Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1551/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę w części
Powołane przepisy: article: art. 39
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2007 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. stwierdza nieważność postanowienia Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...]; 2. stwierdza, że postanowienie, o którym mowa w pkt. 1 nie podlega wykonaniu; 3. w pozostałym zakresie skargę oddala; 4. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej A. S.A. z siedzibą w P. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Do orzeczenia zgłoszono zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora ds. Inwestycji Zarządu Dróg Miejskich w [...] (ZDM) z dnia [...] marca 2007 r., działającego w imieniu Prezydenta [...] W. na podstawie upoważnienia z dnia [...] grudnia 2006 r. do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi, powiatowymi, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) oraz na podstawie art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku firmy A. S.A. z siedzibą w P. (dalej: strona, skarżąca), odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego

W uzasadnieniu przypomniano, że w dniu [...] września 2006 r. wpłynął do Zarządu Dróg Miejskich w [...] wniosek A. S.A. w celu wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim dwustronnego obiektu reklamowego o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m2; wniosek ten nie zawierał żadnego uzasadnienia. Strona zajmowała poprzednio ten odcinek pasa drogowego na podstawie decyzji ZDM, obejmującej okres od dnia [...] listopada 2005 r. do dnia [...] marca 2007 r.

Uzasadnienie decyzji zmierzało w dwóch kierunkach. Po pierwsze, miało na celu wykazanie, że stan materialny, faktyczny sprawy lokalizacji reklam w pasach drogowych na obszarze [...] W. w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności, uległ istotnej zmianie i sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia. Po drugie, zmierzało do wyjaśnienia podstaw prawnych wydanej decyzji.

Zmierzając do wykazania, że reklama strony nie może być zlokalizowana w dotychczasowym miejscu ZDM w [...] zebrał materiał dowodowy, na który składały się następujące dokumenty:

- wyniki badań natężenia ruchu w porannym szczycie (poj./godz.) Biura Planowania Rozwoju W. S. A. (BPRW),

- opinia w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM),

- szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony,

- charakterystyka reklamy oraz jej wymiary zawarte w złożonym wniosku strony.

ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

Jednocześnie ZDM podkreślił, że przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005 stwierdza m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkostwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wizja bezpieczeństwa ruchu drogowego, tj. dążenie do całkowitego wyeliminowania ofiar śmiertelnych oznacza m.in., że: "ograniczenie liczby wypadków w transporcie oraz ich konsekwencji jest podstawowym obowiązkiem wszystkich tworzących, zarządzających i korzystających z systemu transportowego w Polsce".

Po rozpatrzeniu wskazanego wyżej materiału dowodowego organ I instancji ustalił następujący stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia.

Stwierdził mianowicie, że szczególne zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. W opinii IBDiM wskazano m.in., że badania laboratoryjne oraz testy poligonowe wykazały zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. Podkreślono ponadto, że w czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie pojazd przejeżdża bez kontroli następujące odległości, a następnie drogę całkowitego jego zatrzymania przy prędkości 50 km/h - 2,8 m do 20,8 m plus do zatrzymania 30,9 m (łącznie od 33,7 m do 51,7 m).

Z przedmiotowej opinii wynika ponadto, że przeprowadzone w USA badania wykazały, że w 10-30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów zaistnienia wypadków, a około 1/3 z tych wypadków miała miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych - głównie reklam przydrożnych. Badania te wykazały również proporcjonalny wzrost liczby wypadków drogowych przy wzroście liczby reklam przypadających na kilometr drogi. Średni wskaźnik wypadkowości dla odcinków drogi z przydrożnymi bilboardami był o 40,9 % wyższy niż dla odcinków bez reklam.

Na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie".

Zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie potwierdzają, że wnioskowana reklama jest adresowana do kierujących pojazdami. Pas drogowy ul. H. pełni ważną rolę w układzie drogowym [...] W. i charakteryzuje się wysokim natężeniem ruchu kołowego. W porannym szczycie natężenie ruchu w tym miejscu wynosi 2650 pojazdów na godzinę. Ponadto podkreślono, iż na ul. H. ma zostać wprowadzona zmiana stałej organizacji ruchu, w zakresie dopuszczalnego limitu prędkości. Prędkość ta wynosić będzie 70 km/h.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 3,0 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

We wskazanej wyżej opinii IBDiM wyraźnie stwierdzono, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę. Podobne zalecenie odnosi się do dróg z limitem prędkości równym, bądź większym niż 70 km/h.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne ZDM stwierdził, że wydanie zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwe. Przekonuje o tym postępujący wzrost liczby wypadków połączony ze wzrostem liczby umieszczonych reklam w pasie drogowym. Wskazane natężenie ruchu na drodze również uzasadniają niedopuszczalność lokalizacji przedmiotowej reklamy.

Reklama ma być usytuowana w miejscu, gdzie natężenie ruchu w porannym szczycie wynosi 2650 pojazdów na godzinę, a limit dopuszczalnej prędkości zostanie podniesiony do 70 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu (stosownie do cytowanych wyżej wyników badań IBDiM) w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m. Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i popołudniowego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

Mając powyższe na uwadze ZDM stwierdziło, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Przywołany wyżej przepis ustawy o drogach publicznych dopuszcza bowiem lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust 1 pkt 1 cytowanej ustawy). Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim w/w urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia na lokalizację reklamy w okresie wskazanym we wniosku.

Obszerne (13 str.)odwołanie od powyższej decyzji z dnia [...] marca 2007 r. złożyła strona zaskarżając w/w decyzję w całości i zarzucając jej naruszenie:

1. art. 6 k.p.a. poprzez nadużycie prawa do odmowy wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pomimo braku zmiany stanu faktycznego, które to działanie zmierza do usunięcia "z dnia na dzień" nawet do 90 % wszystkich reklam w pasie drogowym należących do Skarżącej oraz innych firm,

2. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie w sprawie,

3. art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie,

4. art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych,

5. art. 10 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez umożliwienia stronie przed wydaniem zaskarżonej decyzji zajęcia stanowiska co do dowodów i materiałów zebranych przez organ I instancji

6. art. 7, 77 i 81 k.p.a. poprzez zebranie i uwzględnienie tylko dowodów niekorzystnych dla strony z pominięciem innych dowodów, poprzez uwzględnienie jako dowód opinii pracownika IBDiM co do której strona nie mogła wypowiedzieć się przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

7. art. 79 k.p.a. poprzez niezastosowanie,

8. art. 84 k.p.a. poprzez przyjęcie do akt sprawy opinii, która nie została sporządzona przez biegłego powołanego w trybie przewidzianym przez k.p.a.,

9. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Ze względu na zgłoszone zarzuty strona wniosła o uchylenie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu przypomniano, że strona posiada od [...] lutego 2003 r. zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod reklamę o wym. powierzchni reklamowej 34,22 m2 (17,11 m2 x 2).

Rozwijając (w krótkim streszczenie i w wersji rozszerzonej) zgłoszone zarzuty strona stwierdziła, co następuje.

ZDM w sposób masowy odmawia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego powołując się na wpływ reklamy na bezpieczeństwo ruchu drogowego, chociaż w tym zakresie ma pobieżnie zebrane dowody, opinię pracownika IBDiM (która nie jest opinią biegłego w rozumieniu k.p.a.) oraz nieaktualne dane o ilości wypadków w ostatnim czasie. ZDM pomija przy tym jednoznaczną wykładnię prawną wynikającą z uchwały 5 sędziów NSA z dnia 19 czerwca 2000 r. sygn. akt OPK 3/00, ONSA 2001/1/12, w której stwierdza się, że pas drogowy może być także wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy.

ZDM błędnie stosuje art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych zamiast art. 38 ust. 1 tejże ustawy. Art. 39 ust. 3 ww. ustawy mówi o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, zaś art. 38 ust. 1 o istniejących, a więc już o obiektach, które zostały wcześniej zlokalizowane.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 ww. ustawy istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługa ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Strona od dnia [...] lutego 2003 r. do dnia [...] marca 2007 r. posiada nieprzerwanie zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 34,22 m2. We wrześniu 2006 r. strona zwróciła się z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Dlatego też należy uznać, iż organ błędnie zastosował art. 39 ust. 1 pkt. l ustawy, gdyż zastosowanie powinien mieć art. 38 ust. 1 ustawy, który dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących w pasie drogowym, m. in. reklam.

W przeciwieństwie do art. 38 ust. 1 ustawy, art. 39 ust. 3 ustawy mówi, że "W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej'." Właśnie użycie przez ustawodawcę słowa "lokalizowanie" oznacza, że inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej".

Skoro nośnik reklamowy strony został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi, to nie da się jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tak więc do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust. 3 ustawy) mają zastosowanie art. 38 ust. 1 i art. 40 ustawy.

Potwierdzenie tego, że wg ustawodawcy w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym wydaje się najpierw decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy, a następnie decyzję zezwalającą/odmawiającą zezwolenia na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy, jest treść art. 39 ust 3a ustawy, wg którego w decyzji "lokalizacyjnej" określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do m.in. uzyskania pozwolenia na budowę etc.

W przypadkach, gdy ZDM wydawał kolejną decyzję w sprawie zajęcia pasa drogowego, to po prostu zezwalał na zajęcie pasa drogowego, a nie na ponowne zlokalizowanie nośnika reklamowego w pasie drogowym. Wynika to z faktu, że zawsze z nielicznymi wyjątkami nośnik raz zlokalizowany nie był demontowany przed upływem terminu zezwolenia.

Jednocześnie zwrócono uwagę na to, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy występuje "szczególnie uzasadniony przypadek". Gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje Skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie zezwoli. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy mówimy o uznaniu administracyjnym, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy mamy do czynienia z tzw. decyzją związaną.

W opinii strony art. 38 ust. 1 ustawy nie ma zastosowania tylko do obiektów budowlanych istniejących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy. Wręcz przeciwnie, z uwagi na treść art. 38 ust. 1 ustawy oraz na fakt, że przepisy art. 38 i 39 umieszczone zostały w jednym rozdziale ustawy nazwanym "Pas drogowy", należy przyjąć, że oba przepisy mają jednakowe zastosowanie do obiektów budowlanych, które tylko i wyłącznie funkcjonują pod rządami ustawy, a nie funkcjonowały wcześniej, tj. przed 1 października 1985 r.

Twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych. Tym samym zarówno treść art. 38 ust. 1 ustawy, jak i fakt, że przepis ten nie ma charakteru przepisu przejściowego lub końcowego świadczy o tym, że regulacja ta ma w pełni zastosowanie do przypadku Skarżącej. Wynika więc wniosek z tego taki, że organ I instancji winien swoją decyzję oprzeć na art. 38 ust. 1 ustawy, a nie na art. 39 ust. 3 ustawy.

Dalej, w ocenie strony ZDM błędnie twierdzi, że nośnik reklamowy narusza postanowienia art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, chociaż ZDM wyraził zgodę na odstępstwo w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niezajęcie stanowiska i brak sprzeciwu w formie decyzji.

Art. 43 ust. 1 pkt. 3 lp. 3 ustawy o drogach publicznych stanowi obecnie, że obiekty budowlane przy drogach powinny być sytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 8 m w przypadku powiatowej drogi ogólnodostępnej w terenie zabudowanym. Art. 43 ust.2 ww. ustawy stanowi, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektów budowlanych przy drogach ogólnodostępnych (a więc również przy ww. drodze krajowej) może nastąpić wyłącznie z zgodą zarządcy drogi wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu budowlanego pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio, wg którego wyrażenie zgody następuje w formie decyzji administracyjnej.

Skoro pomimo złożenia wniosków o wydanie zezwolenia jeszcze w latach 2001 - 2006 ZDM nie sprzeciwił się w terminie 14 dni planowanemu umiejscowieniu reklamy blisko ulicy, to tym samym należy uznać, że ZDM również zezwolił na odstępstwo od wymogu określonego w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. A skoro tak, to obecnie ZDM nie może w żadnym razie powoływać się na niewielką odległość nośnika od krawędzi jezdni.

Każda decyzja administracyjna wymaga przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego, co wynika z art. 7 i 77 k.p.a.. Z art. 81 k.p.a. dopuszcza uznanie za udowodnioną okoliczność, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Przed wydaniem decyzji ZDM winien wezwać stronę do zajęcia stanowiska co do całokształtu zebranego materiału dowodowego (art. 10 § 1 k.p.a.). Strona nie otrzymała przedmiotowego wezwania, a tym samym nie mogła zapoznać się z aktami i wyrazić swojego stanowiska przed wydaniem decyzji. Potwierdza to brak zwrotnego potwierdzenia odbioru przez Skarżącą ww. wezwania. Waga tego przepisu jest istotna z tego powodu, że zgodnie z art. 81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a..

Dodatkowo bez wiedzy strony do akt sprawy załączono opinię opracowaną przez pracownika IBDiM oraz wyniki badań BPRW, które to dokumenty stanowią istotne dowody uzasadniające wydanie w sprawie decyzji odmownej.

Autor opinii IBDiM powołuje się na statystyki, jednakże nie podaje źródła, co uniemożliwia weryfikację prawdziwości tych informacji, a nie można ich uznać za fakty powszechnie znane w trybie art. 77 § 4 k.p.a.. W szczególności biegły nie podaje źródła informacji o wzroście wypadków drogowych. To samo dotyczy tzw. fiksacji, ale nie wskazano żadnego źródła tych danych. Tym samym należy przyjąć, że dane te nie zostały zebrane w sposób rzetelny i na razie stanowią tylko i wyłącznie prywatną i subiektywną opinię ww. biegłego.

Skarżąca wskazał w szczególności na następujące mankamenty opinii:

1. opinia ta jest bardzo ogólnikowa, nie dotyczy konkretnej lokalizacji, można przypuszczać iż jej kopie są rutynowo załączane do akt każdej podobnej sprawy, ponadto w/w opinia mogłaby dot. lokalizowania urządzeń reklamowych w pasie drogowym w jakimkolwiek innym mieście,

2. przed jej wydaniem nie zostały przeprowadzone żadne badania dot. wpływu reklam na bezpieczeństwo na drodze ani w Polsce, ani tym bardziej w W.,

3. nie podano miejsca publikacji źródeł, na które powołuje się osoba sporządzająca opinię, a co się z tym wiążę nie można zweryfikować ich wiarygodności i prawdziwości, ani tego czy naprawdę istnieją. W szczególności pracownik IBDiM powołuje się na badania laboratoryjne i testy poligonowe, ale nie wiadomo czy przeprowadzane w Polsce, na Ukrainie, w Mongolii, Australii czy może w Meksyku. Autor mówi o pracach studialnych przeprowadzonych w Stanach Zjednoczonych, ale nie przywołuje żadnego źródła na potwierdzenie, że prace te faktycznie miały miejsce.

4. Opinia ta powołuje się na dane historyczne świadczące o wzrastającym zagrożeniu bezpieczeństwa ruchu drogowego w W. (bez powołania źródła informacji), a pomija dane publikowane na stronie Komendy [...] Policji, które świadczą o całkiem odmiennej tendencji.

Oparcie wniosków na informacjach i badaniach, których w żaden sposób nie da się zweryfikować oznacza, że cała opinia pracownika IBDiM nie może stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie.

ZDM pomija powszechnie już znaną okoliczność, że 2006 r. był najbezpieczniejszym rokiem na drogach w Polsce od 17 lat. Zdarzyło się o 4,7% mniej wypadków, o 6,2% mniej było osób zabitych i o 5,4% mniej rannych niż w roku 2005. Także dane Komendy [...] Policji dotyczące bezpieczeństwa na drogach w W. w okresie styczeń – październik 2006 r. wskazują spadek ilości wypadków i kolizji drogowych, a co za tym idzie mniej zabitych i rannych.

ZDM powołując się na Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 GAMBIT 2005 bez uzasadnienia skupia się na wpływie reklam przy drogach na bezpieczeństwo ruchu drogowego, chociaż ten problem nie został w ww. dokumencie w ogóle poruszony, a jednocześnie wiadome jest z praktyki, że ZDM w [...] nie dba należycie m.in. o stan dróg i stan infrastruktury drogowej.

W ocenie skarżącej dowodem na nieprzeprowadzenie de facto żadnego postępowania dowodowego jest fakt, że organ I instancji wydał w ostatnim czasie ponad pięćdziesiąt (zidentyfikowanych) decyzji, w których uzasadnienie sporządzone jest w sposób analogiczny, pomimo tego, że dotyczyły one różnych nośników (co do wielkości) w bardzo różnych miejscach na terenie W.

Również uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada regułom określonym w k.p.a.. Przede wszystkim brak jest wyjaśnienia, w jakim zakresie zmienił się stan faktyczny, że brak jest obecnie tych przesłanek uzasadniających dalsze funkcjonowanie nośnika w terenie, chociaż skarżąca posiadała pozytywne opinie komunikacyjne od 2002 r. Jest to przede wszystkim garść ogólnikowych stwierdzeń zacytowanych wprost za opinią pracownika IBDiM, które nie muszą koniecznie dotyczyć bezpieczeństwa na drodze w w/w lokalizacji.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2007 r., wydaną po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez A. S.A. od decyzji wydanej z upoważnienia Prezydenta [...] W. przez Dyrektora ds. Inwestycji Zarządu Dróg Miejskich w [...] z dnia [...] marca 2007 r. w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego, orzeczono:

1) na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 1 pkt 3 i ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.) oraz uchwały Nr [...] Rady [...] W. z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] W. (Dz. Urz. Nr 148, poz. 3717, z późn. zm.), uchylić zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia [...] marca 2007 r. do dnia [...] lipca 2007 r. i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy w ten sposób, że:

a) udzielić stronie zezwolenia na zajęcia wnioskowanego pasa drogowego ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim reklamy o łącznej pow. reklamowej 17,11 m2 w okresie od dnia [...] marca 2007 r. do dnia [...] lipca 2007 r.;

b) ustalić opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy w wysokości 5.928,62 zł;

2) na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymać w mocy.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] zważyło, co następuje.

Przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ustanawia wyraźny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Za takie obiekty należy uznać również obiekty o charakterze reklamowym, bez względu na ich rozmiar i lokalizację.

Art. 39 ust. 3 ustawy dopuszcza, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis ten nie precyzuje, o jakie szczególnie uzasadnione przypadki chodzi; nie ulega jednak wątpliwości, że odstąpienie od zasady określonej w art. 39 ust. 1 musi być uzasadnione szczególnymi wyjątkowymi okolicznościami. Ich ocena należy wyłącznie do zarządcy drogi.

Takie sformułowanie przepisów wskazuje, że szczególnie chronionym przez ustawodawcę dobrem jest bezpieczeństwo ruchu drogowego. Zasadność takiego rozwiązania nie może budzić wątpliwości; w ten sposób chroni się bowiem życie, zdrowie i mienie uczestników ruchu drogowego.

Zakłada się, że każde umieszczenie urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego zagraża temu bezpieczeństwu i jako takie jest prawnie zakazane. Zezwolenie, w drodze wyjątku, na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, musi być zatem spowodowane takimi względami, które powodują, że uzasadnione staje się odstąpienie od ochrony dobra nadrzędnego, tj. bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Kwestie związane z umieszczaniem reklam w pasie drogowym znajdują wyraz w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wskazano w tym zakresie wyrok NSA z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04, Lex Nr 171170), który został przytoczony w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji. Podkreślono, że wyrok ten zapadł w kontekście oceny zasadności odmowy udzielenia przez zarządcę drogi zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, a sformułowane w nim tezy - w szczególności odnośnie konieczności prowadzenia postępowania dowodowego - są na tyle uniwersalne, że mogą znajdować zastosowanie do spraw charakteryzujących się takim samym stanem faktycznym i prawnym. W ocenie Sądu: "nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Zarzut braku sięgnięcia do informacji policyjnych o wypadkach w pobliżu spornej reklamy jest bezzasadny. Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Ocena, czy zagrożenie takie istniało leżało w gestii właściwego i wyspecjalizowanego organu administracji publicznej (zarządu dróg publicznych). Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. "

W kontekście powyższego wyroku NSA SKO wskazało, że bezzasadny jest zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Zarządca drogi nie jest obowiązany bowiem udowadniać wnioskującej spółce, że reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, gdyż tak sformułowana teza jest oczywista. Zdaniem SKO w [...] wyrok NSA przywrócił prawidłową interpretację art. 39 ust. 1 i 3 ustawy od drogach publicznych w sposób przedstawiony powyżej. Konstrukcja tych przepisów oznacza w warunkach konkretnej sprawy przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, który w celu uzyskania takiego zezwolenia winien ewentualnie przekonać zarządcę drogi, że reklama nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia. Ponadto, za sprawą wskazania na opinię IBDiM, z której wynika, że czas tzw. fiksacji powoduje odwrócenie uwagi kierowcy na to co się dzieje na drodze i wpływa na poziom bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego, a także iż faktem powszechnie znanym jest nadmierne nagromadzenie reklam w pasach drogowych na terenie [...] W. mających na celu zwrócenie uwagi uczestników ruchu drogowego na wyrażone na nich treści, należy przyjąć, że zarządcy drogi próbującemu zapanować nad takim zjawiskiem nie można postawić zarzutu dowolności w swoim działaniu.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania SKO stwierdziło, że nie jest uprawnione traktowanie raz uzyskanego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy w kategoriach praw nabytych. Jak trafnie podnosi organ pierwszej instancji, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jest zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc (wygasa). Zaś w celu zgodnego z prawem zajmowania pasa drogowego w następnym okresie niezbędne jest uzyskanie kolejnego zezwolenia, które zawsze zapada w warunkach oceny spełnienia przez wnioskodawcę wymogów z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. poprzez nadużycie prawa do odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pomimo braku zmiany stanu faktycznego, które to działanie zmierza do usunięcia z dnia na dzień 90% wszystkich reklam w pasie drogowym należącej do skarżącej oraz innych firm. ZDM na tle ustawy o drogach publicznych jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za realizację zadań przewidzianych tą ustawą, w tym za dbałość o bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Trudno stawiać zarzut temu organowi działania bez podstawy prawnej w sytuacji, gdy chce on doprowadzić do wyeliminowania z pasa drogowego istnienia obiektów, które mogą zagrażać bezpieczeństwu kierowców i innych użytkowników dróg poprzez odwracanie treścią reklamy uwagi od tego co się dzieje na drodze. W tej sytuacji dobrem oczywiście nadrzędnym jest życie i zdrowie ludzkie, stąd też dążenie przez ZDM w [...] do usunięcia z pasa drogowego obiektów i urządzeń nie związanych bezpośrednio z gospodarką drogową poprzez odmowę udzielenia zgody na dalsze funkcjonowanie nośnika reklamowego znacznych rozmiarów w tym pasie.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez zarządcę drogi art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie. Hipoteza sformułowanej w tym przepisie normy prawnej wyraźnie odnosi się do istniejących już w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, a zatem do takich obiektów i urządzeń, które istniały w tym pasie w dniu wejścia ustawy w życie. Kwestię tę wydaje się dostrzegać sama skarżąca w odwołaniu, jednakże próbuje ten przepis niewłaściwie stosować sugerując, że już raz postawiony w pasie drogowym nośnik reklamowy może w nim funkcjonować tak długo, jak będzie to wolą jego właściciela. Kolegium zauważa, iż taka interpretacja przepisu jest sprzeczna z jego ratio legis. Aprobata zaś stanowiska skarżącej oznaczałaby to, że zarządca drogi nie miałby żadnych możliwości usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego zagrożenia bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego. Poza tym podkreślić należy, że swej istoty zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest zawsze udzielane na określony czas, a po jego upływie pas drogowy powinien być przywrócony do stanu pierwotnego poprzez zdemontowanie nośnika reklamowego. Z kolei sama praktyka polegająca na braku demontażu reklamy po upływie terminu zezwolenia i wymuszanie na zarządcy drogi zezwoleń na kolejny okres nie może być utożsamiania z brakiem obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. Dodatkowo podnieść należy, że nawet w sytuacji uznania, że w sprawie może mieć zastosowanie art. 38 ust. 1 ustawy, należy zauważyć, iż hipoteza normy prawnej w nim zawartej dotyczy obiektów lub urządzeń, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego, co w rozpoznawanej sprawie nie ma jednak miejsca.

Bezpodstawny jest również zarzut naruszenia w toku postępowania art. 10 k.p.a. w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy. Co prawda z akt organu pierwszej instancji wynika, że takie zawiadomienie zostało skierowane do strony, to za sprawą braku dowodu na jego doręczenie, nie można uznać, że czynność ta została dokonana w sposób skuteczny. Jednakże podkreślenia wymaga, iż pełnomocnik skarżącej zapoznał się z aktami sprawy w dniu [...] marca 2007 r. (już po wydaniu kwestionowanej decyzji), a ponadto SKO przed wydaniem niniejszej decyzji także poinformowało spółkę o możliwości skorzystania z prawa wynikającego z art. 10 k.p.a. Dlatego też, z racji konwalidacji na etapie postępowania odwoławczego uchybienia organu pierwszej instancji w zakresie naruszenia powołanego przepisu i faktycznego zapoznania się przez pełnomocnika strony z aktami sprawy jeszcze przed przekazaniem ich do SKO bezzasadne jest formułowanie zarzutu opartego na rażącym naruszeniu art. 10 k.p.a. Do uchybienia takiego niewątpliwie doszło, jednakże za sprawą możliwości odniesienia się przez stronę do całości materiału dowodowego na etapie postępowania drugoinstancyjnego, uchybienie to nie ma większego wpływu na wynik sprawy.

Również nie mogą zasługiwać na uwzględnienie pozostałe zarzuty odnośnie naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 79, art. 84 i art. 107 § 3 k.p.a. Skoro bowiem zarządca drogi nie ma obowiązku udowadniania wnioskującej spółce, iż znacznych rozmiarów nośnik reklamowy posadowiony w pasie drogowym negatywnie wpływa na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego, co jest oczywiste i nie wymaga dowodu, a powołana w uzasadnieniu decyzji opinia IBDiM została sporządzona in abstracto, brak jest dostatecznych podstaw, aby żądać od zarządcy drogi przeprowadzenia dowodu na negatywny wpływ konkretnej reklamy na dobra chronione przepisem art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Poza tym fakt, że strona nie zgadza się z uzasadnieniem decyzji organu pierwszej instancji nie oznacza, że decyzja ta w ogóle nie zawiera uzasadnienia sporządzonego zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.

Niezależnie jednak od powyższego SKO uznało, iż czas trwającego postępowania przed organami obu instancji nie może wywoływać negatywnych skutków dla strony (gdyż nośnik reklamowy w pasie drogowym faktycznie istnieje). Dlatego też za zasadne uznano uchylenie kwestionowanej decyzji jedynie w części obejmującej odmowę wydania zezwolenia na okres od dnia [...] marca 2007 r. do dnia [...] lipca 2007 r. i orzeczenie w tym zakresie co do istoty poprzez udzielenie w podanym okresie wnioskowanego zezwolenia. Z tej przyczyny zasadne było również wyliczenie wysokości opłaty w kwocie 5.928,62 zł, wynikającej z iloczynu 99 dni zajęcia pasa drogowego, powierzchni reklamowej 17,11 m2 i ustalonej stawki opłaty w wysokości 3,50 zł/m2 dziennie.

Uzupełnienie do odwołania od decyzji SKO w [...] złożyła strona skarżąca podtrzymując dotychczasowe zarzuty; zwróciła ona uwagę na kwestie naruszenia przepisów dotyczących postępowania dowodowego (opinia pracownika IBDiM), zwłaszcza w kontekście przywołanych opracowań zagranicznych na ten temat, z których wynikają krańcowo odmienne wnioski.

Postanowieniem SKO w [...] z dnia [...] lipca 2007 r., podjętym z urzędu, wydanym na podstawie art. 113 § 1 k.p.a., sprostowano oczywistą omyłkę zaistniałą w decyzji SKO w [...] z dnia [...] czerwca 2007 r. w ten sposób, że:

1) skreślono na pierwszej stronie decyzji w punkcie pierwszym sentencji zapis:

,,a) udzielić A. S.A. zezwolenia na zajęcie wnioskowanego pasa drogowego ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim reklamy o łącznej pow. reklamowej 17,11 m2 w okresie od dnia [...].03.2007 r. do dnia [...].07.2007 r.;

b) ustalić opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy w wysokości 5.928,62 zł;" i w tym miejscu wpisać:

,,a) udzielić A. S.A. zezwolenia na zajęcia wnioskowanego pasa drogowego ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim reklamy o łącznej pow. reklamowej 34,22 m2 w okresie od dnia [...].03.2007 r. do dnia [...].07.2007 r.;

b) ustalić opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy w wysokości 11.857,23 zł;";

2) skreślić na piątej stronie decyzji zdanie: "Z tej przyczyny zasadne było również wyliczenie wysokości opłaty w kwocie 5.928,62 zł, wynikającej z iloczynu 99 dni zajęcia pasa drogowego, powierzchni reklamowej 17,11 m2 i ustalonej stawki opłaty w wysokości 3,50 zł/m2 dziennie." i w tym miejscu wpisać: "Z tej przyczyny zasadne było również wyliczenie wysokości opłaty w kwocie 11.857,23 zł, wynikającej z iloczynu 99 dni zajęcia pasa drogowego, powierzchni reklamowej 34,22 m2 i ustalonej stawki opłaty w wysokości 3,50 zł/m2 dziennie."

W uzasadnieniu, po przypomnieniu stanu sprawy stwierdzono, że do decyzji SKO w [...] wkradła się oczywista omyłka polegająca na wpisaniu na pierwszej stronie decyzji w punkcie pierwszym sentencji zapisu, z którego wynika, iż zezwolenie dotyczy umieszczenia w pasie drogowym reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m2, podczas gdy ta powierzchnia reklamowa w rzeczywistości wynosi 34,22 m2. Ponadto omyłka dotyczy wysokości opłaty, która została ustalona na kwotę 5.928,62 zł zamiast kwoty 11.857,23 zł. Ten sam błąd został także powtórzony na piątej stronie decyzji w końcowej części jej uzasadnienia, gdzie został przedstawiony sposób wyliczenia samej opłaty.

Zaistniała pomyłka powstała w związku ze stosowaniem techniki komputerowej przy przygotowywaniu decyzji SKO.

Uznano, iż w świetle postanowień art. 113 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej może z urzędu lub na żądanie strony prostować w drodze postanowienia błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanych przez ten organ decyzjach.

Skargę na decyzję SKO w [...] z dnia [...] czerwca 2007 r. w części:

a) dotyczącej odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę o pow. 17,11 m2 od [...] marca 2007 r. do [...] lipca 2007 r. oraz

b) dotyczącej odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę o pow. 34,22 m2 od [...] lipca 2007 r.

złożyła strona zarzucając jej naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewłaściwe przeprowadzone postępowanie dowodowe w ramach postępowania odwoławczego,

3. art. 81 k.p.a. poprzez niezastosowanie, tj. poprzez to, że SKO zaakceptowało fakt uznania przez ZDM za dowody dokumenty (np. niepodpisaną opinię pracownika IBDiM), które nie mogły stanowić w ogóle materiału dowodowego i w stosunku do których skarżąca nie mogła w postępowaniu w I instancji zająć stanowiska, a które to dowody okazały się istotne z punktu widzenia uzasadnienia decyzji organu I instancji,

4. art. 10 k.p.a. poprzez nieumożliwienie skarżącej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań - organ I instancji przeprowadził dowód z opinii pracownika IBDiM, a następnie podjął rozstrzygnięcie w sprawie w ogóle nie informując Skarżącej o tym,

5. 107§ 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Jednocześnie skarżąca zasygnalizowała wątpliwości prawne co do obowiązywania przepisów uchwały Rady [...] W. z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. U. Woj. Maz. Nr 148, poz. 3137 z późn. zm.), a to z uwagi na niezgodność art. 19 ust. 5 w zw. z art. 40 ust. 8 ustawy o drogach publicznych

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części (a w całości tylko gdy potwierdzą się wątpliwości co do obowiązywania stawek opłat za zajęcie pasa drogowego) oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi w zasadzie powtórzono argumentację podniesioną w uzasadnieniu odwołania od decyzji organu I instancji. Ponadto w części dotyczącej opinii pracownika IBDiM wskazano, iż była ona opracowana w porozumieniu z pracownikami ZDM.

Ponadto skarżący uznał, że art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych jednoznacznie stwierdza, że w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta. Według art. 40 ust. 8 ww. ustawy Rada [...] W. ma prawo do ustalenia opłat za zajęcie pasa drogowego w odniesieniu do dróg których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego (tj. [...] W.). Jednakże zarządcą dróg w W. nie jest [...] W., ale Prezydent [...] W., a tym samym pojawiają się wątpliwości czy opisana wyżej uchwała Rady [...] W. wydana została na podstawie/prawidłowej /faktycznej podstawy prawnej.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie.

W odniesieniu do sformułowanych w skardze zarzutów SKO wskazało, iż stanowią one powtórzenie argumentów wyrażonych przez spółkę w odwołaniu od decyzji Prezydenta [...] W., które były przedmiotem wypowiedzi SKO w zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu II instancji zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

SKO podkreśliło również, iż w skardze wyeksponowana została kwestia nierzetelnego sporządzenia opinii przez pracownika IBDiM, prowadząca do konkluzji, iż organy obu instancji nie wykazały, aby nośnik reklamowy, którego zezwolenie dotyczy, negatywnie wpływał na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. W tym zakresie organ odwoławczy zauważył, iż punktem wyjścia do obalenia tego zarzutu jest prawidłowa interpretacja art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych. Z interpretacji tej wynika, iż ostrze dowodu w zakresie szkodliwości wielkoformatowej reklamy w pasie drogowym jest przesunięte w kierunku podmiotu ubiegającego się o zezwolenie. To nie zarządca drogi ma udowodnić temu podmiotowi, iż reklama w pasie drogowym w konkretnej lokalizacji ujemnie wpływa na bezpieczeństwo ruchu drogowego, lecz to właśnie ten podmiot musi wykazać przed zarządcą drogi, iż w konkretnej sprawie zachodzi "szczególny przypadek" pozwalający na odstąpienie od zakazu wyrażonego w art. 39 ust. 1 ustawy. Ponadto, biorąc pod uwagę najnowsze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym zakresie (wyrok z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, oraz kierując się własnym doświadczeniem oraz zdrowym rozsądkiem przeciętnego użytkownika dróg publicznych, SKO uznało, iż nie ma podstaw, aby twierdzić, że posadowienie reklam w pasie drogowym, które za sprawą umieszczonych na nich treści z założenia są skierowane do kierowców, przez co odwracają ich uwagę od sytuacji na drodze, nie wpływa negatywnie na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Teza ta jest oczywista i tym bardziej aktualna w warunkach [...] W., gdzie powszechnym zjawiskiem jest nadmierne i bardzo gęste nagromadzenie wielkoformatowych reklam w pasie drogowym praktycznie każdej drogi publicznej. Z tej przyczyny SKO w [...] uznało, iż teza o szkodliwości reklamy w ujęciu generalnym jest bezsprzeczna, a wskazanie przez zarządcę drogi na jakiekolwiek opracowania w tym zakresie tylko tę tezę potwierdzają, choć ich uzyskiwanie specjalnie dla wykazania, iż konkretny nośnik reklamowy szkodzi dobrom chronionym przez art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest zbędne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w [...] z dnia [...] czerwca 2007 r., którą utrzymano w mocy decyzję Dyrektora ZDM w [...] z dnia [...] marca 2007 r., odmawiającą wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. H. w rej. ul. R. w W. w celu umieszczenia obiektu reklamowego. Ponadto skarżący wniósł w skardze o uchylenie decyzji organu I instancji (ZDM).

Zaskarżona decyzja SKO została sprostowana postanowieniem z dnia [...] lipca 2007 r. W ocenie Sądu prostowane omyłki wykraczały poza granice błędów pisarskich i rachunkowych oraz innych oczywistych omyłek, a co za tym idzie – nie kwalifikowały się do sprostowania w trybie przewidzianym w art. 113 k.p.a.. Z tych względów Sąd stwierdził nieważność powołanego postanowienia SKO.

Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania., a w szczególności art. 7, 77 i 81, a także art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7, 77 i 81 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnej odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jak zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia sprawie.

W ocenie strony skarżącej przede wszystkim nie zostało przeprowadzone w sposób właściwy postępowanie dowodowe w sprawie, a w szczególności nie zostało wyjaśnione, czy – i w jakim zakresie – uległ zmianie stan faktyczny, w następstwie czego stwierdzono, że ustawienie nośnika reklamowego przy ul. H. w rejonie ul. R. w W. może spowodować realne zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W ocenie skarżącej postępowanie dowodowe w tym zakresie nie zostało przeprowadzone. Uchybienie to implikuje, według skarżącej, zarzut wydania decyzji w wparciu o dowolne ustalenia faktyczne w sprawie.

Równocześnie skarżąca sformułowała swoje oczekiwania wobec dowodów, które powinny być przeprowadzone w rozpatrywanej sprawie oraz dokonała oceny dowodów przeprowadzonych przez organ. Skarżąca podniosła, że organ orzekający w sprawie ograniczył treść uzasadnienia faktycznego do wskazania wyników badań i ekspertyz, które w zakresie odnoszącym się do obszaru Polski, dotyczą wyłącznie wzrastającego natężenia ruchu oraz liczby wypadków, w tym na terenie aglomeracji [...] w latach 2004 – 2005, nie obejmując badaniami okresu stycznia i lutego 2007 r. W treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji brak jest wskazania, jaką konkretnie liczbę wypadków drogowych odnotowano w pobliżu przedmiotowego nośnika. Brak jest również wskazania przez organ, ile kolizji drogowych, z ogólnej liczby wypadków, spowodowanych zostało przez przedmiotowy nośnik reklamowy. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie żadnych szczegółowych analiz, ani wizji lokalnych w rejonie ul. H. oraz ul. R. w W., organ nie wykonał.

Organ w treści zaskarżonej decyzji nie wskazał też żadnych innych dokumentów, które zawierałyby szczegółowe i wiarygodne wyniki ekspertyz w przedmiocie wpływu urządzenia reklamowego strony na bezpieczeństwo ruchu drogowego w rejonie ul. H. oraz ul. R. w W.

Nadto, o czym była już mowa, skarżąca uznała za szczególnie niewiarygodne dane i wnioski zawarte w opinii IBDiM i BPRW. Według odwołującej się strony, przedmiotowa opinia w ogóle nie ma waloru dokumentu naukowego. Brak jest w tym dokumencie podstawowych elementów treści każdego opracowania badawczego o charakterze naukowym, w tym zgodnego ze wskazówkami metodycznymi określenia zarówno założeń badawczych, materiału badawczego, przyjętej metody badawczej oraz kryteriów opracowania wyników badań, jak również szczegółowego opisu przeprowadzonych badań. W przedmiotowej opinii wskazane zostały jedynie bliżej nieokreślone badania naukowe, przeprowadzone na terenie Wielkiej Brytanii, Stanów Zjednoczonych i Polski, które wydający przedmiotową opinię ogólnikowo określił jako: "...badania laboratoryjne (...) testy poligonowe..., prace studialne."

Tyle skarżąca. Według jej oceny dopiero bezsporne udowodnienie (m.in. na podstawie materiałów Policji, pełnego postępowania administracyjnego z wizjami lokalnymi i pogłębionymi analizami, a także wiarygodnymi badaniami naukowymi, przeprowadzonymi z całym instrumentarium badawczym ) związku przyczynowego między wypadkiem drogowym i określona reklamą, a także wskazanie nadzwyczajnej ilości takich wypadków w pobliżu tej określonej reklamy może prowadzić do odmowy wydania zezwolenia na usytuowanie nośnika reklamy w pasie drogowym określonej ulicy, w konkretnej lokalizacji. Innymi słowy, zgoda na umieszczenie nośników reklam w pasach drogowych ulic publicznych powinna być zasadą, zaś odmowa takiego ich usytuowania powinna dotyczyć swoistych "czarnych punktów", w których niezbicie i bezspornie wykazano przedstawiony wyżej związek przyczynowy.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w [...] prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki [...] W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r. stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa(...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzje zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącej – konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich i zachowanie bezstronności, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla organ I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2006 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny (i projektowany) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. H., w rejonie ul. R. w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącego – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. BPRW oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w [...] W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO [...], który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje:"... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m.in. artykuły z "Rzeczypospolitej" oraz "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic [...] W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego [...] W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. l i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożeni jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według strony "...inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego...". Jednocześnie strona zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, strona stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Nadto na poparcie przedstawionej tu wykładni przepisu art. 38 ust. 1 strona przywołała w skardze wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem skarżącego w całości i praktycznie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim tezy.

W szczególności w ocenie Sądu brak podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4 :"Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4:"Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1)obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz.U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3:"Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Tak więc rzeczywista systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jaki jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002 - 2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Sąd nie podziela również twierdzenia strony skarżącej, że naruszenie przez projektowaną reklamę postanowień art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, dotyczących odległości od skraju jezdni, może być usanowane poprzez wcześniejszą zgodę ZDM na odstępstwo od wymaganych w tym przepisie odległości minimalnych - w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niezajęcie stanowiska i brak sprzeciwu w formie decyzji. Skoro w każdym przypadku wydawane jest nowe zezwolenie, a nie jego przedłużenie, to również w każdym przypadku badana jest zgodność kolejnej lokalizacji reklamy odpowiednimi przepisami. Tak więc – mimo innego zdani strony skarżącej - obecnie ZDM odmawiając wydania zezwolenia może powoływać się na niezgodną z ustawą o drogach publicznych odległość nośnika reklamy od krawędzi jezdni.

Odnosząc się do podniesionych przez stronę skarżącą wątpliwości prawnych co do obowiązywania przepisów uchwały Rady [...] W. z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. U. Woj. Mazowieckiego Nr 148, poz. 3137, z późn. zm.), Sąd nie dopatrzył się w tym przypadku naruszenia prawa. Przepis art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 19 ust. 1 ustawy, nie zaś przepis szczególny w stosunku do art. 40 ust. 8 ustawy.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

Sędziego WSA Małgorzaty Grzelak do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 listopada 2007r. sygn. akt. VI SA/Wa 1551/07

Działając na podstawie art. 137 § 2 p.p.s.a. stwierdzam, iż nie podzielam stanowiska wyrażonego w niniejszym wyroku.

Stan sprawy w niezbędnym skrócie przedstawia się następująco:

Pismem z dnia 4 września 2006r. A S.A. z siedzibą w P. (dalej powoływana jako: "skarżąca" lub A. ) wniosła o wydanie zezwolenia na posadowienie reklamy o powierzchni 34,22 m. kw. przy ul. H. w rej ul. R. na okres 18 miesięcy poczynając od 29 marca 2007r. (termin poprzedniego zezwolenia z dnia 10 października 2005r. upływał w dniu 28 marca 2007r.).

Decyzją z dnia [...] marca 2007r. Nr [...] Prezydent [...] W. odmówił wydania wnioskowanego zezwolenia.

W wyniku odwołania wniesionego przez A. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. (SKO) od ww. decyzji (v. odwołanie z 28 marca 2007r.) organ II instancji decyzją z dnia [...] czerwca 2007r. Nr [...]

1) na podstawie m. in. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia 29 marca 2007r. do 5 lipca 2007r. i w tym zakresie orzekł, co do istoty sprawy w ten sposób, że: a) udzielić A. zezwolenia na zajęcie wnioskowanego pasa drogowego ul. H. w rej ul. R. w celu umieszczenia w nim reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m. kw. w okresie od dnia 29 marca 2007 r. do 5 lipca 2007r. ; b) ustalić opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy w wysokości 5 928,62 zł.

2) na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Organ w uzasadnieniu decyzji odwołał się do wniosku skarżącej z dnia 4 września 2007r. oraz wskazał m. in. sposób wyliczenia kwoty o której mowa w pkt 1 b) decyzji podając, że powyższa kwota stanowi iloczyn trzech pozycji: 99 dni zajęcia pasa drogowego, powierzchni reklamowej 17,11 m. kw. oraz ustalonej stawki opłaty 3,50 zł/m kw. Decyzja została doręczona pełnomocnikowi skarżącej w dniu 5 lipca 2007r.

Pismem z dnia 26 lipca 2007r. pełnomocnik strony zwrócił się do organu o "korektę" decyzji SKO w punkcie dotyczącym wielkości powierzchni reklamowej oraz o ponowne ustalenie opłaty za umieszczenie reklamy w pasie drogowym.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., postanowieniem z dnia [...] lipca 2007r. Nr [...] na podstawie art. 113 § 1 k.p.a. , działając z urzędu postanowiło sprostować oczywistą omyłkę zaistniałą w decyzji SKO z dnia [...] czerwca 2007r. w ten sposób że:

1) skreślić na pierwszej stronie decyzji w punkcie pierwszym sentencji zapis pod literami a i b (przytoczono treść decyzji) i w tym miejscu wpisać: a) udzielić A. zezwolenia na zajęcie wnioskowanego pasa drogowego ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m. kw. w okresie od dnia 29 marca 2007 r. do 5 lipca 2007r. ; b) ustalić opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy w wysokości 11 857,23 zł.

2) skreślić na stronie piątej decyzji zdanie: "z tej przyczyny zasadne było również wyliczenie wysokości opłaty w kwocie 5928,62 zł wynikającej z iloczynu 99 dni zajęcia pasa drogowego, powierzchni reklamowej 17,11 m. kw. i ustalonej stawki opłaty w wysokości 3,50 zł/m kw dziennie" i w tym miejscu wpisać: "z tej przyczyny zasadne było również wyliczenie wysokości opłaty w kwocie 11 857,23 zł wynikającej z iloczynu 99 dni zajęcia pasa drogowego, powierzchni reklamowej 34,22 m. kw. i ustalonej stawki opłaty w wysokości 3,50 zł/m kw. dziennie". W uzasadnieniu postanowienia stwierdzono, że zaistniała pomyłka powstała w związku z zastosowaniem techniki komputerowej przy przygotowywaniu decyzji z dnia [...] czerwca 2007r. Nr [...]. Organ podkreślił, że oczywista omyłka w postaci błędnie określonej powierzchni i sposobu wyliczenia opłaty powstała w sposób niezamierzony z przeniesienia do decyzji SKO danych z innego dokumentu zapisanego w komputerze. Zdaniem organu, z powyższych względów należało również sprostować uzasadnienie decyzji w zakresie odnoszącym się do opisanej omyłki. Postanowienie zostało doręczone pełnomocnikowi skarżącej w dniu 7 sierpnia 2007r.

Przed doręczeniem ww. postanowienia, pismem z dnia 3 sierpnia 2007r., które wpłynęło do organu 6 sierpnia 2007r., spółka wniosła skargę do WSA od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w brzmieniu sprzed sprostowania. Decyzja została zaskarżona jedynie w części: 1) dotyczącej odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę o powierzchni 17,11 m. kw. od 29 marca 2007r. do 5 lipca 2007r. oraz

2) dotyczącej odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę o pow. 34,22 m. kw. od 6 lipca 2007r.

Powyższa skarga wpłynęła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie 4 września 2007r. (k. 28 akt sądowych) wraz z aktami administracyjnymi zawierającymi postanowienie z dnia [...] lipca 2007r. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 20 listopada 2007r. strony nie były obecne.

W mojej ocenie, zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2007r. Nr [...] została wydana z rażącym naruszeniem prawa, dlatego należało stwierdzić jej nieważność na podstawie art. 145 §1 pkt 2 p.p.s.a.

Nie budzi mojej wątpliwości, że dokonanie przez organ sprostowania oczywistej omyłki w decyzji z dnia [...] czerwca 2007r. Nr [...] mogło nastąpić nie tylko po wniesieniu skargi do WSA (jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie), ale nawet po przekazaniu skargi do Sądu. Wynika to z konstrukcji przepisu art. 113 §1 k.p.a. który, w odróżnieniu np. od art. 111 k.p.a dotyczącego uzupełnienia decyzji, nie zawiera cezury czasowej do wystąpienia z wnioskiem (czy też podjęcia działań z urzędu) w przedmiocie sprostowania błędów pisarskich, rachunkowych oraz innych oczywistych omyłek w wydanej przez ten organ decyzji. Konsekwencją wydania postanowienia o sprostowaniu w trybie art. 113 §1 k.p.a decyzji poddanej kontroli sądu administracyjnego jest konieczność uwzględnienia przez ten sąd podczas badania zgodności zaskarżonej decyzji z prawem dokonanego przez organ administracji sprostowania, bez względu na to, czy postanowienie organu w tym przedmiocie było, czy nie było przedmiotem zaskarżenia do Sądu (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 1993r. I SA 1429/92, ONSA 1994, nr 1 poz. 39). Jak wynika z akt nadesłanej sprawy postanowienie SKO z dnia [...] lipca 2007r. Nr [...] zostało doręczone pełnomocnikowi skarżącej w dniu 7 sierpnia 2007r. Jednocześnie brak jest informacji, że przedmiotowe postanowienie zostało zaskarżone odrębnym zażaleniem.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem dokonanego sprostowania podkreślam w pierwszej kolejności, że nie podlegają sprostowaniu w trybie art. 113 § 1 k.p.a błędy i omyłki istotne, których dopuszczono się w stosowaniu prawa a więc, co do ustalenia prawa obowiązującego, stanu faktycznego i jego kwalifikacji. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie zmiana dotyczy stanu faktycznego, bowiem chodzi o zmianę dotyczącą wielkości nośnika reklamowego oraz ściśle z tym związanej zmiany wysokości należnej opłaty. Moim zdaniem, sprostowanie wykraczało poza granice art. 113 § 1 k.p.a. ponieważ dokonano merytorycznej zmiany orzeczenia pierwotnego tj. decyzji z dnia [...] czerwca 2007r.

W mojej ocenie, rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a nie odnosi się jedynie do przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji i jako takich w niej wymienionych, lecz dotyczy ono stanu prawnego sprawy wyznaczonego faktami prawotwórczymi niezbędnymi w stosowaniu prawa, co do określonego podmiotu i przedmiotu sprawy. Stąd, moim zdaniem, w rozpatrywanej sprawie można mówić o rażącym naruszeniu art. 113 § 1 k.p.a., co stanowi podstawę do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Ponadto, w mojej ocenie, przedmiotowe sprostowanie spowodowało, że decyzja rażąco narusza również art. 110 k.p.a. W myśl tego przepisu organ, który wydał decyzję jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia. Nie może jej zmienić chyba, że przepisy k.p.a. wyraźnie to przewidują. Związanie organu nieostateczną decyzją z dnia [...] czerwca 2007r. oznaczało, że organ nie mógł uchylić się od tego związania w drodze – jak to uczynił w niniejszej sprawie - dokonania niedopuszczalnego sprostowania. Możliwość ingerencji w treść tego rozstrzygnięcia posiadała przede wszystkim strona, która złożyła od tejże decyzji odwołanie. Powyższe uzasadnia, moim zdaniem, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Stwierdzenie nieważności przedmiotowej decyzji uchyla zakaz reformationis in peius z jakim na gruncie rozpatrywanej sprawy mamy do czynienia (v. art. 134 § 2 p.p.s.a.). Zważyć bowiem należy, iż spółka wniosła skargę jedynie w odniesieniu do części decyzji. Mianowicie tylko co do rozstrzygnięcia odmawiającego wydania zezwolenia pod reklamę o pow. 34,22 m. kw. poczynając od 6 lipca 2007r. oraz - jak można wnioskować z zestawienia danych zawartych we wniosku o wydanie zezwolenia oraz decyzji w brzmieniu sprzed sprostowania – w odniesieniu do "połowy" wielkości wnioskowanej reklamy w okresie od 29 marca 2007r. do 5 lipca 2007r. Organ odwoławczy, co wynika z decyzji z dnia [...] czerwca 2007r., udzielił A. zezwolenia na zajęcie wnioskowanego pasa drogowego ul. H. w rej. ul. R. w celu umieszczenia w nim reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 17,11 m. kw. (gdy tymczasem wniosek dotyczył 34,22 m. kw.) w okresie od dnia 29 marca 2007 r. do 5 lipca 2007 r.).

Konsekwencją stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji byłby zwrot sprawy do etapu postępowania odwoławczego a zatem SKO w W. powinno ponownie rozpatrzyć odwołanie skarżącej z 28 marca 2007r. od decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] marca 2007r. Nr [...].