Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 71/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1 i ust. 2, art. 40 ust. 12 pkt 1
journal: Dz.U. 2022 poz 1693
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.
article: art. 145  par. 1 pkt 1c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kobylski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Jeromin, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Radomiu sprawy ze skargi S. U. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. z dnia 24 listopada 2022 r. znak [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta R. z dnia 14 września 2022 r. znak [...]; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. na rzecz skarżącego S. U. kwotę 2319 (dwa tysiące trzysta dziewiętnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. ( dalej jako: "SKO") z dn. 24 listopada 2022 r. znak [...] na podstawie której ww. organ, po rozpatrzeniu odwołania S. U. (dalej jako: "skarżący", "strona") – prowadzącego działalność pod nazwą "[...]" S.U. z siedzibą w R. przy ul. S..[...], od decyzji wydanej z upoważnienia Prezydenta Miasta R. przez Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w R. z dnia 14 września 2022r,, znak: [...], w sprawie nałożenia na S. U. prowadzącego działalność pod nazwą "[...]" z siedzibą w R. przy ul. S. [...] kary pieniężnej w wysokości 16 707,60 zł z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy A.(działka nr [...], arkusz mapy [...], obręb [...] J.) - droga gminna - w R., pod umieszczenie dwustronnej reklamy o wymiarach 2,60 m x 5,10 m, w okresie od dnia 13 stycznia 202Ir. do dnia 23 lutego 202Ir. tj. 42 dni- orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Zawiadomieniem z dnia 13 stycznia 202Ir. wszczęte zostało z urzędu przez Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w R. postępowanie administracyjne, w sprawie zajęcia pasa drogowego z pominięciem obowiązujących przepisów wynikających z ustawy o drogach publicznych, poprzez samowolne umieszczenie w okresie od dnia 13 stycznia 2021r,, dwustronnej reklamy w pasie drogowym ulicy A. - droga gminna - stwierdzone w toku kontroli pasa drogowego przeprowadzonej przez pracownika Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w R. ( dalej jako: "MZDiK") w dniu 13 stycznia 202Ir. Jednocześnie w zawiadomieniu powyższym wskazano, że przedmiotem postępowania jest umieszczenie dwustronnej reklamy, o wymiarach 2,60m x 5,10 m, o treści " [...].pl.

Po przeprowadzeniu stosownego postępowania, decyzją wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta R. przez Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w R. z dnia 14 września 2022r., znak: [...], nałożono na S. U. prowadzącego działalność pod nazwą "[...]" z siedzibą w R. przy ul. S. [...] karę pieniężną w wysokości 16 707,60 zł z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy A.w R., pod umieszczenie dwustronnej reklamy o wymiarach 2,60 m x 5,10 m, w okresie od dnia 13 stycznia 2021r. do dnia 23 lutego 202Ir. tj. przez 42 dni.

Od decyzji powyższej S. U. wniósł w ustawowym terminie odwołanie zarzucając decyzji błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że doszło do nielegalnego zajęcia pasa drogowego oraz, że urządzenie z treścią "[...].pl znajduje się w polu widzenia użytkownika drogi. Ponadto Skarżący zarzucił brak wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności poczynienia precyzyjnych i fachowych ustaleń dotyczących umiejscowienia przedmiotowego obiektu. Skarżący wnosi o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

SKO w R. orzekając po rozpatrzeniu odwołania o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, wskazało na następujące ustalenia w sprawie oraz powołało następującą argumentację:

SKO przede wszystkim wskazało na podstawę prawną będącą podstawą wymierzonej kary pieniężnej, tj. że stosownie do art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tj. Dz.U z 2022r., poz.1693 ze zm.) zwanej dalej "ustawą", zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust.2, 2a lub 2c.

Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg dotyczy:

1) prowadzenia robot w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 ustawy).

W myśl art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust.2, 2a lub 2c zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, tj. opłaty za zajęcie pasa drogowego, ustalanej w zależności od sposobu i celu zajęcia tego pasa.

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Kolegium poza sporem jest, że należąca do Skarżącego dwustronna tablica reklamowa o wymiarach: 2,60 m x 5,10 m jest reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy. Wskazuje na to załączona do akt sprawy dokumentacja fotograficzna, z której w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że jest ona widoczna dla użytkowników drogi i zawiera kierowane do tych użytkowników treści podane w wizualnej formie. Poza sporem jest także to, że została ona umieszczona w pasie drogowym drogi gminnej ulicy A. w R., w odległości 8 m od

krawędzi ulicy, a zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia trwało 42 dni, od 13 stycznia 202Ir. do 23 lutego 202Ir. Sporna tablica informacyjna została przez Skarżącego umieszczona, bez zezwolenia zarządcy drogi. Granice pasa drogowego wprost wynikają z materiału dowodowego sprawy, w szczególności ze znajdujących się w aktach sprawy zdjęć, książki drogi, wypisu z rejestru gruntu oraz wydruku mapy z programu Geo-lnfo wykonanego na potrzeby niniejszego postępowania z zaznaczonym miejscem usytuowania tablicy reklamowej i granic pasa drogowego. W aktach sprawy znajdują się ponadto: kopia mapy inwentaryzacji powykonawczej oraz kopia wektorowej mapy do celów projektowych, obrazujące granice pasa drogowego ulicy A., a wszystko w odniesieniu do lokalizacji tablicy reklamowej.

Dowody powyższe potwierdzają kolizję przedmiotowej tablicy reklamowej z przestrzenią pasa drogowego ul. A.. Nieuprawniony jest zatem zarzut

braku wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności nie poczynienia precyzyjnych i fachowych ustaleń dotyczących umiejscowienia reklamy, a mianowicie

geodezyjnego ustalenia granicy działek z zaznaczeniem lokalizacji tablicy reklamowej.

Zaznaczyć należy, że tego rodzaju źródła dowodowe nie mają charakteru dowodów

zastrzeżonych, czy też koniecznych dla ustalenia faktów w postępowaniu dotyczącym

zajęcia pasa drogowego. Kolidowałoby to z ogólną zasadą postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 75 § 1 K.p.a., zgodnie z którą jako dowód należy

dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Dodać należy, iż obowiązująca w postępowaniu administracyjnym zasada oficjalności wymaga, by w toku postępowania organy podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy, dopuszczały przy tym jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem.

Organ w tym kontekście podniósł również, że stanowisko to nie stoi w sprzeczności z możliwością dopuszczenia dowodu w postaci opinii biegłego geodety (czy też opracowania geodezyjnego), jednak uzależnione jest to od rzeczywistej potrzeby wyeliminowania wątpliwości co do stanu faktycznego, istniejących w świetle innych dowodów, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy i w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie ulega wątpliwości, że sporna reklama usytuowana została, w granicach pasa drogowego - w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Nie budzi także wątpliwości okres umieszczenia reklamy w pasie drogowym.

Według Skarżącego reklama usunięta została z przestrzeni pasa drogowego w dniu 16 lutego 2021r (w dniu 18 lutego 202Ir.Skarżący sprawdził wykonanie polecenia usunięcia reklamy), podczas gdy organ karę naliczył za okres od 13 stycznia 202Ir. do 23 lutego 2021r.

Zauważyć jednak trzeba, iż pismami z dnia 23 marca 2021r. i 17 czerwca 2021r. organ wyjaśnił Skarżącemu, iż wskazana przez niego data demontażu reklamy nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym, bowiem w dniu 18 lutego 202Ir. podczas kontroli ulic miasta R. pracownik organu stwierdził, że reklama nadal umieszczona jest w pasie drogowym. Usunięcie reklamy pracownik stwierdził podczas kontroli w dniu 24 lutego 202Ir. W pismach powyższych informowano Skarżącego, że w przypadku braku informacji o terminie, w którym reklama faktycznie została usunięta, kara zostanie naliczona od daty wszczęcia postępowania do dnia 23 lutego 2021r., a więc do dnia bezpośrednio poprzedzającego dzień ostatniej kontroli, w trakcie której stwierdzono demontaż reklamy. Pomimo tego Skarżący nie wskazał rzeczywistej daty usunięcia reklamy wobec czego organ zasadnie naliczył karę za okres do dnia 23 lutego 202Ir. W trakcie postępowania Skarżący informowany był także o konsekwencjach nielegalnego umieszczenia reklamy w pasie drogowym pismem z dnia 17 czerwca 2021r. (doręczonym w dniu 26 czerwca 202Ir.) jak również licznymi pismami o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i zajęcia stanowiska w sprawie.

Następnie organ podniósł, że Skarżący, jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą w branży reklamowej, umieścił nośnik reklamowy na działce

ewidencyjnej nr [...] posiadającej kategorię "drogi" będącej własnością Gminy Miasta

R., w taki sposób, by reklama była widoczna dla użytkowników drogi.

Umieszczenie reklamy w miejscach niewidocznych dla użytkowników nie miałoby sensu.

Jednocześnie w toku postępowania administracyjnego Skarżący nie przedstawił argumentów bądź dowodów, które świadczyłyby, że reklama usytuowana została poza granicami pasa drogowego, a w związku z tym jej umieszczenie nie wymagało zezwolenia zarządcy drogi. Do podważenia ustaleń nie mogły doprowadzić gołosłowne twierdzenia Skarżącego, że tablica reklamowa znajduje się poza pasem drogowym i nie jest widoczna dla użytkowników drogi. Również załączona do pisma Skarżącego z dnia 28 maja 202Ir. nie poświadczona za zgodność z oryginałem kopia wyrysu z mapy ewidencyjnej z zaznaczoną lokalizacją dwóch reklam nie stanowi dowodu w sprawie, bowiem jest niespójna z materiałem dowodowym zgromadzonym znajdującym się w aktach, a w szczególności z włączonymi do akt mapami, które w powiązaniu z książką drogi oraz dokumentacją fotograficzną bezspornie wskazują na lokalizację reklamy na działce nr [...], stanowiącej pas drogowy ulicy A. w R..

W takich okolicznościach, stosownie do powołanego wyżej art. 40 ust. 12 pkt. 1 ustawy, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia

umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze

decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej

zgodnie z ust. 4-6.

Opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się natomiast jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Stawki opłat za zajęcie pasa drogowego określone zostały w Uchwale Rady Miejskiej w R. Nr [...] z dnia 24 kwietnia 2017r. (Dz. Urz. Woj. M.z dnia 27 kwietnia 2017r., poz.4248), w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych położonych w granicach administracyjnych miasta R.. W przypadku reklam na drodze gminnej stawka ta wynosi 1,50 zł/ m2.

Wysokość kary pieniężnej wynosi zatem 16 707,60 zł bowiem 2,60 m x 5,10 m x 2 strony x 1,50 zł/m

x 42 dni x 10 = 16 707,60 zł i taką karę pieniężną nałożył organ

pierwszej instancji.

SKO wskazało także, iż w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, zarządca drogi jest zobowiązany do naliczenia kary pieniężnej, według zasad określonych w ustawie. W przypadku stwierdzenia takiej sytuacji organ nie może nawet badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, oceniać stopnia winy strony przy takim zajęciu czy też miarkować wysokości wymierzanej kary.

Przed nałożeniem, kary administracyjnej organ pierwszej instancji rozważył także, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do odstąpienia od jej nałożenia i udzielenia pouczenia. Jak wynika bowiem z treści art. 189f § 1 pkt 1 K.p.a. organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa.

W rozpoznawanej sprawie brak jednak podstaw do odstąpienia od nałożenia kary, gdyż strona dopuściła się naruszenia prawa poprzez umieszczenie reklamy w pasie

drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi i nie można przyjąć, że waga naruszenia jest znikoma.

W ocenie Kolegium zasadnie organ pierwszej instancji nie znalazł podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej. Naruszenie obowiązku uzyskania zezwolenia było znaczne. Strona jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu handlowego i to przedsiębiorcę obciążają negatywne konsekwencje zaniedbań, zaniechań lub świadomych działań, skutkiem których jest poniesienie odpowiedzialności administracyjnej (por. wyrok NSA z 9 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 5586/16). Należyta staranność jest określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez Stronę działalności. W rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do odstąpienia od nałożenia kary, gdyż Strona dopuściła się naruszenia prawa poprzez umieszczenie reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi i nie można przyjąć, że waga naruszenia jest znikoma. W ocenie Kolegium zasadnie organ pierwszej instancji nie znalazł podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej.

Strona jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu handlowego i to przedsiębiorcę obciążają negatywne konsekwencje zaniedbań, zaniechań lub świadomych działań, skutkiem których jest poniesienie odpowiedzialności administracyjnej (por. wyrok NSA z 9 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 5586/16). Należyta staranność jest określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez stronę działalności gospodarczej i uzasadnia zwiększone oczekiwania wobec podmiotu, co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności, rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania w prowadzonych przez niego działaniach. Obejmuje także znajomość

obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej (por. wyrok NSA z 4 lipca 2013 r., sygn. akt I FSK 868/12).

Rekapitulując rozważania dotyczące wymiaru i charakteru administracyjnej kary pieniężnej SKO podniosło, że w realiach przedmiotowej sprawy sporna reklama oraz czas ekspozycji uniemożliwia akceptację tezy, że waga naruszenia prawa jest znikoma w rozumieniu art. 189f § 1 pkt 1 K.p.a. Nie sposób także twierdzić, że usunięcie naruszenia prawa rozumiane jako zaprzestanie dalszego zajmowania pasa drogowego zajętego bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c -mogło pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Przyjąć bowiem należy, że rzeczona kara pieniężna za zajęcie pasa drogowego jest sankcją za niedostosowanie się do hipotezy art. 40 ust. 1 ustawy, a zatem jest wyrazem braku postawa z pewnością nie pozwoli na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna w rozumieniu art. 189f § 2 K.p.a.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem, pisemną skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył S. U.. Kwestionowanej przez siebie decyzji skarżący zarzucił:

1/ nierozpoznanie istotny sprawy wskutek braku ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości przebiegu granicy pomiędzy działką gruntu stanowiącą pas drogowy, a nieruchomością stanowiącą jego własność.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

3. art. 7, 8, 9 i 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie przez organ czynności procesowych mających na celu zebranie całego materiału dowodowego niezbędnego do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w szczególności poprzez zaniechanie pozyskania odpowiedniego dokumentu geodezyjnego wskazującego naniesione na mapę granice pasa drogowego i umiejscowienie reklamy oraz ustalenia prawidłowego okresu umiejscowienia reklamy.

4. art. 80 kpa i 81 kpa poprzez dokonanie przez organ dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów nie spełniającej wymogów przepisów prawa procesowego w szczególności poprzez oparcie wydanej decyzji na niezupełnej dokumentacji, nie pozwalającej na umiejscowienie reklamy względem pasa drogowego w sposób pozbawiony jakichkolwiek wątpliwości.

W uzasadnieniu skargi, rozwijając argumentację zasadności skargi, skarżący podniósł, że znajdujący się w aktach sprawy wydruk z programu geoinfo nie stanowi dokumentu geodezyjnego pozwalającego na poczynienie nie budzących wątpliwości ustaleń faktycznych. Wydruk ten nie ma zaznaczonej skali, co również wskazuje, iż dla poczynienia ustaleń faktycznych w sprawie jest on bezwartościowy. Udostępnione w serwisie Geo-Info Portal dane mogą być wykorzystywane jedynie w zakresie przybliżonej identyfikacji i lokalizacji przestrzennej obiektów. Dane posiadają zróżnicowany stopień aktualności i szczegółowości. Zawarte w serwisie Geo-Info Portal informacje, w tym wygenerowane z serwisu wydruki nie stanowią dokumentów, stanowiących dowody w postępowaniach administracyjnych, cywilnych, egzekucyjnych, sądowoadministracyjnych i innych.

Ponadto skarżący podniósł, że na mapie sporządzonej przez geodetę uprawnionego P. M. nie ma z kolei zaznaczonej lokalizacji przedmiotowej reklamy. Dokument geodezyjny pochodzi z roku 2020.

W ocenie skarżącego poza sporem winna pozostawać okoliczność, że dowód na okoliczność zamieszczenia reklamy w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny, sporządzony przez uprawniony podmiot, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić przypadek zajęcia tego pasa drogowego.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymało argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W sprawach dotyczących nałożenia przewidzianej w art. 40 ust. 12 udp kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, muszą być ustalone w sposób prawidłowy i niewątpliwy następujące okoliczności: 1) zajęcie pasa drogowego, 2) powierzchnia zajęcia, 3) okres zajęcia, 4) podmiot, który zajął pas drogowy, 5) stawka opłat i kar. W świetle powyższego wskazać należy, że ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego, okresu zajęcia, a przede wszystkim czy zajęto pas drogi publicznej i jakiej kategorii jest to droga są okolicznościami prawotwórczymi bowiem to między innymi z nich wynika wysokość nałożonej kary.

Prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w kpa. Zgodnie z art. 67 § 1 kpa czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 kpa utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej). Należy wskazać, że protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i 68 kpa. Powinno więc z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału.

Kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 kpa, a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania (vide – protokół z oględzin pasa drogowego w aktach administracyjnych). Nie oznacza to jednak, że materiały zgromadzone w toku przeprowadzania tych czynności nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem.

Stwierdzenia jednak wymaga, że niezależnie od powyższego nie sposób rzetelnie zweryfikować w oparciu o materiał dowodowy zebrany w sprawie prawidłowości przyjęcia przez organy obu instancji powierzchni zajętego pasa drogowego, okresu zajęcia i czy zajęta powierzchnia stanowi część pasa drogowego drogi publicznej.

W kontrolowanych decyzjach wskazuje się, że skarżący zajmował pas drogowy drogi gminnej ul. A. w R.( działka [...], obręb [...] J.) pod umieszczenie dwustronnej reklamy o wymiarach 2,60 m x5,10 m w okresie od 13 stycznia 2021 r. do dn. 23 kutego 2021 r., tj. przez okres 42 dni.

W ocenie Sądu za uzasadniony należy uznać zarzut skarżącego, że organy nie wykazały granic pasa drogowego drogi gminnej działka nr [...] ul. A. w R., względem działki stanowiącej własność skarżącego, na której umieszczono reklamę.

Nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego musi zostać poprzedzone, niebudzącym wątpliwości ustaleniem, że urządzenie reklamowe zostało umieszczone w pasie drogowym. Za niewystarczające należy uznać powołanie się przez organy, że w ewidencji gruntów i budynków dany obszar został oznaczony symbolem "dr". W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazano, iż "w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z pkt 2 tego artykułu drogą jest natomiast budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przytoczone definicje potwierdzają również tezę, że droga i pas drogowy to nie są pojęcia tożsame, gdyż droga stanowi budowlę, pas drogowy zaś to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi. Należy dalej zauważyć, że stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "Drogi, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi". Treść art. 4 ustawy o drogach publicznych świadczy o tym, że akt ten dotyczy wszystkich rodzajów dróg, a nie tylko publicznych." (...) "Analiza regulacji prawnych dotyczących prowadzenia ewidencji gruntów i budynków prowadzi do wniosku, że dane zawarte w ewidencji gruntów i budynków są niewystarczające do ustalenia, czy na danym terenie znajduje się pas drogowy, czy też budowla w postaci drogi w przedstawionym wcześniej rozumieniu tych pojęć" (uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2013 r. sygn. II FPS 2/13, ONSAiWSA 2014/2/21).

W orzecznictwie sądów administracyjnych akcentowano wielokrotnie, że wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego musi być zawsze poprzedzone dokonanymi z urzędu ustaleniami co do przebiegu granic pasa drogowego. Takie ustalenia wymagają sięgnięcia do ewidencji gruntów oraz ewidencji drogowej. Dokumentem w oparciu o który należy dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Zatem, aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać – opierając się na treści książki drogowej – jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa, czego w niniejszym postępowaniu zabrakło.

Nie można uznać za wiarygodne dowodowo stwierdzeń organów obu instancji, że w rozpoznawanej sprawie granice pasa drogowego wprost wynikają z materiału dowodowego sprawy, w szczególności ze znajdujących się w aktach sprawy zdjęć, książki drogi, wypisu z rejestru gruntów oraz wydruku z programu Geo-Info wykonanego na potrzeby niniejszego postępowania z zaznaczonym miejscem usytuowania tablicy reklamowej i granic pasa drogowego.

Z tymi twierdzeniami organów nie można się zgodzić, w szczególności opracowania z portalu Geo-Info nie posiadają waloru dokumentu urzędowego i nie mogą być wykorzystywane do ustaleń dowodowych w zakresie ustalania przebiegu granic nieruchomości, czy położenia konkretnych obiektów. W tym zakresie dla celów dowodowych organy zobowiązane są bezwzględnie używać podkładów geodezyjnych pozyskanych z urzędowo poświadczonych odpisów z ewidencji gruntów i budynków udostępnianych przez właściwe jednostki organizacyjne organów geodezji i kartografii.

W świetle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Wobec powyższych mankamentów postępowania uznać należy, że organy naruszyły przepisy postępowania – art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 kpa, a organ odwoławczy ponadto art. 138 § 1 pkt 1 kpa – w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając sprawę ponownie organy będą miały na uwadze powyższe wskazania dotyczące konieczności prawidłowego ustalenia wielkości zajętej powierzchni pasa drogowego, okresu zajęcia, a przede wszystkim czy tablice reklamowe były usytuowane w pasie drogowym.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018 r., poz. 1302) orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji( pkt. 1 sentencji wyroku).

Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 200, 205 p.p.s.a., przy czym na zasądzoną kwotę 2319 zł składa się wpis sądowy uiszczony przez Skarżącego i wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego - § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3.10.2016 r. zmieniające rozporządzenia w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2016 r. poz. 1668) – pkt. 2 sentencji wyroku.