Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 290/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 48 , art. 49 , art. 66
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7 , art. 77 par1 , art. 107 par 3 , art. 217 , art. 218 , art. 219
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Aldona Gąsecka – Duda Sędzia WSA Agnieszka Nawara – Dubiel po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 25 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi K. G. na postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 17 grudnia 2015 r. znak [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia uchyla zaskarżone postanowienie.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. postanowieniem z dnia 21 października 2015 r., [...] , na podstawie art. 219 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 23), dalej "K.p.a.", po ponownym rozpoznaniu wniosku K.G. , datowanego na dzień 2 maja 2015 r., uzupełnionego pismem datowanym na dzień 25 maja 2015 r., odmówił wydania zaświadczenia o żądanej treści, to jest:

"stwierdza się, że

1. wykonana płyta żelbetowa nad kubaturą V piętra budynku frontowego [...] po jej częściowej rozbiórce oraz projektowane części połaci dachowych jak na rysunkach z kwietnia 2015 "[...]

2. wymurowania dwóch rzędów filarów ceglanych na płycie stropowej ponad IV p. na poziomie +22,30 m stanowiących konstrukcję pod ścianą od strony podworca i od strony frontu. Wymurowano opłaszczowanie ścian od wewnątrz ścian szczytowych murami o gr. ok. 1 cegły

- są zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego".

W uzasadnieniu postanowienia organ I instancji wskazał, że w dniu 4 maja 2015 r. został złożony wniosek K.G. o wydanie zaświadczenia w trybie art. 48 Prawa budowlanego, które "będzie mogło być podstawą opracowania projektu budowlanego o następującej treści: "stwierdza się, że wykonana płyta żelbetowa nad kubaturą V piętra budynku frontowego [...] po jej częściowej rozbiórce oraz projektowane części połaci dachowych jak na rysunkach z kwietnia 2015 "[...] " są zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego".

Po wstępnej analizie wniosku organ pismem z dnia 11 maja 2015 r., znak: [...] wezwał wnioskodawcę do doprecyzowania wniosku. Pismem z dnia 25 maja 2015 r., wpływ 29 maja 2015 r., wnioskodawca uzupełnił wniosek dodając do treści żądanego zaświadczenia: "wymurowania dwóch rzędów filarów ceglanych na płycie stropowej ponad IV P na poziomie + 22,30 m stanowiących konstrukcję pod ścianą od strony podwórca i od strony frontu. Wymurowano opłaszczowanie ścian od wewnątrz ścian szczytowych murami o gr. ok. 1 cegły".

Po rozpoznaniu złożonego wniosku, w dniu 17 czerwca 2015 r. Prezydent Miasta K. odmówił wydania zaświadczenia o treści żądanej. Od wydanego postanowienia wnioskodawca złożył zażalenie. W dniu 11 sierpnia 2015 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wydało postanowienie znak: [...] którym uchyliło postanowienie organu I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Prezydenta Miasta K.

Organ I instancji, powołując się na treść art. 217 § 2 K.p.a. wskazał, że zaświadczenie wydaje się, jeżeli:

1) urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wymaga przepis prawa,

2) osoba ubiega się o zaświadczenie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego.

Zdaniem organu I instancji z treści złożonych wniosków wynika, że wnioskodawca domaga się wydania zaświadczenia o zgodności wykonanej budowy z ustaleniami planu miejscowego, które zamierza przedstawić na potrzeby postępowania legalizacyjnego prowadzonego przed organem nadzoru budowlanego (Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki).

Organ wskazał, że budynek przy ul.[...] , położony na działce nr [...] obr.[...] w K. znajduje się w terenie objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...] " (uchwała nr [...] Rady Miasta K. z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...] " - Dz.Urz. Woj. [...] ), dalej "m.p.z.p.". Działka ta jest położona w terenie MW/U.25 przeznaczonym pod:

1) zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z usługami, z zastrzeżeniem § 9 ust. 1 pkt 1;

2) obiekty i lokale zamieszkania zbiorowego takie jak: hotele, hostele, pensjonaty (por. § 79 ust. 1 ustaleń planu miejscowego).

Natomiast sam budynek przy ul. [...] w K. jest objęty ochroną na następujących zasadach: posesja objęta ochroną konserwatorską pełną, w tym: oficyny zachodnia i południowa objęte ochroną konserwatorską częściową; oficyna wschodnia (parterowa) nie podlega ochronie konserwatorskiej. Zdaniem organu objęcie budynku ochroną konserwatorską pełną należy rozumieć jako ochronę i opiekę nad wartościami zabytkowymi (odpowiednio do sposobu zainwestowania: zabudowa, podworce, dziedzińce, zieleń i mury graniczne, obiekty małej architektury) poprzez: (m. in.) (...) nakaz zachowania istniejącego kształtu dachów i wysokości kalenicy, z dopuszczeniem zmian wynikających z uwarunkowań historycznych (por. § 10 ust. 4 pkt 1 lit. d ustaleń planu miejscowego).

Organ I instancji wskazał, że wnioskodawca przedłożył:

1) kserokopię decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki z dnia 16 stycznia 2006 r., znak: [...] ,

2) rysunek rzutu dachu, opracowany w maju 2005 r. przez Biuro Projektowe [...]

3) przekrój podłużny, opracowany w maju 2005 r. przez Biuro Projektowe [...] ,

4) kserokopię pozwolenia nr [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku, z dnia 4 sierpnia 2006 r., znak: [...]

5) kserokopię decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 13 stycznia 2012 r., znak: [...]

6) kserokopię postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki z dnia 24 marca 2015 r., znak: [...]

7) koncepcję architektoniczną: Przebudowa dachu i poddasza w zakresie elewacji frontowej i tylnej budynku głównego kamienicy usługowej zlokalizowanej przy Rynku [...] w K. , sporządzonej w styczniu 2013 r.

8) kserokopię pisma [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 11 czerwca 2013 r., znak: [...] ,

9) dwa rysunki zawierające aksonometrię dachu.

10) trzy rysunki z projektu nadbudowy budynku usługowego Rynek [...] , sporządzone przez biuro architektoniczne: [...] z kwietnia 2015 r., obejmujące rysunki: Projekt - elewacja boczna, Projekt - przekrój, Inwentaryzacja - rzut dachu.

Na podstawie przedłożonych dokumentów organ stwierdził, że jedynie opracowanie biura architektonicznego: [...] , w zakresie rysunków: Projekt - przekrój, Inwentaryzacja - rzut dachu, zawiera zaznaczenie części wybudowanej, która winna zostać oceniona przez organ I instancji pod kątem zgodności z ustaleniami planu. Z ww. rysunków wynika, że płyta żelbetowa została wykonana 278 cm ponad poziomem stropu kondygnacji znajdującego się na wysokości 22,66 m. Płyta żelbetowa posiada grubość 30 cm. Zdaniem organu z powyższego wynika, że wierzch płyty żelbetowej znajduje się na wysokości 25,74 m (22,66 m + 2,78 m + 0,3 m). Ponadto z rysunku rzutu Inwentaryzacja - rzut dachu wynika, że płyta żelbetowa ma wymiary około 13 m x 13 m.

Organ wskazał, że wykonanie płyty żelbetowej nad kubaturą V piętra budynku frontowego przy ul.[...] (tj. przekrycia VI kondygnacji budynku) nie może zostać uznane za zgodne z ustaleniami planu miejscowego, bowiem wykonanie płyty żelbetowej nad pomieszczeniem klatki schodowej oraz nad częścią budynku, znajdującą się w tylnej części budynku frontowego, częściowo w miejscu dotychczas istniejącej pustki pod dachem, a częściowo ponad dotychczas istniejącym dachem (który został rozebrany w części, w której wykonano płytę żelbetową) - spowodowało, że zmieni się kąt nachylenia połaci dachowych, przykrywających budynek, a w konsekwencji zmieni się również kształt dachu. Zdaniem organu usytuowanie przedmiotowej płyty żelbetowej determinuje kształt dachu, bowiem wpłynie na kąt nachylania połaci dachowych. W związku z tym, że na skutek wykonania płyty żelbetowej koniecznym jest zmiana kształtu dachu, to wykonane roboty budowlane są niezgodne z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p. w zakresie wskazanym w § 10 ust. 4 pkt 1 lit. d planu. Równocześnie organ wskazał, że z posiadanych przez niego materiałów wynika, że oprócz rozbiórki części dachu i wykonania w to miejsce płyty żelbetowej została przesunięta także kalenica dachu wraz z jej nieznacznym podniesieniem, co również wpłynie na docelowy kształtu dachu.

Organ wskazał także, że w przekazanych przez wnioskodawcę materiałach brak jest historycznych dokumentów, obrazujących stan budynku sprzed wykonania robót budowlanych. W związku z tym brak jest dokumentów, które potwierdzałyby, że kształt dachu w budynku przy ul. [...] ulegał zmianom na przestrzeni lat i w konsekwencji zaistniały uwarunkowania historyczne dopuszczające przekształcenia w kształcie dachu.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że organ planistyczny gminy, który wydaje zaświadczenie w przedmiocie oceny zgodności budowy z ustaleniami planu miejscowego, dokonuje tej oceny porównując zakres robot budowlanych wskazany we wniosku z ustaleniami planu miejscowego i posiadanymi materiałami planistycznymi. Organ przywołał wyrok WSA w Krakowie z 19 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 1391/12, wskazując, że wniosek skarżącego o wydanie zaświadczenia w trybie art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego powinien objąć całość robót budowlanych dotyczących zrealizowanej bez pozwolenia nadbudowy budynku frontowego przy Rynku [...] , a nie tylko jeden z wykonanych elementów konstrukcyjnych, tj. płytę żelbetową nad kubaturą IV piętra budynku frontowego. Wydanie ww. zaświadczenia ma sens, gdy całość wykonanych nielegalnie robót budowlanych zostanie poddana ocenie w trybie art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b.. Zawsze jednak organ prowadzący postępowanie w trybie art. 217 § 2 pkt 1K.p.a. musi dysponować odpowiednim materiałem dowodowym pozwalającym mu w sposób jednoznaczny stwierdzić, że wykonana nadbudowa jest zgodna z planem miejscowym, względnie gdy organ nie stwierdzi takiej zgodności – musi wydać postanowienie o odmowie wydania zaświadczenia.

Skoro wnioskodawca przedstawił jednie część wykonanych robót budowlanych i domagał się ich oceny pod kątem zgodności z ustaleniami planu miejscowego, to jego wolą nie jest wydanie zaświadczenia, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), dalej "P.b.", a zaświadczenia o innej, żądanej treści.

K.G. wniósł na powyższe postanowienie zażalenie. Zarzucił organowi I instancji, że ten nie przeprowadził żadnego dodatkowego postępowania wyjaśniającego, po uchyleniu poprzedniego postanowienia przez SKO, błędnie zinterpretował jego wniosek, jako wniosek o wydanie zaświadczenia o treści żądanej, gdy tymczasem domaga się on wydania zaświadczenia potwierdzającego określone fakty i stan prawny, którego wymaga przepis prawa.

Skarżący wskazał ponadto, że do faktów należy określenie robót budowlanych, które zostały wykonane, a do prawa treść ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jego zdaniem na pewno do zakresu faktów nie należy hipotetyczne rozważenie planowanych dopiero w przyszłości robót budowlanych, czyli przedstawionych w rysunkach arch. W. B.

Podniósł, że materiał służył jedynie wykazaniu, że po określonych przekształceniach możliwe jest w przyszłości takie wykonanie całości robót (przebudowa dachu), które będzie zgodne z przepisami miejscowego planu. Podkreślał ponadto, że zgodnie z materialną podstawą prawną wynikającą z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. przedmiotem zaświadczenia powinny być te roboty, które już zostały wykonane, a nie te które są planowane. W ocenie skarżącego kwestia podstawy materialnoprawnej nie została w przedmiotowej sprawie wyjaśniona. Tymczasem z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. wynika, że przedmiotem zaświadczenia jest kwestia zgodności zrealizowanej samowolnie budowy, a nie jej poszczególnych elementów konstrukcyjnych, zatem w konsekwencji odmowa wydania zaświadczenia może być dopuszczalna także wtedy, gdy to co wykonano (płyta żelbetowa oraz wymurowane wzmocnienia ścian) nie spełnia kryteriów ustawowych pojęcia budowy.

Skarżący nie zgadza się również ze zbyt daleko idącym stwierdzeniem organu I instancji, że z posiadanych przez ten organ materiałów wynika, że oprócz rozbiórki części dachu i wykonania w to miejsce płyty żelbetowej, została przesunięta także kalenica dachu wraz z jej nieznacznym podniesieniem, co również wpłynie na docelowy kształt dachu. To są prace przyszłe, a ponadto wnioskodawca udokumentował, że kalenica pozostanie niezmieniona. Ponadto organ I instancji w sposób wybiórczy odniósł się do ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Stare Miasto.

Z postanowień planu wynika, że nakaz zachowania kształtu dachu nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż wprost wynika z niego dopuszczalność zmian wynikających z uwarunkowań historycznych. W ocenie skarżącego do oceny, czy takowe wystąpiły, uprawnione są organu ochrony konserwatorskiej, które wydały w latach 2005-2006 decyzje zezwalające na przebudowę dachu budynku przy [...] i dach został przebudowany. Skoro przed wejściem w życie planu organ konserwatorski dopuścił przebudowę dachu, to niezrozumiałe jest, dlaczego po uchwaleniu planu uwarunkowania historyczne są traktowane jako nieistniejące. Organ I instancji nie precyzuje na czym miałaby polegać zmiana kształtu dachu.

W ocenie skarżącego dokumentacja obrazująca wielokrotne zmiany i przebudowy budynku przy [...] znajduje się u Wojewódzkiego [...] Konserwatora Zabytków, do którego organ I instancji powinien był się zwrócić. W szczególności wskazuje on na opracowanie dra M.Ł. z 2005 r. zawierającego badania konserwatorskie i architektoniczne tego obiektu. W ocenie skarżącego organ I instancji, stosując przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, powinien zwrócić się do organów konserwatorskich o uzgodnienie interpretacji tych zapisów planu, w szczególności wobec udzielonych przed wejściem w życie planu zezwoleń na przebudowę dachu.

Skarżący zwrócił ponadto uwagę, że te prace, o których ocenę zwrócił się do organu I instancji, powinny być oceniane w świetle § 10 ust. 4 pkt 1 lit. e m.p.z.p. i w świetle tego przepisu są zgodne z planem.

Mając powyższe na uwadze wnoszący zażalenie wniósł o wydanie orzeczenia zmieniającego przez wydanie zaświadczenia o wnioskowanej treści lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia z wyraźnym zaleceniem, aby organ I instancji przed wydaniem zaświadczenia uzyskał stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. , ewentualnie o zawieszenie postępowania z przyczyn prejudycjalnych, gdyż - w ocenie skarżącego - załatwienie niniejszej sprawy jest uzależnione od stanowiska, jakie zajmie inny organ, tj. Wojewódzki [...] Konserwator Zabytków w postępowaniu o wydanie pozwolenia na przebudowę zabytku i adaptację strychu wraz z lukarną.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. postanowieniem z dnia 17 grudnia 2015 r., znak [...] , na podstawie art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3, art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a., art. 217, art. 218 i art. 219 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b., uchyliło zaskarżone postanowienie i przekazało sprawę organowi I instancji celem ponownego rozpatrzenia.

Uzasadniając swoje postanowienie organ II instancji wskazał, że przedmiot postępowania o wydanie zaświadczenia jest wąski, nie obejmuje on bowiem kompetencji do orzekania przez organ w danej sprawie administracyjnej, tj. ustalania praw lub obowiązków administracyjnoprawnych podmiotów prawa, a sprowadza się wyłącznie do poświadczenia faktów lub stanów prawnych wynikających z dokumentów będących w dyspozycji organu. Organ II instancji stwierdził, że przedmiotowe postanowienie o odmowie wydania zaświadczenia zostało wydane w związku z toczącym się postępowaniem o zalegalizowanie samowoli budowlanej przy [...] w K . Jest to zatem zaświadczenie, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b., zgodnie z którym w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ II instancji powołał się na pogląd doktryny, wg. którego podkreśla się, że wprawdzie w powołanym przepisie mowa jest o "zaświadczeniu", jednak jego charakter i tryb wydawania odbiega od klasycznych "zaświadczeń", o których mowa w art. 217 i nast. K.p.a. Organ powołał się na twierdzenie J.S. , iż nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia zaświadczenia, jako formy stwierdzenia zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b.), budzi wątpliwości na tle regulacji prawnych dotyczących zaświadczeń zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego (J. Siegień, w: Prawo budowlane i inne teksty prawne, Warszawa 2007, s. XXIII).

Organ II instancji powołał się także na zdanie A. G. (Despot-Mładanowicz A., Kostka Z., Ostrowska A., Piątek W. Prawo budowlane. Komentarz. Lexis Nexis 2014, komentarz do art. 48 P.b.) zgodnie z którym "błędny jest więc pogląd, że w takim zaświadczeniu wystarczy przytoczyć tekst (postanowienia) planu, aby bowiem organ mógł stwierdzić zgodność z planem, bądź brak takiej zgodności, musi uprzednio dokonać analizy i oceny oraz porównania stanu faktycznego danej sprawy z konkretnymi postanowieniami części tekstowej planu i częścią graficzną. Nie jest to więc takie proste urzędowe potwierdzenie określonych faktów lub stanu prawnego, wynikających z prowadzonej przez organ ewidencji, rejestrów bądź innych danych znajdujących się w posiadaniu organu, jak by wynikało z brzmienia art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a." Organ II instancji podkreślił, że zaświadczenia takie stanowią nowy typ zaświadczeń, zbliżony w swej istocie do decyzji deklaratoryjnych, których przedmiot wykracza poza reguły określone w przepisach art. 217-220 K.p.a., dlatego wymagają też wykładni przepisów prawa materialnego (prawa budowlanego) je kreujących.

Organ II instancji doszedł do wniosku, że w świetle powyższego, zakres postępowania dowodowego, jaki powinny w tej sprawie prowadzić właściwe organy jest szerszy, niż wskazuje na to doktryna i orzecznictwo w odniesieniu do art. 218 K.p.a.. Organ II instancji wskazywał, iż organ, który ma stwierdzić zgodność budowy z miejscowym planem, nie dysponuje rejestrami, ewidencjami, na których mógłby się oprzeć, a dokumentacja dotycząca budowy jest gromadzona w ramach postępowania legalizacyjnego. Dlatego, zdaniem organu II instancji, ocena zgodności budowy z ustaleniami miejscowego planu powinna być poprzedzona postępowaniem dowodowym prowadzonym w niezbędnym zakresie.

Organ II instancji rozważył w uzasadnieniu swojego postanowienia kwestię, czy w kontekście postanowienia organu nadzoru budowlanego o zgodności z planem, rozstrzyga się w odniesieniu do robót już wykonanych i ewentualnie wstrzymanych, czy też na planowane zamierzenie inwestycyjne należy spojrzeć szerzej, w kontekście celu postępowania legalizacyjnego, jakim jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem dla docelowego zamierzenia inwestora.

Powołując się na wykładnie językową oraz celowościową organ wskazał, że prawidłowa jest ta druga interpretacja. Zdaniem organu II instancji definicja "budowy" wykracza poza poszczególne czynności wykonywane w trakcie procesu inwestycyjnego, który został wstrzymany, a pojęcia takie jak "odbudowa", "rozbudowa", "nadbudowa" wskazują na szerokie ujęcie przedmiotu zaświadczenia, który nie ogranicza się jedynie do tego co już nielegalnie powstało, ale mając na uwadze cele postępowania legalizacyjnego, obejmuje to, co ma powstać i zostać zalegalizowane. Organ przywołał ponadto orzeczenie WSA w Krakowie, wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. II SA/Kr 1391/12, które wskazywało na takie samo rozumienie powyższego zagadnienia.

W związku z powyższym, zdaniem organu II instancji, istotnym punktem odniesienia w postępowaniu dowodowym powinien być kompletny projekt budowlany oraz ewentualnie posiadane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia, o których mowa w art. 49 ust. 1 P.b. Dokumenty te determinują bowiem zakres inwestycji podlegającej zalegalizowaniu.

Zdaniem organu II instancji nie ulega też wątpliwości, że, jak wskazuje wnioskodawca w pierwotnym wniosku oraz jak wynika z akt sprawy, wniosek o wydanie zaświadczenia ma związek z nałożonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na wnioskodawcę obowiązkiem przedłożenia takiego zaświadczenia w związku z toczącym się postępowaniem w sprawie legalizacji robót budowlanych. Zatem zdaniem organu II instancji nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie chodzi w istocie o zaświadczenie, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. W świetle powyższego wnioskowane zaświadczenie jest, jak wskazuje wnoszący zażalenie, zaświadczeniem wydanym na podstawie art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a.. Treść zaświadczenia i zakres prowadzonego postępowania dowodowego w tej kwestii, zdaniem organu II instancji, determinowany jest więc przez art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b.. Zdaniem organu II instancji w przedmiotowej sprawie organ I instancji badał zamierzenie inwestycyjne w wąskim zakresie, ograniczając się jedynie do zakresu wykonanych i wstrzymanych robót, gdy tymczasem zakres postępowania powinien uwzględniać cel postępowania, na potrzeby którego zaświadczenie jest wydawane i powinien ocenić wykonane roboty w szerszym kontekście. Zdaniem SKO kluczowym dowodem, pozwalającym na ocenę zgodności nadbudowy przy [...] z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, powinien być kompletny projekt budowlany, ten sam, który inwestor ma obowiązek przedłożyć na podstawie art. 49 ust. 1 P.b. organowi nadzoru budowlanego. W takiej sytuacji zaświadczenie o zgodności z planem będzie miało dokładnie ten sam zakres, jak przedmiot postępowania legalizacyjnego. W przeciwnym razie, zdaniem organu II instancji, może dojść do sytuacji, że np. poszczególne wykonane już bez pozwolenia budowy są zgodne z planem, ale całe projektowane zamierzenie inwestycyjne nie jest lub odwrotnie. Organ II instancji podniósł, iż organ I instancji powołał się na szereg dokumentów w postaci nieuwierzytelnionych kserokopii, zaś odnosząc się do projektów architektonicznych nie wyjaśnił, czy są to projekty, które zostaną przedłożone organowi nadzoru budowlanego jako projekty dokumentujące objęte legalizacją zamierzenie inwestycyjne.

Kolejną kwestią, którą rozważał organ II instancji, jest zarzut skarżącego, że zakaz zmiany kształtu dachu nie ma, w świetle planu, charakteru bezwzględnego. Organ II instancji przytoczył treść § 10 ust. 4 lit. d i e planu miejscowego i uznał, że nakaz zachowania kształtu dachów nie ma charakteru bezwzględnego, bowiem dopuszczalne są zmiany wynikające "z uwarunkowań historycznych". W ocenie SKO organ I instancji nie dokonał wykładni pojęcia "uwarunkowania historyczne", ograniczając się do ogólnikowego wskazania, że brak jest dokumentów potwierdzających istnienie uwarunkowań historycznych, w świetle których można byłoby zaakceptować zmianę kształtu dachu.

Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji naruszył przepisy przez zawężającą wykładnię przedmiotu zaświadczenia, a co za tym idzie ograniczony zakres postępowania dowodowego w tej sprawie oraz niedokonanie pojęcia "historycznych uwarunkowań" i przyjęcie a priori, że takie nie zachodzą, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego.

Mając powyższe na uwadze organ II instancji stwierdził, że organ I instancji naruszył przepisy prawa materialnego i procesowego w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy, a to art. art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. i art. 217 K.p.a..

K.G. wniósł na powyższe postanowienie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie:

- przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenie art. 48 ust. 1 pkt 3 P.b.,

- przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy,

to jest naruszenie art. 138 § 2 K.p.a..

Wobec tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia.

Skarżący zakwestionował określenie zakresu postępowania wyjaśniającego przyjętego przez organ II instancji. Zdaniem skarżącego z treści art. 48 P.b. wynika sprawdzenie zgodności z przepisami planistycznymi w odniesieniu do budowy, która zaistniała w chwili wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Skarżący podniósł, że nakładanie na inwestora obowiązku przedstawienia projektu budowlanego jedynie na potrzeby postępowania o wydanie zaświadczenia nie znajduje żadnej podstawy prawnej, tym bardziej, że w tej konkretnej sprawie roboty budowlane, które zostały wstrzymane, polegały na przebudowie połaci dachowej zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Wojewódzkiego [...] Konserwatora Zabytków, a następnie nakazem PINB-u. Zdaniem skarżącego dokumenty te, przedłożone do postępowania wyjaśniającego, powinny być wystarczającą podstawą do wyjaśnienia stanu faktycznego i wydania merytorycznego orzeczenia.

Zdaniem skarżącego, w związku z brakiem podstawy prawnej do zobowiązywania inwestora i wnioskodawcy do przedstawienia projektu budowlanego, określanie tak szerokiego zakresu postępowania wyjaśniającego niezbędnego dla wydania zaświadczenia nie znajduje uzasadnienia i nie stanowi konieczności jego ponownego przeprowadzania w znacznej części.

Na tej podstawie skarżący podniósł, że organ II instancji naruszył art. 138 § 2 K.p.a., ponieważ jego orzeczenie nie powinno mieć charakteru kasatoryjnego, a powinno w sposób merytoryczny zakończyć sprawę. Skarżący zwrócił uwagę, że roboty budowlane zostały wstrzymane w roku 2006, a organy urbanistyczne nie zdołały wyjaśnić sprawy przez prawie 10 lat. Jak wskazał skarżący, w międzyczasie toczyło się postępowanie o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, co do którego WSA w Krakowie wyrokiem w sprawie o sygn. II SA/Kr 1420/12 orzekł, iż z winy organu nie wydano w odpowiednim czasie decyzji o warunkach zabudowy. Tylko ten fakt oraz następcze uchwalenie m.p.z.p. w roku 2011 spowodował, że sprawa jest procedowana w trybie zaświadczenia. Jak podnosi skarżący zakres tego zaświadczenia jest tożsamy do zakresu postępowania w sprawie warunków zabudowy, a wykonana przebudowa dachu powinna być oceniana w ramach uwarunkowań planistycznych istniejących w chwili wstrzymania robót budowlanych.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie natomiast z treścią art. 145 § 1 P.p.s.a. w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że wniosek skargi o uchylenie zaskarżonego postanowienia zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w skardze zarzuty są trafne.

Na wstępie należy poczynić kilka uwag o charakterze ogólnym. Podstawę wydanych w sprawie postanowień stanowiły przepisy działu VII (art. 217-220) K.p.a.. Trzeba podkreślić, że postępowanie w sprawie wydawania zaświadczeń jest rodzajem postępowania administracyjnego o charakterze uproszczonym i odformalizowanym, które obowiązuje organy administracyjne przy podejmowaniu czynności materialno-technicznych polegających na urzędowym potwierdzeniu stanu faktycznego lub prawnego.

Zgodnie z treścią art. 217 § 1 K.p.a. organ administracji publicznej wydaje zaświadczenie na żądanie osoby ubiegającej się o zaświadczenie. Stosownie do treści art. 217 § 2 K.p.a. zaświadczenie wydaje się jeżeli:

1) urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wymaga przepis prawa lub gdy

2) osoba ubiega się o zaświadczenie ze względu na swój interes prawny w urzędowym potwierdzeniu określonych faktów lub stanu prawnego.

Kontrolowane postępowanie toczyło się w przedmiotowej sprawie w oparciu o art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b., konkretyzującym treść art. 217 ust. 2 pkt 1 K.p.a. w ten sposób, że w związku z postępowaniem prowadzonym w na podstawie art. 48 ust. 2 P.b. właściwy organ, tj. wójt, burmistrz albo prezydent miasta wydaje zaświadczenie o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Należy podkreślić, że w odróżnieniu od zaświadczeń wydawanych na podstawie art. 217 § 2 pkt 2 K.p.a., w którym dokonuje się prostego przeniesienia zapisów określonych rejestrów czy ewidencji pozostających w dyspozycji organu, w tym także planu miejscowego, który mógłby być tylko zacytowany, to w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a. organ dokonuje wykładni zapisów planu miejscowego i uzyskany rezultat przedstawia w zaświadczeniu, względnie w postanowieniu odmawiającym udzielenia zaświadczenia (por. wyrok WSA z 11 lutego 2011 r. sygn. akt II SA/Bk 712/09).

Organ administracji obowiązany jest wydać zaświadczenie gdy chodzi o potwierdzenie faktów albo stanu prawnego wynikających z prowadzonej przez ten organ ewidencji, rejestrów bądź innych danych znajdujących się w jego posiadaniu (art. 218 § 1 K.p.a.). Organ administracji może przed wydaniem zaświadczenia przeprowadzić w koniecznym zakresie postępowanie wyjaśniające (art. 218 § 2 K.p.a.). Prowadzenie takiego postępowania wyjaśniającego opierać się może jedynie na danych zawartych w posiadanej przez organ dokumentacji. Zatem postępowanie w sprawach wydawania zaświadczeń stanowi rodzaj uproszczonego i w znacznym stopniu odformalizowanego postępowania o charakterze administracyjnym.

Należy podkreślić, że postępowanie w sprawie wydawania zaświadczeń nie jest postępowaniem administracyjnym, jakiego dotyczy art. 1 pkt 1 K.p.a. (tzw. postępowanie jurysdykcyjne, orzecznicze), a jedynie ma charakter administracyjny z uwagi na organy je stosujące i na jedną z prawnych form działania administracji, do których się ono odnosi. Przepisy Działu VII K.p.a. "Wydawanie zaświadczeń" stanowią rodzaj uproszczonego postępowania administracyjnego, w którym nie prowadzi się postępowania dowodowego w trybie przepisów Działu II (Rozdziału 4) K.p.a..

Zaświadczenia są zatem aktami, które potwierdzają istnienie uprawnień lub obowiązków określonych (to jest stworzonych lub ustalonych) uprzednio w aktach prawnych np. w planie miejscowym. Zaświadczenia nie są aktami administracyjnymi, lecz czynnościami faktycznymi, ponieważ nie są oświadczeniami woli, a oświadczeniami wiedzy. Istota zaświadczenia sprowadza się więc do tego, że nie rozstrzyga ono o żadnych prawach lub obowiązkach, nie może również tworzyć nowej sytuacji prawnej. Należy podkreślić, że postępowanie w przedmiocie wydania zaświadczeń ma uproszczony charakter i nie dokonuje się w nim ustaleń i ocen tak jak dokonuje się ocen w postępowaniu jurydysdykcyjnym. Dlatego zaświadczenie nie może rozstrzygać o żadnych prawach lub obowiązkach, a jedynie potwierdzać stan ustalony w źródłach, na których się bazuje wydając zaświadczenie (por. wyrok WSA w W-wa z 21.11. 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 1612/08, Lex 519918, wyrok NSA 29. 06. 2011 r. sygn. akt II OSK 1148/10).

Zaświadczenie jest aktem wiedzy, a nie woli organu i nie ma charakteru prawotwórczego, nie rozstrzyga żadnej sprawy, nie tworzy nowej sytuacji prawnej, ani też nie kształtuje bezpośrednio stosunku prawnego. Nie jest zatem dopuszczalne dokonywanie, w trybie dotyczącym wydawania zaświadczeń, jakichkolwiek ustaleń faktycznych i ocen prawnych niewynikających z prowadzonej przez organ ewidencji, rejestrów, bądź z innych danych znajdujących się w jego posiadaniu. Podkreślić też należy, iż wydanie zaświadczenia jest czynnością materialno–techniczną. Zaświadczenie nie przyznaje, nie stwierdza, nie uznaje uprawnień ani obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zaświadczenie potwierdza jedynie informacje posiadane przez organ, przy czym poświadczane informacje muszą być oczywiste i bezspornie wynikać z prowadzonych przez organ rejestrów, ewidencji, czy innych będących w jego posiadaniu danych.

W sprawach o wydawanie zaświadczeń nie chodzi w zasadzie o stosowanie normy materialnej. Zaświadczenie może bowiem zmieniać sytuację faktyczną strony, np. dostarczać jej środek dowodowy, nie zmienia jednak zakresu jej praw i obowiązków, nie wywołuje bezpośrednio żadnych skutków materialnych, choć może mieć wpływ na realizację niektórych praw i obowiązków. Może ono np. wywołać skutki prawne przez to, że będzie stanowić dowód w postępowaniu wyjaśniającym, jako rodzaj dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 13 maja 2014 r., II SA/Kr 445/14, LEX nr 1467866).

Mając powyższe na uwadze, Sąd podziela rozważania przedstawionych szeroko przez organ odwoławczy tez z piśmiennictwa, że postępowanie zainicjowane wnioskiem o wydanie zaświadczenia o zgodności robót budowlanych z planem miejscowym albo decyzją o warunkach zabudowy, w związku z art. 48 P.b., musi nieco odbiegać od typowego postępowania przewidzianego w art. 217-220 K.p.a.. Organ musi spojrzeć na taką sprawę nieco szerzej, a zakres postępowania wyjaśniającego może być większy. Sąd jednak stoi na stanowisku, że – wbrew zaprezentowanym przez organ odwoławczy twierdzeniom - nie ma w takim postępowaniu mowy o prowadzeniu postępowania dowodowego, zbliżonego do postępowań kończonych wydaniem decyzji deklaratoryjnej. Od zaświadczenia należy odróżnić decyzję deklaratoryjną, która stwierdza istnienie pewnego stanu prawnego. Tym, co je w istocie różni, jest ich charakter prawny. Decyzja jest aktem stosowania prawa, aktem woli, czynnością prawną, która zmierza bezpośrednio do wywołania skutków prawnych. Zaświadczenie jest natomiast tylko czynnością faktyczną, aktem wiedzy, który może wywoływać skutki prawne, ale nie jest to jego główny cel.

Stosownie do art. 219 K.p.a. odmowa wydania zaświadczenia przybiera formę postanowienia. Biorąc zaś pod uwagę fakt, iż jest to postanowienie zaskarżalne, powinno być wydane w formie pisemnej i zawierać elementy rozstrzygnięcia zaskarżalnego, tj. uzasadnienie faktyczne i prawne oraz pouczenie o środku zaskarżenia. Wskazane bowiem w uzasadnieniu faktycznym powody odmowy wydania zaświadczenia w połączeniu z uzasadnieniem prawnym składają się na zajęte przez organ stanowisko w sprawie, wyjaśniają powody takiego, a nie innego rozstrzygnięcia sprawy. Stanowią również dla strony podstawę do polemiki z argumentami organu, a jednocześnie pozwalają na kontrolę prawidłowości takiego rozstrzygnięcia.

Przed przeniesieniem powyższych rozważań na grunt niniejszej sprawy należy jeszcze wskazać, że sprawy dotyczące robót budowlanych w budynku nr [...] przy Rynku [...] w K. toczą się od wielu lat, m.in. przed organami nadzoru budowlanego, nadzoru konserwatorskiego, urbanistycznymi i sądami. Skomplikowany charakter spraw powodował wielokrotne uchylanie wydawanych decyzji.

Poza sporem w sprawie pozostawało, że w przedmiotowym budynku objętym w części frontowej pełną ochroną konserwatorską, w latach 1999 – 2005 PINB wydał 4 decyzje z uwagi na niewłaściwy stan techniczny obiektu, nakazujące wyłączenie z użytkowania mieszkań oraz wykonanie robót zabezpieczających i usuwanie stwierdzonych nieprawidłowości, na kondygnacjach I – IV. Zakres prac był uzgadniany z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (MWKZ), obowiązek został wykonany. Skarżący prowadził w ww. budynku prace budowlane w 2006 r..

PINB w K. decyzją nr [...] z 16 stycznia 2006 r. nakazał współwłaścicielom, na podstawie art. 66 ust. 1 P.b., usunąć stwierdzone nieprawidłowości przez wykonanie robót zabezpieczających obejmujących wzmocnienie konstrukcji dachowej i wymianę elementów konstrukcji dachu i pokrycia dachowego. Zakres robót PINB określił przez odwołanie do projektu z 2005 r. "(...) Przebudowa i modernizacja kamienicy". PINB wskazał również, że zakres robót jest uzgodniony pozwoleniem MWKZ z 19 października 2005 r., nr [...] . Powyższe prace prowadzone były bez uzyskania przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz decyzji o pozwoleniu na budowę.

PINB decyzją nr [...] z 29 września 2006 r. nakazał inwestorom rozbiórkę nadbudowy ponad IV piętro oraz rozbudowy oficyny. MWINB decyzją z 10 stycznia 2008 r. uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

PINB postanowieniem z 22 sierpnia 2008 r. wezwał skarżącego – inwestora nadbudowy i rozbudowy - do przedłożenia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z 15 czerwca 2010 r., znak [...] , po rozpoznaniu odwołania skarżącego, utrzymało w mocy decyzję Prezydent Miasta K. z 17 września 2009 r. odmawiającą ustalenia warunków zabudowy dla części zamierzenia inwestycyjnego na przedmiotowej nieruchomości.

WSA w Krakowie wyrokiem z 10 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Kr 1420/12, uchylił ww. decyzje organów obu instancji.

Tymczasem Rada Miasta K. uchwaliła m.p.z.p. obszaru Stare Miasto, co uczyniło postępowanie w przedmiocie uzyskania decyzji o warunkach zabudowy bezprzedmiotowym.

SKO postanowieniem z 24 lipca 2012 r., znak [...] , utrzymało w mocy postanowienie Prezydenta Miasta K. z 8 czerwca 2012 r. odmawiające skarżącemu wydania zaświadczenia o zgodności "wykonanej płyty żelbetowej nad kubaturą IV piętra budynku frontowego [...] będącej elementem konstrukcji tylnej połaci dachowej" z ustaleniami m.p.z.p..

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 października 2014 r., sygn. II OSK 809/13, oddalił skargę kasacyjną od wyroku WSA w Krakowie z 19 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Kr 1391/12, oddalającego skargę na ww. postanowienie.

Tymczasem WINB decyzją nr [...] z dnia 29 listopada 2013 r., znak [...] utrzymał w mocy decyzję PINB nr [...] z dnia 25 marca 2013 r., znak: [...] , nakazującą K.G. i J.M. dokonanie rozbiórki nadbudowy VI kondygnacji budynku przy [...] w K. na działce nr [...] obr [...] , zrealizowanej bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

WSA w Krakowie prawomocnym wyrokiem z 3 kwietnia 2014 r., II SA/Kr 110/14, uchylił zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie.

PINB postanowieniem z dnia 24 marca 2015 r., znak: [...] wstrzymał skarżącemu - inwestorowi prowadzenie robót budowlanych polegających na nadbudowie ponad poziom IV piętra zabytkowego budynku frontowego (...) i nałożył obowiązek przedłożenia dokumentów związanych z przebudową, w tym zaświadczenia prezydenta o zgodności nadbudowy ponad poziom IV piętra z m.p.z.p. oraz projektu budowlanego doprowadzającego przedmiotowy obiekt do zgodności z m.p.z.p..

Zgodnie z § 10 ust. 4 pkt 1 lit. d m.p.z.p. w celu ochrony dóbr kultury ustala się, że posesje, tereny objęte ochroną konserwatorską pełną, którą należy rozumieć jako ochronę i opiekę nad wartościami zabytkowymi (odpowiednio do sposobu zainwestowania (...) poprzez: (...) nakaz zachowania istniejącego kształtu dachów i wysokości kalenicy, z dopuszczeniem zmian wynikających z uwarunkowań historycznych.

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpoznawanej sprawy trzeba wskazać, że we wniosku datowanym na dzień 2 maja 2015 r., wpływ 4 maja 2015 r., uzupełnionym pismem datowanym na dzień 25 maja 2015 r., wpływ 29 maja 2015 r., skarżący jednoznacznie wskazał, że został zobowiązany przez PINB w K. do przedłożenia, zgodnie z art. 48 P.b., wnioskowanego zaświadczenia w związku z postępowaniem legalizacyjnym.

Organy obu instancji prawidłowo prowadziły postępowanie w sprawie wydania przedmiotowego zaświadczenia w oparciu o przepis art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a., wskazując na żądanie urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego. Prawidłowo organ odwoławczy wskazał, że podstawę materialnoprawną wnioskowanego zaświadczenia stanowi przepis art. 48 ust. 3 pkt. 1 P.b..

Trzeba podkreślić, że jak wynika z przedłożonych akt administracyjnych, w tym kserokopii postanowienia PINB w K. Powiat Grodzki z 24 marca 2015 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wstrzymał skarżącemu - inwestorowi prowadzenie robót budowlanych polegających na nadbudowie ponad poziom IV piętra zabytkowego budynku frontowego w postępowaniu wszczętym w trybie art. 48 ust. 2 i 3 P.b., w związku z wykonaniem nadbudowy ponad poziom IV piętra zabytkowego budynku frontowego zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy [...] w K. , zrealizowanej bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Mając zatem na uwadze treść art. 48 ust. 3 P.b., w którym mowa, że w związku z postępowaniem legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 48 ust. 1 i 2 P.b. inwestor jest zobowiązany do przedstawienia zaświadczenia wójta, burmistrza lub prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego należy wskazać, że zaświadczenie takie ma umożliwić legalizację samowoli budowlanej. Jednym z warunków skutecznego przeprowadzenia legalizacji jest bowiem stwierdzenie, że budowa zrealizowana bez wymaganego pozwolenia na budowę jest zgodna z porządkiem planistycznym ustanowionym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Przy legalizacji istotne jest, aby wykonana samowola nie naruszała obowiązującego ładu przestrzennego. Zważyć przy tym należy, że z treści cyt. art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. wynika, że przedmiotem zaświadczenia jest kwestia zgodności zrealizowanej samowolnie budowy, a nie jej poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Przy tym, zgodnie z treścią art. 3 ust. 6 P.b. przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W tej sytuacji wniosek skarżącego o wydanie zaświadczenia w trybie art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. powinien objąć całość robót budowlanych dotyczących zrealizowanej bez pozwolenia nadbudowy budynku frontowego przy [...] w K.

Organ prowadzący postępowanie w trybie art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a. musi dysponować odpowiednim materiałem dowodowym pozwalającym mu w sposób jednoznaczny stwierdzić, że wykonana budowa (w przedmiotowej sprawie nadbudowa) jest zgodna z ustaleniami planu miejscowego, względnie, gdy organ nie stwierdzi takiej zgodności – winien wydać postanowienie o odmowie wydania zaświadczenia.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że nakładanie na inwestora obowiązku przedstawienia projektu budowlanego jedynie na potrzeby postępowania o wydanie zaświadczenia nie znajduje żadnej podstawy prawnej, Sąd podziela pogląd doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którym postępowanie wyjaśniające prowadzone na podstawie przepisu art. 218 § 2 K.p.a. może być prowadzone przez organ, ale z uwzględnieniem specyfiki postępowania dotyczącego wydawania zaświadczeń.

Zgodnie bowiem art. 218 § 2 K.p.a. organ administracji przed wydaniem zaświadczenia może przeprowadzić w koniecznym zakresie postępowanie wyjaśniające, co wprost wskazuje na jego ograniczony charakter. (por. wyrok NSA z 2.09.1998, sygn. II SA/Łd 1119/96; B. Adamiak, J. Borkowski, KPA. Komentarz W-wa 2009 s. 659).

Podkreślić trzeba, że w rozpatrywanej sprawie z przedstawionej przez skarżącego inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych w ramach dokonanej nadbudowy wynika, że wykonano płytę żelbetową nad IV kondygnacją budynku frontowego, to jest nadbudowę VI kondygnacji ww. budynku. Nadbudowa ta objęła wymurowanie dwóch rzędów nowych filarów ceglanych, wykonanie nowej płyty stropowej. Nadbudowana została w ten sposób dodatkowa kondygnacja użytkowa o wysokości 3,3 m stanowiąca V piętro, zbudowana w całości z nowej tkanki. Zatem w poziomie VI kondygnacji wykonane zostały roboty budowlane, których zakres spowodował powstanie zupełnie nowej części obiektu o nowej kubaturze.

Inwestorzy uzyskali na ww. roboty pozwolenie konserwatorskie, jednak zaniedbali konieczność uzyskania pozwolenia na budowę inwestycji, którą sami określali jako rozbudowa.

Zgodnie z art. 36 ust. 8 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2003 r., nr 162, poz. 1568 ze zm.) ustawodawca wskazał, że uzyskanie pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na podjęcie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru nie zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, w przypadkach określonych przepisami Prawa budowlanego. O powyższym zresztą skarżący był prawidłowo pouczony w pkt IV pouczenia, w pozwoleniu MWKZ nr [...] z 4 sierpnia 2006 r., na które w sprawie się powoływał.

W konsekwencji należy się zgodzić ze stanowiskiem organu I instancji, że wobec stwierdzenia przez ten organ niezgodności z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p. obszaru Stare Miasto, w kontrolowanej sprawie nie było podstaw do wydania wnioskowanego zaświadczenia stwierdzającego, że:

"1. wykonana płyta żelbetowa nad kubaturą V piętra budynku frontowego Rynek [...] po jej częściowej rozbiórce oraz projektowane części połaci dachowych jak na rysunkach z kwietnia 2015 "[...] "

2. wymurowania dwóch rzędów filarów ceglanych na płycie stropowej ponad IV p. na poziomie +22,30 m stanowiących konstrukcję pod ścianą od strony podworca i od strony frontu. Wymurowano opłaszczowanie ścian od wewnątrz ścian szczytowych murami o gr. ok. 1 cegły

- są zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego".

Kwestia dachu (jego kształtu i wysokości kalenicy) ma znaczenie podstawowe dla wydania zaświadczenia o zgodności nadbudowy z ustaleniami planu miejscowego. Należy podkreślić, że z m.p.z.p. wynika jednoznaczny nakaz zachowania istniejącego kształtu dachów i wysokości kalenicy, z dopuszczeniem zmian wynikających z uwarunkowań historycznych w posesjach objętych ochroną konserwatorską pełną (§ 10 ust. 4 pkt 1 lit d m.p.z.p.). W sprawie nie budzi wątpliwości, że budynek frontowy przy [...] jest objęty ochroną konserwatorską pełną.

Nie można się także zgodzić z zarzutem odwołania, że dokumentacja obrazująca wielokrotne zmiany i przebudowy budynku przy [...] znajduje się u Wojewódzkiego [...] Konserwatora Zabytków, do którego organ I instancji powinien był się zwrócić. Bezzasadny jest również podnoszony przez skarżącego argument, że roboty budowlane winny być oceniane w świetle regulacji § 10 ust. 4 pkt 1 lit. e m.p.z.p. ( w świetle którego są – zdaniem skarżącego - zgodne z planem), ponieważ ten przepis planu dotyczy przebudowy i adaptacji poddaszy, a nie zachowania istniejącego kształtu dachów i wysokości kalenicy. Bezzasadny jest również zarzut skarżącego, że organ I instancji powinien, przed wydaniem zaświadczenia, uzyskać stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. , ewentualnie zawiesić postępowanie z przyczyn prejudycjalnych. Należy bowiem zdecydowanie podkreślić, że załatwienie niniejszej sprawy nie jest uzależnione od stanowiska, jakie zajmie Wojewódzki Konserwator Zabytków w postępowaniu o wydanie pozwolenia na przebudowę zabytku i adaptację strychu wraz z lukarną.

Dla przedmiotowej sprawy decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr [...] i PINB nr [...] i wyrażone tam stanowisko na temat możliwości wykonania robót budowlanych w budynku przy [...] również nie może mieć znaczenia.

W takiej sytuacji, zdaniem Sądu należy uznać, że organ uczynił zadość nakazowi przeprowadzenia postępowania w koniecznym zakresie, nie było to bowiem postępowanie jurysdykcyjne wymagające przeprowadzenia postępowania w szerszym zakresie. Jeśli zatem sam skarżący stwierdza, iż przekazane przez niego organowi dokumenty są wystarczające, nie można uznać, że organ naruszył przepisy obowiązujące w tym zakresie. Trzeba także zważyć na treść art. 217 § 3 K.p.a., który nakazuje wydać zaświadczenie bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w ciągu 7 dni.

Również jako niezasadny należy uznać zarzut, zgodnie z którym w przedmiotowej sprawie nie będzie można ocenić "jaki był poprzedni kształt dachu" ponieważ w dniu wejścia w życie Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego obszaru Stare Miasto nad elewacją frontową nie było żadnego dachu.

W ocenie Sądu prawidłowo sporządzona inwentaryzacja powinna zawierać zarówno stan poprzedzający wykonanie legalizowanych robót budowlanych, jak i dokładny opis wykonanej nielegalnie nadbudowy.

Trafnie organ I instancji wskazał, że przedłożone przy wniosku o wydanie zaświadczenia opracowanie biura architektonicznego: [...] , w zakresie rysunków: Projekt - przekrój, Inwentaryzacja - rzut dachu, zawiera zaznaczenie części wybudowanej. Część ta została oceniona przez organ I instancji pod kątem zgodności z ustaleniami planu miejscowego. Z ww. rysunków wynika, że płyta żelbetowa została wykonana 278 cm ponad poziomem stropu kondygnacji znajdującego się na wysokości 22,66 m. Płyta żelbetowa posiada grubość 30 cm.

Prawidłowo organ z powyższego wywiódł, że wierzch płyty żelbetowej znajduje się na wysokości 25,74 m (22,66 m + 2,78 m + 0,3 m). Ponadto z rysunku rzutu Inwentaryzacja - rzut dachu wynika, że płyta żelbetowa ma wymiary około 13 m x 13 m.

Zasadnie organ I instancji wskazał, że wykonanie płyty żelbetowej nad kubaturą V piętra budynku frontowego przy ul. [...] (tj. przekrycia VI kondygnacji budynku) nie może zostać uznane za zgodne z ustaleniami planu miejscowego, bowiem wykonanie płyty żelbetowej nad pomieszczeniem klatki schodowej oraz nad częścią budynku, znajdującą się w tylnej części budynku frontowego, częściowo w miejscu dotychczas istniejącej pustki pod dachem a częściowo ponad dotychczas istniejącym dachem (który został rozebrany w części, w której wykonano płytę żelbetową) - spowodowało, że zmieni się kąt nachylenia połaci dachowych, przykrywających budynek.

Trafnie organ uznał też, że usytuowanie przedmiotowej płyty żelbetowej determinuje kształt dachu, bowiem wpłynie na kąt nachylania połaci dachowych. Zdaniem organu w związku z tym, że na skutek wykonania płyty żelbetowej koniecznym jest zmiana kształtu dachu, to wykonane roboty budowlane są niezgodne z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p. w zakresie wskazanym w § 10 ust. 4 pkt 1 lit. d planu. Równocześnie organ wskazał, że z zalegających w aktach materiałów wynika, że oprócz rozbiórki części dachu i wykonania w to miejsce płyty żelbetowej została przesunięta także kalenica dachu wraz z jej nieznacznym podniesieniem, co również wpłynie na docelowy kształtu dachu.

Zasadnie organ I instancji stwierdził, że w przedłożonych przez wnioskodawcę materiałach brak jest historycznych dokumentów, obrazujących precyzyjnie stan budynku sprzed wykonania robót budowlanych. W związku z tym brak jest dokumentów, które potwierdzałyby, że kształt dachu w budynku przy ul. [...] w K. , ulegał zmianom na przestrzeni lat i w konsekwencji zaistniały uwarunkowania historyczne, dopuszczające przekształcenia w kształcie dachu.

Wbrew stanowisku organu odwoławczego, zdaniem Sądu organ I instancji nie miał obowiązku dokonania wykładni pojęcia "historycznych uwarunkowań", a także prowadzenia postępowania dowodowego w tej kwestii. Organ I instancji nie przyjął a priori, że takie historyczne uwarunkowania nie zachodzą. Postępowanie wyjaśniające w tym zakresie mógł i powinien prowadzić tylko w przypadku posiadania stosownej dokumentacji, czy jej przedłożenia przez wnioskodawcę.

Prawidłowo organ wskazał, że organ planistyczny gminy, który wydaje zaświadczenie w przedmiocie oceny zgodności budowy z ustaleniami planu miejscowego dokonuje tej oceny porównując zakres robót budowlanych wskazany we wniosku z ustaleniami planu miejscowego i posiadanymi materiałami planistycznymi.

Sąd podziela podniesione przez skarżącego stwierdzenie, że do zakresu faktów ustalanych przez organ w trybie rozpatrywania wniosku o zaświadczenie, nie należy hipotetyczne rozważenie planowanych dopiero w przyszłości robót budowlanych.

Wbrew zarzutom odwołania, kwestia podstawy materialnoprawnej wynikająca z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. została w uzasadnieniu I instancji wyjaśniona. Bezzasadny jest zarzut odwołania, że odmowa wydania zaświadczenia mogłaby być dopuszczalna w przypadku, gdy to co wykonano (płyta żelbetowa oraz wymurowane wzmocnienia ścian) nie spełnia kryteriów ustawowego pojęcia budowy.

Należy w tym miejscu podkreślić, że postanowieniem z dnia 24 marca 2015 r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki nałożył na inwestora – skarżącego obowiązek przedłożenia projektu budowlanego doprowadzającego przedmiotowy obiekt do zgodności z m.p.z.p., jako warunek przeprowadzenia procedury legalizacyjnej. Zatem organ nadzoru budowlanego wprost przewiduje możliwość takiego zaprojektowania określonych dalszych przekształceń, w tym częściowej rozbiórki, że możliwe będzie w przyszłości takie wykonanie całości robót (przebudowa dachu), które będzie zgodne z przepisami miejscowego planu.

Wskazując na powyższe należy jednak zaznaczyć, że postępowanie o wydanie zaświadczenia przez organ urbanistyczny nie jest, w przeciwieństwie do postępowania legalizacyjnego przed organem nadzoru budowlanego, postępowaniem jurysdykcyjnym, rozpoznawczym. Zatem, mimo większego zakresu czynności w postępowaniu o wydanie zaświadczenia o jakim mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b., w porównaniu do "zwykłego" zaświadczenia, nie można od organu żądać działania z urzędu w takim zakresie. Gdyby ustawodawca chciał tak określić to postępowanie, to uregulowałby działanie organu urbanistycznego w taki sposób, aby kończyło się wydaniem decyzji deklaratoryjnej, a nie polegałoby na czynności materialno-technicznej, jaką jest wydanie zaświadczenia.

Wobec powyższego Sąd uznał, że trafnie organ II instancji wskazał, że w przedmiotowej sprawie możliwe jest wyjście przez organ I instancji poza zrealizowane zamierzenie inwestycyjne w wąskim zakresie, bez ograniczenia do wykonanych i wstrzymanych robót. Brak jest jednak podstaw, by wymagać od organu wzywania wnioskodawcy do przedłożenia kompletnego projektu budowlanego na podstawie art. 49 ust. 1 P.b.. Bezpodstawne jest również wskazanie przez organ odwoławczy jako istotne elementy postępowania dowodowego opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, o których mowa w art. 49 ust. 1 P.b. i w konsekwencji konieczność występowania przez organ w sprawie o zaświadczenie o przedłożenie ww. dokumentów. Potrzebę przedłożenia takiego projektu i innych dokumentów powinien rozważyć wnioskodawca - skarżący, w celu umożliwienia oceny w szerszym kontekście wykonanych robót.

Nie można podzielić stanowiska organu II instancji, że konieczność takiego wezwania należy wywodzić z konsekwencji, iż brak takiego wezwania doprowadzi do sytuacji, że np. poszczególne już wykonane bez pozwolenia budowy są zgodne z planem, ale całe projektowane zamierzenie inwestycyjne nie lub odwrotnie.

Nie jest również zasadne wytknięcie przez organ II instancji, iż organ I instancji powołał się na szereg dokumentów w postaci nieuwierzytelnionych kserokopii, zaś odnosząc się do projektów architektonicznych nie wyjaśnił, czy są to projekty, które zostaną przedłożone organowi nadzoru budowlanego jako projekty dokumentujące objęte legalizacją zamierzenie inwestycyjne. Organ I instancji dokonał analizy przedłożonej dokumentacji, która jest kompletowana i oferowana przez wnioskodawcę i wywiódł z niej wnioski, czemu dał wyraz w uzasadnieniu swojego postanowienia.

Wobec powyższego Sąd uznał, że organ II instancji naruszył zaskarżonym postanowieniem art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3, art. 217 i art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b..

Wbrew stanowisku skarżącego, stwierdzenie organu I instancji, że z posiadanych przez ten organ materiałów wynika, iż oprócz rozbiórki części dachu i wykonania w to miejsce płyty żelbetowej została przesunięta także kalenica dachu wraz z jej nieznacznym podniesieniem, co również wpłynie na docelowy kształt dachu, jest zdaniem Sądu uprawnione. Nie jest również zasadny zarzut skarżącego, że przebudowa dachu winna być oceniana w ramach uwarunkowań planistycznych istniejących w chwili wstrzymania robót budowlanych, przed uchwaleniem m.p.z.p.. Plan miejscowy uchwalony później jest prawem powszechnie obowiązującym na danym terenie. Co więcej, ostatnie postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych datowane jest na 24 marca 2015 r., zdecydowanie po uchwaleniu m.p.z.p. obszaru Stare Miasto.

Z wyroku WSA w Krakowie z 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1391/12, wynika, że wniosek skarżącego o wydanie zaświadczenia w trybie art. 217 § 2 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b. powinien objąć całość robót budowlanych dotyczących zrealizowanej bez pozwolenia nadbudowy budynku frontowego przy [...] a nie tylko jeden z wykonanych elementów konstrukcyjnych, tj. płytę żelbetową nad kubaturą V piętra budynku frontowego, ponieważ w tamtym postępowaniu skarżący nie objął wnioskiem o wydanie zaświadczenia elementów wzmocnienia ścian, które uwzględnił, zgodnie z postanowieniem PINB z dnia 24 marca 2015 r., znak: [...] we wniosku w postępowaniu niniejszym. Jednakże z ww. wyroku wcale nie wynika obowiązek wzywania wnioskodawcy przez organ do przedstawienia hipotetycznych prac zaplanowanych na przyszłość.

Jednocześnie Sąd stwierdza, że organ I instancji dopuścił się w uzasadnieniu swego postanowienia uchybienia wskazując, że skoro wnioskodawca przedstawił jednie część wykonanych robót budowlanych i domagał się ich oceny pod kątem zgodności z ustaleniami planu miejscowego, to jego wolą nie jest wydanie zaświadczenia, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b., a zaświadczenia o innej, żądanej treści.

Skarżący we wniosku złożonym 4 maja 2015 r. uzupełnionym pismem złożonym 29 maja 2015 r. jednoznacznie wskazał, że został zobowiązany przez PINB w K. do przedłożenia wnioskowanego zaświadczenia w związku z prowadzonym postępowaniem legalizacyjnym. Cel uzyskania zaświadczenia na potrzeby postępowania przed PINB, w świetle wniosków skarżącego i całokształtu akt sprawy, nie powinien budzić żadnych wątpliwości organu I instancji. Powyższe uchybienie art. 107 § 3 i art. 217 K.p.a. nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, a postanowienie organu I instancji, mimo stwierdzonego uchybienia, odpowiada prawu.

Bezzasadny był również zarzut skarżącego naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a. przez nierozpoznanie sprawy merytorycznie. Kompetencja bowiem organu administracji publicznej do wydania zaświadczenia nie może być przeniesiona na organ drugiej instancji rozpatrujący zażalenie na postanowienie odmawiające wydania zaświadczenia. Organ odwoławczy nie jest bowiem organem, w którego posiadaniu znajdują się rejestry, dane lub ewidencja, na podstawie których można potwierdzić określone fakty lub stan prawny. Organ odwoławczy nie może zmienić postanowienia organu pierwszej instancji i samodzielnie wydać zaświadczenia. (por. wyrok NSA z 27 marca 2009 r., sygn. II OSK 443/08).

Uznając zatem, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania w zakresie wyżej opisanym, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.. Prowadząc ponownie postępowanie organ, zgodnie z dyspozycją art. 153 P.p.s.a., uwzględni ocenę prawną i wskazania wyrażone powyżej.