Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 515/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-04-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu J. M. od decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Krakowie z dnia 23 lutego 2024 r. nr 78/2024 znak: WOB.7721.537.2022.NOGI w przedmiocie nakazu rozbiórki 1/ uchyla zaskarżoną decyzję; 2/ zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Krakowie na rzecz J. M. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – powiat grodzki decyzją z dnia 31 października 2022 r. nr ROIK I.5160.146.2022.SRZ nakazał inwestorowi tj. K. Sp.z.o.o. z siedziba w K. rozbiórkę wybudowanego muru oporowego z pustaków szalunkowych do zalania betonem o długości L=23,0 m, szerokości 0,25 m i wysokości od 0,40 do 1,0 m dla zewnętrznych schodów terenowych, zlokalizowanego przy północnej ścianie budynku "B" na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] nr [...] w K., wykonywanego po wstrzymaniu robót budowlanych postanowieniem PINB z dnia 16.09.2022 r., znak: ROiK i.5160.146.2022.SRZ.

Od tej decyzji odwołanie wnieśli K. B. oraz K. sp. z o.o.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 23 lutego 2024 r. nr 78/2024 znak WOB.7721.537.2022.NOGI działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena zasadności i prawidłowości orzeczenia przez PINB nakazu rozbiórki wybudowanego muru oporowego z pustaków szalunkowych do zalania betonem o długości L=23,0 m, szerokości 0,25 m i wysokości od 0,40 do 1,0 m dla zewnętrznych schodów terenowych, zlokalizowanego przy północnej ścianie budynku "B" na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] nr [...]a w K., wykonywanego po wstrzymaniu robót budowlanych postanowieniem PINB z dnia 16.09.2022 r. Należy zauważyć, że podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji przywołaną przez PINB jest przepis art. 50 a pkt 1 Prawa budowlanego. Należy jednak wskazać, iż właściwym według podnoszonych przez PINB argumentów winien być przepis art. 50 pkt 2 Prawa budowlanego jako podstawa materialnoprawną skarżonej decyzji w brzmieniu organ nadzoru budowlanego w przypadku wykonywania robót budowlanych -pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem: 2) o którym mowa w art. 50 ust. 1 - nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego". Punkt 1 komentowanego artykułu został bowiem uchylony w rezultacie przeniesienia sytuacji w nim uregulowanej do art. 49e pkt 6 Prawa budowlanego na mocy ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. ustawa o zmianie ustawy - Prawo Budowlane oraz niektórych innych ustaw. Zauważyć nadto należy, że w uzasadnieniu skarżonej decyzji PINB powołuje ww. przepis art. 50 Prawa budowlanego w prawidłowym brzmieniu.

Wprowadzony w wyniku nowelizacji, dokonanej zmianą prawa budowlanego z dnia 27 marca 2003 r. art. 50 a Prawa budowlanego ma na celu ukrócenie praktyki nierespektowania postanowień o wstrzymaniu robót budowlanych wydanych w trakcie podjętej procedury naprawczej. Przepis ww. artykułu zobowiązuje do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę robót budowlanych, wykonanych po ich wstrzymaniu albo nakazującej doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. To zaś oznacza, że właściwy w sprawie organ nie ma w tym zakresie innej możliwości niż nakazana prawem (por. komentarz: Art. 50 a Pr. bud. red. Niewiadomski 2024, wyd. 12). Wydanie decyzji na podstawie pkt 2 ww. przepisu uniemożliwia prowadzenie postępowanie naprawczego, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 Prawa budowalnego do czasu wykonania obowiązku zawartego w tej decyzji (zob. R. Dziwiński, P. Ziemski, Prawo budowlane, s. 228). Reasumując zgodnie z powołanym przepisem (art. 50a pkt 2 Pr. bud.) właściwy organ w przypadku wykonania robót budowlanych - pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem, o którym mowa w art. 50 ust. 1 ustawy - nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego. Stosownie natomiast do art. 50 ust. 1 Pr. bud. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f Prawa budowalnego organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: "1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia lub; 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, lub; 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 3, lub; 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno – budowlanym lub w przepisach. Warunkiem wydania decyzji nakazującej rozbiórkę części obiektu budowlanego wcześniejsze wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych postanowieniem wydanym na podstawie ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W realiach niniejszej sprawy organ I instancji zobowiązał inwestora do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych oraz jednocześnie nałożył obowiązek wykonania następujących zabezpieczeń, zatem ww. warunek został spełniony. W dalszej kolejności konieczne wydaje się podjęcie próby sprecyzowania jakie roboty budowlane nie mogą być wykonywane po doręczeniu inwestorowi postanowienia o ich wstrzymaniu, wobec braku określenia tego zakresu w treści przedmiotowego przepisu. Wskazać dalej przyjdzie, że niewątpliwie inwestor jest władny wykonywać prace stanowiące niezbędne zabezpieczenie obiektu, których zakres ustalono w postanowieniu wstrzymującym roboty, przy czym prace te nie mogą przybrać charakteru robót realizujących w istocie zamierzenie inwestycyjne. W dalszej kolejności należy wyprowadzić wniosek, że treść art. 50a pkt 2 Pr. bud. nie wprowadza ogólnego zakazu wykonywania jakichkolwiek robót budowlanych. W szczególności, zakaz ten nie obejmuje robót niepodlegających reglamentacji organów budowlanych, tj. robót zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia organowi. Wykonanie takich robót w sposób zgodny z przepisami, a przede wszystkim z przepisami techniczno-budowlanymi i niepowodujący zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska nie może zostać uznane za działanie nielegalne (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt II OSK 766/19). W świetle wyżej przywołanego orzeczenia wskazać należy, iż częściowo zasadny należy uznać zarzut skarżących naruszenia przez PINB art. 7 i 77 Kpa, a w ocenie MWINB także art. 107 § 1 pkt 6 Kpa. Jak bowiem wyżej wskazano, nie jest wykluczone prowadzenie jakichkolwiek robót budowlanych na terenie przedmiotowej inwestycji (str. 3 skarżonej decyzji). Jak wynika z akt zgromadzonych w niniejszej sprawie, w dniu 25 sierpnia 2022 r. kierownik budowy złożył na dziennik podawczy PINB wykaz robót zabezpieczających, które miały być realizowane po wstrzymaniu przez inwestora realizacji inwestycji. Zakres tych prac został zakwestionowany przez organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego, wobec czego PINB postanowieniem z dnia 16 września 2022 r. wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych wykonywanych na podstawie nieostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Krakowa nr 1465/6740.2/2018 z dnia 27.12.2018 r. o pozwoleniu na budowę, którym jednocześnie nałożył na inwestora obowiązek wykonania niezbędnych zabezpieczeń, tj.: "1. wykonać elementy żelbetowe ostatniej kondygnacji, wieńców i trzpieni spinających ściany poziomu poddasza i zabezpieczenie istniejących ścian murowych i zbrojenia przed wpływem warunków atmosferycznych, 2/ wykonać zadaszenie ostatniej kondygnacji na istniejących ścianach konstrukcyjnych wraz z wykonaniem izolacji przeciwwodnej, 3/ dokończyć montaż stolarki aluminiowej zabudowanej częściowo w ścianach zewnętrznych budynku, 4/ wykonać skuteczne odwodnienie budynków "A" i "B" wraz z odprowadzeniem wód opadowych do istniejącego szczelnego zbiornika na wody opadowe, 5/ wykonać brakujące izolacje przeciwwodne elementów konstrukcyjnych i przegród nad garażem oraz dylatacji termicznej garażu i poziomu "O", 6/ demontaż szalunków i deskowań wynikających z procesów technologicznych obecnie podpartych i umocnionych, 7/ wykonać tymczasowe oświetlenie dojścia do użytkowanego budynku nr [...]/ wykonać niezbędne zabezpieczenia BHP w tym trwałe zadaszenie na dojściu do użytkowanego budynku nr [...], zgodnie z zaleceniami PIP". Postanowieniem z dnia 20 marca 2023 r., nr 212/2023 MWINB na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa utrzymał postanowienie PINB z dnia 16 września 2022 r. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy wykonane przez inwestora roboty budowlane po doręczeniu mu postanowienia z dnia 16 września 2022 r., znak: ROIK I.5160.146.2022.SRZ - a zatem po dniu 28 września 2022 r. - stanowiły niezbędne zabezpieczenia, o których sposobie orzeczono w tymże postanowieniu, czy też wykraczały poza wskazany zakres i stanowiły kontynuację budowy. Wymaga podkreślenia, że nakazem rozbiórki z art. 50a ust. 2 Pr. bud. mogą być objęte efekty tylko tych robót budowlanych, które zostały wykonane po doręczeniu inwestorowi postanowienia o ich wstrzymaniu. Ponadto, fakt wykonywania robót budowlanych pomimo ich wstrzymania musi być należycie udowodniony. Wobec powyższego, dokładne ustalenie stanu budowy w tym dniu jest - dla oceny legalności późniejszej decyzji rozbiórkowej - niezwykle istotne, stanowi bowiem punkt odniesienia dla określenia granic samowoli. Analiza akt przedmiotowej sprawy wykazała, że upoważnieni pracownicy PINB dokonali kontroli przedmiotowej budowy w dniu 18 sierpnia 2022 r., przy czym kolejne czynności PINB podjął w trakcie oględzin w dniu 24 października 2022 r. W protokole z ww. oględzin wskazano, że: "nie są prowadzone roboty budowlane w budynku oznaczonym literą "B". Jedynie jeden pracownik wykonuje wykop pod murek oporowy schodów terenowych od północnej strony budynku "B". Ponadto, w wyniku porównania stanu budowy ze stanem opisanym w trakcie kontroli z dnia 18 sierpnia 2022 r. stwierdzono, iż "wykonywany jest murek oporowy z pustaków szalunkowych zalewanych betonem dla zewnętrznych schodów terenowych od bramki wejścia na teren działkę do wejścia docelowego do budynku "B". Okoliczność ta znalazła również odzwierciedlenie w wpisie do dziennika budowy z dnia 16 września 2022 r. autorstwa kierownika budowy, tu cyt: "Rozpoczęto wykonanie muru zabezpieczającego po stronie północnej realizowanego budynku, w celu zabezpieczenia dojścia do istn. budynku nr [...] Docelowo po wykonaniu proj. stanu docelowego mur rozebrać. Mur wykonać 120 cm od istn. ściany żelbetowej. Mur wykonać z pustaków szalunkowych gr. 20 cm ". Powyższe stanowiło z kolei podstawę do przyjęcia przez PINB, iż inwestor nie respektuje wydanego względem przedmiotowej inwestycji postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, wobec czego w dniu 31 października 2022 r. organ I instancji wydał skarżoną decyzję. Co istotne, w dniu 17 listopada 2023 r. PINB przeprowadził ponowne oględziny na terenie przedmiotowej nieruchomości, w trakcie których dokonano szczegółowych pomiarów muru objętego niniejszym postępowaniem. Wedle powyższego, przedmiotowy mur oporowy zlokalizowany przy północnej ścianie budynku "B" wykonano z pustaków betonowych o łącznej długości 16,70 m (odcinki o długości 10,72 m + 4,68 m + 1,30 m), wysokości maksymalnej l m na długości odcinka 10,72 m oraz wysokości maksymalnej od 1,0 m do 0,53 m na pozostałej części, przy czym jego szerokość na całej długości wynosi 20 cm. Charakter przedmiotowego obiektu pozostawał sporny. W odwołaniu inwestor odniósł się do powyższego w sposób następujący: "element murowany jest częścią wykonywanego w ramach zabezpieczeń utwardzonego dojścia do budynku [...], którego wykonanie rozpoczęto przed dniem otrzymania decyzji o wstrzymaniu robót tj. przed 29.09.2022. Nie jest to element przeznaczony dla zewnętrznych schodów terenowych jak wskazano w decyzji". Z kolei do protokołu z oględzin z dnia 17 listopada 2023 r. pełnomocnik inwestora oświadczył, iż: "Tymczasowy mur zabezpieczający powstał wyłącznie dla zabezpieczenia przejścia do istniejącego i użytkowego budynku mieszkalnego nr [...], w wyniku inwestycji zmieniła się wysokość gruntu w przejściu do ww. budynku i powstała skarpa od strony pn budynku, którą należało tymczasowo zabezpieczyć przed osunięciem się ziemi w kierunku nowopowstałego budynku - czyli na dojście do budynku [...]. Powstały tymczasowy mur zabezpieczający, który będzie zastąpiony murem docelowym położonym w innym miejscu - zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową. (...) tymczasowy mur zabezpieczający nie może spełniać swej funkcji po wykonaniu schodów zgodnie z projektem, albowiem dolna część muru tymczasowego w niektórych miejscach jest na wysokości górnej powierzchni schodów zewnętrznych. Dodatkowo docelowe schody będą szersze niż aktualnie wykonane tymczasowe dojście, co oznacza również, że tymczasowy mur zabezpieczający jest w miejscu kolidującym ze schodami które będą wykonane ". Nadto oświadczenie kierownika budowy z dnia 17 listopada 2023 r. wskazuje, iż tymczasowy mur został wykonany w ramach niezbędnych prac zabezpieczających, które nie zmierzały do kontynuacji realizacji inwestycji. Powyższe uzasadnia następująco: "Na dzień wstrzymania robót istniała tylko jedna możliwość dojścia do budynku nr [...], pochyłym (różnica wys. terenu ok. 2,5 m) długim wąskim wykopem (...), którego jeden bok był ograniczony ścianą nowego budynku a drugi bok tuż przy ogrodzeniu działki, stanowił skarpę, powyżej l metra z rzędem tui o wys. ponad 5m (...). PINB nie określił sposobu wykonania prac zabezpieczających i pozostawił te kwestie Inwestorowi. Inwestor zdecydował się na zabezpieczenie skarpy tymczasowym murkiem oporowym co było uzasadnione z poniższych powodów: 1/ Położenie skarpy bezpośrednio przy wąskim i jedynym dojściu do użytkowanego domu A oraz domu w budowie B. Istniało duże ryzyko zasypania dojścia szczególnie w warunkach jesienno-zimowych z uwagi na charakter gruntu. Grunty w bezpośrednim podłożu projektowanego budynku to mało spoiste pyły i gliny wysoce reaktywne i plastyczne (...) Skarpa naturalnie obsuwała się pod wpływem warunków atmosferycznych, stałego zacienienia i długo utrzymującej się wilgotności po opadach. 2/ Brak miejsca i konieczność zachowania przepisowej szerokości dojścia wymuszało prostopadłą do terenu metodę stabilizacji skarpy (...). Jedynie zwykły murek oporowy z drobnowymiarowych elementów ustabilizowanych betonem wykorzystywany najczęściej do stabilizacji pionowej był właściwą i racjonalną metodą, ponieważ równocześnie z gwarancją pionowej stabilizacji uzyskano tym samym miejsce użytkowane na dojście/komunikację. Murek do wysokości około jednego metra można wykonać samodzielnie, nie wymaga szczególnych warunków, jest tanią i szybką metodą w szczególności, kiedy inwestor dysponuje materiałem na placu budowy. Tymczasowy murek nie stanowił fundamentów/konstrukcji pod projektowane schody. Nie jest to murek monolityczny żelbetowy a jego przebieg jest odmienny od parametrów opisanych w projekcie budowlanym (rys. SPA1) np. nie posiada wnęki na śmieci, posiada inną odległość od budynku, inną długość, inny kształt. Nie odpowiada wymiarom projektowanym schodom ani w rzucie, ani w przekroju. Stanowczo stwierdzam, że nie było alternatywnej metody, aby skutecznie i szybko zabezpieczyć skarpę powstałą w wyniku wykopu, w tej konkretnej sytuacji. Na budowie dopuszcza się wszystkie możliwe rozwiązania tymczasowe, które służą bezpieczeństwu. Metoda i sposób zabezpieczenia celem ustabilizowania skarpy w postaci tymczasowego murku oporowego, który gwarantował pionową stabilizację skarpy i uzyskanie koniecznego miejsca była wynikiem dostosowania do istniejących warunków i była świadomym wyborem inwestora (...). Wypełniono tym samym zgodnie z zaleceniami PINB niezbędne zabezpieczenia dojścia do budynku nr [...] (...)." Powyższe - w ocenie MWINB - nie pozwala obecnie przyjąć, ażeby wskazanym pracom polegającym na budowie przedmiotowego muru z pustaków betonowych o długości 16,70 m nie można było nadać charakteru dozwolonych robót zabezpieczających. Były one bowiem wyrazem, co potwierdza treść dziennika budowy będącego urzędowym dokumentem poświadczającym przebieg robót budowlanych, dokonywania przez kierownika budowy wyboru zabezpieczających rozwiązań technologiczno-organizacyjnych - być może - nienakierowanych na cele projektowe wynikające z procesu budowlanego oraz przyjętego przez inwestora normalnego harmonogramu prac. Kierownik budowy w sposób wyczerpujący opisał wykonane prace oraz uznał je za konieczne celem zabezpieczenia budowy, która od daty doręczenia inwestorowi postanowienia z dnia 16 września 2022 r. pozostaje wstrzymana.

W tym miejscu należy zauważyć, że co prawda przedmiotowy mur został wykonany w innej niż zaprojektowanej lokalizacji i formie, i zdaniem skarżących jego budowa nie stanowiła realizacji obiektu docelowego (zgodnie z pozwoleniem), przy czym finalnie ma on zostać rozebrany, co zostało podkreślone przez kierownika budowy w wpisie do dziennika budowy z dnia 16 września 2022 r., jednak w realiach niniejszej sprawy, nie ma to znaczenia dla oceny konieczności jego wykonania. MWINB podziela bowiem stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego f" z dnia 8 września 2010r., sygn. akt: II OSK 1394/09 tu cyt.: "Nie można wykluczyć, iż prowadzenie robót zabezpieczających, związanych z obowiązkiem należytego zabezpieczenia budowy może pokrywać się z zatwierdzonym projektem budowlanym, mimo że pozwolenie na budowę zostało uchylone. Wybór robót zabezpieczających należy do inwestora. Jeżeli z przedstawionych opinii technicznych wynika, że jednym ze sposobów zabezpieczenia budowy jest prowadzenie robót pokrywających się w części z zatwierdzonym projektem budowlanym to nie można wykluczyć prowadzenia takich robót. Prowadzenie robót zabezpieczających w ten sposób, że realizowany jest w pewnym zakresie projekt budowlany nie oznacza samo przez się, iż prowadzenie takich robót jest niedopuszczalne. Zasadnicze znaczenie ma to, czy roboty te w istocie są niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa budowy". Projekt budowlany w oparciu o który realizowana była sporna inwestycja przewidywał budowę muru oporowego w lokalizacja zbliżonej do tej, w której faktycznie został wykonany sporny obiekt. Zmiana jego lokalizacji czy wymiarów mogłaby zaś być ewentualnie oceniania przez pryzmat art. 36a ust. 5 Pr. bud. w monecie posiadania przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto, skoro analiza wpisów do dziennika budowy wskazuje na fakt rozpoczęcia robót budowlanych związanych z budową muru w dniu 16 września 2022 r. (a zatem przed doręczeniem inwestorowi postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych) to w tym stanie rzeczy zdaniem organu odwoławczego konsekwencje wynikające z dalszego prowadzenia robót budowlanych mogły obciążać inwestora dopiero po zapoznaniu się ze stanowiskiem organu I instancji co do zakresu prowadzonych robót zabezpieczających. Podnieść należy, że konkretny sposób zabezpieczenia pozostawiony został ocenie odpowiedzialnych za zabezpieczenie uczestników procesu budowlanego, których powinnością było dokonanie jedynie niezbędnych zabezpieczeń, nie zaś kontynuowanie budowy. Co prawda przepisy ustawy Prawo budowlane nie reglamentują prac zabezpieczających i wskazują ustawowy krąg zobowiązanych i odpowiedzialnych za ich wykonanie. Pełnienie samodzielnych funkcji technicznych wymaga odpowiedzialności i rzetelnej wiedzy fachowej, zatem jest niedopuszczalne określanie przez organ nadzoru konkretnych, technicznych rozwiązań prawidłowych i skutecznych zabezpieczeń, gdyż prowadziłoby to do wyręczania uczestników procesu budowlanego w pełnionych funkcjach, jednak nie sprawia to, że organy nadzoru budowlanego nie mogą dokonać kontroli i oceny we wskazanym zakresie, bowiem takie ograniczenie świadczyłoby o iluzoryczności wydawanych przez organy nadzoru postanowień o wstrzymaniu robót budowlanych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt II OSK 2128/11). Nadto celem postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych jest niedopuszczenie do dalszego naruszania prawa, a naruszenia takiego nie stanowi realizacja obowiązków wynikających zobowiązujących przepisów, w tym zapewnienia bezpiecznego użytkowania obiektu w razie wystąpienia czynników zewnętrznych oddziaływujących na obiekt, związanych z działaniem człowieka lub sił natury, w wyniku których następuje uszkodzenie obiektu budowlanego lub bezpośrednie zagrożenie takim uszkodzeniem, mogące spowodować zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska (art. 61 ustawy Prawo budowlane, a także wyroki: WSA we Wrocławiu z dnia 25 września 2009 r., sygn. akt II SA/Wr 219/0; WSA w Gliwicach z dnia 19 października 2012 r., sygn. akt II SA/G1 852/12). W związku z tym, za dopuszczalne należy uznać wykonanie takich robót, które w niezbędnym zakresie zabezpieczą dotychczas zrealizowaną budowę przed warunkami atmosferycznymi czy też samoistnym zniszczeniem z uwagi na jej niepełną konstrukcję wpływającą na stabilność, a także takich, które służyć będą zapewnieniu bezpieczeństwa ludzi ze strony niedokończonych fragmentów zabudowy. Reasumując, w ocenie MWINB kluczowe w niniejszym postępowaniu jest zapewnienie bezpieczeństwa na terenie wstrzymanej budowy z uwagi na ciągłe użytkowanie budynku mieszkalnego nr [...] znajdującego się na terenie przedmiotowej nieruchomości.

W tym miejscu MWINB zauważył, że organ I instancji co do zasady prawidłowo podjął czynności zmierzające do ustalenia czy roboty budowlane przy przedmiotowej inwestycji były kontynuowane. Niemniej jednak biorąc pod uwagę wszystkie wymienione wyżej aspekty, ocena organu I instancji, że roboty budowlane wykonane przez skarżącą spółkę po doręczeniu jej postanowienia wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych nie stanowiły niezbędnego zabezpieczenia była co najmniej przedwczesna. Tym samym nie można podzielić stanowiska organu, że zaistniały przesłanki do nakazania rozbiórki na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego, bowiem okoliczność ta nie została wykazana przez PINB, a organ I instancji ani nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego ww. zakresie ani nie dokonał samodzielnej oceny i analizy stanu faktycznego na budowie (brak wskazań i wniosków w protokołach z kontroli) nie umotywował, też swojego stanowiska w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Ustalenie charakteru wykonanych robót wymagało przeprowadzenia wnikliwego i wszechstronnego postępowania dowodowego, a także odniesienia się do stanowiska wyrażonego przez skarżącą w tym zakresie, czego organ I instancji nie uczynił. Podsumowując, przedstawiona ocena przeprowadzonego przez PINB postępowania wyjaśniającego co do spełnienia przesłanki określonej w art. 50a pkt 2 Pr. bud. pozwala jednoznacznie przyjąć, że zostało ono przeprowadzone z naruszeniem zasad określonych w art. 7 i art. 77 Kpa odnośnie ustalenia wszystkich istotnych do rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych, a dokonana ocena zgromadzonego materiału dowodowego nie odpowiada kryteriom określonym w art. 80 Kpa. Organ I instancji nie rozważył istotnych okoliczności sprawy, a poczynione ustalenia, które legły u podstaw skarżonego rozstrzygnięcia, nie są zgodne

z całokształtem materiału dowodowego.

Od powyższej decyzji sprzeciw wniosła J. M. zarzucając naruszenie:

1/ art. 7, 8, art. 77 § 1, 80, art. 107 § 3 K.p.a. m.in. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przez organu II instancji, że do zakresu prac zabezpieczających przedmiotową inwestycję należy zaliczyć wykonanie utwardzenia, murku oporowego czy też dodatkowej dwumetrowej studni, gdyż w oczywisty sposób zabezpieczenie przeistacza się w wykonanie inwestycji;

2/ art. 138 § 2 K.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej

instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo

tego że brak było przesłanek do zastosowania powołanego przepisu ustawy z dnia 14

czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego , gdyż decyzja organu

pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ

odwoławczy.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. poz. 1271), uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Tytułem wstępu, wskazać należy, że postępowanie w przedmiocie sprzeciwu od kasacyjnej decyzji organu administracji, w relacji do zasad ogólnych jakimi rządzi się p.p.s.a., jest znacznie uproszczone. Organ administracji nie ma obowiązku udzielenia odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 p.p.s.a.), sąd co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Konstrukcja postępowania sądowego w rozpoznaniu sprzeciwu od decyzji kasacyjnej implikuje zatem daleko idące ograniczenia w zakresie sposobu i kryteriów dokonywanej przez sąd kontroli. Ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji przez sąd materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka ocena stałaby się determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Kreowania takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik może dotyczyć i przy braku pełnej kontroli instancyjnej nie można pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej. W konsekwencji kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach procesowych i materialnoprawnych, przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. jawią się jako spełnione - natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną. Oceniając legalność decyzji kasacyjnej obowiązkiem sądu administracyjnego jest jedynie ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15). Także w wyroku z dnia z dnia 1 lipca 2021 r. II OSK 1190/21 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Oznacza to, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. W konsekwencji, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z ww. przepisu.

W myśl art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis ten przesądza, iż organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego (bądź procesowego) rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasacyjne rozstrzygnięcie winno zapaść wtedy, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. tj. w sytuacji, kiedy konieczny do uzupełnienia materiał dowodowy ma tak dużą skalę, że dokonanie tych czynności (uzupełnienie materiału dowodowego) przez organ II instancji i oparcie na nim rozstrzygnięcia naruszyło by zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, chyba, że wszystkie strony zgodnie z art. 136 § 2 k.p.a. wniosą o przeprowadzenie postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2021 r. I OSK 650/21). Jak zasadnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w,wyroku z dnia z dnia 10 maja 2021 r. II SA/Gl 438/21, stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W niniejszej sprawie, decyzja organu pierwszej instancji, w przedmiocie nakazu rozbiórki wydanej została na podstawie art 50a ustawy Prawo budowlane tj. po stwierdzeniu, że inwestor wykonał roboty budowlane, pomimo wstrzymania ich wykonywania w trybie art. 50 ust 1 w/w/ ustawy. Według organu odwoławczego, ocena ta była jednak przedwczesna, ponieważ nie można wykluczyć, że roboty te stanowiły zabezpieczenie budowy, do których to wykonania, inwestor został przez organ zobowiązany w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych z dnia 16 września 2022 r. Postanowienie to obejmowało między innymi nakaz wykonania niezbędnego zabezpieczenia BHP w tym trwałe zadaszenie na dojściu do użytkowanego budynku nr [...]. Organ odwoławczy przytacza, obszernie fragmenty wyjaśnień inwestora, oraz kierownika budowy, z których ma wynikać, że przedmiotowy obiekt (mur oporowy) jest konstrukcją tymczasową, zabezpieczającą wejście do budynku nr [...], oraz finalnie przeznczoną do likwidacji (ma być zastąpiony murem docelowym zlokalizowanym w innym miejscu).

Wywody swoje organ odwoławczy konkluduje "W związku z tym, za dopuszczalne należy uznać wykonanie takich robót, które w niezbędnym zakresie zabezpieczą dotychczas zrealizowaną budowę przed warunkami atmosferycznymi czy też samoistnym zniszczeniem z uwagi na jej niepełną konstrukcję wpływającą na stabilność, a także takich, które służyć będą zapewnieniu bezpieczeństwa ludzi ze strony niedokończonych fragmentów zabudowy. Reasumując, w ocenie MWINB kluczowe w niniejszym postępowaniu jest zapewnienie bezpieczeństwa na terenie wstrzymanej budowy z uwagi na ciągłe użytkowanie budynku mieszkalnego nr [...] znajdującego się na terenie przedmiotowej nieruchomości".

W ocenie sądu, organ drugiej instancji wyraźnie zajął stanowisko, że wykonanie przedmiotowego muru oporowego miało charakter robót dozwolonych, bo dotyczyły zabezpieczenia terenu budowy, a zatem ich wykonanie nie zaruszało nakazu wynikającego z art. 50 ust 1 ustawy Prawo budowlane, co za tym idzie nie stanowiło podstawy do wydania nakazu rozbiórki w oparciu o art. 50a tejże ustawy. Niezrozumiałym jest zatem wydanie przez ten organ decyzji kasacyjnej z uzasadnieniem, że "Tym samym nie można podzielić stanowiska organu, że zaistniały przesłanki do nakazania rozbiórki na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego, bowiem okoliczność ta nie została wykazana przez PINB, a organ I instancji ani nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego ww. zakresie ani nie dokonał samodzielnej oceny i analizy stanu faktycznego na budowie (brak wskazań i wniosków w protokołach z kontroli) nie umotywował, też swojego stanowiska w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Ustalenie charakteru wykonanych robót wymagało przeprowadzenia wnikliwego i wszechstronnego postępowania dowodowego, a także odniesienia się do stanowiska wyrażonego przez skarżącą w tym zakresie, czego organ I instancji nie uczynił".

Brak dokonania przez organ pierwszej instancji prawidłowej oceny (kwalifikacji prawnej) ustalonego stanu faktycznego, wadliwość uzasadnienia w przedmiocie zajętego przez ten organ stanowiska (do czego sprowadza się konstatacja organu odwoławczego), nie stanowią podstawy do wydania decyzji kasacyjnej. Jak mowa wyżej, organ odwoławczy dokonuje ponownego rozpatrzenia sprawy, a kasacyjnie orzec może jedynie wtedy, jeżeli braki w ustaleniach stanu faktycznego (konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy) jest znaczny, tak, że dokonanie tych ustaleń przez organ drugiej instancji naruszyło by zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przyjąć bowiem by należało, że organ ten przy tak ustalonym stanie faktycznym, orzeka po raz pierwszy.

W niniejszej sprawie stan faktyczny sprawy jak się wydaje jest dostatecznie wyjaśniony. Wiadomo, kiedy wydano postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, jakie roboty wykonane zostały po wydaniu tego postanowienia, oraz jakie jest stanowisko inwestora, co do charakteru tych robót. Organ odwoławczy nie wskazuje na konieczność dokonania ustaleń nowych faktów, a jedynie polemizuje z organem pierwszej instancji co do kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. W tej sytuacji wydanie decyzji w oparciu o art. art. 138 § 2 K.p.a. (a nie np. o art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.) naruszyło tą regulację.

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności, sąd na zasadzie art. 151 a § 2 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.