Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 853/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: par. 12 ust. 5 rozporzadzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r.
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
article: art. 35 , art. 51  ust. 1 pkt 3., art. 51 ust. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 64 a, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 64 e
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: at.138 par.2, art. 151 par.2 w zw. z art. 146 par.2 i art. 145 par.1 pkt 4
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.),, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Ciesielska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. sprawy ze sprzeciwu Fundacji A. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, w wyniku wznowienia postępowania, decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. na rzecz strony skarżącej Fundacji A. kwotę [...] tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 12 kwietnia 2016 r. Fundacja "M. W." w S. zgłosiła Prezydentowi Miasta S. zamiar wykonania robot budowalnych nie wymagających pozwolenia na budowę polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, przebudowie stropodachu budynku garażowo-gospodarczego polegającej na demontażu pokrycia papowego, demontażu izolacji z wełny mineralnej, demontażu płyty żelbetowej, oraz odtworzeniu wszystkich warstw, w nieruchomości przy ul. [...] w S.. Od tego zgłoszenia organ administracji budowlanej nie wniósł sprzeciwu.

Następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...] Prezydent Miasta S. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Fundacji "M. W." pozwolenia na budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, zewnętrznej i wewnętrznej instalacji gazowej dla potrzeb istniejącego budynku gospodarczo-garażowego przy ul. [...] w S. (dz. nr [...] z obr. [...]).

W dniu 21 listopada 2016 r. P. Inspektor Nadzoru Budowlanego

w S., w związku z pismami pochodzącymi od współwłaścicieli sąsiedniej nieruchomości, przeprowadził kontrolę wykonywanych robót budowlanych. W trakcie kontroli ustalono, że w budynku mieszkalno-usługowym oraz w budynku gospodarczo-garażowym prowadzone są prace wykończeniowe. Oba budynki nie były użytkowane. W budynku garażowo-gospodarczym został stwierdzony dodatkowy zakres wykonania robót poza udzielonym pozwoleniem na budowę w dniu 7 czerwca 2016 r. dotyczącym zezwolenia na wykonanie zewnętrznych i wewnętrznych instalacji budynku, a także w zgłoszeniu robót polegających na przebudowie budynku garażowo-gospodarczego przy ul. [...] w S.. W przedmiotowym budynku rozebrano wszystkie warstwy stropodachu wraz z płytą żelbetową i wykonano nowy stropodach w oparciu o zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych, bez wierzchniej warstwy papy termozgrzewalnej. Dodatkowo po obwodzie wypuszczono metalowe kształtowniki na wysokości kilkunastu centymetrów. Wykonano wewnętrzne i zewnętrzne instalacje,

w tym gazową celem podłączenia do kotła i kuchenki gazowej, które zamontowano

w pomieszczeniach budynku, oraz wyprowadzono ponad stropodach przewody komina i wentylacji – w oparciu o wyżej wymienione pozwolenie na budowę. Inwestor wykonał też dodatkowe roboty polegające m. in. na zamurowaniu wrót garażowych do jednego z dwóch boksów, wykonując pod stropem dwa okna, zamurowaniu okien od strony południowej i wykonanie okna od strony wschodniej. W zlikwidowanym boksie garażowym wydzielono ścianami wewnętrznymi dwa pomieszczenia higieniczno-sanitarne (WC i prysznic). Pomieszczenia przedmiotowego budynku zostały wyposażone w urządzenia, w tym do produkcji lodów, regały i inne meble ze stali nierdzewnej, co według uzyskanych podczas oględzin informacji od właścicieli, stanowić będzie zaplecze gastronomiczne dla budynku głównego, mieszkalno-usługowego. Dodatkowo przy budynku, w stosunku do rysunków projektu, zmianie uległo dojście od strony elewacji południowo-wschodniej poprzez dodatkowe schody terenowe. Podczas oględzin prowadzone były roboty wykończeniowe wewnątrz i na zewnątrz.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ nadzoru budowalnego wstrzymał prowadzenie robót budowlanych w przedmiotowym budynku wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i zgłoszeniu.

Postanowieniem z dnia [...] r. P. Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia

i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych niezgodnych z pozwoleniem na budowę wraz z wymaganymi uzgodnieniami, w terminie do dnia [...] r.

Ponieważ inwestor obowiązek wykonał, decyzją z dnia [...] r.

nr [...] P. Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. zatwierdził projekt budowalny obejmujący przebudowę budynku garażowo-gospodarczego na budynek pełniący funkcję uzupełniającą – zaplecze usługowe (przestrzeń socjalna, magazyn produktów, kuchnia) i garaż (1 miejsce postojowe) – dla budynku głównego mieszkalno-usługowego przy ul. [...] w S. i udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych.

W dniu [...] r. wniosek o wznowienie postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] r. złożyli K. i Z. J. wskazując, że są właścicielami budynku sąsiedniego przy ul. [...] w S.,a przebudowywany obiekt znajduje się na granicy ich nieruchomości, powinni więc brać udział w postępowaniu legalizacyjnym jako strony, co nie miało miejsca.

P. Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. postanowieniem

z dnia [...] r., wznowił postepowanie na podstawie art. 147, 149 § 1 i 2

i art. 150 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. uznając, że wniosek pochodzi od stron które powinny brać udział w postępowaniu i został złożony z zachowaniem terminu.

Decyzją z dnia [...] r., wydaną na podstawie art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 i art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. PINB w S. nie uchylił decyzji ostatecznej z dnia 10 lipca 2017 r. stwierdzając jednocześnie, że została ona wydana

z naruszeniem prawa. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że osoby które złożyły wniosek o wznowienie postępowania powinny brać udział w postępowaniu legalizacyjnym, ponieważ ich nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu którego to postępowanie dotyczyło. Ponieważ osoby te nie brały udziału w tym postępowaniu, wniosek o jego wznowienie okazał się uzasadniony. Jednak po przeprowadzeniu postępowania nadzwyczajnego organ I instancji uznał, że choć decyzja została wydana z naruszeniem prawa, brak było podstaw do jej uchylenia. Szereg robót związanych z przebudową budynku gospodarczego realizowanych było w oparciu o zgłoszenie właściwemu organowi jak i pozwolenie na budowę. Roboty polegające na przebudowie stropodachu budynku garażowo-gospodarczego zostały wykonane w oparciu o zgłoszenie, z dnia [...] r., a roboty polegające na budowie zewnętrznej instalacji wodociągowej, kanalizacyjnej, kanalizacji sanitarnej, zewnętrznej i wewnętrznej instalacji gazowej, zostały zrealizowane z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] r. Po przedłożeniu przez inwestora projektu zamiennego z wymaganymi uzgodnieniami i zaświadczenia Prezydenta Miasta S. z dnia [...] r. że zmiana sposobu użytkowania budynku garażowo-gospodarczego na budynek pełniący funkcję uzupełniającą do budynku głównego usługowo-mieszkalnego, nie jest sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta S., decyzją z dnia [...] r. organ I instancji zatwierdził przedłożony przez inwestora projekt budowlany zamienny i udzielił pozwolenia na wznowienie robót oraz nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Organ uznał w tym postępowaniu, że zakres wykonanych robót budowalnych z istotnym odstąpieniem od warunków pozwolenia na budowę i przewidzianych do wykonania robót budowalnych nie spowodował, że właściciele nieruchomości przy ul. [...] w S. znaleźli się w obszarze oddziaływania obiektu, który w tym miejscu istnieje od kilkudziesięciu lat. Natomiast sama zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części zgodnie z ustawą Prawo budowalne objęta jest uproszczoną procedurą zgłoszenia właściwemu organowi, w której nie występują strony postępowania.

W wyniku wznowienia tego postępowania, po wnikliwej analizie projektu budowlanego zamiennego, który w części rysunkowej przedstawia inwentaryzację (stan sprzed przebudowy) i projekt na zakończenie robót budowlanych wynika, że wysokość budynku usytuowanego przy granicy działki do górnej warstwy stropodachu wynosiła 245 cm, a po przebudowie 280 cm (wysokość pomieszczeń wewnątrz w świetle przed przebudową 220 cm, a po przebudowie 255 cm). Tym samym zgodnie z § 12 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.), winno to powodować objęcie sąsiedniej działki obszarem oddziaływania obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane. Z tego względu właściciele nieruchomości przy ul. [...] winni zostać uznani za stronę zakończonego postępowania administracyjnego (art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane), w którym nie brali udziału. Zwiększenie wysokości budynku usytuowanego przy granicy działki o 35 cm zostało dokonane niezgodnie z dokonanym w dniu

[...] r. zgłoszeniem robót budowalnych, do którego właściwy organ nie wniósł sprzeciwu, ponieważ roboty te miały polegać na odtworzeniu stanu pierwotnego.

W toku prowadzonego postępowania wznowieniowego inwestor w piśmie z dnia 25 stycznia 2018 r. (do którego dołączono oświadczenie autora inwentaryzacji

i projektu, kierownika budowy oraz wykonawcy) i uzupełnionego pismem autora projektu z dnia 15 lipca 2017 r. podpisanym przez uczestników procesu budowlanego poinformował w związku z zaistniałą rozbieżnością, że:

- nie zmienił kubatury budynku, nie podwyższył stropu, nowy strop został posadowiony na istniejących ścianach,

- projektant arch. M. G. wyjaśnił, że inwentaryzacja została wykonana

w oparciu o jego szkice i dokumentację fotograficzną. Wskazana w inwentaryzacji wysokość pomieszczeń, została podana w wyniku mylnie przyjętej wartości – dopuszczalnej dla pomieszczenia garażowego,

- dalej projektant zaznaczył, że mur graniczny (częściowo zasłonięty roślinnością) przewyższa górną powierzchnię stropu, tak jak przed rozpoczęciem robót, co obrazują załączone fotografie,

- w piśmie z dnia 15 lutego arch. M. G. wyjaśnił nieścisłości dokumentacji projektowej wykonanej w oparciu o błędną inwentaryzację, a dotyczącą wysokości ściany budynku sąsiadującego z ogrodzeniem, której wysokość nie uległa zmianie prostując jednocześnie wysokości wskazane w inwentaryzacji (wysokość budynku oraz wysokość pomieszczeń w świetle, które odpowiednio wynoszą 2,80 m, a nie 2,45, i 2,55 m, a nie 2,20 m).

Pismem z dnia 26 stycznia 2018 r. organ zawiadomił właścicieli nieruchomości przy ul. [...] w S. o toczącym się postępowaniu wznowieniowym.

W odpowiedzi na to zawiadomienie wpłynęły pisma B. J.

i M. J., w których poinformowali oni, że przekształcenia dokonane przy ul. [...] są niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, nie akceptują ich i oczekują przywrócenia stanu zgodnego z prawem. M. J. wskazał dodatkowo, że zmiany te są niezgodne z prawem, ale też uciążliwe, naruszają sposób korzystania przez niego z nieruchomości, pozbawiają posesję intymności i prywatności. Kominy zamontowane w garażach dymią i powodują inne emisje (wyziewy), ograniczają możliwości wypoczynku i korzystania z ogrodu, wpływają negatywnie na wartość jego nieruchomości. Zauważył, że wyniku przeprowadzonych prac w nieruchomości przy ul. [...] (z nikim z sąsiadów nie uzgadnianych) oraz w garażach zlokalizowanych przy granicy działki dokonano też takich widocznych naruszeń, jak dziurawienie na wylot ogrodzenia powodujące dalsze pęknięcia poprzeczne ogrodzenia oraz nasiąkanie w podstawie, podwyższenie ogrodzenia powyżej 2,20 m, anektowanie części ogrodzenia, obciążanie go i bezprawne zespolenie z dachem garaży, ewidentnie na potrzeby przyszłego tarasu. Ponadto, w ocenie M. J., projekt budowlany zamienny nie dotyczy garaży (które w dacie jego składania nie istniały) ale jakiegoś budynku przemysłowo-magazynowego. Czy oznacza to, że teraz za płotem jest strefa przemysłowa? I od kiedy takie obiekty usytuowane przy granicy z działką sąsiednią są klasyfikowane jako nieuciążliwe? Dodatkowo z projektu zamiennego wynika, że budynek w dacie złożenia projektu pełni funkcję garażu wraz z częścią gospodarczą, co nie było prawdą, Wyjaśnił, że garaże są przypisane do funkcji mieszkalnej budynku głównego, który nadal w 100% jest budynkiem mieszkalnym i innym bez zmiany planu miejscowego nie może być.

Organ I instancji uznał, że właścicielom budynku przy ul. [...] powinien przysługiwać status strony postepowania legalizacyjnego celem wniesienia uwag

i zarzutów m.in. co do zaistniałych rozbieżności dotyczących wysokości przebudowanego budynku zlokalizowanego bezpośrednio przy istniejącym, pełnym murze ogrodzeniowym i granicy ich nieruchomości. Tym bardziej, że na już zrealizowanym i istniejącym stropie zatwierdzony projekt obejmował wykonanie tzw. "zielonego dachu" tj. darni na siatce zabezpieczonej oporowo na krawędziach stropu, którą stanowi montaż perforowanej blachy i która obecnie wystaje 10 cm ponad wysokość istniejącego pełnego muru granicznego, łączącego posesje nr [...] przy

ul. [...] w S..

Odnosząc się do występujących rozbieżności w dokumentacji projektowej

w zakresie wymiarowania organ wyjaśnił, że w części opisowej projekt zawiera na stronie 2 pkt 3 "stan istniejący", a w pkt 4 "projektowaną formę i funkcję obiektu". Niewątpliwie w chwili złożenia projektu i w dacie jego zatwierdzenia wszystkie roboty (za wyjątkiem ostatniej warstwy stropodachu i ocieplenia ścian) były wykonane i takie zapisy w pkt. 3 i 4 odczytując je wprost nie odpowiadały stanowi faktycznemu. Organ wyjaśnił, że odczytuje je jako:

- "stan istniejący" – taki jaki był przed przebudową budynku (a nie w chwili wykonania i przedłożenia projektu),

- "projektowana forma i funkcja obiektu" - taka, (po zrealizowaniu robót budowalnych z istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę) i będzie po wykonaniu wszystkich robót budowlanych.

Celem jest wykazanie, jaki był stan wcześniej istniejący, a jaki będzie stan docelowy i organ nie dopatrzył się w tym zakresie przekłamań rzutujących na rozstrzygnięcie w przedmiocie zatwierdzenia takiego projektu, tym bardziej, że zakres wykonanych robót z odstępstwem od zatwierdzonego decyzją nr [...] Prezydenta Miasta S. projektu budowlanego i zgłoszenia z dnia 12 kwietnia 2016 r. był znany organowi już w trakcie oględzin w dniu 21 listopada 2016 r., co wynika z uzasadnienia postanowienia z dnia 23 listopada 2016 r. o wstrzymaniu robót.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności inwestycji będącej przedmiotem wznowionego postępowania z obowiązującym na tym terenie planem miejscowym zagospodarowania przestrzennego organ wyjaśnił, że inwestor przedłożył zaświadczenie Prezydenta Miasta S. z dnia [...] r., że zmiana sposobu użytkowania budynku garażowo-gospodarczego na budynek pełniący funkcję uzupełniająca (garaż z 1 miejscem postojowym wraz z zapleczem usługowym – przestrzeń socjalna, magazyn produktów oraz kuchnia) dla budynku głównego usługowo-mieszkalnego oraz objęte zakresem opracowania zagospodarowanie terenu części działki nr [...] z obrębu [...] (2 miejsca postojowe oraz utwardzenie terenu,tj. dojście do budynku garażowo-gospodarczego) przy ul. [...], nie są sprzeczne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (zmiana S.16). Z planu wynika, że teren objęty wnioskiem znajduje się w granicach terenu elementarnego oznaczonego symbolem [...] w części graficznej obowiązującego planu (uchwała Rady Miasta Szczecina Nr XV/480/99 z dnia 25 października 1999 r. w sprawie 7 zmian należących do II edycji zmian Miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta S. na obszarze dzielnicy Śródmieście; Dz. Urz. Woj. Zachodniopomorskiego nr 44 poz. 695). Dominująca funkcja na tym terenie jest mieszkalnictwo. Z planu wynika, że jeżeli lokalizacja lub rozbudowa obiektu powoduje ubytek istniejących stałych miejsc parkingowych, muszą być one odtworzone na terenie inwestycji (§3 ust. 12.2). Zgodnie z załączonym do wniosku rysunkiem planu zagospodarowania terenu oraz opisami uzupełniającymi w zakresie zmiany sposobu użytkowania przebudowanego budynku garażowo-gospodarczego i zagospodarowania, budynek garażowy ma pełnić funkcje uzupełniającą budynku głównego, a objęte zakresem opracowania zmiany w zagospodarowaniu terenu dotyczą utwardzenia terenu tj. dojścia do przedmiotowego budynku garażowo-gospodarczego oraz 3 miejsc postojowych (1 miejsce w przebudowanym budynku i 2 miejsca postojowe na terenie posesji). Zakres prac zatwierdzonych projektem budowlanym zamiennym nie narusza więc ustaleń planu miejscowego.

Powyższe oznacza, że mimo udziału wszystkich stron w postępowaniu zakończonym decyzją, której dotyczył wniosek o wznowienie, w wyniku tego postępowania mogłaby zapaść decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Mimo wady postępowania decyzja odpowiada prawu, a naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Gdyby nawet organ uchylił kwestionowaną decyzję z powodów procesowych, to podjęte nowe rozstrzygnięcie w sprawie byłoby tożsame z rozstrzygnięciem dotychczasowym, które jest zgodne z prawem materialnym. Z tych względów organ I instancji uznał, że decyzja której postępowanie wznowieniowe dotyczyło, wydana została z naruszenia praw, ale odmówił jej uchylenia z braku podstaw.

Odwołanie od tej decyzji wnieśli M. J., B. J., K. i Z. J., oraz radca prawny K. K. w imieniu K. i Z. J.. M. J. zwrócił się o uchylenie decyzji organu I instancji oraz wszystkich poprzednich dotyczących legalizacji przebudowy i rozbudowy obiektów, przy ul. [...] w S.. Wyjaśnił, że PINB w S. nadal nie przesłał mu dokumentów, z którymi powinien się zapoznać, a w związku ze studiami poza S. nie ma możliwości zaznajomić się z nimi osobiście. Wskazał, że organ I instancji nie wyjaśnił jakie okoliczności lub kryteria zadecydowały, że w przekształceniach jakie dotąd miały miejsce przy [...] (z dwukondygnacyjnego budynku mieszkalnego w czterokondygnacyjny budynek handlowo-usługowy) pomijał jego i innych współwłaścicieli nieruchomości przy ul. [...] jako stronę, a w kwestii budynku przemysłowo-magazynowego uznał go za stronę. Niezależnie od tego odwołujący się zauważył, że całość przekształceń przy ul. [...] (budynek, główny i zaplecze oraz grunt) jest niezgodna z:

- uchwałą Nr XV/480/99 Rady Miasta Szczecina z dnia 25 października 1999 r.

w sprawie 7 zmian należących do edycji zmian Miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta S. na obszarze dzielnicy Śródmieście,

- uchwałą Nr XXXIX/1147/14 Rady Miasta Szczecina z dnia 17 marca 2014 r.

w sprawie przyjęcia Gminnego programu opieki nad zabytkami Gminy Miasto Szczecin na lata 2014-2018.

Ponadto, zdaniem odwołującego się zaświadczenie Prezydenta Miasta o jakim mowa w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, nie może stanowić podstawy dla jakiegokolwiek uzasadnienia, gdyż obowiązujący plan, który w punkcie 4 precyzyjnie podaje identyfikatory adresowe budynków na ulicy [...] (dotyczą nie tylko miejsca, ale i konkretnych domów o adresach od [...]), wyraźnie zakazuje tego typu przekształceń jakich dotąd dokonano. Zdaniem M. J. cytowany plan automatycznie powinien ulec też rozszerzeniu na budynki o adresach M. 9, które nie zostały w planie wymienione, tylko ze względu na to, że w momencie jego tworzenia jeszcze nie istniały.

B. J., w swoim odwołaniu, również wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji oraz wszystkich poprzednich dotyczących legalizacji, przebudowy

i rozbudowy obiektów, przy ul. [...] w S.. Wskazała, że przebudowa garaży przy M. 6 (przedmiot decyzji organu I instancji) jest tylko fragmentem zmian dokonanych na tej posesji wbrew prawu, jakim jest obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Plan ten przewiduje wprawdzie możliwość zmian w zabudowie (z wieloma zakazami i ograniczeniami), ale pod warunkiem, że będą one służyły funkcji dominującej, a więc mieszkalnej. W wyniku przekształceń, budynek przy Moniuszki 6 został zaś tej funkcji pozbawiony. W ocenie odwołującej się zapis zamieszczony w przedłożonym przez inwestora projekcie budowlanym zamiennym, zgodnie z którym zasięg oddziaływania funkcji obiektu w całości mieści się na działce inwestycji, nie jest trafny. Wystające bowiem z garaży kominy dymią na wysokości podwyższonego parteru sąsiednich domów i są oddalone o 10 m od werandy i okien jej budynku. B. J. poddała w wątpliwość estetykę przedmiotowej inwestycji. Wskazała, że rzekome miejsce parkingowe w przebudowanym garażu to w rzeczywistości magazyn. Natomiast dwa miejsca parkingowe przed garażem, wykreśliła w projekcie inspekcja pożarowa, gdyż nie mogą być na drodze pożarowej, o czym PINB wie, ma odpowiednie dokumenty. Wymagana planem powierzchnia ekopozytywna też może nie być zachowana, nawet doliczenie trawnika na garażach, może nie wystarczyć by spełnić wymóg 50%.

K. i Z. J., działając osobiście, zwrócili się o uchylenie decyzji organu I instancji oraz wszystkich poprzednich dotyczących legalizacji, przebudowy i rozbudowy obiektów, przy ul. [...].Ich zdaniem przekształcenia jakie od 2008 roku, mają miejsce i są dokonywane przy ul. [...], są niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, organ powiatowy oparł swoje rozstrzygnięcie o nieznane nikomu zaświadczenie Prezydenta Miasta S., do którego żadna ze stron nie miała okazji dotąd się odnieść i jest ono traktowane jako koronny argument PINB w S. przeciw uchyleniu decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny. Ponadto, na pierwszej stronie projektu zamiennego, sporządzający go napisał, że zewnętrzna instalacja wodociągowa, kanalizacja sanitarna, zewnętrzna i wewnętrzna instalacja gazowa zostały zrealizowane zgodnie z wydanym pozwoleniem, tj. decyzją nr [...] z dnia [...] r. Tymczasem decyzja ta została uchylona w dniu 16 grudnia 2016 roku przez Prezydenta Miasta S. z powodu istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, czyli nie może być uznawana za podstawę do wydania skarżonej decyzji. Uchylone pozwolenie dotyczyło bowiem, zewnętrznej instalacji gazowej, wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wewnętrznej instalacji gazowej dla potrzeb istniejącego budynku gospodarczo - garażowego przy ulicy [...] w S.. Ponadto, zdaniem odwołujących się, na ulicy [...] naruszane są też inne przepisy tj. dotyczące: ochrony środowiska, terenów zielonych, walki ze smogiem i emisjami, kominów, ochrony zabytków, wieszania reklam, a nawet parkowania na drodze pożarowej. Do tego pierwotna zmiana funkcji dominującej budynku z mieszkalnej na usługowo-handlową, zmiana ilości kondygnacji, zmiana oznaczenia terenu z B na Bi to kwestie, które wymagają weryfikacji, a są pomijane przez PINB. Odwołujący się uważają,

że skoro w przedmiotowej sprawie zostali uznani za strony, to także w sprawach dotyczących przekształceń dwukondygnacyjnego budynku głównego składającego

z dwóch mieszkań w czterokondygnacyjny budynek składający się z 4 lokali handlowo – usługowych przy ul. [...], również powinni być stronami. K. i Z. J. wskazali jednocześnie, iż ze skierowanego do nich pisma WUiAB z dnia 5 grudnia 2017 r. wynika, że jak dotąd do WUiAB nie wpłynęły żadne wnioski o wydanie pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania budynku przy [...], ani zgłoszenie dotyczące zmiany sposobu użytkowania garaży.

Radca prawny K. K., działający w imieniu K. i Z. J., we wniesionym odwołaniu zarzucił kwestionowanej decyzji:

1. naruszenie art. 149 § 2 k.p.a. na skutek tego, że organ nie zastosował tego przepisu i nie przeprowadził postępowania co do istoty sprawy,

2. naruszenia art. 151 § 2 k.p.a. w zw. z art. 146 § 2 k.p.a. z uwagi na ich niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do odmowy uchylenia decyzji z dnia 10 lipca 2017 r., jak również z uwagi na błędną wykładnię art. 146 § 2 k.p.a. na skutek założenia, że przyjęcie takiej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji zwalnia organ z obowiązku wykazania, dlaczego w sprawie mogła zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca decyzji dotychczasowej i że taka sytuacja nie wymaga ponownego merytorycznego zbadania sprawy,

3. naruszenie art. 6 k.p.a. z uwagi na niezrealizowanie zasady działania organów administracji na podstawie przepisów prawa, w szczególności poprzez brak ustosunkowania się do zarzutów strony podnoszonych w stosunku do decyzji z dnia 10 lipca 2017 r.,

4. naruszenie art. 11 k.p.a. z uwagi na niezrealizowanie w postępowaniu zasady przekonywania,

5. naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. z uwagi na brak wykazania w zaskarżonej decyzji,

że organ administracji w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy,

6. naruszenie art. 80 k.p.a. z uwagi na to, że zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ I instancji dokonał swobodnej oceny materiału dowodowego sprawy,

7. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. z uwagi na to, że zaskarżona decyzja pozbawiona jest uzasadnienia faktycznego i prawnego, nie zawiera wskazania faktów, które zostały uznane za udowodnione i dowodów na których organ się oparł, a także nie wskazuje tych, którym odmówił mocy dowodowej, jak również nie zawiera uzasadnienia prawnego, gdyż nie wyjaśnia podstawy prawnej.

Mając na uwadze powyższe, pełnomocnik K. i Z. J. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Pełnomocnik odwołujących się zarzucił sprzeczność rozstrzygnięcia organu powiatowego z podstawą prawną decyzji. Odmowa uchylenia decyzji może bowiem nastąpić wyłącznie na podstawie art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. i to tylko w przypadku stwierdzenia przesłanek tam wskazanych, tymczasem organ I instancji nie wykazał podstaw odmowy uchylenia decyzji w tym przepisie wskazanych. Wręcz przeciwnie organ stwierdził istnienie w sprawie podstawy wznowienia wskazanej w art. 145 § 1 pkt 4 pkt 4 k.p.a., jednakże następnie przeprowadził w uzasadnieniu wywód mający na celu wykazanie, że w sprawie zapadłaby decyzja odpowiadająca decyzji dotychczasowej. Zastosowanie jednak podstawy prawnej z art. 151 § 2 k.p.a. w zw. z art. 146 k.p.a. uprawnia organ wyłącznie do stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa, nie stanowi natomiast podstawy do rozstrzygnięcia o odmowie uchylenia zaskarżonej decyzji.

W ocenie pełnomocnika ww. stron, w przedmiotowej sprawie organ I instancji nie zbadał należycie materiału dowodowego sprawy. Oceniając bowiem zarzuty dotyczące niezgodności zaskarżonego rozstrzygnięcia z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ograniczył się wyłącznie do wskazania

i przytoczenia treści zaświadczenia Prezydenta Miasta S. z dnia 31 stycznia 2017 r. Oparcie się wyłącznie na treści zaświadczenia nie może stanowić wypełnienia ustawowych obowiązków organu rozpoznającego sprawę w postępowaniu wznowieniowym. Zaświadczenie takie może być dowodem w sprawie i może zostać poddane ocenie, nie może jednak zastępować rozstrzygnięcia sprawy, a tak było w niniejszej sprawie.

W ocenie pełnomocnika art. 35 Prawa budowlanego ma również zastosowanie

w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 Prawa budowlanego. Procedura ta nie przewiduje natomiast weryfikacji zgodności z planem miejscowym zamierzenia budowlanego objętego projektem zamiennym w oparciu o zaświadczenie wydane przez inny organ, a co za tym idzie organ I instancji miał obowiązek dokonać samodzielnej weryfikacji zgodności zamierzenia objętego projektem zamiennym z ustaleniami planu miejscowego obowiązującego dla terenu przy ul. [...] w S.. Decyzja organu I instancji jakichkolwiek samodzielnych ustaleń tego organu w tym zakresie nie zawiera, a co za tym idzie nie odpowiada prawu. Z treści art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego wynika, że podstawowym obowiązkiem organu jest zbadanie zgodności rozwiązań zaproponowanych w projekcie budowlanym z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Analiza ta ma fundamentalne znaczenie, bowiem to te dokumenty określają w sposób wiążący, m. in., przeznaczenie, parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym linie zabudowy, gabaryty obiektów i wskaźniki intensywności zabudowy, jak też kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Negatywny wynik ustaleń organu co do zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy przekreśla możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zaaprobowanie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę w sytuacji gdy projekt ten jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu, może stanowić rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Nie ulega wątpliwości, że decyzja

o zatwierdzeniu projektu zamiennego i udzieleniu pozwolenia na wznowienie robót budowlanych powinna być wydana po stwierdzeniu zgodności przedsięwzięcia

z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W decyzji z dnia

[...] r. nie ma zaś nawet jednego zdania wskazującego na to, że analiza taka została przeprowadzona. W dokumentacji projektu zamiennego, w części opisowej, znajduje się stwierdzenie o zgodności zamierzenia z planem miejscowym, jednakże pełnomocnik odwołujących się nie zgadza się z takim stwierdzeniem. W pkt 8.1. projektu zamiennego wskazano bowiem, że spełniono wymagania OG 6.2 pkt 3 i 4, jednakże ta część projektu nie daje żadnej informacji na temat zgodności zamierzenia z planem miejscowym. W uchwale Rady Miasta Szczecina nr XV/480/99 z dnia 25 października 1999 r., uściślającej ograniczenia MPZP dla ulicy [...] (pkt 4 - definiuje identyfikatory adresowe których plan dotyczy) w S. zawarty jest zakaz przekształcania piwnic i innych części budynków mieszkalnych przy ul. [...] na obiekty handlowe i lokale użytkowe powodujące wzmożony ruch klientów (§ 10 ust. 5 pkt 5.3). Funkcja dominująca dla tego terenu to mieszkalnictwo (§10 ust. 5 pkt 5.1.). Ulica [...] to strefa A historycznej struktury przestrzennej (§10 ust. 9 pkt 9.1.) i obowiązuje na niej zakaz lokalizacji obiektów obniżających standard warunków mieszkaniowych (§10 ust. 6 pkt 6.3). Tymczasem w efekcie przebudowy powstał obiekt, który z funkcją mieszkalnictwa nie ma nic wspólnego, gdyż w żaden sposób nie wspiera tej funkcji na terenie objętym planem, wręcz przeciwnie jest obiektem przemysłowo-magazynowym, pomocniczym dla innego budynku przy ul. [...], który ma na tyle mało wspólnego z funkcją mieszkaniową, że na kopii mapy zasadniczej został oznaczony literą "h", która oznacza obiekt handlowy. Organ I instancji nie wypowiedział się w kwestii tego, w jaki sposób miała miejsce zmiana oznaczenia terenu przy

ul. [...], podczas gdy jest to również okoliczność istotna z punktu widzenia dopuszczenia do lokalizacji na tej nieruchomości zabudowy tego rodzaju,

jak ta, która obecnie na tej nieruchomości powstała, w tym również zabudowy dopuszczonej decyzją z dnia [...] r. Zdaniem pełnomocnika odwołujących się, dla budynków przy ul. [...] o numerach od [...] zapis planu miejscowego określa tak daleko idące ograniczenia w zakresie przekształcania zabudowy mieszkaniowej, że w zasadzie inwestycja taka jak będąca przedmiotem decyzji z dnia [...] r. powinna zostać uznana za niedopuszczalną. Zakaz przekształcania piwnic i innych części budynków (§10 ust. 1 pkt 4 w zw. pkt. 5.3.) niewątpliwie dotyczy również budynków pomocniczych takich jak garaże czy inne budynki gospodarcze, a ich przebudowa powinna być związana funkcją, jaka na tym terenie jest w planie przewidziana. W obrębie tej ulicy i wskazanych wyżej adresów, budynki, zgodnie z zapisami planu, mają pełnić funkcję budynków mieszkalnych, a budynki pomocnicze, w tym garaże czy inne, funkcję budynków obsługujących budynki mieszkalne. Decyzja z dnia [...] r. zaś obejmuje zgodę na realizację przedsięwzięcia, które ze wsparciem funkcji mieszkalnej nie ma nic wspólnego. Dlatego inwestycja dopuszczona decyzją z dnia [...] r. to faktycznie zgoda na wykonanie zabudowy uzupełniającej obiekt handlowo - usługowy już na nieruchomości zrealizowany, nie mająca nic wspólnego z funkcją mieszkaniową. Tak zaprojektowana inwestycja pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wskazanych ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta S., w szczególności z treścią zawartą w § 10 ust. 5, 6 i 9 oraz § 2 pkt 8, pkt 16 lit. c) i pkt 29 cytowanej uchwały Rady Miasta Szczecina Nr XV/480/99 z dnia 29 października 1999 r., z uwagi na naruszenie przepisów o funkcji dominującej. Prace określone w przedłożonym przez inwestora w listopadzie 2016 r. projekcie budowlanym zamiennym zmieniają całkowicie istniejący obiekt budowlany. Planowane roboty budowlane, polegające na przekształceniu istniejących garaży w obiekt gospodarczy, stanowiący zaplecze dla istniejącej na tym terenie kawiarni, są praktycznie nową inwestycją i skutkują zupełną zmianą charakteru przedmiotowej substancji budowlanej. Nie jest zatem możliwa legalizacja takich działań w trybie art. 36a ustawy Prawo budowlane, bowiem przedłożony przez inwestorów projekt zamienny nie opiera się na pierwotnym projekcie budowlanym, nie zmienia go

w żadnym zakresie, lecz obejmuje zupełnie nowe jakościowo przedsięwzięcie budowlane.

Z. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego PINB w S., zakończonego decyzją ostateczną tego organu z dnia [...]. nr [...] były - jak wskazał organ powiatowy - wykonane bez pozwolenia na budowę, roboty budowlane polegające na:

1) zamurowaniu wrót garażowych jednego boksu,

2) wykonaniu "pod stropem" wskazanego wyżej boksu dwóch okien (w miejscu zlikwidowanych wrót garażowych),

3) wykonaniu w części zlikwidowanego pomieszczenia garażowego ścian wewnętrznych, wydzielających z niego dwa pomieszczenia higieniczno-sanitarne (WC i prysznic),

4) zamurowaniu dwóch okien od strony pd-wsch. i wykonaniu okien w ścianie tylnej (pn-wsch.) - protokół z kontroli z dnia 21 listopada 2016 r.,

5) podwyższeniu przedmiotowego budynku o 35 cm - ustalenia poczynione przez PINB w S. po wznowieniu postępowania.

Organ powiatowy potraktował przy tym wykonanie ww. robót budowlanych, jako istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę z dnia [...] r. nr [...], dotyczącego zewnętrznej instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, zewnętrznej i wewnętrznej instalacji gazowej dla potrzeb istniejącego budynku gospodarczo-garażowego przy ul. [...] w S., a także przyjętego bez sprzeciwu zgłoszenia, z dnia 12 kwietnia 2016 r. o zamiarze wykonania robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę. Roboty te polegały na odtworzeniu stanu pierwotnego tj. przebudowie stropodachu budynku garażowo-gospodarczego polegającej na demontażu pokrycia papowego, demontażu izolacji z wełny mineralnej, demontażu płyty żelbetowej oraz odtworzeniu wszystkich warstw.

Powyższe ustalenia stanowiły podstawę do wydania przez PINB w S. rozstrzygnięć administracyjnych w oparciu o:

- przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego (decyzja z dnia [...] r. o nakazie przedłożenia projektu budowlanego zamiennego);

- przepis art. 51 ust. 4 prawa budowlanego (decyzja z dnia [...] r.

o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego).

Zgodnie z przepisem art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - właściwy organ nadzoru budowlanego nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Zgodnie zaś z art. 51 ust. 4 ww. ustawy, po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Organ odwoławczy zauważył, że przepisy te dotyczą, wyłącznie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Tym samym PINB w S. nie mógł potraktować przedmiotowych robót budowlanych jako istotnego odstąpienia od zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę.

Jednocześnie, pozwolenie na budowę z dnia [...] nr [...], dotyczyło wyłącznie budowy zewnętrznej instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, zewnętrznej i wewnętrznej instalacji gazowej dla potrzeb istniejącego budynku gospodarczo-garażowego przy ul. [...] w S.. Decyzja ta nie dotyczyła natomiast robót ingerujących w elementy konstrukcyjne budynku, jak wybicie nowych, czy zamurowanie starych otworów okiennych, drzwiowych w ścianach nośnych budynku, podwyższenia tego budynku, ani też ewentualnej zmiany sposobu użytkowania tego budynku. Tym samym wskazane roboty budowlane konstrukcyjne w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę, które dotyczyło wyłącznie robót instalatorskich.

Skoro zaś wskazane roboty nie mogą być rozpatrywane, jako istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę, ani też od dokonanego zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, nie wymagających uzyskania pozwolenia na budowę, to powinny być rozpatrywane jako przypadek wskazany w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, a więc jako wykonywanie robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. We wskazanym zaś wyżej przypadku, do procedury legalizacyjnej nie znajdują zastosowania przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, jak przyjął organ powiatowy, lecz odpowiednio;

- art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym, przed upływem

2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, bądź

- art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, zgodnie z którym, w przypadku niemożności doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, organ nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Organ powiatowy prawidłowo przyjął, w ramach procedury wznowieniowej,

że w postępowaniu zakończonym decyzją ostateczną tego organu z dnia [...] r. współwłaścicielom nieruchomości przy ul. [...] w S. przysługiwał status stron postępowania oraz, że strony te bez własnej winy nie brały udziału w tym postępowaniu. Organ I instancji błędnie jednak uznał, że gdyby nawet uchylił zaskarżoną decyzję ze wskazanych wyżej powodów procesowych, to podjęte nowe rozstrzygnięcie w sprawie byłoby tożsame z rozstrzygnięciem dotychczasowym, które organ ten ocenił jako zgodne z prawem materialnym. Tymczasem rozstrzygnięcie to zostało wydane w procedurze legalizacyjnej istotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę, które w niniejszej sprawie w ogóle nie występuje, a przy tym z pominięciem procedury wskazanej w art. 51 ust. 1 pkt 2, bądź pkt 1 Prawa budowlanego.

Zdaniem organu II instancji w niniejszej sprawie nie występuje przypadek,

o którym mowa w art. art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, tj. sytuacja w której w wyniku wznowienia postępowania nie mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Wymienione uchybienia organu I instancji uzasadniały uchylenie decyzji z dnia [...] r. stwierdzającej, że decyzja z dnia [...] r. zatwierdzająca projekt budowlany zamienny została wydana z naruszeniem prawa. Postępowanie legalizacyjne dotyczące istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe. Natomiast w sprawie przeprowadzonych robót budowlanych winno zostać wszczęte nowe postępowanie legalizacyjne w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 tej ustawy. Umorzenie postępowania legalizacyjnego dotyczącego istotnego odstępstwa powinno nastąpić w I instancji, celem zapewnienia stronom dwuinstancyjności postępowania. Z tych względów organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.

Nowe postępowanie legalizacyjne prowadzone w trybie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, dotyczyć będzie wyłącznie wykonanych samowolnie robót budowlanych. Ewentualna samowolna zmiana sposobu użytkowania budynku garażowo-gospodarczego na budynek pełniący funkcję uzupełniającą dla budynku usługowo-mieszkalnego stanowić może natomiast przedmiot odrębnego postępowania PINB w S., prowadzonego w trybie art. 71a Prawa budowlanego.

W sprzeciwie od tej decyzji wniesionej do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego w S. Fundacja "M. W." wniosła o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez przyjęcie,

że w sprawie zaistniała okoliczność pozwalająca na zastosowanie tego przepisu, tj. by decyzja organu I instancji wydana po zakończeniu postępowania wznowieniowego została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Fundacja zarzuciła naruszenie art. 151 § 2 k.p.a. w zw. z art. 146 § 2 k.p.a. i art. 51 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że w wyniku postępowania wznowieniowego dotyczącego wydania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, zasadne jest umorzenie postępowania w przedmiocie istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę i wszczęcie odrębnego postępowania legalizacyjnego.

W uzasadnieniu skargi strona przedstawiła stan faktyczny sprawy wynikający

z dokonanych przez organ ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji

Zdaniem skarżącej decyzja Z. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. jest błędna, gdyż w zakresie rozpatrywanej sprawy administracyjnej nie zaistniały przesłanki do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, organ odwoławczy winien był rozpatrzyć sprawę merytorycznie przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres spraw ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać okoliczności jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Zdaniem strony skarżącej przedmiotem wniesionego odwołania była decyzja PINB w S. wydana w wyniku wznowienia postępowania. Oznacza to, iż organ odwoławczy powinien poddać ocenie postępowanie wznowieniowe przeprowadzone przez organ I instancji na wniosek współwłaścicieli nieruchomości sąsiedniej, oraz decyzję wydaną po zakończenia tego postępowania. Jak wynika z uzasadnienia decyzji objętej sprzeciwem W. Inspektor Nadzoru Budowlanego w ogóle nie stwierdził, w postępowaniu prowadzonym na skutek złożenia wniosku o wznowienie postępowania, naruszeń prawa procesowego, nie wskazał ich w uzasadnieniu decyzji. Jedynym przywołanym uchybieniem było uchybienie dotyczące niezawinionego braku udziału wszystkich stron w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji P. inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] r., co znalazło potwierdzenie w decyzji organu I instancji z dnia [...] r. wydanej

w postępowaniu wznowieniowym. W postępowaniu nadzwyczajnym uczestniczyły wszystkie strony postępowania, które miały możliwość czynnego w nim udziału, składania wniosków i wyjaśnień oraz wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. W postępowaniu tym nie zaistniały uchybienia w zakresie naruszenia przepisów postępowania, pozwalające organowi odwoławczemu na wydanie decyzji kasacyjnej. W sprawie nie zaistniała również druga z obligatoryjnych przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Rozpoznając odwołanie organ II instancji wskazał, że rozstrzygnięcie P. Inspektora Nadzoru Budowlanego zostało wydane w procedurze legalizacyjnej istotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę, które w sprawie w ogóle nie wystąpiło, a przy tym z pominięciem procedury wskazanej w art. 51 ust. 1 pkt 2, bądź pkt 1 Prawa budowlanego, dlatego zasadne było umorzenia postępowania w sprawie istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), jako bezprzedmiotowego oraz wszczęcia w stosunku do kwestionowanych robót budowlanych nowego postępowania legalizacyjnego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 bądź 2 Prawa budowlanego. Wskazać należy, iż podstawą rozstrzygania organu I instancji była decyzja wydana w wyniku wznowienia postępowania, zatem organ odwoławczy władny był do wskazania jedynie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy prowadzonej w ramach postępowania wznowieniowego, nie zaś w postępowaniu zwyczajnym poprzedzającym wydanie decyzji objętej odwołaniem. Brak wskazań w tym zakresie uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji.

Z powyższego wnika, że wydając rozstrzygnięcie objęte sprzeciwem organ II instancji nie dokonał ponownej merytorycznej oceny rozpoznawanej sprawy. Mimo przeprowadzenia przez organ I instancji pełnego postępowania wznowieniowego, umożliwienia wszystkim stronom prawa czynnego udziału w tym postępowaniu, zgromadzenia materiału dowodowego niezbędnego do ustalenia stanu faktycznego sprawy, rozstrzygnięcie po raz drugi rozpoznające sprawę administracyjną nie nastąpiło.

Co istotne, wobec wskazań organu odwoławczego dotyczących przyjętej podstawy prowadzenia postępowania przez P. Inspektora Nadzoru Budowlanego w zakresie decyzji objętej postępowaniem wznowieniowym, wyjaśnić należy, że inwestor przed realizacją inwestycji dokonał zgłoszenia robót niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę w formie zgłoszenia, a na roboty wymagające pozwolenia na budowę uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę. Prace objęte zgłoszeniem i pozwoleniem realizowane były w jednej nieruchomości w tym samym czasie. Skarżąca wyjaśniła, że w toku prowadzenia prac obejmujących wykonywanie instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, zewnętrznej i wewnętrznej instalacji gazowej, w związku z powtarzającymi się kradzieżami na budowie oraz niszczeniem sprzętu, infrastruktury i materiałów (zgłaszanymi do organów ścigania) konieczne było zabezpieczenie nieruchomości przed ingerencją osób postronnych przez zabudowanie okien oraz częściowe zabudowanie wrót drzwiowych do garażu. W takim stanie faktycznym na nieruchomości objętej inwestycją, wobec pism współwłaścicieli nieruchomości przy ul. [...], przeprowadzona została kontrola, która wykazała odstępstwa od zatwierdzonego pozwolenia na budowę oraz dokonanego zgłoszenia uwzględniające również prace czasowo zabezpieczające prowadzoną budowę przed ingerencją osób nieuprawnionych. Wobec ujęcia tych prac w protokole kontroli musiały zostać one uwzględnione w projekcie zamiennym, który miał uwzględniać dotychczas wykonane roboty budowlane, gdyż taki obowiązek nałożony został na inwestora. Na inwestora nałożono również dodatkowe obowiązki, w tym przedłożenia wszelkiej dokumentacji wymaganej zarówno w postępowaniu w zakresie odstępstwa od robót budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia na budowę, jak również odstępstwa od zgłoszenia. W tej sytuacji nie można uznać, jak uczynił to organ II instancji, że w sprawie nie było podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od udzielonego pozwolenia na budowę i należy umorzyć to postępowanie. Inwestor prace te wykonał dla zabezpieczenia prowadzonych robót, na które uzyskał pozwolenie na budowę i stanowiły one odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, jednocześnie inwestor przeprowadzał prace objęte zgłoszeniem. W tej sytuacji wobec przeprowadzonego postępowania wznowieniowego, które wykazało jedynie uchybienie organu w zakresie określenia stron postępowania w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i zgody na wznowienie robót budowlanych

i dopuściło wszystkie osoby będące stronami do udziału w tym postępowaniu, zasadne było wydanie decyzji w oparciu o art. 151 § 2 k.p.a. w zw. z art. 146 § 2 k.p.a., która w postępowaniu odwoławczym winna zostać utrzymana w mocy. Ponadto wskazać należy również, iż inwestycja została zakończona, a w wyniku przeprowadzenia obowiązkowej kontroli nieruchomości, przedłożenia wymaganych dokumentów, protokołów badań i sprawdzeń inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie i przystąpił, w oparciu o uzyskane pozwolenie, do użytkowania obiektu.

W ocenie inwestora organ II instancji błędnie przyjął, że w sprawie zachodziły przesłanki do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. co zgodnie z art. 64e w zw. z art. 151a § 2 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skutkować winno uchyleniem decyzji objętej sprzeciwem.

Z. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnił, że w sprawie nie zachodzi sytuacja, o której mowa w art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 k.p.a.

Organ I Instancji błędnie potraktował wykonane roboty budowlane jako istotnie odbiegające o wydanego pozwolenia na budowę z dnia 7 czerwca 2016 r. i przyjętego bez sprzeciwu zgłoszenia. Wydana w sprawie decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczyła robót instalatorskich, w ogóle nie dotyczyła robót ingerujących w elementy konstrukcyjne budynku ani też ewentualnej zmiany sposobu użytkowania tego budynku. Prawo budowlane nie przewiduje dla instytucji zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 tej ustawy, możliwości zastosowania procedury istotnego odstępstwa. W stosunku do wykonanych robót organ I instancji powinien przeprowadzić postępowanie naprawcze, o jakim mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast w przedmiocie ewentualnej samowolnej zmiany sposobu użytkowania ww. obiektu budowlanego organ powiatowy powinien przeprowadzić odrębne postępowanie legalizacyjne w trybie art. 71a Prawa budowlanego. Po wznowieniu postępowania, w ocenie organu odwoławczego, organ powiatowy winien był uchylić decyzję własną z dnia 10 lipca 2017 r. i umorzyć postępowanie prowadzone w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3, a następnie wszcząć

z urzędu, w stosunku do samowolnie wykonanych robót budowlanych, postępowanie legalizacyjne w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego, oraz ewentualnie odrębne postępowanie w trybie art. 71a tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Z. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) – dalej "p.p.s.a." od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z decyzji może wnieść sprzeciw. Do sprzeciwu stosuje się odpowiednio przepisy od skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej (art. 64b § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.).

Przedmiotem sprzeciwu jest decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości

i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a k.p.a.).

Kontrolą Sądu objęta jest decyzja organu odwoławczego, w której organ ten uchylił decyzję organu I instancji odmawiającą, po wznowieniu postępowania, uchylenia decyzji tego organu z dnia 10 lipca 2017 r. zatwierdzającej projekt budowalny zamienny i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót.

Należy zwrócić uwagę, że postępowanie mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych zostało przeprowadzone. Inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie. Ponieważ postępowanie zakończone decyzją z dnia PINB z dnia 10 lipca 2017 r. było dotknięte wadą uzasadniającą wznowienie tego postepowania, postępowanie zostało wznowione, na żądanie strony. Organ I instancji przeprowadził postępowanie o jakim mowa w art. 149 § 2 k.p.a. i wydał decyzję o jakiej mowa w art. 151 § 2 k.p.a.

Organ odwoławczy uchylił tę decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy nie wziął jednak pod uwagę, ze postępowanie wznowieniowe jest postępowaniem odrębnym i nie stanowi prostej kontynuacji postępowania zakończonego decyzja ostateczną. Organ odwoławczy rozpoznając odwołanie jest związany treścią art. 151 k.p.a.

Z. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją objętą sprzeciwem uchylił, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzję organu I instancji i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpoznania. W podstawie prawnej decyzji nie powołał przepisu ustawy procesowej pozwalającego na wydanie takiej decyzji w postępowaniu wznowieniowym. Z obszernego uzasadnienia decyzji, jak słusznie podniesiono w sprzeciwie, nie wskazano jakie przepisy postępowania administracyjnego zostały naruszone w postępowaniu nadzwyczajnym, ani jaki konieczny dla zakończenia postępowania wznowieniowego zakres sprawy, istotny ze względu na rozstrzygniecie, powinien zostać wyjaśniony. Organ odwoławczy nie wskazał, jakie konkretne czynności powinny zostać wykonane. Wadą postępowania zakończonego decyzją zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na wznowienie robót było to, że nie wszystkie osoby którym przysługiwał status strony, mogły wziąć udział w tym postępowaniu. Ponieważ wniosek o wznowienie postępowania został złożony przez osoby uprawnione, w terminie określonym

w art. 148 k.p.a., uzasadniało to wydanie postanowienia o wznowieniu postępowania,

a także przeprowadzenie postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

Stosownie do treści art. 151 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej właściwy do wydania postanowienia o wznowieniu postępowania, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 wydaje decyzję, w której:

1) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, albo

2) uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy.

Natomiast w myśl art. 151 § 2 k.p.a. w przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

Zgodnie z treścią art. 146 § 2 k.p.a. nie uchyla się decyzji w przypadku, jeżeli

w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Organ I instancji, po przeprowadzeniu postępowania o jakim mowa w art. 149 § 2 K.p.a. uznał, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej, dlatego ograniczył się do stwierdzenia, że decyzja ta została wydana z naruszeniem prawa, stosownie do treści art. art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 k.p.a. Uznał więc, że zaszła przesłanka do wznowienia, ale jednocześnie wystąpiła przesłanka negatywna z art. 146 §2 k.p.a. Wskazał na pozytywną, jak i negatywną przesłankę wydania decyzji. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wykazał, że wadliwość procesowa nie wpłynęła na prawidłowe zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, a więc stosując art. 146 § 2, wykazał, że decyzja dotychczasowa posiada jedynie wadliwości formalne, natomiast w całości była pozbawiona wadliwości materialnej. Decyzja ta została wydana po przeprowadzeniu w całości postępowania, ograniczonego w zakresie przepisów materialnych mających zastosowanie w sprawie.

Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania, wydał decyzję uchylającą decyzję organu I instancji i przekazującą sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. Decyzja ta nie odpowiada prawu.

Organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania od decyzji wydanej w wyniku wznowienia postępowania, nie może wydać decyzji kasacyjnej, przekazującej sprawę do rozpoznania organowi niższego stopnia.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że nie ma innego sposobu zakończenia postępowania wznowieniowego, niż wydanie jednej

z decyzji określonych w art. 151 k.pa. Przykładowo w wyroku NSA w Warszawie

z 9 marca 1987 r., II SA 1389/86, OSP 1989/5, poz. 109, z glosą W. Chróścielewskiego, stwierdzono, że art. 151 § 1 przewiduje tylko dwa możliwe sposoby zakończenia wznowionego postępowania. W razie braku podstaw z art. 145 § 1 odmawia się uchylenia dotychczasowej decyzji wydanej w postępowaniu zwyczajnym, a gdy podstawy te zachodzą – uchyla się dotychczasową decyzję i wydaje nową, rozstrzygającą o istocie sprawy. Decyzja taka musi mieć więc charakter rozstrzygnięcia o istocie sprawy. Logiczną konsekwencją poszczególnych etapów postępowania wznowieniowego, którego celem jest ponowne rozpoznanie sprawy, jest w przypadku istnienia podstaw wznowienia uchylenie decyzji dotychczasowej i wydanie w tym samym postępowaniu nowej decyzji merytorycznej (art. 151 § 1 pkt 2). Zgodnie w wyrokiem NSA w Warszawie z 26 września 1983 r., I SA 634/83, ONSA 1983/2, poz. 76, z art. 149 § 2 i art. 151 § 1 decyzja zapadła w wyniku wznowienia postępowania musi rozstrzygać istotę sprawy, nie może natomiast orzekać o przekazaniu sprawy organowi niższej instancji do ponownego rozpatrzenia. Podobnie w wyroku WSA w Warszawie z 10 listopada 2005 r., I SA/Wa 1759/04, LEX nr 199007, stwierdzono, że z uwagi na treść art. 149 § 2 oraz art. 151 § 1 nie jest dopuszczalne, aby w wyniku wznowienia postępowania administracyjnego zapadła decyzja, która orzeka o przekazaniu sprawy organowi niższej instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzja wydana po wznowieniu postępowania administracyjnego, zawierająca takie rozstrzygnięcie, nie znajduje oparcia w treści art. 151 k.p.a., co uzasadnia jej uchylenie.

Rozpoznając sprawę ponownie organ odwoławczy rozpozna odwołanie merytorycznie, odniesie się do podniesionych zarzutów i wyda jedną z decyzji o jakich mowa w art. 151 k.p.a., tj. utrzyma w mocy decyzję organu I instancji w razie stwierdzenia braku podstaw do uchylenia decyzji z dnia [...] r., albo uchyli decyzję organu I instancji oraz decyzję dotychczasową gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia w myśl art. 151 § 1 pkt 2 i wyda nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy.

Z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, objętą sprzeciwem decyzję należało uchylić tę decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c

w zw. z art. 64e p.p.s.a. Orzeczenie zawarte w pkt II wyroku wydano na podstawie

art. 200 p.p.s.a. Na koszty postępowania zasądzone od organu składa się wpis sądowy od skargi w kwocie 100 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa udzielonego radcy prawnemu w kwocie 17 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika procesowego określone w § 14 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Ministra sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).