Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 27/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 8, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3, art. 89 ust. 4 pkt 3, art. 90
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant Inspektor sądowy Magdalena Figurniak-Cis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 16 listopada 2022 r., nr 1601-IOA-4246.26.2022 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu ujawnienia w lokalu niezarejestrowanego automatu do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez M. S. (dalej jako: skarżący lub strona), reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika, decyzją z dnia 16 listopada 2022 r., nr 1601-IOA.4246.26.2022, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu (dalej również w skrócie: organ odwoławczy lub DIAS), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1540, ze zm.), dalej w skrócie: O.p., po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od decyzji Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu (dalej w skrócie: organ I instancji lub UCS) z dnia 7 czerwca 2022 r., nr 388000-COP.4246.42.2022.KG, nakładającej na stronę karę pieniężną w kwocie 100.000 zł jako posiadacza zależnego lokalu użytkowego mieszczącego się w miejscowości G. przy ul. [...] z tytułu ujawnienia w nim niezarejestrowanego automatu do gier [...] (bez numeru) - rozstrzygnięcie organu I instancji utrzymał w mocy.

Wyżej wymieniona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Skarżący wynajmuje od dnia 29 kwietnia 2015 r. lokal użytkowy przy ul. [...] w G.

W dniu 23 stycznia 2018 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu, w obecności skarżącego, przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.; obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 227), dalej w skrócie: "u.g.h.", w lokalu gastronomicznym - [...] w G. przy ul. [...]. W jej toku sporządzono protokół kontroli nr [...], w którym wskazano, że w lokalu znajdował się automat do gier [...] (bez numeru), który w chwili rozpoczęcia kontroli był włączony i gotowy do prowadzenia gier. Strona okazała funkcjonariuszom umowę najmu powierzchni w lokalu użytkowym z listopada 2017 r. zawartą z firmą R. sp. z o.o. w N. (ul. [...], [...] N.), będącą właścicielem automatu. Na urządzeniu nie stwierdzono umieszczonej informacji o numerze poświadczenia jego rejestracji ani o numerze decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach. W toku przeprowadzonych oględzin ustalono, że wyposażony jest on w dwa ekrany, pulpit sterowniczy z dziesięcioma przyciskami, wrzutnik monet, akceptor banknotów i kieszeń wyrzutową. Od spodu panelu sterowniczego znajdują się trzy stacyjki. W podstawie automatu znajdują się drzwiczki z zasuwką, a na tylnej ścianie zainstalowany jest kabel do Internetu. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na tym urządzeniu, utrwalony przy pomocy kamery wideo, który wykazał, że urządzane są na nim gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z przeprowadzonego nagrania również sporządzono protokół z dnia 30 stycznia 2018 r., nr [...].

W dniu 16 listopada 2018 r. została sporządzona opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C. (sygn. akt [...]), która potwierdziła, że gry prowadzone na automacie do gier [...] (bez numeru), ujawnionym w dniu 23 stycznia 2018 r. w [...], spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu, postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022 r., nr [...], wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu ujawnienia niezarejestrowanego automatu do gier. Decyzją z dnia 7 czerwca 2022 r., organ I instancji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 100.000 zł. W uzasadnieniu ww. organ opisał przebieg postępowania, z uwzględnieniem przeprowadzonej kontroli w dniu 23 stycznia 2018 r., oraz podaniem podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Organ I instancji przyjął, że urządzenie znajdujące się w lokalu strony służyło do rozgrywania gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto badany automat jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry o charakterze losowym, ponieważ gracz nie miał wpływu na ich wynik, co również szczegółowo uzasadnił, w tym pojęcie "charakteru losowego".

Następnie organ I instancji odniósł się do statusu strony w postępowaniu, podkreślając, że skarżący jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym ustawiony był automat. W nim również miał zarejestrowaną działalność gospodarczą. Organ podniósł, że w sprawie nie wystąpiły przesłanki z art. 189f § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 187, ze zm.; obecnie Dz. U. z 2022 r. poz. 2000, ze zm.), dalej w skrócie: "K.p.a.", do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej.

Skarżący reprezentowany przez pełnomocnika wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu, w którym zarzucił:

– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, "poprzez wymierzenie Stronie kary pieniężnej w sytuacji, gdy nie była posiadaczem zależnym lokalu (ew. wydzielonej jego części), w której znajdowały się wskazane automaty";

– naruszenie art. 2 u.g.h., "poprzez przyjęcie że automaty do gier wyczerpują definicję automatu do urządzania gier losowych, w sytuacji gdy ustalenia organu I instancji są sprzeczne z doświadczeniem życiowym, a opinia biegłego w sprawie została przeprowadzona w oparciu o <> dokonany przez funkcjonariusza organu, bez bezpośrednich oględzin, co stanowi opinię wydaną bez kontaktu z przedmiotem badania, co jednocześnie stoi w sprzeczności z pojęciem badania jako takim";

– rażące naruszenie art. 188 w związku z art. 120, art: 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p., mające wpływ na wynik postępowania "w postaci ograniczenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy Strona jest posiadaczem zależnym lokalu, do umowy najmu lokalu, z pominięciem dowodów wskazujących, że faktyczne władztwo Odwołujący przekazał na podstawie umowy najmu, a umowa ta znajduje się w aktach sprawy";

– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia "przez niewłaściwą i sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę zebranego materiału dowodowego, polegającą na błędnym przyjęciu, że odpowiedzialność za urządzanie gier na przedmiotowym automacie ponosi Odwołujący, w sytuacji gdy urządzenie nie należało do niego, nie był on użytkownikiem ani konserwatorem urządzenia, jak również nie czerpał z niego korzyści, a który to błąd w ustaleniach faktycznych doprowadził do bezzasadnego przyjęcia, że Odwołujący wypełnił swoim działaniem dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w sytuacji gdy był on najemcą lokalu i podnajmował go innemu podmiotowi, a lokal był oddany w posiadanie zależne";

– ewentualnie naruszenie art. 189f § 1 pkt 1 K.p.a., "poprzez nieodstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej".

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie o stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. w związku z wydaniem decyzji z rażącym naruszeniem prawa, tj. względem osoby, która nie powinna być stroną w sprawie oraz w sytuacji gdy w tej samej sprawie została już wydana decyzja oraz o wstrzymanie wykonania decyzji z dnia 7 czerwca 2022 r., stosownie do art. 159 § 1 K.p.a., w związku z zaistnieniem przesłanki w postaci uprawdopodobnienia wystąpienia wady określonej w art. 156 § 1 K.p.a.

Decyzją z dnia 16 listopada 2022 r., DIAS utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy przytoczył dotychczasową treść art. 1 ust. 2, art. 5 ust. 1 i art. 6 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. Podkreślił przy tym, że do kar pieniężnych stosowuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Zaznaczył, że warunkiem niezbędnym do zastosowania w konkretnej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 3, bądź pkt 4 u.g.h. jest wykazanie, że w lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa znajdował się niezarejestrowany automat do gier, przy czym karze pieniężnej z tego tytułu podlega posiadacz zależny tego lokalu. Podkreślił, że warunki muszą ziścić się łącznie, by możliwe było zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. Następnie wskazał organ odwoławczy, że gry oferowane na automacie [...] (bez numeru), który w dniu 23 stycznia 2018 r. znajdował się w [...], gdzie skarżący prowadził działalność gastronomiczną, spełniają definicje zawarte w art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. DIAS zaakcentował, że gry te umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, występuje w nich element losowości i zorganizowane są w celach komercyjnych. Zaprezentowane stanowisko poparł stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym.

Zaznaczył również DIAS, że wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Wskazał, że okoliczność tę potwierdza ustalony w postępowaniu stan faktyczny na podstawie eksperymentu z dnia 23 stycznia 2018 r. i opinii biegłego z dnia 16 listopada 2018 r.

Dalej DIAS opisał przebieg samego eksperymentu, w którego nagraniu jest ukazany po kolei sposób funkcjowania automatu, zaznaczając, że zainicjowanie gry uwarunkowane jest zakredytowaniem wybranej kwoty pieniężnej, za które grający otrzymuje określoną ilość punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier, co zdaniem organu świadczy o komercyjnym charakterze gier. Kontynuując opis czynności dowodowej DIAS wskazał, że przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanym urządzeniu wymagało wciśnięcia przycisku PYTANIE, wprawiającego w ruch bębny, które obracały się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymywały się w momencie niezależnym od gracza i bez jego udziału, zatem grający nie miał żadnego wpływu na wybór symboli na bębnach w taki sposób, aby uzyskać układ skutkujący wygraną. Jednocześnie na ekranie pojawiało się pytanie i możliwość wyboru odpowiedzi (TAK lub NIE), niemniej podkreślił, że aby kontynuować grę nie było konieczności odpowiadania na te pytania. Pytania nie stanowiły więc elementu istotnego w grach na automacie, a gracz miał możliwość prowadzenia gier w taki sam sposób, jak na każdym innym automacie hazardowym oferującym tzw. gry bębnowe. Udzielenie odpowiedzi na pytanie było jedynie wymogiem dokonania wypłaty wygranej pieniężnej, jednakże zebrane pytania w każdej chwili można było zamienić na jedno pytanie o tej samej wartości, bądź kilka pytań łatwiejszych, a także "ubezpieczyć się" od nieprawidłowej odpowiedzi. Zdaniem organu II instancji eksperyment wykazał, że gry można było prowadzić bez czytania pytań i bez udzielania na nie odpowiedzi. Co więcej, kolejne gry można przeprowadzać jeszcze przed upływem czasu wyznaczonego na udzielenie odpowiedzi na poprzednie pytanie. Funkcjonariusz przeprowadzający eksperyment uzyskiwał wygrywające układy symboli na bębnach i otrzymywał wartości punktowe, zapisywane w liczniku WARTOŚĆ PYTANIA, mimo że nie udzielał odpowiedzi na kolejno wyświetlane pytania.

W ocenie organu odwoławczego powyższy mechanizm działania automatu skutkuje przyjęciem, że umożliwia on przeprowadzanie gier o charakterze losowym, gdyż układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. DIAS uznał również, że uzyskane w grach punkty mogą być następnie wykorzystane do przedłużenia gry, bądź rozpoczęcia nowej gry. W konsekwencji DIAS stwierdził, że rozstrzygnięcie organu I instancji było prawidłowe, bowiem przedmiotowe urządzenie umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Okoliczność tę również potwierdziła opinia biegłego, w której ocenił on, że gry na kontrolowanym urządzeniu miały charakter losowy, bowiem grający nie miał wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Uzyskany wynik nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wprowadzenie dodatkowych elementów w postaci pytań ma celu teoretycznie zmienić charakter urządzeń, jednak gracz nie musiał znać odpowiedzi na pytania, gdyż w trakcie gry mógł je pomijać. Podkreślił DIAS, że badane urządzenie służyło do celów komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia było jego zakredytowanie przez grającego gotówką, które umożliwiało rozgrywanie zawierających element losowości gier o wygrane pieniężne (wypłata wygranej) i wygrane rzeczowe (wykonywanie kolejnych gier za wygrane punkty).

Odnosząc się do zarzutów odwołania DIAS wskazał, że niezasadne jest twierdzenie pełnomocnika skarżącego, kwestionującego opinię jako "lakoniczną oraz nieprofesjonalną". W jej treści biegły dokonał pełnej analizy przebiegu gier na urządzeniu i końcowo sformułował wnioski dotyczące charakteru badanego automatu, w tym występowania elementu losowości w prowadzonych przy jego użyciu grach. DIAS podkreślił, że jej autor bez wątpienia dysponuje wiadomościami specjalnymi z poszczególnych dziedzin umożliwiającymi przeprowadzenie stosownych badań i sporządzenie opinii z zakresu funkcjonowania automatów do gier, a także posiada właściwe uprawnienia.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że poza sporem w zaistniałej sprawie jest okoliczność, że lokal, w którym znajdował się kontrolowany automat nie posiadał statusu kasyna gry, a samo urządzenie w dniu 23 stycznia 2018 r. nie było zarejestrowane przez właściwy organ, zgodnie z art. 23a u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, ponieważ nie był on posiadaczem zależnym lokalu (wydzielonej jego części), w której znajdował się ten automat do gier. Organ II instancji powołał treść art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. i przypomniał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera własnej definicji legalnej posiadacza zależnego lokalu, znaczenie tego pojęcia należy wyjaśnić w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Dalej DIAS przytoczył treść art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm.), dalej w skrócie: "K.c.", a następnie zauważył, że z dokumentów zebranych w sprawie wynika, że M. W., wynajęła lokal stronie na cele prowadzenia w nim punktu gastronomicznego, a zatem w dniu kontroli skarżący był posiadaczem zależnym tego lokalu i prowadził w nim działalność gospodarczą. Jednocześnie przypomniał organ odwoławczy, że skarżący zawarł w dniu 2 listopada 2017 r. ze spółką R. umowę, na podstawie której oddał jej do używania (najem) powierzchnię 3 m2 tego lokalu, za cenę 200 zł miesięcznie. W § 2 pkt 3 tej umowy zawarto postanowienie, że na wynajętej powierzchni Najemca umieści urządzenia elektroniczne, w liczbie nie większej niż 3, służące do organizowania Gry Wiedzy pt. [...]. Organ zaznaczył również, że w wyniku wynajęcia części powierzchni lokalu, [...] nie została podzielona na część, w której prowadzona była działalność gastronomiczna i część, w której urządzane były gry na automacie, z osobnym wejściem. Podkreślił również, że automat do gier znajdował się we wspólnej przestrzeni, w której prowadzona była jednocześnie działalność gastronomiczna i był ogólnodostępny również dla klientów [...]. W ocenie organu użyczenie części pomieszczenia spółce R. nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem, w dalszym ciągu pozostawało częścią składową całego lokalu, w którym znajdowała się [...]. Na poparcie czego DIAS przytoczył stosowne orzecznictwo sądowoadministracyjne, rozstrzygające o pojęciu "samodzielności" lokalu, dodatkowo zaznaczając, że rzekomo wydzielona część stanowiła 6% całkowitej powierzchni, a wynajęcie "niewydzielonego fragmentu" nie zmieniło charakteru pomieszczenia.

W konsekwencji DIAS uznał, że odpowiedzialność za obecność automatu w lokalu spoczywa na skarżącym, jako osobie prowadzącej w nim działalność gospodarczą, co również poparł stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym. Zauważył również, że mimo użyczenia fragmentu pomieszczenia dostęp do urządzenia możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, a o godzinach otwarcia lokalu decydował wyłącznie skarżący. Podobnie jak zapewniał on dostęp urządzeniu do prądu i internetu, niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania automatu. DIAS przypomniał, że z przesłuchania świadka z dnia 27 marca 2018 r. wynikało, że urządzenie musiało być włączane i wyłączane codziennie. W ocenie organu II instancji umieszczenie w lokalu automatu do gier - oprócz czerpania korzyści materialnych w postaci czynszu - służyło również zwiększeniu liczby potencjalnych klientów [...], zainteresowanych grą na urządzeniu, a tym samym zwiększeniu obrotów handlowych. Dokonując subsumpcji przytoczonego stanu faktycznego organ ten uznał za chybiony zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h., bowiem skarżący był posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu gastronomicznego, w którym w dniu 23 stycznia 2018 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu ujawnili niezarejestrowany automat do gier [...].

W ocenie organu II instancji spełniona została dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., w związku z czym strona podlega karze pieniężnej w kwocie 100.000 zł, zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.

DIAS uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 188, art. 120, art. 122, art. 80, art. 187 oraz art. 191 O.p., bowiem organ I instancji działał w przedmiotowej sprawie na podstawie przepisów prawa, podejmując wszelkie niezbędne czynności dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, a w sprawie został zebrany kompletny materiał dowodowy, który wyczerpująco rozpatrzono.

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 189f § 1 pkt 1 K.p.a. wskazał, że w zaistniałej sprawie nie ziściły się przesłanki w powołanej regulacji. Dalej podkreślił, że kara nakładana na podstawie art. 89 u.g.h. nie możne stanowić o tzw. znikomej wadze naruszenia prawa, co również poparł stosownym orzecznictwem sądów administracyjnych. Akcentując przy tym, że restrykcyjne ograniczenia w urządzeniu gier hazardowych mają istotne znaczenie dla społeczeństwa i uzasadnione są nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Następnie organ odwoławczy wskazał, że nie wystąpiła w rozpatrywanej sprawie również druga z przesłanek, warunkująca odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej określona w art. 189f § 1 pkt 2 K.p.a. Odrzucił DIAS argument, że za to samo zachowanie prawomocną decyzją została na skarżącego uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej. DIAS zauważył jednocześnie, że strona nie została za to samo zachowanie prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe.

W odniesieniu do wniosku o stwierdzenie nieważności rozstrzygnięcia, DIAS podał, że został on rozpatrzony w odrębnym postępowaniu.

Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika w skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, zaskarżył decyzję w całości i zarzucił:

1. naruszenie art. 233 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h.,

2. naruszenie art. 233 § 1 O.p. w zw z art. 2 u.g.h.,

3. naruszenie art. 233 § 1 O.p. w zw. z art. 188,122,180,187 i 191 O.p.,

4. naruszenie art. 233 § 1 O.p. i błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia będący skutkiem sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i logiki oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegający na przyjęciu, że skarżący ponosi odpowiedzialność za urządzenie, które nie stanowiło jego własności.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z dnia 7 czerwca 2022 r. oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik podniósł, że skarżący nie był posiadaczem zależnym lokalu (lub jego wydzielonej części), w której znajdowały się rzekome urządzenia do gier losowych (automaty). Ustalenia organu I i II Instancji, zdaniem autora skargi, są "sprzeczne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego w kontekście oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, albowiem biegły powołany w sprawie w oparciu o eksperyment dokonany przez funkcjonariusza organu, czyli bez przeprowadzenia bezpośrednich oględzin stwierdził, że jest to urządzenie do gier losowych, co w ocenie skarżącego wykracza poza pojęcie badania".

Dalej pełnomocnik skarżącego podniósł, że organy obu instancji zaniechały ustalenia, czy skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w części w której znajdowały się automaty, co zdaniem strony świadczy o tym, że załączona do akt postępowania jako dowód umowa najmu lokalu została pominięta. Autor skargi podkreślił, że organ dopuścił się błędnego ustalenia faktycznego, gdyż skarżący nie był ani właścicielem, konserwatorem czy też użytkownikiem urządzenia, a co najistotniejsze, nie czerpał z niego korzyści finansowych.

Nadto wskazał pełnomocnik strony, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, co poparł stosownym orzeczeniem sądowoadministracyjnym. Zdaniem skarżącego w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach". Wskazaną argumentację również oparł na orzeczeniu sądowoadministracyjnym, akcentując, że tej okoliczności nie ustaliły organy obu instancji. Jednocześnie przytoczył definicję pojęcia "urządzania gier hazardowych" i wskazał, że składane przez skarżącego wyjaśnienia w żaden sposób nie zostały zakwestionowane, w oparciu o inny materiał dowodowy.

Uzasadniając wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji, pełnomocnik skarżącej wskazał, że wysokość orzeczonej decyzjami kary jest tak wysoka, że skarżący poddany jej egzekucji nie tylko nie będzie mógł funkcjonować, ale także prowadzić jakiejkolwiek działalności.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2023 r., WSA w Opolu odmówiło wstrzymania wykonania decyzji. W uzasadnieniu wskazano, że skarżący poza przywołaniem ogólnego stwierdzenia o sytuacji materialnej strony w żaden sposób nie uzasadnił swojego wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2022 r. poz. 2492), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259, ze zm.), dalej zwanej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który w sprawie nie miał zastosowania.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja, a także utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji, nie naruszają przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Materialnoprawną podstawę wydanych przez organy aktów stanowiły przepisy cyt. wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nadal zwanej u.g.h., w jej brzmieniu (jak prawidłowo przyjęły organy) obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli w lokalu skarżącego.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Stosownie zaś do art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

W niniejszej sprawie bezsporne jest to, że w lokalu o nazwie [...] w G., w którym funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego dokonali kontroli w dniu 23 stycznia 2018 r. i ujawnili niezarejestrowane urządzenie do gier o nazwie [...], skarżący w chwili kontroli prowadził działalność gastronomiczną.

Nie budzi również wątpliwości to, że dla stwierdzenia wskazanej wyżej odpowiedzialności administracyjnej skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., konieczne było ustalenie, czy skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier. W ustalonym stanie faktycznym i obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu. Inna podstawa odpowiedzialności przewidziana jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zgodnie z treścią tego artykułu karze pieniężnej podlega także urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Dla stwierdzenia w postępowaniu prowadzonym przez organy administracji celno-skarbowej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. odpowiedzialności administracyjnej nie jest konieczne ustalenie, czy skarżący był urządzającym gry hazardowe na spornych automatach. Jego odpowiedzialność opiera się na innej podstawie prawnej i faktycznej.

Zdaniem Sądu, dokonując ustaleń w tym zakresie w zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano, że wobec braku w u.g.h. legalnej definicji "posiadacza zależnego lokalu", dla ustalenia znaczenia tego pojęcia należy odwołać się do art. 336 K.c., zgodnie z którym posiadaczem zależnym rzeczy jest ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą.

Stosownie do tego prawidłowo ustalono, że skarżący jako najemca lokalu, w którym prowadził działalność gastronomiczną od dnia 29 kwietnia 2015 r., był posiadaczem zależnym tego lokalu, a zatem spełniony został wymóg z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Nie można bowiem uznać, jak tego oczekuje skarżący, że wskutek wynajęcia części lokalu spółce R. sp. z o.o. (umowa najmu z dnia 2 listopada 2017 r.- karta akt organu I instancji str. 33), utraciła status posiadacza zależnego. Słusznie dostrzegł organ, że automat nie znajdował się w jakiejś wyodrębnionej, niezależnej części lokalu. Natomiast strona skarżąca samodzielnie władała całym lokalem, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gier, umożliwiała dostęp do tego automatu w godzinach pracy lokalu i zabezpieczała zasilanie automatu w energię elektryczną. To wszystko świadczy o tym, że skarżący brał udział w stworzeniu warunków do jego funkcjonowania. Niezależnie od tego trzeba odnotować, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 K.c. - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok SN z dnia z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/93, dostępny w Systemie Informacji Prawnej LEX pod nr 78220). Wynajęcie części powierzchni spółce zewnętrznej, która postawiła automat nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem - w dalszym ciągu pozostawało częścią składową całego lokalu, w którym prowadzony była [...]. Aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu (por. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 1222/18, ten i wszystkie poniżej powołane orzeczenia dostępne na stronie: https://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej w skrócie: "CBOSA").

Słusznie uznały organy, że zawarcie umowy najmu ze spółką R. sp. z o.o. w N. nie pozbawiło skarżącego przymiotu posiadacza zależnego całego lokalu gastronomicznego i nie mogło spowodować zwolnienia go od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Dla ustalenia odpowiedzialności na podstawie powyższego przepisu nie ma natomiast znaczenia, kto jest faktycznym właścicielem automatu do gier, ponieważ okolicznością decydującą dla wymierzenia kary jest ustalenie, że skarżący użytkował lokal, w którym znajdował się niezarejestrowany automat (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 99/18, CBOSA).

W konsekwencji niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. Jak wskazano powyższej wynajęcie podmiotowi zewnętrznemu fragmentu powierzchni w lokalu nie zwalnia posiadacza zależnego lokalu od odpowiedzialności administracyjnej określonej w powołanych przepisach. Ponadto, dla przypisania omawianej odpowiedzialności bez znaczenia pozostaje kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na spornym automacie.

Kolejnym warunkiem, od spełnienia którego zależało przypisanie skarżącemu odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, było ustalenie przez organy, czy gry prowadzone na przedmiotowym automacie spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zdaniem Sądu także w tym zakresie organy dokonały prawidłowych ustaleń, co uzasadniało zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W art. 23a u.g.h. określony natomiast został obowiązek rejestrowania automatów do gier.

Stosownie do powyższych regulacji w niniejszej sprawie organy obu instancji prawidłowo uznały, że automat umieszczony w lokalu objętym kontrolą umożliwia urządzanie gier, które wypełniają definicję opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Niewątpliwie bowiem, jak wyjaśniono w uzasadnieniu decyzji, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria określone tym przepisem.

Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach których przeprowadzono eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gry na automacie wykazano, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na tym automacie nie zależy od wiedzy i umiejętności (zręczności) grającego, a gracz nie ma wpływu na jej wynik.

Nie zmienia tej konkluzji fakt, że formuła rozgrywki umożliwiała także wykazanie się przez gracza wiedzą, co dawało mu dodatkowe możliwości i uatrakcyjniało prowadzenie gry. Jako nieuzasadnione należy potraktować stwierdzenie skarżącego, że urządzenie oferuje wyłącznie grę wiedzy i grę zręcznościową. Wynik przeprowadzonych oględzin i eksperymentu jednoznacznie wskazuje, że poza zasięgiem możliwości użytkowników urządzenia była chwila zatrzymania i układ, jaki zajmą puszczone w ruch elementy bębnów. Nie można się zgodzić, że o wylosowanych symbolach decydowała zręczność czy manualne predyspozycje - to układ bębnów decydował o późniejszej wygranej lub przegranej. Nie da się zanegować faktu, że po każdorazowej grze następował etap, w którym gracz mógł odpowiedzieć na zadawane pytania. Słusznie jednak organ odwoławczy zauważył, że dla kontynuowania gry nie było konieczności odpowiadania na te pytania, co wskazuje jednoznacznie, że pytania nie stanowią istotnego elementu gry. Znaczący jest również fakt, że funkcjonariusz przeprowadzający eksperyment uzyskał wygrywający układ symboli na bębnach i otrzymał wartości punktowe, zapisywane w liczniku "WARTOŚĆ PYTANIA", mimo że nie udzielał odpowiedzi na kolejno wyświetlane pytania. Wyniki eksperymentu jednoznacznie wskazały, że gry można było prowadzić bez zapoznania się z treścią Regulaminu, bez czytania pytań, a nawet bez udzielania na nie odpowiedzi. Oznacza to, że pytania nie stanowiły istotnego elementu w grach na automacie, co upodabnia go do każdego innego automatu hazardowego oferującego tzw. gry bębnowe.

Ustalenia z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu znalazły potwierdzenie w uwzględnionej przez organy opinii biegłego sądowego z zakresu badania automatów i urządzeń do gier – R. R., wydanej w odniesieniu do przedmiotowego automatu dnia 16 listopada 2018 r. (nr [...]) w postępowaniu karno-skarbowym. Na podstawie dokumentów i nagrania z czynności przeprowadzonych podczas kontroli biegły stwierdził, że badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, które mają charakter losowy i których wynik nie zależy od umiejętności grającego.

Tym samym, zdaniem Sądu, zasadnie organy przyjęły, że na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celno-skarbowe znajdują potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1000/06; z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 351/16, CBOSA). Okoliczność wprowadzenia do gry, na jednym z jego etapów, elementu wiedzy, nie może mieć decydującego znaczenia dla pozbawienia jej cech losowości, jeżeli jej ostateczny wynik nie jest determinowany legitymowaniem się przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzą (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji decydując w rezultacie o rozstrzygnięciu konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku, a więc od czynnika, na który uczestnik nie ma żadnego wpływu. Tworzy to bowiem jedynie pozory braku losowego charakteru gry (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA).

Stosownie zatem do dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń należy zgodzić się z organami, że gra na badanym automacie zawiera element losowości i wypełnia definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wiedza i zdolności grającego nie dają mu bowiem gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, a to wobec tego, że o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza, a nie od przypadku. Ponadto, sporny automat został wyposażony w mechanizm pozwalający na wypłatę wygranych pieniężnych.

Nie jest sporne również to, że automat został umieszczony w lokalu niebędącym kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czy też salonem gier na automatach, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c u.g.h. i wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 23a ustawy nie był zarejestrowany przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego, a skarżący nie posiadała w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji, w świetle ujawnionych okoliczności, przedstawione ustalenia prawidłowo uznane zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Odmienna, od oczekiwanej przez skarżącego, ocena materiału dowodowego dokonana przez organy i brak uwzględnienia w tym zakresie przedłożonych przez niego opinii i dokumentów, nie prowadziły przy tym do naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 191 O.p.

W zakresie prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego, zdaniem Sądu, organy nie naruszyły przepisów O.p. oraz ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508), dalej w skrócie: "KAS", co do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia. Sąd uznał, że organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszelkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania decyzji. Wywiedzione w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione, a zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano analizie i ocenie, w tym także oceniono je we wzajemnej łączności i w kontekście argumentów przedstawionych przez skarżącą.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że na podstawie art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 u.g.h stanowi, że przepisy O.p. stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Mając na względzie przytoczone regulacje, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania, w tym przede wszystkim na podstawie okoliczności ujawnionych w protokole z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanym automacie oraz na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. na potrzeby postępowania karno-skarbowego.

Kontrola została przeprowadzona na podstawie ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o KAS, która w art. 54 ust. 1 stanowi, że kontroli celno-skarbowej podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie, a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem (pkt 3), jak również przepisów w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych (pkt 3a). Stosownie do tej regulacji odnotować zatem trzeba, że kontrolą objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie.

Podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone oględziny automatu i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 64 ust. 1 pkt 3 i pkt 14 KAS. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa wyżej zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia, że gry odbywają się na urządzeniu, które nie zostało zarejestrowane oraz znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków.

Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy krajowej administracji skarbowej również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy tej administracji. Dowód ten najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier oraz jego możliwości, które są uzależnione od konkretnego oprogramowania.

W niniejszej sprawie za dowód z dokumentu istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., która zawiera wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Co ważne, żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie art. 180 § 1 O.p. należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. W przekonaniu Sądu, brak jest także podstaw do kwestionowania wartości dowodowej tej opinii. Została ona bowiem sporządzona na podstawie dokumentu: protokołu kontroli, oraz analizy gry przeprowadzonej na zakwestionowanym automacie przez funkcjonariuszy. Jej autorem był biegły sądowy o specjalności z zakresu automatów do gier, a więc osoba posiadająca kompetencje do wydania przedmiotowej opinii. Zastrzeżenia skarżącego wobec tego biegłego i rzetelności sporządzania przez niego opinii nie zostały poparte żadnymi obiektywnymi argumentami, które mogłyby podważać wiarygodność opinii.

Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zestawienie treści art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS z treścią art. 54 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wskazuje przy tym, że ustawodawca przyznał służbie celno-skarbowej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania w uzasadnionych przypadkach eksperymentów odtworzenia możliwości gry na automacie, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS należy natomiast mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją, zezwoleniem lub nie dokonał wymaganego zgłoszenia. Tym samym kwestionowanie przez skarżącego możliwości wydania rozstrzygnięcia przez organy w oparciu o tzw. eksperyment, jest bezzasadne.

Zaznaczyć też trzeba, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić jego stan, cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym urządzeniu, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania ustaleń i oceny organów dokonanych na podstawie wyników przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie objętym niniejszym postępowaniem.

Reasumując, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów O.p., w tym zarzucanego przez skarżącego naruszenia art. 188, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był bezsporny i wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Wyniki eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego są bowiem wiarygodnym źródłem dowodowym. Tym samym orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających. Na podstawie uwzględnionych dowodów prawidłowo natomiast w niniejszej sprawie ustalono, że gry urządzane na spornym automacie miały charakter losowy i spełniały kryteria określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz, że spełnione zostały warunki do stwierdzenia odpowiedzialności administracyjnej skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. i wymierzenia mu z tego tytułu - stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu skargi.