Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1652/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Henryk Wach (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Jarosław Poturnicki po rozpoznaniu w dniu 30 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Lu 826/16 w sprawie ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia 12 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu UE 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy W.na rzecz Zarządu Województwa L. 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z 7 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16 oddalił skargę Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Gmina W. – dalej: skarżąca, strona lub Gmina – [...] lutego 2014 r. zawarła z Województwem [...] umowę, której przedmiotem było dofinansowanie projektu "Udrożnienie systemu komunikacyjnego na terenie gminy W. poprzez odbudowę infrastruktury mostowej" (umowa). Dofinansowanie zostało udzielone w ramach Działania 5.2 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 w wysokości 4.353.576,84 zł. Część dofinansowania została wypłacona na podstawie składanych przez Gminę wniosków o płatność zaliczkową, natomiast w odniesieniu do jednego z wniosków wstrzymano jego poświadczenie ze względu na podjęte przez Instytucję Zarządzającą czynności kontrolne.

Instytucja Zarządzająca (Zarząd Województwa Lubelskiego) wszczęła kontrolę przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach przedmiotowego projektu. Poddane kontroli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zostało podzielone na 5 części, obejmujących odrębne zadania. Zadania polegały na odbudowie lub remoncie mostów drogowych w ciągu dróg gminnych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Po przeprowadzeniu kontroli Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 525.103,56 zł.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie administracyjne, a następnie decyzją z [...] stycznia 2016 r. określiła skarżącej kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 208.281,06 zł.

Podstawą nałożenia obowiązku zwrotu środków było ich wykorzystanie z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu (art. 184 i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; Dz. U. z 2016 r., poz. 1870, ze zm.; dalej: u.f.p.). Oznaczało to zaistnienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzania Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., seria L, nr 210, s. 25, ze zm.; dalej: rozporządzenie).

Zarząd Województwa dopatrzył się naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich w odniesieniu do trzech kwestii.

Po pierwsze beneficjent naruszył przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie określenia warunków, jakie muszą spełnić wykonawcy, w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Naruszenie nastąpiło wskutek zobowiązania wykonawców do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, z zastrzeżeniem, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowana w formularzu ofertowym. Składając oferty na odbudowę lub remont więcej niż jednego mostu minimalna suma, jaką musiał dysponować wykonawca była sumą poszczególnych ofert częściowych. Taka konstrukcja opisu dokonania oceny spełnienia warunku narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, ze zm.; dalej: p.z.p.). Zdolność finansowa potencjalnych wykonawców nie była związana z wartością progową określoną w sposób jednakowy dla każdego wykonawcy składającego ofertę. W efekcie w jednym postępowaniu, dotyczącym tego samego zamówienia stosowane były, w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, różne zasady spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jest to sprzeczne z wymogiem, aby warunki udziału ustalone przez zamawiającego były jednakowe dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Po drugie w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zakwestionował wymóg przedłożenia przez wykonawców opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca powinien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zakres ubezpieczenia polisy OC wykonawcy winien obejmować wykonanie robót mostowych. Suma ubezpieczenia nie mniej niż 1.000.000 zł. Biorąc pod uwagę wartość szacunkową zadania nr 4 i 5 (odpowiednio 513.498,95 zł i 182.796,74 zł) żądanie przez zamawiającego przedłożenia przez wykonawcę polisy na sumę ubezpieczenia nie mniej niż 1.000.000 zł jest zbyt wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Stanowi to naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wnioskodawców.

Po trzecie zakwestionowano zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) postanowienia dotyczące dopuszczalności podwykonawstwa przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z kwestionowanymi postanowieniami: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której zadanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców (...). Kluczowe części niniejszego zamówienia polegające na: wykonaniu wszelkich prac budowlanych związanych z budową/remontem każdego mostu muszą zostać wykonane osobiście przez Wykonawcę; zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu". W ocenie organu zawarty w specyfikacji zapis w praktyce wyłącza udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Zastrzeżenie wykonania przez wykonawcę prac budowlanych związanych z budową i remontem mostu obejmowało praktycznie cały zakres zamówienia. Ustalono, że zakres prac pomocniczych (które mogły być powierzone podwykonawcy) w zadaniach 1-3 obejmował od 0,25 do 0,68% wartości zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa przez beneficjenta stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne potencjalnych wykonawców. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz zwiększa konkurencyjność. Konsekwencją tak sformułowanego przez beneficjenta warunku było odrzucenie oferty najtańszej w przypadku czterech spośród pięciu zadań, składających się na całe zamówienie.

Orzekając na skutek wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa decyzją z [...] kwietnia 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję, określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 208.281,06 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że strona w skróconym opisie przedmiotu zamówienia wyszczególniła wszystkie główne kategorie prac w ramach każdej części zamówienia. Pomimo to nie wskazała konkretnych prac, które uznawała za kluczowe, lecz określiła, że wymaga osobistej realizacji wszelkich prac budowlanych związanych z odbudową/remontem każdego mostu. Intencją strony było wprowadzenie maksymalnie szerokiego wyłączenia podwykonawstwa. Zawarte w zastrzeżeniu odesłanie do wszelkich prac budowlanych mających związek z realizacją zadania głównego (remontem lub odbudową mostu) kazało przyjmować, że chodzi w tym wypadku o wszystkie prace powiązanie z tym zadaniem, a więc nie tylko te, które dotyczą samego obiektu mostowego, lecz także prac towarzyszących (np. budowa drogi dojazdowej). Sposób sformułowania zastrzeżenia niewątpliwie wskazywał na intencję szerokiego wyłączenia podwykonawstwa, co do wszelkich prac budowlanych mających związek z realizowanych zadaniem. Tak też sporne postanowienie SIWZ mogło być interpretowane przez potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Organ II instancji podniósł, że skarżąca podawała różne sposoby interpretacji zastrzeżenia dotyczącego wyłączenia podwykonawstwa, co dowodzi, że zastrzeżenia mogło podlegać różnym interpretacjom znacząco oddziałującym na zakres dopuszczalnego podwykonawstwa. Gmina nie podała przekonującego wyjaśnienia, które uzasadniałoby tezę, że całość prac w ramach inwestycji powinna być kwalifikowana, jako kluczowa. Ograniczając możliwość podwykonawstwa zamawiający powinien w każdym wypadku ocenić, czy zastrzeżenie osobistego świadczenia nie jest nadmierne, tj. nie prowadzi do ograniczenia konkurencyjności postępowania. Strona takiej oceny nie dokonała. Twierdzenia dotyczące nietypowego charakteru robót mostowych mają charakter ogólny i w żaden sposób nie zostały odniesione do przedmiotu zamówienia. Zamówienie dotyczyło odbudowy oraz remontu niewielkich obiektów mostowych, zatem przedmiot zamówienia nie mógł być oceniany, jako szczególnie skomplikowany biorąc pod uwagę wielkość mostów i czas realizacji zamówienia. Wyłączenie podwykonawstwa nie było związane z charakterem przedmiotu zamówienia, lecz wynikało z błędnego przekonania strony, iż po zmianie przepisów może ona nakładać obowiązek osobistego spełnienia świadczenia w sposób dowolny, wyłącznie na podstawie własnego uznania i bez konieczności uzasadniania zasadności dokonanego zastrzeżenia.

Zarząd Województwa stwierdził, że Gmina dokonując zastrzeżenia obowiązku osobistego spełnienia praktycznie całości prac w ramach wszystkich części zamówienia naruszyła art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. Brak było, bowiem podstaw do uznania wszystkich zastrzeżonych prac za kluczowe części zamówienia. Nieuzasadnione wyłączenie podwykonawstwa wpłynęło na ograniczenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Dokonane zastrzeżenie preferowało wykonawców chcących realizować zamówienie samodzielnie, ponadto zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny oraz obejmowało praktycznie całość prac w ramach każdej części zamówienia, co w żaden sposób nie było uzasadnione rodzajem i stopniem skomplikowania prac. Dowodzi tego odmienne ukształtowanie wymagań dotyczących podwykonawstwa we wcześniejszym unieważnionym postępowaniu, którego przedmiotem był remont/odbudowa trzech spośród pięciu mostów objętych postępowaniem będącym przedmiotem niniejszej sprawy. Skutkiem tego liczba potencjalnych oferentów mogła być niższa, czego pośrednim dowodem jest fakt, że dwóch spośród trzech wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu nie składało ofert w przetargu z 2014 r.

W odniesieniu do opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku finansowego, organ odwoławczy wskazał, że sposób sformułowania tego warunku – wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowana w formularzu ofertowym, oznacza, że każdy z wykonawców musiał spełnić warunek w innym zakresie. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 p.z.p. Strona powinna dokonać opisu sposobu spełnienia ww. warunku z poszanowaniem zasad równości i uczciwej konkurencji poprzez jednakowe dla wszystkich wykonawców określenie wymagań. Opis ten powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tymczasem opis sposobu oceny spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego sformułowany przez stronę nie odnosił się do przedmiotu zamówienia, a do oferty wykonawcy. Nie może mieć miejsca sytuacja, w której wykonawca dopiero po skalkulowaniu ceny oferty będzie wiedział, czy powyższe zamówienie leży w jego zasięgu. Skutkiem zastosowanego opisu sposobu dokonania oceny było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do opisu dokonywania oceny spełnienia warunku ekonomicznego – suma gwarancyjna polisy OC, organ II instancji zauważył, że ubezpieczenie OC odnosi się do ogólnej sytuacji majątkowej wykonawcy, a nie służy do ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Strona określając wymagania dotyczące sumy gwarancyjnej polisy OC w sposób nieuprawniony pominęła fakt, że pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia zachodziły istotne różnice tak co do wielkości zamówienia, jak i jego wartości. Okoliczność ta powinna być uwzględniana przy ustalaniu warunku ekonomicznego. Nie znajduje racjonalnego uzasadnienia żądanie przedłożenia polisy OC na sumę gwarancyjną dwu-, czy pięciokrotnie przekraczającą wartość danej części zamówienia. Fakt, że strona ustaliła dla każdego zadania taką samą minimalna wartość sumy gwarancyjnej wskazuje, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku ekonomicznego został sporządzony w sposób mechaniczny, bez uwzględnienia specyfiki każdej części zamówienia. Szacowana wartość zamówienia stanowi istotny miernik proporcjonalności analizowanego warunku. Z jednej strony obrazuje skalę zamówienia, z drugiej pozwala postawić wymóg ubezpieczenia działalności prowadzonej w zakresie zbliżonym do wielkości zamówienia.

Uzasadniając oddalenie skargi strony na ww. decyzję WSA w Lublinie podniósł, że Gmina określając zakres ograniczenia podwykonawstwa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykroczyła poza zakres swobody, jaką dawał jej art. 36a p.z.p. Kwestionowany zapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brzmi następująco: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której zadanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców (...). Kluczowe części niniejszego zamówienia polegające na: wykonaniu wszelkich prac budowlanych związanych z budową/remontem każdego mostu muszą zostać wykonane osobiście przez Wykonawcę; zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu".

Sąd podniósł, że Gmina w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastosowała jednolitego modelu opisu zakresu prac. W przypadku zadania 2, 4 i 5 zastosowano dodatkowy podział (wydzielając m.in. roboty rozbiórkowe, budowlane i wykończeniowe), przy czym czasem miał on charakter ogólniejszy (zadanie 2), a czasem bardziej szczegółowy (zadanie 4 i 5 – m.in. wyróżnienie robót rozbiórkowych, ziemnych, fundamentów, robót wykończeniowych, umocowania skarp i regulacji dna rzeki, budowy drogi dojazdowej). Bez bardziej precyzyjnego dookreślenia, trudno jest ocenić, które z tych robót zamawiająca miała na myśli w sformułowaniu: "wszelkie prace budowlane związane z budową/remontem każdego mostu". Przykładowo analizując opis zakresu prac w zadaniu 1 – na 42 punkty jedynie 6 prac nie wydaje się mieścić w tym pojęciu (obsługa geodezyjna, oznakowanie, organizacja ruchu, karczowanie, usunięcie warstwy humusu – choć w tym ostatnim przypadku prace te można zakwalifikować do przygotowania terenu pod budowę, co jest objęte prawnym pojęciem robót budowlanych). W zadaniu 2 – na 35 wypunktowanych prac jedynie 2 lub 3 pozostają poza zakresem analizowanego pojęcia (obsługa geodezyjna, organizacja ruchu, usunięcie warstwy humusu – z zastrzeżeniem jak wyżej). Identyczne wnioski płyną z analizy opisu zakresu prac w pozostałych przypadkach – jedynie kilka niewielkich zakresowo czynności pozostaje bez wątpliwości poza zakresem ograniczenia podwykonawstwa. Na podstawie analizy specyfikacji oraz ofert uznanych przez beneficjenta, jako najkorzystniejsze, zakres prac pomocniczych, (które mogły być powierzone podwykonawcy) w zadaniach 1-3 obejmował od 0,25 do 0,68% wartości zamówienia. Wskazuje to na intencję maksymalnie szerokiego wyłączenia podwykonawstwa, co do wszelkich prac budowlanych mających związek z realizowanym zadaniem. Nie można uznać, że Gmina zmieściła się w dozwolonym zakresie wyłączenia podwykonawstwa, który jest związany z pojęciem "kluczowych części zamówienia". Ze względu na zasadę uczciwej konkurencji i konieczność otwarcia rynku zamówień dla mniejszych przedsiębiorców nie można pojęciem "kluczowych części zamówienia" obejmować prac wyczerpujący niemal cały przedmiot zamówienia. Taka sytuacja byłaby dopuszczalna jedynie w wyjątkowej sytuacji, motywowanej szczególnym charakterem prac. Tymczasem nie jest przekonujący argument Gminy, że rozbiórka i budowa mostów uzasadnia wprowadzenie wymogu osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę na tak szeroką skalę. Zamówienie obejmowało remont lub odbudowę kilku niewielkich mostów, nie jest to, więc tak poważne zadanie, że skorzystanie z usług podwykonawców groziłoby niebezpieczeństwem nieprawidłowej realizacji zamówienia. Nawet nie posiadając specjalistycznej wiedzy i szczegółowej znajomości rynku można stwierdzić, że większość prac rozbiórkowych czy część prac montażowych (np. montaż barier) nie ma charakteru uzasadniającego konieczność osobistej realizacji przez wykonawcę. Nic nie stało na przeszkodzie, aby opis elementów zamówienia objętych wymogiem osobistej realizacji przez wykonawcę był bardziej doprecyzowany i objął takie prace, co, do których zamawiający byłby w stanie wykazać taką konieczność.

W ocenie WSA biorąc pod uwagę zakres prac objętych zakazem podwykonawstwa, jego nader szerokie, niejednolite w odniesieniu do poszczególnych zadań i nieprecyzyjne określenie, należy stwierdzić, że zastosowany przez Gminę sposób zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania prac przez wykonawcę, wykraczał poza granice dopuszczalnej swobody zamawiającego określonej art. 36a p.z.p., a tym samym naruszał również zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p.). Skoro Gmina wadliwie określiła zakres ograniczenia podwykonawstwa, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne potencjalnych wykonawców. Tym samym dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz zwiększa konkurencyjność.

Sąd I instancji podkreślił, że użyte w art. 22 ust. 4 p.z.p. sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w cyt. przepisie powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 p.z.p. oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Jeżeli uwzględnić przy interpretacji art. 22 ust. 4 p.z.p. podstawową w prawie zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1), to wymagania powinny być jednakowe dla wszystkich wykonawców. Nie spełnia tego warunku zastosowana przez Gminę formuła, w której o zakresie warunku decydował zakres oferty złożonej przez danego wykonawcę. Taki sposób opisu zrywa konieczną proporcję między wymogiem a przedmiotem zamówienia (a nie przedmiotem oferty) oraz różnicuje wymóg w odniesieniu do różnych wykonawców. Nic nie stało na przeszkodzie, aby ustalić jednakowe kryterium dla wszystkich wykonawców. Wystarczyło skorelować wymóg z szacunkową wartością zamówienia dla każdego z zadań. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. mają służyć z jednej strony wstępnej ocenie możliwości udziału w postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, z drugiej zaś, wstępnej selekcji przez zamawiającego tych podmiotów, które złożyły oferty. Łączenie tego wymogu z treścią oferty podważa sens działania tego mechanizmu – oferta powinna stanowić element oceny tych wykonawców, którzy przeszli już wstępną selekcję. Tym samym zastosowany przez Gminę opis analizowanego warunku ubiegania się o zamówienie naruszał art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

Sąd podniósł, że nie ma podstaw do kwestionowania prawidłowości zastosowania korekty przez organ. Nie ma wątpliwości odnośnie dopuszczalności zastosowania, jako podstawy ustalenia wysokości korekty tzw. taryfikatora, czyli dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego: "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sposób zastosowania postanowień taryfikatora w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń. Pierwszeństwo w zastosowaniu przy wymierzaniu korekty finansowej ma metoda dyferencyjna. Jest to racjonalne rozwiązanie, gdyż ta metoda w lepszym stopniu pozwala zrealizować podstawową dyrektywę w zakresie wymierzania korekty finansowej – uwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia). Zarząd Województwa prawidłowo zastosował w sprawie metodę dyferencyjną dokonując ustalenia różnicy kwot wydatkowanych realnie z budżetu UE na wsparcie projektu z kwotami, które byłyby wydatkowane, gdyby nie zostały odrzucone oferty z najniższą ceną. Skoro podstawą odrzucenia tych ofert było naruszenie przez oferenta zakazu podwykonawstwa, racjonalne jest przyjęcie, że gdyby nie zastosowano tego niedopuszczalnego prawnie wymogu, to właśnie ta oferta zostałaby wybrana, skoro jedynym kryterium wyboru w przetargu była cena.

Gmina W. w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. Przepisów postępowania w postaci:

1. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm. dalej: pusa), art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017, poz. 1257 ze zm. – dalej: kpa), poprzez zaakceptowanie naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, polegającego na:

- pominięciu w sprawie weryfikacji zgodności zastosowanych w zakwestionowanym postępowaniu Gminy procedur z przepisami prawa wspólnotowego, a w konsekwencji dowolności w ocenie materiału dowodowego w sprawie w kontekście normy art. 98 ust. 2 rozporządzenia i przyjęcie, iż w postępowaniu Gminy doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego pozwalających na zastosowanie art. 98 ust. 2 rozporządzenia;

- braku zarówno w sentencji skarżonej decyzji jak i w uzasadnieniu tego aktu normatywnego przepisów prawa wspólnotowego, które miały zostać w postępowaniu Gminy naruszone w sposób pozwalający na zastosowanie art. 98 ust. 2 rozporządzenia;

Sąd pominął fakt, iż argumentacja odnosząca się do rzekomych naruszeń w postępowaniu winna być ukierunkowana na przepisy prawa wspólnotowego w sposób pozwalający na weryfikację poprawności zastosowania norm prawa wspólnotowego w sprawie;

2. art. 1 § 1 i § 2 pusa, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a., art. 133 § 1 i art. 141 § 4 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, poprzez zaakceptowanie naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, polegającego na braku w zaskarżonej decyzji odwołania się do przepisów prawa wspólnotowego, które miały zostać w postępowaniu Gminy naruszone w sposób pozwalający na weryfikację wnioskowania, co do poprawności zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia przez organ, a ponadto nie wskazanie w zaskarżonym wyroku Sądu takich przepisów prawa wspólnotowego;

3. art. 1 § 1 i § 2 pusa, art. 3 § 1 i § 2, art. 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, poprzez zaakceptowanie naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, polegającego na:

- pominięciu w sprawie weryfikacji charakteru rozbiórki i budowy mostów w zakresie których Gmina przyjęła obowiązek osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę, w szczególności brak jakiejkolwiek analizy potencjalnych ryzyk i potencjalnych konsekwencji realizacji ww. prac przez podwykonawcę a w konsekwencji dowolną ocenę materiału dowodowego sprawy polegającą na przyjęciu, iż ww. roboty nie wymagają osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę jak w sprawie niniejszej;

- przyjęciu, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 36a ust. 2 pzp, w sposób uzasadniający zastosowanie korekty, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia w szczególności w warunkach, w których organ nie badał j akie przepisy wspólnotowe i w jaki sposób zostały naruszone przez dostrzegane naruszenie ww. przepisów prawa krajowego.

Brak jest, bowiem zarówno w aktach sprawy jak i zaskarżonych orzeczeniach organów, a także zaskarżonym orzeczeniu sądu jakiejkolwiek analizy pozwalającej na przyjęcie za uprawnioną tezę cyt.: "że zamówienie obejmowało remont lub odbudowę kilku niewielkich mostów, nie jest to, więc tak poważne zadanie, że skorzystanie z usług podwykonawców groziłoby niebezpieczeństwem nieprawidłowej realizacji zamówienia. Nawet nie posiadając specjalistycznej wiedzy i szczegółowej znajomości rynku można stwierdzić, że większość prac rozbiórkowych czy część prac montażowych (np. montaż barier) nie ma charakteru uzasadniającego konieczność osobistej realizacji przez wykonawcę." podczas gdy ww. teza jest nie tylko nieuprawniona w kontekście dostrzeżonych braków jakichkolwiek analiz w tym zakresie, ale także w odniesieniu, co do faktu, iż odwołuje się do wiedzy specjalistycznej z zakresu budowy mostów w sposób przywołujący rzekomą notorię, która ma występować w ww. zakresie. W szczególności brak wiedzy odnoszącej się budowy mostów przy jednoczesnym braku odwołania się do wiedzy specjalistycznej uzasadnia tezę o dowolności w ocenie prac, jako możliwych do wykonania przez osoby niedysponujące szczególną wiedzą specjalistyczną;

4. art. 1 § 1 i § 2 pusa, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, poprzez zaakceptowanie naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, polegającego na:

- przyjęciu, iż w sprawie doszło do wadliwości określenia zakresu ograniczenia podwykonawstwa w zlecanych robotach, podczas gdy brak jest wzorca normatywnego określenia zakresu ograniczenia podwykonawstwa w takim postępowaniu w odniesieniu, do którego można by oceniać wadliwość określenia ww. zakresu ograniczenia podwykonawstwa;

- przyjęciu, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 pzp w sposób uzasadniający zastosowanie korekty, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia, w szczególności w warunkach, w których organ nie badał, jakie przepisy wspólnotowe i w jaki sposób zostały naruszone przez dostrzegane naruszenie ww. przepisów prawa krajowego;

5. art. 1 § 1 i § 2 pusa, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, poprzez zaakceptowanie naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, polegającego na:

- przyjęciu, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 22 ust. 4 pzp poprzez wprowadzenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp polegającego na zobowiązaniu wykonawców do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość, z zastrzeżeniem, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowanych w formularzu ofertowym, które to naruszenie ma uzasadniać zastosowanie korekty, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia, w szczególności w warunkach, w których organ nie badał, jakie przepisy wspólnotowe i w jaki sposób zostały naruszone przez dostrzegane naruszenie ww. przepisów prawa krajowego.

- przyjęciu, iż dostrzegane naruszenie sposobu formułowania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, mających służyć z jednej strony wstępnej ocenie możliwości udziału w postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, z drugiej zaś, wstępnej selekcji przez zamawiającego tych podmiotów, które to naruszenie ma polegać na łączeniu wymogu z treścią oferty a w konsekwencji ma podważać sens działania mechanizmu wstępnej selekcji uzasadnia zastosowanie korekty art. 98 ust. 2 rozporządzenia, podczas gdy organ nie wyjaśnił, w jaki sposób dostrzegane naruszenie przepisu prawa krajowego narusza przepisy wspólnotowe;

- przyjęciu, iż kwestionowany przez organ w kontekście art. 22 ust. 4 opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp polegający na zobowiązaniu wykonawców do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość, z zastrzeżeniem, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowanych w formularzu ofertowym narusza zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp, podczas gdy organ nie przeprowadził analizy skutków wprowadzenia ww. rozwiązania przez Gminę w zakresie ww. zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp, a ponadto zarówno organ w zaskarżonej decyzji jak i Sąd w zaskarżonym orzeczeniu nie wyjaśnia, na czym polegało owo naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp, w szczególności nie przedstawia rodzaju czy choćby przykładów negatywnych konsekwencji w ww. obszarze omawianej zasady;

6. art. 1 § 1 i § 2 pusa, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, poprzez zaakceptowanie naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 kpa, polegającego na:

- przyjęciu, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 22 ust. 4 pzp poprzez wprowadzenie wymogu przedłożenia przez wykonawców dowodu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w taki sposób, iż kwota ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ponad 5 krotnie przekracza szacunkową wartość zamówienia, które to naruszenie uzasadnia zastosowanie korekty, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia, w szczególności w warunkach, w których organ nie badał, jakie przepisy wspólnotowe i w jaki sposób zostały naruszone przez dostrzegane naruszenie ww. przepisów prawa krajowego;

7. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, że nie miało miejsca naruszenie przepisów postępowania przed organem administracji, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie dostrzeżone przez Sąd uchybienia, jak nieprzedstawienie okoliczności, które organ brał pod uwagę w sprawie oraz nieuzasadnienie rozstrzygnięcia organów w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący, miały miejsce;

8. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie oddalenia zarzutów strony skarżącej, nie odniesienie się do wszystkich zarzutów strony skarżącej m.in. do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 pzp poprzez uznanie, że Gmina W. sporządziła opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

9. art. 1 § 1 i 2 pusa w zw. z art. 3 § 2 pkt 4a p.p.s.a. a w konsekwencji art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz w związku z art. 7 kpa, poprzez niedostrzeżenie przez Sąd w postępowaniu przed zarządem województwa naruszenia przepisów kpa, polegającego na nie należytym ustaleniu stanu faktycznego

Wpływ wyżej wymienionych naruszeń postępowania na wynik sprawy manifestuje się tym, iż spowodowały kierunkowo odmienne orzeczenie Sądu w sprawie polegające na oddaleniu środka zaskarżenia skarżącej.

II. Przepisów prawa materialnego w postaci:

1. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż korekta finansowa w rozumieniu ww. przepisu polegająca na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, o którym mowa w ww. przepisie nakładana jest w konsekwencji stwierdzenia nieprawidłowości rozumianej, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa krajowego, podczas gdy zgodnie z niebudzącą wątpliwości wykładnią ww. przepisu ww. korekta nakładana jest w konsekwencji stwierdzenia nieprawidłowości rozumianej, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego.

Sąd, bowiem badając legalność wydanej decyzji nie dostrzegł, iż w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego pozwalających na zastosowanie ww. normy. Co istotne powielając wadliwą wykładnię ww. przepisu wskazał na przepisy prawa krajowego, które miały zostać naruszone w zakwestionowanym postępowaniu. Brak jest natomiast przywołania norm prawa wspólnotowego, które w niniejszej sprawie miały być naruszone przez Gminę. W szczególności nie stanowi takiego wskazania odwołanie się do przepisów prawa krajowego, które miałyby stanowić bliżej nieokreślony korelat regulacji unijnych;

2. art. 36a ust. 2 pzp, poprzez błędną wykładnię ww. przepisu polegającą na:

- przyjęciu, iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych część zamówienia na roboty budowlane lub usługi, których procentowy udział w wartości zamówienia musi być niższy od 99,75 % wartości zamówienia, podczas gdy przywołana norma nie zawiera takiego ograniczenia,

- polegającą na przyjęciu, iż kluczowa część zamówienia na roboty budowlane lub usługi, o której mowa w ww. przepisie nie może stanowić 99,75 % wartości zamówienia, podczas gdy przywołana norma nie zawiera takiego ograniczenia.

3. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 pzp, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż "określenie zakresu ograniczenia podwykonawstwa w zlecanych robotach" może stanowić naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy zakres normatywny ww. przepisów nie odwołuje się do ww. pojęcia, zaś logiczną konsekwencją otoczenia normatywnego postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest konieczność określenia zakresu ograniczenia podwykonawstwa ze względu na charakter zlecanych prac, a ponadto brak jest wzorca normatywnego określenia zakresu ograniczenia podwykonawstwa w takim postępowaniu w odniesieniu, do którego można by oceniać wadliwość określenia ww. zakresu ograniczenia podwykonawstwa;

4. art. 22 ust. 4 pzp:

- poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp polegający na zobowiązaniu wykonawców do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość, z zastrzeżeniem, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowanych w formularzu ofertowym, nie jest związany z przedmiotem zamówienia, podczas gdy sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielonego zamówienia, a ponadto powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Natomiast zastrzeżenie, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowanych w formularzu ofertowym jest uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności i warunkami realizacji zamówienia;

- poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wymóg przedłożenia przez wykonawców dowodu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w taki sposób, iż kwota ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ponad 5 krotnie przekracza szacunkową wartość zamówienia nie mieści się w granicach normatywnych przywołanego przepisu;

5. art. 7 ust. 1 pzp:

- poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu iż opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp polegający na zobowiązaniu i wykonawców do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo — kredytowej, potwierdzającej wysokość, z zastrzeżeniem, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowanych w formularzu ofertowym, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp podczas gdy wykładnia ww. przepisu na takie wnioski nie pozwala;

- poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż określony w odniesieniu do art. 22 ust. 4 pzp wymóg przedłożenia przez wykonawców dowodu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w taki; sposób, iż kwota ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ponad 5 krotnie przekracza szacunkową wartość zamówienia stanowi naruszenie zasady równego traktowania; wnioskodawców oraz uczciwej konkurencji, o których mowa w ww. normie;

6. art. 29 ust. 2 pzp poprzez błędną wykładnię pozwalającą na przyjęcie, iż w sprawie doszło do opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

7. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię pozwalającą na i przyjęcie, iż w sprawie doszło do opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie Gmina przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa Lubelskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Organ zrzekł się rozpoznania sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Za podstawę wyroku z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa Lubelskiego. [...] lutego 2014 r. Gmina W. zawarła z Województwem Lubelskim umowę, której przedmiotem było dofinansowanie projektu. Dofinansowanie zostało udzielone w ramach Działania 5.2 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013. Wysokość dofinansowania została określona na 4.353.576,84 złotych. Część dofinansowania została wypłacona na podstawie składanych przez Gminę wniosków o płatność zaliczkową, natomiast w odniesieniu do jednego z wniosków wstrzymano jego poświadczenie ze względu na podjęte przez Instytucję Zarządzającą czynności kontrolne. [...] września 2014 r. Instytucja Zarządzająca wszczęła kontrolę przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach przedmiotowego projektu. Poddane kontroli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zostało podzielone na 5 części, obejmujących odrębne zadania. Zadania polegały na odbudowie lub remoncie mostów drogowych w ciągu dróg gminnych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Po przeprowadzeniu kontroli i po weryfikacji zastrzeżeń Gminy do informacji pokontrolnej Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 525.103,56 zł. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie administracyjne, a następnie decyzją określiła kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 208.281,06 złotych. Zarząd Województwa Lubelskiego stwierdził naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich w odniesieniu do trzech kwestii: ograniczenie dopuszczalności podwykonawstwa przy realizacji przedmiotu zamówienia; wymóg przedłożenia informacji potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy; wymóg przedłożenia przez wykonawców polisy w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Uzasadnienie wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego zawiera zatem jednoznaczne stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia.

Według art. 174 pkt 2) p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konstrukcja tej normy prawnej wskazuje, że stawiając zarzut naruszenia przepisów postępowania, które w ocenie strony skarżącej zostały naruszone przez Sąd I instancji, należy uprawdopodobnić istnienie potencjonalnego związku przyczynowego między uchybieniem proceduralnym a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego. W tym wypadku nie chodzi o to, że ewentualne uchybienie mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, lecz wpływ istotny. Oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu przepisów postępowania jest niezbędne w sytuacji, gdy strona zamierza kwestionować stan faktyczny przyjęty przy wyrokowaniu przez Sąd I instancji.

W ramach tej podstawy kasacyjnej w pkt I. pkt 1) do pkt 9). petitum skargi kasacyjnej autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi I instancji naruszenie wskazanych tam przepisów p.p.s.a. oraz art. 1 § i 2 p.u.s.a. w powiązaniu z przepisami kpa.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wymagane jest, aby uzasadnienie wyroku stanowiło logiczną, zwartą całość, aby prześledzić tok rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (tak: wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2012 r., II FSK 1301/10). Obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest przyjąć określony stan faktyczny i go przedstawić, nie chodzi jednak o przedstawienie jakiegokolwiek stanu faktycznego, lecz stanu rzeczywistego, ustalonego i przyjętego zgodnie z obowiązującym prawem (por. wyrok NSA z dnia 12 maja 2005 r., FSK 2123/04). Przy ocenie skuteczności naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. pamiętać należy, że jest to przepis procesowy, zatem może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeżeli jego naruszenie miało wpływ i to istotny na wynik sprawy sądowoadministracyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). To obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wykazanie, że gdyby do zarzuconego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok Sądu pierwszej instancji byłby inny. Należy również zwrócić uwagę na to, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Z kolei, według art. 98 § 1 p.p.s.a., przewodniczący zamyka rozprawę (posiedzenie). Natomiast uzasadnienie wyroku sporządza się z urzędu w terminie czternastu dni od dnia ogłoszenia wyroku albo podpisania sentencji wyroku wydanego na posiedzeniu niejawnym (art. 141 § 1 p.p.s.a.). Z przepisów tych wynika, że skoro wydanie wyroku który jest wynikiem sprawy sądowo administracyjnej, poprzedza czasowo sporządzenie jego uzasadnienia, to wadliwie sporządzone uzasadnienie nie może mieć istotnego wpływu na wynik sprawy w przypadku, kiedy uzasadnienie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia oraz zawiera stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09 stwierdził: "Przepis art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia." Uzasadnienie zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku spełnia wymogi ustawowe.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stwierdzając naruszenie przepisów postępowania, które w ocenie wojewódzkiego sądu administracyjnego zostały naruszone przez organ administracji publicznej należy wykazać istnienie potencjonalnego związku przyczynowego między uchybieniem proceduralnym a wynikiem postępowania administracyjnego. W tym wypadku nie chodzi o to, że ewentualne uchybienie mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, lecz wpływ istotny. Prawidłowe uzasadnienie stwierdzenia zaistnienia omawianej przesłanki musi polegać na wskazaniu, które przepisy oznaczone numerem artykułu (paragrafu, ustępu itp.) ustawy zostały naruszone z równoczesnym wyraźnym wskazaniem, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przepis art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej określając kompetencję sądu administracyjnego w fazie orzekania i co do zasady nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, ponieważ jego naruszenie przez Sąd I instancji jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom procesowym. Nie jest naruszeniem przepisów postępowania zastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie - art. 151 p.p.s.a., kiedy Sąd nie stwierdzi naruszenia prawa z art. 145 § 1 p.p.s.a.

Nie jest trafny zarzut naruszenia przepisów ustrojowych jakimi są art. 1 p.p.s.a., art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a., a także art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., które mogą zostać naruszone, kiedy sąd administracyjny zaniecha kontroli skutecznie złożonej skargi, rozpozna sprawę nienależącą do jego kognicji, zastosuje środek kontroli inny niż określony w ustawie, bądź zastosuje inne niż zgodność z prawem kryterium kontroli działalności administracji publicznej. W tej sprawie Sąd I instancji rozpoznał skargę na decyzję ostateczną oraz ocenił ją pod kątem legalności w zakresie zastosowanych przepisów. Przepis art. 3 § 2 pkt 4a p.p.s.a. dotyczący pisemnej interpretacji prawa podatkowego nie miał w tej sprawie zastosowania.

Nie naruszono również art. 133 § 1 p.p.s.a., który stanowi że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed tymi organami. Sąd bierze ponadto pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 p.p.s.a.), a także dowody uzupełniające z dokumentów, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSA WSA 2008, nr 2, poz. 31; zob. także uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, s. 29 uzasadnienia). Przyjęcie w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, oznacza, że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 2) p.p.s.a.

Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. – naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie - musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu, mylne odczytanie dyspozycji lub sankcji. Z kolei, naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Niewłaściwe zastosowanie prawa jest często konsekwencją jego błędnej wykładni. Kasator zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię wskazanych przepisów prawa winien zaprezentować jaka winna być wykładnia prawidłowa tych przepisów, cytując ich treść oraz odwołując się wprost do ich treści. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. może być naruszenie wyłącznie takich przepisów prawa materialnego, które zastosował albo miał zastosować organ administracji publicznej. Przepisy zastosowane to te, które zostały powołane w podstawie prawnej decyzji oraz wyjaśnione w uzasadnieniu prawnym z przytoczeniem przepisów prawa. Rozpoznając skargi na decyzje lub postanowienia (art. 145 § 1 p.p.s.a.) wojewódzki sąd administracyjny nie stosuje żadnego przepisu prawa materialnego, w sensie wiążącego ustalenia konsekwencji prawnych stwierdzonych faktów. To, co w art. 174 pkt 1) p.p.s.a. określono jako "niewłaściwe zastosowanie", jest niczym innym jak nieprawidłową oceną zastosowania prawa materialnego przez organ administracji. Ustawodawca zastosował pewien skrót myślowy, w związku z czym ilekroć mówimy o niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego przez sąd, rozumiemy przez to albo bezzasadne tolerowanie błędu subsumcji popełnionego przez organ administracji, albo wręcz przeciwnie - bezzasadne zarzucenie organowi popełnienia takiego błędu.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1) p.p.s.a., ponieważ wskazane przez kasatora jako naruszone przepisy prawa nie były podstawą prawną decyzji ostatecznej. Podstawą prawną decyzji ostatecznej był nie wskazany przez kasatora jako naruszony art. 207 ust. 1 pkt 2) ufp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Dokonując ustaleń faktycznych w sprawie Zarząd Województwa Lubelskiego przed wydaniem decyzji określającej kwotę podlegającą zwrotowi miał obowiązek najpierw ustalenia, czy środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, a w konsekwencji ustalenia kwoty zwrotu. Dokonując wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu organ administracji publicznej w ramach postępowania dowodowego przede wszystkim dokonał oceny zapisów umowy , a następnie dokonując wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego unijnego i krajowego, działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów ustalił, że zwrotowi podlega kwota 208.281,06 złotych.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 2 pkt 7 w związku z § 14 ust 1 pkt 1 lit. a) oraz § 14 ust 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).