Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 634/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2024-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
article: art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 1-4, ust. 3 , ust. 6, ust. 12 pkt 2
journal: Dz.U. 2023 poz 645
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść, Sędziowie: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Sędzia NSA Sławomir Kozik, Protokolant: Starszy asystent sędziego Konrad Milczanowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2024 r. sprawy ze skargi J. O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia 31 sierpnia 2023 r., nr SKO Gd/3634/22 w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 maja 2022 r. (nr GZDiZ.NP.647.48.5.2022.ŻO/AK) Prezydent Miasta Gdańska – działając na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 4, ust. 3 i 4, art. 40a i art. 40d ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 ze zm. - dalej również jako: "u.d.p.") oraz § 1 i § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1264); art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm. – dalej jako "k.p.a."), § 5 uchwały Rady Miasta Gdańska Nr XLVIII/1193/22 z dnia 31 marca 2022 r. w sprawie ustalenia wysokości stawek opłat za zajęcia pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta Gdańska na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (t.j.: Dz. Urz. Woj. Pom. z 2022 r., poz. 1437 – zwanej dalej "uchwałą RMG") – orzekł o wymierzeniu J. O., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja "B." J. O. (dalej zwanym także "skarżącym", "wnioskodawcą" lub "stroną") kary pieniężnej w wysokości 39.857,40 zł za zajęcie w dniach od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r. pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w G., bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego przed lokalem "O." o łącznej powierzchni 33,55 m².

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 15 października 2021 r. do Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni wpłynął wniosek J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja "B." o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego przed Restauracją "O." w okresie od 1 listopada 2021 r. na czas nieokreślony.

Z uwagi na stwierdzenie braków ww. wniosku, pismem z dnia 5 listopada 2021 r. organ wezwał stronę do uzupełnienia wniosku o mapę do celów informacyjnych w skali 1:500 z zaznaczeniem granic i podaniem wymiarów powierzchni zajęcia pasa drogowego. Ponadto, w oparciu o art. 50 k.p.a. wezwano stronę do wykazania okoliczności faktycznych i przedstawienia stosownych dowodów na okoliczność, że umieszczenie ogródka gastronomicznego stanowi "szczególnie uzasadniony przypadek" w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p. oraz dostarczenia uzgodnienia ogródka gastronomicznego.

Pismem z dnia 16 listopada 2021 r. strona przesłała do Gdańskiego Zarządu Dróg uzgodnienie nr [...] ogródka gastronomicznego dotyczące okresu do 31 października 2021 r. oraz mapę do celów informacyjnych w skali 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem wymiarów powierzchni zajęcia pasa drogowego.

Następnie pismem z dnia 23 listopada 2021 r. organ ponownie wezwał stronę o uzupełnienie wniosku z dnia 15 października 2021 r. o aktualne uzgodnienie ogródka gastronomicznego oraz o wykazanie, że umieszczenie ogródka gastronomicznego stanowi "szczególnie uzasadniony przypadek" w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p., jednocześnie pouczając stronę, że niewykonanie wezwania może skutkować wydaniem decyzji odmownej oraz poinformował o uprawnieniach wynikających z art. 10 k.p.a.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r., wnioskodawca przesłał do organu wniosek o wydanie uzgodnienia ogródka gastronomicznego. Jednocześnie wskazał, że umieszczenie ogródka gastronomicznego przed lokalem stanowi ważny aspekt w funkcjonowaniu lokalu, gdyż jest bowiem jego naturalnym przedłużeniem, a także jego wizytówką.

Decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r. Prezydent Miasta Gdańska odmówił udzielenia wnioskodawcy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w G. poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego, w terminie określonym we wniosku od 1 listopada 2021 r. na czas nieokreślony. Strona od ww. decyzji nie wniosła odwołania, w związku z powyższym decyzja ta stała się ostateczna w dniu 12 stycznia 2021 r.

Podczas kontroli legalności zajęcia pasa drogowego przeprowadzonych przez upoważnionych pracowników Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni w dniach: 03.11.2021 r., 26.11.2021 r., 10.12.2021 r. oraz 12.01.2021 r. - stwierdzono umieszczenie przedmiotowego ogródka gastronomicznego w pasie drogowym ul. [...] w G., przed lokalem "O." o powierzchni 33,55 m2.

W związku z powyższym, pismem z dnia 22 lutego 2022 r. (nr [...]) zawiadomiono o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w G. bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego przed lokalem "O." i naliczenia z tego tytułu kary pieniężnej oraz zawiadomiono stronę, że w dniu 14 marca 2022 r. o godz. 9:15 przy ul. [...] w G. w miejscu sytuowania przedmiotowego ogródka zostanie przeprowadzony dowód z oględzin (wizja w terenie) w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Strona została ponadto poinformowana o przysługującym jej prawie do brania czynnego udziału w sprawie oraz prawie do zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a także złożenia swojego stanowiska lub wyjaśnień. Pismo zostało skutecznie doręczone stronie w dniu 28 lutego 2022 r.

W dniu 11 marca 2022 r. do Gdańskiego Zarządu Dróg i Zielni wpłynęło pismo J. O. z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie wniosku o uzgodnienie ogródka gastronomicznego. Ponadto strona wskazała, że prowadzi działalność gospodarczą w ww. lokalizacji od 1992 r. i decyzja o zajęcie pasa drogowego była stronie corocznie wydawana.

W dniu 14 marca 2022 r. odbyły się natomiast oględziny (wizja w terenie) w sprawie zajęcia bez zezwolenia zarządcy drogi części pasa drogowego drogi gminnej ulicy [...] w G. poprzez umieszczenie w nim ogródka gastronomicznego, w trakcie których stwierdzono, że ogródek gastronomiczny o powierzchni 33,55 m2 nadal znajduje się w pasie drogowym ul. [...] w G. Podczas oględzin obecny był J. O., który oświadczył, że "nie rozumie toku postępowania, nie uważa żeby zrobił coś złego, wystarczyło wykonać telefon by załatwić sprawę, wyjaśnić, że składane są niewłaściwe dokumenty".

Pismem z dnia 21 marca 2022 r. zawiadomiono stronę o zakończeniu postępowania, pouczając o przysługujących uprawnieniach, w tym o prawie zapoznania się ze zgromadzonym w tej sprawie materiałem. Pismo zostało skutecznie doręczone stronie w dniu 30 marca 2022 r.

Organ przytoczył treść art. 4, art. 39, art. 40 u.d.p. oraz wskazał, że stosownie do zapisów uchwały RMG stawka opłaty za zajęcie na prawach wyłączności 1 m² drogi gminnej w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego wynosi 0,90 zł za każdy dzień zajęcia.

Organ stwierdził, że nie ma wątpliwości co do tego, że w dniach od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r. strona, poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego przed prowadzonym przez siebie lokalem zajmowała bez zezwolenia zarządcy drogi pas drogowy drogi gminnej ulicy [...] w G.

W odniesieniu do wyjaśnień strony organ podkreślił, że decyzja wydana na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. wymaga uzyskania zezwolenia zarządcy drogi, a ze sposobu naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego wynika również, że jest to zgoda czasowa. Powyższe oznacza, że z upływem ostatniego dnia zezwolenia właściciel obiektu będzie zobowiązany do jego usunięcia pod rygorem nałożenia kary w trybie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu. Ponadto organ wyjaśnił, że aby uzyskać zezwolenie niezbędne jest złożenie wniosku w przedmiotowym zakresie. Wniosek strony z dnia 15 października 2021 r. został rozpatrzony decyzją odmowną z dnia 16 grudnia 2021 r.

Organ wyjaśnił także, że zarządca drogi nie ma obowiązku informowania strony, że jest ona zobowiązana do złożenia wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia np. ogródka gastronomicznego, gdyż postępowanie w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest postępowaniem wszczynanym na wniosek. W tym zakresie strona dysponuje inicjatywą wszczęcia postępowania wynikającą z art. 61 § 1 k.p.a., a organ nie może zastępować strony w określeniu przedmiotu postępowania, gdyż tylko strona może rozporządzać swoim prawem.

Ponadto organ zwrócił uwagę, że odpowiedzialność za zajęcie pasa drogowego ma charakter obiektywny a kara nie podlega miarkowaniu.

Organ zwrócił też uwagę, że zasady wymierzania administracyjnych kar pieniężnych określa Dział IVa Kodeksu postępowania administracyjnego, a zakres stosowania przepisów tego działu do kar określonych w przepisach prawa materialnego określa art. 189a § 2 k.p.a. Decyzja wydana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. jest tzw. decyzją związaną i na zarządcy drogi spoczywa prawny obowiązek nałożenia kary na podmiot dokonujący zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Działanie to nie może być rozpatrywane w formie uznania administracyjnego. Kara ta stanowi tzw. sankcję administracyjną, które to sankcje są co do zasady stosowane wobec działań, w których stopień winy sprawcy i społeczna szkodliwość są obojętne i wiążą się jedynie z obiektywnym faktem nieuzyskania zezwolenia organu na określone działanie.

W ocenie organu związany charakter decyzji wymierzającej karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego wyłącza zastosowanie art. 189d k.p.a., zawierającego przesłanki wymierzenia administracyjnych kar pieniężnych, gdyż kwestia ta jest uregulowana w u.d.p. Wysokość kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zależna jest bowiem jedynie od stawki opłaty ustalonej przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, powierzchni i terminu zajęcia.

Organ podkreślił, że co prawda u.d.p. nie zawiera przesłanek odstąpienia od wymierzenia kary i w związku z tym zastosowanie w sprawie znajduje art. 189f § 1 k.p.a., jednakże w przedmiotowej sprawie brak jest przesłanek odstąpienia od nałożenia kary wymienionych w tym przepisie.

Organ wyjaśnił, że nie można twierdzić, iż w niniejszym przypadku waga naruszenia jest znikoma. Tak można byłoby mówić, gdyby naruszenie prawa było związane z ochroną istotnego interesu strony bądź wystąpieniem sytuacji, w której strona podejmuje działania wprawdzie bezprawne, ale w celu zapewnienia ważnych potrzeb egzystencjalnych - jednakże umieszczenie w pasie drogowym ogródka gastronomicznego do takich nie należy. Ponadto, strona umieszczając ogródek gastronomiczny przed prowadzoną przez siebie restauracją, czerpała korzyści finansowe z naruszenia. Należy mieć również na względzie fakt, iż strona jest profesjonalnym podmiotem działającym w branży gastronomicznej od 1992 r., a zatem powinna mieć wiedzę na temat przepisów dotyczących zajęcia pasa drogowego i konsekwencji zajmowania go bez zezwolenia zarządcy drogi oraz winna dochować należytej staranności zajmując pas drogowy drogi publicznej. Ponadto organ zwrócił uwagę, że strona zajmowała pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi przez długi okres, bowiem 132 dni.

Organ zaznaczył ponadto, że strona nie została ukarana za to samo zachowanie, tj. umieszczenie ogródka gastronomicznego w dniach od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r. inną prawomocną decyzją.

Końcowo wyjaśniono, że karę pieniężną za umieszczenie przedmiotowego ogródka gastronomicznego w dniach od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r. ustalono w następujący sposób: 0,90 zł powierzchni zajęcia x 33,55 m² x liczba dni zajęcia (132 dni), tj.: 10 x (33,55 m² x 0,90 zł/m²/dzień x 132 dni) = 39.857,40 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona zarzuciła naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 w zw. z art. 80, a także art. 10 w zw. z art. 79 § 1 i § 2 k.p.a., zwracając uwagę na brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego.

Strona podniosła, że żaden z dokumentów składających się na zebrany materiał dowodowy nie wskazuje, jak przebiegają granice pasa drogowego oraz w jaki ewentualnym zakresie granice te zostały naruszone przez skarżącego, a w związku z tym brak jest możliwości weryfikacji poprawności nałożonej kary w zakresie przedstawionych przez organ obliczeń wysokości kary.

Zdaniem skarżącego ustalenia organu w zakresie zajmowanej bez zezwolenia powierzchni nie zostały podparte przez wydającego decyzję rzetelnymi dowodami. Skarżący wskazał, że podczas żadnej z kontroli w dniach: 3 listopada 2021 r., 26 listopada 2021 r., 13 grudnia 2021 r. oraz 12 stycznia 2021 r., ani też oględzin z dnia 14 marca 2022 r., nie sporządzono szkiców z pomiarów powierzchni. Brak jest też właściwych protokołów z pomiarów powierzchni zajęcia pasa drogowego. Zdaniem skarżącego powołanie się jedynie na to, że powierzchnia wyliczona została przy użyciu taśmy mierniczej czy też dalmierza bez udokumentowania tego faktu nie jest wystarczające. Ponadto brak jest w aktach sprawy raportu z dalmierza, który uprawdopodabniałby założenia kontrolujących. Skarżący wskazał także, że wymiary podawane przez kontrolujących w protokołach kontroli zostały dopiero następczo naniesione na zdjęcia poprzez ich edytowanie w programie komputerowym, co nie może stanowić dowodu na to, że wymiary te odpowiadają rzeczywistości. W oparciu o wskazane dokumenty znajdujące się w aktach administracyjnych nie sposób zweryfikować zasadności przyjęcia przez dokonujących pomiary, a następnie organy procedujące w sprawie, że zajęta powierzchnia pasa drogowego to przyjęte w decyzjach wielkości.

Dalej skarżący wskazał, że za nieudowodnione przez organy administracji należy uznać także liczbę dni zajmowania pasa drogowego. Zdaniem skarżącego aby nałożyć karę za cały sporny okres na organie leżał obowiązek wykazania utrzymywania stanu zajęcia, niewystarczające jest wykazanie jednorazowych czynności w postaci aktu zajęcia. Skarżący podniósł, że biorąc pod uwagę odległości czasowe pomiędzy poszczególnymi protokołami, a zwłaszcza pomiędzy kontrolą z dnia 12 stycznia 2021 r. a oględzinami z dnia 14 marca 2022 r., nie sposób uznać, że organ wykazał wymaganą ciągłość zajęcia.

W dalszej kolejności skarżący podniósł, ze organ nie zapewnił stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Skarżący nie został zawiadomiony o miejscu i terminie przeprowadzanych oględzin w dniach 3 listopada 2021 r., 26 listopada 2021 r., 13 grudnia 2021 r. oraz 12 stycznia 2021 r., co uniemożliwiło mu realizację prawa do udziału w przeprowadzeniu dowodu oraz składania wyjaśnień. Powyższe okoliczności mimo ich przeprowadzenia przed formalnym wszczęciem postępowania zostały włączone do materiału dowodowego i istotnie wpływały na wydaną decyzję, a tym samym na wywodzone dla strony skutki prawne, w szczególności na podważaną już wcześniej kwestię ustalenia powierzchni zajęcia pasa drogowego. Tę okoliczność ustalono bez udziału strony. Skarżący wskazał, że został powiadomiony dopiero o oględzinach z dnia 14 marca 2022 r. Następnie wskazał, że w protokole z oględzin stwierdzono "powierzchnia zajęcia bez zmian" – nie wskazano sposobu dokonanego pomiaru, w tym narzędzi pomiaru, co może uzasadniać stwierdzenie, ze pomiar ten nie został tego dnia dokonany wcale. Brak wskazania tych istotnych elementów pomiaru podczas jedynej czynności, przy której obecny był skarżący uniemożliwiło mu składanie wyjaśnień i uwag co do przyjętych przez kontrolujących, a następnie przez organ w decyzji, wymiarów.

W ocenie skarżącego takie samowolne, bez możliwości poddania kontroli przez stronę ustalanie okoliczności faktycznych przez organ należy uznać za postępowanie w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej.

Pismem z dnia 30 września 2022 r., nazwanym "Uzupełnienie odwołania", skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej; względnie o udzielenie ulgi w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej i jej umorzenie w całości a ewentualnie w części wynoszącej 75 %, stosownie do art. 189k § 1 pkt 3 k.p.a. Zarzucił także naruszenie art. 189f § 1 pkt 1 w zw. z art. 189d pkt 4, 5, 7 oraz art. 8 § 1 i § 2 oraz art. 77, względnie art. 189f § 2 pkt 1 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie i nieodstąpienie od nałożenia kary administracyjnej pomimo zaistnienia ku temu obiektywnych okoliczności, których organ I instancji w ogóle nie wziął pod uwagę.

W piśmie m.in. wskazano, że w dniu 11 kwietnia 2022 r. skarżący wniósł do organu czynny żal i szczegółowo omówił okoliczności towarzyszące nie uzyskaniu zgody na ponowne umieszczenie ogródka gastronomicznego, co jednak nie zostało w ogóle wzięte pod uwagę w treści decyzji z dnia 18 maja 2022 r., a winno mieć szczególne znaczenie w kontekście możliwości zastosowania art. 189f § 2 pkt 1 k.p.a., przewidującego możliwość uchylenia pieniężnej kary administracyjnej z uwagi na usunięcie naruszenia. Skarżący wskazał, że opisane przez niego zdarzenia związane z uzyskaniem na wniosek złożony w październiku 2021 r. zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego, jak również złożenie czynnego żalu oraz niezwłoczne podjęcie działań zmierzających do uzyskania wymaganej decyzji, w ogóle nie zostały wzięte pod rozwagę w zaskarżonej decyzji na potrzeby zbadania możliwości odstąpienia od nałożenia kary, a okoliczności te miały charakter obiektywny oraz istotny i przemawiały za tym, że waga naruszonego przez skarżącego prawa była znikoma oraz że zaprzestał on naruszenia tego prawa poprzez uzyskanie pozytywnej decyzji w sprawie umieszczenia ogródka, powołując się na takie same okoliczności, co przez ostatnie 30 lat.

W ocenie odwołującego się, skoro obligatoryjność nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez wymaganej decyzji nie jest przeszkodą do uznania, że naruszenie prawa było znikome, to za niewystarczające należy uznać działanie organu I instancji, który powiązał znikomość naruszenia prawa jedynie z długością okresu, przez który ogródek gastronomiczny funkcjonował bez wymaganej decyzji, w całkowitym oderwaniu od okoliczności towarzyszących zaistnieniu tego stanu rzeczy. W ocenie strony niespełnienie ustawowych wymagań wynikało co najwyżej ze schematycznego postępowania, utrwalonego 30-letnią praktyką procedowania wniosków w sprawie uzyskania zgody na prowadzenie ogródka przed restauracją.

Po rozpoznaniu odwołania strony Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku decyzją z dnia 31 sierpnia 2023 r. (nr SKO Gd/3634/22) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył treść art. 4 pkt 1, art. 39 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 40 ust. 1, ust. 3, ust. 4 oraz ust. 12 u.d.p., zaznaczając, że zasada ochrony pasa drogowego została sformułowana w przepisie art. 39 ust. 1 u.d.p., który stanowi, iż zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W przepisie tym ustawodawca dokonał przykładowego wyliczenia działań naruszających drogę lub jej urządzenia oraz zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego. Przepis ten tworzy dla zarządcy drogi gwarancje niezakłóconego administrowania pasem drogowym, dla użytkowników zaś - warunki bezpiecznego poruszania się. Ustawodawca dopuścił - na zasadzie wyjątku - lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, które nie jest co do zasady dozwolone i może nastąpić jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach na podstawie decyzji zarządcy drogi zawierającej stosowne zezwolenie (art. 39 ust. 3 u.d.p.).

Kolegium stwierdziło, że ustalony w rozpoznawanej sprawie przez organ I instancji stan faktyczny nie budzi żadnych wątpliwości, a zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy dawał uzasadnione podstawy do uznania, że strona bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi w okresie od listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r. zajmowała pas drogowy poprzez umieszczenie w nim tzw. ogródka gastronomicznego przed lokalem "O." o łącznej powierzchni 33,55 m².

Zdaniem Kolegium, treść przepisów u.d.p. jest jasna, a przewidziana w nim decyzja dotycząca kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w przypadku ziszczenia się braku przesłanki zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, wymierzana jest kara pieniężna, chyba że znajdą zastosowanie przepisy Działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Kolegium stwierdziło, że są one całkowicie niezasadne.

Wskazano, że kontrole przeprowadzone w dniach 03.11.2021 r., 26.11.2021 r., 10.12.2021 r. oraz 12.01.2021 r. zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania administracyjnego, bez udziału strony. Pracownicy organu są upoważnieni do kontrolowania stanu pasów drogowych i czynności te dla ich skuteczności nie wymagają udziału potencjalnego adresata decyzji. Działania kontrolne mają na celu badanie, czy nie doszło do naruszeń obowiązujących norm prawnych, a w razie ich stwierdzenia stosują one przewidziane prawem sankcje administracyjne, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Dopiero wszczęcie postępowania, na skutek ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, rodzi obowiązek zawiadomienia o tym fakcie właściwej strony. Żaden przepis u.d.p. nie zobowiązuje zarządcy drogi do działań o charakterze sygnalizacyjnym, których celem byłoby wezwanie zajmującego pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi do usunięcia naruszenia prawa. Niezapowiedziane kontrole pasa drogowego pozwalają na ujawnienie i wskazanie ciągłości bezprawnego zajęcia pasa drogowego. Natomiast ujawnienie faktu bezprawnego zajęcia pasa drogowego, nakłada na zarządcę drogi obowiązek wydania decyzji wymierzającej karę.

Wykładnia art. 61 § 4 k.p.a. co do momentu wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu nie narusza też praw strony do czynnego udziału w postępowaniu, ani nie stoi w sprzeczności z określoną w art. 8 k.p.a. zasadą zaufania obywateli do organów władzy. Zawiadomienie w niniejszej sprawie pełniło funkcję gwarancyjną, gdyż dzięki niemu strona dowiedziała się o toczącym się z jej udziałem postępowaniu, mogła skorzystać z prawa wglądu do akt i złożenia wyjaśnień oraz została poinformowana o zaplanowanych oględzinach. Natomiast czynności dokonane bez udziału stron w dniach: 03.11.2021 r., 26.11.2021 r., 10.12.2021 r. oraz 12.01.2021 r. (kontrola legalności zajęcia pasa drogowego ul. [...]) stwierdzały tylko obiektywne fakty, tj. umieszczenie ogródka gastronomicznego w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi. Należy dodać, że karze za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia podlega cały udokumentowany okres tego zajęcia, a nie tylko okres stwierdzony oględzinami z udziałem strony.

Kolegium wskazało, że postępowanie w sprawie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia nie zostało wszczęte po przeprowadzeniu pierwszej kontroli w dniu 3 listopada 2021 r., ponieważ w toku było postępowanie w sprawie udzielenia stronie zezwolenia na tożsamy okres. Decyzja odmawiająca udzielenia zezwolenia stała się ostateczna dopiero w dniu 13.01.2022 r. i dopiero wtedy stało się jasne, że strona nie posiada i nie uzyska zezwolenia na okres od 3 listopada 2021 r.

Stosownie do art. 75 k.p.a., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. W związku z powyższym materiały gromadzone w toku czynności będących podstawą wszczęcia postępowania (np. protokół z kontroli legalności zajęcia pasa drogowego) mogą być przedmiotem dowodu. Z ww. dokumentu wynika kiedy dokonano kontroli, co było przedmiotem kontroli, jakie ustalenia zostały poczynione oraz kto tej kontroli dokonał. Organ I instancji ww. kontrolom nie przypisał charakteru oględzin, jak sugeruje strona w odwołaniu. O przeprowadzeniu dowodu z oględzin (wizji w terenie) w dniu 14 marca 2022 r. strona została powiadomiona na 15 dni przed zaplanowanymi oględzinami, a zatem zgodnie z art. 79 k.p.a.

Za zupełnie niezasadne Kolegium uznało również zarzuty dotyczące ustalenia zajętej powierzchni pasa drogowego. Wskazano, że ogródek w całości znajdował się na drewnianym podeście (na którym umieszczone były również stoliki, krzesła, a także pojemniki na drewno, ogrzewacze oraz parasole z podstawami). Pracownik GZDiZ dokonujący kontroli w dniach: 03.11.2021 r., 26.11.2021 r., 10.12.2021 r. oraz 12.01.2021 r. wpisał w protokołach, że wymiary ogródka to 5,50 m x 6,10 m co dało powierzchnię 33,55 m². W protokołach znalazła się również informacja, że pomiarów dokonano taśmą mierniczą. Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że strona posiadała zezwolenia na zajęcie pasa drogowego we wcześniejszych okresach (np. decyzja z dnia 30.03.2021 r. oraz z dnia 28.04.2021 r.), w których powierzchnia zajęcia pasa drogowego wynosiła 33,55 m². Obecnie strona również posiada decyzję z dnia 06.04.2022 r. na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w G. gdzie powierzchnia zajęcia pasa drogowego również wynosi 33,55 m².

Odnośnie zarzutu wykazania przez organ "ciągłości" zajęcia pasa drogowego Kolegium stwierdziło, że prawidłowo ustalono okres, przez jaki pas drogowy ul. [...] w G. był zajmowany przez ogródek gastronomiczny należący do strony. Wydana decyzja dotyczy zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi od dnia 03.11.2021 r. do dnia 14.03.2022 r. Organ przy ustaleniu dni zajęcia pasa drogowego przyjął zasadę ciągłości zajęcia w ww. okresie tj. od dnia pierwszej kontroli legalności zajęcia pasa drogowego do dnia oględzin (wizji w terenie). Ze zdjęć będących integralną częścią protokołów wynika, iż przedmiotowy ogródek był umieszczony na drewnianym podeście, na podeście oprócz stolików i krzeseł znajdowały się również m.in. znacznych rozmiarów pojemniki na drewno, ogrzewacze oraz parasole z podstawami co powodowało, że szybki demontaż ogródka, byłby bardzo czasochłonny, tak więc trudno przypuszczać, iż w okresie pomiędzy dokonywanymi kontrolami był demontowany. Takie założenie przeczyłoby zasadom racjonalności. Porównanie zdjęć załączonych do wszystkich protokołów jasno wskazuje, że konstrukcja ogródka umieszczonego na drewnianym podeście nie ulegała żadnym zmianom wpływającym na powierzchnię zajęcia pasa drogowego. Biorąc pod uwagę, że zarówno przed, jak i po okresie objętym karą, strona posiadała zezwolenie na tożsamą powierzchnię, należy uznać, że przedmiotowy ogródek jest konstrukcją o charakterze stałym, całorocznym. Jednocześnie strona w całym postępowaniu administracyjnym nie przedłożyła żadnego dowodu ani nie wskazała żadnych okoliczności, z których wynikałoby że w ww. okresie zajmowania pasa drogowego, pas drogi ul. [...] w G. był wolny od przedmiotowego ogródka gastronomicznego.

W ocenie Kolegium, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, zostało przeprowadzone prawidłowo, z poszanowaniem zasad postępowania administracyjnego; strona była informowana o przeprowadzeniu każdej czynności w sprawie oraz miała możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w sprawie. W konsekwencji, w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka naliczenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy, o jakiej mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p.

Kolegium stwierdziło także, że podziela stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym nie zachodzą w niniejszej sprawie przesłanki do zastosowania przepisów Działu IVa k.p.a.

Przepisy k.p.a. zawarte w Dziale IVa w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu są przepisami ogólnymi. Jeżeli więc jakiś aspekt dotyczący kar administracyjnych został uregulowany w przepisach odrębnych, przepisy Działu IVa k.p.a. w zakresie tego aspektu nie będą miały zastosowania, a jeżeli przepisy szczególne nie regulują jakiejś kwestii, to zastosowanie znajdą w tej części przepisy k.p.a. (zob. R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wyd. 4 Warszawa 2017, s. 1237).

W art. 189a § 2 k.p.a. ustawodawca wymienił kilka aspektów regulacji dotyczących administracyjnych kar pieniężnych. W przedmiotowej sprawie trzeba zważyć, że zagadnienie wymiaru kary zostało w sposób wyczerpujący uregulowane w u.d.p. Ustawa ta nie zawiera natomiast żadnych regulacji dotyczących możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. W takiej sytuacji obowiązkiem organu przed nałożeniem kary jest także rozważenie, czy nie zachodzą przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary i udzielenia pouczenia. Na taki obowiązek organu wskazuje redakcja § 1 art. 189f k.p.a., który ma brzmienie kategoryczne, z którego wynika obowiązek odstąpienia od nałożenia kary i poprzestanie na pouczeniu w przypadku zaistnienia którejś z przesłanek wskazanych w przepisie.

Ustawodawca w treści art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. nie wyjaśnił, jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. W piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenia kwalifikowane, naruszenia, które nie mają ciężaru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego są istotne i naruszenie prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się w szczególności naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenie prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary, w takim przypadku należy bowiem uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Przy określeniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa pomocna jest także treść art. 189d pkt 1 k.p.a., w którym ustawodawca wskazał, że wymierzając administracyjną karę pieniężną organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia. Na tle tego unormowania w doktrynie przyjmuje się, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) naruszonego zakazu oraz wagę naruszenia zakazu (zob. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020). Z kolei w orzecznictwie wskazuje się, że w świetle art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. stwierdzenie przesłanki znikomej wagi naruszenia prawa, uzasadniającej odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu proporcjonalności, tj. wyważenia hierarchii dóbr (wartości) chronionych przez prawo na tle konkretnego stanu faktycznego (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 566/21). Istotne znaczenie dla oceny wagi naruszenia prawa, o której mowa w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., mają chronione prawem wartości i dobra, w odniesieniu do których rozważana jest skala ich naruszenia. Przy ocenie wystąpienia przesłanki znikomej wagi naruszenia należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, zarówno o charakterze przedmiotowym (np. skala naruszeń, skutki tych naruszeń), jak i podmiotowym (np. czy mamy do czynienia z czynem zawinionym, a jeżeli tak, to z jaką formą winy), przy czym decydujące znaczenie należy przyznać skutkom naruszenia dla dóbr chronionych przez daną dziedzinę prawa administracyjnego (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 973/20).

Zgodnie z poglądami doktryny instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegające na niedopełnieniu obowiązku (naruszeniu zakazu) o charakterze administracyjnym. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo, że doszło do naruszenia prawa przez obowiązanego (adresata zakazu). Nie oznacza to zarazem oparcia odpowiedzialności administracyjnej na zasadzie winy.

Kolegium stwierdziło, że w niniejszej sprawie zastosowanie instytucji odstąpienia o wymierzenia kary administracyjnej nie znajduje uzasadnienia.

Organ odwoławczy wskazał, że nie można twierdzić, że w niniejszym przypadku waga naruszenia jest znikoma, gdyż tak można byłoby mówić, gdyby naruszenie prawa było związane z ochroną istotnego interesu strony bądź wystąpieniem sytuacji, w której strona podejmuje działania wprawdzie bezprawne, ale w celu zapewnienia ważnych potrzeb egzystencjalnych - jednakże umieszczenie w pasie drogowym ogródka gastronomicznego do takich nie należy. Ponadto charakter prowadzonej przez stronę działalności nie uzasadnia też sam w sobie odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej za niedopełnienie obowiązku zwrócenia się o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego. Strona jest przedsiębiorcą, więc powinna mieć wiedzę na temat przepisów dotyczących zajęcia pasa drogowego w celu umieszczenia reklamy, tak więc powinna była dochować należytej staranności umieszczając ogródek gastronomiczny w pasie drogowym, dlatego prawidłowo w przedmiotowej sprawie organ I instancji nie dopatrzył się przesłanek odstąpienia od nałożenia kary wymienionych w art. 189f § 1 pkt 1 i 2 k.p.a.

Nie sposób nie zauważyć, że zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia nie było krótkotrwałe. Naruszenie prawa nie było działaniem nagłym, lecz stanem trwającym przez długi czas - prawie pięciomiesięczne pozostawienie ogródka w pasie drogowym uniemożliwia uznanie wagi naruszenia prawa za znikomą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt III SA/Gd 3/22).

Zdaniem Kolegium podnoszona przez stronę okoliczność bezzasadnej odmowy udzielenia jej zezwolenia nie czyni zasadnym uznaniu, że naruszenie prawa było znikome. Organ odwoławczy podkreślił, że nie jest uprawniony do oceny zgodności z prawem odmowy udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, co nastąpiło decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r., gdyż było to odrębne postępowanie od niniejszego (w przedmiocie nałożenia kary). Gdyby J. O. złożył odwołanie od decyzji odmawiającej udzielenia zezwolenia, to dopiero wtedy Kolegium byłoby uprawnione do oceny zgodności tej decyzji z przepisami u.d.p.

Kolegium wskazało, że J. O., jako przedsiębiorca, niewątpliwie powinien mieć wiedzę o obowiązujących zasadach umieszczania ogródków gastronomicznych na terenie miasta G. Skoro odmówiono mu udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego to oczywistym jest, że nie był uprawniony do zajęcia pasa drogowego na ogródek gastronomiczny, a czyniąc to narażał się na odpowiedzialność administracyjną.

Podniesiona w odwołania okoliczność złożenia tzw. czynnego żalu nie została uznana przez ustawodawcę, jako mogącą mieć wpływ na możliwość odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, a zatem nie mogła być wzięta pod uwagę przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy.

Kolegium zaznaczyło, że w przedmiotowej sprawie nie ma możliwości zastosowania art. 189d k.p.a., zawierającego przesłanki jakie organ powinien brać pod uwagę wymierzając administracyjna karę pieniężną. Kwestia ta jest uregulowana w u.d.p. Wysokość kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zależna jest bowiem jedynie od stawki opłaty ustalonej przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, powierzchni i terminu zajęcia.

W przedmiotowej sprawie nie zachodzą również przesłanki działania siły wyższej, o której mowa w art. 189e k.p.a., gdyż strona nie wskazała żadnych takich okoliczności.

J. O. zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1/ art. 6, art. 7, art. 7a, art. 8, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy poprzez:

- pominięcie wielu okoliczności istotnych dla sprawy, w szczególności poprzez brak wyjaśnienia przez organy administracji na podstawie jakich okoliczności, faktów czy dokumentów uznały, że skarżący miał wiedzę o naruszeniu i intencjonalnie zajął pas ruchu drogowego, podczas gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że skarżący nie miał wiedzy o dokonanym naruszeniu, bowiem dopełnił wszystkich tych samych czynności celem uzyskania pozwolenia na zajęcie pasa drogowego, które wykonuje od wielu lat, a które to czynności były każdorazowo wystarczające do ponownego uzyskania pozytywnej decyzji organu,

- brak udowodnienia i ustalenia przez organ: granicy pasa drogowego, powierzchni ogródka i osoby, która zajęła pas drogowy bez zezwolenia, liczby dni zajmowania pasa drogowego, stawki opłaty i wymierzonej kary;

2/ art. 7a, art. 8 § 2 i art. 9 k.p.a. poprzez bezzasadne odstąpienie przez organ od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, polegającym na nałożeniu w drodze decyzji z dnia 18 maja 2022 r. na skarżącego kary pieniężnej w związku z decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r. odmawiającą zajęcie pasa drogowego, która była nieuzasadniona i oderwana od ustalonej przez organ dotychczasowej praktyki organu, którą wyznaczają wcześniejsze pozytywne decyzje wydawane od wielu lat, jak również bezpośrednio poprzedzające zdarzenia z dnia 30 marca 2021 r. czy z dnia 28 kwietnia 2021 r. oraz bezpośrednio następująca po zdarzeniu decyzja z dnia 6 kwietnia 2022 r., którą ten sam organ zezwolił na zajęcie pasa drogowego w dokładnie takim samym zakresie w oparciu o tożsamy zestaw dokumentów złożonych przez skarżącego zarówno do wniosku zakończonego decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r. (negatywną), jak i wymienionymi decyzjami (pozytywnymi) - tym samym rażąco nadużywając instytucji uznania administracyjnego;

3/ art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 1 i 2 k.p.a., poprzez brak zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, poprzez brak zawiadomienia go o miejscu i terminie przeprowadzanych przez organ oględzin, z których organ wywodził dla skarżącego doniosłe skutki prawne, uniemożliwiając skarżącemu realizację prawa do udziału w przeprowadzeniu dowodu oraz składania wyjaśnień, a w szczególności uniemożliwiając mu niezwłoczne usunięcie naruszenia poprzez złożenie wniosku o zajęcie pasa drogowego w formie, która byłaby dla organu satysfakcjonująca, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia na skarżącego wysokiej i nieadekwatnej do naruszenia kary pieniężnej;

4/ art. 189f § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 k.p.a., polegającego na nałożeniu na stronę administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 39.857,40 zł - drastycznej dla restauratora po okresie pandemii i lock-down'ów - podczas gdy spełnione zostały ustawowe przesłanki pozwalające organowi na odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu; w chwili gdy organ nakładał karę skarżący od przeszło miesiąca nie naruszał prawa, a organ wydał nową, prawidłową tym razem decyzję w tym samym stanie faktycznym i prawnym;

5/ art. 189k § 1 pkt 3 k.p.a., polegającego na nieuwzględnieniu wniosku skarżącego o udzielenie ulgi w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej i zaniechanie jej umorzenia w całości, ewentualnie w części wynoszącej 75 %, w sytuacji gdy jest to uzasadnione ważnym interesem skarżącego;

6/ art. 189d pkt 1, 3, 4 i 5 k.p.a., polegającego na nałożeniu na stronę administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 39.857,40 zł, podczas gdy ustawowe przesłanki wymiaru kary nie pozwalają na orzeczenie jej w takiej wysokości, w szczególności przy uwzględnieniu wagi i okoliczności naruszenia prawa, stopnia przyczynienia się skarżącego do powstania naruszenia, braku uprzedniego ukarania za to samo zachowanie oraz działań podjętych przez skarżącego dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że skarżący na każdym etapie postępowania działał w zaufaniu do organu i z nim współdziałał tak jak umiał. Natomiast to nadmierny formalizm organu oraz brak jego współdziałania – życzliwości, wynikającej z art. 7a, ale i art. 8 oraz art. 9 k.p.a., spowodował pewne zagubienie i w efekcie pokrzywdzenie skarżącego, poprzez wymierzenie mu kary pieniężnej w znacznej, a przede wszystkim absolutnie nieadekwatnej do naruszenia, wysokości.

Skarżący wyjaśnił, że składając 15 października 2021 r. wniosek o zezwolenie, przedstawił organowi ten sam jak dotychczas zestaw dokumentów, który za każdym razem, przez wiele lat funkcjonowania ogródka w tym miejscu, był wystarczający dla organu, który w oparciu o niego wydawał zezwolenie na zajęcia pasa drogowego.

Po wezwaniu go przez organ (5 listopada 2021 r.) do przedłożenia aktualnego uzgodnienia ogródka oraz wyjaśnienia istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku w rozumieniu u.d.p., w dniu 1 grudnia 2021 r. przedłożył organowi żądaną informację odnośnie szczególnego przypadku oraz wniósł o uzgodnienie ogródka, wskazując, że w istocie jest to ten sam ogródek, na który uprzednio dostał zezwolenie na zajęcia pasa drogowego.

Działając w zaufaniu do organów administracji przekonany był, że postępowanie w sprawie o wydanie zezwolenie na zajęcia pasa drogowego jest kontynuowane i nie wiedział, że w istocie zainicjował osobne postępowanie. Wynika to z tego, że dotychczasowa praktyka organu polegała na tym, że organ nie rozdzielał dwóch ww. spraw, albowiem zawsze były one procedowane łącznie, w ten sposób, że po uzyskaniu uzgodnienia ogródka zostawała wydawana decyzja w sprawie zgody na jego lokalizację, tj. zajęcie pasa drogowego. W konsekwencji nie mógł spodziewać się, że organ wyda w dniu 16 grudnia 2021 r. decyzję odmawiającą udzielenia zezwolenia na umieszczenie ogródka.

Skarżący wskazał, że decyzja odmowna z dnia 16 grudnia 2021 r. została doręczona nieupoważnionemu pracownikowi lokalu podczas jego nieobecności, w przedświątecznym okresie, charakteryzującym się wzmożonym ruchem klientów. Z kolei pracownik lokalu nie przekazał mu odebranej przez siebie decyzji i w rezultacie nie był on w stanie zaskarżyć negatywnej dla siebie decyzji, bowiem nie miał wiedzy o jej wydaniu.

Dowiedział się o trwającym postępowaniu dopiero z zawiadomienia o planowanych na 14 marca 2023 r. oględzinach, co oznacza, że wskutek zaniechania formalnego wszczęcia postępowania przez organ, czy nawet telefonicznego poinformowania skarżącego o prowadzonym postępowaniu przez organ, skarżący przez blisko 5 miesięcy był przekonany, że postępowanie administracyjne w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dalej trwa, podczas gdy zakończyło się ono decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r.

Z tego względu gdy skarżący dowiedział się o tym, że kwestia uzgodnienia wyglądu ogródka była niezależnie rozpatrywana od wniosku o jego postawienie, podjął natychmiastowe działania, zmierzające do ponownego zainicjowania sprawy, które doprowadziły do wydania pozytywnej decyzji w dniu 6 kwietnia 2022 r. (wciąż na ten sam ogródek), w której organ zezwolił na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego o takich samych parametrach jak dotychczasowy.

Zdaniem skarżącego ogół okoliczności faktycznych uzasadniał umorzenie niniejszego postępowania przez organ już z dniem wydania 6 kwietnia 2022 r. pozytywnej dla niego decyzji zezwalającej na zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenia ogródka gastronomicznego. Z tym bowiem dniem postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej stało się bezprzedmiotowe, a co najmniej nieuzasadnione. Zezwolenie na zajęcie pasa poprzez zajęcie tego samego ogródka gastronomicznego jak poprzednio potwierdzało, że w istocie Zarząd Dróg i Zieleni niezmiennie zgadza się na zajmowanie przez skarżącego pasa drogowego w tym miejscu przez ogródek gastronomiczny przed jego lokalem, co więcej, że kształt i wygląd ogródka akceptuje oraz fakt jego istnienia uważa za szczególnie i należycie uzasadniony, co więcej organ decyzje te kontynuował analogicznie do czasu rozpoczęcia remontu nabrzeża M. i ul. [...] w roku 2023.

Ponadto skarżący podkreślił, że formalną - wyrażoną w sentencji - podstawą wydania decyzji odmownej z dnia 16 grudnia 2021 r. było niestwierdzenie przez rozpatrujący organ sprawę "szczególnie uzasadnionego przypadku", pomimo że on sam wskazał, że ogródek gastronomiczny przed lokalem utrzymuje w tym samym miejscu i rozmiarze nieprzerwanie od wielu lat. Dokładnie taki sam "szczególnie uzasadniony przypadek" dotyczy wszystkich ogródków gastronomicznych w tej okolicy.

Skarżący podniósł, że skoro Zarząd Dróg i Zieleni - zarówno wydając wcześniejsze decyzje, jak np. decyzja z dnia 30 marca 2021 r. oraz 28 kwietnia 2021 r. (pozytywne), jak i decyzję z dnia 16 grudnia 2021 r. (negatywna) oraz decyzję z dnia 6 kwietnia 2022 r. (ponownie pozytywna), miał każdorazowo taki sam zestaw dokumentów i okoliczności faktycznych, to należy ocenić, że decyzja z dnia 16 grudnia 2021 r. była nieuzasadniona i oderwana od ustalonej przez ten organ praktyki, a tym samym godziła w regulację zawartą w art. 8 § 2 k.p.a., zabraniającą organowi administracyjnemu odstępowania od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Zdaniem skarżącego taki sposób prowadzenia postępowania przez organy administracji publicznej zdecydowanie nie zasługuje na aprobatę i świadczy o rażącym naruszeniu nie tylko samych norm proceduralnych, ale również płynących z tych norm gwarancji procesowych strony postępowania administracyjnego.

Ponadto skarżący podniósł, że organ błędnie odmówił w sprawie zastosowania art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. i bezzasadnie zaniechał odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu.

Skarżący podniósł, że Kolegium nie ustosunkowało się co do możliwości odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej w sposób wyczerpujący a poprzestało jedynie na stwierdzeniu, że w jego ocenie waga naruszenia nie była znikoma.

Odwołując się do poglądów doktryny wskazał, że naruszeniem znikomym jest naruszenie, które nie niesie za sobą społecznego niebezpieczeństwa. Przy czym przy ocenie wystąpienia przesłanki znikomej wagi naruszenia (art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a.) należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, zarówno o charakterze przedmiotowym (np. skala naruszeń, skutki tych naruszeń), jak i podmiotowym (np. czy mamy do czynienia z czynem zawinionym, a jeżeli tak, to z jaką formą winy), przy czym decydujące znaczenie należy przyznać skutkom naruszenia dla dóbr chronionych przez daną dziedzinę prawa administracyjnego.

W ocenie skarżącego jego działanie było niezawinione. Motywowany faktem wieloletniego niekwestionowania przez Zarząd Dróg i Zieleni istnienia uzasadnienia dla funkcjonowania ogródka gastronomicznego przed własnym lokalem mógł oczekiwać, że powtórzenie tych samych czynności, które wykonuje od lat, będzie wystarczające do ponownego uzyskania pozytywnej decyzji. Potwierdziła to decyzja z dnia 6 kwietnia 2022 r. W międzyczasie (od listopada 2021 r. do kwietnia 2022 r.) na tym terenie nie zachodziły żadne zmiany poza pogodowymi, które uzasadniałyby odmienne podejście. Nie sposób obwiniać zatem skarżącego, że tym jedynym razem Zarząd Dróg i Zieleni nagle nie dopatrzył się "szczególnego uzasadnienia" dla funkcjonowania przedmiotowego ogródka, pomimo że przy kolejnym rozpatrywaniu takiego samego wniosku nie znalazł jakichkolwiek przeszkód i zezwolił na jego funkcjonowanie, co potwierdza decyzja Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 6 kwietnia 2022 r.

Nadto za odstąpieniem od wymierzenia kary przemawia to, że naruszenie nie niosło za sobą społecznego niebezpieczeństwa a same jego skutki były znikome. Ogródek gastronomiczny funkcjonował w tym samym miejscu, o tych samych parametrach przez dłuższy okres przed wydaniem niekorzystnej dla skarżącego decyzji z dnia 16 grudnia 2021 r. i nadal funkcjonuje. Oznacza to, że wszyscy okoliczni mieszkańcy, sąsiedzi, turyści, restauratorzy, a przede wszystkim użytkownicy drogi publicznej, przyzwyczaili się do ogródka gastronomicznego i - poza de facto jednym czy dwoma pracownikami Zarządu Dróg i Zieleni - nikt nie miał nawet wiedzy o tym, że ogródek utracił przymiot "legalności" na krótki czas. W szczególności, że od decyzji z dnia 6 kwietnia 2022 r. ogródek stał się na powrót "legalny". W konsekwencji, skoro ogródek gastronomiczny nikomu nie przeszkadzał przez okres od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r., a przede wszystkim nie stwarzał żadnego zagrożenia w ruchu publicznym, to potwierdza to, że zarówno skala samego naruszenia, jak i jego skutki były znikome.

Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że niezwłocznie po wykryciu nieprawidłowości powziął wszelkie środki, mające na celu natychmiastowe usunięcie naruszenia, czego wyrazem było niezwłoczne złożenie wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa. Nadto naruszenie tego typu przez skarżącego miało miejsce po raz pierwszy, co ewidentnie także jest okolicznością łagodzącą, czego także nie dostrzegły organy.

Mając to na uwadze, w jego ocenie wymierzona kara jest nieadekwatna i rażąco surowa, co uzasadniało w niniejszej sprawie zastosowanie przez organy administracji art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. i odstąpienie od jej wymierzenia.

Kończąc, skarżący stwierdził, że ma świadomość, iż wysokość kary wynika z zasady ustawowej art. 40 ust. 12 u.d.p., jednak należy mieć na względzie, że ustawa ta i zasada karania nie zostały przygotowane przez ustawodawcę w celu regulacji funkcjonowania ogródków gastronomicznych w historycznych dzielnicach miast. Ustawę stosuje się do tych sytuacji analogicznie z braku istnienia właściwych przepisów. O ile drakońska wysokość kar, która wynika z zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego jest uzasadniona, o tyle w takich przypadkach jak ten i wielu innych w odniesieniu do funkcjonowania ogródków jest wysoce nieadekwatna, społecznie nieuzasadniona i niesprawiedliwa. Tym bardziej zatem w przypadku, gdy istnieją ewidentne ku temu przesłanki, organ powinien w celu ich miarkowania stosować katalog norm, które ma do dyspozycji na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Na mocy art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 935 - dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). W przypadku uznania, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przy czym podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny bada prawidłowość kontrolowanego aktu pod względem jego zgodności z prawem czyli legalności, nie zaś pod kątem jego słuszności oraz celowości, czy też w kontekście naruszenia przez organy zasad współżycia społecznego.

W rozpoznawanej sprawie Sąd dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów nie stwierdził naruszeń prawa, dających podstawę do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia 31 sierpnia 2023 r. utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 18 maja 2022 r., którą orzeczono o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 39.857,40 zł za zajęcie w dniach od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r. pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w G., bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego przed lokalem "O." o łącznej powierzchni 33,55 m².

Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 645 ze zm. – dalej w skrócie "u.d.p."). Stosownie do art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 40 ust. 2 u.d.p. zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg dotyczy: prowadzenia robót w pasie drogowym (pkt 1); umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 2); umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (pkt 3); zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 (pkt 4). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3 u.d.p.), przy czym opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 u.d.p.).

W myśl natomiast art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, tj. opłaty za zajęcie pasa drogowego, ustalanej w zależności od sposobu i celu zajęcia tego pasa.

Zgodnie z powołaną regulacją zarządca drogi, w sytuacji stwierdzenia przypadku wskazanego w powyższym przepisie, jest zobowiązany do naliczenia i wymierzenia, według zasad określonych w ustawie, kary administracyjnej w drodze decyzji. Przepisy ustawy o drogach publicznych – jak wyżej zostało to przedstawione – określają w sposób jasny i czytelny przesłanki wymiaru (tj. wyliczenia wysokości) administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu.

W rozpoznawanej sprawie ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego wynika, że skarżący pismem z dnia 15 października 2021 r. (data wpływu do organu – 18 października 2021 r.) złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego przed Restauracją "O." w okresie od dnia 1 listopada 2021 r. na czas nieokreślony. Po rozpoznaniu tego wniosku, decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r. (nr [...]) Prezydent Miasta Gdańska odmówił udzielenia skarżącemu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego we wskazanej lokalizacji na wnioskowany czas zajęcia. Przedmiotowa decyzja została doręczona stronie w dniu 29 grudnia 2021 r. i wobec braku jej zaskarżenia stała się ostateczna z dniem 12 stycznia 2022 r. Następnie, w dniu 6 kwietnia 2022 r. (data wpływu pisma do organu) skarżący złożył kolejny wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego we wskazanej lokalizacji w okresie od 2 marca 2022 r. do 31 maja 2022 r. i w konsekwencji decyzją z tego samego dnia (nr [...]) Prezydent Miasta Gdańska zezwolił skarżącemu na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego o powierzchni 33,55 m² w okresie od dnia 6 kwietnia 2022 r. do dnia 31 maja 2022 r., a także ustalił należną z tego tytułu opłatę za zajęcie pasa drogowego. Jednocześnie z akt sprawy wynika, że w trakcie przeprowadzanych przez pracowników Zarządu Dróg i Zieleni w dniach: 3 oraz 26 listopada 2021 r., 10 grudnia 2021 r. oraz 12 stycznia 2022 r., kontroli legalności zajęcia pasa drogowego w przedmiotowej lokalizacji, stwierdzone zostało umieszczenie ogródka gastronomicznego w pasie drogowym ulicy [...] w G. przed lokalem "O.", o powierzchni 33,55 m2. W związku z powyższym organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zajęcia pasa drogowego drogi gminnej, w toku którego został w dniu 14 marca 2022 r. przeprowadzony dowód z oględzin - wizja w terenie w miejscu usytuowania przedmiotowego ogródka gastronomicznego, w trakcie której stwierdzono "dalsze umieszczenie ogródka w pasie drogowym ul. [...]". W konsekwencji, decyzją z dnia 18 maja 2022 r. organ wymierzył skarżącemu karę pieniężną za zajęcie w okresie od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r. i we wskazanej lokalizacji pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom podniesionym w skardze, organy w toku postępowania dokonały wystarczających ustaleń, na podstawie których doszły do stwierdzenia, że skarżący dokonał we wskazanym okresie i miejscu nieuprawnionego zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim ogródka gastronomicznego o wskazanych wymiarach, co musiało skutkować nałożeniem kary administracyjnej w orzeczonej wysokości. W szczególności nie można zatem podzielić podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 7a, art. 8 § 2, art. 9, art. 77 i art. 80 czy też art. 10 w zw. z art. 79 § 1 i 2 k.p.a., i w związku z tym zarzucanego przez skarżącego braku ustalenia przez organy granicy pasa drogowego, powierzchni ogródka, osoby, która zajęła pas drogowy bez zezwolenia, liczby dni zajmowania pasa drogowego, stawki opłaty wymierzonej kary, czy też braku zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania z uwagi na niezawiadomienie go o miejscu i terminie przeprowadzanych przez organ oględzin, uniemożliwiając mu tym samym realizację prawa do udziału w przeprowadzeniu wskazanego dowodu oraz złożenia wyjaśnień, a także niezwłocznego usunięcia naruszenia poprzez złożenie kolejnego wniosku o zajęcie pasa drogowego w formie, która byłaby dla organu satysfakcjonująca.

Z akt sprawy bezsprzecznie wynika, że ogródek gastronomiczny o wskazanych wymiarach został zlokalizowany w pasie drogowym ul. [...] w G. a osobą zajmującą pas drogowy był skarżący. Okoliczności te w istocie znajdują potwierdzenie w działaniach samego skarżącego, który zarówno w okresie poprzedzającym nałożenie nań przedmiotowej kary pieniężnej, jak też w późniejszym czasie wnioskował o zajęcie pasa drogowego na przedmiotowy ogródek gastronomiczny (o tych samych wymiarach) i korzystał na podstawie udzielanych mu kolejno zezwoleń w tym samym miejscu z zajęcia pasa drogowego drogi gminnej na ten właśnie cel (vide: decyzje Prezydenta Miasta Gdańska: z dnia 30 marca 2021 r., nr [...]; z dnia 28 kwietnia 2021 r., nr [...] czy z dnia 6 kwietnia 2022 r., nr [...]).

Podzielić należy także stanowisko organów, co do okresu stwierdzonego w niniejszej sprawie naruszenia przepisów u.d.p., za który orzeczono przedmiotową karę, tj. okresu od dnia 3 listopada 2021 r. do dnia 14 marca 2022 r. (132 dni). Podkreślić w tym zakresie należy, że z akt sprawy wynika, że w dniach 3 i 26 listopada 2021 r., 10 grudnia 2021 r. oraz 12 stycznia 2021 r. przeprowadzone zostały przez pracowników organu kontrole legalności zajęcia pasa drogowego ul. [...]. Z czynności tych sporządzone zostały protokoły. Protokoły te, oprócz informacji wynikających z dyspozycji art. 68 § 1 k.p.a., zawierały także m.in. dokumentację fotograficzną, która to – niezależnie od znajdującego się w protokole opisu zastanej przez kontrolujących sytuacji – w sposób oczywisty, jednoznaczny i jak najbardziej wiarygodny obrazuje fakt zajmowania przez przedmiotowy ogródek gastronomiczny pasa drogowego we wskazanym okresie. Jak słusznie też wyjaśnił organ odwoławczy, czynności kontrolne podejmowane przez pracowników organu miały na celu stwierdzenie obiektywnych faktów, tj. czy pas drogowy pozostaje zajęty czy też nie, bowiem niezapowiedziane kontrole pasa drogowego pozwalają na ujawnienie i wykazanie ciągłości bezprawnego zajęcia pasa drogowego, przy czym zajmujący pas drogowy - z natury rzeczy podejmowanych przez organy działań kontrolnych - nie jest (i nie powinien być) powiadamiany o ich prowadzeniu. Działania kontrolne mają bowiem na celu badanie, czy nie doszło do naruszeń obowiązujących norm prawnych i w razie stwierdzenia takowych determinują organ do podjęcia kroków prawem przewidzianych, tj. wszczęcia postępowania administracyjnego. Zatem to dopiero wszczęcie postępowania, na skutek poczynionych w trakcie kontroli ustaleń i powzięcia wiedzy o nieprawidłowościach, rodzi po stronie organu obowiązek zawiadomienia o tym fakcie strony i umożliwienia jej realizacji prawa czynnego uczestnictwa w tym postępowaniu (art. 10 k.p.a.), a m.in. w czynnościach dowodowych organu, co właśnie miało miejsce w niniejszej sprawie. O zamiarze przeprowadzenia w dniu 14 marca 2022 r. przez organ dowodu z oględzin miejsca przedmiotowego zajęcia pasa drogowego skarżący został bowiem skutecznie powiadomiony pismem z dnia 21 lutego 2022 r., które zostało mu doręczone w dniu 28 lutego 2022 r., tj. z uwzględnieniem 7-dniowego terminu zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin (art. 79 § 1 k.p.a.). Ustalenia dokonane w trakcie ww. oględzin (wizji w terenie) zostały również utrwalone w sporządzonym z tej czynności protokole zawierającym także dokumentację fotograficzną.

W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że organy w sposób prawidłowy ustaliły okres, na jaki pas drogowy ul. [...] w G. został zajęty bez zezwolenia zarządcy drogi przez ogródek gastronomiczny należący do strony. Podzielić należy stanowisko organów w tym zakresie, że dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego należało przyjąć zasadę ciągłości przedmiotowego zajęcia ww. pasa drogowego w okresie od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r., tj. od dnia pierwszej kontroli legalności zajęcia pasa drogowego do dnia oględzin (wizji w terenie). Organ odwoławczy słusznie argumentował w tym zakresie, że ze zdjęć będących integralną częścią protokołów wynika, iż przedmiotowy ogródek był umieszczony na drewnianym podeście, zaś na podeście oprócz stolików i krzeseł znajdowały się również m.in. znacznych rozmiarów pojemniki na drewno, ogrzewacze oraz parasole z podstawami, co prowadziło do wniosku, że każdorazowo szybki demontaż ogródka byłby bardzo czasochłonny. W tym stanie rzeczy trudno więc byłoby przyjąć, że w okresie pomiędzy dokonywanymi kontrolami obiekt ten był demontowany. Takie założenie przeczyłoby bowiem zasadom racjonalności. Istotnie, porównanie zdjęć załączonych do wszystkich protokołów wskazywało, że konstrukcja ogródka umieszczonego na drewnianym podeście nie ulegała żadnym zmianom (w tym wpływającym na powierzchnię zajęcia pasa drogowego). Biorąc pod uwagę, że zarówno przed jak i po okresie objętym karą, skarżący – na co powyżej już wskazano - posiadał zezwolenie na tożsamą powierzchnię zajęcia pasa drogowego przez wskazany ogródek, podzielić należało stanowisko organów, które kierując się doświadczeniem życiowym, słusznie uznały, że przedmiotowy ogródek był konstrukcją o charakterze stałym (całorocznym), która nie była w okresie objętym nałożoną karą demontowana (a montowana jedynie w dni, w których odbywały się kontrole oraz wizja w terenie). Podkreślić przy tym należy, na co także zwrócono uwagę w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji, że skarżący w toku postępowania administracyjnego nie przedłożył także żadnego dowodu ani nie wskazał żadnych okoliczności, z których wynikałoby że w pewnych okresach, w przedziale czasowym od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r., pas drogi ul. [...] w G. był wolny od przedmiotowego ogródka gastronomicznego.

Sąd wskazuje też, że również zastosowana w wyliczeniu nałożonej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi stawka opłaty za zajęcie drogi gminnej (0,90 zł) znajduje oparcie w treści § 5 pkt 4 uchwały nr XXV/750/04 Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za zajęcia pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta Gdańska na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg.

W tym miejscu Sąd pragnie wskazać, że administracyjne kary pieniężne są instrumentem prewencji ogólnej. Ich wymierzanie ma na celu przede wszystkim ochronę wartości określonych przez normy prawa administracyjnego. Kara pieniężna ma przede wszystkim chronić określono dobro i zapobiegać naruszającym to dobro działaniom sprzecznym z prawem. Pełnią one również funkcje represyjne, tj. sankcji za działanie niezgodne z prawem. W przypadku administracyjnej kary pieniężnej mamy do czynienia z odpowiedzialnością za skutek, którego przesłanki zostały określone w normach prawnych ustaw w formie nakazów i zakazów. Kary pieniężne są wymierzane przez organy administracji publicznej niezależnie od winy sprawcy, jak i zaistnienia rzeczywistej szkody.

Z tego powodu bez znaczenia prawnego dla rozpoznawanej sprawy pozostawać musiały także zarzuty skarżącego dotyczące pominięcia przez organy takich okoliczności istotnych dla sprawy, jak brak wyjaśnienia na podstawie jakich okoliczności, faktów czy dokumentów uznano, że skarżący miał wiedzę o naruszeniu i intencjonalnie zajął pas ruchu drogowego, podczas gdy z okoliczności faktycznych sprawy – jak podkreślał to skarżący - wynikało, że nie miał on wiedzy o dokonanym naruszeniu, bowiem dopełnił wszystkich tych samych czynności celem uzyskania pozwolenia na zajęcie pasa drogowego, które wykonuje od wielu lat, a które to czynności były każdorazowo wystarczające do ponownego uzyskania pozytywnej decyzji organu. Należy raz jeszcze podkreślić, że organ w toku prowadzonego postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, oceniać stopnia winy strony przy takim zajęciu, czy też miarkować wysokości wymierzanej kary. Stwierdzenie przez organ upływu terminu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, brak wniosku o wydanie zezwolenia na kolejny okres i jednocześnie stwierdzenie, że pas drogowy był zajmowany przez stronę, skutkuje obowiązkiem organu wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi (zob. wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Łd 744/20).

Skarżący zarzucał także naruszenie przez organy art. 189f § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 k.p.a., polegającego na nałożeniu na niego kary pieniężnej w drastycznej dla restauratora po okresie pandemii i lock-down’ów wysokości, podczas gdy spełnione zostały ustawowe przesłanki pozwalające organowi na odstąpienie od nałożenia tejże kary i poprzestania na pouczeniu, tym bardziej, że w chwili gdy organ nakładał przedmiotową karę (decyzja z dnia 18 maja 2022 r.) skarżący od przeszło miesiąca nie naruszał prawa, gdyż organ wydał na rzecz skarżącego nową decyzję zezwalającą na przedmiotowe zajęcie pasa drogowego (decyzja z dnia 6 kwietnia 2022 r.).

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie sposób podzielić wskazanego powyżej zarzutu skarżącego. Zdaniem Sądu, organy przeanalizowały niniejszą sprawę również pod kątem wystąpienia przesłanek z art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Przepis art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku (naruszeniu zakazu). Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez obowiązanego (zob. M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020).

Podkreślenia wymaga, że unormowanie w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. umożliwia odstąpienie od nałożenia kary, jeżeli kumulatywnie zostaną spełnione dwie wymienione w nim przesłanki - waga naruszenia prawa jest znikoma oraz strona zaprzestała naruszania prawa.

Organy zgodnie przyjęły, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób przyjąć, że waga naruszenia prawa jest znikoma.

Ustawodawca w treści art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. nie wyjaśnił, jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. W piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenia kwalifikowane, naruszenia, które nie mają ciężaru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego są istotne i naruszenia prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się w szczególności naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenie prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary, w takim przypadku należy bowiem uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Przy określeniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa pomocna jest także treść art. 189d pkt 1 k.p.a., w którym ustawodawca wskazał, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia. W piśmiennictwie przyjmuje się na tle tego unormowania, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) naruszonego zakazu oraz wagę naruszenia zakazu (zob. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020).

W orzecznictwie wskazuje się natomiast, że w świetle art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. stwierdzenie przesłanki znikomej wagi naruszenia prawa uzasadniającej odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu proporcjonalności, tj. wyważenia hierarchii dóbr (wartości) chronionych przez prawo na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 566/21). Istotne znaczenie dla oceny wagi naruszenia prawa, o której mowa w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., mają chronione prawem wartości i dobra, w odniesieniu do których rozważana jest skala ich naruszenia. Przy ocenie wystąpienia przesłanki znikomej wagi naruszenia (art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a.) należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, zarówno o charakterze przedmiotowym (np. skala naruszeń, skutki tych naruszeń), jak i podmiotowym (np. czy mamy do czynienia z czynem zawinionym, a jeżeli tak, to z jaką formą winy), przy czym decydujące znaczenie należy przyznać skutkom naruszenia dla dóbr chronionych przez daną dziedzinę prawa administracyjnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 973/20).

W świetle okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy organy prawidłowo przyjęły, że waga naruszenia prawa - zakazu zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia - nie była znikoma. Skarżący niewątpliwie wiedział o obowiązujących zasadach uzyskiwania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a tym samym o konsekwencjach prawnych naruszenia takiego zezwolenia (tj. braku udzielenia mu przez zarządcę drogi zezwolenia na zajęcie pasa drogowego), tym bardziej, że skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej – na co sam wskazuje - od wielu lat zajmuje się właśnie działalnością gastronomiczną na terenie miasta G. Jakkolwiek – w ocenie Sądu – można by w okolicznościach niniejszej sprawy rozważać i przyjąć naruszenie prawa o znikomej wadze, to jednak tylko w sytuacji, gdyby skarżący zajmował pas drogowy (powstrzymując się w tym przypadku od demontażu już istniejącego ogródka) wyłącznie w czasie oczekiwania na ostateczne rozpoznanie jego wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia przed Restauracją "O." w okresie od dnia 1 listopada 2021 r. na czas nieokreślony ogródka gastronomicznego (który złożył do organu w dniu 18 października 2021 r.). Takie rozstrzygnięcie jego wniosku nastąpiło jednak z dniem 12 stycznia 2022 r., gdyż z tym właśnie dniem decyzja odmownie załatwiająca jego wniosek z października 2021 r. stała się ostateczna. Zatem już po tej dacie skarżący miał świadomość (a w każdym razie takową mieć powinien), iż dalsze pozostawanie ogródka gastronomicznego w pasie drogowym drogi gminnej ul. [...] stanowi ewidentne naruszenie przepisów ustawy o drogach publicznych. W tym stanie rzeczy należy też przyjąć, iż skarżący nie zaprzestał naruszenia prawa, a wręcz przeciwnie prawo to w dalszym ciągu naruszał, gdyż nie demontując przedmiotowego ogródka gastronomicznego i pozostawiając go nadal w pasie drogowym zajmował ten pas bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi (i to już po ostatecznym i negatywnym rozpoznaniu przez organ jego wniosku z dnia 18 października 2021 r.). Przyjęcie zatem za przekonujące i zasadne rozumowanie skarżącego, że skoro w dniu wydania decyzji o nałożeniu kary (czyli 18 maja 2022 r.) skarżący legitymował się już decyzją z dnia 6 kwietnia 2022 r. zezwalającą mu na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego, to tym samym już "zaprzestał naruszenia prawa", a z uwagi na ponowne otrzymanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez ogródek gastronomiczny w tej samej lokalizacji niejako wagę dokonanego naruszenia prawa należy uznać za znikomą, nie może w ocenie Sądu znaleźć aprobaty. Skarżący – na co wskazywały organy - trwał w naruszeniu prawa poprzez samowolne zajęcie pasa drogowego przez 132 dni (licząc od 3 listopada 2021 r. do 14 marca 2022 r., natomiast kolejną zgodę na zajęcie pasa drogowego otrzymał dopiero od dnia 6 kwietnia 2022 r.). Za słuszne uznać należy zatem stanowisko organów, że wagi naruszenia nie można uznać za znikomą z uwagi na czas przez jaki skarżący zajmował bez zezwolenia pas drogowy, który można zajmować tylko wyjątkowo i na ściśle reglamentowanych zasadach. Ponadto, na co zwróciły uwagę organy, naruszenie prawa przez skarżącego polegające na samowolnym zajęciu pasa drogowego nie było związane z ochroną istotnego interesu strony bądź wystąpieniem sytuacji, w której strona podejmuje działania wprawdzie bezprawne, ale w celu zapewnienia ważnych potrzeb egzystencjalnych. Wręcz przeciwnie zajęcie pasa drogowego przez skarżącego przed prowadzoną przez siebie restauracją w istocie – na co wskazywały organy i co Sąd podziela - prowadziło do sytuacji umożliwiającej mu czerpanie korzyści finansowych z omawianego naruszenia prawa, czego nie można poczytywać w kategorii znikomego naruszenia prawa, o którym mowa w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Zaznaczenia też wymaga, że wskazane naruszenie prawa nie było działaniem jednorazowym, nagłym, uniemożliwiającym rozważenie zaistniałej sytuacji i wybranie właściwego, zgodnego z normami prawa zachowania, lecz stanem trwającym przez długi czas. Nawet już po powzięciu wiedzy o zakończeniu postępowania zainicjowanego jego wnioskiem o zajęcie pasa drogowego z dnia 18 października 2021 r. i wydaniu przez Prezydenta Miasta Gdańska decyzji odmownej z dnia 16 grudnia 2021 r. (skarżący twierdził, że dowiedział się o tym fakcie z zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postepowania, które otrzymał 28 lutego 2022 r.), skarżący – nie próbując w żaden prawnie dopuszczalny sposób kwestionować decyzji z dnia 16 grudnia 2021 r. - nie dokonał demontażu ogródka gastronomicznego przed lokalem "O.", co potwierdziła wizja w terenie z dnia 14 marca 2022 r. Takie zachowanie skarżącego należy ocenić negatywnie. Skarżący miał bowiem bezsprzecznie świadomość omawianego naruszania prawa w tym okresie. Nie mając żadnych formalnych podstaw, aby utrzymywać w pasie drogowym przedmiotowy ogródek gastronomiczny i wstrzymywać się z jego demontażem skarżący w oczywisty sposób narażał się na odpowiedzialność administracyjną. Zgodzić należało się zatem z organami, że strona powinna była dochować należytej staranności umieszczając ogródek gastronomiczny w pasie drogowym, a brak tej staranności w działaniach strony uniemożliwiał – w opisanych okolicznościach sprawy – spełnienie przesłanek odstąpienia od nałożenia kary wymienionych zastosowanie art. 189f § 1 pkt 1 i 2 k.p.a.

W ocenie Sądu nie mogą też mieć jakiegokolwiek znaczenia w niniejszej sprawie podnoszone przez skarżącego twierdzenia, że nie miał wiedzy o wydaniu decyzji odmownej z dnia 16 grudnia 2021 r., gdyż decyzję tę odebrał za niego nieupoważniony pracownik, który nie przekazał tej decyzji skarżącemu, w konsekwencji czego ten nie mógł zaskarżyć negatywnej dla siebie decyzji. Twierdzenia te mogłyby mieć znaczenie dla organu odwoławczego, gdyby skarżący, chcąc zaskarżyć decyzję z dnia 16 grudnia 2021 r. odmawiającą mu zezwolenia na zajęcie wnioskowanego pasa drogowego od dnia 1 listopada 2021 r., złożył wraz z odwołaniem od tej decyzji wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia przez niego odwołania od ww. decyzji. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika jednak, by skarżący skorzystał z takiej możliwości. Kolegium w sposób prawidłowy przyjęło zatem, że w niniejszym (odrębnym) postępowaniu nie jest uprawnione do oceny zgodności z prawem odmowy udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, które nastąpiło decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r. (w tym także kwestii prawidłowości doręczenia tej decyzji skarżącemu).

Mając powyższe na uwadze, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p., gdyż przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie dowodowe w sprawie wykazało, że skarżący dopuścił się tzw. deliktu administracyjnego, albowiem doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, a konsekwencji za naruszenie przepisów ustawy została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości przewidzianej przez przepisy prawa. Jednocześnie też w sprawie nie zaistniały okoliczności dające podstawę do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, o których mowa w art. 189f § 1 k.p.a.

Kończąc Sąd pragnie zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie organy nie naruszyły także art. 189k k.p.a., gdyż kwestia ewentualnego zastosowania ulg w wykonaniu nałożonej na stronę administracyjnej kary pieniężnej pozostaje przedmiotem odrębnego, aniżeli prowadzonego w niniejszej sprawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, postępowania administracyjnego.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi, orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.