Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2675/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 51 ust. 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant: starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 10 sierpnia 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej "Fundacji [...]" z siedzibą w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 10 czerwca 2020 r. sygn. akt II SA/Sz 698/19 w sprawie ze skarg "Fundacji [...]" z siedzibą w S. oraz K. J., Z. J., B. J. i M. J. na decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 czerwca 2019 r. znak: WOA.7721.83.2018.PP w przedmiocie uchylenia, w wyniku wznowienia postępowania, decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz umorzenia postępowania pierwszej instancji 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt II SA/Sz 698/19, po rozpoznaniu sprawy ze skarg "Fundacji [...]" w S. oraz K. J., Z. J., B. J. i M. J. (dalej powoływanych odpowiednio jako fundacja i skarżący) na decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia 7 czerwca 2019 r., nr WOA.7721.83.2018.PP w przedmiocie uchylenia, w wyniku wznowienia postępowania, decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz umorzenia postępowania pierwszej instancji, oddalił skargę fundacji (pkt 1) i umorzył postępowanie sądowe wszczęte skargą skarżących (pkt 2).

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy:

Prezydent Miasta Szczecina decyzją z dnia 7 czerwca 2016 r., nr 708/16 zatwierdził projekt budowlany i udzielił fundacji pozwolenia na budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz zewnętrznej i wewnętrznej instalacji gazowej dla potrzeb istniejącego budynku gospodarczo-garażowego na działce nr [...] z obr. [...] przy ul. [...] w [...]. Uprzednio, w dniu 12 kwietnia 2016 r, fundacja zgłosiła zamiar wykonania robót budowlanych polegających na przebudowie stropodachu tego budynku przez demontaż: pokrycia z papy, izolacji z wełny mineralnej i płyty żelbetowej oraz odtworzeniu wszystkich warstw przez wykonanie płyty żelbetowej i izolacji z wełny mineralnej oraz papy termozgrzalnej. Prezydent Miasta Szczecina przyjął to zgłoszenie bez wniesienia sprzeciwu.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim Szczecinie, po przeprowadzeniu w dniu 21 listopada 2016 r. kontroli, wszczął postępowanie w sprawie prowadzonych przez fundację robót budowlanych związanych z przebudową budynku garażowo - gospodarczego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i zgłoszeniu właściwemu organowi. Po przeprowadzeniu postępowania organ ten wydał decyzję z dnia 10 lipca 2017 r., nr ROP.5160.5840.2016.CM (dalej zwaną decyzją z 10 lipca 2017 r.), którą zatwierdził projekt budowlany zamienny obejmujący przebudowę budynku garażowo - gospodarczego na budynek pełniący funkcję uzupełniającą - zaplecze usługowe (przestrzeń socjalna, magazyn produktów, kuchnia) i garaż (1 miejsce postojowe) dla budynku głównego usługowo - mieszkalnego i udzielił fundacji pozwolenia na wznowienie robót budowlanych.

K. J. i Z. J. w dniu 30 sierpnia 2017 r. złożyli wniosek o wznowienie postępowania zakończonego wskazaną wyżej decyzją.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 22 września 2017 r. wznowił postępowanie, a decyzją z dnia 27 lutego 2018 r., nr ROP.5160.203.4020.2017.CM odmówił uchylenia decyzji z 10 lipca 2017 r. stwierdzając wydanie jej z naruszeniem prawa. Po rozpoznaniu odwołań skarżących Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 26 czerwca 2018 r., nr WOA.7721.83.2018.PP uchylił jednak decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Decyzja ta, wskutek sprzeciwu fundacji, została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 8 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Sz 853/18. Naczelny Sąd Administracyjny odrzucił natomiast skargę kasacyjną wniesioną od tego wyroku przez fundację postanowieniem z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 573/19.

Po powtórnym rozpatrzeniu odwołań skarżących Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Szczecinie decyzją z dnia 7 czerwca 2019 r., nr WOA.7721.83.2018.PP, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 775, ze zm.; dalej powoływanej jako K.p.a.) oraz art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 682, ze zm.; dalej zwanej ustawą), uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję z 10 lipca 2017 r. oraz umorzył postępowanie pierwszej instancji w przedmiocie istotnego odstępstwa od decyzji z dnia 7 czerwca 2016 r. udzielającej fundacji pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia z dnia 12 kwietnia 2016 r. zamiaru wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę.

Motywując rozstrzygnięcie organ odwoławczy przypomniał, że przedmiotem postępowania zakończonego decyzją z 10 lipca 2017 r. było wykonanie bez pozwolenia na budowę robót budowlanych polegających na: zamurowaniu wrót garażowych jednego boksu, wykonaniu "pod stropem" wskazanego boksu dwóch okien (w miejscu zlikwidowanych wrót garażowych), wykonaniu w części zlikwidowanego pomieszczenia garażowego ścian wewnętrznych, wydzielających z niego dwa pomieszczenia higieniczno-sanitarne (WC i prysznic), zamurowaniu dwóch okien od strony południowo - wschodniej i wykonaniu okien w ścianie tylnej (północno - wschodniej). Roboty te potraktowane zostały jako wykonane w warunkach istotnego odstępstwa od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę i zgłoszenia robót. Organ odwoławczy wskazał na zakres robót objętych pozwoleniem na budowę i dokonanym zgłoszeniem podkreślając, że pozwolenie na budowę nie dotyczyło robót ingerujących w elementy konstrukcyjne budynku i dokonanie ewentualnej zmiany sposobu użytkowania budynku. Dodatkowo po wznowieniu postępowania ustalono, że w wyniku robót doszło do podwyższenia budynku o 35 cm. Jednakże wykonane roboty budowlane nie mogły być rozpatrywane jako istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót (art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy), powinny być natomiast potraktowane jako przypadek wskazany w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy, a więc wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia.

Odnosząc się do zasadności wznowienia postępowania organ zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że skarżącym przysługiwał status stron, którzy bez własnej winy nie brali w nim udziału. Zakwestionował jednak twierdzenie tego organu, że gdyby uchylił decyzję z powodów procesowych, to nowe rozstrzygnięcie byłoby tożsame z rozstrzygnięciem dotychczasowym, które organ ocenił jako zgodne z prawem materialnym - przepisami prawa budowlanego. Stwierdził, że zapadłe w dotychczasowym postępowaniu rozstrzygnięcia o nakazie przedłożenia projektu budowlanego zamiennego i następnie o zatwierdzeniu tego projektu wydane zostały wadliwie na podstawie odpowiednio art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy i art. 51 ust. 4 ustawy. Stosować bowiem należało przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 bądź 2 ustawy.

Według organu odwoławczego nowe postępowanie (określone jako legalizacyjne) odnosić się będzie wyłącznie do wykonanych samowolnie robót i prowadzone winno być w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 bądź pkt 2 ustawy.

Podsumowując stwierdził, że postępowanie legalizacyjne prowadzone w trybie istotnego odstępstwa od samego początku było prowadzone niewłaściwe, w nieodpowiednim trybie. W tej sytuacji stało się bezprzedmiotowe, postępowanie należało więc umorzyć (art. 105 § 1 K.p.a.). Ewentualna samowolna zmiana sposobu użytkowania budynku "garażowo - gospodarczego" na "budynek pełniący funkcje uzupełniającą dla budynku głównego usługowo - mieszkalnego" stanowić powinna przedmiot odrębnego postępowania prowadzonego w trybie art. 71a ustawy.

Fundacja oraz skarżący wnieśli skargi na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Organ odwoławczy wniósł odpowiedzi na skargi, w obu domagając się ich oddalenia.

Pismem procesowym z dnia 25 lutego 2020 r. skarżący cofnęli skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 10 czerwca 2020 r. na wstępnie wskazał na możliwe przyczyny wznowienia postępowania, a także nawiązał do wyroku tego Sądu z dnia 28 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Sz 853/18.

Powołując art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy zaakceptował stanowisko, zgodnie z którym przepisy te dotyczą wyłącznie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Dlatego też, zdaniem Sądu, organ pierwszej instancji nie mógł potraktować przedmiotowych robót budowlanych jako istotnego odstąpienia od wydanego pozwolenia i zgłoszenia wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę. Zgodził się zarazem, że postępowanie legalizacyjne, prowadzone w trybie istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia, od samego początku było prowadzone niewłaściwe, w nieodpowiednim trybie, który w sprawie nie powinien znaleźć zastosowania. Postępowanie, jak słusznie stwierdził organ odwoławczy, powinno być zatem uznane za bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do twierdzeń fundacji, że organ odwoławczy nie był uprawniony do umorzenia innego postępowania niż postępowanie wznowieniowe wyjaśnił, że wynikającą z art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. możliwość umorzenia postępowania pierwszej instancji w całości lub w części należy w tej sprawie odnosić do postępowania co do istoty sprawy (do załatwienia której organ został zobowiązany wyrokiem w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 853/18), zatem sprawy, w której została wydana decyzja objęta wnioskiem o wznowienie postępowania, a nie tylko do postępowania wznowionego. Zaakcentował także, że powodem stwierdzenia nieważności decyzji nie może być doręczenie jej nie tylko stronom postępowania, ale także uczestnikom na prawach strony, czy innym zainteresowanym podmiotom, w tym organom.

Z tych wszystkich względów Sąd, na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 259, ze zm.; dalej zwanej P.p.s.a.), oddalił skargę.

Fundacja, reprezentowana przez pełnomocnika będącą radcą prawnym, wniosła skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku, zaskarżając to orzeczenie w całości. Zawiera ona zarzuty procesowe, sformułowane w pierwszej kolejności, a także zarzuty materialnoprawne.

W pierwszej grupie zarzutów podniesiono naruszenie art. 15 w związku z art. 127 § 1 K.p.a. przez przyjęcie, że dopuszczalne jest wydanie przez organ drugiej instancji w postępowaniu odwoławczym dotyczącym decyzji wydanej w wyniku wznowienia postępowania decyzji o umorzeniu postępowania prowadzonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ust. 4 i 5 ustawy przed powiatowym organem nadzoru budowlanego, pomimo że prowadzi to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez pozbawienie strony możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania w toku instancji.

Kolejny zarzut odniesiono do art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., w każdym przypadku w związku z art. 7 K.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy organy administracji nie podjęły kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zdaniem pełnomocnika organy poczyniły wadliwe ustalenia w zakresie:

- terminu, w którym Z. J. dowiedział się o wydaniu decyzji z 10 lipca 2017 r. oraz ustalenia, że w sprawie dochowano terminu przewidzianego w art. 148 § 1 K.p.a. do złożenia wniosku o wznowienie postępowania, co spowodowało wszczęcie postępowania wznowieniowego po upływie terminu, w którym może być ono wszczęte na wniosek strony;

- ustalenia, że roboty budowlane przeprowadzone w związku z zabezpieczeniem nieruchomości przed kradzieżami i zniszczeniami podczas realizacji inwestycji w postaci zamurowania wrót garażowych jednego boksu i zamurowania dwóch okien stanowiły samowolę budowlaną, a nie prace zabezpieczające, które wobec ujawnienia podczas kontroli na budowie musiały zostać uwzględnione przez inwestora w projekcie zamiennym mającym doprowadzić inwestycję do stanu zgodnego z prawem, co doprowadziło do błędnego ustalenia zakresu odstępstw, które mogą i które nie mogą być objęte postępowaniem naprawczym.

Zarzucono też naruszenie art. 10 K.p.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli działalności organów administracji publicznej i oddalenie skargi w sytuacji, gdy strona pozbawiona była czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym i zarzut ten podniosła w skardze. Zdaniem pełnomocnika skutkowało to brakiem możliwości przedstawienia wniosków dowodowych w tym postępowaniu wskazujących na brak dokonania przez fundację zmiany wysokości budynku, a także brak wykonania prac budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia na budowę, a jedynie prac zabezpieczających, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Ostatni zarzut procesowy odniesiono do art. 153 w związku z art. 170 P.p.s.a. Wskazano na brak zrealizowania przez organ odwoławczy wskazań sądu dotyczących odniesienia się do podniesionych zarzutów wyrażonych w wyroku w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 853/18.

Pierwszy z zarzutów materialnoprawnych podniósł natomiast niewłaściwą wykładnię art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. przez przyjęcie, że organ odwoławczy w postępowaniu wznowieniowym może rozstrzygać o decyzji nieobjętej odwołaniem poprzez orzeczenie o umorzeniu innego postępowania niż postępowanie wznowieniowe.

Zarzucono również naruszenie art. 51 ust. 4 ustawy poprzez zaakceptowanie przyjęcia przez organy, że decyzja wydana w wyniku wstrzymania robót budowlanych w związku z ich realizacją niezgodnie z pozwoleniem na budowę (pozwolenie dotyczące robot instalacyjnych) nie może swym zakresem obejmować innych robót budowlanych w sytuacji, gdy decyzja taka winna obejmować również roboty budowlane zmierzające do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem, tj. uwzględniać wszystkie prace budowlane i aranżację pomieszczeń, których przeprowadzenie jest niezbędne do zakończenia procesu budowlanego i oddania obiektu do użytkowania.

W oparciu o wskazane podstawy kasacyjne pełnomocnik fundacji wniosła o uchylenie pkt 1 zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, a także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autorka stwierdziła, że Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę fundacji zaakceptował dopuszczalność wykraczania przez organ odwoławczy poza ramy orzekania w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Wskazała, że objęta skargą decyzja nie odnosił się jedynie do decyzji z dnia 27 lutego 2018 r. objętej odwołaniem, lecz również do innej decyzji i innego postępowania prowadzonego przed organem powiatowym, tj. decyzji z 10 lipca 2017 r. nieobjętej odwołaniem i postępowania prowadzonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 i 5 ustawy przez jego umorzenie. W ocenie pełnomocnika podjęcie w wyniku rozpatrzenia odwołania od decyzji rozstrzygnięć, odnoszących się do innych niezaskarżonych w postępowaniu przed organem odwoławczym decyzji, a także innych niż wznowieniowe postępowań wykracza poza kompetencje organu odwoławczego i narusza wskazane w skardze kasacyjnej przepisy procesowe.

Niezależnie od tego podkreśliła, że rozpoznając skargę sąd zaakceptował uchybienia organów prowadzących postępowanie wznowieniowe w zakresie niepodjęcia działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności w zakresie robót budowlanych uznanych za istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego polegających na zamurowaniu otworów w ścianach. Zaakceptował także pozbawienie przez organ prawa do czynnego udziału stron w postępowaniu, chociaż mógł on mieć wpływ na wynik postępowania. Fundacja okoliczność tą podnosiła, wskazując na brak możliwości przedstawienia wniosków dowodowych w postępowaniu odwoławczym pozwalających wykazać brak dokonania zmiany wysokości budynku, prac budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia na budowę, a jedynie prac zabezpieczających.

Na koniec pełnomocnik podniosła, że Sąd dokonał błędnej wykładni art. 51 ust. 4 ustawy. W sytuacji uchylenia wydanego dla inwestycji pozwolenia na budowę organ w postępowaniu naprawczym musi wydać decyzję uwzględniającą całą inwestycję. Decyzja taka winna obejmować roboty objęte pierwotnym pozwoleniem, zgłoszeniem, roboty stanowiące istotne odstępstwo, a także takie, które nie stanowią odstępstwa (aranżacja budynku), jak również roboty budowlane zmierzające do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem, których przeprowadzenie jest niezbędne do zakończenia procesu budowlanego i oddania obiektu do użytkowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną wszyscy skarżący w jednym piśmie procesowym wnieśli o jej oddalenie. Z. J. w odrębnej odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od fundacji na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia w ostatecznym wyniku odpowiada prawu.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół kilku kwestii spornych, przywoływanych w ramach poszczególnych zarzutów. Uzasadnia to wyodrębnienie tych zagadnień, a następnie ich rozważenie w sekwencji wyznaczonej przez kryterium problemowe, nie zaś przez kolejność zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej.

Pierwsza grupa zarzutów odnosi się do rodzaju rozstrzygnięć kończących postępowanie po jego wznowieniu, ściślej zaś rodzaju decyzji jakie władny jest podjąć w tym postępowaniu organ odwoławczy w stosunku do decyzji dotychczasowej i to w dwóch aspektach. Na wstępie przede wszystkim należy stwierdzić, że postanowienie o wznowieniu postępowania stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania tak co do przyczyn wznowienia, jak i rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 149 § 2 K.p.a.). Zgodnie zaś z art. 151 § 1 i 2 K.p.a. po przeprowadzeniu postępowania w tym zakresie organ wydaje decyzję, w której:

1) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a, art. 145aa lub art. 145b, albo

2) uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a, art. 145aa lub art. 145b, i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy,

3) przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 - stwierdza wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazuje okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

Rację ma pełnomocnik fundacji, że z literalnego brzmienia art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a. nie wynika wprost, aby organ po stwierdzeniu podstawy do uchylenia decyzji dotychczasowej posiadał kompetencję do jej uchylenia i jednocześnie wydania nowej decyzji o umorzeniu postępowania przed tym organem. Nie oznacza to, że tylko poprzez niewskazanie w tym przepisie takiego rodzaju rozstrzygnięcia organ pozbawiony jest możliwości zakończenia postępowania przez wydanie decyzji umarzającej postepowanie. Jak już stwierdzono, postępowanie wznowieniowe jest nie tylko postępowaniem weryfikacyjnym, gdyż obejmuje również rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej. W przypadku więc stwierdzenia podstawy do wznowienia postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji obowiązany jest orzec tak, jakby sprawa dotychczas nie została rozpoznana i rozstrzygnięta. Może okazać się po przeprowadzeniu postępowania co do istoty sprawy, że postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, w takiej sytuacji stanowi to podstawę do wydania decyzji o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części (art. 105 § 1 K.p.a.). Wówczas umorzenie postępowania przed organem, który wydał dotychczasową decyzję stanowi właśnie orzeczenie o istocie sprawy. Poglądu tego nie podważa sposób zredagowania przepisu art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., w którym rozróżnia się orzeczenie co do istoty sprawy i umorzenie postępowania w całości lub w części. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że w art. 151 § 1 pkt 1 i 2 oraz § 2 K.p.a. ustawodawca również nie wskazał na możliwość umorzenia wznowionego postępowania, gdy tymczasem w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis art. 105 § 1 K.p.a. ma zastosowanie także w postępowaniu po wznowieniu postępowania (zob. np. wyroki NSA z 13 września 2012 r., sygn. akt II OSK 889/11 - LEX nr 1221362, z 8 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2234/14 - LEX nr 2014607).

Wydanie więc we wznowionym postępowaniu decyzji uchylającej dotychczasową decyzję i jednocześnie umarzającej postępowanie przed organem, który ją wydał jest dopuszczalne i nie narusza art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a.

W omawianej grupie zarzutów nie jest zasadny również ten, który podnosi, że w postępowaniu wznowieniowym na etapie odwołania organ odwoławczy nie może rozstrzygać o decyzji nieobjętej odwołaniem, gdyż - oprócz art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a. - narusza to dodatkowo przepisy art. 127 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz wynikającą z art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania. Pogląd ten jest błędny.

Po pierwsze, w postępowaniu odwoławczym, w tym także w ramach postępowania wznowieniowego, organ odwoławczy posiada kompetencje merytoryczne, nie może ograniczyć się jedynie do kontroli decyzji wydanej w pierwszej instancji, ale obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę już rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Rodzaje decyzji jakie może podjąć organ odwoławczy zawiera art. 138 § 1 i 2 K.p.a. Po drugie, do istoty postępowania po jego wznowieniu należy rozstrzygnięcie nie tylko co do podstaw, ale także co do istoty sprawy. Jeśli zatem zachodzi podstawa do wznowienia postępowania, a okoliczności sprawy usprawiedliwiają wydanie w postępowaniu odwoławczym kasatoryjnej decyzji, organ odwoławczy władny jest jednocześnie rozstrzygnąć w materii objętej decyzją dotychczasową w pełnym zakresie, zgodnie z art. 151 § 1 i 2 K.p.a. Po trzecie, w rozpoznawanej sprawie za takim kierunkiem wykładni powołanych przepisów przemawia ocena prawna zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II SA/Sz 853/18, wydanym w granicach niniejszej sprawy. Pomijając trafność wypowiedzianego w tym orzeczeniu poglądu (zakaz uchylenia decyzji z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania dotyczy wszak decyzji dotychczasowej, nie zaś decyzji organu pierwszej instancji wydanej we wznowionym postępowaniu) odnotować trzeba, że jest to wyrok prawomocny, zatem wyrażona w nim ocena prawna ma moc wiążącą (art. 153 P.p.s.a.), a do wskazań co do dalszego postępowania zastosował się organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę.

W kolejnej grupie zarzutów podstawy kasacyjne obejmują przepisy odnoszące się do gromadzenia i oceny materiału dowodowego przez organ (art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w związku z art. 7 K.p.a.).

Całkowicie bezzasadne jest twierdzenie, że do wznowienia postępowania i w konsekwencji do wydania w jego ramach decyzji doszło pomimo złożenia przez skarżącego Z. J. podania z uchybieniem miesięcznego terminu, o którym mowa w art. 148 § 1 K.p.a. Przyjdzie więc zauważyć, że termin miesięczny do złożenia podania o wznowienie postępowania z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. (strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu) biegnie od dnia, w którym strona dowiedziała się o decyzji, nie zaś o okoliczności stanowiącej podstawę do wznowienia postępowania, wynika to z art. 148 § 2 K.p.a. (nieobjętego podstawami kasacyjnymi). Uwagi zatem pełnomocnika, że skarżący wiedział o toczącym się postępowaniu wcześniej niż w sierpniu 2017 r. nie mają znaczenia. Zasadniczo jednak pełnomocnik nie podważył ustalenia, że skarżący o fakcie wydania decyzji z 10 lipca 2017 r. dowiedział się dopiero z pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 sierpnia 2017 r., stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia 1 sierpnia 2017 r. o zgłoszeniu udziału w postępowaniu przed organem nadzoru budowlanego. Istniały zatem podstawy do przyjęcia, że podanie z dnia 30 sierpnia 2017 r. o wznowienie postępowania w oparciu o podstawę z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. zostało wniesione w ustawowym terminie.

Nie można również podzielić poglądu, że błędny okazał się wniosek dotyczący kwalifikacji robót polegających na zamurowaniu w budynku gospodarczo - garażowym wrót garażowych jednego boksu i dwóch okien od strony południowo - wschodniej. Pełnomocnik fundacji zasadność wywodzonych racji upatruje w tym, że wymienione roboty w trakcie przebudowy stanowiły w rzeczy samej "prace tymczasowe - zabezpieczające", chroniące przed licznymi na tym terenie kradzieżami i zniszczeniami. Bezspornym jest jednak, że prace te nie zostały objęte zgłoszeniem robót budowlanych z dnia 12 kwietnia 2016 r. i decyzją z dnia 7 czerwca 2016 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Wskazywana przez pełnomocnika przyczyna ich realizacji, nawet realna, a nadto zgłaszanie organom ścigania faktu powtarzających się kradzieży w trakcie prowadzenia robót budowlanych nie może usprawiedliwiać przystąpienia do rozpoczęcia robót poza porządkiem prawnym w budownictwie. Pełnomocnik nie podnosi zaś innego argumentu celem wykazania, że wymienione roboty w dacie ich realizacji nie były objęte reglamentacją organu administracji architektoniczno- budowlanej.

Za chybiony uznać przyjdzie zarzut niewzięcia pod uwagę przez Sąd pierwszej instancji, że fundacja w postępowaniu odwoławczym pozbawiona została prawa do czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 K.p.a.), przez co nie miała możliwości na tym etapie postepowania zgłaszania wniosków dowodowych celem wykazania, iż wykonane prace nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Należy mieć w polu widzenia, że ustalenia odnośnie zakresu robót wykonanych poza zgłoszeniem i pozwoleniem na budowę nie zostały poczynione po raz pierwszy przez organ odwoławczy bezpośrednio przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Już decyzja organu pierwszej instancji w postępowaniu wznowieniowym z dnia 27 lutego 2018 r. zawiera ustalenia, że w trakcie robót doszło do zamurowania wrót garażowych jednego boksu, wykonania pod stropem tego boksu dwóch okien (w miejscu zlikwidowanych wrót garażowych), wykonania w części zlikwidowanego pomieszczenia garażowego ścian wewnętrznych, wydzielających z niego dwa pomieszczenia higieniczno-sanitarne (WC i prysznic), zamurowania dwóch okien od strony południowo - wschodniej i wykonania okien w ścianie tylnej oraz podwyższenia budynku przy przebudowie stropodachu został. Organ pierwszej instancji potraktował roboty te jako wykonane w warunkach odstępstwa od ustaleń pozwolenia na budowę i poza zakresem zgłoszenia. Ustalenia co do zakresu robót zostały zaakceptowane przez organ odwoławczy w kasacyjnej decyzji z dnia 26 czerwca 2018 r. (kontrolowanej przez WSA w Szczecinie w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 853/18) z tym, że organ odwoławczy nie podzielił stanowiska organu pierwszej instancji, iż nie można uchylić decyzji z 10 lipca 2017 r. z tego powodu, że zapadłaby decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Wbrew zarzutowi pełnomocnika fundacja miała możliwość aktywnie uczestniczyć w postępowaniu, w tym zgłaszać wnioski dowodowe kwestionując nie tylko ustalenia w całości lub w części, ale także wnioski dotyczące rodzaju i charakteru robót budowlanych. Z kolei zarzut zmierzający do wykazania niezastosowania się do wskazań zawartych w ostatnio powołanym orzeczeniu sądu i tym samym naruszenia art. 153 i art. 170 P.p.s.a. jest chybiony z tego powodu, że sąd wypowiedział się wyłącznie w kwestii procesowej w zakresie dotyczącym zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji z przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Odnosząc się do ostatniego postawionego w skardze kasacyjnej zarzutu materialnoprawnego należy stwierdzić, że zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ administracji, tzw. postępowanie naprawcze prowadzi się "w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust.1" wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

W stosunku do wszystkich robót budowlanych wykonywanych w sposób określony w art. 50 ust. 1 ustawy organ nadzoru budowlanego władny jest wydać postanowienie o ich wstrzymaniu, a w nim podać przyczynę wstrzymania robót, ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń oraz nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz (art. 50 ust. 2 i 3).

Błędny jest pogląd zarówno Sądu pierwszej instancji, jak i organu administracji, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy, kwalifikując na wstępnym etapie postępowania roboty jako wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach, a następnie ustalenie, że należy je traktować jako wykonywane bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia oznacza potrzebę zakończenia wszczętego postępowania w zakresie istotnego odstępstwa i jednocześnie wszczęcia "nowego" postępowania w oparciu o podstawę z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy (albo 50 ust. 1 pkt 2 lub 3 w zależności od ustaleń). Dla prowadzenia postępowania naprawczego we właściwym trybie nie ma to żadnego znaczenia. Istotne jest, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone w stosunku do robót budowlanych określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy. Późniejsza inna ocena charakteru robót, niebędących jednak robotami określonymi w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust.1, nie tamuje dalszego prowadzenia postępowania naprawczego w tym trybie.

Za takim kierunkiem wykładni omawianych przepisów przemawia dodatkowo treść art. 51 ust. 1 ustawy. Zgodnie z nim przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (ustawa nie wskazuje na żaden przypadek z pkt 1 - 4) organ nadzoru budowlanego, w zależności od poczynionych ustaleń, wydaje jedną z trzech decyzji:

1) o nakazaniu zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzeniu obiektu do stanu poprzedniego albo

2) o nałożeniu obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - o nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonaniu określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin wykonania obowiązku.

Powracając do wcześniejszego zastrzeżenia należy stanowczo zaakcentować, że w sytuacji stwierdzenia w toku postępowania naprawczego, że zostało ono wszczęte i jest prowadzone w trybie niewłaściwym, gdyż dotyczy robót budowlanych wykonywanych w przypadkach określonych w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, wówczas obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest zakończyć to postępowanie przez jego umorzenie i uruchomić postępowanie legalizacyjne. Postępowanie naprawcze (art. 50 ust. 1, art. 51) i postępowanie legalizacyjne (art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 w poprzednim brzmieniu), chociaż obydwa zmierzają do doprowadzenia robót do stanu zgodnego z przepisami, są postępowaniami odrębnymi, prowadzonymi na odmiennych warunkach.

W rozpoznawanej sprawie zasygnalizowana wadliwość, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, nie mogła doprowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej. Postawiony w niej zarzut materialnoprawny dotykający tej problematyki odniesiony został do art. 51 ust. 4 ustawy. Podzielić przy tym trzeba pogląd organu, że wykonywane roboty budowlane zmierzały także do zmiany sposobu użytkowania budynku gospodarczo - garażowego, wobec którego prowadzono postępowanie. W razie zaś zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia postępowanie winno być prowadzone na podstawie art. 71a ustawy.

Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

Jednocześnie uznając, że w sprawie występuje uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 206 P.p.s.a. odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.