Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Ka 3313/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2004-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 626  Ustrój samorządu terytorialnego, w tym referendum gminne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie NSA Krzysztof Wujek, NSA Wiesław Morys, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Olender, po rozpoznaniu w dniu 28 lipca 2004 r. sprawy ze skargi Rady Miejskiej w C. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze


UZASADNIENIE

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...]r. nr [...] wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Z. M..

W uzasadnieniu zarządzenia organ nadzoru wskazał, iż w świetle art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Pojęcie działalności gospodarczej zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. nr 101, poz. 1178 ze zm.). Zgodnie z brzmieniem tego przepisu działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W ocenie organu nadzoru prowadzenie prze lekarza niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej mieściło się w pojęciu działalności gospodarczej.

Dalej Wojewoda wskazał, iż zakaz wynikający z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy jedynie działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Mieniem komunalnym w myśl przepisu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W pojęciu mienia gminnego mieści się także mienie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej, którego organem założycielskim jest gmina. Taki zakład posiada przymiot gminnej osoby prawnej. Łączy ją z organem założycielskim szczególna więź prawna. Organ założycielski posiada wobec tego zakładu uprawnienia i obowiązki organizacyjne polegające na tworzeniu, przekształcaniu i likwidacji zakładu: uprawnienia i obowiązki właścicielskie przejawiające się na przekazywaniu takiej jednostce mienia, funduszu założycielskiego, pokrywaniu zobowiązań w razie likwidacji zakładu.

Uprawnienia gminy w stosunku do publicznego zakładu opieki zdrowotnej przez nią utworzonego, zdaniem organu nadzoru, są rozległe i wykazują cechy jednostronnych, władczych czynności wewnętrznego zarządzania. Wreszcie publiczne zakłady opieki zdrowotnej mogą być tworzone tylko przez jednostki samorządu terytorialnego. Dlatego można je zaliczyć do samorządowych osób prawnych.

Radny Z. M., będąc lekarzem, prowadził działalność gospodarczą w formie Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "A". W tym celu wynajął od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej – Szpitala im. [...] w C. lokal użytkowy. Umowa została podpisana między stronami [...] 2000 r. Pierwotnie zawarto ją na okres od dnia [...] 2000 r. Aneksem z dnia [...] 2000 r. przedłużono ją na czas nieokreślony. W świetle tych okoliczności nie budził wątpliwości fakt prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego w rozumieniu art. 24 f ust. 1 cytowanej ustawy. W konkluzji Wojewoda uznał, że radny złamał zakaz określony w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547) złamanie zakazu, stosownie do art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 21, poz. 1806) obligowało radę gminy do odjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego.

Rada Miejska w C. nie podjęła stosownej uchwały. Dlatego koniecznym stało się wydanie zarządzenia zastępczego.

W skardze skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Rada Miejska w C. domagała się uchylenia zarządzenia zastępczego.

W ocenie skarżącej, ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. nr 91, poz. 408 ze zm.) nie zawiera unormowań, z których wynikałoby, iż utworzenie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej przez gminę skutkuje uzyskaniem przez ten zakład statusu gminnej osoby prawnej. Dokonana przez Wojewodę wykładnia przepisów stanowiła nadinterpretację prawa.

Ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera definicji gminnej osoby prawnej. Przy ustaleniu definicji prawnej należało posłużyć się, w drodze analogii zapisami zawartymi w ustawie o samorządzie powiatowym i ustawie o samorządzie województwa. Zgodnie z art. 47 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa wojewódzkimi osobami prawnymi, poza samym województwem są samorządowe jednostki organizacyjne, którym ustawy przyznają wprost taki status oraz te osoby prawne, które mogą być tworzone na podstawie odrębnych ustaw wyłącznie przez powiat. Podobnie w art. 46 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym zdefiniowano powiatową osobę prawną. Poza powiatem są to samorządowe jednostki organizacyjne, którym ustawy przyznają wprost taki status oraz te osoby prawne, które mogą być tworzone na podstawie odrębnych ustaw wyłącznie przez powiat. Zakłady opieki zdrowotnej mogą być tworzone przez 8 podmiotów, natomiast publiczny zakład opieki zdrowotnej przez 4 podmioty, w tym jednostkę samorządu terytorialnego – art. 8 ust. 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej.

Zdaniem skarżącej samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej jest jednostką posiadającą samodzielny byt prawny, posiadający własne mienie, w tym własność, zdolność sądową i procesową. Nie jest gminną osobą prawną. Zatem prowadzenie przez lekarza działalności z wykorzystaniem mienia samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, na poparcie swojego stanowiska przytaczając argumenty przedstawione już w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Odnosząc się do zarzutów skargi podkreślił, iż samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej może być utworzony wyłącznie przez jednostkę samorządu terytorialnego i dlatego należy go zaliczyć do samorządowych osób prawnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do oceny zasadności skargi wniesionej przez Radę Miejską w C. należy wyjaśnić, dlaczego skargę wniesioną do Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodka Zamiejscowego w Katowicach rozpoznał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Skarga została złożona do sądu administracyjnego pod rządami ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. nr 74, poz. 368 ze zm.). Ta ustawa utraciła moc obowiązującą z dniem 1 stycznia 2004 r. na podstawie art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1271 ze zm.). Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2004 r. zniesione zostały ośrodki zamiejscowe Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w ich miejsce, w myśl art. 85 powołanej ustawy utworzono w Warszawie i w miejscowościach, w których miały siedziby ośrodki zamiejscowe Naczelnego Sądu Administracyjnego – wojewódzkie sądy administracyjne. Z mocy § 1 pkt 4 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 kwietnia 2003 r. w sprawie utworzenia wojewódzkich sądów administracyjnych oraz ustalenia ich siedzib i obszarów właściwości (Dz. U. nr 72, poz. 652) dla obszaru województwa [...] powstał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Natomiast zgodnie z art. 97 § 1 powołanej już ustawy Przepisy wprowadzające (...) w przypadku spraw, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie w nich nie zostało zakończone, podlegają one rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Na wstępie należy zważyć, iż skarga została prawidłowo wniesiona do Sądu. Stosownie do art. 98a ust. 3 w związku z art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) zarządzenie zastępcze organu nadzoru podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia. Po otrzymaniu zaskarżonego zarządzenia Wojewody [...] z dnia [...] r. Rada Miejska w C. podjęła w dniu [...] r. uchwałę nr [...] w sprawie zaskarżenia zarządzenia zastępczego do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem należało uznać skargę za prawidłowo wniesioną.

Skarga jest uzasadniona. Nie oznacza to jednak pełnego zaakceptowania przez Sąd zarzutów podniesionych przez skarżącą. Zgodnie bowiem z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Art. 24 f ust. 1 stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. nr 106, poz. 679 ze zm.). Ustawa weszła w życie 1 stycznia 1998 r., jednak art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie – art. 30 pkt 2 cytowanej ustawy. Zatem ten zakaz dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r.

Ratio legis zakazu ustanowionego w przytoczonym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusie nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi także o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiąć zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast artykułem 8 pkt 9 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 45, poz. 497) do art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw (...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w .życie, a to nastąpiło 30 maja 2001 r.

Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania tą działalnością wynikających z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie trwania kadencji tego zakazu. Nie można jednak pominąć faktu, że z dniem 27 października 2002 r. zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Bowiem art. 43 pkt 11 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ustęp 6, z którego wynikało, iż naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust. 1 – 5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety. Ta nowa regulacja prawna zrodziła wątpliwości co do interpretacji art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej w odniesieniu do zakazów ustanowionych w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Czy odpowiedzialność regulaminowa radnego i pozbawienie go prawa do diety w danym roku mogły być stosowane łącznie z sankcją określoną w art. 190 ust. 1 i 2 Ordynacji wyborczej czy zamiast niej? Wyjaśnienie tej wątpliwości nie ma jednak znaczenia w rozpoznawanej sprawie, bowiem art. 24f ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym obowiązywał krótko i w dacie wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego był już uchwalony z dniem 1 stycznia 2003 r. z mocy art. 1 pkt 1e ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806). Jednocześnie art. 1 pkt 1a powołanej ustawy do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust. 1a stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 6 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (Ordynacji wyborczej). Jednocześnie art. 6 przytoczonej ustawy dodano do art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ust. 5 i 6. Ust. 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały, mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Zakres podmiotowy dodanego do art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest taki sam jak ustępu 1. Wątpliwości może budzić określenie zakresu przedmiotowego obu przepisów. W ust. 1 jest mowa o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zaś w ust. 1a jest mowa o prowadzeniu przez radnego, przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego działalności gospodarczej o jakiej mowa w ust. 1. Ścisła gramatyczna wykładnia ust. 1a prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał on mandat. Nie można jednak przy interpretacji tego przepisu pominąć wykładni funkcjonalnej. Celem regulacji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym, ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, by wyłączyć możliwość powstania sytuacji mogących podważać autorytet organów samorządu terytorialnego. Zarówno po stronie radnego prowadzącego działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, której został on radnym, jak i po stronie radnego zarządzającego taką działalnością wystąpi element materialnego zainteresowania wynikami gospodarczymi takiej działalności, który może wywołać konflikt interesów pomiędzy gminą i radnym. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. 1a art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym i ust. 1 są tożsame, iż w art. 24 f ust. 1 "a" jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24 f ust. 1 cytowanej ustawy.

W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy (obowiązującym od dnia 27 października 2002 r.) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust. 1 "a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu.

W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r. art. 24f ust. 1 a, gdyby go ściśle zastosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz w ustawie z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...) zamieszczono w art. 9 ust. 1 przepis przejściowy. Zgodnie z jego treścią jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy (co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24 f ust. 1 w okresie, kiedy nie obowiązywał art. 24 f ust. 1 "a" ustawy o samorządzie gminnym, a obowiązywał ust. 6 art. 24f, obowiązany jest wykonywać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu trzech miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez niego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust. 1 – art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu z art. 1 pkt 1 "a" tej ustawy, tj. przepisem dodającym do art. 24 f ustęp 1 "a".

Przytoczony wyżej art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...) jest przepisem szczególnym regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. Wyłącznie na podstawie ust. 2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego.

W myśl art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu ustalonym art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy o której mowa w art. 24b ust. 6 (Ordynacji wyborczej), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca

2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Przytoczony przepis nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...). Jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna. Bowiem zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Zaś naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego.

Radny Z.M. został wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "A" prowadził oraz wynajmował od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej lokal użytkowy, w którym prowadził swoją działalność gospodarczą, co jest niesporne, przed wyborami, w dniu wyborów i w dniu złożenia ślubowania. Do oceny czy i w jakim zakresie prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy C., w której został radnym, zastosowanie będzie miał przepis szczególny art. 9 cytowanej wyżej ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o (...). W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązków o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego. Nie ma przy tym znaczenia to, czy brak przyznania tego uprawnienia organowi nadzoru wobec radnych wybranych w dniu 27 października 2002 r. było działaniem świadomym i celowym, czy było wynikiem błędu popełnionego przez ustawodawcę w procesie stanowienia prawa.

Z powyższych względów na podstawie art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylono zaskarżone zarządzenie zastępcze. Ponieważ w myśl art. 98a ust. 3 w związku z art. 99 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym nieprawomocne zarządzenia zastępcze nie podlegały wykonaniu, na podstawie art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie było podstaw do orzekania w przedmiocie wykonalności zaskarżonego zarządzenia.