Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1012/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25, art. 26 ust 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 9, ust. 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 67 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Grażyna Firek, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2015 r. sprawy ze skargi Szpitala w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 27 września 2012 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 27 września 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 12 czerwca 2012 r. nr [...] którą zobowiązano Szpital Specjalistyczny w N. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 151 821,07 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 17 września 2010 r. do dnia zwrotu.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6a ust. 1umowy nr [...] z dnia 10 grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Ośrodek onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w N. wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego".

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa M. z dnia 27 września 2012r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach:

Decyzją z dnia 12 czerwca 2012 r. nr [...], Zarząd Województwa M. zobowiązał Szpital Specjalistyczny w N.do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 151 821,07 PLN wraz z odsetkami, z powołaniem na art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 10 grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w N.wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego".

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm. - dalej jako "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006") instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizacją zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za: (...) weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach.

Art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 podaje definicje nieprawidłowości zgodnie z którą nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie norm prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków.

Na podstawie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa M. (dalej jako IZ MRPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a u.z.p.p.r. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W dniu 10 grudnia 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. a Szpitalem Specjalistycznym w N.umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w N.wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego".

Na podstawie § 5a ust. 4 umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone w formie zaliczki w dniu 17 września 2010 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 lub § 6a umowy o dofinansowanie Projektu.

Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zm. – dalej PZP).

W dniu 7 stycznia 2011 r. przeprowadzona została kontrola doraźna z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. Kontrola ta miała na celu ustalenie zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki na roboty budowlane. Stwierdzono, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający zawarł w dniu 25 września 2008 r. umowę nr 99/2008 z wykonawcą konsorcjum firm: Firma Budowlano-Remontowa T.P. oraz A. Grupa G. B.S.-O. na wykonanie robót budowlanych przebudowy Bloku Operacyjnego. W dniu 23 czerwca 2009 r. zamawiający zawarł w trybie art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 a i b PZP umowę nr [...] z wykonawcą zamówienia podstawowego. W wyniku kontroli ustalono, iż wykonanie części robót budowlanych było możliwe do przewidzenia na etapie postepowania głównego, ponieważ wchodziły one w zakres projektu budowlanego sporządzonego dla postepowania pn. "Przebudową Bloku Operacyjnego Szpitala Specjalistycznego w N".

Zgodnie z załączonym do umowy o roboty dodatkowe kosztorysem wartość możliwych do przewidzenia prac określona została na kwotę 58 821,28 PLN netto. Ponadto w wyniku kontroli wskazano, że zakres robót opisany w kosztorysie załączonym do umowy zawartej z wykonawcą w trybie zamówienia z wolnej ręki pokrywa się częściowo z zakresem wskazanym w ofercie i umowie podstawowej. Wartość wykonanych w ramach umowy o roboty dodatkowe prac wchodzących w zakres umowy podstawowej, a tym samym nienależnie zleconych przez Zamawiającego została ustalona na kwotę 28 686,94 PLN netto.

IZ MRPO uznała w oparciu o dokonane w wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej ustalenia za niekwalifikowane wydatki poniesione na realizacje umowy nr ZP 272-1-86/2009 o roboty dodatkowe w wysokości 124 443,49 PLN netto tj. 151 821,07 PLN brutto.

Wyniki przeprowadzonej przez IZ MRPO kontroli zostały zawarte w przekazanej Beneficjentowi w dniu 2 lutego 2011 r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 22 lutego 2011 r. wniósł zastrzeżenia. IZ MRPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do zmiany treści informacji pokontrolnej i dniu 8 sierpnia 2011 r. wystosowała do Beneficjenta jej wersję ostateczną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska. Beneficjent w piśmie z dnia 19 sierpnia 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006 – Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na niezasadnym udzieleniu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia dodatkowego z trybie z wolnej ręki. W związku z powyższym należy uznać, że działanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Zatem nieprawidłowe wykorzystane dofinansowanie otrzymane ze środków europejskich w wysokości 151 821,07 PLN wraz z odsetkami podlegają zwrotowi na podstawie § 6a ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie Szpital Specjalistyczny w N.wniósł o ponowne rozpatrzenie przedmiotowej sprawy. Strona skarżąca stoi na stanowisku, że wydatki poniesione w ramach umowy nr [...] z 23 czerwca 2009 r stanowią w całości wydatki kwalifikowane i na tej podstawie wniósł o odstąpienie od naliczenia korekt.

Zarząd Województwa M. w uzasadnieniu swej decyzji z dnia 27 września 2012 r. FE-IV.3160.1.4.2012 uznał, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie

Organ odwoławczy wskazał, że IZ MRPO wystosowała do Beneficjenta pismo z dnia 27 kwietnia 2012 r., w którym zawarła szczegółową informację o nałożonej korekcie finansowej wraz z kalkulacją kwot oraz informacją o konieczności zwrotu środków lub możliwości wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności.

Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej organ podkreślił, że jego zdaniem zakres robót dodatkowych pokrywa się częściowo z zakresem prac przewidzianych zamówieniem podstawowym, przy czym nie wykracza on poza zakres określony w dokumentacji budowlanej. Przedmiot zamówienia został opisany przez Beneficjenta projektem budowlanym wykonanym przez firmę A.. Zdaniem organu, twierdzenia Beneficjenta, że powierzchnia poddasza stanowiła odrębny przedmiot zamówienia nie jest prawdziwa, z uwagi na fakt, iż powyższy zakres był przedmiotem projektu budowlanego wykonanego przez firmę A.. Wg. tego projektu: "Na poziomie poddasza w jego części zaprojektowano wentylatornię. Wymaga to ocieplenia tej części. Istniejący strop z płytek korkowych zostaje docieplony wełną mineralną grubości 15 cm. Ponadto ściana wewnętrzna poddasza zostaje obłożona 8 cm styropianu. Również podłoga tej kondygnacji zostaje zerwana do konstrukcji, ocieplona 10 cm styropianu i zlana 5 cm szlichty cementowej zbrojonej siatką". Z powyższego zapisu wynika jednoznacznie, że w projekcie przewidziane były prace na poddaszu, w szczególności roboty dotyczące podłogi na tej kondygnacji. A zatem twierdzenie, że Beneficjent dopiero po odsłonięciu pewnych warstw i przeprowadzeniu innych prac budowlanych, okazało się, że stan techniczny pomieszczeń strychu, w którym miały być przeprowadzone instalację jest tak zły, że wymaga dodatkowych prac.

Nadto organ szczegółowo opisał na podstawie jakich dokumentów dokonał pomiaru stychu oraz klatki schodowej na strych. Odnosząc się do twierdzeń strony skarżącej odnośnie niemożności przewidzenia prac określonych umową dodatkową na etapie projektowania prac, organ wskazał, że na stronie A5 projekt budowlany posiada zapis, że "Na poziomie poddasza i jego części zaprojektowano wentylatornię" Zatem i Zamawiającemu i Wykonawcy znany był fakt konieczności przystosowania pomieszczeń strychowych do umiejscowienia tam central klimatyzacyjnych, gdyż tak przewidywał projekt budowlany, w oparciu o który udzielono zamówienia podstawowego. Wprowadzone w trakcie realizacji zmiany uszczegóławiały rozwiązania techniczne w nim zawarte. Profesjonalna firma przygotowująca projekt, powinna była sprawdzić, jakich warunków wymaga instalacja wentylatorni i odpowiednio zaplanować prace w tym zakresie. Zatem w światle powyższego nie znajduje uzasadnienia twierdzenie strony skarżącej, że prace wykonane w ramach robót dodatkowych nie były możliwe do przewidzenia we wcześniejszym terminie.

Powyższych nieprawidłowości nie usprawiedliwia również fakt, iż storna skarżąca opracowanie dokumentacji projektowej zleciała profesjonalnej firmie i nie miała świadomości, że dokumentacja ta może nie spełniać wszystkich wymogów określonych przepisami prawa. Niewłaściwie opracowany projekt przygotowany przez profesjonalną firmę nie stanowi, zdaniem organu uzasadnienia dla dodatkowych kosztów, które poniósł Beneficjent w tym zakresie.

Organ nie zgodził się również ze stroną skarżącą, co do tego, że udzielenie zamówienia dodatkowego uzasadnione było przyczynami technicznymi, z uwagi na specyficzne cechy prac budowlanych – przebudowa bloku operacyjnego. Zamówienie podstawowe nie mogło być zrealizowane w pełnym zakresie bez udzielenia zamówienia dodatkowego, a zły stan techniczny pomieszczeń strychu, a zwłaszcza posadzki i sufitu pomiędzy pomieszczeniami bloku operacyjnego i poddasza ujawnił się dopiero pod koniec wykonywania zamówienia.

IZ MRPO swoje stanowisko opiera na zapisach umowy z Wykonawcą. Umowa podstawowa nr 99/2008 w § 1 ust. 4 nakłada na Wykonawcę obowiązek wykonania "wszelkich robót i czynności koniecznych dla zrealizowania przedmiotu umowy, niezależnie od tego czy ww. roboty i czynności zostały przewidziane na dzień złożenia oferty". W światle powołanego zapisu zlecone umową dodatkową prace polegające na podłączeniu instalacji ppoż. oraz klap ppoż. do istniejącej centrali jako konieczne dla zrealizowania przedmiotu umowy powinny zostać wykonane w cenie umowy podstawowej. Poza tym, organ podkreślił, że Beneficjent przewidywał możliwość wystąpienia robót będących odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, a tym samym wykraczających poza zakres objęty umową i zawarł w umowie z wykonawcą zapis zabezpieczający przed ponoszeniem dodatkowych kosztów w przypadku zmian tego projektu. W przypadku wystąpienia takiej konieczności wykonawca powinien wziąć pod uwagę możliwość wykonania dokumentacji technicznej zamiennej, będącej podstawą do uzyskania zamiennego pozwalania na budowę.

Organ wskazał także na fakt, że zawarta z wykonawcą umowa przewidywała wynagrodzenie w formie ryczałtowej. Wynagrodzenie to jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru, zakresu i kosztów wykonywanych robót budowlanych. W tym wypadku wykonawcy nie przysługuje prawo żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac.

Skargę na powyższą decyzję złożył Szpital Specjalistyczny w N.domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że na etapie projektowania prac nie było możliwe przewidzenie wszystkiego. Zresztą gdyby tak było, to zapisy art. 67 ustawy PZP byłyby bezprzedmiotowe. Nadto strona skarżąca podkreśliła, że zleciła przygotowanie projektu profesjonalnej firmie, która przygotowała projekt zgodnie z zasadami sztuki i obowiązującymi przepisami. Tym samym wykonawstwem objęte zostały wszystkie prace wynikające z projektu i tylko te prace, a zamawiający nie miał możliwości przewidzieć konieczności wykonania innych prac niż objęte umową na tym etapie. W toku wykonywania prac wchodzących w zakres umowy podstawowej, Wykonawca zgłosił konieczność wykonania prac dodatkowych i wykonania w związku z tym dokumentacji projektowej zamiennej, co wymagało zmiany projektu budowlanego i zamiennego pozwolenia na budowę. Okoliczność ta wynikła już na etapie końcowym realizacji przedmiotu umowy. Wynikało to zarówno z faktu, że dopiero po odsłonięciu pewnych warstw i przeprowadzeniu innych prac budowlanych okazało się, że stan techniczny pomieszczeń strychu, w których mają być przeprowadzone instalacje jest tak zły, że wymaga dodatkowych prac. Ponadto na koniczność przeprowadzenia tychże prac w celu doprowadzenia tych pomieszczeń do zgodności z przepisami ppoż. zwracali uwagę przedstawiciele straży pożarnej. Zakres koniecznych do przeprowadzenia prac rodził konieczność opracowania zamiennego projektu budowlanego i przejścia całej procedury administracyjnej związanej ze zgłoszeniem projektu, jego zatwierdzeniem i uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę. Nadto Zamawiający przygotował przetarg na roboty podstawowe w oparciu o dokumentację budowlaną wykonaną przez firmę U. w W. oraz decyzję[...] z dnia 1 czerwca 2005 r. o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wydział Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta w N.. Projekt firmy U. określał tylko układ centralnej klimatyzacji bez określenia warunków montażu urządzeń czy taż warunków środowiskowych zainstalowania urządzeń. W trakcie montażu urządzeń Zamawiający powziął wiadomość o sposobie montażu i warunkach środowiskowych pracy klimatyzacji. Warunki te wynikały po części ze zmiany przepisów, które weszły w życie po wydaniu pozwolenia na budowę. Chcąc utrzymać warunki gwarancji dostarczonych urządzeń oraz odpowiednie warunki środowiskowe pracy urządzeń określone przez producenta Zamawiający był zmuszony do wykonania robót dodatkowych na terenie poddasza oraz na klatce schodowej.

Strona skarżąca podkreśliła nadto, że wykonanie zamówienia podstawowego było uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Użyte w § 1 ust. 4 umowy sformułowanie, że "Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich robót i czynności konicznych do zrealizowania przedmiotu umowy, których wykonanie wynika z przepisów techniczno-budowalnych, projektu technologiczno-budowalnego, bezpieczeństwa ludzi i budowy, niezależnie od tego czy w/w roboty i czynności zostały przewidziane na dzień złożenia oferty" w żadnym wypadku nie można traktować jako nakładającego na Wykonawcę bezwzględnego obowiązku wykonania wszystkich wskazanych w tym przepisie koniecznych prac, bez zachowania odpowiednich procedur i z pominięciem przepisów ustawy PZP. Ponadto rozumienie zobowiązania do wykonania "wszelkich robót i czynności konicznych" należy rozumieć wąsko, a nie szeroko. W przeciwnym razie każdorazowe zobowiązanie się wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego obarczałoby go obowiązkiem wykonania nieraz prac i czynności przekraczających nawet wielokrotnie zakres pierwotny bez żadnej zapłaty ze strony Zamawiającego. Jest oczywistym, zdaniem Szpitala, że nie taka była intencja umieszczenia takiego zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu. Chodzi tu bowiem o wykonanie prac i czynności niezbędnych do wykonania zakresu prac określonych w projekcie, a nie robót dodatkowych czy uzupełniających wykraczających poza zakres projektu, nawet w sytuacji, gdy determinują one wykonanie prac zgodnie z projektem pierwotnym. Tymczasem istotą przeprowadzenia dodatkowego zamówienia było to, że wykraczało ono poza zakres przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności w załączonej do niej dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia. Dlatego nie było możliwe ich rozliczenie w ramach zawartej umowy bez naruszenia art. 140 PZP. Przepis ten wyraźnie przewiduje, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zamawiający zatem nie może - pomimo nawet zawarcia przedmiotowych zobowiązań umownych żądać od wykonawcy wykonania czynności nie objętych wprost ofertą. Zamówieniem podstawowym jest zamówienie dotyczące przedmiotu zamówienia opisane w SIWZ, natomiast zamówienie dodatkowe to zamówienie nieprzewidziane w SIWZ. Dokładna analiza zakresu prac wynikającego z umowy podstawowej i umowy na roboty dodatkowe wyraźnie pokazuje, że w żadnym wypadku zakresy te się nie pokrywają.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 9 października 2013r. (sygn. akt III SA/Kr 1769/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję.

W uzasadnieniu zostało między innymi wskazane, że wskazał, że na wstępie należało ustalić podstawę oraz formę prawną aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relację względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Sąd powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyrokach z dnia 18 stycznia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: k.p.a.), wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Skoro bowiem w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p. o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wynika to z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L 2006.210.25; dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006 ). Użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006, do którego wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Sąd I instancji zwrócił ponadto uwagę, że kompetencja do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. służy tylko instytucji zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pełnić może nie tylko instytucja zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym: w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p., a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej w ramach u.z.p.p.r. jako instytucja zarządzająca.

W konkluzji Sąd stwierdził, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów u.f.p., postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja zobowiązująca skarżącego do zwrotu dotacji rozwojowej wraz z odsetkami zostały wydane przedwcześnie.

Na skutek skargi kasacyjnej organu, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2015r. (sygn. akt II GSK 519/14) uchylił powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W motywach swojego rozstrzygnięcia NSA podał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiąże się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. W konkluzji, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale stwierdził, że należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie przez Sąd I instancji rozstrzygnięcia, za istotne - wręcz zasadnicze z punktu widzenia omawianych zarzutów - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) - zwanej w dalszej części p.p.s.a. - kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedstawione powyżej zasady, nie mogą jednak zostać w pełni zastosowane w niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że sprawa była przedmiotem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego, który uchylił poprzednie rozstrzygnięcie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W takim przypadku zastosowanie znajduje art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z judykaturą, przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 i art. 135 cyt. p.p.s.a. podlegają zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy. (por. wyrok NSA W-wa z dnia 20 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1117/05 LEX nr 238489). Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, nie może stosować postanowień art. 134 § 1 i art. 135 bez uwzględnienia brzmienia przepisów art. 168 § 3, art. 183 § 1 oraz art. 190 powołanej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, odnosząc przedstawione wyżej rozważania do okoliczności niniejszej sprawy nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyżej przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonej decyzji, muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to tym samym, że organ nie był zobowiązany do wydawania dwóch odrębnych decyzji.

Przechodząc do badania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności należy wskazać, że stosownie do art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (obecnie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady nr 1083/2006), państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Należy mieć przy tym na uwadze, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Mając to na uwadze trzeba zauważyć, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zob. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; LEX nr 1637085).

Należy również zauważyć, że decyzja wydana w trybie ww. przepisów znajduje swoją podstawę w normach ustaw krajowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (przy czym zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W każdym jednak wypadku, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., właściwy organ wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Dopiero bowiem po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Nieprawidłowością stwierdzoną przez organ w niniejszej sprawie miało być naruszenie procedur określonych w art. 184 u.f.p. Trzeba zatem podać, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądowym przyjęto z kolei, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; LEX nr 1629530). Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 u.f.p. również w wypowiedziach przedstawicieli nauki prawa (zob. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało zauważyć, że w ocenie Zarządu Województwa M. strona skarżąca dopuściła się właśnie naruszenia procedur zamówień publicznych. Jak z kolei wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji" (A. Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi, Warszawa 2010).

Odnosząc się zatem do zasady niedyskryminacji, zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencyjności postępowania , podnieść należy , że odejście od tych zasad powinno być wyjątkiem a przepisy regulujące te kwestię winny być interpretowane ściśle.

Na gruncie niniejszej sprawy należy sprecyzować, że organ zarzucił w istocie stronie skarżącej naruszenie art. 67 ust. 1 pkjt 5 p.z.p.

Cyt. przepis stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli;

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

W konsekwencji, możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich okoliczności podanych poniżej:

I) wykonanie zamówienia dodatkowego powierza się dotychczasowemu wykonawcy;

II) przedmiotem zamówienia podstawowego są usługi lub roboty budowlane;

III) zamówienie dodatkowe nie jest objęte zamówieniem podstawowym;

IV) wartość zamówień dodatkowych nie przekracza łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia;

V) wykonanie zamówienia dodatkowego jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego;

VI) wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia;

VII) zachodzą okoliczności z lit. a lub b art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.

Brak którejkolwiek z wyżej wymienionych przesłanek od I do VII oraz a lub b powoduje , że zamawiający nie może skorzystać z tego trybu.

Możliwość skorzystania z procedury udzielania zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. wymaga koniecznie m.in. wykazania, że wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

W ocenie Sądu skarżący okoliczności tej nie wykazał .

Elementem niezbędnym zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie jest konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a niemożliwość ta powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego. Ma to miejsce w przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć potrzeby wykonania pewnych usług czy robót budowlanych. Należy podkreślić, iż nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale o roboty niemożliwe do przewidzenia - pomimo zachowania należytej staranności.

Roboty dodatkowe dotyczą nie sytuacji, która z różnych powodów nie została przewidziana przez zamawiającego (czy projektanta – ustawa nie rozróżnia) chociaż mogła lub powinna była być przewidziana, lecz sytuacji nieprzewidywalnej - niemożliwej do przewidzenia, jak określa jasno ustawa.

Istotna jest pierwotna nieprzewidywalność konieczności wykonania robót dodatkowych i niezbędność ich wykonania, by zamówienie podstawowe mogło być wykonane.

Możliwość wcześniejszego przewidzenia przez zamawiającego wystąpienia określonych okoliczności w odniesieniu do umowy o roboty budowlane nie podlega ocenie wyłącznie z punktu widzenia wiedzy i sztuki budowlanej. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., nie zawęża w żaden sposób znaczenia tego pojęcia. Należy zatem przyjąć, że chodzi tu o możliwość przewidywania w powszechnym rozumieniu w oparciu o obiektywne i racjonalne przesłanki.

W ocenie Sądu w analizowanym stanie faktycznym nie ziściła się przesłanka konieczności realizacji zamówienia dodatkowego z uwagi na zaistnienie sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, tj. na etapie przygotowywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego. Słusznie wskazał bowiem Zarząd Województwa M. , że z analizy dokumentacji postępowania w sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego dysponował wiedzą, że konieczne jest przystosowanie strychu pod wentylatornie . Mało tego, w projekcie były przewidziane prace na poddaszu w szczególności dotyczące podłogi. Zakres tych prac częściowo się pokrywał z zamówieniem dodatkowym .

Nie może być usprawiedliwieniem wykonania prac dodatkowych w trybie zamówienia z wolnej ręki okoliczność , że zamawiający zlecił wykonanie prac profesjonalnej firmie a zamawiający nie miał żadnej możliwości przewidzieć konieczności wykonania innych prac .

Jest rzeczą oczywistą , że zamawiający nie musi mieć odpowiedniej wiedzy zawodowej ani uprawnień zawodowych, dlatego wykonanie projektu zlecane jest projektantowi, na którego profesjonalnych umiejętnościach, doświadczeniu i rzetelności zamawiający musi polegać. Jednak na gruncie przepisów p.z.p., niezależnie od swojej winy, to zamawiający (na zasadzie ryzyka) ponosi odpowiedzialność za poprawność projektu - a w niniejszym przypadku - za konieczność zlecenia innych prac niż zaprojektowane i wyboru trybu zamówienia. Z tego powodu konieczne jest - tak jak i w przypadku robót budowlanych - zawarcie odpowiedniej umowy z projektantem, która będzie określała jego obowiązki stosowne do podwyższonej trudności wykonania projektu, np. zlecenie dodatkowych badań lub ekspertyz budynku albo jego elementów.

Zgodzić się zatem należy z Organem , że profesjonalna firma przygotowująca projekt powinna sprawdzić , jakich warunków wymaga instalacja techniczna wentylatorni i odpowiednio zaplanować prace budowlane w tym zakresie .

Nie można natomiast podzielić zarzutu , że prac tych nie można było przewidzieć z uwagi na fakt , że konieczność ich przeprowadzenia pojawiła się na końcowym etapie budowy - zły stan techniczny stropu ujawniony po przeprowadzeniu prac budowlanych.

Zwrócić bowiem należy uwagę , że w ramach prac dodatkowych , nie wykonano żadnych prac konstrukcyjnych związanych z przywróceniem podstawowej funkcji stropu lecz jedynie prace ogólnobudowlane i wykończeniowe oraz instalacyjne. Zatem typowe prace związane z przystosowaniem obiektu pod określona funkcję .

Podnieść ponadto należy , że gdy zamawiający zamierza skorzystać z możliwości wykonania robót dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., powinien udowodnić zaistnienie przesłanek tam wymienionych.

W niniejszej sprawie skarżący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów , z których wynikałaby zasadność wykonania prac dodatkowych w trybie zamówienia z wolnej ręki a przedstawione na etapie postepowania administracyjnego wyjaśnienia i zarzuty są gołosłowne i ogólnikowe.

Skarżący usprawiedliwiając swoje postępowania odwołuje się do bliżej nieokreślonej zmiany przepisów nie precyzuje w jakich przepisach zmiana nastąpiła jak również nie wskazuje jaki konkretny wpływ zmiana ta miała w niniejszej sprawie .

Natomiast z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika , że nie zachodziły przesłanki z art. 67 ust pkt 5 p.z.p. W protokole robót z dnia 2 kwietnia 2009 r. nie wykazano żadnych robót , których na etapie projektowania nie można by przewidzieć, a w uzasadnieniu protokołu wyjaśniono , że konieczność wykonania robót wynika z faktu objęcia dokumentacją pomieszczeń poddasza, co wiązano z warunkami funkcjonowania zainstalowanych tam urządzeń , które muszą być zgodne z wymogami producenta . Uzasadnienie protokołu koreluje z zakresem prac zleconych w trybie bezprzetargowym .

W ocenie Sądu zarówno zakres prac jak i okoliczności jego zlecenia nie stanowią przesłanki do udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki.

Również nie może być przesłanką uzasadniająca przeprowadzenia tych prac w trybie zamówienia dodatkowego okoliczność , że należało dostosować pomieszczenie do zgodności z przepisami przeciwpożarowymi.

Wykonanie inwestycji zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz w zgodzie z wszelkimi przepisami prawa, wymaganymi w tego typu przedsięwzięciu powinno być bowiem ujęte w projekcie podstawowym jako zasadniczy i niezbędny jego element . Zatem zaprojektowanie na terenie poddasza wentylatorni, powinno prowadzić również do zaprojektowania niezbędnych prac adaptacyjnych związanych z przystosowaniem obiektu pod projekt, z uwzględnieniem szczegółowych rozwiązań technicznych.

Bez znaczenia dla oceny zasadności wyboru trybu z wolnej ręki, pozostaje okoliczność, że roboty budowlane były wykonywane zgodnie z zasadami prawa budowlanego ( projekt, pozwolenie na budowę,) które narzuca określone procedury związane z procesem inwestycyjnym . Istotne jest bowiem spełnienie przesłanek z art. 67 ust 1 pkt 5 p.z.p, których strona skarżąca nie spełniła , naruszając w sposób wyraźny zasady tam określone.

Z tego też powodu organ miał obowiązek wydać decyzję o zwrocie środków europejskich w wysokości wskazanej w decyzji wydanej w I instancji i na podstawie przepisów tam powołanych.

Z powyższych względów Sąd skargę oddalił, przyjmując za podstawę orzekania art. 151 p.p.s.a.