Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 838/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. sprawy ze skargi W. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez W. Sp. z o.o. w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] lutego 2016r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] czerwca 2015 r. nr [...] wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "o.p.") w związku oraz art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.").

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w lokalu o nazwie "[...]" znajdującym się w miejscowości C., [...] kontrolę w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, ze zm.). Kontrola ujawniła włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie H., nr [...].

W miejscu kontroli dokonano oględzin automatu, w trakcie której stwierdzono, że posiada on m.in. wrzutniki monet i akceptor banknotów, przyciski, bębny obrotowe z symbolami. Ustalono też, że właścicielem, dysponentem i odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w kontrolowanym lokalu spornego urządzenia do gier jest W. Sp. z o.o., która w dniu [...] listopada 2014 r. zawarła z M.O. - właścicielem przedsiębiorstwa o nazwie "[...]" umowę najmu powierzchni użytkowej w lokalu o nazwie "[...]" znajdującym się w miejscowości C., [...] w celu zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier. Ponadto sporny automat posiadał naklejkę o treści: "Działalność gospodarcza prowadzona przez W. Sp. z o.o., [...]".

Przeprowadzono eksperyment procesowy na przedmiotowym automacie który wykazał, że mogą na nim być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przedmiotowy eksperyment został opisany w protokole z dnia [...] maja 2015 r.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Postanowienie zostało doręczone stronie w dniu [...] czerwca 2015 r. po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik wydał decyzje nr. [...] z dnia [...] czerwca 2015r., którą wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w kwocie 12.000,00 zł.

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W odwołaniu zarzucono zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy;

2. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

3. naruszenie art. 121 § 1 ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

4. naruszenie art. 181 ordynacji podatkowej poprzez załączenie do materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wyników przeprowadzonego przez organ I instancji eksperymentu;

5. naruszenie prawa materialnego polegające na zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE L nr. 204 str. 37 ze zm., dalej dyrektywa 98/34);

6. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na pominięciu, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, uznał, że Rzeczpospolita Polska wprowadzając w ustawie hazardowej ograniczenia polegające na organizowaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, naruszyła przepisy prawa Unii Europejskiej, wskazują przy tym, ze przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach, w tym na automatach o niskich wygranych, dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej w W. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wydał w dniu [...] lutego 2016 r. decyzję (o numerze opisanym w komparycji wyroku), którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika z [...] czerwca 2015.

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor wskazał na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., który definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Następnie organ odwoławczy przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym bezspornie przedmiotowy automat był urządzeniem elektromechanicznym albo elektronicznym. Z akt sprawy wynikało, że posiada on m.in.: bęben z różnymi symbolami, monitor, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektromechaniczne lub elektroniczne.

Zdaniem Dyrektora Izby gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowy automat był udostępniony publicznie w lokalu o nazwie "[...]" znajdującym się w miejscowości C., posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego ustalono, że:

– o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów, czyli o ewentualnej wygranej bądź nie decyduje algorytm zawarty w programie automatów, a nie grający; nie ma on możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszej dla siebie ustawieniu - konfiguracji, a w związku z tym zdecydowania o wysokości wygranej;

– gra na spornych automatach ma charakter losowy; grający nie może przewidzieć rezultatu poszczególnych gier;

– w wyniku gry uzyskano wygrane pieniężne w postaci monet o nominale 5 zł.

Organ II instancji wskazał, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Jak wskazał organ odwoławczy, sporny automat znajdował się w publicznie dostępnym miejscu i był włączony do sieci. Był więc ogólnie dostępny oraz przygotowany do użytkowania i prowadzenia gier. W dyspozycji organu znajdowała się podpisana przez stronę umowa najmu lokalu powierzchni użytkowej, z której wynika, że strona jako najemca powierzchni i właściciel urządzenia, miał prowadzić działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Tak ustalony stan faktyczny pozwolił Dyrektorowi na przyjęcie, iż w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Ponadto wysokość kary została prawidłowo wyliczona.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Dyrektor uznał je za niezasadne. Stwierdził, na mocy art. 187 § 1 i 180 § 1 Ordynacji podatkowej "organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy" oraz "Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem". Nie zobowiązuje to automatycznie do zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie rozstrzygnięcia o charakterze gry losowej na podstawi art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., czy też przesłuchania strony w warunkach kiedy wiadomo, że nie wniesie to nic do sprawy bowiem podnoszonym przedmiotem dowodu są okoliczności stwierdzone wystarczająco innym dowodem.

Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że zarzut strony dotyczący załączenia do materiału dowodowego wyników przeprowadzonego przez organ I instancji eksperymentu jest bezzasadny, ponieważ przeprowadzenie gier kontrolnych na ww. automacie miało uzasadnione podstawy w treści przepisów ustawy o służbie celnej.

Organ z urzędu ustalił, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany.

Organ wskazał też, że jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odpowiadając na zarzut zastosowania nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na pominięciu, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, uznał, że Rzeczpospolita Polska wprowadzając w ustawie hazardowej ograniczenia polegające na organizowaniu i prowadzeniu gier na automacie o niskich wygranych, naruszyła przepisy prawa Unii Europejskiej, wskazując przy tym, że przepis art 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automacie, w tym na automacie o niskich wygranych dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Dyrektor wskazał, że wymieniony przepis art. 14 ust.1 u.g.h. nie był podstawą orzekania organów w przedmiotowej sprawie.

W rozpatrywanej sprawie kontroli podlegała decyzja wydana na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tj. decyzja w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzja w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Przypomnieć również należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04).

Istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru - jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, nie ma zatem podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko organów odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Organ odwoławczy wskazał również na treść przepisu art.6 ust.1 u.g.h. i uznał, że przepis ten jako niemający charakteru przepisu technicznego, nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji nie było podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w W., ponownie rozpatrując sprawę, ustalił, że strona urządzała gry na automatach wbrew postanowieniom art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a nie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, jak wskazał w rozstrzygnięciu organ I instancji. Jednocześnie wyjaśnił, że w ocenie organu odwoławczego powołanie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji nie miało wpływu na merytoryczną treść rozstrzygnięcia i jego moc.

Dyrektor wskazał również na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji i nie naruszyły konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Strona złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Dyrektora, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności, alternatywnie o uchylenie zarówno jej, jak i decyzji organu I instancji.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia:

1. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie,

2. naruszenie art.2 ust.6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. naruszenie art. 89 ust.1 pkt. 1 ustawy poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał,

4. naruszenie art. 2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust.2 pkt. 2 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 ordynacji w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust.6 ustawy poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów Ustawy;

6. naruszenie art. 121 §1 ordynacji poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

7. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku;

8. naruszenie przepisów art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 ordynacji w zw. z art. 91 ustawy poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 ordynacji w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ustawy poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

10. naruszenie art. 120 ordynacji w zw. z art. 2 ust.6 w zw. z art. 91 ustawy poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust.5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 ordynacji w zw. z art. 91 Ustawy oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust.6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

12. naruszenie art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust.1 pkt.1 ustawy.

13. naruszenie art. 180 §1 ordynacji poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust.1 pkt.1 i ust.2 pkt 1 ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądu była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł. z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymieniony automat był własnością spółki.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Zdaniem sądu nie ulega wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

Charakter automatu kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990, ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Podkreślenia wymaga, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominało automat do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Nie zasługiwały zatem na uwzględnienie zarzuty skarżącej w tym zakresie.

Nie budzi zastrzeżeń sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte na wynikach tego eksperymentu, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż cechuje go cel komercyjny, gry mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry, a automat realizuje samodzielnie wygrane pieniężne. Wprawdzie skarżąca zaprzeczała, że gry urządzane na przedmiotowym automacie stanowią gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jednak zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy przeczy takiemu stanowisku. Przeprowadzone przez organy celne postępowanie pozwoliło na ustalenie, że przedmiotowy automat w żaden sposób nie dają graczowi możliwości wpływania na wynik gry, a oferowane na nim gry są grami realizowanymi elektronicznie (komputerowo) w celach komercyjnych i zawierają elementy losowości. Ustalenia te wynikają z przeprowadzonego eksperymentu.

Mając na uwadze powyższe nie może być mowy o błędnej wykładni przepisów, albowiem o oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organy jednoznacznie wykazały, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne (komputerowe), umożliwiające wygrane pieniężne, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności.

Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, prawidłowo zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów skargi w pierwszej kolejności należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a.") uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

W sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych – obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wspomnianej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane

W ocenie Sądu, naruszenia przez organ art. 89 u.g.h. nie może uzasadniać treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (zarzut z punktu 1 petitum skargi). Odnosząc się do tego zarzutu opartego na tezie, że strona skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie ww. przepisu, należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem strona skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Za niezasadne trzeba także uznać zarzuty skargi rzekomego naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego niezastosowanie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy bowiem zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Zachowania takiego wymogu nie przewidują tymczasem obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak ukazuje praktyka - niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążającą przecież przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - powinność wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Nieuzasadniony jest więc w tym kontekście zarzut ( pkt.5) niezawieszenia postępowania dla wyjaśnienia charakteru spornego urządzenia.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 216, art. 180 § 1, art. 181 i art. 284a § 2 - 3 O.p., art. 91 u.g.h., art. 36 ust. 5 i art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej dotyczący oparcia rozstrzygnięcia na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności. W rozpoznawanej sprawie zaistniał bowiem "uzasadniony przypadek", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają nielegalne organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Podkreślić trzeba przy tym, że materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentów był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 o.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Przedstawiając powyższą argumentację w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji w oparciu m.in. o ustalenia wynikające z protokołu eksperymentu organy zrealizowały wymogi wynikające z art. 120, art.121 § 1, art. 187 § 1 o.p., a zatem i zarzuty naruszenia tych przepisów okazały się nieuzasadnione. Przedstawione przez organ wyjaśnienia przepisów pozostających w związku z przedmiotem prowadzonych postępowań, a także przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy, stanowią wyraz prawidłowego działania zmierzającego do zrealizowania zasady przekonywania strony. Ponadto, wobec niewadliwych ustaleń poczynionych w toku postępowania i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h., nie można orzekającym w sprawie organom skutecznie zarzucić naruszenia zasady in dubio pro tributario. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania dowodowego okazały się zatem nieuzasadnione.

Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. . Strona skarżąca jest właścicielem przedmiotowych automatów, nie legitymowała się zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ponadto w tej kwestii wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnienie uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W uchwale tej NSA uznał za uzasadnione stosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sprawach tego typu co rozpoznawana.

Nie jest uzasadniony zarzut oznaczony wyżej jako zarzut nr 4 sprowadzający się do zakwestionowania prawidłowości dokonanej przez organ wykładni art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Trafne jest stanowisko, że dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Jeżeli gra na automacie ma charakter losowy, to jest "grą na automacie" w rozumieniu ustawy i w takiej sytuacji dla kwalifikacji gry jako "gry na automacie" kwestia "wygranej rzeczowej" nie ma rozstrzygającego znaczenia, jeżeli gra jest organizowana w celach komercyjnych. Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym wykładnia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 11 sierpnia 2015 r., II SA/Ol 167/15). Jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 18 maja 1999 r., II SA 453/99, pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu i odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 2 sierpnia 2011 r., II GSK 763/10 oraz w wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06 wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 (dostępny w bazie internetowej) podnosząc, że art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Trafne jest również stanowisko, zgodnie z którym definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 ustawy. Dyspozycja art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawach zakończonych zaskarżoną decyzją nie zostało podważone.

W sytuacji, gdy zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi –Dz.U. z 2016r. poz. 718 j.t. ze zm.), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonej wysokości na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.