Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 698/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, 5, art. 38 ust. 1 pkt 1, art. 44 ust. 3, 4, art. 50a, art. 53 ust. 1 pkt 1, art. 56 ust. 2 pkt 1, art. 57, art. 61 ust. 1, art. 68a ust. 3 pkt 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Dnia 29 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na informację Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny merytorycznej projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Informacją z [...] r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. poinformowało A spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. (dalej: A lub skarżąca spółka) o nieuwzględnieniu protestu wniesionego od etapu oceny merytorycznej projektu o nazwie "Przeprowadzenie eksperymentalnych prac rozwojowych celem wykorzystania komórek macierzystych w leczeniu choroby chrząstki stawowej", oznaczonego numerem wniosku o dofinansowanie:, złożonego w dniu 29 maja 2019 r. w ramach: Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 - 2020 Osi priorytetowej I: Badania, rozwój i komercjalizacja wiedzy Działania I.2: Inwestycje przedsiębiorstw w badania i innowacje Poddziałania I.2.2: Projekty B+R przedsiębiorstw.

W uzasadnieniu organ administracji podniósł, że w ramach konkursu skarżący złożył 29 maja 2019 r. wniosek o dofinansowanie projektu o nazwie ""Przeprowadzenie eksperymentalnych prac rozwojowych celem wykorzystania komórek macierzystych w leczeniu choroby chrząstki stawowej", oznaczonego numerem wniosku o dofinansowanie: [...],.

Projekt został pozytywnie oceniony pod względem spełnienia kryteriów oceny formalnej i został przekazany do oceny merytorycznej.

Następnie projekt został negatywnie oceniony pod względem zgodności z kryteriami merytorycznymi. Projekt nie uzyskał minimum punktowego dla następującego kryterium: "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R".

W uzasadnieniu negatywnej oceny w ramach kryterium: "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R", oceniający wskazali, iż: "Wnioskodawca nie wykazał wzrostu poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym projektem. W chwili obecnej Wnioskodawca posiada w swojej ofercie, jako podmiot leczniczy, usługę związaną z podawaniem komórek macierzystych. Na stronie internetowej wnioskodawcy można znaleźć informację, iż w leczeniu schorzeń ortopedycznych komórki macierzyste stosowane również w działalności wnioskodawcy znajdują zastosowanie m.in. w urazach kości, chrząstki, mięśni czy więzadeł, schorzeniach stawów kolanowych, biodrowych i barkowych oraz stawów skokowych i stopy. (...). W opinii ekspertów, planowana standaryzacja metody w ramach projektu jest jedynie ulepszeniem tego, co już wnioskodawca posiada w swojej ofercie i wykonuje od dłuższego czasu, a co za tym idzie projekt nie niesie znamion innowacji w skali wyższej niż skala przedsiębiorstwa. Dodatkowo sami wnioskodawcy nie byli w stanie sprecyzować na panelu ekspertów, jaki efekt spodziewany jest dla terapii przez nich stosowanej u pacjentów i nie potrafili w sposób sparametryzowany określić stopnia ryzyka niepowodzenia terapii, nawet na podstawie danych retrospektywnych, czy też określić istnienie efektu placebo. W opinii ekspertów, chociaż projekt pokazuje zakładane rezultaty projektu, które są możliwe do osiągnięcia w kontekście zakładanego harmonogramu i zakresu prac, to jednak rażącym niedociągnięciem w projekcie jest brak udokumentowania tego, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów, ani że wnioskodawca przewidział efektywny sposób ochrony wyników prac B+R pomimo zaprezentowania analizy ryzyk/zagrożeń związanych z wdrożeniem rezultatów projektu. W kontekście oceny tego kryterium, we wniosku o dofinansowanie brak jakiejkolwiek wzmianki o przeprowadzonej analizie stanu techniki w celu stwierdzenia, czy rezultaty projektu planowanego do realizacji przez wnioskodawcę nie naruszają praw własności intelektualnej stron trzecich, zwłaszcza że stosowanie komórek macierzystych o różnych zastosowaniach medycznych jest znane na całym świecie i szeroko stosowane. Ponadto we wniosku o dofinansowanie nie została w żaden sposób uregulowana kwestia własności praw do wyników badań przemysłowych i/lub prac rozwojowych powstałych w rezultacie projektu oraz nie dokonano wskazania właściciela/właścicieli praw do wyników. (...). W ramach projektu wnioskodawca nie przewidział żadnego efektywnego sposobu ochrony własności intelektualnej, zabezpieczającego przed skopiowaniem/nieuprawnionym wykorzystaniem wyników projektu. Nie opisano we wniosku o dofinansowanie jaka własność intelektualna powstanie w wyniku realizacji projektu, tj. czy powstaną zgłoszenia patentowe/ wzory przemysłowe i jaka jest planowana polityka w tym zakresie. Wnioskodawca nie wskazał również w projekcie barier związanych z wdrożeniem/komercjalizacją rezultatów prac B+R, odnosząc się jedynie do tego, że nowy produkt zostanie wdrożony w działalności własnej wnioskodawcy. Z wniosku o dofinansowanie nie wynika, iż wnioskodawca przeprowadził analizę dostępnych i objętych ochroną rozwiązań/ technologii/wyników prac B+R, których istnienie uniemożliwiałoby albo czyniło niezasadnym przeprowadzenie zaplanowanego wdrożenia wyników projektu, tj. czy sprawdzono, że wdrożenie rezultatów projektu nie naruszy praw własności intelektualnej innego podmiot oraz czy ochrona obecnie stosowana przez inne podmioty nie stoi na przeszkodzie wdrożeniu rezultatów projektu. Wnioskodawca nie dysponuje również szczegółowymi informacjami dotyczącymi badania stanu techniki przeprowadzonego samodzielnie lub przez rzecznika patentowego, które powinno zawierać wykaz baz danych (patentowych i publikacji), z których korzystano, czy jak sklasyfikowano przedmiot badań wg Międzynarodowej Klasyfikacji Patentowej oraz jakich słów kluczowych lub nazw firm lub nazwisk twórców użyto do przeszukiwania baz patentowych czy publikacji w celu uzyskania wyników. Z uwagi na brak we wniosku o dofinansowanie wystarczających informacji związanych z efektywnym sposobem zapewnienia ochrony wyników prac B+R oraz brak analiz związanych z ryzykami i zagrożeniami dla wdrożenia rezultatów projektu, punktacja za to kryterium ulega obniżeniu z 5 pkt na 2 pkt."

W proteście od powyższego stanowiska skarżący, odnosząc się do wyniku oceny w ramach kryterium: "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R", nie zgodził się z oceną ekspertów, twierdząc, iż została ona błędnie zinterpretowana. Powołując się na opis przedmiotowego kryterium, autor protestu jest zdania, że kryteria wyboru dokładnie precyzują za jakie aspekty eksperci przyznają punkty.

Odnośnie podpunktu, czy wnioskodawca "wykazał wzrost poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym projektem", powołując się na uzasadnienie oceniających, protestujący stwierdził, że eksperci odnosząc się do aktualnego stanu wiedzy, podają jedynie stronę internetową wnioskodawcy, na której można znaleźć materiały, w jakich dziedzinach może mieć zastosowanie podawanie komórek macierzystych. Wnioskodawca ponadto zwraca uwagę, iż firma A wskazuje na swojej stronie internetowej, że obecnie świadczy usługi z wykorzystaniem komórek macierzystych CD34+ w ograniczonym zakresie. W opinii wnioskodawcy, eksperci oparli swoje stanowisko jedynie na opisach marketingowych firmy, nie wskazując jednocześnie innych podmiotów medycznych, które wykonywałyby usługi w zakresie wykorzystania komórek macierzystych CD34+ w leczeniu schorzeń narządów ruchu. Wnioskodawca wyjaśnił, iż firma będzie chciała wykorzystać dostępną aktualnie wiedzę w zakresie nowych jednostek chorobowych, tj. w leczeniu choroby chrząstki stawowej. Tym samym, zdaniem protestującego, projekt wykazuje wzrost poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu, z uwagi iż nie ma obecnie w województwie a nawet kraju, innej jednostki, która zajmowałaby się leczeniem choroby chrząstki stawowej z wykorzystaniem komórek macierzystych CD34+ z krwi obwodowej pacjenta.

Odnosząc się do podpunktu, czy wnioskodawca "udokumentował, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów" i nie zgadzając się ze stanowiskiem oceniających, protestujący wyjaśnia, że na stronach urzędu patentowego można zapoznać się ze stanowiskiem UP RP, iż nie na każdy wynalazek można udzielić ochrony. Autor protestu wskazuje, że patentów, a tym samym praw ochronnych, nie udziela się na sposoby leczenia ludzi i zwierząt metodami chirurgicznymi lub terapeutycznymi oraz sposoby diagnostyki stosowane na ludziach i zwierzętach.

Odnośnie podpunktu, czy wnioskodawca "przewidział efektywny sposób ochrony wyników prac B+R", autor protestu powołując się na zaprezentowanie przez niego uzasadnienie, wyjaśnia, że przewiduje dostępny możliwy dla siebie efektywny sposób ochrony wyników prac B+R. Na dowód powyższego przytacza zapisy pkt 4 II cz. wniosku.

W nawiązaniu do podpunktu, czy wnioskodawca "przedstawił analizę ryzyk/zagrożeń związanych z wdrożeniem rezultatów projektu", protestujący wskazuje, że eksperci w swoim uzasadnieniu podkreślili, iż w pkt 2 II z wniosku: opis prac badawczo - rozwojowych, dokładnie opisał ryzyka i zagrożenia związane z wdrożeniem rezultatów projektu. W świetle powyższego, w opinii autora protestu, nieprzyznanie dodatkowych punktów dla powyższego kryterium jest nieuzasadnione. Wnioskodawca zaznacza, iż uzyskanie choćby jednego dodatkowego punktu umożliwiłoby mu uzyskanie pozytywnej oceny kryterium, niemniej jednak jego zdaniem, projekt spełnia wszystkie podpunkty. Podsumowując, wnioskodawca wnosi o weryfikację dotychczasowej oceny z uwzględnieniem argumentacji zawartej w proteście.

Rozpatrując protest organ odwoławczy stwierdził, że w niniejszej sprawie należy zbadać, czy słuszna jest argumentacja wnioskodawcy, dotycząca stopnia spełnienia zakwestionowanego w proteście kryterium merytorycznego punktowego.

W wyniku ponownej oceny zakwestionowanego kryterium ekspert przyznał następującą ilość punktów: Kryterium: "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R". Ocena eksperta: przyznana punktacja po przemnożeniu przez wagę: 8.

W uzasadnianiu ekspert stwierdził, że wnioskodawca nie podał sparametryzowanych wskaźników podkreślających nowość rezultatów projektu, na co zwracają uwagę oceniający. Jednocześnie wnioskodawca wykorzystuje w swojej działalności gospodarczej procedury zbieżne z wnioskiem o dofinansowanie. Protestujący w odwołaniu wskazuje, że informacje zawarte na stronie internetowej Kliniki odnośnie obecnie dokonywanych procedur z zastosowaniem komórek macierzystych, należy uznać za reklamę. Eksperci na etapie oceny mają jednak obowiązek posługiwania się dostępnymi informacjami na temat wnioskodawcy. Rolą oceniających nie jest domyślanie się o potencjalnych intencjach wnioskodawcy. Dlatego informacje zawarte na stronie internetowej wnioskodawcy, które wskazują na stosowanie komórek macierzystych w jego działalności, uzasadniają ocenę innowacyjności na poziomie doskonalenia produktu, a nie jego wysokiej nowości.

Ekspert przedstawił szereg przykładów zastosowania komórek macierzystych w ortopedii w Ł.

Zdaniem eksperta wymienione przykłady klinik wykorzystujących w swojej praktyce komórki macierzyste w różnego typu schorzeniach, w tym również w ortopedii, wskazują, iż stosowanie komórek z krwi obwodowej w leczeniu różnego rodzaju urazów nie stanowi żadnej nowości. Nie można ponadto zgodzić się ze stanowiskiem wnioskodawcy, iż nie ma w Polsce jednostki medycznej stosującej metody leczenia schorzeń narządu ruchu przy pomocy wyodrębnionych komórek macierzystych metodą separacji z krwi obwodowej. Metoda separacji komórek z krwi obwodowej jest metodą stosowaną od lat. Niczym nowym nie jest także badanie stężenia/ilości komórek, które będzie odbywało się za pomocą powszechnie stosowanych metod. Wnioskodawca nie wykazał żadnych nowych rozwiązań, które nie były stosowane do tej pory w medycynie i które pozwalałyby uznać wypracowaną przez niego metodę leczenia za innowacyjne rozwiązanie.

Odnosząc się do podpunktu, czy wnioskodawca udokumentował, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów ekspert wskazał, iż to na wnioskodawcy leży obowiązek udokumentowania, iż realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów. Uzasadnienie wnioskodawcy dotyczące braku konieczności udokumentowania barier technologicznych odnośnie zastosowania rozwiązania we własnej działalności leży po jego stronie. Eksperci są zatem zobowiązani do posługiwania się informacjami przedstawionymi we wniosku i na tej podstawie dokonują również oceny.

Dalej w tym względzie podniósł, że wnioskodawca stwierdza, iż zwieńczeniem prac rozwojowych będzie osiągnięcie założonych we wniosku o dofinasowanie wyników badań, tj. nowej procedury medycznej wykorzystującej komórki macierzyste CD34+ w leczeniu chorób chrząstki stawowej wraz z wyznaczonym algorytmem postępowania rehabilitacyjnego. Natomiast efektem końcowym będzie uzyskanie danych dotyczących korelacji między stężeniem komórek i ich ilością w koncentracie, a wynikami leczenia w zależności od stopnia zaawansowania choroby chrząstki stawowej. Oznacza to bezsprzecznie, iż etapami prowadzącymi do ostatecznego celu - opracowania metody leczenia - jest instrumentarium oparte na metodzie pozyskiwania oraz ewaluacji produktu medycznego pod kątem skuteczności jego stosowania. Tym samym należy wskazać, iż prawem własności mogą być objęte poszczególne etapy prowadzące do uzyskania produktu medycznego i nie dotyczy to stosowania komórek macierzystych jako metody leczenia "per se".

Wnioskodawca zgodnie z informacjami zaprezentowanymi we wniosku jak i w proteście, nie przedstawił żadnego uzasadnienia, które potwierdzałoby, że poszczególne etapy prowadzące do uzyskania produktu medycznego, nie mogą być objęte prawem własności innych podmiotów. Wnioskodawca odnosi się jedynie do samego sposobu leczenia ludzi, który - z czym należy się zgodzić - nie podlega opatentowaniu. Niemniej jednak w żaden sposób nie nawiązuje do kwestii, czy sam preparat bądź część składowa samego procesu jego powstawania, nie została opatentowana przez inny podmiot. Wnioskodawca opracowując nową metodę leczenia, bez wątpienia winien również dokonać analizy oraz weryfikacji czystości patentowej powstałego w wyniku badań produktu medycznego. Dokumentacja aplikacyjna nie zawiera jednak tych danych. W związku z powyższym nie można wykluczyć, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów.

Odnosząc się do podpunktu, czy wnioskodawca przewidział efektywny sposób ochrony wyników prac B+R ekspert wskazał, że komórki macierzyste stosowane w leczeniu ludzi zaliczane są przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (URPL) do produktów leczniczych i mogą podlegać prawom własności przemysłowej, w tym przypadku dotyczy to innowacji produktowej. Wnioskodawca zamierza wyznaczyć niezbędne instrumentarium, które - co należy zaznaczyć -podlega prawom własności przemysłowej (dotyczy to zatem innowacji procesowej). Jednocześnie, na podstawie argumentacji wnioskodawcy, trudno jednoznacznie określić, co będzie ostatecznym produktem. Jednocześnie wnioskodawca w odwołaniu stwierdza, iż opisane etapy badań będą odnosiły się do jednej procedury medycznej - całościowa procedura stanowiąca wynik prowadzonych prac badawczo - rozwojowych w zakresie skuteczności leczenia komórkami CD34+ w określonych stadiach zaawansowania choroby chrząstki stawowej. W związku z powyższym, kontynuując uzasadnienie, należy podkreślić, iż w ramach projektu wnioskodawca może ubiegać się o zastrzeżenie praw własności w zakresie tzw. instrumentarium w ramach procedury, do którego zaliczyć można następujące elementy: metodę podawania preparatu, metodę pozyskiwania preparatu, formację preparatu oraz metody ewaluacji preparatu jako produktu medycznego.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację, należało stwierdzić, iż projekt spełnia kryterium: "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R" w stopniu przeciętnym."

Dokonując zatem podsumowania weryfikacji prawidłowości przeprowadzonej oceny pod kątem ww. kryterium, uwzględniając jednocześnie wynik pierwotnej oceny projektu, jak również stanowisko wnioskodawcy wyrażone w proteście, organ wskazał, że protestujący, jak zostało to potwierdzone w wyniku ponownej weryfikacji przedmiotowej kwestii, nie udokumentował, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów, jak również nie przewidział efektywnego sposobu ochrony wyników prac B+R. Ponadto powołany na etapie procedury odwoławczej ekspert potwierdził opinię oceniających, że wnioskodawca nie wykazał wzrostu poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym projektem.

Organ zauważył dalej, iż złożona przez wnioskodawcę dokumentacja aplikacyjna, jak również wyjaśnienia przedstawione przez wnioskodawcę podczas panelu ekspertów, nie zawierają konkretnych danych potwierdzających wzrost poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu. Eksperci na etapie oceny słusznie zatem posługiwali się wszystkimi dostępnymi informacjami, również zamieszczonymi na stronie internetowej spółki, które pozwalałyby dokonać oceny przedmiotowej kwestii.

W świetle stwierdzonych okoliczności, argumenty autora protestu, iż materiały marketingowe zamieszczone na stronie internetowej nie powinny być wiążące dla oceniających dla celu ustalenia aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym projektem, należy uznać za nieuzasadnione. Zamieszczone na stronie internetowej informacje jednoznacznie wskazują na stosowanie komórek macierzystych w działalności wnioskodawcy. Uzasadniają one również ocenę ekspertów w zakresie innowacyjności na poziomie doskonalenia produktu, a nie jego wysokiej nowości w skali regionu. Wnioskodawca nie udowodnił, iż nastąpi wzrost poziomu nowości wyników prac B+R w skali regionu. Innowacja, o jakiej mowa w projekcie, będzie jedynie polegała na zaoferowaniu bardziej zaawansowanej usługi związanej z zastosowaniem ulepszonego produktu. Nie bez znaczenia w tym wypadku są również ww. przykłady, które jednoznacznie dowodzą iż w województwie [...] istnieją jednostki, które wykorzystują komórki macierzyste z krwi obwodowej w ortopedii. Biorąc pod uwagę powyższe, pomimo że wnioskodawca podaje informacje, które w jego opinii, mogą decydować o innowacyjności w projekcie, to jednak należy uznać, że nie udowodnił, iż w wyniku realizacji projektu dojdzie do wzrostu poziomu nowości wyników badań w stosunku do aktualnej wiedzy, z uwagi na fakt, że zarówno sposób pozyskiwania komórek z krwi obwodowej, czy sposób badania ich stężenia, jak również nieinwazyjny sposób ich podawania pacjentowi, są metodami znanymi w medycynie i od dawna stosowanymi przez różne podmioty. Natomiast sam sposób łączenia pewnych czynności, jak słusznie stwierdził ekspert, nie stanowi innowacyjności, a jest jedynie ulepszeniem obecnie istniejących na rynku metod. Ze względu na powyższe, nie można uznać protestu wnioskodawcy w tym zakresie za uzasadniony.

Odnosząc się do kolejnych kwestii organ wskazał, że na podstawie analizy dokumentacji aplikacyjnej można wysnuć wnioski, że wnioskodawca zamierza wyznaczyć niezbędne instrumentarium, które - co podkreślił ekspert - podlega prawom własności. Odnosząc się do twierdzenia w punkcie C.31 części wniosku - Krótki opis projektu, iż "Do dnia dzisiejszego leczenie z wykorzystaniem komórek macierzystych nie zostało uznane za metodę leczenia nie tylko w Polsce, ale i na świecie, a metody podawania i zastosowania komórek macierzystych są wciąż w fazie badań klinicznych", należy uznać stanowisko wnioskodawcy w tym wypadku za zupełne niezrozumiałe, bowiem przykładem mogą być komórki macierzyste - prekursorowe pnia szpiku kostnego stosowane przy białaczkach.

Pomimo, iż w świetle argumentacji przytoczonej przez wnioskodawcę w proteście, należy zgodzić się, że nie można opatentować substancji biologicznej pochodzącej z organizmu człowieka, to jednak zgodnie z obowiązującymi regulacjami, nie można wykluczyć, iż wnioskodawca nie ma prawnej możliwości opatentowania wskazanego przez eksperta instrumentarium. Nie można również wykluczyć, iż projekt nie będzie naruszał praw własności przemysłowej przysługującej innym podmiotom.

W związku z powyższym uznano, iż projekt spełnia przedmiotowe kryterium w stopniu przeciętnym, zatem w jego zakresie przyznano 2 pkt (po przemnożeniu przez wagę: 8 pkt).

Uwzględniając przeprowadzoną na etapie procedury odwoławczej weryfikację, należy stwierdzić, że projekt nie uzyskał wymaganego progu punktowego, warunkującego pozytywną ocenę dla kryterium: "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R". Zatem, zgodnie z zapisami § 15 ust. 23 Regulaminu konkursu, uzyskuje ocenę negatywną. Tym samym na podstawie art. 53 ust. 2 ustawy wdrożeniowej nie może zostać skierowany do kolejnego etapu oceny.

Szczególnie istotne w ocenie wniosków jest przekonanie oceniających, poprzez przedstawienie szczegółowej informacji, która potwierdzi wszystkie istotne założenia projektu w sposób wiarygodny i niebudzący wątpliwości. Przekonanie to nie może polegać jedynie na złożeniu deklaracji, lecz musi być poparte wiarygodnymi danymi. W przedmiotowej sprawie protestujący nie przedstawił jednak argumentacji, która świadczyłaby o błędach proceduralnych na etapie weryfikacji zapisów projektu pod kątem przedmiotowego kryterium. Na podstawie zaprezentowanych powyżej ustaleń dotyczących poprawności przeprowadzonej oceny należy uznać zasadność argumentów zawartych w zakwestionowanym przez autora protestu - wyniku oceny.

Nie można w tej sytuacji uznać, że ocena, której wynik jest niekorzystny dla wnioskodawcy narusza prawo. Nie można również uznać, że prawidłowa weryfikacja przeprowadzonej oceny to wyłącznie weryfikacja zgodna z żądaniem wnioskodawcy. Autor protestu nie może przerzucać odpowiedzialności za zaistniałą sytuację na Instytucję Pośredniczącą i następnie wskazywać na określone nieprawidłowości oceny.

Z przedstawionych wyżej względów, Centrum Obsługi Przedsiębiorcy podjęło decyzję o nieuwzględnieniu protestu wnioskodawcy.

W skardze na powyższą informację A Sp. z o.o. wniosła stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, a w konsekwencji przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasadzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej informacji zarzucił naruszenie:

- art. 37 ust. 1 i ust. 5 poprzez dokonane oceny/wyboru projektu z naruszeniem zasad przejrzystości, rzetelności i bezstronności co zaburzyło skarżącej jako wnioskodawcy równy dostęp do warunków i sposobu wyboru jej projektu do finansowania, w tym poprzez wymaganie od skarżącej Spółki informacji i dokumentów, których pozyskania nie przewidują expressis verbis powszechnie obowiązujące przepisy prawa,

- art. 44 ust. 3 i 4 poprzez dopuszczenie do komisji oceny projektów pracowników i/lub ekspertów nie dysponujących wystarczającą wiedzą medyczną, co doprowadziło do nierozróżnienia istoty celu projektu prezentowanego przez skarżącą Spółkę i w konsekwencji niezasadne zaniżenie oceny,

- art. 50a poprzez nieuprawnione żądanie od Spółki zaświadczeń czy dokumentów na potwierdzenie faktów lub stanu prawnego znanych instytucji z urzędu i możliwych przez nią do uzyskania poprzez wymianę informacji z innym podmiotem publicznym, w tym poprzez posłużenie się przykładami innych podmiotów prywatnych, bez uprzedniego sprawdzenia dokładnego stanu sprawy,

- art. 53 ust. 2 pkt. 1 poprzez nieuzasadnioną ocenę, że projekt Spółki nie spełnia kryteriów wyboru projektów na skutek czego nie został skierowany do kolejnego etapu oceny w sytuacji, kiedy projekt w rzeczywistości spełnia te kryteria,

- art. 56 ust. 2 pkt. 1 poprzez niedokonanie zmiany podjętego rozstrzygnięcia wskutek rozpatrzenia protestu Spółki przyznaniem punktów rankingowych za wadliwie rozpoznane zarówno w kontekście możliwości naruszenia praw własności przemysłowej innych podmiotów jak też przyszłej ochrony wyników projektu oraz wykazania wzrostu poziomu nowości B+R przynajmniej w skali regionu,

- art. 57 poprzez nieskorzystanie z tego przepisu umożliwiającego przedłużenie terminu rozpatrzenia protestu Spółki poprzez skorzystanie z pomocy ekspertów z dziedziny medycyny [ortopedii] co pozwoliłoby zrozumieć istotę celu projektu zgłoszonego przez skarżącą Spółkę,

- art. 68a ust. 3 pkt. 4 poprzez wyznaczenie do rozpoznania protestu Spółki eksperta, spośród kandydatów na eksperta, który nie posiadał wystarczającej wiedzy medycznej pozwalającej na wyróżnienie istoty celu ocenianego projektu

W odpowiedzi na skargę Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. wniosło jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej informacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do treści art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem.

W myśl art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) - dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Do takich przepisów zalicza się ustawę z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.)- dalej: ustawa wdrożeniowa, która określa m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa ta reguluje postępowanie sądowoadministracyjne pod wieloma względami odmiennie od trybu określonego w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, która znajduje odpowiednie zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę wdrożeniową, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 64 ustawy wdrożeniowej). Wprowadza także pewne modyfikacje w stosunku do rozwiązań przewidzianych w p.p.s.a. poprzez skrócenie terminu do wniesienia skargi, wprowadzenie terminu do jej rozpoznania, czy też wprowadzenie trybu bezpośredniego wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Powyższe rozwiązania, zgodnie z intencją ustawodawcy, zmierzały do uzyskania efektu szybkości postępowania, idącego dalej niż to umożliwia realizacja przepisów p.p.s.a.

Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może stosownie do art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1 b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3).

Z powyższego wynika, że kontroli sądów administracyjnych poddana jest ocena projektów, zgłaszanych przez wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie w ramach systemu realizacji regionalnych programów operacyjnych, dokonywana przez właściwą instytucję zarządzającą programami operacyjnymi w realizacji takich programów, po wyczerpaniu środków odwoławczych.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy sąd stwierdził, że procedura odwoławcza została wyczerpana. Strona skarżąca po otrzymaniu informacji z dnia 10 maja 2019r. o negatywnej ocenie merytorycznej złożonego wniosku, wniosła w terminie przewidzianym ustawą protest, który nie został uwzględniony. W ustawowym terminie 14 dni strona skarżąca złożyła skargę do WSA w Łodzi. Powyższe oznacza, że możliwe jest dokonanie merytorycznej oceny wniesionej skargi.

W rozpoznawanej sprawie kontroli sądowoadministracyjnej poddana została informacja Centrum Obsługi Przedsiębiorcy z dnia [....] o nieuwzględnieniu protestu A spółki z o.o. w Ł. od etapu oceny merytorycznej projektu o nazwie "Przeprowadzenie eksperymentalnych prac rozwojowych celem wykorzystania w leczeniu choroby chrząstki stawowej". Wniosek o dofinansowanie projektu został złożony przez stronę skarżącą w ramach konkursu nr [...] Poddziałanie I.22: Projekty B+R przedsiębiorstw, Działania I.2: Inwestycje przedsiębiorstw w badania i innowacje, Osi priorytetowej I: Badania , rozwój o komercjalizacja wiedzy Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020.

Wniosek o dofinansowanie został złożony przez stronę skarżącą w dniu 31 stycznia 2019r. Pismem z dnia 10 maja 2019r. instytucja pośrednicząca negatywnie oceniła projekt na etapie oceny merytorycznej zaś po złożeniu protestu pismem z dnia [...]. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy nie uwzględniło protestu.

W myśl art.38 ust.1 pkt.1 ustawy z 11 lipca 2014r., właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinasowania.

W wymienionym przepisie określono ogólne zasady dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinasowania. Wymienione w tym przepisie zasady przejrzystości , rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczą każdego etapu konkursu - począwszy do momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego. Zasady te dotyczą także uzasadnienia stanowiska czy to na etapie oceny formalnej czy merytorycznej projektu jak też na etapie oceny słuszności zarzutów protestu. Zasady te mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. Komentarz do art. 37 zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Jacek Jaśkiewicz, publ. LEX).

Zgodnie z treścią § 13 ust.1 i 4 Regulaminu konkursu, złożony w konkursie przez wnioskodawcę projekt podlega ocenie przeprowadzonej przez KOP na podstawie kryteriów wyboru projektów stanowiących załącznik nr 4 do regulaminu. Ocena projektu składa się z etapu oceny formalnej I stopnia, oceny merytorycznej oraz oceny formalnej II stopnia.

W myśl § 15 ust.13 Regulaminu konkursu ocena merytoryczna dokonywana jest przez członków KOP będących ekspertami.

W myśl § 15 ust.14 Regulaminu konkursu ocena merytoryczna ma formę oceny panelowej (panel ekspertów) tj. wspólnej oceny danego projektu przez co najmniej trzech członków KOP.

W myśl § 15 ust.23 Regulaminu konkursu pozytywny wynik oceny merytorycznej uzyskują projekty, które:

a.) spełniają wszystkie kryteria merytoryczne oraz

b.) uzyskały wymaganą liczbę punktów dla danego kryterium tzw. minimum punktowe.

W ramach kryterium merytorycznego "Możliwość urynkowienia prac B+R" (stanowiącego załącznik nr 4 do regulaminu konkursu) weryfikowane jest czy w wyniku przeprowadzonych prac badawczo–rozwojowych zostanie osiągnięty etap zaawansowania innowacyjnego rozwiązania (produktu, usługi, procesu) pozwalający na jego urynkowienie. W ramach kryterium ocenie podlega czy wnioskodawca:

- wykazał, że zakładane rezultaty projektu są możliwe do osiągnięcia w kontekście do zakładanego harmonogramu i zakresu prac;

- udokumentował, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów;

- przewidział efektywny sposób ochrony wyników prac B+R;

- przedstawił analizę ryzyk/zagrożeń związanych z wdrożeniem rezultatów projektu;

- wykazał wzrost poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym projektem.

W ramach tego kryterium przyznawane są punkty od 0 do 5. Waga kryterium – 4. Wymagany próg punktowy w ramach kryterium, warunkujący pozytywną ocenę wynosi 12 pkt.

W niniejszej sprawie projektowi strony skarżącej przyznano za wymienione kryterium 8 punktów a więc nie został osiągnięty wymagany próg punktowy wynoszący 12 pkt.

W ramach tego kryterium nie zostały spełnione następujące podpunkty:

1.) czy wnioskodawca wykazał wzrost poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym projektem;

2.) czy wnioskodawca udokumentował, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów;

3.) czy wnioskodawca przewidział efektywny sposób ochrony wyników prac B+R.

Ad 1.)

Kwestia ta ma zasadnicze znaczenie gdyż od jej spełnienia uzależniona jest możliwość uwzględnienia wniosku o dofinansowanie projektu.

Przede wszystkim należy podnieść, że ocena projektu w tym także spełnienie przesłanek określonych w niniejszym punkcie opiera sią na dokumentacji aplikacyjnej. Ocena opiera się zatem na informacjach zawartych we wniosku aplikacyjnym. W związku z czym wniosek winien być sporządzony starannie i być kompletny czyli zawierać wszystkie informacje niezbędne do przeprowadzenia oceny projektu. To bowiem na wnioskodawcy spoczywa ciężar wykazania, że złożony projekt spełnia wszystkie wymagane kryteria przy czym wykazanie to winno mieć miejsce w dokumentacji aplikacyjnej. Na tym etapie wnioskodawca winien udowodnić, że jego projekt jako spełniający wszystkie niezbędne wymogi zasługuje na dofinansowanie. Nie jest natomiast dopuszczalne takie wykazywanie spełnienia wymogów na podstawie informacji i materiałów dostarczonych w późniejszym czasie np. w postępowaniu zainicjowanym wniesieniem protestu lub w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Okoliczność spełnienia przez projekt konkretnych kryteriów merytorycznych oceniana jest na podstawie treści złożonego wniosku o dofinasowanie.

W niniejszej sprawie instytucja pośrednicząca trafnie uznała, że strona skarżąca nie wykazała wzrostu poziomu nowości wyników prac B+R przynajmniej w skali regionu w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym projektem. Ocena instytucji pośredniczącej opiera się w tym zakresie na dwóch opiniach ekspertów a mianowicie opinii wydanej przez dwóch ekspertów z dnia 30 kwietnia 2019r. oraz opinii eksperta dodatkowego z dnia 10 czerwca 2019r. Z opinii tych wynika, że stosowanie komórek macierzystych w leczeniu schorzeń ortopedycznych jest usługą oferowaną już przez stronę skarżącą. Ma ona zastosowanie między innymi w urazach kości, chrząstki, mięśni, wiązadeł, schorzeniach stawów kolanowych, biodrowych, barkowych, skokowych i stopy. Zabiegi dotychczas wykonane przez stronę skarżącą w większości przypadków dały oczekiwane rezultaty kliniczne co wynika z informacji podanych na stronie internetowej A. W opinii eksperta dodatkowego podniesiono nadto, że niezgodne z prawdą jest teza strony skarżącej, iż obecnie nie ma w kraju innej jednostki, która zajmuje się leczeniem choroby chrząstki stawowej z wykorzystaniem komórek macierzystych CD34+ z krwi obwodowej pacjenta. Ekspert wskazał przykłady zastosowania komórek macierzystych w ortopedii na ternie Ł. przynajmniej w dwóch placówkach medycznych (B i C). Wskazał również na przykłady zastosowania komórek macierzystych z krwi obwodowej w placówkach medycznych w Ł. (D i E).

Stanowisko ekspertów w obu opiniach jest zgodne co do tego, że stosowanie komórek macierzystych z krwi obwodowej w leczeniu różnego rodzaju urazów ortopedycznych nie stanowi żadnej nowości. Metoda separacji komórek macierzystych z krwi obwodowej jest metodą stosowaną od lat jak również niczym nowym nie jest badanie stężenia ilości komórek, które będzie się odbywało za pomocą powszechnie stosowanych metod. Technika pozyskiwania komórek jak i sposób ich podawania nie jest nowością. W projekcie łączy się dwie dobrze znane czynności a efektem tego rozwiązania nie jest nic nowego lecz jedynie wprowadzenie ulepszonej metody leczenia.

Jak już była o tym wcześniej mowa w niniejszej sprawie wydane zostały dwie opinie ekspertów i obie są logiczne i przekonujące. Obie są zgodne odnośnie tego, że strona skarżąca nie wykazała żadnych nowych rozwiązań, które nie były stosowane do tej pory w medycynie i które pozwalałyby uznać zaproponowaną metodę leczenia za innowacyjne rozwiązanie. W istocie projekt jest jedynie ulepszeniem tego co strona skarżąca posiada już w swojej ofercie i wykonuje od dłuższego czasu. Złożony projekt, wbrew stanowisku wnioskodawcy, nie jest zatem innowacyjny w skali wyższej niż skala przedsiębiorstwa.

W skardze oraz na rozprawie w dniu 16 października 2019r. strona skarżąca starała się podważyć wiarygodność obu opinii ekspertów. Zarzucono wszystkim ekspertom brak wystarczających kwalifikacji i kompetencji a nawet brak obiektywizmu oraz stronniczość. Są to jednak zarzuty bardzo ogólnikowe i nie zostały poparte żadnym logicznym uzasadnieniem. Strona skarżąca nie przytoczyła żadnych argumentów na potwierdzenie swojego stanowiska. W związku z czym zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że w zgłoszonym projekcie nie wykazano wzrostu poziomu nowości wyników prac B+R w skali regionu w stosunku do aktualnego stanu wiedzy.

Ad 2)

Strona skarżąca nie udokumentowała faktu, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów.

Należy zaznaczyć, że według zgłoszonego projektu zwieńczeniem prac rozwojowych będzie osiągnięcie założonych wyników badań tj. nowej procedury medycznej wykorzystującej komórki macierzyste CD34+ w leczeniu chorób chrząstki stawowej wraz z wyznaczonym algorytmem postępowania rehabilitacyjnego. Nadto wnioskodawca podał, że efektem końcowym będzie uzyskanie danych dotyczących korelacji między stężeniem komórek i ich ilością w koncentracie a wynikami leczenia w zależności od stopnia zaawansowania choroby chrząstki stawowej. Według opinii dodatkowego eksperta etapami prowadzącymi do ostatecznego celu (tj. opracowania metody leczenia) jest "instrumentarium" oparte na metodzie pozyskiwania oraz ewaluacji produktu medycznego pod kątem skuteczności jego stosowania. Dodać należy, że przez "instrumentarium" należy rozumieć zestaw narzędzi, przyrządów służących określonym celom badawczym (Uniwersalny słownik języka polskiego pod redakcją Stanisława Dubisza wyd. PWN 2003r. tom 1 str.1223) zaś "ewaluacja" to ocenianie, szacowanie wartości, czegoś (Uniwersalny słownik języka polskiego pod redakcją Stanisława Dubisza wyd. PWN 2003r. tom 1 str.864). Według eksperta prawem chronionym mogą być objęte poszczególne etapy prowadzące do uzyskania produktu medycznego i nie dotyczy to stosowania komórek macierzystych jako metody leczenia "per se". Wnioskodawca mógł zatem ubiegać się o objęcie prawem ochronnym "instrumentarium" do którego należy zaliczyć takie elementy jak: metodę podawania preparatu, metodę pozyskiwania preparatu, formację preparatu, metodę ewaluacji preparatu jako produktu medycznego.

We wniosku o przyznanie dofinansowania projektu brak jest uzasadnienia, które wyjaśniałoby czy poszczególne etapy prowadzące do opracowania procedur medycznych mogą bądź nie mogą być i są bądź nie są objęte prawem ochronnym innych podmiotów. W dokumentacji aplikacyjnej brak jest informacji czy sam preparat bądź część składowa samego procesu jego powstania nie został opatentowana przez inny podmiot. Dokumentacja ta nie zawiera w ogóle rozważań dotyczących problematyki ochrony własności przemysłowej i nie wiadomo czy realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów. Wobec braku rozważań w tym zakresie w dokumentacji aplikacyjnej nie można wykluczyć sytuacji, że realizacja projektu narusza taką własność innych podmiotów.

Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że procedurą ochrony własności przemysłowej nie można objąć sposoby leczenia ludzi, która ma zostać opracowana w wyniku realizacji projektu. Ochronie takiej może natomiast podlegać "instrumentarium" w ramach procedury medycznej, do którego zaliczyć można elementy wymienione we wcześniejszych rozważaniach.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, iż strona skarżąca nie udokumentowała, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów mimo, że stosowanie komórek macierzystych w medycynie jest znane na całym świecie i szeroko stosowane.

Ad 3)

Kwestia ta jest związana z problematyką omówioną w punkcie 2. Jak już wcześniej była o tym mowa prawem ochrony własności przemysłowej mogły zostać objęte elementy tzw. "instrumentarium" prowadzącego do uzyskania produktu medycznego (metoda podawania preparatu, metoda pozyskiwania preparatu, formacja preparatu, metody ewaluacji preparatu jako produktu medycznego). W dokumentacji aplikacyjnej nie przewidziano jednak sposobu ochrony wyników prac B+R. We wniosku o dofinansowanie nie opisano w ogóle jaka własność intelektualna powstanie w wyniku realizacji projektu tj. czy ewentualnie powstaną wzory przemysłowe (zgłoszenia patentowe) i jaki jest sposób ochrony wyników prac B+R. W sytuacji gdy dokumentacja aplikacyjna nie zawiera rozważań w tym zakresie to oznacza, że spółka nie przewidziała efektywnego sposobu ochrony wyników prac B+R.

Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia przez instytucję pośredniczącą art.37 ust.1 i 5 ustawy wdrożeniowej.

Strona skarżąca nie uzasadniła szerzej tego zarzutu. W szczególności nie wyjaśniła na czym, jej zdaniem, polegało naruszenie zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności oceny jej projektu. Zarzut skargi jest ogólnikowy i nie poparty argumentami. Analiza treści skargi wskazuje, że strona skarżąca upatruje naruszenia wymienionych zasad tylko w tym, że eksperci negatywnie ocenili spełnienie kryterium "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R". Nie jest to wystarczające dla uzasadnienia zasadności zarzutu spółki. Odnośnie zarzutu naruszenia art.37 ust.5 ustawy wdrożeniowej to wnioskodawca był zobowiązany udokumentować, że realizacja projektu nie narusza praw własności przemysłowej innych podmiotów. Tymczasem w dokumentacji aplikacyjnej tego nie udokumentowano i w ogóle brak jest w niej rozważań dotyczących tej kwestii o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia art.44 ust.3 i 4 ustawy wdrożeniowej gdyż, w ocenie spółki, projekt oceniali eksperci nie dysponujący odpowiednią wiedzą medyczną co doprowadziło do nierozróżnienia istoty projektu i w konsekwencji zaniżenia oceny.

Wbrew temu zarzutowi w obu opiniach (z 30 kwietnia 2019r. i z 10 czerwca 2019r.) eksperci dokładnie opisali swoje zastrzeżenia i uwagi do projektu oraz wyjaśnili dlaczego projekt nie spełnił wymogów kryterium merytorycznego. Ich rozważania w tych kwestiach są logiczne i przekonujące. Nie ma żadnych podstaw do uznania, że eksperci nie dysponowali potrzebną wiedzą medyczną. Okoliczność ta nie została wykazana przez stronę skarżącą. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.50a ustawy wdrożeniowej gdyż eksperci winni wiedzieć, że na metodę leczenia choroby chrząstki stawowej nie można uzyskać prawa ochronnego w postaci patentu a tym samym także inne podmioty nie miały możliwości uzyskania takiego prawa. Tym samym spółka nie mogła naruszyć praw innych podmiotów.

Należy zaznaczyć, że eksperci nie negowali faktu, iż wnioskodawca nie ma prawnej możliwości opatentowania wypracowanej metody leczenia choroby chrząstki stawowej. Prawem ochronnym mogą być natomiast objęte etapy prowadzące do wypracowania metody leczenia czyli tzw. "instrumentarium" takie jak metoda podawania preparatu, metoda pozyskiwania preparatu, formacja preparatu, metody ewaluacji preparatu. W dokumentacji aplikacyjnej nie wykazano natomiast, że wymienione etapy nie są objęte prawem ochronnym przez inne podmioty. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.53 ust.1 pkt.1 ustawy wdrożeniowej poprzez przyjęcie, że projekt nie spełnia wymaganego kryterium w sytuacji gdy kryterium to zostało spełnione.

W zaskarżonej informacji szczegółowo wyjaśniono dlaczego projekt nie uzyskał minimum punktowego dla kryterium "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R" i ocena ta nie narusza prawa o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Dodać należy, iż ocena projektu została dokonana na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie a w sprawie wydane zostały dwie opinie ekspertów, które były zgodne co do tego, że projekt nie spełnia kryterium merytorycznego. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.56 ust.2 pkt.1 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprzyznanie dodatkowych punktów rankingowych i nierozróżnienie przez ekspertów pomiędzy leczeniem choroby chrząstki stawowej a leczeniem zwyrodnienia stawu oraz uznanie celu projektu za kontynuację dotychczasowych prac prowadzonych w spółce.

W zaskarżonej informacji dokładnie wyjaśniono dlaczego ocena projektu w informacji z 10 maja 2019r. była prawidłowa i nie naruszała prawa. Niezgodny z prawdą jest natomiast zarzut, że ekspert nie rozróżnił leczenia choroby chrząstki stawowej od leczenia zwyrodnienia stawu. Nic takiego nie wynika z opinii eksperta zaś informacja o zwyrodnieniu stawu, pochodząca ze strony internetowej spółki, była jedynie dowodem na to, że A stosuje już komórki macierzyste w leczeniu schorzeń ortopedycznych. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.57 ustawy wdrożeniowej poprzez nieskorzystanie z tego przepisów umożliwiającego przedłużenie terminu rozpatrzenia protestu poprzez skorzystanie z pomocy ekspertów z dziedziny ortopedii.

Wbrew temu zarzutowi instytucja pośrednicząca skorzystała z wymienionego przepisu i przedłużyła termin rozpatrzenia protestu z uwagi na konieczność uzyskania opinii dodatkowego eksperta. Termin rozpatrzenia protestu nie przekroczył jednak 45 dni od daty jego otrzymania. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art. 68a ust.3 pkt.4 ustawy wdrożeniowej poprzez wyznaczenie do rozpoznania protestu eksperta, który nie posiadał wystarczającej wiedzy medycznej. W ocenie spółki ekspert ten z uwagi na brak wystarczającej wiedzy medycznej nie podołał zadaniu.

Wbrew wymienionemu zarzutowi przytoczony w skardze fragment opinii eksperta (str.8 skargi) nie świadczy o przyjęciu przez niego założenia, że nawet jeżeli udzielenie ochrony patentowej nie jest w ocenianym projekcie możliwe to wnioskodawca winien uzyskać stosowne poświadczenie tego faktu z urzędu patentowego. Natomiast w dalszej części skargi podniesiono, że strona czyniła rozpoznanie możliwości uzyskania prawa ochronnego z patentu w odniesieniu do zaplanowanych wyników prac jednakże okazało się to niemożliwe z uwagi na uwarunkowanie prawne i merytoryczne odnoszące się indywidulanie do pacjenta. Wymieniona kwestia świadczy o tym., że takie rozpoznanie spółka czyniła dopiero na etapie skargi a informacji w tym zakresie nie było w dokumentacji aplikacyjnej. W przekonaniu sądu strona skarżąca nie wykazała, że ekspert wydający dodatkową opinię nie posiadał wymaganej wiedzy medycznej. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są uzasadnione.

Niezasadny jest zarzut skargi nieważności zaskarżonej informacji gdyż podpisał ją zastępca dyrektora instytucji pośredniczącej wraz ze sformułowaniem "z poważaniem" bez zaznaczenia, że działa z upoważnienia dyrektora COP.

Do kwestii tej szczegółowo odniesiono się w odpowiedzi na skargę powołując się na § 11 ust.3 Regulaminu organizacyjnego Centrum Obsługi Przedsiębiorcy zgodnie z którym w razie nieobecności dyrektora zastępstwa pełni zastępca dyrektora. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Nieuzasadniony jest zarzut strony skarżącej podniesiony na rozprawie w dniu 16 października 2019r. naruszenia § 15 pkt.25 regulaminu konkursu gdyż ocena projektu winna być dokonana przez trzech członków komisji będących ekspertami a w niniejszej sprawie projekt oceniało dwóch ekspertów.

Przepis § 15 pkt.25 regulaminu konkursu w ogóle nie ma zastosowania w niniejszej sprawie gdyż dotyczy on przypadku gdy ocena projektu jest negatywna i ocena ta została przywrócona w wyniku procedury odwoławczej albo w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Sytuacja taka nie mała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Zarzut ten nie jest uzasadniony.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że projekt strony skarżącej nie uzyskał wymaganego progu punktowego dla kryterium merytorycznego "Możliwość urynkowienia wyników prac B+R " (12 punktów) co uzasadniało nieuwzględnienie protestu spółki A. W przekonaniu sądu ocena projektu przez instytucję pośredniczącą nie narusza prawa. Mając to na uwadze, na podstawie art. 61 ust.8 pkt.2 ustawy wdrożeniowej, sąd oddalił skargę.

dc