Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 827/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-03-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 9, art. 7 ust. 1art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 25, art. 26 ust. 1 i ust. 2, art. 28 ust.2, art. 30 ust. 1, art. 30c ust. 3 pkt 1, art. 30e, art.35 ust. 2 pkt 1 i ust. 3, art. 37
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 8, art. 11, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1 i ust. 2, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60 i art. 70
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3, pt 7 i art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 27 marca 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , Protokolant Pomocnik sekretarza – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2013 roku sprawy ze skargi Gminy Andrespol na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 17 lipca 2012 roku nr 14/2012/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 2 kwietnia 2012 r. nr 8/RP/2012; 2. zasądza od Województwa Łódzkiego na rzecz Gminy Andrespol kwotę 10.700 (słownie dziesięć tysięcy siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 827/12

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją nr 14/2012/PR z dnia 17 lipca 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy Andrespol, w związku z decyzją nr 8/RP/2012 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 2 kwietnia 2012 r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, uchylił swoją pierwotną decyzję w całości, określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków i zobowiązał Gminę Andrespol do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji kwoty 334.570,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi (nr ...).

W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 138 § 1 ust. 2 k.p.a. w zw. z art. 208 i art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249 poz. 2104, ze. zm.) [dalej: ustawa o finansach publicznych] w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712, ze zm.) [dalej: ustawa o zasadach polityki rozwoju].

W uzasadnieniu decyzji podano, że Zarząd Województwa jest Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego i na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju i odpowiada za prawidłową realizację programu.

Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.01.00-00-021/09-00 z dnia 16 września 2009 r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.01.00-00-021/09-01 z dnia 11 marca 2010 r oraz aneksem nr UDA-RPLD.02.01.00-00-021/09-02 z dnia 7 maja 2010 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznał Beneficjentowi – Gminie Andrespol dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4.577.241,17 zł na realizację projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez rozbudowę oczyszczalni ścieków oraz budowę kanalizacji sanitarnej - I etap".

W trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą dokonano sprawdzenia m.in. następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzanych w ramach realizacji projektu na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) [dalej: ustawa – Prawo zamówień publicznych]:

a. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy Krzywej w Andrespolu - I etap";

b. "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Głogowa, Krzywa, Zaułek w Andrespolu";

c. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Patriotycznej, Źródlanej w Andrespolu";

d. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Grota Roweckiego i Czarnieckiego w Andrespolu";

e. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Wysokiej, Uroczej, Łanowej, Teligi, Rzeźnej w Andrespolu";

f. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej wraz z przykanalikami w pasach drogowych ulic: Tuszyńskiej i Klonowej w Wiśniowej Górze oraz ulic Tuszyńskiej, Głogowej, Zaułek, Krzywej, Żytniej w Andrespolu wraz z przepompownią ścieków i linią kablową NN zasilającą pompownię- etap I".

Dokonano również sprawdzenia poprawności wydatkowania środków publicznych przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż zamawiający (Gmina Andrespol):

- zawarł umowę z wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; w związku z niewykluczeniem wykonawcy z postępowania zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dotyczy postępowania wskazanego w punkcie a);

- w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieścił wykazu dokumentów, których żąda od podmiotów zagranicznych, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dotyczy postępowań wskazanych w punktach b, c, d);

- nie dopuścił możliwości wykonania części zamówienia przez podwykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dotyczy postępowań wskazanych w punktach e, f);

- nie zachował zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro.

W świetle powyższego Gmina Andrespol, zaleceniami pokontrolnymi z dnia 12 października 2011 r. wezwana została do zwrotu:

* kwoty 78.655,17 zł z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych przy realizacji zamówienia pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Grota Roweckiego i Czarnieckiego w Andrespolu", oraz z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 wskazanej ustawy przy realizacji zamówień pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Wysokiej, Uroczej, Łanowej, Teligi, Rzeźnej w Andrespolu", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej wraz z przykanalikami w pasach drogowych ulic: Tuszyńskiej i Klonowej w Wiśniowej Górze oraz ulic Tuszyńskiej, Głogowej, Zaułek, Krzywej, Żytniej w Andrespolu wraz z przepompownią ścieków i linią kablową NN zasilającą pompownię - etap I" wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 09.11.2009 r.;

* kwoty 17.258,13 zł z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych przy realizacji zamówień pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Głogowa, Krzywa, Zaułek w Andrespolu", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Patriotycznej, Źródlanej w Andrespolu" wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 16.03.2010 r.;

* kwoty 223.493,55 zł z tytułu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych przy realizacji zamówienia pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy Krzywej w Andrespolu - I etap" wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 16.03.2010 r. dla kwoty 17 079,14 zł oraz od dnia 10.08.2010 r. dla kwoty 206 414,41 zł;

* kwoty 15.164,00 zł z tytułu niezachowania zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych przy realizacji zamówień nieprzekraczających kwoty 14.000 euro wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków; tj. od dnia 16.03.2010 r.

Beneficjent pismem z dnia 28 października 2011 r. poinformował, iż kwestionuje zasadność ustaleń sformułowanych przez Instytucję Zarządzającą, podtrzymał swoje stanowisko wyartykułowane w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnych: z dnia 21 czerwca 2011 r. oraz 6 września 2011 r. oraz wniósł o ponowne rozpatrzenie przedmiotowej kwestii.

W związku z powyższym, pismem z dnia 10 listopada 2011 r., wezwano Gminę Andrespol do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu 6 lutego 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 334.570,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty.

W dniu 2 kwietnia 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję nr 8/RP/2012 określającą kwotę do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Gmina Andrespol złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Główny zarzut Beneficjenta stanowi fakt, iż uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w wydanej decyzji jest niewystarczające, cyt.: "Nie wynika bowiem z niego, na podstawie jakich okoliczności faktycznych i prawnych Instytucja Zarządzająca dokonała powyższych ustaleń".

Rozpoznając ponownie sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżoną decyzją z dnia 17 lipca 2012 r. uchylił swoją poprzednią decyzję w całości, określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków i zobowiązał Gminę Andrespol do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji kwoty 334.570,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi (nr ...).

Powodem uchylenia decyzji było stwierdzenie przez organ, że pierwotnie wydana decyzja nr 8/RP/2012 nie zawierała pełnego uzasadnienia faktycznego, wyjaśniającego rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Jak wskazał organ uzasadnienie faktyczne stanowi integralną część decyzji, zatem przyjąć należało, iż zaskarżona decyzja, nie zawierająca wszystkich elementów określonych w art. 107 § 1 k.p.a. jest decyzją wadliwą, w związku z czym, w toku instancji podlegała uchyleniu.

W dalszej części uzasadnienia Zarząd Województwa Łódzkiego odniósł się szczegółowo do kwestii zasadności orzeczenia o określeniu w stosunku do Gminy Andrespol kwoty do zwrotu w związku z udzielonym uprzednio dofinansowanie ze środków europejskich wskazując na stawiane zarzuty i wysokość nałożonych w związku z tym korekt finansowych.

W postępowaniu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy Krzywej w Andrespolu - I etap" Zarząd Województwa zarzucił, że Gmina Andrespol zawarła umowę z wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Po rozpoznaniu w tym zakresie złożonego przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Instytucja Zarządzająca wskazała, iż zgodnie z informacją pokontrolną z dnia 6 września 2011 r. uznane zostało przez zespół kontrolujący stanowisko Gminy w części dotyczącej oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi.

W zakresie zarzutów przedstawionych w powyższym wniosku organ uznał, iż Gmina w związku z niewykluczeniem wykonawcy z postępowania naruszyła art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W punkcie 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w postaci m.in. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym wskazania osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zamawiający żądał przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia oraz oświadczenia, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia. Wykonawca, który wygrał postępowanie - "A." s.c. przedłożył wykaz osób, który nie wskazywał osób upoważnionych do kierowania robotami budowlanymi. W związku z powyższym, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem podlegał wykluczeniu. W myśl art. 24 ust. 4 tej ustawy "ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą".

Z tego też względu, mając na uwadze fakt, iż ww. wydatek został poniesiony wbrew postanowieniom ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych, uznać go należało za niekwalifikowalny. Zatem w myśl pkt 12 Zasad Ogólnych dokumentu pn. Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ, "Wydatki niekwalifikowalne związane z realizacją projektu ponosi Beneficjent", Instytucja Zarządzająca zobowiązała Gminę do zwrotu całości środków przeznaczonych na wydatki związane z realizacją zamówienia publicznego pn.: "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy Krzywej w Andrespolu - I etap" w kwocie 223.493,55 zł.

W postępowaniach pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Głogowa, Krzywa, Zaułek w Andrespolu", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Patriotycznej, Źródlanej w Andrespolu", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Grota Roweckiego i Czarnieckiego w Andrespolu", stwierdzono, iż Gmina na etapie sporządzania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie podała ścisłego katalogu dokumentów, jakich będzie wymagała od wykonawców mających siedzibę poza granicami RP w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie art. 25 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605).

W związku z powyższym zamawiający naruszył zasadę konkurencyjności, ponieważ na etapie analizy treści przedmiotowych dokumentów sytuacja wykonawców zlokalizowanych na terenie RP była uprzywilejowana w stosunku do wykonawców mających siedzibę poza Polską. Wobec braku stosownych regulacji w ogłoszeniu i SIWZ, udział w postępowaniu wykonawcy zagranicznego, w świetle zapisów dokumentacji przetargowej, był utrudniony już na etapie przygotowywania oferty, ze względu na niemożność otrzymania, jako podmiot zagraniczny, wymaganych zaświadczeń z KRS, ZUS, czy urzędu skarbowego. W oczywisty sposób, powyższe dokumenty możliwe są do uzyskania jedynie przez podmioty zarejestrowane na terenie RP.

Wobec powyższego, Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (pkt 5 tabela 4 taryfikatora). W treści decyzji organ szczegółowo przedstawił sposób wyliczenia kwoty korekty.

W postępowaniach pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Wysokiej, Uroczej, Łanowej, Teligi, Rzeźnej w Andrespolu" oraz "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej wraz z przykanalikami w pasach drogowych ulic: Tuszyńskiej i Klonowej w Wiśniowej Górze oraz ulic Tuszyńskiej, Głogowej, Zaułek, Krzywej, Żytniej w Andrespolu wraz z przepompownią ścieków i linią kablową NN zasilającą pompownię - etap I" stwierdzono, iż Gmina na etapie sporządzania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie dopuściła możliwości wykonania części zamówienia przez podwykonawców.

Jak wskazał organ, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36 ust. 4 i ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, jak też zamawiający może określić w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W przedmiotowych postępowaniach przetargowych Gmina, w zamieszczonym w pkt 37 SIWZ zapisie wykluczyła z postępowania te firmy, które przy realizacji części przedmiotu zamówienia posługiwałyby się podwykonawcami. Tym samym, w ocenie organu, Gmina narzucając wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez udziału podwykonawców) naruszyła art. 36 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 tej ustawy, w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (pkt 5 tabela 4 taryfikatora). W treści decyzji organ szczegółowo przedstawił sposób wyliczenia kwoty korekty.

Jak dalej wskazał Zarząd Województwa, w ramach realizacji projektu Gmina przeprowadziła również postępowania o wartości poniżej 14.000 euro dotyczące pełnienia nadzoru inwestorskiego na realizację zadań pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i ciśnieniowej w ulicy Mickiewicza w Justynowie, Gmina Andrespol" oraz pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Uroczej, Żytniej, Łanowej, Rzeźnej Zapolskiej, Podolskiej, Pokojowej, Jęczmiennej w Andrespolu", które – w ocenie organu – odbyło się z naruszeniem zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców.

Umowy na pełnienie nadzoru inwestorskiego dla ww. zadań zostały zawarte bez przeprowadzenia rozeznania cenowego, tj. porównania cenników, katalogów lub innych materiałów w zakresie kosztów zakupu określonej usługi. Zatem ww. zamówienia dokonane zostały w sposób sprzeczny z zasadami celowości i oszczędności oraz zasadami obiektywizmu i uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym, w ocenie organu, Gmina naruszyła art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w myśl którego wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Naruszony został także § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie stanowiący, iż w zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając zgodnie z kryteriami określonymi przez wnioskodawcę wybór najkorzystniejszej oferty.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca uznała za niekwalifikowalne wydatki z tytułu niezachowania zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania przy realizacji zamówień nieprzekraczających kwoty 14.000 euro pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i ciśnieniowej w ulicy Mickiewicza w Justynowie, Gmina Andrespol" oraz pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Uroczej, Żytniej, Łanowej, Rzeźnej Zapolskiej, Podolskiej, Pokojowej, Jęczmiennej w Andrespolu". W myśl pkt 12 Zasad Ogólnych dokumentu pn. Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ, cyt.: "Wydatki niekwalifikowalne związane z realizacją projektu ponosi Beneficjent", Instytucja Zarządzająca zobowiązała Beneficjenta do zwrotu całości środków przeznaczonych na wydatki dotyczące pełnienia nadzoru inwestorskiego na realizację zadań pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i ciśnieniowej w ulicy Mickiewicza w Justynowie, Gmina Andrespol" oraz pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Uroczej, Żytniej, Łanowej, Rzeźnej Zapolskiej, Podolskiej, Pokojowej, Jęczmiennej w Andrespolu", w kwocie 15.164,00 zł.

Reasumując Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że wobec naruszenia przez Gminę Andrespol przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE, przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca zobligowana została do zastosowania sankcji przewidzianej we wskazanych przepisach.

Stosownie do powyższego, Instytucja Zarządzająca określiła kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 334.570,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Andrespol z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach w związku z realizacją projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespola poprzez rozbudowę oczyszczalni ścieków oraz budowę sieci kanalizacji sanitarnej - I etap" na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.02.01.00-00-021/09-00 z dnia 16 września 2009 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina Andrespol wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, dopuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w skardze, a znajdujących się w aktach spraw prowadzonych przez organ administracyjny oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi szeroko zaprezentowała swoje stanowisko co do bezzasadności – w jej ocenie – zarzutów naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do postępowania pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy Krzywej w Andrespolu - I etap" Gmina wskazał, że ustalenia w tym zakresie poczynione przez organ administracji są wadliwe. Jak bowiem ustalono w uzasadnieniu decyzji dokumentem potwierdzającym, że wykonawca dysponuje osobami posiadającymi wymagane przez prawo uprawnienia było złożenie dwóch dokumentów, w tym oświadczenia wykonawcy, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia. Do złożonej oferty wykonawca załączył wykaz, lecz nie załączył wymaganego przez zamawiającego oświadczenia, w związku z czym, został wezwany zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych do jego uzupełnienia. W powyższym zakresie organ administracyjny nie czynił żadnych zarzutów. Na wezwanie Gminy wykonawca złożył wymagane przez niego oświadczenie, w którym stwierdził, iż "posiada wymagane uprawnienia budowlane do prowadzenia określonej w SIWZ działalności".

W ocenie Gminy należy, zatem stwierdzić, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Gmina nie była przy tym uprawniona do wzywania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie szerszym niż zostało to określone w ogłoszeniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył w terminie wymagane oświadczenie, co potwierdzono w Informacji Pokontrolnej. W związku z powyższym – w ocenie Gminy – nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3, oraz art. 24 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji brak jest podstaw do zobowiązywania Gminy do zwrotu całości środków przeznaczonych na wydatki związane z realizacją zamówienia publicznego pn.: "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacji sanitarnej w ulicy Krzywej w Andrespolu -1 etap" w kwocie 223.493,55 zł.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących postępowań "pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Głogowa, Krzywa, Zaułek w Andrespolu", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Patriotycznej, Źródlanej w Andrespolu", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Grota Roweckiego i Czarnieckiego w Andrespolu", zdaniem Gminy ustalenia w tym zakresie poczynione przez organ również są niezgodne ze stanem faktycznym oraz wadliwe. Jak podniosła Gmina, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ogłoszenie i SIWZ zawierały stosowne postanowienia umożliwiające udział w postępowaniu na równych zasadach (tj. określonych obowiązującymi przepisami) zarówno wykonawcom zagranicznym jak i krajowym. W treści ogłoszenia zawarta była bowiem informacja zgodnie, z którą: "Zamawiający dokona oceny spełniania warunków wymaganych od wykonawców wg formuły -spełnia/nie spełni na podstawie złożonych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń określonych w SIWZ.". Z treści ogłoszenia wynikało zatem, w ocenie Gminy, w sposób jednoznaczny, że wykaz dokumentów wymaganych od wykonawców określa w sposób pełny i wiążący Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Ogłoszenie wskazywało miejsce publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dostęp do tej informacji był zatem jednakowy dla wykonawców krajowych i zagranicznych.

Wobec powyższego wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji "udział Wykonawcy zagranicznego, w świetle zapisów dokumentacji przetargowej" nie był utrudniony gdyż "na etapie przygotowywania oferty" otrzymali oni informację, że jako podmioty zagraniczne nie są zobowiązani "do przedstawienia zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, czy Urzędu Skarbowego."

Tym samym w przedmiotowych postępowaniach nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych a w konsekwencji nie zachodzą podstawy do zastosowania pkt 5 tabela 4 taryfikatora.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących postępowań "pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Wysokiej, Uroczej, Łanowej, Teligi, Rzeźnej w Andrespolu" oraz "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej wraz z przykanalikami w pasach drogowych ulic: Tuszyńskiej i Klonowej w Wiśniowej Górze oraz ulic Tuszyńskiej, Głogowej, Zaułek, Krzywej, Żytniej w Andrespolu wraz z przepompownią ścieków i linią kablową NIM zasilającą pompownię - etap I", Gmina stwierdziła, że wykładania systemowa normy z art. 36 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę zamówienia, część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W związku z powyższym, zdaniem Gminy, należy stwierdzić, że narzucając wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez udziału podwykonawców) nie naruszyła przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz nie naruszył zasad wynikających z art. 7 ust. 1 tej ustawy. Gdyby bowiem działanie takie było sprzeczne z art. 7, to ustawodawca w ramach dostosowania ustawy do postanowień prawa wspólnotowego nie wskazałby na taką możliwość w sposób tak jednoznaczny. Ponadto, zdaniem Gminy, zakaz korzystania z podwykonawców nie preferuje ani nie dyskryminuje żadnego wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia - a tylko tacy wykonawcy stosownie do art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienia. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nie była uprawniona do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (pkt 5 tabela 4 taryfikatora).

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Łodzi pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę. Wyjaśnił, że organ powołując się na stronie 9 decyzji, na niezgodność z obowiązującymi procedurami, powinien wykazać z jakimi procedurami. Wskazał na art. 44 ustawy – Prawo zamówień publicznych, jako istotny dla rozstrzygnięcia sprawy a pominięty przez organ administracji publicznej, odnoszący się do składania stosownych oświadczeń, a następnie na fakt wezwania do dostarczenia odpowiednich dokumentów, na podstawie czego podnosił, że można mówić co najwyżej o nieprecyzyjnym wskazaniu osób wykonujących roboty, nie mniej, pod wniosek znajdują się wszystkie osoby wskazane – podpisane jaki wspólnicy spółki cywilnej. W związku z powyższym – w ocenie pełnomocnika - należało przyjąć, że roboty budowlane będą wykonywane przez wszystkich wspólników spółki cywilnej. Wskazał ponadto na treść art. 22c oraz art. 26 ustawy – Prawo zamówień publicznych, jako istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy. Wyjaśnił, że Gmina Andrespol w specyfikacji zamówienia wymagała wykonania całości zamówienia siłami własnymi, na podstawie art. 35 ustawy – Prawo zamówień publicznych, natomiast organ administracji nie wypowiedział się oraz nie wyjaśnił, że specyfika tego zamówienia stoi całkowicie w sprzeczności z tym przepisem. Wyjaśnił, że zakaz występowania w zamówieniu przedsiębiorców zagranicznych nie został unieważniony przez zespół arbitrów orzekających w sprawie. Ponadto wyjaśnił, że w skardze nie odniesiono się do zarzutu o błędnej klasyfikacji wydatków powyżej 14.000 euro – organ zarzucał w tym zakresie złe rozeznanie cenowe w tym przedmiocie jako ograniczające konkurencyjność, jednak zdaniem pełnomocnika strony skarżącej takie "rozeznanie cenowe" nie istnieje i nie może być brane pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu z zakresu prawa zamówień publicznych. Wnosił o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawnem przepisanych.

Pełnomocnik organu wnosi o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę oraz zaskarżonej decyzji. Wskazał na wyrok NSA, sygn. akt II GSK 732/11, jako istotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie należało brać pod uwagę całą procedurę dotyczącą realizacji programu operacyjnego, a nie ograniczać się tylko do prawa zamówień publicznych. Wyjaśnił, że nie było w ogóle żadnych informacji oraz wykazu wymaganych dokumentów w specyfikacji zamówienia dla przedsiębiorców nie posiadających siedziby na terenie RP. Wyjaśnił również, że procedura wyboru wykonawcy powodować mogła szkodę w budżecie Unii Europejskiej, w związku z czym organ musiał dokonać stosownych korekt. Wyjaśnił także, że w konkretnym przypadku "hipotetyczna szkoda" miała miejsce przez wybór "A." s.c., ze względu na to że spółka nie wskazała konkretnych osób mających kierować wykonywaniem robót budowlanych, w związku z czym wybrana spółka nie spełniła wymogu specyfikacji, w związku z czym nie wiadomo było czy spółka posiada możliwość wykonania tych robót budowlanych.

Pełnomocnik strony skarżącej wyjaśnił dodatkowo, że ze strony nadzoru budowlanego nie było zastrzeżeń w stosunku do osób wskazanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego w tak zakreślonych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skargę należy uwzględnić.

W rozpatrywanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego.

Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytuł zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W tym miejscu podkreślić należy, że tak zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Należy zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) (zob. też wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 września 2012 r., sygn. akt II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) [dalej ustawa o zasadach polityki rozwoju].

Zgodnie z art. 25 wskazanej powyżej ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...) (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6); określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. akt IIGSK 180/12).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2).

Zauważyć także należy, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy, umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, zawarta w dniu 16 września 2009 r. między Województwem Łódzkim a Gminą Andrespol umowa o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.01.00-00-021/09-00 w ramach regionalnego programu operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 -2013 przewidywała w § 16a, że: 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../. Z kolei § 19 ust. 2 umowy stanowi, że "Instytucja Zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, jeżeli na podstawie czynności kontrolnych uprawionych organów zostanie stwierdzone, że dotacja rozwojowa jest przez Beneficjenta: a. wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, b. wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych, c. pobrana nienależnie lub w nadmiernej wysokości (...). Paragraf 12 ust. 13 umowy stanowił natomiast, że "W zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając zgodnie z kryteriami określonymi przez wnioskodawcę wybór najkorzystniejszej oferty".

We rozpoznawanej sprawie zarzuty w stosunku do Gminy Andrespol dotyczyły czterech następujących kwestii:

1) zawarcia umowy z wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co - w związku z niewykluczeniem tego wykonawcy z postępowania – skutkowało naruszeniem przez Gminę art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dotyczyło to postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacyjnej w ulicy Krzywej w Andrespolu – I etap";

2) nie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu wykazu dokumentów, których Beneficjent żąda od podmiotów zagranicznych, co miało stanowić naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dotyczyło postępowań: "Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ul. Głogowa, Krzywa, Zaułek w Andrespolu", "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Patriotycznej, Źródlanej w Andrespolu" oraz "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Grota Roweckiego i Czarnieckiego w Andrespolu"),

3) nie dopuszczenia możliwości wykonania części zamówienia przez podwykonawców, co miało stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dotyczyło postępowań: "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w ulicach: Orzeszkowej, Wysokiej, Uroczej, Łanowej, Teligi, Rzeźnej w Andrespolu" oraz "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej wraz z przykanalikami w pasach drogowych ulic: Tuszyńskiej i Klonowej w Wiśniowej Górze oraz ulic Tuszyńskiej, Głogowej, Zaułek, Krzywej, Żytniej w Andrespolu wraz z przepompownią ścieków i linią kablową NN zasilającą pompownię- etap I".),

4) nie zachowania zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro.

Z wagi na charakter zarzutów Sąd rozpoznający sprawę w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów z pkt 2, 3 i 4, jako zarzutów związanych z naruszeniem zasad konkurencyjności.

W stosunku do zarzutu z pkt 2 organ stwierdził, że Gmina naruszyła zasadę konkurencyjności, ponieważ na etapie analizy treści dokumentów sytuacja wykonawców zlokalizowanych na terenie RP była uprzywilejowana w stosunku do wykonawców mających siedzibę poza Polską. Jak wskazał organ, wobec braku stosownych zapisów w ogłoszeniu i SIWZ, udział w postępowaniu wykonawcy zagranicznego, w świetle zapisów dokumentacji przetargowej, był utrudniony już na etapie przygotowywania oferty, ze względu na niemożność otrzymania, jako podmiot zagraniczny, wymaganych zaświadczeń z KRS, ZUS, czy urzędu skarbowego. Należy w tym zakresie wskazać, że specyfikacje istotnych warunków zamówienia postępowań dotyczących inwestycji w nich wskazanych, w rozdziale 20, nie zawierają powołania się na § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm).

W stosunku do zarzutu z pkt 3 organ wskazał, że niedopuszczenie przez Gminę możliwości wykonania części zamówienia przez podwykonawców stanowiło o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, statuującego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Podobnie w przypadku zarzutów z pkt 4 organ wprost zarzucił Gminie nie zachowanie zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro.

Przechodząc do merytorycznego odniesienia się do wskazanych powyżej kwestii naruszenia zasad konkurencyjności przypomnieć należy, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym, co oznacza, że szereg czynności i aktów winno być podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedzające wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Łódzkiego. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z naruszenia m.in. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, trudno jednakże podzielić stanowisko organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że w analizowanych przypadkach doszło do nieprawidłowości - skoro stanowisko to nie zostało w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie, zarówno w zakresie prawa unijnego jak i polskiego.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w każdej indywidualnej sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SWiZ i następnie wyboru wykonawcy zadania faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji; a ta ocena nie została w tej sprawie przez organ prawidłowo dokonana.

Zdaniem organu, postępowanie strony skarżącej jako zamawiającego naruszyło wskazane w art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych procedury. Organ wskazał, że strona podczas przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieściła wykazu zamówieniu wykazu dokumentów, których Beneficjent żądał od podmiotów zagranicznych, nie dopuściła ponadto możliwości wykonania części zamówienia przez podwykonawców, a także w postępowaniu o wartości nie przekraczającej 14.000 euro "nie zachowała zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych".

Sąd pragnie w tym miejscu podkreślić, że uzasadnienie decyzji (bez względu na jej prawny charakter), stanowiące zresztą jej obowiązkowy składnik, winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 k.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.).

Sąd zwraca przy tym uwagę, że zgodnie z dyspozycją art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tylko do postępowania w zakresie: 1/ ubiegania się oraz 2/ udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę.

Nie ulega wobec tego wątpliwości, że uzasadnienie w tej sprawie winno spełniać rolę edukacyjno-perswazyjną w stosunku do adresatów decyzji, powinno również umożliwiać kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy uzasadniania organu zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (zasada konkurencyjności, jawności, równego traktowania wykonawców) nie zaprezentowało ani pełnego, przekonywującego uzasadnienia takiego stanowiska organu, ani też nie dokonało szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Brak było przeprowadzenia wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do zastanego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Sąd wskazuje, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w siwz, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Należy w rozpoznawanej sprawie podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SiWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki, wymogi ma za zadanie umożliwienie dokonanie oceny faktycznej (i realnej) możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert.

Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: skarżący jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji - innymi słowy - muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że niedopuszczenie do wykonania części zamówienia przez podwykonawców może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, czy wykonanie podjętego zadania przez niektórych wykonawców, nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Taka konstatacja byłaby zbyt wczesna, zbyt pochopna w realiach analizowanej sprawy, w aspekcie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. wykonanie części zamówienie bez udziału podwykonawców). Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej (wysokiej), gwarantowanej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

Ponadto, zauważyć należy, że organ nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń uwzględniając m.in. dyspozycję art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, przy jednoczesnym prowadzeniu wykładni celowościowej przepisów mających w sprawie zastosowanie.

Skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

W tym miejscu przypomnieć należy, że rozporządzenie Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) (zwanych dalej "funduszami strukturalnymi") oraz Funduszu Spójności, i jak podano powyżej m.in. zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa (zarówno UE jak i przepisów krajowych), które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej). Wystarczy więc potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić.

Ustalenie, przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ocenie Sądu, w tej konkretnej sprawie, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

Zaznaczyć przy tym należy, że zgodnie z art. 35 ust. 2 pkt 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonuje, o ile ustawa nie stanowi inaczej, zadania państwa członkowskiego określone w przepisach rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

W ust. 3 art. 35 ustawy minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych, spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, został upoważniony do wydania wytycznych dotyczących programów operacyjnych w zakresie m.in. kontroli realizacji programów operacyjnych (pkt 9), korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b). Jak wynika z art. 35 ust. 7 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego podaje do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej oraz w BIP treść wytycznych oraz ich zmian i ogłasza w Dzienniku Urzędowym RP "Monitor Polski" komunikat o miejscu publikacji.

W rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty organ ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w Tabeli 4 stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej", opublikowanego na stronach internetowych administrowanych przez Ministerstwo na podstawie art. 35 ust. 7 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Jak wynika z przyjętego w sprawie przez Instytucję Zarządzającą pkt 5 Tabeli 4 (wersja aktualna na dzień podpisywania umowy z Gminą – 16 września 2009 r.) – stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych) uzasadnia zastosowanie korekty w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Tę wysokość korekty organ zastosował wobec skarżącej Gminy. Organ nie zastosował jakichkolwiek obniżek. Nie uzasadnił też, czy zachodziły podstawy do ewentualnego dokonania takowych obniżek, a jeżeli nie to dlaczego i jakie okoliczności, czy też kryteria o tym zdecydowały.

W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości. Nie rozważał także, czy doszło do faktycznych lub mogących powstać strat finansowych i ewentualnie, czym one się przejawiały. Tym samym nie określił jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej mógł mieć ewentualny fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zaistniały lub jakie znaczenie miały dla ewentualnych faktycznych strat finansowych.

W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym miałoby polegać indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpływało na wysokość zastosowanej korekty.

W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Tymczasem rozważania w tym przedmiocie powinny być zawarte w uzasadnieniu decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 ustawy o finansach publicznych.

Celem dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego, jak wynika z jego treści, jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007 – 2013. Dokument został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych oraz dokument pomocniczy dla instytucji Audytowej, który może być wykorzystywany w celu oszacowania poziomu błędów związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych. Dokument ten wskazuje jak ustalać wysokość korekt finansowych. Wynika z niego, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Stwierdza się w nim także, że brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Dokument wskazuje dwie metody ustalenia wysokości korekty: metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. W metodzie dyferencyjnej trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby naruszanie nie nastąpiło. Gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania zastosowanie ma, jak w niniejszej sprawie, metoda wskaźnikowa.

W odniesieniu do tej metody w dokumencie wyjaśniono, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe są na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do okoliczności tych zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów.

W dokumencie jednocześnie stwierdzono jednoznacznie, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym.

Takie wskazania oznaczają, w ocenie Sądu, że w rozpoznawanej sprawie powołanie się przez organ na rodzaj naruszenia opisany w pkt 5 Tabeli 4 (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert) nie zastępuje rozważań co do charakteru i wagi nieprawidłowości i przyjętego wskaźnika procentowego. Skoro zawarte w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jak zalecane stawki maksymalne organ zawsze powinien rozważyć czy istnieją okoliczności, które uzasadniają ich obniżenie i w jakim stopniu (do 50%) może to nastąpić. W rozpatrywanej sprawie taką okolicznością, która powinna zostać rozważona faktyczna wysokość szkody lub brak jakiejkolwiek szkody związanej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych i stopień tego naruszenia. Z uzasadnienia decyzji nie wynika też aby organ ustalał i analizował poziomy korekt jakie zostały zaproponowane w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej w podobnych sprawach, o ile takie wystąpiły.

Na organie administracji publicznej ciąży natomiast obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej uchybień, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności.

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ jedynie ogólnie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (w ogłoszeniu jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówień) ograniczając się do przytoczenia ustaleń Zespołu Kontrolującego.

Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a., który mógł mieć wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a.

Również analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze.

W realiach niniejszej sprawy natomiast, organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i konieczną dbałość o wysoką jakość wykonania zamówienia.

Reasumując, obowiązek instytucji zarządzającej albo instytucji pośredniczącej do nałożenia korekt finansowych (art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych), prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Ponadto w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu. Wreszcie, nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu.

Przechodząc do omówienia zarzutu organu wobec beneficjenta umowy (Gminy Andrespol) dotyczącego zawarcia umowy z wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co - w związku z niewykluczeniem tego wykonawcy z postępowania – skutkowało, zdaniem organu, naruszeniem przez Gminę art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dotyczyło to postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez budowę sieci kanalizacyjnej w ulicy Krzywej w Andrespolu – I etap"), w ocenie Sądu, w tym zakresie nie można postawić Gminie zasadnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Z analizy przedłożonych w sprawie dokumentów wynika, że w punkcie 9 SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu Gmina (jako zamawiający) określiła warunek udziału w postępowaniu w postaci, m.in., dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi. Na potwierdzenie spełniania tego warunku zażądano przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia.

Wykonawca, który wygrał postępowanie - Zakład Robót Inżynieryjno -Budowlanych "A." s.c. - złożył wraz z ofertą, m.in., wykaz osób, który nie uwzględniał jednak osób uprawnionych do kierowania robotami budowlanymi w branżach określonych przez zamawiającego (Gminę). Stąd też, jak uznał Zarząd Województwa, Gmina nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (brak wyszczególnienia tych osób w wykazie). Natomiast na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, podlegał wykluczeniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu. Z tego też wywodził organ zasadność uznania tego wydatku za niekwalifikowalny i zawarte w zaskarżonej decyzji żądanie zwrotu wypłaconych środków finansowych w związku z realizacją wskazanego zadania.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, nie można jednakże bezsprzecznie uznać, że w tym przypadku doszło do naruszenia wskazanych norm ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Zauważyć w związku z tym należy, że jak wynika z przedłożonego materiału dowodowego - zgodnie z postanowieniami zawartymi w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Gminy w Andrespolu z 15 stycznia 2010 r. w pkt 12 ppkt 3 i ppkt 4 ogłoszenia o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy" zamawiający zapisał: "3. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, niezależnie od tego, czy są one zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnego dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, 4. oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień."

Analogiczne postanowienie zostało zawarte w sporządzonej dla danego postępowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 10 ppkt 3 i 4.

W wykonaniu powyższych zapisów ogłoszenia i SIWZ oferent jakim był Zakład Robót Inżynieryjno - Budowlanych "A." s.c. pismem z dnia 5 lutego 2010 r. przedstawił wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia wraz ze wskazaniem posiadanego doświadczenia zawodowego oraz zakresu wykonywanych przez nie czynności. Jako osoby upoważnione do podpisania oferty w imieniu wykonawcy wskazani zostali – A.C. oraz Z.M.

Dodatkowym pismem z dnia 5 lutego 2012 r. A.C. i Z.M. złożyli zamawiającemu oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień budowlanych do prowadzenie określonej w SIWZ działalności.

Do złożonej oferty wykonawca załączył wykaz, lecz nie załączył wymaganego przez zamawiającego oświadczenia, w związku z czym został wezwany, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, do jego uzupełnienia. W powyższym zakresie organ administracyjny nie czynił żadnych zarzutów. Na wezwanie zamawiającej Gminy wykonawca złożył wymagane przez niego oświadczenie, w którym stwierdził, iż "posiada wymagane uprawnienia budowlane do prowadzenia określonej w SIWZ działalności".

Należy jednakże stwierdzić, że w aktach administracyjnych brak jest oświadczenia wykonawców potwierdzającego posiadanie przez nich uprawnień budowlanych, mimo że organ potwierdził ten fakt. W tej sytuacji Sąd nie mógł ocenić, czy doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zostało również wyjaśnione w decyzji, dlaczego nie uznał złożonych oświadczeń za wystarczające.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z normą art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych ciężar wykazania, że opisane przez zamawiającego w SIWZ warunki udziału w postępowaniu są wypełnione spoczywa na wykonawcy ubiegającym się o dane zamówienie. Wykonawca ten może powyższe wykazywać w trybie dopuszczonym przepisami powoływanej ustawy, tj. w odpowiednim momencie postępowania o zamówienie publiczne, przedkładając wraz z ofertą (w przetargu nieograniczonym) konkretne dokumenty i oświadczenia wymagane w SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, potwierdzające spełnianie danego warunku na dzień otwarcia ofert albo też przedkładając te dokumenty i oświadczenia w wyniku żądania uzupełniania dokumentów.

Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy – brak uzasadniania spełniającego określone przepisami wymogi – nie można zatem uznać, że wykonawca - Zakład Robót Inżynieryjnych "A." s.c. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu - polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający nie był uprawniony do wzywania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie szerszym niż zostało to określone w ogłoszeniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył w terminie wymagane oświadczenie, co zostało potwierdzone w Informacji Pokontrolnej".

Gmina Andrespol zakwestionowała decyzję z 17 lipca 2012 r. w całości, a więc również w części dotyczącej naruszenia zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców w realizowanym projekcie w postępowaniach o wartości poniżej 14.000 euro, dotyczących pełnienia nadzoru inwestorskiego na realizację zadań pn. "Budowa siei kanalizacji sanitarnej, grawitacyjnej i ciśnieniowej w ulicy Mickiewicza w Justynowie, Gmina Andrespol" oraz pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami (...)", jednakże nie podała dlaczego nie zgadza się z rozstrzygnięciem w tej części.

Sąd, działając na podstawie art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., ocenił zaskarżoną decyzję również w zakresie obowiązku zwrotu kwoty 15.164 złote.

Kwestionowana decyzja poza ogólnymi stwierdzeniami, że "Umowy na pełnienie nadzoru inwestorskiego dla w/w zadań zostały zawarte przez przeprowadzenie rozeznania cenowego (...)" nie wskazuje na jakiej podstawie wysnuto taki wniosek. Natomiast z akt administracyjnych wynika, że te umowy zostały podpisane po ocenie kilku ofert. W tej sytuacji, wobec wad uzasadniania, nie można przyjąć, że beneficjent nie zachował zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania.

Z tych też względów, uwzględniając cały zebrany materiał dowodowy, w ocenie Sądu, uznać należało, że Gmina udzieliła zamówienia publicznego oferentowi, tzn. Zakładowi Robót Inżynieryjno - Budowlanych "A." s.c, który stosownie do postanowień zamieszczonych w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego i SIWZ, złożył stosowne oświadczenie co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób i w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze za zasadną należało uznać skargę w części w jakiej kwestionowała ona zarzuty Zarządu Województwa naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 st. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury, w tym poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia i w zależności od tych ustaleń - dokonania własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez stronę dofinansowania, a następnie do prawidłowego uzasadnienia wydanych aktów. Organ winien zatem, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, wszechstronnie i wnikliwie rozważyć wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wysokość stosowanej korekty finansowej i wyjaśnić kryteria stosowane przy jej obniżaniu. Rozważania w tym zakresie powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji tak aby zapewnić realizację zasady zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów z art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że kwestionowane decyzje, którymi zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn.: "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Andrespol poprzez rozbudowę oczyszczalni ścieków oraz budowę kanalizacji sanitarnej - I etap", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 i współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego wydano z naruszeniem opisanych przepisów prawa materialnego w zakresie mającym wpływ na wynik sprawy oraz przepisów procedury, których naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów Sąd na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju uwzględnił skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Na podstawie art. 152 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 30e ustawy o zasadach polityki rozwoju Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 30e ustawy o zasadach polityki rozwoju.

bg