Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2419/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 165b § 1
journal: Dz.U. 2023 poz 2383
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.)
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant asystent sędziego Magdalena Czyżewska po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "T." Sp. z o.o. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 lipca 2021 r. sygn. akt III SA/Po 644/20 w sprawie ze skargi "T." Sp. z o.o. w L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 6 sierpnia 2020 r. nr 3001-IOA.4246.375.2018.MKo w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "T" Sp. z o.o. w L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 4 050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA w Poznaniu lub sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 8 lipca 2021 r., sygn. akt III SA/Po 644/20 oddalił skargę "T." Sp. z o.o. w L. (dalej: spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IAS) z 6 sierpnia 2020 r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu z 9 listopada 2018 r. o nałożeniu na skarżącą, na podstawie m.in. art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), kary pieniężnej w łącznej wysokości 72 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem.

WSA w Poznaniu oddalając skargę przyjął, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. W podstawie prawnej wyroku sąd pierwszej instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną wniosła spółka, zaskarżając wyrok WSA w Poznaniu w całości i zarzucając mu, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842; dalej: ustawa o COVID) poprzez jego bezzasadne zastosowanie, albowiem zgodnie z treścią tego przepisu skierowanie sprawy do rozpoznania na posiedzenie niejawne jest rozwiązaniem wyjątkowym i możliwym do zastosowania tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, tj. po ziszczeniu się wskazanych w ustawie przestanek, których ziszczenia się w sprawie niniejszej nie wykazano;

2. z ostrożności procesowej, także naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 2383 ze zm.; dalej: o.p.), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno - skarbowego drugiej instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ drugiej instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

4. art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.; dalej: p.u.s.a.), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez sąd pierwszej instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nieistniejące w porządku prawnym;

6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 165b § 1 o.p. oraz w zw. z art. 8 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

7. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji ja poprzedzającej mimo oczywistego naruszenia prawa materialnego, co ma postać uznania za urządzającego gry na automatach takiego podmiotu, który owych gier z całą pewnością nie urządzał, gdyż nie przejawił jakiejkolwiek takiej aktywności, która pozwoliłaby przypisać mu tego rodzaju działalność;

8. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 189a i nast. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 775; dalej: k.p.a.) poprzez całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie orzeczeń organów pierwszej i drugiej instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego załatwienia sprawy.

W myśl art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Oznacza to, że sąd drugiej instancji nie przedstawia w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy i sąd pierwszej instancji. Wobec powyższego NSA odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym WSA oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu, przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych. Przed odniesieniem się do poszczególnych jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice rozpoznania przez NSA. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli NSA. A zatem wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed sądem drugiej instancji nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej.

Zdaniem NSA niezasadny jest najdalej idący zarzut naruszenia art. 165b § 1 op. w związku z art. 8 i art. 91 u.g.h. polegający na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie. Powołany przepis Ordynacji podatkowej ma zastosowanie jedynie w przypadku kontroli podatkowej. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie kontrolowano podmiot urządzający nielegalnie gry hazardowe. Skarżącej nie można jednak, w świetle art. 71 ust. 1 u.g.h., przypisać przymiotu podatnika podatku od gier. Przeprowadzana w sprawie kontrola była kontrolą celno-skarbową, której w myśl art. 54 ust. 1 pkt 3 i 3a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1947 ze zm.; dalej: ustawa o KAS), podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzenie gier hazardowych oraz w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych. Należy także zauważyć, że postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej dla podmiotu urządzającego gry poza kasynem nie jest postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym, do którego na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Nieusprawiedliwiony jest również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 189a k.p.a. i nast. k.p.a.

Wobec związania NSA granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i niebudzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. prawidłowe określenie podstaw kasacyjnych oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem strony uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienia ich naruszenia. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wielokrotnie również NSA podkreślał w swoim orzecznictwie, że sąd nie może domyślać się argumentacji, czy intencji strony skarżącej. Zatem obowiązek nałożony cytowanym przepisem oznacza, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia wskazanej normie prawnej.

Odnosząc powyższe uwagi natury ogólnej do rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zamierzonego skutku nie mógł odnieść zarzut naruszenia "art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 189a k.p.a. i nast. k.p.a. poprzez całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie", ponieważ zarówno w petitum skargi kasacyjnej, jak i w jej uzasadnieniu nie wskazano konkretnej jednostki redakcyjnej art. 189a k.p.a., który to przepis zawiera kilka jednostek redakcyjnych (paragrafów). Uzasadniając natomiast naruszenie następnych, po art. 189a, przepisów Działu IVa k.p.a., autor skargi kasacyjnej wskazuje przykładowo treść art. 189d i art. 189f k.p.a. bez konkretnego wskazania – w odniesieniu do zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji – jaki istotny wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy miałoby mieć naruszenie tych przepisów.

NSA za niezasadny uznał również zarzut naruszenia art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID, bowiem przede wszystkim autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć zarzucane naruszenie tego przepisu, co jest konieczne dla skuteczności zarzutu stawianego w podstawie prawnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie wyjaśnia, w sposób jaki należałoby tego oczekiwać w świetle wymogów przewidzianych w art. 176 w związku z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., na czym miałoby polegać naruszenie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID, a zwłaszcza na czym miałby polegać i w czym się wyrazić istotny wpływ zarzucanego naruszenia tego przepisu na wynik sprawy.

Wymaga wyjaśnienia, że prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom, co znajduje swoje potwierdzenie w przepisach Konstytucji RP. W rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP rozpatrzenie jawne sprawy oznacza możliwość zarówno dla osób zainteresowanych, jak i wszystkich innych (publiczności procesu), bezpośredniego śledzenia przebiegu "rozpatrywania" sprawy, a także informowania o nim w środkach społecznego przekazu, co obejmuje nie tylko publiczne fazy postępowania, lecz także fazy niepubliczne. Co istotne, z art. 45 Konstytucji RP nie wynika jednak obowiązek występowania tej fazy w każdym rodzaju postępowania sądowego (por. P. Sarnecki [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, M. Zubik, t. II, wyd. II, Wydawnictwo Sejmowe 2016; komentarz do art. 45 Konstytucji; a także wyroki NSA z: 27 lipca 2021 r., sygn. akt I OSK 844/19; 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt I OSK 2870/20). Z kolei art. 176 Konstytucji RP stanowi, że ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy. Skoro zaś przepisy art. 10 oraz art. 90 § 1 p.p.s.a. przewidują możliwość odstępstwa od zasady jawności rozpoznawania spraw, to za przepis szczególny w ich rozumieniu należy uznać art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID. Ponadto należy również mieć na względzie treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, który dopuszcza ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw przy zachowaniu formy ustawy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie, w tym między innymi dla ochrony zdrowia. Bezpośrednim celem ustanowienia oraz stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy o COVID jest, między innymi, ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a zatem uwzględnianie rozwiązań przyjętych na gruncie tej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości jawi się więc również jako nakaz (por. np. wyrok NSA z 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt 983/21).

Za niezasadne należy uznać zarzuty sformułowane w punktach 2-5 petitum skargi kasacyjnej. Wbrew stanowisku skarżącej, kontrolowany wyrok sądu pierwszej instancji zawiera trafne wyjaśnienie kwestii odnoszące się do zmian przepisów w zakresie kar pieniężnych uregulowanych w ustawie o grach hazardowych. W ocenie skarżącej zmiany te spowodowały, że organ drugiej instancji działał bez podstawy prawnej, oparł swoje rozstrzygnięcie o nieistniejące przepisy prawa, zaś sąd pierwszej instancji zadziałał prawotwórczo. Twierdzenia te są niezasadne. W rozpoznawanej sprawie nie ma wątpliwości, że w dniu kontroli obowiązywał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ma też sporu, że w chwili wydawania decyzji przez Dyrektora IAS art. 89 u.g.h. nadal obowiązywał. Nie budzi też wątpliwości, że w chwili nakładania kary miał inną treść. Jednak z tego faktu nie można wyprowadzić wniosku, że organ nie miał podstawy prawnej do ukarania spółki.

W ocenie NSA sąd pierwszej instancji w pełni zasadnie oraz bez naruszenia przepisów prawa wskazanych przez skarżącą jako naruszone przyjął, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest zgodna z prawem. Przede wszystkim podnieść należy, że w uchwale z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06 (ONSA i WSA 2006/3/71) NSA wyjaśnił, że jakkolwiek wydając decyzję administracyjną organ administracji publicznej stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji, to jednak z uwzględnieniem koniecznych wyjątków, a reguła ta nie budzi wątpliwości w świetle konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego i praworządności (art. 2 i art. 7 Konstytucji RP) w sytuacji, kiedy pomiędzy datą nawiązania stosunku administracyjnoprawnego a datą wydania decyzji nie nastąpiły zmiany przepisów prawa. Natomiast jeżeli zdarzenie prawne (zdarzenie będące przedmiotem regulacji prawnej) miało miejsce pod rządami innych przepisów prawnych niż te, które obowiązują w dacie wydania decyzji administracyjnej w tej sprawie, w przypadku braku przepisów przejściowych powstają wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości interpretacyjne co do tego, jakie przepisy prawa materialnego powinny mieć zastosowanie w sprawie. NSA wyjaśnił w podjętej uchwale, że w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), natomiast w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie), co następnie odniósł do decyzji administracyjnej wymierzającej karę pieniężną. NSA podkreślił, że bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. NSA w składzie orzekającym w tej sprawie aprobuje w pełni przywołany pogląd i stwierdza, że stanem prawnym miarodajnym w tej sprawie nałożenia kary pieniężnej, jest stan prawny z daty jego zaistnienia.

W świetle przedstawionych argumentów uzasadnione jest twierdzenie, że sąd pierwszej instancji nie miał podstaw, aby podważać zgodność z prawem kontrolowanej decyzji, w tym zwłaszcza w związku z potrzebą wyjaśnienia przez organ administracji przesłanek, którymi kierował się w rozpatrywanej sprawie w zakresie odnoszącym się do ustalenia jej stanu prawnego, to jest reżimu prawa właściwego dla jej załatwienia. W konsekwencji nie doszło do zarzucanego przez spółkę naruszenia prawa, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Stan prawny, który organ administracji był zobowiązany uwzględnić w rozpatrywanej sprawie – i który prawidłowo uwzględnił – był właściwym stanem prawnym. Jeżeli bowiem działanie (czyn; zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., co nastąpiło w związku z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi w sprawie 8 sierpnia 2016 r., ujawniającymi zamknięty w tej dacie stan faktyczny – to za oczywiste w świetle przywołanego poglądu prawnego należało uznać, że wydając rozstrzygnięcie w sprawie, organy powinny stosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu dotychczasowym, to jest w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia wymienionego działania (czynu; zdarzenia) niezależnie od tego, że w dacie orzekania przez ten organ przywołany przepis obowiązywał już w nowym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88; dalej: nowela).

Nie budzi przy tym wątpliwości, że konsekwencją zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych przywołaną nowelą, z całą pewnością nie była depenalizacja zachowania polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Jest to oczywiste, gdy zestawić treść tego przepisu prawa z treścią art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Urządzaniem gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia jest również ich urządzanie na automatach poza kasynem gry. Za niewątpliwy należy również uznać wniosek, że ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., gdy chodzi o wysokość sankcji administracyjnej nakładanej na jej podstawie za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem, jest również względniejsza w relacji do stanu prawnego ukształtowanego nowelą z 15 grudnia 2016 r., na gruncie którego wskazane zachowanie również podlega karze administracyjnej. Jest to oczywiste, gdy zestawić art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. z – obowiązującą od 1 kwietnia 2017 r. – treścią art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy. Kara pieniężna w wysokości 12 000 zł od każdego automatu jest bowiem z całą pewnością niższa od kary w wysokości 100 000 zł od każdego automatu.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie z uwagi na to, ze skarżąca kasacyjnie nie urządzała gier na automatach poza kasynem i nie przejawiła jakiejkolwiek aktywności, która pozwoliłaby przypisać jej odpowiedzialność z tego tytułu.

NSA w pełni podziela wypracowany dotychczas na gruncie orzecznictwa sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym samo wynajęcie, czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza, ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza (por. wyroki NSA: z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 350/18, z 26 października 2018 r. sygn. akt II GSK 3705/16, z 14 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4743/16 i II GSK 4791/16, z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17). Nie powielając argumentacji zaprezentowanej w dotychczasowym orzecznictwie, NSA podkreśla, że w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, uznając najemcę za stronę tego postępowania, powinny dokładnie wyjaśnić rozmiar i wagę jego udziału w tego rodzaju przedsięwzięciu. Zasadnicze znaczenie ma w tym wypadku postępowanie dowodowe, które ma za zadanie wykazać, że najemca/wynajmujący wykonywał konkretne czynności pozostające w bezpośrednim związku z działalnością związaną z posadowionym na wynajętej powierzchni automatem, pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy zgodzić się z sądem pierwszej instancji, że organy prawidłowo ustaliły, że spółka czynnie uczestniczyła w organizowaniu gier na automatach w lokalu przy [...]. Potwierdziły to zeznania świadków: J.K. i M.N. co do nadzoru, obsługi i udostępniania automatów, a także funkcjonowania lokalu gastronomicznego. Spółka zatrudniała czterech pracowników, pracujących na zmiany w systemie 12 godzinnym, którzy rozmieniali banknoty na drobne pieniądze klientom grającym na automatach. Słusznie też organy wywiodły z analizy umowy z 7 stycznia 2016 r., że skarżąca zapewniła odpowiednie warunki do wstawienia, uruchomienia i eksploatacji przedmiotowych urządzeń, organizując miejsce z dostępem do automatów dla osób trzecich, sprawując nadzór nad właściwym funkcjonowaniem automatów. Zawarte w skardze kasacyjnej odmienne twierdzenia skarżącej dotyczące podmiotu urządzającego gry na automatach są gołosłowne i nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy. Spółka nie wyjaśniła, na jakiej podstawie i komu udostępniła część lokalu oraz umożliwiła wstawienie do niego sześciu automatów do gry.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2 sentencji) orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c i ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1935 ze zm.).