Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 505/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2023-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 § 1, art. 107 §  3
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 54 § 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. sprawy ze skargi R. w G. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 29 marca 2023 r. nr 1261/RT/2023 w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 29 marca 2023 r. nr 1261/RT/2023 Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: organ odwoławczy, Zarząd Województwa) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. nr [...] z 18 października 2022 r. zobowiązującą Beneficjenta R. realizującego projekt pn. "[...]" do zwrotu otrzymanego dofinansowania w łącznej kwocie 314.625,39 zł (trzysta czternaście tysięcy sześćset dwadzieścia pięć zł 39/100) na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z 31 lipca 2017 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (dalej: RPO WSL).

Podstawę prawna ww. decyzji stanowił art. 104 i art. 138 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2094), art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2, art. 67 oraz art. 207 ust. 12 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 31 lipca 2017 r. Województwo Śląskie - Wojewódzki Urząd Pracy w K., pełniący rolę Instytucji Pośredniczącej (dalej; IP), zawarło z Beneficjentem – R. umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Projekt realizowany był w partnerstwie;

-od 19 czerwca 2018 r., z ówczesną M. sp. z o.o. A. s. k. z siedzibą w W. (NIP: [...]), zwana dalej: Partner M.;

-od 19 czerwca 2018 r. do dnia 30 września 2018 r., z W. S.A. z siedzibą w G. (NIP: [...]), zwana dalej: Partner W.;

-od 1 października 2018 r., z B. sp. z o.o. z siedzibą w K. (NIP: [...]), zwana dalej: Partner B.

26 września 2018 r., 18 stycznia 2019 r. oraz 19 marca 2021 r. zawarto aneksy do ww. umowy o dofinansowanie nr [...] (przepisy RODO), nr [...] (zmiana Partnera z W. na B.) oraz nr [...] (zmiana formy prawnej i danych adresowych Partnera M.). IP przyznała Beneficjentowi dofinansowanie na realizację projektu w łącznej kwocie nieprzekraczającej 9.998.103,85 zł, w tym: płatność ze środków europejskich w kwocie 9.998.103,85 zł, co stanowi 85% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Ponadto Beneficjent zobowiązał się do wniesienia wkładu własnego pieniężnego, pochodzącego ze środków prywatnych w łącznej kwocie 1.764.371,27 zł, co stanowi 15% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Zatem całkowity koszt realizacji projektu wskazany w umowie wyniósł 11.762.475,12 zł.

Zgodnie z umową, Beneficjentowi przekazano pięć transz dofinansowania, w całości pochodzących ze środków europejskich, w łącznej kwocie 9.998.103,85 zł, w tym:

-10 kwietnia 2017 r. kwotę w wysokości 250.000,00 zł (I transza),

-21 sierpnia 2018 r. kwotę w wysokości 2.500.000,00 zł (II transza),

-30 września 2019 r. kwotę w wysokości 2.500.000,00 zł (III transza),

-30 grudnia 2019 r. kwotę w wysokości 2.500.000,00 zł (IV transza),

-19 maja 2020 r. kwotę w wysokości 2.248.103,85 zł (V transza).

22 grudnia 2020 r. Beneficjent dokonał zwrotu niewykorzystanej na zakończenie realizacji projektu części otrzymanych transz dofinansowania w łącznej wysokości 2.119,28 zł. Tym samym, suma wypłaconych Beneficjentowi środków, po uwzględnieniu dokonanego zwrotu ww. oszczędności oraz zwrotów nieprawidłowości w łącznej kwocie 21.371,34 zł, wyniosła łącznie 9.974.613,23 zł.

W okresie realizacji projektu Beneficjent złożył osiemnaście wniosków o płatność za okres od 1 sierpnia 2017 r. do 29 października 2020 r. Do dnia sporządzenia decyzji nr [...] z 18 października 2022 r., wszystkie wnioski o płatność zostały zaakceptowane przez IP.

Celem głównym projektu było uzyskanie do 29 października 2020 r. kwalifikacji w zakresie języków obcych i/lub kompetencji lub kwalifikacji w zakresie ICT przez min. 1180 (w tym min. 288 osób 50+ i min. 474 osoby o niskich kwalifikacjach) spośród objętych wsparciem 1930 pracujących osób dorosłych po 25 roku życia, z obszaru województwa śląskiego (pracujących lub zamieszkałych Partner B. zgodnie z Kodeksem Cywilnym), należących do grup wykazujących największą lukę kompetencyjną i posiadających największe potrzeby w dostępie do edukacji. Cel projektu miał być zgodny z celem szczegółowym programu operacyjnego, jakim jest "uzyskiwanie kwalifikacji lub zdobywanie i poprawa kompetencji w zakresie umiejętności cyfrowych i języków obcych dorosłych mieszkańców województwa śląskiego, w szczególności osób starszych oraz osób o niskich kwalifikacjach". Założono, iż osiągnięcie celu głównego będzie możliwe dzięki realizacji szkoleń w zakresie języków obcych i ICT oraz egzaminów umożliwiających walidację i certyfikację kompetencji w zakresie języków obcych i ICT uzyskanych zarówno w projekcie, jak i poza projektem. W projekcie zaplanowano dwa zadania, w ramach których jego uczestnicy mieli zostać objęci następującymi formami wsparcia:

Zadanie 1 (Lider + Partnerzy): Akademia umiejętności językowych - dla 1255 osób,

Zadanie 2 (Lider + Partnerzy): Akademia umiejętności ICT-dla 1311 osób.

Budżet zawarty we wniosku o dofinansowanie uwzględniał również koszty pośrednie projektu rozliczane stawką ryczałtową, stanowiącą 10% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich, tj. 1.069.315,92 zł, w tym: 908.918,53 zł z kwoty dofinansowania.

31 października 2020 r. zakończyła się kontrola planowa nr [...]. Jej przedmiotem była weryfikacja dokumentacji projektowej pod kątem prawidłowej i efektywnej realizacji projektu zgodnie z umową oraz wnioskiem o dofinansowanie projektu. Celem było sprawdzenie, czy Partner B. dokonał wyboru wykonawcy zadania określonego w projekcie, poprzez: zastosowanie zasady konkurencyjności w przypadku zamówienia o wartości szacunkowej powyżej 50 tys. PLN netto. W badanym obszarze kontrolą objęto m.in. postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy usługi obsługi cateringowej w związku z realizacją szkoleń z zakresu kompetencji komputerowych ICT dla 464 uczestników projektu: B. Sp. z o.o. (umowa: [...], nr ogłoszenia [...] z 22 lutego 2019 r.).

Pod uwagę wzięto dokumentację z ww. postępowania, w szczególności: udokumentowanie oszacowania wartości zamówienia, ogłoszenie zapytania ofertowego wraz z załącznikami, ofertę złożoną w postępowaniu, udokumentowanie przeprowadzonego postępowania (w tym protokoły postępowania prowadzonego zgodnie z zasadą konkurencyjności), opublikowanie informacji o wybranym wykonawcy, zawartą umowę wraz z aneksami oraz wyjaśnienia/zastrzeżenia Partnera B. z: 16.06.2021 r., 28.07.2021 r., 1.10.2021 r. oraz 21.02.2022 r.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych IP stwierdziła, że Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy usługi obsługi cateringowej szkoleń niezgodnie z regułami określonymi dla zasady konkurencyjności. Stwierdzone nieprawidłowości polegały na wybraniu do świadczenia usługi obsługi cateringowej szkoleń z zakresu ICT wykonawcy (Fundacja Z.) powiązanego z zamawiającym (Partner B.) - konflikt interesów. Zdaniem IP, dalsze działania w tym zakresie, w szczególności Partner B. zaproponowana cena w ofercie, a potem działania zmierzające do jej zmiany poprzez zawarcie aneksu do umowy potwierdzały powyższe. Oceniono, że realizacja projektu odbywała się z naruszeniem zapisów umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, co stanowiło podstawę do stwierdzenia wydatków niekwalifikowanych w ww. obszarze.

W związku z powyższym nałożono korektę finansową w wysokości 100% wartości zamówienia (kategoria naruszania nr 21), zgodnie z zapisami Taryfikatora korekt, stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Jednocześnie w związku z faktem, że w ramach projektu koszty pośrednie rozliczane były ryczałtowo, od stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych, naliczone zostały odpowiednie wydatki niekwalifikowalne w ramach kosztów pośrednich, jako podlegające zwrotowi. Powyższe zostało szczegółowo opisane w treści Informacji pokontrolnej nr [...] z 31 maja 2021 r. (pismo [...]) oraz Ostatecznej Informacji Pokontrolnej nr [...] z 4 stycznia 2022 r. (pismo [...] ).

W ramach korespondencji przekazanej w trakcie procedury kontradyktoryjnej Beneficjent (B.) składał wyjaśnienia oraz zastrzeżenia w przedmiotowej kwestii. Do uwag i zastrzeżeń Beneficjenta IP odnosiła się merytorycznie, wskazując podstawy faktyczne i prawne dokonywanych rozstrzygnięć.

W związku z powyższym, w oparciu o wyniki przeprowadzonej kontroli planowej projektu, IP pismem z 9 marca 2022 r. wskazała Beneficjentowi, że łączna kwota wydatków niekwalifikowalnych, wykazanych w zatwierdzonych na dzień sporządzenia wezwania wnioskach o płatność, wynosi łącznie 370.211,58 zł, w tym: w ramach przedmiotowej kwoty, kwota podlegająca zwrotowi z dofinansowania wynosi 314.625,39 zł, a wkład własny powinien zostać pomniejszony o kwotę 55.586,19 zł.

W związku z powyższym IP, na podstawie art. 207 ust. 8 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., wezwała Beneficjenta do zwrotu nieprawidłowo poniesionych wydatków w łącznej wysokości 314.625,39 zł (w tym: koszty bezpośrednie w wysokości 286.072,60 zł oraz koszty pośrednie w wysokości 28.552,79 zł), uprzednio rozliczonych w zatwierdzonych wnioskach o płatność nr [...], [...] i [...], w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wezwania (tj. do 28 marca 2022 r.), na rachunek bankowy WUP w K. wraz ze stosownymi odsetkami. Z uwagi na uprzednie przekazanie całości środków dofinansowania, brak było podstaw do wzywania Beneficjenta do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami IP, poczynionymi na podstawie przeprowadzonej kontroli planowej projektu i w wyznaczonym terminie nie dokonał zwrotu ww. należności głównej wraz z odsetkami od tej należności.

Organ pismem z 19 kwietnia 2022 r., z uwagi na upływ terminu zwrotu należności głównej wraz z odsetkami, zawiadomił Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków. Zawiadomienie zostało odebrane przez Beneficjenta 22 kwietnia 2022 r.

7 czerwca 2022 r. organ poinformował o weryfikacji i przyjęciu przez IP złożonych sprawozdań z realizacji zaleceń pokontrolnych oraz pismem z 20 czerwca 2022 r. zawiadomił Beneficjenta o terminie zakończenia postępowania administracyjnego, który został zaplanowany na 30 września 2022 r. 30 września 2022 r. organ zawiadomił Stronę o prawie wypowiedzenia się co do całokształtu zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań. Do dokumentacji z postępowania administracyjnego włączone zostały dokumenty dotyczące przebiegu realizacji projektu, znajdujące się w posiadaniu IP.

Organ I instancji dokonując weryfikacji dokonanego przez Zamawiającego - Partnera B. ww. zamówienia pod kątem spełnienia warunków podyktowanych przez zasadę konkurencyjności stwierdził, iż działania Partnera B. naruszyły zapisy § 4 ust. 1, ust. 2, ust. 4, § 10 ust. 4 oraz § 26 ust. 1, ust. 4 ww. umowy o dofinansowanie projektu oraz zapisy Wytycznych z 2017 r. (Rozdziału 6, podrozdziału 6.2, pkt 3 lit. b), lit. e), lit. g), lit. h), lit. k); Rozdziału 6, Podrozdziału 6.5, pkt 1, pkt 11; Rozdziału 6, podrozdziału 6.5, Sekcji 6.5.2, pkt 1 lit. a), pkt 2 lit. a) i b), pkt 3, pkt 5, pkt 11 lit. b), pkt 22) i w konsekwencji decyzją nr [...] z 18 października 2022 r. zobowiązał Beneficjenta do zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania i określił termin, od którego nalicza się odsetki. Stwierdził, że sytuacja, w której dochodzi do naruszenia przez Beneficjenta procedur określonych umową o dofinansowanie, w tym także niedostosowanie działań do reguł ustalonych w wytycznych, jest równoważna z uznaniem, że niewłaściwie wykorzystane środki naruszają procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym wydaniem decyzji o zwrocie przyznanych środków. W przypadku niezgodności realizacji projektu z przepisami, na podstawie których została udzielona pomoc publiczna, w tym umową o dofinansowanie, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych. Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, korekty finansowe dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze i stosuje proporcjonalną korektę. Na moment stwierdzonej nieprawidłowości w polskim systemie prawnym obowiązywały zapisy Taryfikatora korekt, stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Nie zgadzając się z ww. decyzją Beneficjent złożył odwołanie żądając jej uchylenia w całości oraz umorzenie postępowania I instancji w całości jako bezprzedmiotowego, względnie uchylenia decyzji w całości oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Podniósł zarzuty niezgodności decyzji z prawem; brak należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia; błędną wykładnię zapisów Wytycznych; niewłaściwe uznanie naruszenia zasady konkurencyjności.

Pismem z 5 grudnia 2022 r. Beneficjent został poinformowany o toczącym się postępowaniu odwoławczym oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzeniu co do zebranych dowodów. Wskazano również termin załatwienia sprawy do 9 stycznia 2022 r. 21 grudnia 2022 r. A. S., na mocy udzielonego pełnomocnictwa zapoznała się z aktami postępowania oraz wniosła uwagi, będące powtórzeniem zawartych w odwołaniu wniosków dot. uchylenia zaskarżonej decyzji wraz ze wskazaniem argumentów zasadności takiego postępowania. Z powyższego został sporządzony protokół.

Kolejnym pismem termin na załatwienie sprawy został przedłużony do 9 lutego 2023 r. a następnie pismem do 9 marca 2023 r. Pismem z 9 marca 2023 r. poinformowano Stronę, że przed wydaniem decyzji może wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a nowy termin załatwienia sprawy wskazuje się do 30 marca 2023 r. 23 marca 2023 r. A. S. ponownie zapoznała się z aktami postępowania oraz podtrzymała wcześniej zajęte stanowisko, dot. jej zdaniem braku odpowiedzialności strony w niniejszym postępowaniu. Z powyższego sporządzony został protokół.

Zaskarżoną decyzją, organ II instancji, rozpoznając sprawę merytorycznie stwierdził, że nie można uwzględnić stanowiska Beneficjenta ani podzielić argumentów w nim podniesionych i podtrzymał wcześniejszą argumentację.

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 9 oraz art. 67 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego w zw. z art. 10 ust. 1 pkt 1 Ustawy wdrożeniowej - poprzez uznanie, że Beneficjent dokonał wyboru Wykonawcy usługi cateringowej szkoleń w zakresie kompetencji komputerowych ICT dla 464 uczestników projektu niezgodnie z regułami określonymi dla zasady konkurencyjności (konflikt interesów), gdzie Beneficjent wskazał, że powiązania osobowe i kapitałowe nie mogą występować pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, a więc od momentu ogłoszenia zapytania do momentu jego zrealizowania oraz że niedozwolone jest karanie go poprzez wypowiadanie umowy tylko dlatego, że w dowolnej ocenie organu "jakieś" powiązania osobowe mogły "kiedyś" mieć miejsce, a konflikt interesów musiał realnie zaistnieć, organ II instancji wskazał, że w trakcie badania powiązań, na podstawie wyciągów z systemu KRS, Polskiej Wywiadowni Gospodarczej, systemu LEX gospodarczy, ustaleń Komendy Miejskiej Policji w K. oraz informacji pozyskanych w ramach kontroli w innym projekcie realizowanym przez/ lub z udziałem Partnera B. ustalono, co następuje. W okresie, kiedy doszło do podpisania umowy partnerskiej w ramach przedmiotowego projektu (1.10.2018 r.), Prezesem zarządu w spółce B. Sp. z o.o. (Partner) był B. G., który objął tę funkcję po A. K. (matka K. K.), natomiast prokurentem samoistnym w ww. spółce była Pani K. B., która reprezentowała Partnera przy podpisaniu umowy partnerskiej. Ponadto spółka B. Sp. z o.o. była wspólnikiem/ komplementariuszem w spółce B. Sp. z o.o. Sp. k., gdzie wspólnikiem/ komandytariuszem był K. K. (syn A. K.). K. K. pełnił wówczas funkcję Prezesa zarządu Fundacji Z. (późniejszy Wykonawca), który objął tę funkcję po R. K. (mąż A. K.). Jednocześnie zgodnie z zapisami LEX gospodarczy, spółka B. Sp. z o.o. Sp. k. reprezentowana była przez komplementariusza jednoosobowo. W skład jednoosobowego zarządu komplementariusza - spółki B. Sp. z o.o. - wchodziła A. K.. Reasumując organ zauważył, że:

- B. G. pełnił funkcję Prezesa zarządu spółki B. Sp. z o.o. w okresie od 28.02.2018 r. do 22.01.2019 r. i jest zameldowany pod adresem K., ul. [...]. Pod tym samym adresem zameldowana jest także K. B. (prokurent spółki);

- K. B. pełniła nieprzerwanie funkcję prokurenta samoistnego w spółce B. Sp. z o.o. w okresie od 17.11.2015 r. do 04.01.2022 r. i jest zameldowana pod adresem K., ul. [...] (pod tym samym adresem zameldowany jest także B. G. - ówczesny Prezes zarządu spółki);

- K. K. (syn Pani A. K.) pełnił funkcję Prezesa zarządu Fundacji Z. w okresie od 28.02.2018 r. do 25.01.2019 r. Ponadto w okresie od 14.01.2016 r. do 10.05.2022 r. był wspólnikiem/ komandytariuszem w spółce B. Sp. z o.o. Sp. k.;

- A. K. - była Prezes zarządu spółki B. Sp. z o.o. (matka K. K., żona R. K.), w okresie od 25.11.2016 r. do 10.05.2022 r. wchodziła w skład jednoosobowego zarządu komplementariusza - spółki B. Sp. z 0.0. w spółce B. Sp. z o.o. Sp. k.

Następnie Zarząd Województwa wyjaśnił, iż w okresie, w którym udzielano zamówienia w ramach przedmiotowego projektu (22.02.2019 r.) prezesem zarządu spółki B. Sp. z o.o. (Zamawiający - Partner) była A. K. (matka K. K., żona R. K.), która ponownie objęła tę funkcję po B. G., natomiast prokurentem samoistnym w ww. spółce była K. B., która reprezentowała Partnera przy podpisaniu umowy partnerskiej (1.10.2018 r.). Ponadto spółka B. Sp. z o.o. nadal była wspólnikiem/ komplementariuszem w spółce B. Sp. z o.o. Sp. k., gdzie wspólnikiem/ komandytariuszem nadal był K. K. (syn A. K. i poprzedni Prezes zarządu Fundacji Z.). Jednocześnie zgodnie z zapisami LEX gospodarczy, spółka B. Sp. z o.o. Sp.k. nadal reprezentowana była przez komplementariusza jednoosobowo. W skład jednoosobowego zarządu komplementariusza - spółki B. Sp. z o.o. – wchodziła A. K.. Z kolei Prezesem zarządu Fundacji Z. (Wykonawca) był B. G., który objął tę funkcję po K. K. (syn A. K.). Świadczy to o tym, iż A. K. (matka K. K., żona R. K.) ponownie pełniła funkcję Prezesa zarządu spółki B. Sp. z o.o. w okresie od 22.01.2019 r. do nadal. Natomiast K. B. pełniła nieprzerwanie funkcję prokurenta samoistnego w spółce B. Sp. z o.o. w okresie od 17.11.2015 r. do 04.01.2022 r. i jest zameldowana pod adresem K., ul. [...]. Pod tym samym adresem zameldowany jest także B. G. (Prezes zarządu fundacji).

Organ II instancji wyjaśnił dalej, że B. G. - były Prezes spółki B. Sp. z o.o., pełnił funkcję Prezesa zarządu Fundacji Z. w okresie od 25.01.2019 r. do 6.05.2021 r. i jest zameldowany pod adresem K., ul. [...]. Pod tym samym adresem zameldowana jest także K. B. (prokurent spółki) oraz że K. K. (syn A. K.) - były Prezes Fundacji Z., w okresie od 14.01.2016 r. do 10.05.2022 r. był wspólnikiem/komandytariuszem spółki B. Sp. z 0.0. Sp. k. Zatem z ustaleń tych wynika, że jedna z osób wykonujących w imieniu Zamawiającego określone czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozostawała z Wykonawcą usługi w szczególnej relacji, pozwalającej Fundacji Z. na uzyskanie szerszej od pozostałych potencjalnych wykonawców wiedzy o szczegółach zamówienia. W okresie poprzedzającym przygotowanie procedury zamówienia (1.02.2019 r.), opracowanie i publikację zapytania ofertowego (22.02.2019 r.), przygotowanie i złożenie oferty przez Fundację Z. (1.03.2019 r.), otwarcie/ analizę i ocenę oferty wykonawcy (7.03.2019 r.), dokonanie wyboru oferty (08.03.2019 r.) i zawarcie umowy z wybranym Wykonawcą (11.03.2019 r.) - prokurentem Zamawiającego - spółki B. Sp. z o.o. była K. B., która podpisała (1.10.2018 r.) w imieniu ww. spółki umowę partnerską w ramach projektu. A w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu, w Fundacji Z. funkcję Prezesa zarządu pełnił B. G., który w 2018 r. pełnił funkcję Prezesa zarządu spółki B. Sp. z o.o.

Konkludując organ podkreślił, że stan faktyczny sprawy wskazuje jednoznacznie na to, że K. B.:

- pełniła funkcję prokurenta w spółce B. zarówno w czasie, kiedy B. G. był Prezesem tej spółki, jak i wtedy, gdy B. G. pełnił już funkcję Prezesa zarządu wykonawcy - Fundacji Z.;

- była członkiem komisji dokonującej otwarcia/ analizy/ oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty;

- stanowiła źródło informacji dla wykonawcy i poprzez jej osobę, wykonawca miał możliwość uzyskania szerszych informacji, które wykorzystał potem w celu uzyskania zamówienia.

Natomiast obowiązkiem Partnera B. było zapewnienie bezstronności i obiektywizmu podczas wykonywania czynności związanych z procedurą udzielania zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności, o czym w tym konkretnym przypadku nie można mówić. Faktem jest, że B. G. nie pełnił żadnej funkcji w spółce (Zamawiający), na etapie składania oferty, wyboru oferty oraz podpisania umowy. Niemniej w chwili rozpoczęcia realizacji projektu przez Partnera B. (1.10.2018 r.), to właśnie B. G. pełnił funkcję Prezesa zarządu spółki i bezspornie miał dostęp do wiedzy w kwestii planowanych zakupów usług. Do tego dochodzi rola wspomnianej wyżej K. B.

Wyjaśniając dalej organ wskazał, że w ramach innych projektów, realizowanych pod nadzorem IP, w których Liderem lub Partnerem projektu jest spółka B. Sp. z o.o., w odpowiedzi na zamieszczane w bazie konkurencyjności zapytania ofertowe, "często" nie wpływają oferty innych niepowiązanych z Zamawiającym oferentów (pomimo licznych wyświetleń ogłoszenia), a do wykonywania usług/ dostaw w ramach tych projektów wybierane są te same podmioty, w tym m.in. powiązana osobowo z Zamawiającym - Fundacja Z.. Zdaniem organu skład osobowy zarządu spółki i fundacji, i rotacje na stanowiskach w zarządach miały za zadanie ukryć powiązania. B. G. i K. B., z racji pełnienia swoich funkcji, już od października 2018 r. pozostawali w określonym stosunku faktycznym, czyli, co najmniej znali się, przez co Fundacja Z. dysponowała wcześniej wiedzą na temat zamówienia, która stawiała ją w uprzywilejowanej sytuacji, w stosunku do innych potencjalnych wykonawców. Organ podkreślił, że jedną z przesłanek wystąpienia nieprawidłowości jest szkoda, która może przybrać postać realną lub potencjalną. Naruszenie prawa krajowego lub unijnego mające skutek finansowy powstaje wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać wypłacone w sposób nieuzasadniony. W przedmiotowej sprawie poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i niezapewnienie tych samych warunków innym niepowiązanym podmiotom. Zamawiający naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę potencjalną, gdyż przy równych warunkach istniała szansa na złożenie ofert przez dodatkowych wykonawców, niepowiązanych z zamawiającym, mogących zaoferować cenę niższą od wybranej oferty. Ów konflikt interesów w omawianym przypadku polegał na tym, iż Partner B. udzielił zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowania o udzielenie zamówienia (tj. brak wzajemnych powiązań osobowych lub kapitałowych), a zatem podlegającemu wykluczeniu. Zatem zasadnie organ I instancji stwierdził powiązania osobowe pomiędzy wybranym wykonawcą, a członkiem komisji dokonującej otwarcia/ analizy/ oceny i wyboru oferty wykonawcy. Jednocześnie pomimo powiązań osobowych, o których mowa powyżej, wykonawca ten złożył oświadczenie o braku powiązań osobowych lub kapitałowych z zamawiającym (oraz osobami wykonującymi czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia brała udział osoba - członek komisji dokonującej otwarcia/ analizy/ oceny i wyboru oferty wykonawcy, która była powiązana osobowo z wyłonionym wykonawcą. Również osoba ta złożyła oświadczenie o braku powiązań osobowych lub kapitałowych z wybranym wykonawcą. Natomiast zdaniem organu osobę tę należało wyłączyć z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na uzasadnione wątpliwości co do jej bezstronności i obiektywizmu. Organ przyjął, że co najmniej od momentu podpisania tej umowy, co nastąpiło 1 października 2018 r., spółka B. sp. z o.o. znała treść wniosku o dofinansowanie oraz zaplanowany budżet projektu na realizację działań, w tym na obsługę cateringową szkoleń. Ze względu na to, że w czasie składania ofert i podpisania umowy dot. usługi cateringowej prezesem wykonawcy, czyli Fundacji Z., był B. G., wykonawca poprzez jego osobę z pewnością znał założenia projektu i jego budżet, dysponował wiedzą na temat zaplanowanych stawek, co stawiało go w uprzywilejowanej pozycji wobec innych wykonawców. Mógł przecież w takiej sytuacji zaproponować taką kwotę, która była zgodna z budżetem wniosku o dofinansowanie. W tej sytuacji stwierdzono zakłócenie uczciwej konkurencji podczas udzielania zamówienia.

W dalszej kolejności w odpowiedzi na zarzut braku należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia, organ II instancji podzielił zdanie Dyrektora WUP, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia bez należytej staranności, tj. bez wartości zamówień dodatkowych (w wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego), których udzielenie przewidział w Zapytaniu ofertowym. Nie dołożył on również należytej staranności podczas sporządzenia dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia. Kilkukrotnie powołał się w tych dokumentach na błędny numer zapytania ofertowego/datę publikacji zapytania. Sama "drobna literówka" rzeczywiście nie musi oznaczać, że wydatek uznawany jest niekwalifikowalny, natomiast już konsekwencje działań Beneficjenta mogą prowadzić do uznania danego wydatku za niekwalifikowalny, tak jak to ma miejsce w tym przypadku. Jednakże w rozpatrywanej sprawie nie ma mowy o drobnych literówkach, czy nic nieznaczących lapsusach językowych. Nie zgadzają się daty, mają miejsce istotne zmiany postanowień umowy, szacowanie wartości zamówienia nie było dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Tym samym organ uznał, że Beneficjent dopuścił się naruszenia zarówno zapisu Podrozdziału 6.5 pkt 11 (ustalenie wartości zamówienia) jak i 6.2 pkt 3 lit. h) dot. wydatku kwalifikowalnego, który stanowi, że jest to wydatek spełniający łącznie wymienione warunki, a wśród nich h) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami w tym zakresie określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2, lub ze szczegółowymi zasadami określonymi przez IZ PO. Oferent nie spełnił kryterium "klauzula społeczna" oraz nie spełnił żadnych kryteriów jakościowych, takich jak; zapewnienie owoców, zapewnienie świeżego ciasta, zapewnienie kawy z ekspresu, zapewnienie 1 produktu ekologicznego, zapewnienie co najmniej 3 rodzajów herbat. Komisja oceniająca, czyli: A. K., E. M., K. B., wskazała, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpi po sprawdzeniu kompletności i ważności ofert. W dokumencie ANALIZA Zapytanie ofertowe nr [...] z 7 marca 2019 r., dokonano oceny oferty - Fundacja Z., zgodnie z określonymi kryteriami oceny. Łączna liczba przyznanych punktów wynosi 75 (cena (waga 60%) - 100 pkt, klauzula społeczna (waga 10%) - 0 pkt, jakość (waga 15%) - 0 pkt, gotowość (waga 15%) - 100 pkt). Dokument nie zawierał podpisów członków komisji oceniającej ofertę.

W aktach sprawy znalazł się również Protokół z wyboru najkorzystniejszej oferty z 8 marca 2019 r. (skorygowany 15 czerwca 2021 r. zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi), gdzie komisja oceniająca, w tym samym składzie jak wskazano powyżej wskazała, że w terminie składania ofert wpłynęła jedna ważna, prawidłowo złożona oferta. Po analizie została wybrana najkorzystniejsza oferta firmy Fundacja Z. z siedzibą w K., która spełniła warunki udziału w postępowaniu, opisane w zapytaniu ofertowym oraz uzyskała najwyższą liczbę 75 pkt. Wykonawcę zaproszono do podpisania umowy na 11 marca 2019 r. Nadto stwierdzono, że Fundacja Z. 4 lutego 2019 r. wyceniła usługę cateringową na łączną kwotę 408.320,00 zł brutto, z kolei w odpowiedzi na Zapytanie ofertowe z 22 lutego 2019 r., oferent zaproponował 1 marca 2019 r. cenę za usługę cateringową w łącznej wysokości 289.536,00 zł brutto, co daje o 118.784,00 zł brutto mniej względem pierwszej wskazanej wyceny. Jednocześnie organ podkreślił, iż zaproponowana cena za usługę cateringową szkoleń z zakresu ICT, mieściła się w budżecie projektu, czyli 296.960,00 zł. W opinii organu o wykonawca wiedział i przygotował taką ofertę cenową, aby nie przewyższyła kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Organ odwoławczy wskazał, że nie tylko to co wskazała strona świadczy o wiedzy Fundacji jaki budżet przewidziany został na tę usługę. Organ w decyzji [...] wskazał szereg argumentów przemawiających za tym, że Fundacja mogła wiedzieć o przewidzianym budżecie, a przedstawione i skomentowane zostały one ponownie przez organ odwoławczy w odpowiedzi na poszczególne zarzuty.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta błędnej wykładni zapisów Wytycznych przez IP, organ odwoławczy wyjaśnił, iż Partner B. zastosował odpowiadające im procedury wyboru wykonawców, w następujący sposób:

- w ramach Zamówienia nr [...] Partner B. ujął pozycję 6 z Zadania 2 budżetu projektu - [...] [[...]] - o wartości 111.360,00 zł,

- w ramach Zamówienia nr [ Partner B. ujął pozycję 7 z Zadania 2 budżetu projektu - [...] + lunch [[...]] - o wartości 185.600,00 zł.

Partner B. wyłonił - po podpisaniu umowy o dofinansowanie projektu - wykonawcę ww. usługi cateringowej, stosując procedurę wyboru w oparciu o wybraną przez siebie metodę i zamieszczając w bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe, a następnie udzielił jednego zamówienia na wybór wykonawcy ww. usługi cateringowej. Podkreślił, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest zawsze całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto z uwzględnieniem wartości ewentualnych zamówień dodatkowych, które Strona zobowiązana jest ustalić z należytą starannością. Natomiast Formularze oszacowania wartości zamówienia usługi cateringowej otrzymano od firm: l., T., Fundacji Z..

Zamawiający - Partner B. w zapytaniu ofertowym przewidział możliwość udzielenia Wykonawcy w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego zamówień polegających na powtórzeniu usług podobnych do opisanych w niniejszym zapytaniu ofertowym, w szczególności gdy w konsekwencji dokonanych i zaakceptowanych przez IP zmian w umowie o dofinansowanie / wniosku o dofinansowanie realizacji projektu okaże się, że Zamawiający w celu prawidłowej realizacji projektu zobowiązany jest do zamówienia dodatkowych posiłków o podobnym charakterze do zamówionych pierwotnie. Zamawiający będzie mógł je zamówić u dotychczasowego Wykonawcy za wynagrodzeniem w wysokości nieprzekraczającej 50% wartości zamówienia określonej w umowie zawartej z Wykonawcą i na warunkach odpowiadających tym, które Wykonawca ten zawarł w już złożonej ofercie. W związku z powyższym, mając na uwadze przytoczone przez Stronę zapisy ww. Wytycznych (Podrozdział 6.5, pkt 11, pkt. 12) w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu p.z.p., wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Z uwagi na wartość zamówienia powyżej 50 tys. PLN netto Zamawiający prawidłowo określił tryb wyboru wg zasady konkurencyjności, stosując się do § 26 ust. 1 i 4 umowy o dofinansowanie. W tej sprawie ma zastosowanie Podrozdział 6.5.Zamówienia udzielane w ramach projektów.

W dalszej kolejności odniesiono się do argumentów Beneficjent, w których podniósł, że "zamówienia zostały podzielone na zamówienia udzielane: w trybie ustawy p.z.p. - Podrozdział 6.5; w oparciu o rozeznanie rynku - Podrozdział 6.5.1.; w oparciu o zasadę konkurencyjności z zastosowaniem ustawy p.z.p. - Podrozdział 6.5.2.; w oparciu o zasadę konkurencyjności z wyłączeniem przepisów ustawy p.z.p. - Podrozdział 6.5.2. Organ nie zgodził się z Beneficjentem, że podrozdział 6.5. Wytycznych dotyczy tylko i wyłącznie zamówień udzielanych w trybie ustawy p.z.p. Nazwa podrozdziału nr 6.5 brzmi: "Zamówienia udzielane w ramach projektów", a jego treść odnosi się zarówno do podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy p.z.p. jak i nie, co wprost wskazane jest w pkt 1 podrozdziału 6.5. "Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania p.z.p. albo zasady konkurencyjności".

Faktycznie w pkt 3 podrozdziału 6.5. jest informacja; "Podmiot zobowiązany do stosowania p.z.p. przeprowadza postępowanie zgodnie z tymi przepisami. Procedura rozeznania rynku i zasada konkurencyjności zostały opisane odpowiednio w sekcji 6.5.1 i 6.5.2". Nie można jednakże podzielić poglądu, aby zapisy Wytycznych w podrozdziale 6.5 miały zastosowanie tylko do innych zamówień, które nie zostały wyłączone do Podrozdziału 6.5.1. i 6.5.2. , wynika to wprost z treści tego podrozdziału.

Ponadto, zgodnie z Rozdziałem 6, Podrozdziałem 6.5, pkt 8 lit. h) ww. Wytycznych zamawiający udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadą konkurencyjności, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, przewidzianych w zapytaniu ofertowym zamówień na usługi lub roboty budowlane, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych. Partner B. nie dochował należytej staranności, ponieważ w oszacowanej kwocie nie uwzględnił wartości przewidzianych do udzielenia zamówień dodatkowych w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego w wysokości nieprzekraczającej 50%. Ponadto szacowanie winno być udokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Podzielono stanowisko organu I instancji, że w ramach wstępnego szacowania wartości zamówień, przed przystąpieniem do postępowania, łączną wartość zamówienia Partner B. oszacował w oparciu o wniosek o dofinansowanie na łączną kwotę 296.960,00 zł brutto. Natomiast przed przystąpieniem do postępowania Partner B. zweryfikował wartości rynkowe zamówienia. Wartości wskazywane przez potencjalnych wykonawców były wartościami brutto (łącznie 393.472,00 zł brutto). Tym samym, zdaniem organu, prawidłowa szacunkowa wartość zamówienia, w myśl ww. Wytycznych, nawet przy założeniu maksymalnej stawki VAT 23%, powinna wynosić: 319.895,93 zł netto + 159.947,97 zł netto (przewidywane zamówienie dodatkowe) = 479.843,90 zł netto (tj. 111.288,80 EUR, kurs euro: 4,3117zł). Z zestawienia wskazanych wyżej kwot zdaniem organu jasno wynikało, że Beneficjent udzielił wybranemu wykonawcy dodatkowych zamówień, polegających na powtórzeniu podobnych usług. Skoro zatem z Wytycznych wynika, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (netto) wraz z uwzględnieniem ewentualnych zamówień dodatkowych, które miały miejsce, to Beneficjent powinien był to uwzględnić przy szacowaniu, czego nie zrobił. Konkludując organ zauważył, że w odpowiedni sposób obliczona otrzymana stawka jednostkowa za zestaw cateringowy wraz z liczbą zestawów cateringowych powinna stanowić całkowite szacunkowe wynagrodzenie z uwzględnieniem dodatkowych zamówień. Wobec powyższego Beneficjent nie dochował należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia, tj. bez wartości zamówień dodatkowych (w wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego), których udzielenie przewidział w Zapytaniu ofertowym. Ponadto Partner B. oszacował wartość zamówienia w kwotach brutto, a zgodnie z zapisem w Wytycznych (Podrozdział 6.5, pkt 11) wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto, czyli bez podatku od towarów i usług (VAT).

W dalszej kolejności organ odwoławczy nie uznał zarzutów Beneficjenta, według którego zasada konkurencyjności nie była odpowiednikiem zamówień publicznych mających zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie. Odnosząc się do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych organ odwoławczy wskazał, podtrzymując stanowisko organu I instancji, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa. Działanie Beneficjenta w zakresie wyboru wykonawcy usługi obsługi cateringowej doprowadziło do naruszenia zapisów Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie projektu, które to wchodzą w skład zbioru zasad i aktów prawnych regulujących wdrażanie RPO WSL 2014-2020 i stanowią "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Tym samym, naruszenie Wytycznych i umowy o dofinansowanie projektu oznacza naruszenie prawa w rozumieniu artykułu 2 pkt 36 ww. rozporządzenia ogólnego. Nieprawidłowość bowiem odnosi się nie tylko do naruszenia przepisów aktów prawnych, takich jak ustawa czy rozporządzenia, ale również zasad określonych w dokumentacji, których obowiązek stosowania wynika z umowy o dofinansowanie projektu.

Stwierdzone przez organ uchybienie w zakresie wyboru wykonawcy ww. usługi jest wynikiem nieprawidłowego działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, któremu na realizację projektu przekazano dofinansowanie współfinansowane ze środków EPS. W analizowanej sprawie, nieprawidłowe działanie Strony postępowania polegało na przeprowadzeniu procedury wyboru wykonawcy usługi obsługi cateringowej szkoleń z zakresu kompetencji komputerowych ICT w warunkach nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bowiem udzielono zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu poprzez wzajemne powiązania osobowe - konflikt interesów, a ponadto dokonano istotnych zmian w treści umowy, w stosunku do zapytania ofertowego. Organ odwoławczy podkreślił fakt, iż podmiot, który przystał na dokonanie takich zmian w treści umowy dodatkowo podbija argumentację, że w postępowaniu tym nie zachowano zasad uczciwej konkurencji. W art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia ogólnego, szkoda przybiera postać realnej lub potencjalnej. Poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i niezapewnienie tych samych warunków innym niepowiązanym podmiotom, Zamawiający naraził budżet Unii Europejskiej na potencjalną szkodę, gdyż przy równych warunkach istniała szansa na złożenie ofert przez dodatkowych wykonawców, niepowiązanych z zamawiającym, mogących zaoferować cenę niższą od wybranej oferty. Stwierdzone nieprawidłowości zostały wykryte po sfinansowaniu nieuprawnionego wydatku ze środków EFS.

W związku z powyższym organ II instancji stwierdził, podtrzymując stanowisko Dyrektora WUP, że wybór wykonawcy usługi obsługi cateringowej szkoleń z zakresu kompetencji komputerowych ICT, dokonany został niezgodnie z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, tj. bezstronności i obiektywizmu, równego traktowania wykonawców i w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamówienia udzielono wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu - stwierdzono powiązania wykonawcy z zamawiającym - czyli miał miejsce konflikt interesów. Zamawiający - Partner B. udzielił zamówienia Fundacji Z.. Jak wskazano powyżej ustalono, że jedna z osób wykonujących w imieniu Zamawiającego określone czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozostawała z Wykonawcą usługi w szczególnej relacji, pozwalającej Fundacji Z. na uzyskanie szerszej od pozostałych potencjalnych wykonawców wiedzy o szczegółach zamówienia (wartości zamówienia, czy miejscu jego wykonywania), co stawiało ją w uprzywilejowanej sytuacji.

Reasumując swoje ustalenia w świetle zaistniałego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego, w zaskarżonej decyzji IZ RPO WSL stwierdziła, że w decyzji z 18 października 2022 r. Dyrektor WUP prawidłowo uznał, że w trakcie projektu Zamawiający:

1. udzielił zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowania o udzielenie zamówienia;

2. dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

3. dokonał istotnych zmian postanowień umowy;

4. nie udokumentował szacowania wartości zamówienia w sposób właściwy naruszając tym samym:

- zapisy umowy o dofinansowanie projektu: § 4 ust. 1, ust. 2, ust. 4, § 10 ust. 4 oraz § 26 ust. 1, ust. 4 oraz Wytycznych z 2017 r.: Rozdziału 6 - Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków, Podrozdziału 6.2 - Ocena kwalifikowalności wydatku, pkt 3 lit. b), lit. e), lit. g), lit. h), lit. k). Rozdziału 6 - Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków. Podrozdziału 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów, pkt 1, pkt 11 oraz Rozdziału 6 - Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków. Podrozdziału 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów. Sekcji 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, pkt 1 lit. a), pkt 2 lit. a) i b), pkt 3, pkt 5, pkt 11 lit. b), pkt 22. Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (WE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Nr 1303/2013, korekty finansowe dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Konsekwencją jest nałożenie 100% korekty wydatku kwalifikowalnego, przy realizacji którego doszło do wskazanej nieprawidłowości.

Wobec ustaleń dotyczących naruszenia przez Beneficjenta procedur dotyczących unikania konfliktu interesów przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 184 u.f.p. oraz zgodnie z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie, jak również w oparciu o art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, zdaniem organu odwoławczego uzasadnione było żądanie zwrotu dofinansowania wypłaconego Beneficjentowi w ramach realizacji projektu.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem IZ RPO WSL strona skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynika sprawy, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw odpowiedzialności strony, a przez to niedostateczne wyjaśnienie, które okoliczności organ uznał za udowodnione i na których dowodach oparł się wydając decyzję;

b) art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. u.f.p., poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i przyjęcie, że materiał dowodowy świadczy o wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu;

c) art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 9 oraz art. 67 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego w zw. z art. 10 ust. 1 pkt 1 Ustawy wdrożeniowej, poprzez uznanie, że Skarżący:

- dokonał wyboru Wykonawcy usługi cateringowej szkoleń w zakresie kompetencji komputerowych ICT dla 464 uczestników projektu niezgodnie z regułami określonymi dla zasady konkurencyjności. Stwierdzone nieprawidłowości polegały na wybraniu do świadczenia usługi obsługi cateringowej szkoleń z zakresie ICT wykonawcy (Fundacji Z.) powiązanej z zamawiającym (B.) — konflikt interesów. Zdaniem Organu I instancji, dalsze działania w tym zakresie, w szczególności zaproponowana cena w ofercie, a potem działania zmierzające do jej zmiany poprzez zawarcie aneksu do umowy, potwierdzały powyższe nieprawidłowości;

- nie dochował należytej staranności, gdyż w oszacowanej kwocie wartości zamówienia nr 7 nie uwzględnił wartości przewidzianych do udzielenia zamówień dodatkowych w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, w wysokości nie przekraczającej 50%;

- dokonał zmiany istotnych postanowień umowy, przez co pozbawił potencjalnych Wykonawców możliwości udziału w postępowaniu

podczas gdy:

(1) zgodnie z zapisem Wytycznych oraz składanym przez Beneficjenta oświadczeniem, powiązania osobowe i kapitałowe nie mogą występować pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, a więc od momentu ogłoszenia zapytania do momentu jego zrealizowania. Dodatkowo zapisy Wytycznych stanowią, że w sytuacji stwierdzenia innych powiązań niż wskazane w Wytycznych, Urząd przed wezwaniem do zwrotu środków jest zobligowany do wykazania istnienia związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem zasady konkurencyjności a istniejącym powiązaniem. Niedozwolone jest karanie Beneficjenta poprzez wypowiadanie umowy tylko dlatego, że w dowolnej ocenie organu "jakieś" powiązania osobowe mogły "kiedyś" mieć miejsce;

(2) konflikt interesów musi realnie zaistnieć, czyli że ewentualne powiazania osobowe czy kapitałowe przełożyły się na naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania ofertowego. W niniejszej sprawie nie doszło, bo i dojść nie mogło do naruszenia tych zasad, ponieważ w odpowiedzi na ogłoszone zapytanie, wpłynęła tylko jedna oferta, a założenia Organu o ukrywaniu nieistniejących ofert od innych rzekomych Wykonawców są bezpodstawne i są domniemaniem;

(3) zmiana postanowień umowy nie mogła stanowić naruszenia zapisów Wytycznych w postaci pozbawianie ewentualnych Wykonawców udziału w postępowaniu, ponieważ nie stanowiła istotnej zmiany umowy i w tym postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta. Wcześniej Beneficjent opublikował już pierwsze zapytanie na realizacje tej usługi, jednak żaden podmiot nie był zainteresowany wzięciem udziału w tym postępowaniu. Dodatkowo, zapisy Wytycznych w Podrozdziale 6.52 pkt 22 lit. b) ppkt iii) dopuszczają możliwość zwiększenia wartości zamówienia.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1540, dalej o.p.) w zw. z art. 60 u.f.p. poprzez orzeczenie przez organ, że kwota 314.625,39 zł winna zostać zwrócona wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu, podczas gdy za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia stronie zaskarżonej decyzji odsetki nie mogą być naliczane, gdyż decyzja ta nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

Strona skarżąca wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a nadto na podstawie art. 200 p.p.s.a. o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazała, że z jednej strony organy I i II instancji stoją na stanowisku, że skarżący przestrzegał zasady konkurencyjności, z drugiej jednak strony zarzucają skarżącemu naruszenie zasady bezstronności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Główne zarzuty sprowadzają się do niewłaściwego szacowania wartości zamówienia oraz konfliktu interesów, który w ocenie organu miał miejsce podczas realizacji przedmiotowego projektu. Wskazała na poprawne szacowanie wartości zamówienia oraz brak konfliktu interesów, które wskazywały organy. Działania podejmowała zgodnie z brzmieniem Podrozdziału 6.5 pkt 8, 9, 11 i 12, Podrozdziału 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych. Na poparcie swojego pozycji powołała również stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w sprawie UE C – 538/13 eVigilio. Wskazała również na fakt, że załącznikiem do każdej umowy o dofinansowanie, jak i do każdego zapytania ofertowego jest oświadczenie o braku powiązań osobowych i kapitałowych. Oświadczenie to jest podpisywane w momencie podpisywania Umowy o dofinansowanie lub składania oferty w odpowiedzi na opublikowane zapytania ofertowe. Takowe oświadczenia zostały w przypadku tego projektu podpisane.

W ocenie Skarżącego projekt realizowany był z należytą staranności i rzetelnością, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, a wszystkie przekazane Skarżącemu środki zostały wydatkowane zgodnie z ich przeznaczeniem. Projekt realizowany był również zgodnie z harmonogramem, a złożone podczas realizacji projektu wnioski o płatność zostały zatwierdzone. Do próby dokumentów przesyłane były również zapytania ofertowe, jednak nikt nie zarzucał Beneficjentowi niewłaściwego szacowania wartości zamówienia, czy rzekomo mających miejsce powiązań kapitałowych lub osobowych. Jej zdaniem projekt został zrealizowany zgodnie z dotychczasową praktyką, a zatem i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Podkreśliła, że organ zarzuca Beneficjentowi, że na etapie szacowania wartości zamówienia, opracowania zapytania ofertowego i podpisania umowy na świadczenie usługi cateringowej "popełnił błąd (dokonał niepełnego opisu przedmiotu zamówienia), który skorygował w późniejszym terminie, dokonując istotnych zmian postanowień umownych. Aneks nr 1 zawarto po 4 dniach od podpisania umowy na świadczenie ww. usług, (...), działając tym samym na niekorzyść wybranego wykonawcy. Zdaniem organu I instancji, zmiana postanowień zawartej umowy polegająca na rozszerzeniu zakresu usług wykonawcy, tj. zapewnieniu w ramach szkoleń trwających co najmniej 6 godzin dziennie nie tylko lunchu, ale również przerwy kawowej wymagała udzielenia nowego zamówienia, bowiem zmiana ta jest zmiana istotną, której Zamawiający -B. nie przewidział w Zapytaniu ofertowym." Zgodnie z aneksami do umowy na usługę cateringową, cena jednostkowa w wysokości 50,00 zł za osobę dotyczyła łącznie przerwy kawowej oraz lunchu, zaś cena samej przerwy kawowej opiewała na kwotę 14 zł. Tym samym dokonując prostego obliczenia można wywieść, iż kwota przypadająca na lunch zamknęła się w kwocie 36 zł za osobę i przekroczyła dopuszczalny limit zaledwie o 1 zł. Z tym, że nie można pomijać faktu, iż Skarżący zasadniczo nie miał możliwości wyboru wykonawcy oferującego realizację zamówienia na warunkach korzystniejszych niż wynikało to z umowy z Fundacją Z.. Skarżący zwraca uwagę, iż pierwsze ogłoszenie o naborze wykonawcy na realizację usługi cateringowej nie spotkało się z żadnym zainteresowaniem, tj. nie wpłynęła żadna oferta. Natomiast drugie ogłoszenie przyciągnęło zaledwie 1 oferenta, tj. Fundację Z.. Po wtóre na etapie szacowania wartości zamówienia okazało się, że osiągnięcie kwot za usługę cateringową wg Taryfikatora, tj. 14 zł za przerwę kawową oraz 35 zł za lunch, w przeliczeniu na jedną osobę, będzie niezwykle trudne. Potencjalni oferenci przedstawiali bowiem szacunkowe wyceny znacznie przekraczające w/w limity. Jednocześnie z uwagi na zgłoszenie jednego wykonawcy, który w złożonej ofercie nie zawarł żadnych dodatkowych kryteriów jakościowych, trudno uznać za uzasadniony zarzut, że wybrana oferta takowych nie spełniała.

Strona skarżąca zauważyła, że wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania nastąpiło pismem z 19 kwietnia 2022 r., zaś decyzja pierwszej instancji została wydana 18 października 2022 r., czyli postępowanie w sprawie trwało ponad 7 miesięcy. Tak więc stosownie do regulacji Ordynacji podatkowej, w szczególności art. 54 § 1 pkt 7, organ zobowiązany był do skrócenia okresu, za jaki odsetki były naliczone, czego nie uczynił. Ponad 3 miesiące trwało również postępowanie przed organem II instancji, wszczęte zostało w listopadzie 2022 r., a zakończone w marcu 2023 r. Dodatkowo wskazała, że korzystanie przez stronę ze swych zagwarantowanych ustawowo praw w zakresie zapoznania się z aktami nie może być używane jako argument przeciw niej. Korzystanie przez stronę z jej proceduralnych uprawnień nie może uzasadniać tezy o przyczynieniu się przez stronę do opóźnienia w wydaniu decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, wskazując, że w zaskarżonej decyzji opisano stwierdzone nieprawidłowości i naruszone normy prawne wyczerpująco. Wyjaśnił, iż wskazał wszystkie konstruktywne przesłanki nieprawidłowości, które wynikały z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, mogące mieć teraz lub w przyszłości szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem (art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego 1303/2013). Wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634; dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Między innymi kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). W przypadku uwzględnienia skargi Sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzone natomiast w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego utrzymująca w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K., którym zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu otrzymanego dofinansowania w łącznej kwocie 314.925,39 zł wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego zamówienia tj. zasady konkurencyjności, gdyż w ramach realizowanego projektu Beneficjent nie zastosował konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy – czym naruszył uregulowania z § 4 pkt 1,2,4 oraz § 27 ust. 1 I 3 umowy o dofinansowanie projektu pn. jak wyżej, w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, a w konsekwencji art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

Strona skarżąca kwestionując powyższe wskazała na niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, niezebranie wszechstronnego materiału dowodowego w sprawie, wadliwe uznanie powiązania wykonawcy i zamawiającego jako tym samym naruszające zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości (vide: powyżej zarzuty zawarte w skardze).

Zdaniem składu orzekającego Sądu zarzuty strony skarżącej nie mogły odnieść skutku, a to z przyczyn wskazanych poniżej.

W rozpatrywanej sprawie zastosowanie znalazły przepisy prawa unijnego i krajowego, jak również zapisy umowy o dofinansowanie, zawartej pomiędzy IZ RPO WSL a Beneficjentem, w treściach wskazanych szczegółowo w rozwinięciu uzasadnienia.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. Sąd uznaje stan faktyczny niniejszej sprawy wyjaśniony skrupulatnie przez organy obu instancji, wręcz drobiazgowo, bez pominięcia mających ważkie znaczenie dla oceny wydatkowania środków okoliczności sprawy. Dowody, na których oparta jest zaskarżona decyzja mają swoje odzwierciedlenie w aktach administracyjnych sprawy i zdaniem Sądu ustalenia organów nie zostały podważone skutecznie przez stronę skarżącą, a Sąd analizując niniejszą sprawę uznał zasadność wysnutych z nich wniosków. W części historycznej uzasadnienia wskazano m.in. dokumenty:

- umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" z 31 lipca 2017 r., zawartą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej XI - Wzmocnienie potencjału edukacyjnego, Działania 11.4 - Podnoszenie kwalifikacji zawodowych osób dorosłych, Poddziałania 11.4.3 - Kształcenie ustawiczne - konkurs, w okresie od 1 sierpnia 2017 r. do 29 października 2020 r. Jej mocą Beneficjentowi przyznano dofinansowanie na realizację projektu w łącznej kwocie nieprzekraczającej 9 998 103,85 zł, w tym: płatność ze środków europejskich w kwocie 9 998 103,85 zł, co stanowi 85% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu;

- kontrolę planową nr [...] i Informację Pokontrolną z 31 maja 2021 r. oraz Ostateczną Informację Pokontrolną z 4 stycznia 2022 r. (weryfikacja dokumentacji projektowej pod kątem prawidłowej i efektywnej realizacji projektu zgodnie z umową oraz wnioskiem o dofinansowanie projektu). Celem było sprawdzenie, czy Partner B. dokonał wyboru wykonawcy zadania określonego w projekcie, poprzez zastosowanie zasady konkurencyjności w przypadku zamówienia o wartości szacunkowej powyżej 50 tys. PLN netto; kontrolą objęto m.in. postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy usługi obsługi cateringowej w związku z realizacją szkoleń z zakresu kompetencji komputerowych ICT dla 464 uczestników projektu: B. Sp. z o.o. (umowa: [...], nr ogłoszenia [...] z 22.02.2019 r.); w dokumentacji z szacowania wartości zamówienia znajdowały się cztery formularze, natomiast jeden został pominięty, pochodzący od spółki S. (wycena z 4 lutego 2019 r. - 20,00 zł brutto/ osobodzień za przerwę kawową oraz 70,00 zł brutto/ osobodzień za lunch) (Notatka z ustalenia wartości zamówienia na obsługę cateringową szkoleń na terenie województwa śląskiego). K. B. ustaliła wartość rynkową, biorąc pod uwagę jedynie 3 z 4 otrzymanych Formularzy oszacowania wartości zamówienia. Tym samym, strona skarżąca nie zachowała wymaganej ścieżki audytu w zakresie dokumentów z szacowania wartości zamówienia. Nie wyjaśniła w treści Notatki, z jakiego powodu pominęła szacunkową wycenę usługi, otrzymaną od spółki S. Informacja wskazana w ww. Notatce - "otrzymano 3 odpowiedzi (...)" - nie potwierdza stanu faktycznego, ustalonego na podstawie dowodów w sprawie, ponieważ odpowiedzi były cztery;

- zakończone zapytanie ofertowe nr [...] z 22 lutego 2019 r. (numer ogłoszenia: [...]; liczba wyświetleń: 206) - termin składania ofert określono do 4 marca 2019 r., którego wydruku nie było w aktach sprawy. Wybrano ofertę Fundacji Z. z siedzibą w K.. Brak informacji o dacie wpłynięcia oferty oraz jej cenie (organ I instancji odnalazł je w bazie konkurencyjności).

Wynika więc niezbicie ze zgromadzonego materiału dowodowego jego spójny charakter oraz pełne wyjaśnienie stanu faktycznego. Organy zadały sobie sporo trudu, przeszukując nie tylko wyszukiwarkę KRS, ale również inne dostępne źródła, przeprowadziły postępowanie dowodowe w sposób kompleksowy i trudno zarzucić im niestaranność w tym zakresie.

Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku zarzutów skargi dotyczących naruszenia artykułów k.p.a. wskazanych wyżej w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 184 u.f.p. Zaskarżona decyzja dostatecznie wyjaśniła stan faktyczny sprawy oraz zasadnie wskazała na wykorzystanie środków europejskich przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu z naruszeniem procedur określonych w umowach międzynarodowych łączących Polskę z pozostałymi państwami Unii Europejskiej oraz procedur wykorzystywanych w realizacji takowych.

Nie można zgodzić się z Beneficjentem, że podrozdział 6.5. Wytycznych dotyczy tylko i wyłącznie zamówień udzielanych w trybie ustawy p.z.p. Bowiem nazwa podrozdziału nr 6.5 brzmi: "Zamówienia udzielane w ramach projektów", a jego treść odnosi się zarówno do podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy p.z.p. jak i nie, co wprost wskazane jest w pkt 1 podrozdziału 6.5. "Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania p.z.p. albo zasady konkurencyjności". Faktycznie w pkt 3 podrozdziału 6.5. jest informacja: "Podmiot zobowiązany do stosowania p.z.p. przeprowadza postępowanie zgodnie z tymi przepisami. Procedura rozeznania rynku i zasada konkurencyjności zostały opisane odpowiednio w sekcji 6.5.1 i 6.5.2". Jednakże zgodnie z Rozdziałem 6, Podrozdziałem 6.5, pkt 8 lit. h) ww. Wytycznych zamawiający udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadą konkurencyjności, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, przewidzianych w zapytaniu ofertowym zamówień na usługi lub roboty budowlane, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, a Partner B. nie dochował należytej staranności, ponieważ w oszacowanej kwocie nie uwzględnił wartości przewidzianych do udzielenia zamówień dodatkowych w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego w wysokości nieprzekraczającej 50%, dokumentując to szacowanie odpowiednio. Zdaniem organu I instancji, utrzymanym w mocy zaskarżoną decyzją organu odwoławczego, prawidłowa szacunkowa wartość zamówienia, w myśl wspomnianych Wytycznych, nawet przy założeniu maksymalnej stawki VAT 23%, powinna wynosić: 319.895,93 zł netto + 159.947,97 zł netto (przewidywane zamówienie dodatkowe) = 479.843,90 zł netto (tj. 111.288,80 EUR, kurs euro: 4,3117 zł). Z zestawienia wskazanych wyżej kwot jasno wynika, że Beneficjent udzielił wybranemu wykonawcy dodatkowych zamówień, polegających na powtórzeniu podobnych usług. Prawdą jest, że na str. 121 przywołanego przez stronę Regulaminu konkursu w Rozdziale "Podstawowe warunki i procedury konstruowania budżetu projektu" wskazana jest instrukcja stworzenia budżetu, niemniej podkreślić należy, że mowa jest tam również o zastosowaniu się do procedur z Wytycznych. Skoro zatem z Wytycznych wynika, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (netto) wraz z uwzględnieniem ewentualnych zamówień dodatkowych, to Beneficjent powinien był to uwzględnić przy szacowaniu, czego nie zrobił. W odpowiedni sposób obliczona otrzymana stawka jednostkowa za zestaw cateringowy wraz z liczbą zestawów cateringowych powinna stanowić całkowite szacunkowe wynagrodzenie z uwzględnieniem dodatkowych zamówień.

Oceniając zatem zaskarżoną decyzję pod kątem zarzutów dotyczących uznania wyboru wykonawcy usługi cateringowej niezgodnie z zasadą konkurencyjności, Sąd zauważa, iż ustalenia organów obu instancji jasno i konkretnie wskazują na uchybienia strony skarżącej w projekcie i nie sposób zgodzić się, iż konflikt interesów nie zaistniał, a powiązania osobowe i kapitałowe nie miały znaczenia dla przeprowadzanych szacowań wartości zamówienia. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się dokument zatytułowany "Informacja prawna" z 21 grudnia 2021 r., z którego treści wynika, że do zawarcia zamówienia na usługi z wybranym podmiotem doszło z naruszeniem Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., s.65) oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020. Konflikt interesów został zdefiniowany w dyrektywie w art. 24 jako sytuacja, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień (...) mają bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Realizację unormowań w tym zakresie mają zapewnić postanowienia Wytycznych, bowiem zgodnie z ich zapisami zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z beneficjentem osobowo lub kapitałowo, z opisanymi tamże wyjątkami. Jak ustaliły organy, co zostało uwypuklone w przytoczonych na wstępie zapisach dotyczących osób wchodzących w skład zarządu spółki oraz zarządu fundacji, powiązania istniały. Wobec tego zasadnie organy przyjęły, iż co najmniej od momentu podpisania umowy o dofinansowanie z dniem 1 października 2018 r., spółka B. sp. z o.o. znała treść wniosku o dofinansowanie oraz zaplanowany budżet na realizację działań, w tym na obsługę cateringową szkoleń. W momencie składania oferty i podpisywania umowy Prezesem wykonawcy był B. G. (Fundacja Z.), który do 22 stycznia 2019 r. figurował jako Prezes spółki B.. Dodatkowo K. B., prokurent spółki, posiadała ten sam adres zameldowania co B. G.. Prokurent pełni swoją funkcje od 17 listopada 2015 r., a więc i wtedy, kiedy prezesem zarządu spółki był B. G.. Ponadto tak w spółce jak i w fundacji funkcje w zarządzie pełnili mąż i syn A. K., która pełniła różne funkcje w spółce. Zatem powiązanie ewidentnie istniało. Dodatkowo we wspomnianej informacji prawnej jest mowa o podmiotach, do których B. zwróciła się o ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, a które to dostarczają uzasadnionych wątpliwości odnośnie podejrzeń o naruszeniu zasad konkurencyjności i udzieleniu zamówienia konkretnemu podmiotowi, tj. fundacji.

Mając powyższe na uwadze, tut. Sąd w składzie orzekającym, podzielił zdanie organów administracji, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia zasady konkurencyjności z przyczyn wskazanych powyżej.

Nie można również zgodzić się z zarzutem strony skarżącej, jakoby organ nie dokonał pełnego ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego. W decyzji tak I jak i II instancji szeroko opisano stwierdzone nieprawidłowości jak i wskazano naruszone normy prawne.

Oceniając zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 54 § 1 pkt 7 o.p. należy mieć na względzie, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 o.p. oraz ze względu na złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych (np. wezwania świadków czy pozyskania informacji od innych organów). Jeżeli czynności te zajmowały odpowiednią ilość czasu i uzasadnione były z uwagi na zawiłość sprawy i jej etap oraz z uwagi na konieczność respektowania uprawnień stron postępowania, to uznać należy, że przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu. Stanowisko skarżącego w tym zakresie jest więc chybione.

W ocenie składu orzekającego tut. Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty. Bowiem wystarczy w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (TSUE) wykazać, iż nie można wykluczyć wpływu naruszenia, jak w podobnej sprawie, na budżet Unii Europejskiej, a nie ma konieczności udawadniania wystąpienia konkretnych skutków finansowych (vide: wyrok TSUE z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt C-408/16, wyrok NSA z 25 stycznia 2023 r., sygn. akt I GSK 507/22, wyrok NSA z 31 sierpnia 2023 r., sygn. akt I GSK 1975/19).

W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego i procesowego. Organ II instancji przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów skarżącego zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i odpowiedzi na skargę – a skład orzekający tut. Sądu w pełni podziela wyrażone tam stanowiska i poglądy.

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę, jako niezasadną, oddalił.