Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1711/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz Magdalena Bosakirska (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w I. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1129/12 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B.-B. z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "A." Spółka z o.o. w I. kwotę 5 380 (pięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. V.S.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1129/12, po rozpoznaniu skargi A. sp. z o.o. w I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddalił skargę.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

W dniu [...] czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w lokalu "A." w B. w trakcie której ustalili, że znajdują się tam dwa automaty do gier należące do A. sp. z o.o., umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych, nie posiadające poświadczeń rejestracji, zaś Spółka nie podsiada koncesji na urządzanie gier na automatach. Naczelnik Urzędu Celnego w B. uznał, że Spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach i urządza gry na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 13 § 1 pkt 1 i art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; powoływana dalej jako: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. powoływanej dalej jako: u.g.h.).

W odwołaniu Spółka zarzuciła: błędne ustalenie, że sporne urządzenia są automatami, do których stosuje się u.g.h.; błędne ustalenie, że na urządzeniach można uzyskać wygraną rzeczową w postaci przedłużenia czasu gry; niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 4, ust. 5, ust. 6 u.g.h.; zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana.

Decyzją z [...] kwietnia 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. Jako podstawę prawną wskazał na art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał m.in., że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry.

Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Powołując się na protokół kontroli, opinię biegłego oraz opis gier organ stwierdził, że w spornych automatach zainstalowano gry losowe, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja przypadkowego zatrzymania się).

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. wniosła A. sp. z o.o. zarzucając błędne zastosowania do spornych urządzeń do gier przepisów u.g.h.; naruszenie art. 23b u.g.h. poprzez nie ustalenie przez jednostkę badającą charakteru urządzeń; naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez jego niezastosowanie; naruszenia art. 2 ust. 1. ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację; naruszenia art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę powołania kolejnego biegłego; naruszenia art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. poprzez wydanie decyzji przy braku decyzji ministra rozstrzygającej, czy gra jest grą losową.

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, że podczas kontroli w lokalu "A." w B. stwierdzono dwa urządzenia do gry, nie mające poświadczenia rejestracji ani regulaminu urządzania gier hazardowych wymaganego przez art. 61 ust. 4 u.g.h. a urządzający gry nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach zgodnie z wymogami art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 u.g.h.

Sąd przypomniał, że zgodnie z wolą ustawodawcy przepisy zawarte w u.g.h. oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy, przepisy ustawy o Służbie Celnej, przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej kompleksowo regulują urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Eksploatacja automatu jest dozwolona po jego zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Naczelnik urzędu celnego ma obowiązek badania, czy automaty są eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach; czy automaty są zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego; czy w czasie eksploatacji zarejestrowany automat spełnia warunki określone w ustawie; czy nie zachodzi uzasadniony przypadek, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i podmiot eksploatujący ten automat jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu; czy nie zachodzi uzasadniony przypadek, że podmiot eksploatujący zarejestrowany automat jest obowiązany informować pisemnie naczelnika urzędu celnego o zamiarze przemieszczenia automatu, zawieszeniu lub wycofaniu z eksploatacji automatu zniszczeniu lub kradzieży automatu.

Sąd przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214, i C-217, w którym Trybunał orzekł m.in., że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L. 1998.204.37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Sąd wskazał, że w ocenie Trybunału przepis tego rodzaju jak 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za 'przepis techniczny' w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Następnie Sąd stwierdził, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi co dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż jest to niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Sąd uznał, że przepisy przejściowe u.g.h., które pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier nie stanowią przepisów pozwalających na jedynie marginalne użytkowanie automatów.

W ocenie WSA także art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości i sprzedaż automatów do gier. Ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach nie towarzyszy bowiem zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Zatem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mogący być potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady takim przepisem nie jest, ponieważ nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania (użytkowania) produktu – automatów do gier, dla których nie określono ustawowo wartości jednorazowej wygranej, jak również wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Ponadto nie jest to przepis zakazujący świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (podejmowania działalności w charakterze usługodawcy) z użyciem automatów do gier, dla których nie określono ustawowo wartości jednorazowej wygranej, jak również wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Przepisy przejściowe u.g.h. nie mogą być uznane za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, ponieważ działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Natomiast po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier dla których nie określono ustawowo wartości jednorazowej wygranej, jak również wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Zdaniem Sądu, Rozdział 10 u.g.h. (art. 89 - 91 u.g.h.) dotyczący kar pieniężnych reguluje jedynie sankcje. Rozdział ten nie zawiera przepisów technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/W, zatem Polska jako Państwo Członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie jej Rozdziału 10. Przepisy zawarte w Rozdziale 10 u.g.h., jako szeroko rozumiane przepisy karne mogły równie dobrze zostać zawarte w odrębnej ustawie, w której ustawodawca umieściłby katalog wszystkich kar administracyjnych obowiązujących w polskim porządku prawnym. Taka ustawa nie podlegałaby notyfikacji, jak i kontroli na poziomie europejskim, jeśli nie byłaby sprzeczna z zasadami konwencji.

Odnosząc się do zarzutów nieustalenia charakteru gry przez Ministra Finansów, Sąd wskazał, że skoro strona skarżąca nie złożyła wniosku o wydanie takiej decyzji, to Minister nie mógł jej wydać.

Badania kontrolne, o jakich mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, jak również badanie sprawdzające z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczą tylko zarejestrowanych już automatów do gier i mają na celu- stwierdzenie stanu zgodności automatów do gier z warunkami rejestracji oraz weryfikację uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W oparciu o powyższe poglądy Sąd oddalił skargę.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. sp. z o.o.

Zaskarżyła wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1. w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany w stosunku do_ osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a analiza orzeczenia Trybunału oraz treści powołanej dyrektywy wskazuje, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter (tj. przepisu technicznego);

2. art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie;

3. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka podniosła, że Sąd błędnie ocenił stan prawny obowiązujący po wydaniu wyroku TSUE sygn. C 213/11, C 214/11 i C-217/11, w którym Trybunał zakwestionował m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest podstawą odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. Kasatorka wskazała, że w świetle cytowanego wyroku, ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, zatem jej projekt powinien być zgłoszony przez Polskę Komisji Europejskiej na etapie uchwalania ustawy, czego nie uczyniono. W tej sytuacji u.g.h., jako niezgodna z prawem europejskim, nie może być stosowana. Sądy nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE.

W ocenie kasatora, charakter techniczny ma także art. 6 ust. 1 u.g.h. który stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie gry. Skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., to brak też możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę nałożenia kary.

Spółka kwestionowała także losowy charakter gry oraz brak decyzji Ministra Finansów, który powinien tę kwestię rozstrzygnąć.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Wskazał, że uznanie przez TSUE art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny i niemożność powoływania się na ten przepis z powodu braku jego notyfikacji nie oznacza, że jego brak umożliwia dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, bowiem są inne przepisy u.g.h. (art. 3, art. 4, art. 6, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35 i art. 89) wskazujące, że urządzanie i prowadzenie gier hazardowych jest dozwolone na zasadach określonych w ustawie jedynie w kasynie gier.

III

Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?".

Postanowieniem z dnia 3 lipca 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie niniejszej na podstawie art. 125 § 1 p 1 p.p.s.a.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Postanowieniem z dnia 7 lipca 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie procesowym z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i podniósł, że gdy chodzi o skutki braku notyfikacji należy mieć na względzie, że w Polsce najwyższym prawem jest Konstytucja RP, a Trybunał Konstytucyjny uznał, że brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy hazardowej nie narusza porządku konstytucyjnego. W tej sytuacji w ocenie organu brak podstaw do odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego kwestią zasadniczą w sprawie niniejszej jest ocena przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (dalej: u.g.h), w szczególności jej art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, z punktu widzenia cytowanej wyżej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a zatem ustalenie czy i które z tych przepisów mają charakter techniczny skutkujący obowiązkiem notyfikacji oraz określenie skutków prawnych dla jednostek względem których nienotyfikowany przepis miałby być stosowany.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. o wymierzeniu spółce A. kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry i stwierdził jednoznacznie, że art. 14 u.g.h. i przepisy rozdziału 10 u.g.h., tj. art. 89 - 91 nie mają charakteru technicznego i nie podlegały notyfikacji.

Spółka kwestionowała charakter automatu do gier i podnosiła, że prowadzone na nim gry nie są grami losowymi, których prowadzenie jest regulowane u.g.h., a także stała na stanowisku, że niedopuszczalne jest nakładanie kar będących sankcją za niestosowanie się do przepisów mających charakter techniczny i wymagających notyfikacji, w sytuacji, gdy jest niesporne, że notyfikacji nie dokonano.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w pierwszej kolejności, jako najdalej idący, wymaga rozpoznania zarzut kasacyjny dotyczący błędnego zastosowania w sprawie niniejszej art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które stanowiły podstawę nałożenia kary, a nie mogły być stosowane, jako niezgodne z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Przystępując do oceny tego zarzutu zauważyć trzeba, że jak to wynika z decyzji I instancji podstawą nałożenia kary pieniężnej były m.in. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem przewidującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry poza kasynem gry. Ma zatem związek z art. 14 ust. 1 tej ustawy, z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry i który powołano w podstawie prawnej decyzji o nałożeniu kary.

Jak to wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 (publikowany na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) , występuje funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu sankcjonującego od art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu sankcjonowanego. Zależność ta sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów rozważania na temat dopuszczalności zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 muszą być poprzedzone uwagami na temat stosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Należy przypomnieć, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Interpretacja tego wyroku może budzić wątpliwości, ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne". Z drugiej strony we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W zasadzie więc Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. W tej kwestii przeważa zapatrywanie, że sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewne zamiar ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela.

Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi.

W Preambule dyrektywy napisano, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska: www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C - 267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to obecnie, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez Trybunał Sprawiedliwości.

Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłoby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku).

Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189.

Z przedstawionych orzeczeń Trybunału wynika, że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były notyfikowane.

Wykreowany w orzecznictwie ETS obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym) także wówczas, gdy sprzeczność ta polega na naruszeniu wspólnotowych przepisów dotyczących uchwalania prawa, które w tym przypadku oznaczają obowiązek notyfikacji.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że art. 14 ust. 1 u.g.h., który w omawianym wyżej wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został uznany za przepis o charakterze technicznym oraz funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., są przepisami technicznymi wymagającymi notyfikacji. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut kasacyjny dotyczący błędnego zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przepisy te, jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, nie mogły być stosowane wobec zaniechania ich obowiązkowej notyfikacji. Odmienny pogląd wyrażony w wyroku Sądu I instancji, będący podstawą skarżonego rozstrzygnięcia, należy uznać za błędny, co skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że okoliczność, iż Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej wyroku uznał kwestionowane przepisy za zgodne z Konstytucją RP, mimo zaniechania obowiązku ich notyfikacji, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim. W świetle wyżej przedstawionych rozważań, sprzeczność powołanych przepisów z prawem Wspólnoty nie może budzić wątpliwości, a polega ona na samym tylko zaniechaniu wypełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34, nie zaś na skutkach tego braku. Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek. Zatem nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w sytuacji, kiedy zostało ustalone, iż przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia kary w ogóle nie może być stosowany, sprawa, w której kwestionowano prawidłowość nałożenia kary, jest dostatecznie wyjaśniona a rozpoznawanie dalszych zarzutów kasacyjnych jest bezprzedmiotowe. Skoro bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł być w ogóle zastosowany z powodu braku jego notyfikacji, to zbędne jest badanie i ocena okoliczności faktycznych, które stanowiły uzasadnienie nałożenia kary w nim przewidzianej. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, zatem działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznał również skargę i uchylił obie decyzje administracyjne wydane w sprawie.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie podziela poglądu wyrażonego w skardze kasacyjnej, że także art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, z którym związany jest obowiązek notyfikacji oraz, że wobec braku notyfikacji, także ten przepis nie może być stosowany.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie można traktować na równi z art. 14 ust. 1 pod względem technicznego charakteru z powodów poniższych.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31).

Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Trzeba zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy).

Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, istnieje dość istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, czego nie zauważyły organy administracyjne. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi.

Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy).

Zaprezentowany pogląd, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W omawianym już wyroku w sprawie CIA Security SA (C - 194/94) Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, są obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a.).

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 roku, sygnatura akt II GSK 1711/15.

Na podstawie art. 137 § 2 i § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. zgłaszam zdanie odrębne do wskazanego wyżej wyroku.

Zgłaszając zdanie odrębne do wyroku NSA pragnę podkreślić, że nie podzielam stanowiska zaprezentowanego w tym wyroku jak i zawartej w nim argumentacji, w zakresie w jakim wskazuje on, że istota zagadnienia sprowadza się do stwierdzenia, że skoro przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, to brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej wywołuje skutek w postaci ich bezskuteczności, a tym samym sądy krajowe winny odmówić ich zastosowania.

Istota zagadnienia sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie o konsekwencje prawne nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w powołanej wyżej dyrektywie oraz Konstytucji RP i przepisach prawa krajowego. W tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygnatura akt II GSK 686/13, wskazał w sposób dość oczywisty, że "żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE". Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Orzecznictwo TSUE zawierające wskazane wyżej konkluzje zostało także szeroko powołane w uzasadnieniu wyroku NSA. Natomiast podkreślić należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Przy czym należy zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W mojej ocenie należy podzielić pogląd wskazujący na to, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Reasumując tę część argumentacji należy podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powoływanym w uzasadnieniu wyroku NSA, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). W mojej ocenie należy podzielić stanowisko zawarte w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a wskazujące, że zakres związania tym wyrokiem TSUE winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, oraz systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji) ale także w zakresie w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnych (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. W tym zakresie podzielam stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygnatura akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Przy czym wykładnia zawarta w przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA orzeczeniach TSUE nie mogła dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W mojej ocenie oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe. W takiej bowiem sytuacji, jak to już wcześniej zostało przedstawione, nie można mówić o konflikcie merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Przy czym wskazuje się, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagielońskiego).

Wydaje się, że za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają także argumenty, których użył sam NSA w uzasadnieniu pytania prawnego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego wskazując, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 roku poz.1201). Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna jeśli zważyć, że ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem NSA zawartym w uzasadnieniu wyroku, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy. Ponadto przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego w wyroku NSA, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu wyroku NSA należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W mojej ocenie takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Ponadto pragnę podkreślić, że podzielam pogląd i przedstawioną argumentację NSA wskazujący na to, że brak jest podstaw do uznania, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów zgłosiłem zdanie odrębne do wyroku o sygnaturze II GSK 1711/15.