Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 106/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7,  art. 77 par. 1,  art. 75,  art. 80,  art. 9
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Alicja Palus Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Protokolant: sekretarz sądowy Daria Laskowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi M. R., K.R. i K. Ż. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku demontażu istniejącej stolarki okiennej i zamurowania otworu okiennego wykonanego w ścianie szczytowej uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej jako PINB) działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z poźn. zm.) oraz art. 104 k.p.a., zobowiązał M. R., K. R. oraz K. Ż. – współwłaścicieli lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku usytuowanym przy ul. [...] we W. – do doprowadzenia ściany zewnętrznej usytuowanej od strony działki nr [...], [...], obręb S. i wydzielającej z przestrzeni przedmiotowy lokal do stanu poprzedniego poprzez demontaż istniejącej stolarki okiennej i zamurowanie otworu okiennego wykonanego w obrębie pomieszczenia kuchni w lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] we W. od strony działki nr [...], [...], obręb S.

W osnowie decyzji organ orzekający wskazał również, że nakazane roboty budowlane należy wykonać pod nadzorem osoby posiadającej odpowiednie przygotowanie zawodowe oraz wymagane uprawnienia budowlane, zgodnie z przepisami dotyczącymi bezpieczeństwa prowadzenia robót, a o wykonaniu powyższego obowiązku należy zawiadomić organ nadzoru budowlanego, załączając oświadczenie osoby uprawnionej o jego wykonaniu zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...] PINB doręczony został wniosek pełnomocnika właściciela działki oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] oraz działek o numerach: [...], [...], [...] i [...], [...], obręb S. we W., nabytych od Gminy W. w trybie postępowania przetargowego (akt notarialny z dnia [...] Rep. [...] nr [...]) – firmy A Z. W. o podjęcie i przeprowadzenie procedury administracyjnej w celu ustalenia legalności okien wykonanych w budynku przy ul. [...]. Wniosek uzasadniony został zamierzeniem inwestycyjnym, planowanym przy ul. [...], obejmującym budowę hotelu, którego ściana zewnętrzna północna będzie bezpośrednio przylegała do ściany szczytowej budynku przy ul. [...] z otworami okiennymi od strony działki oznaczonej numerem [...].

W toku podjętych w związku z treścią wniosku czynności wyjaśniających powiatowy organ nadzoru budowlanego ustalił, że w opisywanej powyżej ścianie szczytowej budynku usytuowanego przy ul. [...] we W. znajdują się okna pomieszczeń należących do lokali numer: [...], [...], [...], [...] i [...].

Ponadto uzyskał od zarządcy przedmiotowej nieruchomości – B Sp. z o.o. informację, że "otwory okienne zostały wykonane w latach sześćdziesiątych na podstawie projektu zatwierdzonego przez Wydział Architektury w sprawie remontu elewacji. Na rysunku dołączonym w projekcie z 1968 r. są widoczne okna na ścianie szczytowej budynku (Wydział Architektury i Budownictwa, Archiwum Urzędu Miasta). W tym okresie właścicielem mieszkań była Gmina W.".

Natomiast organ geodezyjno-kartograficzny wyjaśnił, że przebieg granicy obecnej działki na [...] położonej przy ul. [...] na odcinku od strony działki nr [...], został ustalony po obrysie budynku w 1991 roku w wyniku podziału ówczesnej działki nr [...] na działki nr [...] i [...], zatwierdzonego decyzją nr [...] z dnia [...], przy czym obecna działka nr [...], [...], obręb S. powstała na skutek kolejnych podziałów działki nr [...]. Ponadto Miejski Konserwator Zabytków w piśmie z dnia 16 października 2018 roku wyjaśnił, że przedmiotowy budynek znajduje się na terenie historycznego układu urbanistycznego S. wpisanego do rejestru zabytków decyzją nr [...] z dnia [...], a także został ujęty w gminnej ewidencji zabytków utworzonej na podstawie Zarządzenia nr [...] Prezydenta W. z [...]. W treści pisma podano również, że w aktach administracyjnych będących w zasobach biura Miejskiego Konserwatora Zabytków nie ma uzgodnień wykonania otworów okiennych w ścianie szczytowej kamienicy przy ul. [...] od strony działki nr [...], [...], obręb S. Dodatkowo wskazano, że w lipcu 2017 roku zarządca przedmiotowej nieruchomości wystąpił o wydanie opinii - wytycznych konserwatorskich do remontu elewacji i balkonów budynku nr [...] przy ul. [...] we W. - opinię wydano we wrześniu 2017 roku (w opinii MKZ zalecił uporządkować stolarkę okienną i przyjąć podział okien w nawiązaniu do historycznych rozwiązań widocznych na elewacjach).

W uzasadnieniu decyzji organ orzekający wskazał ponadto, że dniu 18 października 2018 r. przeprowadzono kontrolę na przedmiotowej nieruchomości, podczas której stwierdzono istnienie w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] od strony działki numer [...], 5 otworów okiennych, w tym jeden zamurowany. W lokalu nr [...] stwierdzono, że sporne okno znajduje się w pomieszczeniu będącym częścią użytkową lokalu służącą do gry – posiada wymiary 0,65 cm x 1,05 m i drewnianą stolarkę okienną. Współwłaściciel lokalu oświadczył, że w chwili zakupu w 2015 r. okno już istniało. Według jego wiedzy powstało ono w połowie lat sześćdziesiątych ubiegłego wieku co poświadcza dokumentacja archiwalna. Do protokołu kontroli dołączono projekt kolorystyki elewacji budynku zatwierdzony decyzją z dnia [...].

W dalszej części uzasadnienia PINB opisał zawartość przekazanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej teczki archiwalnej nr [...], dotyczącej przedmiotowej nieruchomości, podając, że znajdują się w niej:

• decyzja Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] zatwierdzająca w dniu 16 lutego 1966 roku projekt podstawowy adaptacji budynku mieszkalnego nr [...] przy ul. [...] we W. pod warunkiem dostarczenia projektów branżowych. W projekcie zatwierdzonym wyżej wymienioną decyzją nie zostały pokazane, opisane otwory okienne w ścianie szczytowej przedmiotowego budynku. Na przedstawionych rzutach przedmiotowa ściana szczytowa jest ciągła, bez otworów. Na widoku elewacji od strony północno-wschodniej pokazano dolegający do przedmiotowej ściany szczytowej obecnie nieistniejący budynek. W projekcie zaprojektowano po 3 mieszkania na każdej kondygnacji powyżej parteru w jednakowym układzie (w miejscach aktualnie wykonanych otworów w ścianie szczytowej zaprojektowano pomieszczenia kuchni),

• decyzja Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych - remont kapitalny budynku mieszkalnego położonego we W. przy ul. [...] we W. oraz na wykonanie robót przygotowawczych - zagospodarowania placu budowy,

• decyzja Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] niezatwierdzająca w dniu 31 grudnia 1966 roku projektu podstawowego adaptacji strychu na mieszkanie w budynku przy ul. [...] we W.,

• decyzja Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] udzielająca zezwolenia na adaptację poddasza na lokal mieszkalny w budynku przy ul. [...] i kosztorys budowalny adaptacji strychu na mieszkalnie przy ul. [...] we W. z 30 czerwca 1966 roku stanowiący załącznik do decyzji Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...]. Załączony jest do niego szkic adaptacji strychu na mieszkanie, gdzie zaznaczono w obrębie projektowanego lokalu 3 szt. otworów okiennych w tym jeden na przedmiotowej elewacji szczytowej o wymiarze 51 x 105 cm. W kosztorysie w pozycjach 11, 12 i 13 ujęto "okna skrzynkowe, kompletne oszklone szkłem grub. 2 mm pomalowane farbą olejną" (w tym okno o wymiarach 0,51 m x 1,03 m odpowiadające istniejącemu oknu wykonanemu w mieszkaniu nr [...] w ścianie szczytowej na poddaszu budynku),

• decyzja Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] zatwierdzająca w dniu 23 grudnia 1968 roku projekt podstawowy kolorystyki elewacji budynku przy ul. [...] we W. Na widoku elewacji w projekcie zatwierdzonym wyżej wymienioną decyzją pokazano na przedmiotowej ścianie szczytowej 5 szt. okien z odnośnikiem do okna na najwyższej kondygnacji "okno przesunąć do pionu okien pozostałych", oznacza to, że już wtedy istniały wykonane otwory okienne w ścianie szczytowej,

• decyzja Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] udzielająca pozwolenia na wykonanie na nieruchomości przy ul. [...], [...], [...] i [...] robót budowlanych - elewacji budynków mieszkalnych wg zatwierdzonego projektu,

• pismo Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia 25 października 1972 roku, w którym zawarto m.in. informację "z uwagi na przewidywaną dobudowę do budynku nr [...] sekcji narożnikowej ścianie szczytowej w budynku nie należy przewidywać żadnych otworów".

Dysponując opisanym powyżej materiałem dowodowym PINB pismem z dnia 9 listopada 2018 r. zawiadomił uprawnione podmioty o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych związanych z wykonaniem otworu okiennego w obrębie lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku na działce nr [...], [...], obręb S.

Ponadto organ zapoznał się także z aktami dotyczącymi budynków przy ul. [...] znajdującymi się w zbiorze Archiwum Budowlanego we W. Na podstawie tych dokumentów ustalono, że:

• oryginalnie (dokumentacja architektoniczno-budowlana z 1903 roku) budynek mieszkalny z usługami na parterze przy ul. [...] we W. od strony ul. [...] przylegał na wysokości wszystkich kondygnacji do budynku mieszkalnego przy ul. [...] we W., budynki przy ul. [...] na styku ze sobą miały odrębne ściany, do ściany szczytowej budynku przy ul. [...] od strony ul. [...] przylegały pomieszczenia pokoi oraz przedpokoi (ściana pełna, bez okien z uwagi na styczność z budynkiem przy ul. [...]),

• pismem z dnia 27 kwietnia 1959 roku Dzielnicowy Zarząd Budynków Mieszkalnych W. S. informował, że w dniu 4 maja 1959 roku odbędzie się zebranie komisji w celu ustalenia najkorzystniejszego sposobu rozebrania zagrożonego budynku przy ul. [...] - do tego czasu dokumentacja archiwalna potwierdza istnienie budynku mieszkalnego przy ul. [...],

• brak w archiwum dokumentacji określającej datę rozbiórki budynku przy ul. [...] oraz datę wykonania okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] - od strony nieruchomości przy ul. [...].

PINB wystąpił także do Zarządu Zasobu Komunalnego we W. (ZZK) jako do zarządcy mienia komunalnego o przekazanie pisemnych wyjaśnień wskazujących datę i inwestora wykonania otworu okiennego, przedstawienia danych wszystkich najemców i mieszkańców z lat w których lokal był własnością Gminy W. oraz wskazania daty rozbiórki budynku nr [...]. W odpowiedzi ZZK poinformował, że nie posiada danych najemców lokalu mieszkalnego z okresu gdy Gmina była właścicielem i nie posiada danych dotyczących rozbiórki budynku nr [...].

W uzasadnieniu organ wyjaśnił również, że w piśmie z dnia 7 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie organu, M. R. i K. R. wyjaśnili, że sporny otwór okienny w lokalu nr [...] powstał przed 28 grudnia 1968r. bowiem tego dnia zatwierdzono projekt elewacji budynku; decyzja z dnia [...] zatwierdzała otwory okienne istniejące na piętrze pierwszym, drugim, trzecim i czwartym albowiem w projekcie zalecono dosunięcie okna znajdującego się na poddaszu do linii pozostałych okien; otwór okienny na poddaszu został zatwierdzony decyzją Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] w linii otworów okiennych od pierwszego do czwartego piętra, co oznacza, że wszystkie otwory okienne powstały na podstawie właściwych decyzji, za aprobatą, wiedzą i zgodą organu budowlanego; w dacie wykonania przedmiotowego otworu okiennego budynkiem zarządzały organy administracji państwowej lub rady narodowe dlatego trudno zakładać, że aprobowały one wykonanie jakiejkolwiek samowoli budowlanej.

Mając na uwadze fakt, że Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. zatwierdziło projekt kolorystyki elewacji budynku przy ul. [...] we W. obejmujący okna w ścianie szczytowej, w 1968 roku, tj. po dacie wpisania budynku do rejestru zabytków, PINB wystąpił także do Miejskiego Konserwatora Zabytków o udzielenie informacji, czy organ ten opiniował projekt kolorystyki elewacji budynku przy ul. [...] we W. oraz o udostępnienie zdjęć, rysunków lub opisów budynku przy ul. [...] we W. z lat 1959-1969 znajdujących się w zasobie archiwalnym Miejskiego Konserwatora Zabytków.

W odpowiedzi organ konserwatorski wyjaśnił, że w zasobie archiwum Miejskiego Konserwatora Zabytków nie ma dokumentacji administracyjnej, czy też budowlanej mogącej potwierdzać konserwatorskie uzgadnianie działań budowlanych przy budynku (kamienicy) przy ul. [...] w roku 1968. Miejski Konserwator Zabytków nie posiada też żadnej dokumentacji dotyczącej budynku z lat 1959-1969. W załączeniu przekazano wydruk zdjęcia elewacji budynku z karty adresowej sporządzonej około roku 1978, na którym uwidocznione są przedmiotowe otwory okienne.

W związku z wątpliwościami dotyczącymi kompletności archiwalnej dokumentacji architektoniczno-budowlanej dla budynku przy ul. [...] we W., organ wystąpił do Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego W. zwracając uwagę na niekompletność przekazanej mu dokumentacji archiwalnej i prosząc o wyjaśnienie przyczyny tej niekompletności , jak też o wyjaśnienie dlaczego część dokumentacji znajduje się w innej jednostce.

W odpowiedzi poinformowano, że archiwum Urzędu Miejskiego W. przechowujące akta Wydziału Architektury i Budownictwa, jest w posiadaniu jedynie tych akt z lat sześćdziesiątych, które zostały przekazane przez Prezydium Dzielnicowych Rad Narodowych, w tym Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej S. Wskazano także, że o inną dokumentację można zwrócić się do właściciela lub zarządcy budynku.

W dalszej argumentacji PINB stwierdził, że materiał dowodowy wskazuje bezsprzecznie, iż organy administracji publicznej odpowiedzialne za ład architektoniczno-budowlany we W. miały wiedzę odnośnie wykonanych otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku już przynajmniej od 1968 roku, ale w archiwum organu administracji architektoniczno-budowlanej brak jest dokumentów potwierdzających jednoznacznie zaprojektowanie i zatwierdzenie wykonania przedmiotowych otworów okiennych.

Uwzględniając tą okoliczność organ przyjął, że jeżeli w archiwum organu architektoniczno –budowlanego zachowały się opisane wcześniej projekty i decyzje odnoszące się do przedsięwzięć realizowanych w tym budynku w latach sześćdziesiątych, to należy przypuszczać, że gdyby istniała dokumentacja dotycząca wykonania okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] we W. to również znajdowałaby się ona w ww. archiwum. Skoro takiej dokumentacji w tym archiwum nie ma nie ma, to należy przyjąć, że okna w ścianie szczytowej (oprócz okna przynależnego do mieszkania na poddaszu) zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej.

Organ orzekający wskazał przy tym, że w rezultacie podjętych czynności wyjaśniających i dowodowych nie udało się ustalić ani inwestora, ani konkretnej daty wykonania spornego otworu okiennego w obrębie lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku, natomiast stwierdzić z całą pewnością można, że powstały one dopiero po rozbiórce budynku mieszkalnego przy ul. [...] we W. dokonanej w latach 60-tych XX wieku, w okresie gdy budynek w całości stanowił mienie komunalne. Projekt kolorystyki elewacji budynku z 1968 roku sugeruje, że w tym czasie okna już istniały, a na pewno istniało okno wykonane na poddaszu doświetlające mieszkanie nr [...]. Natomiast z projektu podstawowego adaptacji budynku mieszkalnego nr [...] przy ul. [...] we W. zatwierdzonego decyzją Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...] wynika, iż do czasu zatwierdzenia tego projektu okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] we W. nie było i istniał jeszcze budynek sąsiedni przy ul. [...] we W. Można więc przyjąć, iż sporne okna powstały w latach 1966-68, tj. w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1961 r., która w art. 36 wprowadzała ogólną zasadę, zgodnie z którą przed przystąpieniem do wykonania obiektu budowlanego niezbędne jest uzyskanie przez inwestora pozwolenia na budowę. Uzupełnienie powyższej regulacji zawierało rozporządzenie Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa, które w § 4 ust. 1 – przywołanym w uzasadnieniu w pełnym brzmieniu przez organ orzekający – określało roboty budowlane nie objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi.

Zdaniem organu, wobec treści powołanego aktu wykonawczego należy uznać, że przedmiotowe roboty budowlane nie były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, bowiem wymagały ingerencji w ścianę nośną obiektu. W rozpoznawanej sprawie należy zatem zastosować przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, obecnie obowiązującej, bowiem nie zachodzi w niej żadna z okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w przepisie art. 103 ust. 2 powołanej powyżej ustawy, a zatem niezależnie od daty powstania przedmiotowych otworów okiennych zastosowanie mają przepisy ustawy obecnie obowiązującej.

PINB ocenił, że wykonane roboty nie zmieniły charakterystycznych parametrów budynku i są przebudową w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przedmiotowa przebudowa - wykonana ingerencja w budynek polegała na wykonaniu otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku, w efekcie której zmianie uległy jego parametry użytkowe, tj. dokonano doświetlenia, znajdującego się w nim pomieszczenia, którego wcześniej nie było.

Wykonanie otworów okiennych w obiekcie istniejącym nie jest związane z budową nowego obiektu, lecz wykonaniem tam innych robót budowlanych, co powoduje, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miał zastosowanie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.

Ustawodawca w art. 50 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane określił przesłanki, wystąpienie których obliguje organ nadzoru budowlanego, do przeprowadzenia postępowania naprawczego, w oparciu o przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego, które określają postępowanie organu nadzoru budowlanego w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Postępowanie naprawcze prowadzone jest zgodnie z art. 50, gdy: 1) roboty budowlane zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia, 2) roboty budowlane wykonane zostały w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi łub mienia bądź zagrożenie środowiska, 3) prowadzone były na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 lub 4) roboty budowlane prowadzone były w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

W ocenie organu, przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę, wobec czego zachodzi przesłanka określona w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego tj. wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. W zaistniałych okolicznościach organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest do prowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, który nakazuje odpowiednie stosowanie ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 tego przepisu. Oznacza to, że na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 może zostać nakazane zaniechanie dalszych robót budowlanych (co w stosunku do prac już wykonanych nie znajduje zastosowania), rozbiórkę obiektu (jego części) lub doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W takiej sytuacji wydana decyzja kończy postępowanie naprawcze w sposób negatywny. Jeżeli natomiast możliwe jest doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, wówczas wydaje decyzję w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane - wydanie takiej decyzji winno już zatem być poprzedzone ustaleniami faktycznymi co do możliwości zalegalizowania samowoli.

Stwierdzając zatem, że doszło do samowolnego wykucia otworu okiennego, organ nadzoru budowlanego winien ustalić, czy jest to dopuszczalne w świetle przepisów techniczno-budowlanych. Zdaniem PINB wykonanie przedmiotowego otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku przy ulicy [...] we W. narusza przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a w szczególności przepisy działu VI - odnoszące się do bezpieczeństwa pożarowego obiektów budowlanych (ściana oddzielenia przeciwpożarowego). Stan obecny narusza również przepis § 12 ww. rozporządzenia, ustalający możliwość usytuowania ściany z otworem okiennym w stosunku do granicy nieruchomości. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 4 cyt. rozporządzenia - ściana z otworami okiennymi (drzwiowymi) winna znajdować się w odległości 4m od granicy nieruchomości.

W tych okolicznościach PINB uznał, że samowolnych robót budowlanych polegających na wykonaniu, w ścianie szczytowej położonej na granicy działki, otworów okiennych nie można zalegalizować, bowiem nastąpiło nienadające się do usunięcia naruszenie prawa (przepisy ww. rozporządzenia mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie dopuszczają żadnych odstępstw w zakresie odległości ściany budynku posiadającej otwór okienny od granicy).

W zakończeniu uzasadnienia PINB przedstawił argumentację odnoszącą się do wyboru adresata przedmiotowego nakazu w kontekście przepisu art. 52 ustawy – Prawo budowlane oraz poglądów judykatury administracyjnej, a w konkluzji rozważań wskazał ponownie, że w jego ocenie jedynym sposobem doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem jest zamurowanie przedmiotowego otworu okiennego. Wykonanie tego obowiązku spowoduje doprowadzenie ściany zewnętrznej budynku w obrębie lokalu nr [...] przy ulicy [...] we W. do stanu zgodnego z prawem, to jest do stanu zgodnego ze wskazanymi w uzasadnieniu niniejszej decyzji przepisami techniczno-budowlanymi, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie dopuszczają żadnych odstępstw w zakresie odległości ściany budynku posiadającej otwory okienne od granicy. Istniejąca sytuacja narusza bowiem przepisy w sposób nie dający możliwości naprawy.

Dodatkowo – odwołując się do przepisu § 232 ust. 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – organ wskazał, że w celu wykonania nałożonego obowiązku dopuszcza się trwałe wypełnienie przedmiotowych otworów okiennych ścianą z luksferów lub cegły szklanej o odpowiedniej klasie odporności ogniowej. Przyjąć należy bowiem, że ściana z wbudowanymi ww. materiałami przepuszczającymi światło stanowi ścianę pełną, wobec czego wypełnienie otworów okiennych luksferami lub pustakami szklanymi należy uznać za możliwy do zaakceptowania sposób wykonania obowiązku zamurowania otworu okiennego.

Opisana powyżej decyzja została w toku instancyjnym oprotestowana w odwołaniach wniesionych przez M. R., K. R. oraz K. Ż. Odwołujący się, powtórzyli prezentowaną wcześniej argumentację zarzucając organowi przyjęcie błędnych ustaleń faktycznych oraz nieuzasadnione pominięcie wydanych w latach sześćdziesiątych przez organy administracji decyzji i projektów wskazujących na legalne powstanie spornego otworu okiennego. Podniesiono, że organ błędnie przyjął, że fakt istnienia dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę musi wynikać tylko z dokumentu stanowiącego decyzję o pozwoleniu na budowę i zatwierdzającą projekt budowlany. Zdaniem odwołujących się, fakt ten można ustalić także w oparciu o inne okoliczności i dokumenty pośrednie, czego organ nie uwzględnił. Strony wniosły o uchylenie decyzji PINB.

Po rozpatrzeniu odwołania D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako DWINB) decyzją z dnia [...] Nr [....], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy szczegółowo opisał dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie oraz przedstawił analizę obowiązującego stanu prawnego z uwzględnieniem mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 28 ust. 1 i art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane.

W dalszej części uzasadnienia D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego – motywując podjęte w sprawie rozstrzygnięcie – przedstawił obszerną argumentację, zbieżną z argumentacją zastosowaną przez organ pierwszej instancji w zaskarżonej odwołaniem decyzji. Wynika z niej, że organ odwoławczy podziela w całości stanowisko i ocenę PINB przyjęte przy orzekaniu w sprawie.

Dodatkowo w zakończeniu uzasadnienia organ orzekający odniósł się do zarzutów odwołania, podkreślając, że jakkolwiek odwołujący się podjęli próbę wykazania zgodnego z prawem wykonania otworu okiennego w ich lokalu, to jednak żaden z dokumentów uzyskanych w toku postępowania i znajdujących się w materiale sprawy nie potwierdza legalności wykonanych robót budowlanych. Organ wskazał też, że aby mogło dojść do legalizacji wykonanych robót budowlanych muszą one odpowiadać obowiązującym w momencie rozstrzygania o legalizacji przepisom, w tym techniczno-budowlanym. Taka jest obowiązująca linia orzecznicza a strony nie przedstawiły żadnego wywodu prawnego, który pozwalałby na odejście od tej linii. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje zatem jakie przepisy obowiązywały w dacie wykonania spornego okna oraz jak przebiegały ówczesne granice obecnej działki nr [...].

W zakończeniu uzasadnienia organ stanowczo stwierdził, że zaskarżone orzeczenie PINB nosi wszelkie cechy zgodności z prawem, brak zatem przesłanek do podjęcia rozstrzygnięcia innej treści.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli M. R., K. R. i K. Ż. zarzucając organowi:

1/ błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że sporne okno powstało bez zatwierdzonej dokumentacji projektowej i pozwolenia właściwego organu, podczas gdy z zebranego materiału wynika, że taka dokumentacja musiała istnieć i niepodobna przyjąć, że właściciel (zarządca) budynku Gmina W. (Gminna Rada Narodowa) dokonałaby samowoli budowlanej, jeżeli chociażby uwzględnić treść decyzji Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej W. S. z dnia [...], decyzji z dnia [...], kosztorysu budowlanego adaptacji strychu z dnia 30 czerwca 1966 r., decyzji z dnia [...] w których to dokumentach uwzględnione są otwory okienne zaakceptowane przez właściwy organ;

2/ naruszenie art. 80 k.p.a. przez dowolną ocenę dowodów nie uwzględniającą, że:

- w decyzji z dnia [...] właściwy organ zatwierdził otwory okienne na pierwszy, drugim, trzecim i czwartym piętrze, gdyż zalecił dosunięcie okna znajdującego się na poddaszu do linii pozostałych okien. Nie można zatem twierdzić, że organ zlecił dosunięcie okna na poddaszu do linii pozostałych okien powstałych w wyniku samowoli budowlanej, gdyż oznaczałoby to kwestionowane ostatecznej i wiążącej decyzji z dnia [...];

- decyzją z dnia [...] właściwy organ udzielił zezwolenia na adaptację poddasza na lokal mieszkalny. Decyzję tę poprzedzała decyzja z dnia [...] o zatwierdzeniu projektu adaptacji pomieszczeń strychowych na mieszkanie nr [...], do której załącznikiem był szkic z zaprojektowanym oknem w linii okien pierwszego, drugiego, trzeciego i czwartego piętra. Oznacza to, że zarówno otwór okienny na poddaszu jak i pozostałe otwory okienne powstały na postawie właściwych decyzji, za aprobatą, wiedzą i zgodą właściwego organu;

- w okresie kiedy powstał przedmiotowy otwór okienny prawo zarządu budynkiem przy ul. [...] – w tym do dysponowania budynkiem na cele budowlane - należało do organów administracji państwowej lub rad narodowych, dlatego trudno zakładać, że aprobowały one wykonanie jakiejkolwiek samowoli budowlanej. W wyniku komunalizacji przedmiotowy budynek nabyła Gmina W. która nigdy nie wskazywała na jakąkolwiek samowolną przebudowę lokalu – w tym wykonania otworu okiennego.

3/ naruszenie art. 81a ust. 1 k.p.a. przez brak jego zastosowania i rozstrzygnięcie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść skarżących;

4/ naruszenie art. 75 ust. 1 k.p.a. przez uznanie, że wykazanie istnienia decyzji o pozwoleniu na budowę może nastąpić wyłącznie przez przedłożenie tej decyzji do akt postępowania;

5/ nie uwzględnienie przepisów Prawa budowlanego z 1961 r. pomimo ustalenia, że otwory okienne powstały w latach 1966-1968 a budynek należał do mienia komunalnego którym zarządzały organy wydające pozwolenie na budowę;

6/ art. 103 Prawa budowlanego z 1994 r. przez przyjęcie, że do niniejszej sprawy stosuje się wyłącznie przepisy tej ustawy;

7/ brak zastosowania postępowania naprawczego przy uwzględnieniu okoliczności w jakich doszło do wykonania otworów okiennych;

8/ brak zawiadomienia skarżących o zakończeniu postępowania dowodowego i umożliwienia im zapoznania się z zebranymi materiałami dowodowymi;

9/ brak wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i ustosunkowania się do wszystkich zarzutów.

Zarzucając powyższe skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując w całości twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Jednocześnie doręczone zostało sądowi postanowienie organu odwoławczego orzekające o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego przedłożone zostało do akt sprawy pismo uczestnika postępowania – Z. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A Z. W., z dnia 27 kwietnia 2020r. oznaczone jako "odpowiedź uczestnika na zarzuty podniesione przez skarżącego w odwołaniu od decyzji z dnia [...]", w którym pełnomocnik wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Z uzasadnienia wynika, że uczestnik postępowania w pełni popiera argumentację organów, nie zgadza się z zarzutami skargi szczegółowo odnosząc się do poszczególnych zarzutów.

Nadto - z ostrożności - pełnomocnik uczestnika wskazał także na zgodność podjętego rozstrzygnięcia z ówcześnie obowiązującymi normami. Przedstawiona została argumentacja dla wykazania, że pomieszczenie kuchni było należycie wentylowane. Projekt techniczno-roboczy przebudowy budynku przy ul. [...] zatwierdzony decyzją z dnia [...] przewidywał wentylację grawitacyjną i brak w nim wzmianki na temat wentylacji pomieszczenia kuchennego przy pomocy okna. Zdaniem strony, takie rozwiązanie było zgodne z obowiązującymi wówczas normami wentylacji.

Uczestnik postępowania akcentował także, że brak podjęcia procedury wydania pozwolenia na budowę potwierdzony jest okolicznością braku jakichkolwiek dokumentów w archiwach organów ochrony zabytków. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury, bez zezwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków nie wolno było zabytków przerabiać, odnawiać, rekonstruować, konserwować zabudowywać, nie wolno zabytków przerabiać rozkopywać ani dokonywać żadnych innych zmian. Dlatego postępowanie w sprawie wykucia otworów okiennych powinno pozostawić ślad w dokumentacji archiwalnej organu nadzoru konserwatorskiego.

Zdaniem uczestnika postępowania, w sprawie nie jest także możliwe zastosowanie art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zakresie uzyskania zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych jak też zgody na odstępstwa na podstawie stosownej ekspertyzy technicznej odnoszącej się do kwestii bezpieczeństwa przeciwpożarowego uzgodnionego z właściwym komendantem straży pożarnej. Wyrażono pogląd, że przepisy te nie mają zastosowania w sprawach legalizacji samowoli budowlanej prowadzonej na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego a tylko w postępowaniach o udzielenia pozwolenia na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019, poz.2325 - dalej jako p.p.s.a.), stosownie do art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) – c) p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji zgodnie z kryteriami wynikającymi z art. 145 §1 i § 2 w związku z art. 134 i art. 135 p.p.s.a. wykazała, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, naruszają przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, co - w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. - skutkować musiało jej uchyleniem.

Materialnoprawną podstawą orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy powoływanej wcześniej ustawy - Prawo budowlane. Należy ona do sfery materialnego prawa administracyjnego, a jej realizowanie powierzono organom administracji publicznej wskazanych w rozdziale 8 ustawy, które uprawnione są do prowadzenia postępowania i załatwienia sprawy w sposób określony w kodeksie postępowania administracyjnego.

Podejmowane w tym zakresie działania procesowe organów administracji publicznej podporządkowane są zasadzie praworządności zawartej w art. 6 kpa i gwarantowanej treścią art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zasada ta wymaga zgodności z prawem każdej czynności procesowej, w tym czynności orzeczniczej, podejmowanej przez organ administracyjny, działający zgodnie z kompetencją przyznaną mu przepisami ustrojowymi, materialnymi i formalnymi. W ujęciu doktrynalnym postępowanie administracyjne traktowane jest jako zorganizowany proces stosowania prawa, którego jednym z etapów jest ustalenie jaka norma obowiązuje w zakresie niezbędnym dla potrzeb rozstrzygnięcia i ustalenie konsekwencji prawnych faktu uznanego za udowodniony na podstawie stosowanej normy (np. J. Wróblewski: Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972).

Oznacza to, że konkretyzacja obowiązku lub uprawnienia podmiotu określonego według kryteriów wskazanych w art. 28 i 29 kpa może nastąpić wyłącznie poprzez zastosowanie przez organ prowadzący postępowanie i posiadający kompetencję orzeczniczą (decyzyjną) konkretnych przepisów prawa materialnego odpowiedniej rangi, którą porządkuje Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Jest to warunek legalnej ingerencji organu uprawnionego do działania przepisami ustrojowymi, materialnymi i formalnymi, w sferę prawną jednostki, wobec której organ orzeka o obowiązku lub uprawnieniu.

Gwarancją prawidłowego zastosowania w sprawie przepisu prawa materialnego jest poprzedzenie tej czynności postępowaniem wyjaśniającym przeprowadzonym z uwzględnieniem zasad zawartych w art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa.

W przepisach tych ustawodawca postanowił, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, podejmują z urzędu lub na wniosek stron wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7), zobligował organ administracji publicznej do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1) oraz dokonania na podstawie całokształtu materiału dowodowego, oceny czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80).

Zdaniem Sądu czynności organów orzekających w sprawie w postępowaniu instancyjnym w zakresie, którego dotyczą wskazane powyżej przepisy nie zostały podjęte w sposób prawidłowy.

W rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego stwierdzając konieczność doprowadzenia robót budowlanych zrealizowanych przez nieustalonego inwestora w latach 1966-1968, polegających na wykonaniu okna (otworu okiennego i zamontowaniu stolarki okiennej) w pomieszczeniu kuchni lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku przy ul. [...] we W., usytuowanego w ścianie zewnętrznej tego budynku od strony działki nr [...], [...], obręb S. wydzielającej z przestrzeni przedmiotowy lokal do stanu zgodnego z prawem, za jaki organy uznały stan poprzedni opisanej powyżej ściany zewnętrznej, nałożyły na skarżących jako – współwłaścicieli lokalu nr [...] - obowiązek demontażu istniejącej stolarki okiennej i zamurowanie otworu okiennego wykonanego w obrębie pomieszczenia kuchni w lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] we W. od strony działki nr [...], [...], obręb S.

Orzekając o tym obowiązku organy powołały się na przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, który uprawnia właściwy organ do nakazania w drodze decyzji doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego. Skorzystały również z dyspozycji zawartej w przepisie art. 51 ust. 7 powołanej powyżej ustawy zgodnie z którym przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. Wskazany przepis art. 50 ust. 1 uwzględnia cztery sytuacje, które – w przypadku zaistnienia także samodzielnie – uprawniają właściwy organ nadzoru budowlanego do interwencji w formie określonej przepisami prawa. Ustawowy katalog obejmuje roboty budowlane wykonywane (lub wykonane): bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi albo mienia, bądź zagrożenie środowiska lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, bądź w przepisach.

Z argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji wynika, że zdaniem organów orzekających okolicznością udowodnioną jest zrealizowanie przedmiotowych robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zaznaczyć przy tym należy, że PINB podjął szereg czynności wyjaśniających polegających na poszukiwaniu dokumentacji archiwalnej dotyczącej robót budowalnych jakie mogły być prowadzone w okresie w którym – według stron - mogło dojść do wykonania spornego otworu okiennego. W wyniku tych czynności organ pozyskał pewną dokumentację archiwalną, przy czym istotne znaczenie przypisał dokumentacji przekazanej z archiwum organu architektoniczno-budowlanego obejmującej okres od 1966 r. do 1972 r. Analiza wszystkich uzyskanych materiałów archiwalnych nie pozwoliła jednak na ustalenie konkretnej daty wykonania otworu okiennego oraz jego inwestora. Doprowadziła organ jedynie do wniosku, że przedmiotowe roboty mogły być wykonane w okresie 1966-1968 tj. w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowlane. Z kolei analiza regulacji prawnych wprowadzonych ww. aktem oraz przepisami wykonawczymi zawartymi w rozporządzeniu Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórka i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa, wskazuje – zdaniem organu – że przedmiotowe roboty budowlane nie były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Stanowisko organów o zaistnieniu samowoli budowlanej wynika natomiast z oceny, że w archiwach Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego W. nie ma dokumentów potwierdzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę obejmującej wykonanie otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] – w tym w obrębie lokalu nr [...].

Nie kwestionując w tym miejscu zasadności podjętych dotychczas przez PINB czynności wyjaśniających, Sąd nie uznaje jednak wszystkich wniosków wyprowadzonych z już zebranego materiału dowodowego jak też przyjętej przy orzekaniu oceny, w konkluzji której stwierdzono samowolne wykonanie robót polegających na realizacji spornego otworu okiennego. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uprawniał do formułowania tak stanowczych i jednoznacznych w tym względzie ocen.

Wyjaśnić najpierw należy, że Sąd aprobuje stwierdzenie, iż mimo wykonania przedmiotowych robót budowlanych w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 roku (Dz.U. Nr 7, poz. 46), zastosowanie do nich w rozpoznawanej sprawie miały przepisy obowiązującej od dnia 1 stycznia 1995 roku ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, wcześniej powoływanej. Organy administracji publicznej mogą bowiem orzekać tylko z uwzględnieniem aktualnego w dacie orzekania w danej sprawie stanu prawnego.

O ile zatem oceny w zakresie legalizacji robót wykonanych w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane i możliwości doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem należy dokonać w warunkach obowiązującego stanu prawnego, bowiem ratio legis art. 51 powoływanej ustawy jest usunięcie stanu, który nie jest akceptowany w kontekście wymogu legalności, o tyle ocena dotycząca ustalenia, czy sporne roboty zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, dokonywane jest na podstawie stanu prawnego obowiązującego w dacie wykonania tych robót.

Sąd podzielił stanowisko organów, co do wskazanego okresu w którym sporne okno mogło powstać. Przedstawiona przez PINB analiza archiwalnej dokumentacji architektoniczno-budowlanej z 1903 r. wskazuje bowiem, że budynek przy ul. [...] od strony ściany szczytowej w której wykonano okno, przylegał na wysokości wszystkich kondygnacji do budynku przy ul. [...]. Z ustaleń organów wynika także, że przed 1966 r. budynek przy ul. [...] został rozebrany – aczkolwiek nie ustalono dokładnej daty. Przeprowadzona przez PINB analiza dokumentacji archiwalnej pozyskanej od organu architektoniczno-budowlanego wykazała bowiem, że na projekcie podstawowym adaptacji budynku mieszkalnego przy ul. [...], zatwierdzonym decyzją z dnia [...] brak jest już budynku nr [...] a w ścianie szczytowej stycznej z tym budynkiem, nie przewidziano okien. Okna w tej ścianie ujawnione natomiast zostały na projekcie podstawowym kolorystyki elewacji zatwierdzonym decyzją z dnia [...] Powyższe ustalenia poczynione w oparciu o dokumentację archiwalną, niekwestionowane przez strony, uzasadniają stanowisko, że wykonanie okna nie mogło mieć miejsca przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowalne lecz nastąpiło w czasie obowiązywania tego aktu.

W konsekwencji, za trafne Sąd uznał stanowisko organów, wyprowadzone z treści art. 36 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowlane i § 4 ust. 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymania obiektów budowlanych budownictwa powszechnego wskazujące, że wykonanie robót polegających na umiejscowieniu okna w ścianie szczytowej wymagało pozwolenia na budowę. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza to, że ówczesny inwestor wykonując okno w ścianie zewnętrznej budynku powinien był dysponować pozwoleniem na budowę, udzielonym przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej. Należy także zgodzić się z przyjętą przez organy kwalifikacją przedmiotowych robót budowlanych dokonaną z uwzględnieniem nomenklatury ustawowej i treści przepisu art. 3 pkt 7a obowiązującej ustawy – Prawo budowlane, i określoną jako przebudowę.

Sąd nie znajduje natomiast podstaw dla zaaprobowania i uznania za uzasadnione kategorycznego stwierdzenia organów orzekających, że inwestor realizując przedmiotowe roboty budowlane działał w sposób samowolny tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Formułując w sposób stanowczy taki wniosek organy powoływały się na materiał zebrany w sprawie, którego zawartość została w sposób szczegółowy, konkretyzujący jego poszczególne składniki opisana w uzasadnieniach decyzji wydanych w postępowaniu jurysdykcyjnym.

W uznaniu Sądu – co wskazano już wcześniej w uzasadnieniu – wniosek taki jest nieuprawniony, a przyjęta przez organy ocena materiału dowodowego przekracza granice swobodnej oceny dozwolonej przez ustawodawcę w przepisie art. 80 kpa.

Przypomnieć należy, że stanowisko organów o zaistnieniu samowoli budowlanej wynika z oceny, że w archiwum Urzędu Miejskiego W. brak jest dokumentów potwierdzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę obejmującej wykonanie otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku przy ul.[...]. Ocenę tą PINB, a za nim także organ odwoławczy, argumentują tym, że skoro we wskazanym archiwum zachowały się opisane wcześniej dokumenty – projekty i decyzje odnoszące się do przedsięwzięć realizowanych przy budynku przy ul. [...] w latach 60 – tych ubiegłego wieku a brak jest dokumentów potwierdzających jednoznacznie zaprojektowanie i zatwierdzenie wykonania tych okien, to należy przypuszczać, że gdyby istniała dokumentacja projektowa zakładająca wykonanie okien, to ona również znajdowałaby się w zasobie archiwalnym. Brak takiej dokumentacji świadczy o samowoli budowalnej.

Zauważyć zatem należy, że wydając decyzję stwierdzającą samowolne wykonanych robót budowlanych obowiązkiem organu nadzoru budowalnego jest wykazanie, że roboty te – w tym przypadku wykonanie otworów okiennych – prowadzone było nielegalnie, czyli bez wymaganego pozwolenia na budowę, przy czym - co należy podkreślić - samowolne działanie inwestora powinno znaleźć jednoznaczne potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym.

W rozpoznawanej sprawie takiego potwierdzenia nie ma, gdyż argumentacja organów wykazująca samowolę budowlaną oparta została na rozumowaniu noszącym cechy domniemania, że wykonanie spornego otworu okiennego wykonane zostało bez stosownego pozwolenia. Domniemanie to oparto na przypuszczeniu, że gdyby istniało pozwolenie na budowę, to znajdowałoby się ono w archiwum Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego we W.

W związku z powyższym zauważyć należy, że sam fakt nie przedstawienia przez inwestora lub właściciela obiektu dokumentu stanowiącego pozwolenie na budowę jak też okoliczność, że taki dokument nie zachował się w archiwum, w przypadku, gdy jak w niniejszej sprawie mamy do czynienia z robotami wykonanymi pod rządami Prawa budowlanego z 1961 r., nie może stanowić wystarczającej podstawy do uznania, że były one wykonane w warunkach samowoli budowlanej. W judykaturze aprobowany powszechnie jest pogląd, że jeżeli przepisy obowiązujące w czasie realizacji obiektu nie obligowały inwestora lub właściciela obiektu do archiwizowania dokumentacji związanej z realizacją tego obiektu (wykonania robót budowalnych) a organy wydające pozwolenie na budowę były zobowiązane do archiwizowania pozwoleń na budowę przez określony czas, to z racji, że nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę nie można wyciągać wniosków, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. Brak posiadania przez właścicieli dokumentacji budowlanej oraz brak informacji w dostępnych archiwach na temat tej dokumentacji, nie mogą bowiem stanowić podstawy dla domniemania, że wymagane w sprawie decyzje nie zostały wydane. Zauważyć zatem należy, że przepisy Prawa budowlanego z 1961 r. nie wprowadzały obowiązku przechowywania przez właściciela obiektu dokumentacji budolwanej.

Podnosi się również, że jeżeli inwestor zarządca, czy aktualny właściciel nie przedłoży na żądanie organu pozwolenia na budowę wraz z dokumentacją budowlaną dotyczącą obiektu budowlanego wykonanego przed 1 stycznia 1995 r. nie można ustalać w drodze domniemania wynikającego z braku dokumentacji, okoliczności świadczących o budowie obiektu bez pozwolenia na budowę a tym samym z naruszeniem prawa.

Brak u właściciela lub zarządcy obiektu dokumentacji związanej z realizacją i użytkowaniem obiektu lub robót budowlanych wykonanego kilkadziesiąt lat temu nie oznacza bowiem samo przez się, że roboty budowlane zostały wykonane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie budowy (np. bez wymaganego pozwolenia na budowę). Ze względu bowiem na znaczny upływ czasu dokumenty takie mogłyby się nie zachować. Jeżeli zatem występują braki w dokumentacji archiwalnej uniemożliwiające ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że obiekt powstał bez pozwolenia na budowę, to trudno obciążać negatywnymi skutkami właścicieli, którzy przy braku takiego obowiązku nie dysponują odpowiednimi dokumentami w sytuacji, gdy także organy były uprawnione do likwidacji tych dokumentów.

Sąd zauważa, że prezentowane wyżej poglądy orzecznictwa znane są także organom nadzoru budowalnego, a z urzędu Sądowi wiadomym jest, że były one w innych sprawach przez te organy podzielane. Przywołać choćby należy sprawę rozpoznawaną przez tutejszy Sąd w której PINB w uzasadnieniu decyzji (Nr [...]), dotyczącej także robót budowlanych wykonanych w okresie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 roku, stwierdził, że: "choć przepisy tej ustawy nakładały na inwestorów obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ..., to jednak nie było wymogu, jak to ma miejsce obecnie oraz od 1974 roku, przechowywania dokumentów związanych z prowadzonymi robotami budowlanymi przez cały okres istnienia obiektu budowlanego. Sam fakt, iż w archiwum organu administracji architektoniczno-budowlanej nie ma dokumentacji potwierdzającej legalność wykonania przedmiotowych robót nie oznacza, że nigdy takiej dokumentacji nie było. Znaczny upływ czasu od daty ich wykonania uniemożliwia bezsporne przesądzenie, czy zostały wykonane legalnie, czy też bez wymaganego pozwolenia na budowę. Sama okoliczność braku posiadania dokumentów po upływie określonego czasu nie stanowi ani potwierdzenia wydania pozwolenia na budowę, ani potwierdzenia braku wydania takiego pozwolenia. Gdy zaś wszczęte postępowanie nie pozwoliło na ustalenie samowoli budowlanej na podstawie innych okoliczności należy je umorzyć". Orzekający w tej sprawie D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego akceptując ocenę organu pierwszej instancji wskazał w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, (Nr [...]), że: "Sam brak dokumentacji dotyczący ww. nieruchomości jest wystarczającym uzasadnieniem dla umorzenia postępowania, bowiem organ nie mógł jednoznacznie określić nielegalności albo legalności tegoż przedsięwzięcia". Organ stwierdził też, że nielegalność przedsięwzięcia budowlanego powinna wynikać z jednoznacznych, bezsprzecznych dowodów to wykazujących, a w aktach sprawy brak takich dowodów.

Takie stwierdzenia organów nadzoru budowlanego odniesione do okoliczności istniejących w rozpoznawanej sprawie i przyjętej przez nie oceny należy – zdaniem Sądu – postrzegać poprzez treść art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiącego, że: "Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne".

W tym kontekście należy też wyjaśnić, że obowiązkiem organów prowadzących postępowanie w przedmiotowej sprawie nie było – wbrew twierdzeniom organów i uczestnika postępowania – wykazanie, że roboty budowlane, polegające na wykonaniu okna w pomieszczeniu kuchni w lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...] we W. od strony działki nr [...] były prowadzone legalnie, ale wykazanie, że te roboty budowlane były wykonane nielegalnie, czyli bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Podkreślić raz jeszcze trzeba, że okoliczność braku pozwolenia na budowę powinna być ustalona w sposób niewątpliwy na podstawie wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Samowolne działanie inwestora powinno znajdować jednoznaczne potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

W kontrolowanej sprawie brak pozwolenia na wykonanie spornego otworu okiennego nie został w sposób jednoznaczny i niewątpliwy wykazany przez organy nadzoru budowlanego, co prowadzi do naruszenia przywołanych na wstępie przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Sąd dostrzega, że PINB podjął szereg działań w celu pozyskania dokumentów z zasobów archiwalnych, jednak nie można uznać aby przyniosły one wystarczający dla stwierdzenia samowoli budowlanej efekt. Dokumentacja dotycząca budynku przy ul. [...] udostępniona z archiwum Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego we W. była niekompletna, co dostrzegł organ I instancji. Świadczy o tym fakt, że w przekazanych PINB archiwalnych teczkach a nie było pierwotnie decyzji z dnia [...] o pozwoleniu na budowę obejmującej adaptację strychu na lokal mieszkalny nr [...] (którą organ w toku postepowania pozyskał od stron) a tylko niektóre załączniki. Okoliczność tę potwierdza pismo z dnia 14 lutego 2019 r. w którym PINB wystąpił do Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego W. z zapytaniem, czy doszło do zgubienia dokumentacji i czy mogła być ona archiwizowana w innym miejscu. Na te pytania organ w istocie nie uzyskał informacji, poza wyjaśnieniem, że archiwum posada tylko tą dokumentację z lat sześćdziesiątych która została mu przekazana przez prezydia dzielnicowych rad narodowych. Wobec niekompletności dokumentacji archiwalnej, fakt braku w tym archiwum dokumentacji budowlanej związanej z wykonaniem spornego okna (jak też pozostałych okien w ścianie szczytowej budynku), nie może więc stanowić wystarczającej podstawy dla uznania samowoli budowalnej - jak przyjęły to organy.

Wbrew twierdzeniom uczestnika postępowania, podstawy takiej nie stanowi także brak w archiwum konserwatora zabytków śladu dokumentacji potwierdzającej udzielenie zgody organu konserwatorskiego na wykonanie otworów okiennych w ścianie szczytowej przedmiotowego budynku. Zauważyć bowiem należy, że obszar w którym znajduje się budynek został wpisany do rejestru zabytków decyzją z dnia [...] a organy nie ustaliły konkretnej daty wykonania otworu okiennego, przyjmując przedział czasowy 1966-1968. Nie można zatem wykluczyć, że czynności wykonywane były przed wydaniem ww. decyzji. Natomiast sam budynek ujęty został w gminnej ewidencji zabytków dopiero po 2014 r.

Pomimo podjętych przez organ I instancji czynności procesowych, Sąd uznał, że nie zostały wyczerpane możliwości dowodowe dla wyjaśnienia zasadniczej kwestii w niniejszej sprawie, jaką jest wykonanie (lub nie) robót bez pozwolenia na budowę. Przede wszystkim PINB nie wyjaśnił, czy istnieje i ewentualnie gdzie jest przechowywana, dokumentacja archiwalna jednostki organizacyjnej która przed 1990r. pełniła funkcję administratora i zarządcy zasobów mieszkaniowych pozostających w dyspozycji terenowych organów administracji państwowej. Nie budzi bowiem wątpliwości, że budynek przy ul. [...] przed 1990 r. stanowił własność Skarbu Państwa (zbycia odrębnych lokali mieszkalnych dokonywała bowiem Gmina W. po 1990r.). Ustalenie, czy i jaka dokumentacja została zarchiwizowania przez podmiot który pełnił bezpośrednią funkcję administratora obiektu i inwestora, może mieć znaczenie dla wyjaśnienia czasu wykonania spornego okna oraz okoliczności w jakich doszło do jego wykonania.

Organy nie podjęły też kroków dla wyjaśnienia, kiedy została zakończona inwestycja której dotyczą decyzje z dnia [...] i z dnia [...] obejmujące adaptację i remont budynku przy ul. [...]. Nie zostało ustalone kiedy przystąpiono do użytkowania obiektu i jaki był wówczas jego stan faktyczny i prawny. Nie można bowiem wykluczyć, że wykonanie spornych okien miało miejsce w ramach realizacji tej inwestycji. Wskazać przy tym należy, że obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego wynikał z treści art. 64 ustawy – Prawo budowlane z dnia 31 stycznia 1961 roku. Nie wydaje się możliwe, aby publiczny (państwowy) inwestor zignorował taki wymóg, a jest to o tyle istotne, że zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, podzielanym przez skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanowi przeszkodę w merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy, prowadzonej na podstawie art. 50 i 51 ustawy – Prawo budowlane. Decyzję o pozwoleniu na użytkowanie wydaje się (wydawało również w poprzednich stanach prawnych) po sprawdzeniu wykonania budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Decyzja ta kończy zatem proces budowlany (np. wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 października 2019 r. sygn. akt II SA/Łd 398/19, Lex nr 2743308).

Poza oceną organów pozostała także kwestia wyodrębnienia poszczególnych lokali i zbycia ich przez Gminę pomimo, że dla takich transakcji właściciel budynku musiał każdorazowo przygotować dokumentację budynku i wyodrębnionych lokali. Kwestia ta ma znaczenie, gdyż czynności te dokonuje inna jednostka organizacyjna gminy która może dysponować innymi dokumentami.

W dokonywanej przez organy ocenie nie zostały też uwzględnione, stwierdzenia zawarte w piśmie skierowanym przez Architekta Dzielnicowego dla W.-S. do Dzielnicowego Zarządu Budynków Mieszkalnych W.-S. w dniu 25 października 1972 r., zawierającym wytyczne dotyczące remontu kapitalnego, modernizacji m.in. budynku przy ul. [...]. W punkcie 3 pisma podano, że przewidywana jest dobudowa do tego budynku sekcji narożnikowej w ścianie szczytowej, w której "nie należy przewidywać żadnych otworów". Nie zostało wyjaśnione pojęcie "sekcja narożnikowa" pomimo, że ustalono, iż otwory w ścianie szczytowej istniały już przynajmniej od grudnia 1968 roku. Ponadto w punkcie 9 tego pisma podano, że: "Można zastosować odpowiednie elementy m. architektury np. mały zieleniec z murkiem i ławkami w narożniku ul. [...] – [...], jeśli nie będzie to kolidowało z dojazdami do zaplecza". Taki zapis wskazuje na zalecenie zachowania wolnej przestrzeni przy budynku nr [...] przy ul. [...] (róg [...]).

Wskazać wreszcie należy, że PINB zaniechał przeprowadzenia dowodów ze źródeł osobowych. Tymczasem mając na uwadze art. 75 k.p.a. stwierdzić należy, że w przypadku braku możliwości pozyskania odpowiednich dokumentów należy sięgnąć po osobowe źródła dowodowe, mając w ostateczności na względzie także treść art. 86 kpa, a więc przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron. W rozpoznawanej sprawie organ nie podjął nawet próby przeprowadzenia takich dowodów, przede wszystkim zaniechał ustalenia osób, które mogłyby posiadać wiedzę co do okoliczności i warunków wykonania spornego okna. PINB ograniczył się jedynie do wystąpienia o listę najemców do ZZK ale po negatywnej odpowiedzi nie ustalił, która jednostka miejska może posiadać te dokumenty. Uzyskanie powyższych informacji nie wydaje się niemożliwe, skoro z informacji B z dnia 3 października 2018 r. wynika, że wykup lokalu nr [...] miał miejsce w dniu 17 listopada 2006 r., nr [...] w dniu 20 kwietnia 2010 r., nr [...] w dniu 30 października 2015r. – a więc w niedalekim odstępie czasu - a lokale nr [...] i [...] nadal pozostają własnością Gminy W. Tym samym jednostki organizacyjne Gminy powinny dysponować odpowiedną dokumentacją.

Niezależnie od wskazanych uchybień procesowych, związanych z wykazaniem istnienia samowoli budowlanej - świadczących o naruszeniu art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. - zastrzeżenia Sądu budzą także rozstrzygnięcia PINB (zaakceptowane przez organ odwoławczy) zmierzające w warunkach art. 51 Prawa budowalnego do uzyskana stanu zgodnego z prawem.

W ocenie organów fakt wykonania przedmiotowego otworu okiennego spowodowało niemożliwe do usunięcia naruszenie prawa tj. przepisów powoływanego wcześniej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w szczególności przepisów działu VI tego aktu wykonawczego, odnoszących się do bezpieczeństwa pożarowego obiektów budowlanych oraz § 12 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym ściana z otworami okiennymi (drzwiowymi) powinna znajdować się w odległości 4 metrów od granicy – zdaniem organu – nieruchomości, według prawodawcy – działki budowlanej.

Powyższe stanowisko zostało jednak wyrażone bez uwzględnienia przepisów § 2 ust. 2, 3d i 4 powoływanego powyżej rozporządzenia, który może być stosowany w trakcie procedury naprawczej (legalizacyjnej).

Zgodnie z ich treścią:

2. Przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania:

1) budynków o powierzchni użytkowej nieprzekraczającej 1000 m,

2) budynków o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m, o których mowa w art. 5 ust. 7 pkt 1-4 i 6 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane

- wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy.

3a. Przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania budynków istniejących o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m wymagania, o których mowa w § 1, z wyłączeniem wymagań charakterystyki energetycznej, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań, o których mowa w ust. 2, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy.

4. Dla budynków i terenów wpisanych do rejestru zabytków lub obszarów objętych ochroną konserwatorską na podstawie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ekspertyza, o której mowa w ust. 2, podlega również uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Okoliczność, że usytuowanie ściany szczytowej budynku przy ul. [...] we W. (w której zlokalizowane jest sporne okno) w granicy z działką oznaczoną numerem ewidencyjnym [...], wynika z decyzji Prezydenta W. (prawomocnej od dnia 18 lutego 1992 r.) nr [...] zatwierdzającej projekt podziału nieruchomości przy ul. [...] oznaczonej jako działka nr [...] (z działki tej wydzielono działkę o numerze [...] i działkę o numerze [...], z której następnie wydzielono działkę o numerze [...] po obrysie budynku usytuowanego przy ul. [...]) pozwala przyjąć, że w czasie wykonania tego okna granica nie przebiegała po obrysie budynku. Jeżeli więc sporne okno nie naruszało przepisów odległościowych obowiązujących w czasie jego wykonania, to jest to okoliczność dodatkowa, przemawiająca za rozważaniem możliwości zastosowania wskazanego wyżej odstępstwa.

W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd uznał za zasadne zwrócenie uwagi także na instytucję zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, przyjętą w art. 9 ustawy – Prawo budowlane, która w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz w piśmiennictwie, postrzegana jest jako część porządku prawnego.

Jej zastosowanie może bowiem spowodować, że przepisy rozporządzenia w danej konkretnej sytuacji zostaną zastąpione normą indywidualną dostosowaną do konkretnej sytuacji. Organ administracji ocenia wówczas zgodność projektu budowlanego z tą indywidualną normą techniczno-budowlaną, której celem pozostaje w szczególności umożliwienie modyfikacji szczegółowych oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych w określonych stanach faktycznych, które odpowiadają kryteriom przypadku szczególnie uzasadnionego (np. W. Piątek, Prawo budowlane, Komentarz, Warszawa 2014; wyroki WSA: z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 3152/14; z dnia 14 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2480/14; z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 1846/10). Jednocześnie wskazano, że w przypadku przepisu art. 9 ustawy – Prawo budowlane należy dać prymat wykładni funkcjonalnej nad wykładnię literalną, a wykładnia funkcjonalna przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody za odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu zmierzającym do likwidacji samowoli budowlanej poprzez zastosowanie trybu legalizacyjnego lub naprawczego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego o tym, czy możliwe jest skorzystanie z instytucji przewidzianej w art. 9 ustawy - Prawo budowlane nie powinno decydować to, czy postępowanie administracyjne prowadzi organ architektoniczno- budowlany czy organ nadzoru budowlanego. Dokonując wykładni art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane należy przyjąć, że sformułowanie "przed wydaniem pozwolenia na budowę", obejmuje także przewidziane w przepisach tej ustawy postępowania administracyjne, w których organ wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych bądź zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4 ustawy) oraz postępowania administracyjne, w których organ wydaje decyzje w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych bądź zatwierdzenia projektu budowlanego (art. 49 ust. 4 ustawy). Przewidziana w art. 9 ust. 1- 4 ustawy - Prawo budowlane instytucja zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 może być stosowana nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu legalizacyjnym, w tym w tzw. postępowaniu naprawczym (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 22 grudnia 2009r., sygn. akt II OSK 1951/08; z dnia 26 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 529/11; z dnia 10 grudnia 2015r., sygn. akt II OSK 761/14; z dnia 8 kwietnia 2014r., sygn. akt II OSK 2698/12: z dnia 4 września 2014r., sygn. akt II OSK 542/13; z dnia 27 października 2015r., sygn. akt II OSK 411/14 - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Skoro, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, jako organu pierwszej instancji, należą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 48-51 tej ustawy, to z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych winien wystąpić na podstawie art. 9 ust. 3 ustawy organ administracji prowadzący postępowanie legalizacyjne.

Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, podobnie jak decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, stanowią odpowiednik decyzji o pozwoleniu na budowę. Fakt, że decyzje takie wydają organy nadzoru budowlanego, a nie organy architektoniczno-budowlane, nie może wykluczać możliwości skorzystania przez inwestora z uprawnień, jakie daje art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Skoro z woli ustawodawcy zarówno organom architektoniczno- budowlanym jak i organom nadzoru budowlanego przysługują kompetencje - w różnych postępowaniach administracyjnych - zatwierdzania projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę, to należy uznać, że zarówno przed organami architektoniczno-budowlanymi jak i organami nadzoru budowlanego inwestor może skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Przepis art. 9 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane stanowi, iż właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. A zatem, aby organ mógł orzekać z uwzględnieniem dyspozycji art. 9 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, minister musi udzielić temu organowi stosownego upoważnienia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy Prawo budowlane i przepisy wykonawcze do tej ustawy nie dają podstaw do twierdzenia, że minister nie może takiego upoważnienia udzielić organom nadzoru budowlanego. Projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę po spełnieniu wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 - art. 34 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Projekt budowlany podlega także zatwierdzeniu - jak już wyżej wskazano - w decyzji, o jakiej mowa w art. 51 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane oraz w decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane.

Podzielając powyższe poglądy, Sąd uznał, że także w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania, organy - stosując się do dyspozycji art. 9 kpa - powinny pouczyć skarżącego o możliwościach wynikających z przepisu art. 9 ustawy – Prawo budowlane oraz § 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Wskazać także należy, że przy nakładaniu obowiązku zamurowania otworu okiennego, organy nadzoru budowlanego nie rozważyły – uchybiając tym samym art. 7, art. 77 § 1 i art. 7b k.p.a. - czy przed wydaniem tego nakazu nie należało uzyskać stanowiska właściwego konserwatora zabytków w tym przedmiocie. Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie bezspornie wynika bowiem, że przedmiotowy budynek jest usytuowany na obszarze historycznego układu urbanistycznego S. wpisanego do rejestru zabytków decyzją z dnia [...] oraz ujęty jest w gminnej ewidencji zabytków. Tymczasem jest zasadą, że przed wydaniem decyzji co do nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w odniesieniu do budynku mającego charakter zabytkowy należy uzyskać wyrażone w odpowiedniej formie stanowisko konserwatora zabytków w tym zakresie – i to także, gdy zabytkowy charakter budynku wynika z tzw. wpisu obszarowego a same roboty mają dotyczyć wykucia, zmiany wymiarów lub położenia (układu), bądź zamurowania otworu okiennego (por. np. NSA w wyroku z dnia 12 kwietnia 2018 r. II OSK 1404/16 CBOSA). PINB przed wydaniem przedmiotowego nakazu PINB pominął stanowisko organu konserwatorskiego a uchybienia tego nie skorygował organ odwoławczy.

Niezależnie od powyższych uwag, zauważyć należy, że organy nie uzasadniły w sposób odpowiedni skierowania nakazu wykonania robót budowlanych polegających na zamurowaniu otworu okiennego w ścianie szczytowej, która stanowi wszak część wspólną obiektu, do właścicieli lokalu nr [...]. Jak wskazuje się w orzecznictwie na gruncie art. 52 Prawa budowlanego, nakaz wykonania robót budowlanych dotyczących części wspólnych budynku obejmujący wyodrębnione lokale, winien być co do zasady skierowany do wspólnoty mieszkaniowej a nie do indywidulanych właścicieli lokali (por. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2019 r. II OSK 619/17, z dnia 23 maja 2019 r. II OSK 1707/17 CBOSA). Możliwe są odstępstwa od tej zasady ale powinny być one przez organ wnikliwie rozważone i uzasadnione zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. stosownie do okoliczności sprawy. Lektura uzasadnień zaskarżonej decyzji, jak też decyzji organu pierwszej instancji wskazuje, że organy przedstawiły rozważania dotyczące art. 52 P.b akcentując konieczność nałożenia obowiązku na współwłaścicieli lokali ze względu na niemożność ustalenia inwestora i fakt, że posiadają oni prawo do dysponowania lokalem. Organ nie wyjaśnił jednak, jak przejawia się prawo tych osób do dysponowania częścią wspólną budynku i dlaczego obowiązek został skierowany do właścicieli lokali a nie do wspólnoty mieszkaniowej.

Ponownie rozpoznając sprawę właściwy organ uwzględni przedstawione wskazania i oceny prawne Sądu, w szczególności wykorzysta wszelkie możliwości dowodowe celem ustalenia w jakich warunkach doszło do wykonania spornego otworu okiennego, tj. czy była to samowola budowlana. W przypadku wyczerpania możliwości pozyskania dokumentów należy sięgnąć po osobowe źródła dowodowe, mając w ostateczności na względzie treść art. 86 kpa, a więc przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron. W przypadku bezskuteczności poszukiwań i przeprowadzonych dowodów organ powinien dokonać oceny wiarygodności bezskutecznych poszukiwań takiego pozwolenia mając na uwadze przywołane wyżej poglądy orzecznictwa odnoszące się do braku dokumentów o pozwoleniu na budowę dla robót wykonanych w czasie gdy przepisy nie nakładały na właściciela obowiązku przechowywania dokumentacji budowalnej. Dopiero pozytywne ustalenia w powyższym zakresie uprawniać będą organ do podjęcia kolejnych czynności adekwatnych do przeprowadzonych ustaleń, w tym do przeprowadzenia oceny możliwości legalizacji okna.

Wobec przedstawionych powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie naruszone zostały przepisy postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy i stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powołanej na wstępie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.