Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 463/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi “A" sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie lokalizacji punktu gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 463/17

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2014 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. (dalej: Spółka/Skarżąca) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] października 2013r., nr [...], odmawiającą uchylenia własnej decyzji ostatecznej z dnia [...] maja 2010r., nr [...], w sprawie lokalizacji punktu gier.

Za uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że decyzją z [...] marca 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego.

Wnioskiem z dnia 26 października 2009r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę ww. decyzji w zakresie miejsca urządzania gier, tj. punktu gier ujętego w pozycji 13 załącznika do zezwolenia, zlokalizowanego w K., przy ul. T. [...], z uwagi na to, że właściciel lokalu nie podjął współpracy ze Spółką.

Decyzją z [...] lutego 2010r. Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce dokonania żądanej zmiany zezwolenia. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 31 października 2009r. na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r. Nr 168, poz. 1323) - zmieniono kompetencje organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej stał się właściwy w rozpoznawanej sprawie, dlatego doszło do zmiany właściwości organu rozpoznającego wniosek Spółki. Natomiast wszczęte dotychczas postępowania są prowadzone zgodnie z art. 8 i art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - dalej: u.g.h.), w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm. - dalej: O.p.), a nie jak dotychczas, wedle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a). Odnosząc się do żądania Spółki organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie u.g.h. W przepisie art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h uregulowano zasady zmiany zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, przy czym w ust. 2 tego przepisu wprowadzono zakaz zmiany zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gier. Ustawa dopuszcza jedynie możliwość zmniejszenia liczby takich punktów.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] maja 2010r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lutego 2010r. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że obowiązująca od 1 stycznia 2010r. u.g.h. uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W przepisach art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. uregulowano zasady zmiany dotychczas wydanych zezwoleń wyłączając możliwość zmiany w zakresie miejsca punktu urządzania gier, dlatego odmówiono uwzględnienia żądania. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organy podatkowe mają obowiązek działania na podstawie i w granicach powszechnie obowiązującego prawa. Przestrzegając zasady praworządności obowiązane są do oceny stosowanych przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Obowiązujące przepisy muszą z kolei stosować bez względu na istniejące wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie (dalej: WSA w Rzeszowie), która została odrzucona z uwagi na nie uiszczenie wpisu sądowego od skargi oraz nie nadesłanie dokumentu zawierającego umocowanie do reprezentowania strony.

Następnie pismem z dnia 11 października 2012r. Spółka złożyła wniosek

o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z [...] maja 2010 r. na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p., w związku

z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Postanowieniem z 30 października 2012r. Dyrektor Izby Celnej na wniosek strony wznowił postępowanie w sprawie zakończonej ostateczną decyzją własną z [...] maja 2010r., a następnie decyzją z dnia [...] października 2013r. nr [...], stwierdził istnienie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p., bowiem orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ma wpływ na treść ostatecznej decyzji z [...] maja 2010r., oraz odmówił uchylenia tej decyzji stwierdzając, że w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej odniósł się do charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wyroku TSUE z 19 lipca 2012r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wskazał, że TSUE w ww. wyroku orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że art. 135 ust. 2 u.g.h. został poddany ocenie Trybunału Konstytucyjnego pod względem jego zgodności

z Konstytucją. W wyroku z 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 - Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Wskazał również, że zmiana zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako ostatecznej decyzji administracyjnej, na podstawie art. 155 K.p.a. była możliwa, gdy spełnione były wymienione w tym przepisie przesłanki tj. zgoda strony oraz przemawianie za zmianą zezwolenia interesu społecznego lub słusznego interesu strony. Przy czym zmiana zezwolenia w trybie art. 155 K.p.a. byłaby niemożliwa, jeżeli sprzeciwiałyby się temu przepisy szczególne. W obecnym stanie prawnym art. 135 ust. 2 u.g.h. właśnie wprowadził tę negatywną przesłankę uniemożlwiającą zastosowanie art. 155 K.p.a. do zezwoleń na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ta negatywna przesłanka w postaci art. 135 ust. 2 u.g.h. nie modyfikuje przy tym istoty uprawnienia płynącego z wcześniej uzyskanego zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

a jedynie ustanawia ograniczenia w nadzwyczajnym trybie zmiany tego uprawnienia. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy przejściowe o grach hazardowych, w szczególności art. 135 ust. 2, nie można uznać za przepisy techniczne zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE jako "inne wymagania", gdyż zakazy w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zawarte w tych przepisach nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Niezależnie jednak od stanu prawnego, stan faktyczny sprawy uniemożliwiał zmianę miejsca urządzenia gier objętego zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, bo w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego powstały wątpliwości czy właściciel lokalu zgłoszonego przez stronę jako nowy punkt gier rzeczywiście zamierza posadowić automaty w miejscu, które spełnia wymogi punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Od ww. decyzji Spółka złożyła odwołanie w części dotyczącej odmowy uchylenia własnej decyzji ostatecznej w zakresie zmiany zezwolenia, po rozpatrzeniu którego, powołaną na wstępie decyzją z [...] marca 2014r. Dyrektor Izby Celnej

utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ ten podzielił stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, stwierdzając, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. nie stoi na przeszkodzie badaniu przez sądy krajowe technicznego charakteru poszczególnych przepisów u.g.h., przy czym uznanie tych przepisów za przepisy techniczne nie powoduje automatycznego ich wykluczenia z krajowego porządku prawnego. Organ odwoławczy uznał, że

w sprawie znaleźć musiał art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo bezspornego faktu braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepis ten nie posiada charakteru przepisu technicznego. Nadto ewentualne, rozpatrywane czysto teoretycznie, naruszenie obowiązku notyfikacji, nie może w przedmiotowej sprawie obligować organu celnego do pominięcia go w konstruowaniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do WSA w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozstrzygnięcia o odmowie zmiany zezwolenia oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 120 O.p. przez wydanie decyzji sprzecznej z przepisami prawa, a konkretnie w oparciu o przepis, który wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany,

2) art. 121 § 1 O.p. z uwagi na nie przeprowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

3) art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

4) art. 49 ww. Traktatu przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

5) art. 56 ww. Traktatu przez ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty 3, 4 i 5 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oaz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

6) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowania Unii Europejskiej (dalej: TFUE) oraz art. 267 TFUE przez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w opublikowanym 29 sierpnia 2012r. w Dz.U. U.E. (C 295/12) orzeczeniu z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11,

7) art. 135 ust. 2 u.g.h. przez jego zastosowanie, mimo że jako przepis techniczny, wobec braku notyfikacji ustawy, nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

W uzasadnieniu skargi skarżąca zarzuciła w szczególności, że organ przyjął inną wykładnię art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE niż dokonana przez TSUE

w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Organ I instancji nie zastosował wytycznych wydanych przez TSUE i Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), nie przeprowadził stosownej analizy i nie zgromadził wystarczającego materiału dowodowego w tym zakresie, a organ II instancji, mimo tych nieprawidłowości utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Zdaniem skarżącej, art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny i wobec braku notyfikacji nie obowiązuje, zatem wniosek o zmianę zezwolenia nie może być na jego podstawie oddalony.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

W pismach z dnia 19 lipca 2014r. i 25 sierpnia 2014r. strony zawarły oświadczenia o zawieszeniu postępowania sądowego na zgodny wniosek stron do czasu zakończenia sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym oznaczonej sygn. P 4/14, w związku z pytaniem prawnym przedstawionym Trybunałowi przez Naczelny Sąd Administracyjny - postanowieniem z 15 stycznia 2014r., sygn. akt II GSK 686/13.

Postanowieniem z 29 sierpnia 2014r. WSA w Rzeszowie zawiesił postępowanie sądowe w przedmiotowej sprawie na zgodny wniosek stron.

Pismem z dnia 5 kwietnia 2017r. Spółka wniosła o podjęcie zawieszonego postępowania sądowego, w związku z czym, postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2017r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowe w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2016r., poz.1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U.

z 2016r., poz.718 - dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Skarga jest niezasadna.

Materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, odmawiającego - po przeprowadzeniu wznowionego postępowania - zmiany lokalizacji punktu gier w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na przepisach u.g.h., zamieszczonych w rozdziale 12, zatytułowanym "Przepisy przejściowe i dostosowujące", t.j. art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 93/34/WE Parlamentu Europejskiej Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r., L 204, s. 37 ze zm. – dalej: Dyrektywa 98/34/WE) i czy wobec tego, przed ich wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy.

Strona skarżąca - powołując się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 - twierdzi, że wymienione uregulowania krajowe są przepisami technicznymi i zarzuca, że w związku z niedochowaniem procedury ich notyfikacji, z uwagi na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, Sąd ma obowiązek odmowy ich zastosowania

w sprawie.

Zdaniem orzekających w sprawie organów, przepisy przejściowe u.g.h. nie są przepisami technicznymi w związku z czym nie podlegały obowiązkowi notyfikacyjnemu.

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko orzekających w niniejszej sprawie organów.

Należy wskazać, że w dniu 7 października 2015r. weszła w życie Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) (Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015r., por. art. 11 tej Dyrektywy – dalej: Dyrektywa 2015/1535). Z tą datą uchylona została Dyrektywa 98/34/WE ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37) (zob. art. 10 Dyrektywy 2015/1535), do której nawiązuje treść zaskarżonej decyzji, skargi oraz powołane w nich orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z uwagi jednak na to, że obowiązująca obecnie Dyrektywa została przyjęta dla zachowania przejrzystości i zrozumiałości kilkakrotnie znacząco zmienionej Dyrektywy 98/34/WE i w celu ujednolicenia (pkt 1 preambuły Dyrektywy 2015/1535), nie wprowadza ona, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jakichkolwiek odmiennych regulacji, które miałyby dezaktualizować, czy choćby modyfikować jej dotychczasowe brzmienie.

W związku z tym, że w Dyrektywie 2015/1535 w porównaniu z Dyrektywą 98/34/WE nastąpiła zmiana numeracji artykułów, w dalszej części niniejszego uzasadnienia Sąd będzie posługiwał się, dla zachowania przejrzystości wywodu, numeracją przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Jednocześnie wskazać należy, że przepisy dotychczasowej Dyrektywy – art. 1 pkt 11, art. 8, a także art. 9 i art. 10 mają swoje odpowiedniki w – odpowiednio – art. 1 ust. 1 lit. f), art. 5, art. 6 oraz art. 7 Dyrektywy 2015/1535 (por. wskazane przepisy obu Dyrektyw, a także Tabelę korelacji, stanowiącą Załącznik IV do Dyrektywy 2015/1535).

Sąd podziela w pełni utrwalone już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) stanowisko, odmawiające przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015r.

o sygn. akt II GSK 1624/15 i następne: z dnia 17 listopada 2015r. o sygn. akt II GSK 2036/15, z dnia 20 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2414/15, dost. CBOIS).

Podkreślenia wymaga, że w przytoczonym wyroku z dnia 19 lipca 2012r. TSUE nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu Dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 Dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek. W tym zakresie Sąd w całości akceptuje ustalenia i ocenę Dyrektora Izby Celnej co do braku technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 u.g.h. w świetle powyższych kryteriów zaprezentowane w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji.

Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku TSUE wyjaśnienie trzeba czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy Dyrektywa 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996r., C-194/94 CIA Security (LEX nr 114703), przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005r., C-267/03, LEX nr 220923), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. Dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

Zdaniem Sądu, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r.,sygn. akt II GSK 1629/15 (dost.CBOIS), orzekł, że przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w kształcie istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14 (dost. LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego, a co za tym idzie, brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015r., poz. 369), w myśl którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Z przedstawionych względów, Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej przez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które zostały uchwalone przez Sejm z pominięciem procedury notyfikacji. W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy został prawidłowo ustalony,

a postępowanie prowadzone z poszanowaniem zasad postępowania wynikających

z O.p.

W tej sytuacji, nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.