Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 415/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2023-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 art. 200 w zw. z art. 205 § 1
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 , art. 107 § 3, art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 28 ust. 1, art. 3 pkt 9, art. 29 ust. 2 pkt 20
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2023 r. sprawy ze skargi J. A. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 22 maja 2023 r. znak: WOA.7721.35.2023 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach na rzecz J. A. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z 22 maja 2023 r. znak: WOA.7721.35.2023 Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach (zwany dalej "ŚWINB") utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opatowie (zwanego dalej "PINB") z dnia 17 marca 2023 r. znak: PINB-NB.5160.8.7.2022 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Pismem z 8 czerwca 2022r. J. A. (zwany też dalej "stroną") wystąpił do PINB o przeprowadzenie kontroli na działkach nr ewid. A i B w miejscowości [...] – w związku z budową ogrodzenia przez R. K. (zwanego również dalej "inwestorem").

Podczas kontroli 1 lipca 2022 r. PINB ustalił, że fragment ww. ogrodzenia (o wysokości ok. 1,5 m, na odcinku około 24 m) od naroża północno-wschodniego został zrealizowany przez inwestora z prefabrykowanych elementów betonowych mocowanych do słupów betonowych utwierdzonych w gruncie. Od strony północnej ogrodzenie przylega do pasa drogowego drogi powiatowej. W środkowej części działki na odcinku około 4 m zamontowano stalową furtkę oraz bramę wjazdową. Pozostały fragment działki nr ewid. A od strony pasa drogi powiatowej na odcinku około 10 m nie posiada wygrodzenia. Ponadto stwierdzono, że na odcinku ok. 2 m licząc od naroża z działką należącą do J. A., istniał fragment ściany o konstrukcji drewnianej, pozostałej po rozbiórce obiektu gospodarczego – która tymczasowo pełni funkcję ogrodzenia. Po wykonaniu pomiarów ustalono, że wysokość pozostawionego fragmentu ściany przekracza 2,2 m. Przedstawiciel Zarządu Dróg Powiatowych w Opatowie oświadczył, że istniejące ogrodzenie na całej długości ww. działki nie narusza pasa drogowego drogi będącej w zarządzie Powiatu. B. A. wniosła o odsunięcie ogrodzenia od strony jej działki – tak aby umożliwić swobodny wjazd na tą posesję, w tym również dla sprzętu rolniczego. Inwestor oświadczył, że pozostały fragment ogrodzenia, będący pozostałością po budynku gospodarczym, zamierza rozebrać. Natomiast pozostały fragment działki nr ewid. A od strony drogi powiatowej zamierza wygrodzić płotem z prefabrykatów betonowych nieprzekraczającym wysokości 2,2 m – do 31 sierpnia 2022 r.

Postanowieniem z 11 sierpnia 2022 r. PINB odmówił wszczęcia z wniosku strony postępowania w sprawie legalności budowy ww. ogrodzenia.

Postanowieniem z 29 września 2022 r. ŚWINB, po rozpatrzeniu zażalenia strony, uchylił ww. postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Decyzją z 10 listopada 2022 r. PINB umorzył wszczęte na wniosek strony postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy ogrodzenia ww. działki.

Decyzją z 5 stycznia 2023 r. ŚWINB, po rozpatrzeniu odwołania strony, uchylił w całości ww. decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji – z uwagi na naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a.

PINB, ponownie prowadząc postępowanie wyjaśniające, na podstawie uzyskanych z Wydziału Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w Opatowie wypisów z rejestru gruntów oraz kopii mapy zasadniczej skorygował wcześniejsze dane ustalając, że działka, którą wygrodzono od strony drogi powiatowej nr 0734T posiada nr ewid. D i stanowi własność S. K..

W dniu 13 stycznia 2023 r. R. K. poinformował PINB, że w chwili podjęcia działań przez organy był wraz z bratem – S. K. współwłaścicielem przedmiotowej nieruchomości położonej w miejscowości [...]. Po uprawomocnieniu się orzeczenia o nabyciu spadku przez brata otrzymał od niego pełnomocnictwo do reprezentowania i podejmowania czynności administracyjnych związanych z działkami nr ewid. D i E – które przedłożył do akt prowadzonego postępowania.

Podczas kolejnej, uzupełniającej kontroli 8 lutego 2023 r. przedstawiciele PINB ustalili, że wykonany został kolejny fragment ogrodzenia (o łącznej długości ok. 6,2 m) od bramy w kierunku zachodnim, tj. działki nr ewid. C, należącej do strony, składający się z trzech przęseł prefabrykowanych zamocowanych do słupków. Niewygrodzony pozostał jedynie fragment działki o długości ok. 1 m od strony działki nr ewid. C, zakończony drewnianym słupem o wysokości 2,35 m, posadowionym na betonowym postumencie. Ponadto stwierdzono, że zamontowane w środkowej części ogrodzenia brama oraz furtka są cofnięte wobec linii ogrodzenia w głąb działki i otwierają się do wewnątrz działki. Istniejąca uprzednio, a pozostała po rozbiórce obiektu gospodarczego ściana o konstrukcji drewnianej o wysokości przekraczającej 2,30 m, pełniąca uprzednio funkcję ogrodzenia – została rozebrana, a istniejący w płn.-zach. narożu działki drewniany słup o wysokości 2,35 m jest prawdopodobnie elementem rozebranej ściany i został postawiony celem utrwalenia granicy działki.

Organ I instancji ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie działki zrealizowane jest w odległości ok. 6 m od krawędzi drogi powiatowej oraz przylega do drogi gruntowej o szerokości od 2,5 m do 2,7 m znajdującej się w pasie drogi powiatowej. Droga gruntowa jest drogą wewnętrzną dojazdową do działek S. K. i J. A.. Z uwagi na ukształtowanie terenu działek droga gruntowa wznosi się pod górę względem poziomu drogi powiatowej. Pomiędzy tą drogą gruntową dojazdową a krawędzią drogi powiatowej znajduje się skarpa ziemna porośnięta roślinnością.

W toku postępowania uzyskano informacje:

- Wójta Gminy [...] z 17 lutego 2023 r. o tym, że na terenie objętym przedmiotową inwestycją nie obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego;

- Zarządu Dróg Powiatowych z 22 lutego 2023 r. co do tego, że organ ten, po rozpatrzeniu wniosku B. A. i J. A. z 26 września 2022 r. wydał postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego przez ogrodzenie wybudowane na ww. działce nr A; w uzasadnieniu wskazano, że odmowa wszczęcia podyktowana była tym, że wniosek pochodził od osób niemogących być stroną w postępowaniu administracyjnym;

- Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych w Opatowie z 22 lutego 2023 r., w której zarządca drogi, w oparciu o przedłożoną mapę z 2014 r., nie stwierdził, aby doszło do naruszenia granic pasa drogowego.

Mając na uwadze powyższe PINB, działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., umorzył wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy ogrodzenia działki nr ewid. D, położonej w miejscowości [...] od strony drogi powiatowej nr [...] relacji [...].

W odwołaniu od. ww. decyzji strona podniosła zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 105 § 1 K.p.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że w niniejszej sprawie zaszły przesłanki bezprzedmiotowości postępowania;

2) art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez zaniechanie w sposób wyczerpujący zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w szczególności zaniechanie ustalenia oraz nieuwzględnienie następujących okoliczności:

- pozostała po rozbiórce obiektu gospodarczego ściana o konstrukcji drewnianej przekracza wysokość 2,2 m;

- zaniechano ustalenia granic pasa drogowego publicznej drogi powiatowej, w celu ustalenia czy właściciel nieruchomości nr ewid. A przy okazji wykonywania robót budowlanych nie naruszył jej granic;

nie dokonano pomiaru wysokości słupa narożnego północno-zachodniego, co do którego zachodzą uzasadnione wątpliwości, że może mieć wysokość ok 2,32 m oraz znajduje się w granicach działki drogowej;

w żaden sposób nie odniesiono się do zgłaszanych uwag w przedmiocie ograniczenia przez wybudowane ogrodzenie dostępu do hydrantu i zasuwy wodociągowej sąsiedniej nieruchomości;

- po raz kolejny uporczywie pominięto okoliczność, czy przedmiotowe ogrodzenie z powodu zwężenia skrajni pasa drogowego nie stanowi zagrożenia dla uczestników ruchu rogowego.

ŚWINB, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję, stwierdził że w niniejszej sprawie zachodzi bezprzedmiotowość o charakterze przedmiotowym, gdyż na skutek czynności wyjaśniających przeprowadzonych przez organ I instancji nie stwierdzono przesłanek do merytorycznego orzekania co do istoty sprawy w drodze decyzji nakazowej na gruncie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawa budowlanego, w tym w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy i jej przepisów wykonawczych. Zastosowanie tego trybu było bowiem uzależnione od zaistnienia przesłanek pozwalających na uprzednie wdrożenie postępowania naprawczego, które wymagają stwierdzenia prowadzenia robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane), względnie w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy). Organ odwoławczy stwierdził, że wykonane ogrodzenie działki nr ewid. D od strony drogi powiatowej (zarówno istniejące od co najmniej 10 lat, tj. o długości ok. 24 m + 4,75 m wraz z bramą i furtą, jak również nowowybudowane w 2022 r. ogrodzenie składające się z trzech przęseł betonowych) jest o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m. W rezultacie budowa takiego ogrodzenia zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 20 ustawy Prawo budowlane, nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Ogrodzenie, co do zasady, zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy nie jest obiektem, lecz urządzeniem budowlanym. Kwalifikacja taka jest prawidłowa jedynie w sytuacji, gdy ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym i zapewnia możliwość prawidłowego korzystania z niego. Ustawa traktuje zatem ogrodzenie jako urządzenie budowlane pod warunkiem istnienia związku o charakterze funkcjonalnym pomiędzy istniejącym obiektem budowlanym, a powiązanym z nim ogrodzeniem, pełniącym w stosunku do niego rolę służebną. W innych okolicznościach, a więc w szczególności w sytuacji braku innego obiektu budowlanego lub też braku wspomnianego związku, przyjmować należy odmienną kwalifikację ogrodzenia z punktu widzenia przepisów ustawy, to jest jako obiektu budowlanego.

Uwzględniając powyższe ŚWINB stwierdził, że ogrodzenie będące przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego jest związane z istniejącymi na działce obiektami budowlanymi, a tym samym stanowi urządzenie budowlane zapewniające użytkowanie istniejących obiektów budowlanych/budynków zgodnie z ich przeznaczeniem. Tym samym w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy art. 48 lub w art. 49f ustawy (które mają zastosowanie do samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych), lecz ewentualnie przepisy art. 51 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 1 ustawy – które odnoszą się do inwestycji budowlanych innych niż wymienione w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f Prawa budowlanego, w tym do urządzeń budowlanych. Skoro ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu przepisów, to nie mogą stosować się do niego przepisy art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, dotyczące uprzedniej zgody zarządcy na usytuowanie obiektu budowlanego w odległości bliższej w stosunku do drogi niż określona w ustawie (por. wyrok WSA w Krakowie z 3 lutego 2014r. sygn. akt II SA/Kr 1453/13, wyrok WSA w Kielcach z dnia 29 stycznia 2015 r. o sygn. akt II SA/Ke C6/14). Organ II instancji nie stwierdził również – mając na uwadze wyniki kontroli z 8 lutego 2023 r. – aby przedmiotowe ogrodzenie wykonane zostało w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy), względnie w sposób istotnie odbiegający od przepisów (art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy), które skutkowałyby koniecznością wydania przez organ nadzoru budowlanego w tej sprawie decyzji nakazowej na podstawie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przedmiotowe ogrodzenie nie narusza wymogów dotyczących ogrodzeń, określonych w § 41 ust. 1 i 2 oraz art. 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225). ŚWINB, biorąc pod uwagę, że nie stwierdzono naruszenia pasa drogowego, jak również okoliczność, że przedmiotowe ogrodzenie nie przylega bezpośrednio do krawędzi drogi powiatowej, lecz oddzielone jest drogą wewnętrzną gruntową oraz skarpą ziemną porośniętą roślinnością, znajdującymi się w pasie drogowym, wskazał, że nie sposób uznać aby przedmiotowe ogrodzenie wykonane zostało w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa użytkowników drogi na odcinku w jego sąsiedztwie.

Organ, odnosząc się do zarzutu odwołania co do istniejącego w północno-zachodnim narożu działki drewnianego słupa o wysokości 2,35 m, wyjaśnił że został on pozostawiony po rozbiórce i nie może być traktowany jako element ogrodzenia, gdyż na odcinku około 1 m od słupa pozostawiono fragment niewygrodzony działki. Ponadto zaś sprawy związane z usunięciem ewentualnego naruszenia własności nie należą do kompetencji organu nadzoru budowlanego lecz mogą być rozstrzygane wyłącznie na drodze cywilnoprawnej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach J. A. podniósł zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 105 § 1 K.p.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w niniejszej sprawie zaszły przesłanki bezprzedmiotowości postępowania, które uzasadniały jego umorzenie;

2. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i zaniechanie zebrania materiału dowodowego pozwalającego na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy poprzez:

- zaniechanie ustalenia granic pasa drogowego publicznej drogi powiatowej w celu ustalenia czy właściciel działki nr ewid. A przy okazji wykonywania robót budowlanych nie naruszył jej granic;

- zaniechanie ustalenia charakteru przedmiotowego słupa, mianowicie, czy jest obiektem budowlanym, urządzeniem budowlanym czy też budowlą;

2. art. 11 K.p.a. – poprzez pominięcie milczeniem twierdzeń skarżącego, a także brak odniesienia się do okoliczności istotnych dla sprawy tj.:

- nieodniesienie się co do zgłaszanych uwag w przedmiocie ograniczenia - przez wybudowane ogrodzenia - dostępu do hydrantu i zasuwy wodociągowej sąsiedniej nieruchomości;

- uporczywe pominięcie okoliczności, że przedmiotowe ogrodzenie z powodu zwężenia skrajni pasa drogowego stanowi zagrożenie dla uczestników ruchu drogowego;

- zaniechanie dokonania oceny stanu technicznego drewnianego słupa posadowionego na betonowym postumencie na działce nr D;

3. art. 84 § 1 K.p.a. – poprzez zaniechanie zwrócenia się przez organ do biegłych o wydanie opinii w przedmiocie:

- stanu technicznego ww. słupa;

- ustalenia, czy zwężenie skrajni pasa drogowego nie stanowi zagrożenia uczestników ruchu drogowego;

- ustalenia, czy ww. słup znajduje się w granicach działki ewid. nr A, czy też działki drogowej.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji – jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, ewentualnie z ostrożności procesowej – na wypadek nieuznania przez Sąd, że powyższe naruszenia miały rażący charakter – o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634), zwanej dalej "p.p.s.a.",

- oraz w każdym przypadku o stwierdzenie nieważności poprzedzającej zaskarżoną decyzję - decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę ŚWINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Odnosząc się do zgłaszanych uwag w przedmiocie ograniczenia przez wybudowane ogrodzenie dostępu do hydrantu i zasuwy wodociągowej zlokalizowanych na działce sąsiedniej organ wskazał, że ogrodzenie w miejscu lokalizacji hydrantu wybudowano według oświadczenia skarżącego około 10 lat temu (według oświadczenia R. K. około 25 lat temu), zaś przebieg przyłącza wodociągowego do budynku mieszkalnego nr [...] J. A. przez teren sąsiedniej działki D musiał być uzgadniany na etapie jego budowy pomiędzy gestorem sieci wodociągowej, a właścicielami działek, przez które to przyłącze przebiega. Sprawa budowy przyłącza wodociągowego, hydrantu i zasuwy wodociągowej na sąsiedniej działce D nie była przedmiotem niniejszego postępowania dotyczącego budowy ogrodzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w sposób, który odpowiednio miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie została objęta decyzja ŚWINB, utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o umorzeniu wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy ogrodzenia działki nr ewid. D, położonej w miejscowości [...] od strony drogi powiatowej nr [...] relacji [...] Duża.

Zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty.

W ocenie Sądu w niniejszym przypadku stwierdzenie przez organy, że prowadzone postępowanie jest bezprzedmiotowe, miało charakter przedwczesny i nastąpiło z istotnym naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak przepisów postępowania – w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jak wynika z przeprowadzonych czynności, fragment ogrodzenia na długości ok. 24 m + 4,75 m wraz z bramą i furtą został zgodnie z oświadczeniem R. K. wybudowany ok. 25 lat temu, zaś zgodnie ze stanowiskiem J. A. ok. 10 lat temu. Niezależnie od tego która z tych wersji jest prawdziwa należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), zwanej dalej "u.P.b.", roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Prawo budowlane przewiduje wyjątki od zasady rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Dotyczą one sytuacji, w których dopuszczalne jest zgłoszenie właściwemu organowi administracji publicznej zamiaru przystąpienia do realizacji określonych robót budowlanych lub zastosowanie procedury, o której mowa w art. 29a, bądź też w ogóle nie jest wymagane ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie. Przy czym ocena, czy roboty budowlane wymagały pozwolenia na budowę, czy zgłoszenia albo nie były objęte żadną z tych form reglamentacji administracyjnej powinna być dokonana w oparciu o przepisy prawa obowiązujące w czasie wykonywania tych robót budowlanych. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku organ odwoławczy powołał się na aktualnie obowiązującą treść przepisu art. 29 ust. 2 pkt 20 u.P.b. w odniesieniu zarówno do fragmentu ogrodzenia wykonanego w roku 2022, jak i fragmentu istniejącego już wcześniej – o którym mowa na wstępie niniejszego akapitu. Należy zaś odnotować, że powołane przez organ brzmienie art. 29 ust. 2 pkt 20 u.P.b., zgodnie z którym nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m, obowiązuje od dnia 19 września 2020 r. Przed tą datą kwestię tę regulował art. 30 ust. 1 pkt 3 u.P.b., który w okresie od 29 czerwca 2015 r. do 18 września 2020 r. wymagał zgłoszenia właściwemu organowi wyłącznie w odniesieniu do budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Co jednak w niniejszym przypadku istotne, do 28 czerwca 2015 roku brzmienie tego przepisu było inne i wynikało z niego, że zgłoszenia właściwemu organowi wymagała m.in. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń powyżej 2,20 m. Do 28 czerwca 2015 r. zgłoszenia wymagała zatem budowa ogrodzenia od strony drogi – niezależnie od jego wysokości. Organy nie rozważyły zastosowania tego przepisu, a obowiązywał on (jeśli chodzi o treść) – niezależnie od tego, która z przedstawionych wyżej wersji powstania przedmiotowej części ogrodzenia jest prawdziwa – zarówno 25 lat temu, jak i 10 lat temu. Za niezrozumiałe – i dokonane zresztą dopiero w odpowiedzi na skargę – należy uznać także wyjaśnienie organu dotyczące wpływu budowy tej części ogrodzenia na dostęp do hydrantu i zasuwy wodociągowej. O ile jasne jest, że przedmiotem niniejszego postępowania nie była budowa przyłącza wodociągowego, hydrantu i zasuwy wodociągowej, o tyle trudno znaleźć uzasadnienie w odwołaniu się – na potrzeby prawidłowości budowy ogrodzenia – do uzgodnienia przebiegu przyłącza wodociągowego do budynku J. A. przez teren sąsiedniej działki. Nie wiadomo bowiem czy uzgodnienie to miało miejsce po wybudowaniu ogrodzenia (i tym samym uwzględniono jego istnienie) czy też przed jego powstaniem.

Zgodnie z art. 3 pkt 9 u.P.b. pod pojęciem urządzenia budowlanego należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Ogrodzenie nie zawsze można zaliczyć do grupy urządzeń budowlanych. Możliwe jest to zaś tylko wtedy, gdy spełnione zostaną warunki wskazane w pierwszej części legalnej definicji tego pojęcia. Mianowicie, ogrodzenie musi być związane z obiektem budowlanym i jednocześnie zapewniać możliwość korzystania z niego. Chodzi zatem o istnienie związku o charakterze funkcjonalnym pomiędzy istniejącym obiektem budowlanym a powiązanym z nim ogrodzeniem, pełniącym w stosunku do niego rolę służebną. I tak np. ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi już na działce zabudowaniami. W tym przypadku w razie samowoli zastosowanie mają regulacje postępowania naprawczego określone w art. 50-51 u.P.b. Wykonanie natomiast ogrodzenia na działce niezabudowanej powoduje powstanie obiektu, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 P.b. (tak np. wyroki NSA z 15 grudnia 2016 r. II OSK 1463/16, z 20 października 2017 r. II OSK 302/16). Jak się przyjmuje, urządzenia budowlane wznoszone wraz z obiektem budowlanym, z którym są związane w sposób funkcjonalny, powinny zostać objęte tym samym pozwoleniem na budowę nawet w przypadku, gdyby dla ich oddzielnego wzniesienia wymagane było jedynie dokonanie zgłoszenia. Natomiast w przypadku ich oddzielnej budowy, przed lub po wzniesieniu obiektu budowlanego, któremu ma służyć, traktowane są one jako odrębne obiekty budowlane, wymagające osobnego pozwolenia na budowę (o ile jest ono wymagane – por. m.in. wyrok NSA z 28 października 2020 r., sygn. II OSK 2191/18). Rozstrzygając kwestię kwalifikacji przedmiotowego ogrodzenia, co ma znaczenie w przypadku ewentualnej konieczności wdrożenia odpowiedniego trybu legalizacji, jak też z punktu widzenia art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 645 ze zm.) i przewidzianych tam wymogów odległościowych, ŚWINB wskazał, że ogrodzenie będące przedmiotem niniejszego postępowania jest związane z istniejącymi na działce obiektami budowlanymi, a zatem stanowi urządzenie budowlane zapewniające użytkowanie istniejących obiektów budowlanych/budynków zgodnie z ich przeznaczeniem. W ocenie Sądu stwierdzenie to jest zbyt ogólne, nie odwołuje się do konkretnych ustaleń dotyczących tego czy i jakie budynki w rzeczywistości znajdują się na działce (nie wynika to z protokołów oględzin), tego kiedy one powstały, a w szczególności czy można przyjąć, że ogrodzenie (poszczególne jego części – mając na uwadze czas ich wybudowania) powstały na działce już zabudowanej, czy też na działce niezabudowanej, co ma istotne znaczenie dla kwalifikacji prawnej ogrodzenia. Warto w tym miejscu odnotować, że jak wynika z pisma R. K. z dnia 11 października 2022 r., przedmiotowa działka jest działką rekreacyjną i ww. przebywa na niej okresowo, najczęściej w okresie lata i zbioru owoców, a zatem pozbawienie ogrodzenia równałoby się z pozostawieniem jej "na pastwę losu". Takie twierdzenie nie wyklucza tego, że ogrodzenie może mieć charakter samodzielny. Dalsze postępowanie powinno jednak doprowadzić do jednoznacznych i szczegółowych ustaleń w tym zakresie.

Jeśli chodzi o drewniany słup o przekroju – jak wynika z protokołu oględzin z dnia 8 lutego 2022 r. – 14x14 cm i wysokości 2,35 m, posadowiony na betonowym postumencie, to należy zgodzić się z twierdzeniem organu, że nie może on być traktowany jako element ogrodzenia, na odcinku 1 m od niego pozostawiono bowiem fragment działki niewygrodzony. Z oświadczenia złożonego do protokołu przez R. K. wynika, że słup ten został ustawiony w miejscu wskazanym przez biegłego geodetę w czasie wizji lokalnej przeprowadzonej przez Sąd Rejonowy. J. A. natomiast stwierdził, że słupek ten zamontował sąsiad bez jego obecności, poza linią istniejącej rozebranej ściany budynku gospodarczego. Został on przesunięty w kierunku drogi i jest zamontowany – zdaniem ww. – poza miejscem przebiegu granicy działki i wchodzi w pas drogi powiatowej o ok. 25 cm, o czym ma świadczyć wkopany drewniany słupek geodezyjny. Organ przyjął natomiast, nie wyjaśniając powodów takiego ustalenia i nie oceniając dowodów w tym zakresie, że słup ten jest pozostałością po rozbiórce budynku drewnianego. Ustalenie takie zdaje się natomiast pozostawać w sprzeczności z oświadczeniem zarówno R. K., jak i J. A.. Także z protokołu oględzin z dnia 8 lutego 2022 r. wynika, że istniejący uprzednio od strony naroża północno-zachodniego fragment rozebranego budynku gospodarczego z pozostawioną ścianą o wysokości przekraczającej 2,30 m został rozebrany. Organ nie zweryfikował zarazem twierdzeń J. A. co do posadowienia tegoż słupa poza granicą działki D (fotografie dołączone do pisma R. K. z 11 października 2022 r. mogą sugerować, że jest on bardziej zbliżony do drogi niż ogrodzenie), odnosząc się jedynie do tego, że lokalizacja samego ogrodzenia nie narusza granic pasa drogowego. W tym ostatnim zakresie oparto zresztą ustalenia na stanowisku Dyrektora Powiatowego Zarządu Dróg, które odwołuje się do mapy sytuacyjnej sporządzonej w 2014 roku, a zatem w czasie kiedy część ogrodzenia jeszcze nie istniała. Jak słusznie podnosi skarżący, nie dokonano także oceny przedmiotowego słupa z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego – uwzględniając jego charakter, wymiary czy położenie, odsyłając skarżącego wyłącznie na drogę postępowania cywilnego.

W tym stanie rzeczy, uznając że powyższe uchybienia należy kwalifikować jako naruszenie przepisów zarówno prawa materialnego (oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na aktualnym brzmieniu art. 29 ust. 2 pkt 20 u.P.b.) oraz przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a., w sposób mogący mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak pkt I sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Rozpoznając ponownie sprawę organ, uwzględniając powyższe uwagi, dokona stosownych, wyczerpujących ustaleń i na ich podstawie wyda rozstrzygnięcie, które uzasadni stosownie do wymogów art. 107 § 3 K.p.a.

O kosztach orzeczono w pkt II wyroku – na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a., mając na uwadze wysokość uiszczonego przez stronę wpisu sądowego – 200 zł.