Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1069/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 647  Sprawy związane z ochroną danych osobowych
Skarżony organ: Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karolina Kisielewicz Sędzia WSA Joanna Kruszewska-Grońska Asesor WSA Michał Sułkowski (spr.) Protokolant starszy specjalista Bogumiła Kobierska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych z dnia [...] kwietnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie przetwarzania danych osobowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych decyzją z [...] kwietnia 2022 r. (znak: [...]), na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.) w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 1 lit. c, art. 21 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 58 ust. 2 lit. b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz. Urz. UE L 119 z 4.05.2016, str. 1, Dz. Urz. UE L 127 z 23.05.2018, str. 2 oraz Dz. Urz. UE L 74 z 4.03.2021, str. 35), dalej jako rozporządzenie 2016/679 lub RODO, po przeprowadzeniu postępowania ze skargi B.W., udzielił [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] w [...], działającej poprzez swój oddział w Polsce

- [...] sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w [...] , upomnień (1) za naruszenie art. 6 ust. 1 RODO polegające na przetwarzaniu danych osobowych B.W., w zakresie jego numeru telefonu, bez podstawy prawnej w celach marketingowych oraz (2) za naruszenie art. 12 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 1 lit. c RODO polegające na spełnieniu żądania B.W. w zakresie usunięcia jego danych osobowych po upływie przewidzianego prawem terminu.

Powołana decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych.

B.W. w piśmie z 23 października 2020 r. wniósł do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych skargę na nieprawidłowości w procesie przetwarzania jego danych osobowych przez [...] sp. z o. o. z siedzibą z siedzibą w [...], działającej poprzez oddział w Polsce - [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] , polegające na przetwarzaniu jego danych osobowych bez podstawy prawnej oraz nieuwzględnianiu żądania usunięcia jego danych osobowych. Podał, że [...] października 2020 r. dzwoniono do niego z numeru telefonu [...], oferując darmowy pobyt w hotelu. Stwierdził, że poprosił wyraźnie o usunięcie jego danych i niedzwonienie więcej. W tym momencie połączenie zostało zerwane ze strony dzwoniącego. W dniu [...] października 2020 r. zadzwoniono do niego z numeru [...] w tej samej sprawie i również, po wyraźnej prośbie usunięcia danych i niedzwonienia rozmówca rozłączył się. B.W. wskazał, że w przypadku obydwu rozmów, zapytał o firmę, z której dzwoniono. Odpowiedzią było "[...]". Wniósł o zajęcie się sprawą, ponieważ narusza to jego prawo do bycia zapomnianym w myśl art. 17 RODO. Wskazał, że około 1-2 tygodni wcześniej, również otrzymał podobne telefony, w podobnych odstępach czasu. Stwierdził, że nie podawał tej firmie swoich danych.

W piśmie z 12 stycznia 2021 r. Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych, na podstawie art. 58 ust. 1 lit. a i e rozporządzenia 2016/679, zwrócił się do [...] sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w [...] o złożenie wyjaśnień i dostarczenie informacji w sprawie skargi B.W. na nieprawidłowości w procesie przetwarzania jego danych osobowych.

Spółka w złożonych w odpowiedzi na pismo PUODO wyjaśnieniach z 20 stycznia 2021 r., a następnie w wyjaśnieniach udzielonych w pismach z 1 marca i 19 kwietnia 2021 r. podała m. in., że wykonuje połączenia telefoniczne pod posiadane numery telefonów, z propozycją zorganizowania pokazów oraz prezentacji towarów oferowanych przez podmioty z branży sprzedaży bezpośredniej. Telemarketer kontaktujący się z daną osobą nie zna jakichkolwiek danych osobowych rozmówcy, w tym imienia, nazwiska, adresu zamieszkania, do czasu ewentualnego ich podania drogą telefoniczną, celem przesłania zaproszenia, vouchera lub dalszych informacji o oferowanym produkcie.

Spółka podniosła, że numer telefonu składającego skargę nie stanowi dla niej danej osobowej. Odwołując się do art. 4 ust. 1 RODO, zawierającego definicję danych osobowych oraz motywu 26 RODO wywiodła, że możliwość identyfikowania osoby fizycznej, należy odnosić do określenia tożsamości konkretnej osoby fizycznej na podstawie posiadanych lub ewentualnie możliwych do uzyskania informacji, nie zaś do podejmowania działań zmierzających dopiero do ustalenia (uzyskania) informacji, które mogą stanowić dane osobowe (identyfikować konkretną osobę fizyczną). Spółka podała, że nie dysponuje środkami prawnymi, technicznymi bądź organizacyjnymi, umożliwiającymi jej dokonanie identyfikacji rozmówców, nie jest również w stanie przypisać danego numeru telefonu do konkretnej osoby fizycznej.

Spółka podniosła również, że w toku przeprowadzonej rozmowy, ani w inny sposób nie pozyskała żadnych danych osobowych skarżącego, ponieważ nie wyraził zgody na ich przetwarzanie, wymaganej art. 6 ust. 1 lit. a rozporządzenia, a w konsekwencji nie ma możliwości jego identyfikacji.

Spółka wywiodła, że skoro numer telefonu, pod który wykonała połączenie, nie stanowi danej osobowej w rozumieniu RODO, to nie można jej zarzucić, że przetwarzała dane osobowe B.W. (w postaci numeru telefonu) bez podstawy prawnej.

Spółka potwierdziła, że numery telefonów, z których wnoszący skargę otrzymał połączenia telefoniczne, należą do niej. Podniosła, że odmowa podania przez B.W. danych osobowych uniemożliwiła jego prawidłową identyfikację i w konsekwencji ustalenie legitymacji do złożenia żądania zaprzestania przetwarzania danych. Wskazała, że nie ustosunkowała się do żądania w zakresie usunięcia danych osobowych wnoszącego skargę, ponieważ nie dysponowała jego danymi na etapie prowadzonej rozmowy telefonicznej i nie miała możliwości dokonania jego prawidłowej identyfikacji. Spółka stwierdziła, że wnoszący skargę nie wykazuje żadnymi środkami dowodowymi, że wystąpił do Spółki z żądaniem usunięcia danych.

Spółka podała również, że 18 stycznia 2021 r. usunęła numer telefonu wnoszącego skargę z posiadanej przez siebie bazy. Wyjaśniła ponadto, że numer telefonu B.W. został pozyskany na podstawie umowy o udostępnienie pakietu danych z dnia [...] lipca 2020 r. zawartej pomiędzy [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] w [...] a [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] w [...]. Pozyskane w ten sposób numery telefonów są typowane w oparciu o kryterium geograficzne, w zależność od tego, gdzie organizowany był dany pokaz lub świadczona usługa (jednak nie jest znana ich dokładna geolokalizacja) i nie są przyporządkowane do ich właścicieli, czy użytkowników.

Spółka dodała, że dane osobowe B.W. pozyskała dopiero w związku z prowadzonym przez PUODO postępowaniem administracyjnym w przedmiotowej sprawie i przetwarza je na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c oraz lit. f RODO (w celu wykonania ciążącego na niej obowiązku prawnego oraz w celu obrony przed roszczeniami).

Zdaniem Spółki numer telefonu wnoszącego skargę nie był przez nią przetwarzany w celach marketingowych.

W opisanych okolicznościach faktycznych PUODO wydał powołana na wstępie decyzję z [...] kwietnia 2022 r.

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, wyjaśniając że B.W. złożył skargę na nieprawidłowości w procesie przetwarzania jego danych osobowych przez [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] , działającej jako oddział zagranicznego przedsiębiorcy. Wszelkie działania dokonane przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego oraz wobec tego oddziału odnoszą bezpośrednio skutek prawny w stosunku do przedsiębiorcy zagranicznego i to on staje się podmiotem praw i obowiązków wynikających z tej decyzji i uczestniczy w postępowaniu administracyjnym, jako strona.

PUODO następnie odwołał się do definicji danych osobowych zawartej w art. 4 ust.1 rozporządzenia 2016/679 i podniósł, że możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden, bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. Przy weryfikacji, czy dany sposób może być z uzasadnionym prawdopodobieństwem wykorzystany do zidentyfikowania osoby fizycznej, należy wziąć pod uwagę wszelkie obiektywne czynniki, takie jak koszt i czas potrzebne do jej zidentyfikowania oraz technologię dostępną w momencie przetwarzania danych, jak i postęp technologiczny.

Organ nadzorczy dodał, że Grupa Robocza ds. ochrony danych osobowych, powołana na mocy art. 29 Dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady WE w sprawie pojęcia danych osobowych w opinii 4/2007 wywiodła m. in., że "(...) tożsamość osoby można ustalić bezpośrednio poprzez jej nazwisko lub pośrednio poprzez jej numer telefonu, numer rejestracyjny samochodu, numer ubezpieczenia społecznego, numer paszportu lub poprzez zestawienie istotnych kryteriów, które umożliwią odróżnienie tej osoby poprzez zawężenie grupy, do której ona należy (wiek, zajęcie, miejsce zamieszkania, itp.)" i nie ma podstaw do przyjęcia, że "niekompletne" informacje o osobie fizycznej (bez jakiejkolwiek wzmianki o nazwisku lub innym bezpośrednim czynniku identyfikującym) nie pozwalają na jej zidentyfikowanie, a w konsekwencji nie stanowią danych osobowych. W przypadku, gdy celem przetwarzania jest identyfikacja osób, można przypuszczać, że administratorzy lub inne zainteresowane osoby, dysponują sposobami "jakimi można się posłużyć" w celu zidentyfikowania osoby, której dane dotyczą. Twierdzenie, że osoby nie są możliwe do zidentyfikowania, podczas gdy celem przetwarzania danych jest właśnie ich identyfikacja, zawierałoby wewnętrzną sprzeczność.

Odnosząc te ogólne ogóle uwagi do rozpatrywanej sprawy, PUODO stwierdził, że w sprawie mamy do czynienia z pośrednią identyfikacją B.W. poprzez jego numer telefonu. [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...], Oddział w Polsce z siedzibą w [...] , dysponując informacją w postaci numerów telefonów i wykonując połączenia na te numery, podejmowała działania nakierowane na identyfikację osób, w tym wnoszącego skargę, jako klienta dla podmiotów współpracujących ze Spółką. Identyfikacja ta nie wymagała od Spółki poniesienia nadmiernych kosztów, bądź czasu.

Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok z 11 października 2013 r. sygn. II SA/Kr 682/13, w którym WSA w Krakowie wywiódł, że podanie numeru telefonu i adresu poczty internetowej stanowi podanie danych osobowych.

Konkludując powyższe, PODO stwierdził, że z uwagi na działania nakierowane na identyfikację rozmówcy, brak nadmiernych kosztów i czasu, jakich potrzeba na jej dokonanie, przetwarzanie numeru telefonu B.W. stanowi przetwarzanie jego danych osobowych i podlega przepisom dotyczącym ochrony danych osobowych.

Według organu nadzorczego przetwarzanie numeru telefonu B.W. nie znajdowało oparcia w żadnej z wymienionych w art. 6 ust. 1 RODO podstaw legalizujących proces przetwarzania danych osobowych, w tym w art. 6 ust. 1 lit. f rozporządzenia, który stanowi, że przetwarzanie jest zgodne z prawem w przypadku, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią, z wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, wymagające ochrony danych osobowych, w szczególności gdy osoba, której dane dotyczą, jest dzieckiem. Organ wyjaśnił, że rozporządzenie 2016/679 w motywie 47 dopuszcza możliwość prowadzenia marketingu bezpośredniego na podstawie prawnie uzasadnionych interesów administratora. Aby jednak przetwarzanie danych było dopuszczalne na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f rozporządzenia 2016/679, interesy administratora danych muszą być nadrzędne wobec praw i wolności osób, których dane dotyczą. Uznaje się zatem, że powyższa przesłanka jest spełniona w przypadku, kiedy podmiot danych może oczekiwać przetwarzania dla tych celów - tj. między innymi w przypadku, w którym pomiędzy osobą a administratorem istnieje relacja prawna, np. strony wiąże umowa.

Organ nadzorczy nie zgodził się ze stanowiskiem Spółki, że nie przetwarzała danych osobowych B.W. w celach marketingowych. Wywiódł, że wykonane do wnoszącego skargę połączenia telefoniczne, mające na celu zachęcenie do skorzystania z usług oferowanych przez podmioty współpracujące ze Spółką, stanowiły informacje o treści marketingowej. Przez marketing bezpośredni, zdaniem organu, należy rozumieć ogół działań administratora danych, które poprzez przekazywanie informacji do indywidualnych podmiotów, mają na celu wywołanie reakcji ze strony osoby, której dane dotyczą związanej z potrzebą posiadania określonego produktu. Połączenia telefoniczne wykonywane na numer telefonu B.W. służyły do promowania wizerunku i usług Spółki i podmiotów z nią współpracujących i nakierowane były na wywołanie reakcji rozmówcy i osiągnięcie korzyści stricte handlowych. Działania Spółki wykonywane były zatem w celu marketingu bezpośredniego.

Organ nadzorczy odwołał się dalej do treści art. 17 ust. 1 lit. c i art. 21 ust. 2 i ust. 3 RODO, a także art. 12 ust. 3 RODO.

Następnie PUODO stwierdził, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że [...] października 2020 r. w trakcie rozmowy telefonicznej z pracownikiem Spółki wnoszący skargę zażądał usunięcia jego danych osobowych i zaprzestania wykonywania do niego połączeń telefonicznych. W ocenie organu, żądanie to wypełnia treść art. 17 ust. 1 lit c rozporządzenia 2016/679, niemniej jednak jak ustalono, [...] października 2022 r. do B.W. wykonane zostało przez Spółkę kolejne połączenie telefoniczne w celach marketingowych, podczas którego ponowił on swoje żądanie dotyczące usunięcia danych. Spółka, ustosunkowując się do zarzutu w zakresie niespełnienia ww. żądania, oświadczyła, że nie mogło zostać ono spełnione, gdyż - w ocenie Spółki - nie dysponowała ona danymi wnoszącego skargę na etapie prowadzonych rozmów telefonicznych i nie miała możliwości dokonania jego prawidłowej identyfikacji.

W ocenie organu nadzorczego, nie sposób jednak zgodzić się z powyższą argumentacją Spółki. Jak bowiem wykazano, Spółka przetwarzała dane osobowe B.W. w zakresie jego numeru telefonu i w związku z tym zobligowana była zrealizować jego żądanie w terminie wynikającym z art. 12 ust. 3 rozporządzenia 2016/679, tj. bez zbędnej zwłoki - a w każdym razie w terminie miesiąca od otrzymania żądania - lub w przypadku zaistnienia istotnych przeszkód uniemożliwiających realizację tego obowiązku we wskazanym terminie, przedłużyć ten termin o kolejne dwa miesiące i poinformować o podjętych czynnościach. Spółka usunęła dane osobowe wnoszącego skargę dopiero w dniu 18 stycznia 2021 r., tj. po otrzymaniu przez Spółkę informacji o wniesionej do Prezesa UODO skardze.

W związku z powyższym organ nadzorczy uznał, że Spółka dopuściła się naruszenia art. 12 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 1 lit. c rozporządzenia 2016/679 poprzez realizację żądania B.W. w zakresie usunięcia jego numeru telefonu po upływie przewidzianego prawem terminu.

[...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] w [...] w piśmie z 18 maja 2022 r. wniosła skargę na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych z [...] kwietnia 2022 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Spółka zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 4 pkt 1 RODO poprzez błędne uznanie, że numer telefonu wraz z ogólną daną geolokalizacyjną (na poziomie województwa lub powiatu) stanowią dane osobowe umożliwiające zidentyfikowanie osoby fizycznej, w sytuacji gdy numer telefonu wraz z ogólną daną geolokalizacyjną nie jest informacją o charakterze osobowym, w zakres której wchodzą dane o cechach identyfikujących daną osobę, gdyż taki zbiór danych nie pozwala na ustalenie przez Spółkę tożsamości osoby, która się nim posługuje i w żaden sposób nie wskazuje na personalia tej osoby;

b) art. 4 pkt 2 RODO poprzez błędne uznanie, że skarżąca przetwarzała dane osobowe B.W., w sytuacji, w której brak możliwości przypisania Spółce jakiejkolwiek roli w procesie przetwarzania danych osobowych B.W. w postaci wyłącznie numeru telefonu wraz z ogólną daną geolokalizacyjną, gdyż dane te nie stanowią danych osobowych w rozumieniu RODO;

c) art. 4 pkt 7 i pkt 8 RODO poprzez błędne uznanie, że skarżąca pełniła rolę administratora danych osobowych lub podmiotu przetwarzającego, w sytuacji, w której ani samodzielnie, ani wspólnie z innymi, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie decydowała o celach i środkach przetwarzania danych osobowych, nie przetwarzała również danych osobowych B.W. w imieniu administratora;

d) art. 6 ust. 1 lit. a RODO, poprzez jego zastosowanie, mimo że skarżąca nie przetwarza danych osobowych w rozumieniu rozporządzenia;

e) art. 11 ust. 1 w zw. z motywem 57 RODO poprzez nieprawidłowe przyjęcie przez organ, że do czynności realizowanych przez Spółkę, a objętych zaskarżoną decyzją, zastosowanie znajduje RODO podczas, gdy w toku podejmowanych przez Spółkę czynności objętych decyzją nie dochodzi do przetwarzania danych osobowych, a Spółka nie jest obowiązana do ich pozyskiwania wyłącznie w celu zastosowania RODO;

f) art. 12 ust. 3 RODO w zw. z art. art. 17 ust. 1 RODO poprzez błędne uznanie, że Spółka dopuściła się uchybienia terminu na udzielenie informacji o działaniach podjętych w związku z żądaniem, w zakresie usunięcia danych osobowych B.W. po upływie przewidzianego prawem terminu, w sytuacji, w której:

– brak dowodów, że B.W. zwracał się z takim żądaniem do Spółki,

– brak dowodów, poza twierdzeniami B.W., iż zwrócił się do konsultanta w trakcie rozmowy o usunięcie jego danych osobowych, zaprzestania przetwarzania jego numeru telefonu przez Spółkę, zwłaszcza gdy konsultant w trakcie rozmowy telefonicznej przekazuje klauzulę informacyjną w zakresie umożliwiającym realizację uprawnień wynikających z przepisów RODO,

– B.W. w trakcie prowadzonej rozmowy, ani w żadnym innym czasie nie wskazał danych, w tym danych osobowych umożliwiających jego identyfikację,

– Spółka nie była obowiązana do usunięcia danych osobowych, w związku z brakiem przetwarzania przez nią danych osobowych B.W. i niestosowaniem RODO do podejmowanych czynności,

– pomimo braku ciążącego na Spółce obowiązku usunęła numer B.W., pomimo tego, iż danych osobowych on nie stanowi,

– Spółka nie przetwarzała danych osobowych B.W. bez podstawy prawnej w celach marketingowych,

– Spółka nie pełniła roli administratora danych osobowych B.W.;

g) art. 58 ust. 2 lit. b RODO poprzez błędne uznanie, że Spółka pełniła rolę administratora danych lub podmiotu przetwarzającego w sytuacji, w której przywołany przepis przyznaje uprawnienie organowi nadzorczemu do udzielania upomnień lub nakazania spełnienia żądania osoby, której dane dotyczą - wyłącznie administratorowi lub podmiotowi przetwarzającemu w przypadku naruszenia przepisów RODO przez operacje przetwarzania, co w opisanej sytuacji nie może mieć miejsca, z uwagi na brak pełnienia ww. ról przez Spółkę;

2. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

a) art. 8, art. 11 K.p.a. poprzez zaniechanie odniesienia się do stanowiska zawartego w pismach Spółki, w szczególności przedstawionej argumentacji oraz załączonych dokumentów oraz zaniechanie pełnego uzasadnienia decyzji, a w konsekwencji uniemożliwienie pełnego ustosunkowania się Spółki do decyzji organu;

b) art. 14 K.p.a. w zw. z art. 107 K.p.a. poprzez ograniczenie uzasadnienia decyzji i nieodniesienie się do wszystkich twierdzeń Spółki oraz dokumentów przedłożonych w toku postępowania;

c) art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a. poprzez brak wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, wybiórcze gromadzenie i weryfikowanie dowodów, zastąpienie swobodnej oceny dowodów całkowitą dowolnością, a co za tym idzie przyznanie B.W. racji w zakresie złożonej przez niego skargi do organu, w sytuacji w której:

– sam numer telefonu, nawet także w połączeniu z ogólną daną geolokalizacyjną, bez innych danych umożliwiających ustalenie podmiotu danych nie stanowi danej osobowej umożliwiającej zidentyfikowanie osoby fizycznej,

– Spółka nie znajdowała się w posiadaniu danych osobowych B.W., tym samym nie przetwarzała danych osobowych dla celów marketingowych bez podstawy prawnej,

– Spółka nie prowadzi działalności o charakterze marketingowym, w tym na potrzeby marketingu bezpośredniego,

– Spółka nie pełniła roli administratora, współadministratora ani podmiotu przetwarzającego dane osobowe B.W. w rozumieniu art. 4 pkt 1 RODO,

– Spółka nie pozyskiwała danych osobowych od innego podmiotu, pozyskała wyłącznie bazę danych, wśród której znajdował się wyłącznie numer telefonu,

– Spółka pozyskuje dane osobowe wyłącznie od osoby, której dane dotyczą;

d) art. 6 K.p.a. i art. 7 K.p.a. poprzez prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezgodny z zasadami praworządności, demokratycznego państwa prawa oraz pewności prawa, przejawiające się w:

– braku odniesienia się przez organ do wszystkich zarzutów i twierdzeń podniesionych w pismach Spółki kierowanych do organu,

– braku ponownego zbadania sprawy na skutek uzupełnienia stanowiska przez Spółkę, w tym przedłożenia umowy łączącej Skarżącą z podmiotem udostępniającym bazę danych nieosobowych, zawierającą wyłącznie numery telefonu;

e) art. 8 K.p.a. i art. 11 K.p.a. poprzez prowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób niezgodny z zasadą przekonywania i pogłębiania zaufania do organów administracji, przejawiające się w:

– zaniechaniu pełnego uzasadnienia decyzji,

– nieustosunkowaniu się do podniesionych twierdzeń i dowodów skarżącej;

f) art. 15 K.p.a. poprzez nierozpoznanie sprawy w całokształcie wszystkich jej okoliczności faktycznych i prawnych,

g) art. 124 § 2 K.p.a. poprzez niezawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia uzasadnienia faktycznego obejmującego wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

a w konsekwencji powyższych naruszeń:

3. błąd w ustaleniach faktycznych i nieuprawnione przyjęcie, że:

a) Spółka przetwarzała dane osobowe w zakresie numeru telefonu B.W. bez podstawy prawnej w celach marketingowych, w sytuacji w której numer telefonu nie stanowi danych osobowych, a Spółka nie przetwarza żadnych danych osobowych w celach marketingowych;

b) Spółka nie spełniła żądania B.W. w zakresie usunięcia jego danych osobowych po upływie przewidzianego prawem terminu, w sytuacji której Spółka nie przetwarzała danych osobowych B.W., więc nie była zobligowana do usunięcia danych w terminie przewidzianym przepisami RODO;

c) Spółka nie spełniła żądania B.W. w zakresie zaprzestania przetwarzania jego danych osobowych po upływie przewidzianego prawem terminu, w sytuacji w której:

– Spółka nie przetwarzała danych osobowych B.W., więc nie była zobligowana do wskazania powyższych informacji w terminie przewidzianym przepisami RODO,

– Spółka nie pozyskuje danych osobowych od innych podmiotów. Spółka pozyskuje dane osobowe wyłącznie od osoby, której dane dotyczą (podmiotu danych).

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniesionych w skardze zarzutów naruszenia art. 4 pkt 1, pkt 2, pkt 7 i pkt 8 rozporządzenia 2016/679 (zawierających definicje danych osobowych, przetwarzania oraz administratora i podmiotu przetwarzającego), Spółka podniosła m.in., że nie pełniła roli administratora, współadministratora, ani podmiotu przetwarzającego dane osobowe B.W., ponieważ nie dokonywała czynności przetwarzania jego danych, które nosiłyby przymiot danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt 1 rozporządzenia.

Zdaniem skarżącej, nie jest prawidłowe zapatrywanie organu, że posiadane przez nią numery telefonów stanowią dane osobowe w rozumieniu przepisów rozporządzenia.

Spółka podkreśliła, że wykonuje połączenia telefoniczne pod posiadane numery telefonów, otrzymane (nabyte) od współpracującego podmiotu w ramach każdorazowo odrębnie generowanych pakietów danych, jednakże bez przyporządkowanych do nich jakichkolwiek danych osobowych ich właścicieli lub użytkowników. Jej pracownicy, kontaktując się z daną osobą, nie znają jakichkolwiek danych osobowych rozmówcy, w tym imienia, nazwiska, czy adresu zamieszkania, do czasu ich ewentualnego podania przez rozmówcę drogą telefoniczną, celem przesłania zaproszenia na pokaz, czy prezentację. Rozmowy telefoniczne mają na celu zainteresowanie rozmówcy udziałem w organizowanych spotkaniach lub prezentacjach, nie zaś pozyskanie danych identyfikacyjnych rozmówcy (dopiero w przypadku wyrażenia woli udziału w spotkaniu rozmówca wyrażał zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych i podawał niezbędne dane w celu udziału w spotkaniu). Spółka podkreśliła, że B.W. nie podał konsultantowi swoich danych osobowych.

Skarżąca odwołała się do definicji danych osobowych zawartej w art. 4 pkt 1 rozporządzenia, motywu 26 RODO oraz wyroków NSA z dnia 19 stycznia 2010 r. sygn. akt I OSK 491/09, z dnia 19 maja 2011 r. sygn. akt I OSK 1086/10, z dnia 22 listopada 2016 r. sygn. akt I OSK 496/15 i stwierdziła, że tylko i wyłącznie informacje, które bez nadzwyczajnego wysiłku oraz bez nieproporcjonalnie dużych nakładów dają się powiązać z określoną osobą, zwłaszcza przy wykorzystaniu łatwo osiągalnych źródeł powszechnie dostępnych, również zasługują na zaliczenie ich do kategorii danych osobowych. Spółka podkreśliła, że nie dysponowała środkami prawnymi, technicznymi bądź organizacyjnymi, umożliwiającymi dokonanie identyfikacji podmiotów, z którymi kontaktowali się jej przedstawiciele. Nie posiada i nigdy nie posiadała dostępu do listy abonentów prowadzonej przez operatorów telefonicznych. Prowadzi to do stwierdzenia, że numer telefonu bez pozostałych danych nie pozwalał Spółce na ustalenie danych osobowych rozmówcy i nie posiadał dla niej żadnego waloru informacyjnego.

Spółka podniosła, że wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 października 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 682/13, na który powołał się organ w zaskarżonej decyzji, wydany został na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Na gruncie analogicznego stanu faktycznego sprawy WSA w Warszawie w wyroku z 18 maja 2021 r. sygn. akt II SA/Wa 1898/20 stwierdził natomiast, że "sam numer telefonu nie pozwala na identyfikację konkretnej osoby. Może być wyłącznie podstawą dla podjęcia określonych czynności w celu identyfikacji posiadacza numeru - abonenta lub osoby, która faktycznie używa danego numeru. Skoro nabyty przez Spółkę (...) zbiór danych (baza numerów telefonów) identyfikuje wyłącznie osoby zamieszkujące pewien teren (tak powołane przez Spółkę kryteria zasobu nabytej bazy - geograficzne) to sam numer telefonu nie jest wystarczający do identyfikacji konkretnej osoby, jako jednostki o przypisanych jej cechach indywidualnych. Nie sposób więc uznać, aby Spółka dysponowała danymi osobowymi Wnioskodawcy i je przetwarzała. Skoro zaś Spółka nie przetwarzała danych osobowych Wnioskodawcy, nie znajdą do niej zastosowania wymagania określone RODO".

Skarżąca dodała, że w doktrynie (Rozporządzenie UE w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych. Komentarz, red. dr Paweł Litwiński, 2018, Legalis; Ogólne rozporządzenie o ochronie danych osobowych. Ustawa o ochronie danych osobowych. Wybrane przepisy sektorowe. Komentarz, red. dr Paweł Litwiński, 2021) podkreśla się, że sam numer telefonu w większości przypadków (tj. z wyjątkiem sytuacji, gdy administrator danych - dysponent informacji- będzie miał również inne informacje, które umożliwiają identyfikację osoby fizycznej), nie będzie stanowił danych osobowych. Możliwość identyfikowania osoby fizycznej należy odnosić do określenia tożsamości konkretnej osoby fizycznej na podstawie posiadanych lub ewentualnie możliwych do uzyskania informacji. Nie można natomiast odnosić tego pojęcia do podejmowania działań zmierzających dopiero do ustalenia (uzyskania) informacji, które mogą stanowić dane osobowe - identyfikować konkretną osobę fizyczną.

Rozwijając tę myśl Spółka podniosła, że organ przyjmując, że numer telefonu nie stanowi informacji o zidentyfikowanej osobie, ale stanowi informację o możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej, powinien tę okoliczność wykazać poprzez wskazanie sposobu identyfikacji podmiotu danych. PUODO powinien szczegółowo rozważyć kwestię możliwości i łatwości identyfikacji podmiotów danych, a także osiągnięcie faktycznego skutku w postaci dokonania rzeczywistej i prawidłowej identyfikacji podmiotu danych i w ten sposób wykazać, że skarżąca była w posiadaniu sposobu pozwalającego na jednoznaczną identyfikację podmiotów danych, czyli przypisanie numeru telefonu do konkretnej osoby, tj. abonenta - właściciela tego numeru.

Zdaniem skarżącej, nie można tracić z pola widzenia, że w ostatnich latach w sposób znaczący rozwinęła się świadomość społeczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych. Przeciętny konsument odmawia podania swoich danych osobowych w sytuacji, gdy jest proszony o ich podanie przez telemarketera, czy inną osobę której tożsamości nie jest wstanie zweryfikować. Sytuacje, w których konsumenci podają swoje dane osobowe występują wyłącznie w przypadku zainteresowania przedstawianą ofertą lub chęcią udziału w akcji promocyjnej. W takiej sytuacji przetwarzanie danych będzie następowało dopiero od chwili pozyskania danych podmiotu i będzie odbywało się legalnie (na podstawie udzielonej zgody). Nieprzekazanie przez podmiot danych informacji pozwalających na jego identyfikację powoduje, że spółka nie tylko nie posiada danych osobowych podmiotu danych, ale także traci jakąkolwiek możliwość pozyskania danych abonenta, które w zestawieniu z posiadanym numerem telefonu mogłyby stanowić dane osobowe.

W ocenie skarżącej PUODO bezpodstawnie i nietrafnie łączy pojęcie możliwości identyfikacji danej osoby z podjęciem dalszych czynności skutkujących rozszerzeniem katalogu posiadanych danych dotyczących osoby, które mogą prowadzić do uzyskania dodatkowych danych osobowych i nieprawidłowo przyjmuje, że wykonanie połączenia telefonicznego pod dany numer telefonu stanowi czynność identyfikacyjną podmiotu danych prowadzącą do pośredniego określenia jej tożsamości. Organ nie tylko nie wskazuje, jak miałaby przebiegać procedura identyfikacji rozmówcy w oparciu o dostępne techniki, ale także nie wskazuje, jak miałoby następować potwierdzenie jego tożsamości, a także rozróżnienie danych użytkownika numeru telefonu od abonenta (właściciela). Organ nie wskazał także w żaden sposób kwestii formy identyfikacji rozmówcy, w sytuacji, gdy ten odmówi podania swoich danych - co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła również, że nie prowadziła marketingu bezpośredniego i stwierdziła, że organ w żaden sposób nie wykazał, aby czynności przez nią podejmowane stanowiły marketing bezpośredni.

Spółka podała, że jej pracownicy w rozmowach telefonicznych nie informują o konkretnych produktach konkretnego podmiotu, nie prowadzą ich sprzedaży, nie oferują takiej możliwości w trakcie bezpośredniego kontaktu z klientem, ale jedynie informują o tematyce spotkań, na które zapraszają oraz o kategoriach prezentowanych produktów. Zdaniem skarżącej za tym, że nie stosowała marketingu bezpośredniego przemawia ponadto fakt, że nie można przypisać jej korzyści z rzekomego marketingu, ponieważ produkty oferowane na pokazach nie stanowią w żadnym razie jej własności.

W dalszej części uzasadnienia skargi Spółka podniosła, że skoro nie przetwarzała danych osobowych B.W. i nie pełniła roli administratora, to nie można jej zarzucić naruszenia art. 17 ust. 1 RODO. Jak skonstatowała, okoliczności te przekładają się także na kwestie będące przedmiotem regulacji art. 12 ust. 3 i ust. 4 RODO. Spółka, jako podmiot nieprzetwarzający danych osobowych, nie była bowiem zobligowana do realizacji obowiązków wynikających z tych przepisów. Podniosła też, że nie posiadała wystarczających danych, tak we własnej bazie jak i pochodzących od B.W., aby ustalić jej legitymację do działania zgodnie z przedstawionym żądaniem.

Spółka stanowczo zaprzeczyła, by dane osobowe nie zostały zebrane od osoby, której dane dotyczą. Zaznaczyła jednak, że dane osobowe pozyskała od organu, w związku z pismem zobowiązującym do ustosunkowania się do treści skargi. Wskazała, że chociaż nie była zobowiązana do uczynienia zadość żądaniu, to jednak, po identyfikacji podmiotu danych przez organ, każdorazowo udzielała informacji w zakresie żądanym - wbrew twierdzeniom organu, co znajduje swoje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Spółka stwierdziła, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji PUODO nie odniósł się do jej stanowiska, zawartego w pismach kierowanych do organu, przez co naruszył przepisy art. 8 K.p.a., art. 11 K.p.a. poprzez zaniechanie odniesienia się do przedstawionej argumentacji oraz załączonych dokumentów. Nadto, zaniechanie pełnego uzasadnienia uniemożliwiło pełne ustosunkowanie się Spółki do decyzji organu (art. 14 K.p.a. w zw. z art. 107 K.p.a. oraz 124 K.p.a.). W ocenie skarżącej, powyższe bez wątpienia budzi szereg wątpliwości dotyczących stosowania przez organ zasad ogólnych postępowania administracyjnego i to nie tylko tych dotyczących czynnego udziału strony w postępowaniu, ale także zasad przekonywania i pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej.

W ocenie skarżącej, organ dopuścił się również rażącego naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. poprzez brak wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, wybiórcze gromadzenie i weryfikowanie dowodów, zastąpienie swobodnej oceny dowodów całkowitą dowolnością.

Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w odpowiedzi na skargę stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wywodząc, że podniesione przez skarżącą zarzuty nie znajdują uzasadnienia w aktach sprawy oraz mających w sprawie zastosowanie przepisach prawa materialnego i przepisach postępowania.

Spółka w piśmie z 19 lipca 2022 r. ustosunkowała się do odpowiedzi na skargę, podtrzymując w całości stanowisko zajęte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie podlegała uwzględnieniu.

Zasadniczą dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kwestią było rozważenie, czy Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (dalej "PUODO") prawidłowo stwierdził, że numer telefonu komórkowego uczestnika postępowania (B.W.) stanowi daną osobową. O ile bowiem okazałoby się, że ustalenia organu w tym zakresie są błędne, niedopuszczalna byłaby ocena przetwarzania przez skarżącą tej informacji pod względem zgodności z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1 ze zm.), dalej powoływanego jako RODO.

Należy zatem zauważyć, że zgodnie z art. 4 pkt 1 RODO, dane osobowe oznaczają wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej ("osobie, której dane dotyczą"); możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej.

Z motywu 26 RODO wynika natomiast, że zasady ochrony danych powinny mieć zastosowanie do wszelkich informacji o zidentyfikowanych lub możliwych do zidentyfikowania osobach fizycznych. Spseudonimizowane dane osobowe, które przy użyciu dodatkowych informacji można przypisać osobie fizycznej, należy uznać za informacje o możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej. Aby stwierdzić, czy dana osoba fizyczna jest możliwa do zidentyfikowania, należy wziąć pod uwagę wszelkie rozsądnie prawdopodobne sposoby (w tym wyodrębnienie wpisów dotyczących tej samej osoby), w stosunku do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, iż zostaną wykorzystane przez administratora lub inną osobę w celu bezpośredniego lub pośredniego zidentyfikowania osoby fizycznej. Aby stwierdzić, czy dany sposób może być z uzasadnionym prawdopodobieństwem wykorzystany do zidentyfikowania danej osoby, należy wziąć pod uwagę wszelkie obiektywne czynniki, takie jak koszt i czas potrzebne do jej zidentyfikowania, oraz uwzględnić technologię dostępną w momencie przetwarzania danych, jak i postęp technologiczny. Zasady ochrony danych nie powinny więc mieć zastosowania do informacji anonimowych, czyli informacji, które nie wiążą się ze zidentyfikowaną lub możliwą do zidentyfikowania osobą fizyczną, ani do danych osobowych zanonimizowanych w taki sposób, że osób, których dane dotyczą, w ogóle nie można zidentyfikować lub już nie można zidentyfikować. [...] Rozporządzenie nie dotyczy więc przetwarzania takich anonimowych informacji, w tym przetwarzania do celów statystycznych lub naukowych.

Definicja danych osobowych w RODO nie różni się istotnie od definicji, którą zawierał art. 2 lit. a dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (Dz. U. UE. L. z 1995 r. Nr 281, str. 31 ze zm.), dalej powoływanej jako "dyrektywa 95/46/WE". Przepis ten stanowił bowiem, że dane osobowe oznaczają wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej ("osoby, której dane dotyczą"); osoba możliwa do zidentyfikowania to osoba, której tożsamość można ustalić bezpośrednio lub pośrednio, szczególnie przez powołanie się na numer identyfikacyjny lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających jej fizyczną, fizjologiczną, umysłową, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość.

Z motywu 26 dyrektywy 95/46/WE wynikało natomiast, że zasady ochrony danych muszą odnosić się do wszelkich informacji dotyczących zidentyfikowanych lub możliwych do zidentyfikowania osób; w celu ustalenia, czy daną osobę można zidentyfikować, należy wziąć pod uwagę wszystkie sposoby, jakimi może posłużyć się administrator danych lub inna osoba w celu zidentyfikowania owej osoby; zasady ochrony danych nie mają zastosowania do danych, którym nadano anonimowy charakter w taki sposób, że podmiot danych nie będzie mógł być zidentyfikowany (...).

Dokładne porównanie art. 2 lit. a dyrektywy 95/46/WE z art. 4 pkt 1 RODO oraz motywów 26 obu aktów pozwala dostrzec pewne różnice w ich treści. Może nawet sugerować, że w przypadku RODO prawodawca unijny zdecydował się wprowadzić nowy element – nieznany dyrektywie – w postaci "uzasadnionego prawdopodobieństwa", który subiektywizuje rozumienie określeń "zidentyfikowana" i "możliwa do zidentyfikowania" w większym stopniu niż wynikało to z postanowień dyrektywy 95/46/WE. Różnice te są jednak pozorne.

Jak zaznacza w swym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości (dalej "TS"), akty prawa wspólnotowego są redagowane w wielu językach i różne wersje językowe są na równi autentyczne. Wykładnia przepisu prawa wspólnotowego wymaga zatem porównania poszczególnych wersji językowych. Konieczność jednolitej interpretacji w celu jednolitego stosowania przepisu zakazuje jego rozpatrywania w układzie wyizolowanym i nakazuje jego interpretowanie w świetle wszystkich pozostałych wersji (zob. np. wyroki TS: z 6 października 1982 r. w sprawie 283/81 CILFIT, z 20 października 2005 r. w sprawie C-247/04 Transport Maatschappij Traffic, z 12 kwietnia 2005 r. w sprawie C-265/03 Simutenkov).

Uwzględniając powyższe, po pierwsze należy zauważyć, że jakkolwiek w polskiej wersji językowej RODO w art. 4 pkt 1 posłużono się sformułowaniem: osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, a w polskiej wersji językowej dyrektywy 95/46/WE w art. 2 lit. a użyto zwrotu osoba, której tożsamość można ustalić bezpośrednio lub pośrednio, to w wersji angielskiej obu aktów zwrot ten brzmi: is one who can be identified, directly or indirectly. W wersji francuskiej w art. 4 pkt 1 RODO użyto sformułowania: une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, a w art. 2 lit. a dyrektywy sformułowania: une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement. W wersji niemieckiej RODO użyto z kolei sformułowania: als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, (...) identifiziert werden kann, a wersji niemieckiej dyrektywy sfromulowania: als bestimmbar wird eine Person angesehen, die direkt oder indirekt identifiziert werden kann.

Po drugie należy zauważyć, że w świetle zd. 3 motywu 26 w polskiej wersji językowej RODO, aby stwierdzić, czy dana osoba fizyczna jest możliwa do zidentyfikowania, należy wziąć pod uwagę wszelkie rozsądnie prawdopodobne sposoby (w tym wyodrębnienie wpisów dotyczących tej samej osoby), w stosunku do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, iż zostaną wykorzystane przez administratora lub inną osobę w celu bezpośredniego lub pośredniego zidentyfikowania osoby fizycznej. Wedle natomiast motywu 26 dyrektywy 95/46/WE, w celu ustalenia, czy daną osobę można zidentyfikować, należało wziąć pod uwagę wszystkie sposoby, jakimi może posłużyć się administrator danych lub inna osoba w celu zidentyfikowania owej osoby.

W wersji angielskiej RODO w motywie 26 posłużono się jednak następującym sformułowaniem (zd. 3 i zd. 4): To determine whether a natural person is identifiable, account should be taken of all the means reasonably likely to be used, such as singling out, either by the controller or by another person to identify the natural person directly or indirectly. To ascertain whether means are reasonably likely to be used to identify the natural person, account should be taken of all objective factors, such as the costs of and the amount of time required for identification, taking into consideration the available technology at the time of the processing and technological developments. W wersji angielskiej dyrektywy użyto natomiast zwrotu: to determine whether a person is identifiable, account should be taken of all the means likely reasonably to be used either by the controller or by any other person to identify the said person.

W wersji francuskiej zd. 3 i zd. 4 motywu 26 brzmią następująco: Pour déterminer si une personne physique est identifiable, il convient de prendre en considération l'ensemble des moyens raisonnablement susceptibles d'être utilisés par le responsable du traitement ou par toute autre personne pour identifier la personne physique directement ou indirectement, tels que le ciblage. Pour établir si des moyens sont raisonnablement susceptibles d'être utilisés pour identifier une personne physique, il convient de prendre en considération l'ensemble des facteurs objectifs, tels que le coût de l'identification et le temps nécessaire à celle-ci, en tenant compte des technologies disponibles au moment du traitement et de l'évolution de celles-ci. W motywie 26 dyrektywy w wersji francuskiej stwierdzano natomiast: pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l'ensemble des moyens susceptibles d'être raisonnablement mis en oeuvre, soit par le responsable du traitement, soit par une autre personne, pour identifier ladite personne.

Wreszcie w wersji niemieckiej RODO zd. 3 i zd. 4 motywu 26 brzmią: Um festzustellen, ob eine natürliche Person identifizierbar ist, sollten alle Mittel berücksichtigt werden, die von dem Verantwortlichen oder einer anderen Person nach allgemeinem Ermessen wahrscheinlich genutzt werden, um die natürliche Person direkt oder indirekt zu identifizieren, wie beispielsweise das Aussondern. Bei der Feststellung, ob Mittel nach allgemeinem Ermessen wahrscheinlich zur Identifizierung der natürlichen Person genutzt werden, sollten alle objektiven Faktoren, wie die Kosten der Identifizierung und der dafür erforderliche Zeitaufwand, herangezogen werden, wobei die zum Zeitpunkt der Verarbeitung verfügbare Technologie und technologische Entwicklungen zu berücksichtigen sind. W wersji niemieckiej dyrektywy użyto natomiast sformułowania: Bei der Entscheidung, ob eine Person bestimmbar ist, sollten alle Mittel berücksichtigt werden, die vernünftigerweise entweder von dem Verantwortlichen für die Verarbeitung oder von einem Dritten eingesetzt werden könnten, um die betreffende Person zu bestimmen.

Wykładając zatem art. 4 pkt 1 w zw. z motywem 26 RODO zgodnie ze stawianym przez TS wymogiem porównania poszczególnych wersji językowych aktu prawnego UE, należy dojść do następujących wniosków.

Po pierwsze, sformułowania "osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować" i "osoba, której tożsamość można ustalić bezpośrednio lub pośrednio", użyte odpowiednio w RODO i dyrektywie 95/46/WE, mają to samo znaczenie.

Po drugie, RODO w motywie 26 nie zawiera nowego elementu, nieznanego dyrektywie 95/46/WE, tj. "uzasadnionego prawdopodobieństwa". Zarówno w RODO, jak i w dyrektywie posłużono się sformułowaniami równoznacznymi: account should be taken of all the means reasonably likely to be used (RODO) oraz account should be taken of all the means likely reasonably to be used (dyrektywa); il convient de prendre en considération l'ensemble des moyens raisonnablement susceptibles d'être utilizes (RODO) oraz il convient de considérer l'ensemble des moyens susceptibles d'être raisonnablement mis en oeuvre (dyrektywa); sollten alle Mittel berücksichtigt werden, (...) allgemeinem Ermessen wahrscheinlich genutzt werden, um die natürliche Person direkt oder indirekt zu identifizieren (RODO) oraz sollten alle Mittel berücksichtigt werden, die vernünftigerweise (...) eingesetzt werden könnten, um die betreffende Person zu bestimmen (dyrektywa).

“Uzasadnione", czy też “rozsądne" prawdopodobieństwo wykorzystania określonego sposobu identyfikacji osoby fizycznej było zatem także wymogiem uznania, że jest ona możliwa do zidentyfikowania, wynikającym z motywu 26 dyrektywy 95/46/WE. Odwołanie się do niego w motywie 26 RODO nie stanowi więc nowości normatywnej.

Po trzecie, jakkolwiek w polskiej wersji językowej w motywie 26 RODO posłużono się dwoma sformułowaniami, mianowicie "wszelkie rozsądnie prawdopodobne sposoby" oraz "sposoby (...), w stosunku do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, iż zostaną wykorzystane (...)", to w świetle porównania tej wersji z wersjami angielską, francuską i niemiecką, nie budzi wątpliwości, że oba te sformułowania oznaczają w istocie jeden wymóg, mianowicie rozsądnego (uzasadnionego) prawdopodobieństwa wykorzystania danego sposobu identyfikacji osoby fizycznej przez administratora lub inną osobę.

Po czwarte, zdanie 4 motywu 26, w którym posłużono się sformułowaniem "czy dany sposób może być z uzasadnionym prawdopodobieństwem wykorzystany" odnosi się do wskazanych w zdaniu 3 "rozsądnie prawdopodobnych sposobów", to znaczy do sposobów, "w stosunku do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, iż zostaną wykorzystane". Zdanie 4 zawiera wyłącznie wyjaśnienie, jak należy ustalać, czy określony sposób, którym może posłużyć się administrator lub inna osoba, jest rozsądnie prawdopodobny, a właściwie, czy rozsądnie prawdopodobne jest, że zostanie on wykorzystany.

Po piąte, kryteria podobne do zawartych w zdaniu 4 motywu 26 RODO TS wymienił w wydanym na tle przepisów dyrektywy 95/46/WE wyroku z 19 października 2016 r. w sprawie C-582/14 Breyer, w którym, odwołując się do pkt 68 opinii rzecznika generalnego w tej sprawie, zauważył, że nie będzie podstaw, by uznać określony sposób za rozsądnie prawdopodobny do wykorzystania w celu zidentyfikowania, jeśli identyfikacja osoby, której dane dotyczą, byłaby zakazana prawem lub niewykonalna w praktyce, przykładowo z powodu okoliczności, że wiąże się ona z nadmiernym nakładem czasu, kosztów i pracy ludzkiej, tak że ryzyko identyfikacji wydaje się w rzeczywistości znikome (zob. punkty 42 - 46 wyroku).

Po szóste zatem, z powyższych względów z ocenie Sądu, w stanie prawnym obowiązującym od 25 maja 2018 r. zachowują aktualność odwołujące się do definicji danych osobowych zawartej w art. 2 lit. a dyrektywy 95/46/WE w związku z motywem 26 tej dyrektywy, zarówno orzeczenia TS, jak i powołana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Opinia nr 4/2007 Grupy Roboczej ds. ochrony danych, powołanej na mocy art. 29 dyrektywy 95/46/WE, w sprawie pojęcia danych osobowych (20 czerwca 2007 r., 01248/07/PL, WP 136).

PUODO trafnie zatem odwołał się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do wzmiankowanej Opinii, natomiast Sąd podziela stanowisko wyrażone przez Grupę Roboczą, zgodnie z którym w przypadkach, gdy celem przetwarzania jest identyfikacja osób, można przypuszczać, że administratorzy lub inne zainteresowane osoby dysponują sposobami, jakimi można się posłużyć w celu zidentyfikowania osoby, której dane dotyczą także wtedy, gdy przetwarzają jedynie niekompletne informacje bez jakiejkolwiek wzmianki o nazwisku lub innym bezpośrednim czynniku identyfikującym. Przetwarzanie takich informacji ma bowiem sens tylko wtedy, gdy umożliwia zidentyfikowanie konkretnych osób i zastosowanie wobec nich określonego sposobu traktowania (str. 16 powołanej Opinii). Przywołana konstatacja zyskuje zdaniem Sądu na aktualności w świetle zd. 4 motywu 26 RODO, w którym wskazuje się na konieczność uwzględnienia m.in. technologii dostępnej w momencie przetwarzania danych, jak i postępu technologicznego.

Zawarta w art. 4 pkt 1 RODO definicja danych osobowych, podobnie jak w dyrektywie 95/46/WE, opiera się na koncepcji "zidentyfikowania" lub "możliwości zidentyfikowania" osób, których dane dotyczą. Jakkolwiek art. 4 pkt 1 RODO wyjaśnia, jaką osobę należy uznać za "możliwą do zidentyfikowania", a motyw 26 RODO zawiera swoisty test "możliwości identyfikacji" osoby fizycznej, to przepisy RODO nie wyjaśniają wprost, co oznacza "identyfikacja". Określeniem niejednoznacznym jest zatem również "możliwość zidentyfikowania", czy "ustalenia tożsamości" (pojęcie zastosowane w polskiej wersji językowej dyrektywy 95/46/WE – przyp. Sądu).

Trafnego zdaniem Sądu podziału możliwych postaci identyfikacji dokonał Yves Poullet i jego zespół w, opracowanym dla Komitetu Konsultacyjnego Rady Europy ds. konwencji o ochronie osób, Sprawozdaniu na temat stosowania zasad ochrony danych w stosunku do ogólnoświatowych sieci telekomunikacyjnych (Strasbourg 2004 r., T-PD(2004)04 final). Według autorów (str. 30 powołanego dokumentu), koncepcja tożsamości może obejmować trzy różne aspekty: (1) cechy charakteryzujące osobę fizyczną dotyczące jej lub jej życia (np. imię i nazwisko, płeć, wiek, hobby, rodzina, pracodawca, kwalifikacje zawodowe, zakupy, etc.); (2) pewien "punkt zaczepienia" (np. identyfikator internetowy, numer klienta, sesyjny plik cookie), który pozwala na powiązanie ze sobą kilku cech charakteryzujących daną osobę, o których mowa w pkt 1 ("punkt zaczepienia" nie jest sam w sobie informacją o cechach danej osoby, niemniej stanowi "ślad" wskazujący miejsce, w którym są przechowywane takie informacje i pozwala je połączyć w sposób określający tożsamość danej osoby fizycznej); (3) "punkt kontaktowy", który umożliwia osobie trzeciej podjęcie inicjatywy kontaktu z osobą fizyczną (np. pocztą elektroniczną, pocztą, faksem, telefonicznie itp.).

Wymienione trzy aspekty tożsamości osoby fizycznej pozostają koncepcyjnie odrębne, chociaż mogą w praktyce współistnieć lub nawet się łączyć, czego przykładem jest adres zamieszkania osoby fizycznej (składający się z imienia i nazwiska, numeru ulicy i miejscowości). Łączy on w sobie co najmniej dwa z wyżej wymienionych aspektów tożsamości – jest informacją o miejscu pobytu osoby fizycznej, a także stanowi "punkt kontaktowy", ponieważ umożliwia każdemu wysłanie poczty do konkretnej osoby (zob. szerzej powołane Sprawozdanie – str. 30 i nast.).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że zidentyfikowanie osoby fizycznej nie musi polegać na określeniu jej imienia i nazwiska, a wystarczające jest oznaczenie danej osoby w sposób umożliwiający wywieranie na nią określonego wpływu (zob. Opinia Grupy Roboczej z 20 czerwca 2007 r. nr 4/2007; str. 14; zob. też D. Lubasz [w:] Ochrona Danych Osobowych [red.] D. Lubasz, Warszawa 2020 r., str. 81). Nie chodzi zatem o możliwość odniesienia konkretnej informacji do konkretnej osoby, lecz o możliwość wskazania danej osoby, rozumianego jako faktyczne wyodrębnienie jej spośród innych osób (zob. P. Litwiński [w:] Rozporządzenie UE w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych, Komentarz [red.] P. Litwiński, Warszawa 2018 r., str. 181).

Taką możliwość daje numer telefonu osoby fizycznej, także wtedy gdy podmiot, który jest w jego posiadaniu, nie dysponuje innymi danymi identyfikującymi tę osobę lub rozsądnie prawdopodobnym do wykorzystania sposobem uzyskania takich danych.

Jak wynika z 126 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2021 r. poz. 576 ze zm. – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji; dalej powołana jako "Prawo telekomunikacyjne" lub "P.t."), Prezes UKE przydziela numerację zgodnie z planami numeracji krajowej dla sieci publicznych. Stosownie do treści art. 71 P.t., abonent będący stroną umowy z dostawcą usług, w której przydzielany jest abonentowi numer z planu numeracji krajowej dla publicznych sieci telekomunikacyjnych, może żądać przy zmianie dostawcy usług przeniesienia przydzielonego numeru do istniejącej sieci operatora na: 1) obszarze geograficznym

- w przypadku numerów geograficznych; 2) terenie całego kraju - w przypadku numerów niegeograficznych. Jak z kolei wynika z art. 131 ust. 1 P.t., podmiot, który uzyskał przydział numeracji, może dokonać niezbędnej zmiany numeracji dla określonych obszarów swojej sieci publicznej lub zmiany indywidualnych numerów abonentów tej sieci, w przypadku zmiany przydziału zakresu numeracji albo przebudowy lub rozbudowy eksploatowanej sieci publicznej. W świetle art. 131 ust. 3 P.t., podmiot, który uzyskał przydział numeracji, jest obowiązany zawiadomić abonentów o planowanej zmianie ich indywidualnych numerów oraz o ich nowych numerach.

Powołane przepisy Prawa telekomunikacyjnego świadczą o ścisłym związku numeru telefonu z abonentem, a w przypadku, w którym umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawierana jest przed użytkownika końcowego, z tym użytkownikiem, gwarantując mu możliwość przeniesienia przydzielonego numeru przy zmianie dostawcy usług oraz chroniąc przed arbitralną zmianą przydzielonego numeru przez dostawcę usług. Można zakładać, że w wielu przypadkach numer telefonu jest związany z będącym osobą fizyczną abonentem silniej i przez dłuższy czas niż np. miejsce jego zamieszkania.

Numer telefonu osoby fizycznej stanowi zatem wspomniany wyżej "punkt kontaktowy", ponieważ umożliwia osobie trzeciej podjęcie inicjatywy kontaktu z osobą fizyczną, a w konsekwencji wywierania na nią określonego wpływu. Numer telefonu osoby fizycznej stanowi niepowtarzalną kombinację cyfr, która jest do tej osoby przypisana i odróżnia ją, po pierwsze od osób niekorzystających z usługi telekomunikacyjnej (połączeń telefonicznych), a po drugie, korzystających z innych numerów telefonów. Jest informacją na temat tej osoby, która umożliwia podmiotowi, który wejdzie w posiadanie numeru telefonu, kontakt z nią i skierowanie do niej określonej informacji (zarówno ustanej, jak i tekstowej). W realiach rozpoznanej sprawy nie budzi natomiast wątpliwości, że numer telefonu [...], jest numerem telefonu komórkowego B.W., z którego korzysta dla zaspokojenia własnych potrzeb. Jest zatem użytkownikiem końcowym, o którym mowa w art. 2

pkt 50 P.t.

Dodatkowych argumentów za uznaniem numeru telefonu osoby fizycznej za jej dane osobowe i to niezależnie od tego, czy podmiot, który jest w jego posiadaniu dysponuje innymi informacjami umożliwiającymi identyfikację tej osoby lub rozsądnie prawdopodobnym do wykorzystania sposobem uzyskania takich informacji, dostarczają przepisy Prawa telekomunikacyjnym implementujące dyrektywę 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej) (Dz. U. UE. L. z 2002 r. Nr 201, str. 37 ze zm.) (dalej powoływana jako "dyrektywa 2002/58").

Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 celem powołanej dyrektywy jest harmonizacja przepisów krajowych wymaganych do zapewnienia równoważnego poziomu ochrony podstawowych praw i wolności, w szczególności prawa do prywatności i poufności, w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej oraz zapewnienie swobodnego przepływu we Wspólnocie tego typu danych oraz urządzeń i usług łączności elektronicznej. Stosownie natomiast do treści art. 1 ust. 2, przepisy dyrektywy 2002/58 dookreślają i uzupełniają dyrektywę 95/46/WE zgodnie z celami przedstawionymi w ust. 1. Ponadto zapewniają ochronę uzasadnionych interesów abonentów będących osobami prawnymi.

Z art. 94 ust. 1 i ust. 2 zd. 1 RODO wynika z kolei, że odesłania do dyrektywy 95/46/WE należy traktować jako odesłania do RODO. Jak przy tym zastrzeżono w art. 95 RODO, nie nakłada ono dodatkowych obowiązków na osoby fizyczne ani prawne co do przetwarzania w związku ze świadczeniem ogólnodostępnych usług łączności elektronicznej w publicznych sieciach łączności w Unii w sprawach, w których podmioty te podlegają szczegółowym obowiązkom mającym ten sam cel określonym w dyrektywie 2002/58/WE.

Dyrektywa 2002/58 stanowi zatem względem RODO regulację szczególną, dookreślając je i uzupełniając, natomiast art. 95 RODO zapobiega temu, by na administratorach nie spoczywały podobne, ale nie identyczne obciążenia administracyjne, spoczywające na nich mocą przepisów implementujących dyrektywę 2002/58, których cel jest ten sam, co cel RODO – ochrona danych osobowych (zob. też Opinia Rady do Spraw Ochrony Danych Osobowych z 12 marca 2019 r. nr 5/2019 w sprawie wzajemnej zależności między dyrektywą o prywatności i łączności elektronicznej a RODO, w szczególności w zakresie właściwości, zadań i uprawnień organów ochrony danych, str. 13 – str. 15).

Dyrektywa 2002/58 jest przykładem prawa zapewniającego szczególną ochronę określonych kategorii danych, które mogą być danymi osobowymi (zob. powołane wyżej Opinia; str. 23). Celem dyrektywy 2002/58 jest zatem ochrona prawa do prywatności i poufności, w odniesieniu do przetwarzania "danych osobowych", o których mowa w art. 4 pkt 1 RODO tyle tylko, że w sektorze łączności elektronicznej. Dyrektywa nie zawiera własnej definicji "danych osobowych", ponieważ dookreśla i uzupełnia przepisy aktu o charakterze ogólnym, w którym zdefiniowano to pojęcie. Należy zatem zakładać, że jeśli posługuje się ona pojęciem "danych osobowych" w odniesieniu do określonej informacji, to w sektorze łączności elektronicznej informacja ta traktowana jest przez prawodawcę unijnego jako "dane osobowe" w rozumieniu art. 4 pkt 1 RODO. Trzeba natomiast zdecydowanie podkreślić, że obejmujące sektor łączności elektronicznej prawa i obowiązki przewidziane w dyrektywie 2002/58 i określone w implementujących ją aktach prawa krajowego kierowane są nie tylko do przedsiębiorców telekomunikacyjnych i odnoszą się nie tylko do relacji między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi a podmiotami korzystającymi z ich usług, ale także do relacji między tymi podmiotami.

Mając powyższe na względzie, należy zauważyć, że w świetle motywu 38 zd. 2 dyrektywy 2002/58 , prawo do prywatności osób fizycznych i uzasadniony interes osób prawnych wymaga, aby abonenci mieli możliwość ustalenia, czy ich dane osobowe są publikowane w spisach abonentów, a jeśli tak, to które z nich. Dostawcy publicznych spisów abonentów powinni informować abonentów o umieszczeniu ich w tych spisach, o celach spisu i każdym możliwym wykorzystaniu wersji elektronicznej publicznych spisów abonentów, szczególnie przy pomocy dostępnej w oprogramowaniu funkcji wyszukiwania takiej jak wyszukiwanie zwrotne pozwalające użytkownikom spisu ustalenie nazwiska (nazwy) i adresu abonenta wyłącznie na podstawie numeru telefonu.

Stosownie natomiast do treści art. 12 ust. 2 w zw. z ust. 4 dyrektywy 2002/58, Państwa Członkowskie zapewniają, że abonenci będący osobami fizycznymi posiadają możliwość ustalenia, czy ich dane osobowe znajdują się w publicznym spisie abonentów, a jeżeli tak, to które, w zakresie, w jakim te dane są niezbędne do celu spisu abonentów określonego przez dostawcę spisu abonentów i sprawdzania, poprawiania lub wycofywania tych danych [...].

Przepis art. 12 dyrektywy 2002/58 został implementowany do krajowego porządku prawnego przez art. 169 Prawa telekomunikacyjnego, który w ust. 1 stanowi, że dane osobowe posiadane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zawarte w publicznie dostępnym spisie abonentów, (...) wydawanym w formie książkowej lub elektronicznej, a także udostępniane za pośrednictwem służb informacyjnych przedsiębiorcy telekomunikacyjnego powinny być ograniczone do: 1) numeru abonenta lub znaku identyfikującego abonenta; 2) nazwiska i imion abonenta; 3) nazwy miejscowości oraz ulicy w miejscu zamieszkania, przy której znajduje się zakończenie sieci, udostępnione abonentowi - w przypadku stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej albo nazwy miejscowości oraz ulicy w miejscu zamieszkania

- w przypadku ruchomej publicznej sieci telekomunikacyjnej. Jak wynika z art. 169 ust. 3 P.t., zamieszczenie w spisie danych identyfikujących abonenta będącego osobą fizyczną może nastąpić wyłącznie po uprzednim wyrażeniu przez niego zgody na dokonanie tych czynności.

Powołane przepisy dyrektywy 2002/58 oraz Prawa telekomunikacyjnego (zawarte w dziale VII Tajemnica telekomunikacyjna i ochrona danych użytkowników końcowych) jednoznacznie wskazują na to, że numer abonenta będącego osobą fizyczną (lub znak identyfikujący abonenta) stanowi obok (a nie tylko łącznie z) nazwiska i imion oraz nazwy miejscowości i ulicy w miejscu zamieszkania - daną osobową tego abonenta, w stosunku do której – kierując się ochroną prawa do prywatności i poufności - pozostawiono mu decyzję o tym, czy chce by znalazła się w spisie abonentów.

Kwalifikację numeru telefonu osoby fizycznej jako danej osobowej potwierdza też brzmienie projektu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poszanowania życia prywatnego oraz ochrony danych osobowych w łączności elektronicznej i uchylającego dyrektywę 2002/58/WE (rozporządzenie w sprawie prywatności i łączności elektronicznej) [Bruksela, 2017 r.; COM(2017) 10 final 2017/0003 (COD)], w którym (motyw 31) numer telefonu literalnie wymieniono wśród kategorii danych osobowych zamieszczanych w spisie numerów: Jeżeli użytkownicy końcowi będący osobami fizycznymi udzielają zgody na umieszczenie swoich danych w takich spisach numerów, powinni móc określić, w formie zgody, jakie kategorie danych osobowych mają być zamieszczone w spisie numerów (na przykład imię i nazwisko, adres e-mail, adres domowy, nazwa użytkownika, numer telefonu) (...).

Przypominając, że celem dyrektywy 2002/58 jest zapewnienie równoważnego poziomu ochrony podstawowych praw i wolności, w szczególności prawa do prywatności i poufności, w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej, należy ponadto zauważyć, że w świetle motywu 34 tej dyrektywy, konieczna jest, w odniesieniu do identyfikacji rozmów przychodzących, ochrona prawa strony wybierającej do niedopuszczenia do wyświetlania identyfikacji numeru linii wywołującej, z której wychodzi połączenie oraz prawa strony, do której połączenie przychodzi do odrzucenia rozmowy z niezidentyfikowanych linii (zd. 1). W odniesieniu do identyfikacji rozmów wychodzących, konieczna jest ochrona prawa i uzasadnionego interesu strony wybieranej do wstrzymania wyświetlania identyfikacji numeru, z którym strona wybierająca jest aktualnie połączona, w szczególności w przypadkach połączeń przekazywanych (zd. 4). Dostawcy publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej powinni informować swoich abonentów o istnieniu w sieci identyfikacji rozmów wychodzących i przychodzących, jak również o wszystkich oferowanych usługach związanych z identyfikacją rozmów wychodzących i przychodzących oraz o możliwych opcjach ochrony prywatności (zd. 5.). Pozwoli to abonentom na podejmowanie świadomego wyboru w sprawie rodzajów możliwości ochrony prywatności, z których chcą skorzystać (zd. 6).

Konkretyzację motywu 34 stanowi art. 8 dyrektywy 2002/58. Przewiduje on w szczególności, że (1) w przypadku gdy oferowane jest wyświetlanie identyfikacji rozmów przychodzących dostawca usług musi zaoferować użytkownikowi wybierającemu, w sposób prosty i wolny od opłat, zablokowanie wyświetlania identyfikacji rozmów przychodzących przy poszczególnych połączeniach telefonicznych. Abonent wybierający musi mieć taką możliwość w odniesieniu do każdej linii (art. 8 ust. 1); a także że (2) w przypadku gdy oferowane jest wyświetlanie identyfikacji rozmów wychodzących, dostawca usług musi zaoferować abonentowi wybieranemu, w sposób prosty i wolny od opłat, zablokowanie wyświetlania identyfikacji rozmów wychodzących u użytkownika wybierającego (art. 8 ust. 8 ust. 4).

Przepisy art. 8 dyrektywy 2002/58 zostały implementowane do krajowego porządku prawnego przez art. 171 Prawa telekomunikacyjnego, który w ust. 2 stanowi, że dostawca publicznie dostępnych usług telefonicznych świadczonych w publicznej sieci telekomunikacyjnej umożliwiającej prezentację identyfikacji linii wywołującej jest obowiązany zapewnić za pomocą prostych środków: 1) użytkownikowi wywołującemu

- możliwość jednorazowego wyeliminowania prezentacji identyfikacji linii wywołującej u użytkownika wywoływanego podczas wywołania i połączenia; 2) abonentowi wywołującemu - możliwość stałego wyeliminowania prezentacji identyfikacji linii wywołującej u użytkownika wywoływanego podczas wywołania i połączenia, u operatora, do którego sieci jest przyłączony abonent będący stroną umowy z dostawcą usług; 3) abonentowi wywoływanemu - możliwość eliminacji dla połączeń przychodzących prezentacji identyfikacji linii wywołującej, a jeżeli taka prezentacja jest dostępna przed rozpoczęciem połączenia przychodzącego, także możliwość blokady połączeń przychodzących od abonenta lub użytkownika stosującego eliminację prezentacji identyfikacji linii wywołującej. Jak z kolei wynika z art. 171 ust. 3 P.t., dostawca publicznie dostępnych usług telefonicznych świadczonych w publicznej sieci telekomunikacyjnej zapewniającej prezentację identyfikacji linii wywoływanej, jest obowiązany zapewnić abonentowi wywoływanemu możliwość eliminacji, za pomocą prostych środków, prezentacji identyfikacji linii wywoływanej u użytkownika wywołującego.

Powołane przepisy dyrektywy 2002/58 oraz Prawa telekomunikacyjnego (zawarte w dziale VII "Tajemnica telekomunikacyjna i ochrona danych użytkowników końcowych") potwierdzają, że numer telefonu – jako taki - podlega ochronie z uwagi na prawo do prywatności i poufności. Należy przy tym zaznaczyć, że możliwość wyeliminowania prezentacji numeru (linii wywołującej) gwarantowana jest nie tylko abonentowi, ale także użytkownikowi wywołującemu. Prawo do eliminacji prezentacji numeru jest też w świetle powołanych przepisów niezależnie od tego, czy dochodzi do nawiązania połączenia, które pozwala na uzyskanie dodatkowych danych identyfikujących, czy jedynie do wywoływania połączenia. Stanowi to kolejny argument za przyjęciem, że numer telefonu osoby fizycznej sam w sobie stanowi informację o osobie możliwej do zidentyfikowania i podlega przepisom o ochronie danych osobowych bez względu na to, czy podmiot, który jest w jego posiadaniu, dysponuje innymi danymi identyfikującymi tę osobę lub rozsądnie prawdopodobnym do wykorzystania sposobem uzyskania takich danych (motyw 26 RODO).

Numer telefonu komórkowego użytkownika końcowego będącego osobą fizyczną, jakim jest numer [...] należący do B.W., definiuje tego użytkownika, jako osobę korzystającą dla zaspokojenia własnych potrzeb z usług telekomunikacyjnych przypisanych do tego numeru, w tym z podstawowej usługi połączeń telefonicznych, a zatem umożliwia jego zidentyfikowanie poprzez nawiązanie z nim kontaktu w określonym celu i wywieranie na niego określonego wpływu.

Zastrzegając, że przedmiotem oceny PUODO w przedmiotowej sprawie nie było (bo nie leży to w jego kompetencji) naruszenie przez skarżącą art. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275 ze zm.) w zw. z art. 172 ust. 1 P.t., należy zauważyć, że na identyfikujący ("definiujący odbiorcę") charakter numeru telefonu komórkowego zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III SZP 7/15, (OSNP z 2016 r. nr 8, poz. 111), w której przedmiotem rozważań było m.in. wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy, w okolicznościach sprawy będącej przedmiotem rozpoznania zleceniodawca (przedsiębiorca telekomunikacyjny – przyp. Sądu) wskazywał zleceniobiorcy (firmie niebędącej takim przedsiębiorcą – przyp. Sądu) automatyczny system wybierania, jako narzędzie kierowania komunikatów marketingu bezpośredniego "do zdefiniowanego przez niego za pomocą numeru telefonu odbiorcy, co powoduje, że posługuje się on ASW (a zatem używa go w rozumieniu art. 172 ust. 1 PT) dla celów marketingu bezpośredniego". W uzasadnieniu powołanej uchwały Sąd Najwyższy odwołał się także do wymienionych wyżej celów dyrektywy 2002/58, dostrzegając z jednej strony znaczenie prawa do prywatności, a z drugiej uciążliwość form komunikacji marketingowej wymienionych w art. 172 ust. 1 P.t. dla użytkowników telefonii komórkowej.

Do kwestii wykonywania niechcianych połączeń telefonicznych do przypadkowo wybieranych osób fizycznych trafnie zdaniem Sądu odniósł się także Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 11 grudnia 2020 r. sygn. akt XVII AmA 22/19. Sąd ten nie podzielił stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe z 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt VII C 523/16 (od którego apelację oddalono wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 4 stycznia 2019 r. sygn. akt IV Ca 1873/16 – niepublikowany; dostępny LEX nr 2745113), w którym wyrażono pogląd, że wykorzystywany samodzielnie anonimowo ciąg cyfr stanowiący numer telefoniczny nie może stanowić danej osobowej, gdyż nie pozwala on na identyfikację abonenta.

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 11 grudnia 2020 r., podobnie jak powołana wyżej uchwała Sądu Najwyższego z 17 lutego 2016 r., został wydany w sprawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, niemniej w okolicznościach tej sprawy, podobnie jak w okolicznościach sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją PUODO, dochodziło do wykonywania połączeń telefonicznych na losowo wybierane numery telefonów osób fizycznych m.in. w celu zapraszania na spotkania i pokazy produktów. Co natomiast istotne, nie podzielając stanowiska wyrażonego w powołanym wyżej wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe z 5 kwietnia 2016 r., Sąd Okręgowy w Warszawie odwołał się do art. 1 ust. 1 oraz do motywu 40 dyrektywy 2002/58, zaznaczając w szczególności, że ma ona na celu harmonizację przepisów krajowych wymaganych do zapewnienia równoważnego poziomu ochrony podstawowych praw i wolności, w szczególności prawa do prywatności i poufności, w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej, a także, że należy zapewnić środki zabezpieczające abonentów przed ingerencją w ich prywatność przez niezamówione komunikaty do celów marketingu bezpośredniego. Sąd Okręgowy stwierdził, że kontaktowanie się z abonentem w celu uzyskania zgody na kontakt w celu marketingowym jest naruszeniem prawa do prywatności abonenta zmierzającym do uzyskania zgody, której konsekwencją będzie możliwość przedstawienia oferty/informacji marketingowych przez przedsiębiorcę. Sąd trafnie skonstatował, że przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie prowadziłoby do obchodzenia przez przedsiębiorców zakazu wyrażonego w art. 172 P.t., a tym samym uczynienia go martwym. Przedsiębiorca mógłby bowiem niepokoić konsumenta takimi kontaktami/zapytaniami bez ograniczeń, nawet jeśli we wcześniejszej rozmowie konsument nie wyraził zgody na taki kontakt, gdyż za każdym razem tłumaczyłby się, że kontaktuje się abonentem jedynie w celu uzyskania zgody na marketing bezpośredni, a nie w celu marketingu bezpośredniego w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego.

Z poczynionym już wyżej zastrzeżeniem, że w przedmiotowej sprawie nie oceniano, czy skarżąca dopuściła praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, należy stwierdzić, że powołane wyżej orzeczenia Sądu Najwyższego i Sądu Okręgowego w Warszawie potwierdzają wniosek, iż przetwarzanie informacji o osobie fizycznej w postaci numeru telefonu, z którego korzysta, a co za tym idzie, który umożliwia skontaktowanie się z nią, stanowi przetwarzanie danych osobowych tej osoby fizycznej, niezależnie od tego, czy dysponujący tą informacją podmiot posiada także inne informacje pozwalające zidentyfikować tę osobę lub dysponuje środkami, które z uzasadnionym prawdopodobieństwem mogą być wykorzystane w celu uzyskania takich informacji. Nie chodzi tu bowiem o skontaktowanie się w celu uzyskania dodatkowych danych identyfikujących, lecz o sam kontakt, który per se narusza, chronione tak dyrektywą 2002/58, jak i RODO, prawo do prywatności osoby fizycznej zawarowane w art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 ze zm.), a na poziomie krajowym w art. 47 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Do takiego wniosku prowadzi w ocenie Sądu wykładnia art. 4 pkt 1 w zw. z motywem 26 RODO w związku z powołanymi wyżej przepisami dyrektywy 2002/58. Jak już podniesiono, oba te akty prawne odnoszą się do tego samego obszaru stosunków społecznych, tj. przetwarzania danych osobowych i oba mają na celu w szczególności ochronę osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych, przy czym drugi z nich dookreśla i uzupełnia pierwszy w sektorze łączności elektronicznej, a określając prawa i obowiązki podmiotów należących do tego sektora, kształtuje też relacje między podmiotami spoza niego (zob. np. powołany wyżej 8 dyrektywy 2002/58). Z uwzględnieniem tej funkcji dyrektywy 2002/58 należy wykładać zawarte w niej normy w związku z ogólnymi regulacjami RODO. Tak rozumiana relacja między RODO a dyrektywą 2002/58 prowadzi do wniosku, że zbieranie i przechowywanie numerów telefonów osób fizycznych, w tym numeru telefonu komórkowego uczestnika postępowania, a następnie wykorzystywanie ich w celu nawiązania połączenia, stanowi przetwarzanie danych osobowych tych osób w rozumieniu art. 4 pkt 2 RODO.

Nawet jednak przy założeniu, że sam numer telefonu nie pozwala na zidentyfikowanie osoby fizycznej, do której należy, w ocenie Sądu należałoby przyjąć, że stanowi on dane osobowe uczestnika postępowania.

We wstępnej części wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku podano powody, z których aktualne na gruncie przepisów RODO pozostają, odwołujące się do definicji danych osobowych zawartej w art. 2 lit. a dyrektywy 95/46/WE w związku z motywem 26 tej dyrektywy, orzeczenia TS, jak i powołana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Opinia nr 4/2007 Grupy Roboczej w sprawie pojęcia danych osobowych. Podzielono też argumentację Grupy Roboczej, zaznaczając, że zyskuje ona na aktualności w świetle zd. 4 motywu 26 RODO, gdzie wskazuje się na konieczność uwzględnienia m.in. technologii dostępnej w momencie przetwarzania danych, jak i postępu technologicznego.

Uwzględniając powyższe, należy zauważyć, że z powołanego wyżej wyroku TS z 19 października 2016 r. w sprawie C-582/14 Breyer wynika, że: (1) by określone dane mogły zostać uznane za "dane osobowe", nie jest wymagane, by wszystkie informacje umożliwiające identyfikację osoby, której dane dotyczą, musiały znajdować się w posiadaniu tylko jednej osoby (zob. pkt 43 wyroku); (2) należy jednak ustalić, czy możliwość połączenia tych danych z owymi dodatkowymi informacjami będącymi w posiadaniu innego podmiotu stanowi sposób, który może być z uzasadnionym prawdopodobieństwem wykorzystany (zob. pkt 45 wyroku); (3) nie miałoby to miejsca w przypadku, gdyby identyfikacja osoby, której dane dotyczą, była zakazana prawem lub niewykonalna w praktyce, przykładowo z powodu okoliczności, że wiąże się z nadmiernym nakładem czasu, kosztów i pracy ludzkiej, tak że ryzyko identyfikacji wydaje się w rzeczywistości znikome.

W świetle natomiast powyższego, w ocenie Sądu należy stwierdzić, że uwzględniając obowiązujące przepisy, a także dostępne obecnie technologie i postęp technologiczny, nie ma podstaw, by przyjąć, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy ryzyko uzyskania przez podmiot dysponujący numerem telefonu osoby fizycznej dodatkowych danych ją identyfikujących było w rzeczywistości znikome.

Po pierwsze, należy zaznaczyć, że szanse uzyskania dodatkowych danych identyfikujących w przypadku dysponowania numerem telefonu są zdecydowanie większe niż w przypadku dysponowania numerem IP, a zwłaszcza numerem dynamicznym, który był przedmiotem rozważań TS w wyroku w sprawie C-528/14. Wynika to z faktu, że numer IP jest przypisany nie do osoby, jak numer telefonu do abonenta będącego osobą fizyczną, a w przypadku abonenta będącego użytkownikiem końcowym, do użytkownika końcowego, lecz do urządzenia, a ściślej rzecz ujmując, do zakończenia sieci. Adres IP może być zatem kwalifikowany jako "punkt zaczepienia", wyróżniony w powołanym wyżej Sprawozdaniu na temat stosowania zasad ochrony danych osobowych w stosunku do ogólnoświatowych sieci telekomunikacyjnych.

Po drugie, należy zauważyć, że z przepisów Prawa telekomunikacyjnego wynika obowiązek zapewnienia w ramach usługi powszechnej ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych oraz ogólnokrajowego spisu abonentów (art. 81 ust. 3 pkt 4 i pkt 5 P.t.). W świetle natomiast powołanego już art. 169 ust. 1 P.t., dane osobowe zawarte w publicznie dostępnym spisie abonentów, a także udostępniane za pośrednictwem służb informacyjnych przedsiębiorcy telekomunikacyjnego mogą obejmować: 1) numer abonenta lub znak identyfikujący abonenta; 2) nazwisko i imiona abonenta; 3) nazwę miejscowości oraz ulicy w miejscu zamieszkania. Zamieszczenie w spisie danych identyfikujących abonenta będącego osobą fizyczną może oczywiście nastąpić wyłącznie po uprzednim wyrażeniu przez niego zgody na dokonanie tych czynności (art. 169 ust. 3 P.t.). Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku wyrażenia takiej zgody i zamieszczenia innych niż numer telefonu, wyżej wymienionych danych osobowych w spisie, podmiot, który dysponuje numerem telefonu ma możliwość uzyskania tych informacji.

Ponadto, jakkolwiek wykorzystanie tego typu środków przez skarżącą w świetle akt sprawy nie wydaje się rozsądnie prawdopodobne, to należy zaznaczyć, że uzyskanie na podstawie numeru telefonu dodatkowych danych identyfikujących osobę fizyczną od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego – nawet w przypadku braku zgody osoby, której dane te dotyczą – nie jest całkowicie wyłączone w świetle przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Na taką możliwość wprost wskazuje powoływany zresztą przez Spółkę w piśmie złożonym w sprawie art. 159 ust. 4 P.t., z którego wynika, że zakazu przekazywania danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną nie stosuje się m.in. do danych ujawnionych postanowieniem sądu wydanym w postępowaniu karnym, postanowieniem prokuratora lub na podstawie odrębnych przepisów

Po trzecie, uwzględniając dostępne obecnie technologie, należy zauważyć, że w powszechnie dostępnych aplikacjach służących jako komunikatory (np. WhatsApp, Signal) konta użytkowników muszą być powiązane z numerami telefonów użytkowników. W przypadku nieograniczenia w tego typu komunikatorach opcji udostępniania informacji osobistych w ustawieniach prywatności, informacje takie, jak np. zdjęcie profilowe, widoczne są dla innych użytkowników aplikacji. W takiej sytuacji, dysponując wyłącznie numerem telefonu, można uzyskać tego typu dane identyfikujące.

Po czwarte zatem, w ocenie Sądu, biorąc pod uwagę wszelkie obiektywne czynniki, takie jak koszt i czas potrzebne do zidentyfikowania, oraz uwzględniając dostępną technologię i postęp technologiczny, należy stwierdzić, że skarżąca, której oddział w Polsce profesjonalnie zajmował się działalnością centrów telefonicznych (call center), przetwarzaniem danych, a także zarządzaniem stronami internetowymi (zob. dane w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr [...]), dysponowała sposobami pozwalającymi na uzyskanie dodatkowych danych identyfikujących uczestnika postępowania, które mogła z uzasadnionym prawdopodobieństwem wykorzystać.

Biorąc pod uwagę wszystko, co powyżej wywiedziono, Sąd stwierdził, że skarżąca, pozyskując numer telefonu komórkowego uczestnika postępowania, przechowując go i wykorzystując następnie do nawiązania połączenia telefonicznego przetwarzała jego dane osobowe. Sąd zaznacza przy tym jeszcze raz, że przyjął, iż numer telefonu komórkowego użytkownika końcowego będącego osobą fizyczną definiuje tego użytkownika jako osobę korzystającą dla zaspokojenia własnych potrzeb z usług telekomunikacyjnych przypisanych do tego numeru, w tym z podstawowej usługi połączeń telefonicznych, a zatem umożliwia jego zidentyfikowanie poprzez nawiązanie z nim kontaktu w określonym celu i wywieranie na niego określonego wpływu. Sąd dodatkowo wywiódł natomiast, że nawet przy założeniu, iż sam numer telefonu nie pozwala na zidentyfikowanie osoby fizycznej, należy stwierdzić, że skarżąca dysponowała sposobami pozwalającymi na uzyskanie dodatkowych danych identyfikujących uczestnika postępowania, które mogła z uzasadnionym prawdopodobieństwem wykorzystać. Sądowi znane jest stanowisko wyrażone w powołanym przez Spółkę wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 18 maja 2021 r. sygn. akt II SA/Wa 1898/20, lecz z przedstawionych wyżej względów, Sąd nie podzielił go w przedmiotowej sprawie.

Organ nadzorczy prawidłowo stwierdził też, że przetwarzanie danych osobowych uczestnika postępowania odbywało się dla celów marketingu bezpośredniego.

Jak wywodzi skarżąca, celem połączenia telefonicznego było ustalenie zainteresowania rozmówcy udziałem w organizowanych spotkaniach lub prezentacjach, a dopiero w przypadku wyrażenia woli udziału w spotkaniu rozmówca wyrażał zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych i podawał niezbędne dane w celu wzięcia udziału w spotkaniu. Spółka twierdzi, że jej działalność skupia się na zapraszaniu na organizowane spotkania, podczas których kontrahenci Spółki poruszają tematykę spotkań wcześniej określoną podczas składania zaproszenia abonentom. Podczas wyżej wymienionych spotkań uczestnicy mają alternatywną możliwość zapoznania się z ofertą kontrahenta Spółki lub zakupu towarów prezentowanych przez ten podmiot poprzez przyjęcie prezentowanej tam oferty. Spółka podnosi również, że zapraszając na spotkania, w rozmowie nie prowadzi żadnej sprzedaży, nie informuje też o żadnych konkretnych produktach, a jedynie o tematyce spotkania oraz kategoriach prezentowanych produktów. Twierdzi też, że realizuje połączenia we własnym imieniu oraz we własnym imieniu umawia spotkania, które następnie są sprzedawane na rzecz jej kontrahentów z branży sprzedaży bezpośredniej. W takim stanie rzeczy w ocenie skarżącej nie można przypisać korzyści z rzekomego marketingu jakiemukolwiek podmiotowi, a w szczególności Spółce, gdyż nie prowadzi ona podczas połączeń sprzedaży, a produkty oferowane na pokazach nie stanowią w żadnym razie jej własności.

Odnosząc się do powyższej argumentacji, w realiach sprawy, w której PUODO stwierdził w zaskarżonej decyzji, że dane osobowe uczestnika postępowania przetwarzane były dla celów marketingu bezpośredniego, w ocenie Sądu należy odwołać się do definicji pojęcia "marketingu bezpośredniego" zawartej w rekomendacji R (85)20 Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie ochrony danych osobowych używanych dla celów marketingu bezpośredniego Rady Europy "Ochrona danych osobowych wykorzystywanych dla potrzeb marketingu bezpośredniego" z 25 października 1985 r. Zgodnie z nią, "marketing bezpośredni", to ogół działań, jak również wszelkich dotyczących go usług pomocniczych, umożliwiających oferowanie produktów lub usług bądź przekazywanie innych informacji do grupy ludności - za pośrednictwem poczty, telefonu lub innych bezpośrednich środków - w celach informacyjnych bądź w celu wywołania reakcji ze strony osoby, której dane dotyczą. Na zasadność odwołania się do przywołanej definicji wskazał również Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z 21 marca 2014 r. sygn. akt AmT 10/12 (Lex nr 2155559), a także Sąd Okręgowy w Warszawie w powołanym wyżej wyroku z 11 grudnia 2020 r. sygn. akt XVII AmA 22/19.

Przyjmując natomiast takie rozumienie pojęcia marketingu bezpośredniego, należy stwierdzić, że wykonywanie połączeń telefonicznych w celu zaproszenia konsumenta do skorzystania z usług oferowanych przez kontrahentów Spółki, jest marketingiem bezpośrednim, ponieważ jest przekazaniem informacji w celu wywołania reakcji ze strony konsumenta w postaci skorzystania z tych usług. Ma na celu ich promocję, a następnie nabycie przez konsumenta.

Nie ma przy tym znaczenia, że usługa, do skorzystania z której, zachęcała skarżąca, nie była oferowana przez nią lecz przez jej kontrahentów. Należy bowiem podkreślić, odwołując się ponownie do powołanej wyżej uchwały Sądu Najwyższego z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III SZP 7/15, że z uwagi na znaczenie prawa do prywatności oraz uciążliwość form komunikacji marketingowej, o których mowa w art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, dla użytkowników telefonii komórkowej, zwroty, którymi posłużył się ustawodawca w tym przepisie ("używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych", "używanie automatycznych systemów wywołujących") nie mogą być interpretowane zawężająco. Skoro zatem skarżąca używała telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu zaproszenia konsumentów do skorzystania z określonych usług, bądź zapraszała na pokazy lub spotkania, podczas których istniała możliwość zakupu produktów, to używała tych urządzeń w celu marketingu bezpośredniego. To, kto następnie oferował te usługi i produkty nie ma znaczenia z perspektywy normy prawnej zawartej w art. 172 ust. 1 P.t.

Stwierdzenie, że przetwarzanie danych osobowych uczestnika postępowania odbywało się dla celów marketingu bezpośredniego ma o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. f RODO, przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią, z wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, wymagające ochrony danych osobowych, w szczególności gdy osoba, której dane dotyczą, jest dzieckiem. W świetle natomiast motywu 47 zd. 6 RODO, za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego.

Niemniej jednak, prawnie uzasadnione interesy administratora mogą być podstawą prawną przetwarzania, o ile w świetle rozsądnych oczekiwań osób, których dane dotyczą, opartych na ich powiązaniach z administratorem nadrzędne nie są interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą. Taki prawnie uzasadniony interes może istnieć na przykład w przypadkach, gdy zachodzi istotny i odpowiedni rodzaj powiązania między osobą, której dane dotyczą, a administratorem, na przykład gdy osoba, której dane dotyczą, jest klientem administratora lub działa na jego rzecz. Aby stwierdzić istnienie prawnie uzasadnionego interesu, należałoby w każdym przypadku przeprowadzić dokładną ocenę, w tym ocenę tego, czy w czasie i w kontekście, w którym zbierane są dane osobowe, osoba, której dane dotyczą, ma rozsądne przesłanki by spodziewać się, że może nastąpić przetwarzanie danych w tym celu (zob. motyw 47 RODO zd. 1 – zd. 3).

Jak dostrzegła Europejska Rada Ochrony Danych Osobowych w powołanej wyżej Opinii z 12 marca 2019 r. nr 5/2019, organy ochrony danych posiadają właściwość do przeprowadzenia kontroli podzbiorów przetwarzania podlegających przepisom krajowym transponującym dyrektywę o prywatności i łączności elektronicznej tylko wtedy, gdy prawo krajowe stanowi, że należy to do ich właściwości. Niemniej jednak, sam fakt, że podzbiór przetwarzania wchodzi w zakres dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej nie ogranicza właściwości organów ochrony danych na podstawie RODO (str. 22 i str. 26 powołanej Opinii). Naruszenie przepisów RODO może również stanowić naruszenie krajowych przepisów dotyczących prywatności i łączności elektronicznej. Organ ochrony danych może uwzględnić to faktyczne stwierdzenie naruszenia przepisów dotyczących prywatności i łączności elektronicznej przy stosowaniu RODO (np. oceniając, czy przestrzegano zasady zgodności z prawem lub zasady rzetelności na podstawie art. 5 ust. 1 lit. a) RODO). Wszelkie decyzje w zakresie egzekwowania prawa muszą być jednak uzasadnione na podstawie RODO, chyba że w prawie państwa członkowskiego rozszerzono właściwość organu ochrony danych (str. 24 i str. 26 powołanej Opinii).

Podzielając powyższe stanowisko, należy zaznaczyć, że w świetle dookreślającego i precyzującego przepisy RODO art. 172 ust. 1 P.t., zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Zgodnie z art. 174 P.t., do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych.

Skoro zatem używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego dopuszczalne jest pod warunkiem uprzedniego wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, to brak takiej zgody ze strony uczestnika postępowania, powoduje, że nie mógł on mieć rozsądnych przesłanek, by spodziewać się, że może nastąpić przetwarzanie jego danej osobowej w postaci numeru telefonu do tych celów. Co za tym idzie, skarżąca nie była uprawniona do przetwarzania danych osobowych uczestnika postępowania w zakresie numeru telefonu w oparciu o art. 6 ust. 1 lit. f RODO. W tym bowiem przypadku nadrzędny charakter nad prawnie uzasadnionym interesem skarżącej ma prawo uczestnika postępowania do ochrony podstawowego prawa - prawa do prywatności, chronionego przepisem Prawa telekomunikacyjnego implementującym przepisy dyrektywy 2002/58.

W świetle powyższego należało stwierdzić, że PUODO trafnie uznał, że skarżąca przetwarzała dane osobowe uczestnika postępowania bez podstawy prawnej, przez co naruszyła art. 6 ust. 1 RODO.

Nie można też podzielić stanowiska Spółki, że PUODO nie dokonał wystarczających ustaleń w zakresie obejmującym złożenie przez uczestnika postępowania żądania usunięcia jego danych osobowych w zakresie numery telefonu.

Organ nadzorczy w postępowaniu w sprawie skargi wniesionej przez osobę, której dane dotyczą, zobowiązany jest kierować się, określonymi w K.p.a., ogólnymi zasadami postępowania oraz przepisami określającymi jego obowiązki w postępowaniu dowodowym. Stosownie do treści art. 7 K.p.a., w toku postępowania powinnością PUODO jest zatem stanie na straży praworządności i podejmowanie z urzędu lub na wniosek stron wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Przepis art. 77 § 1 K.p.a. obliguje zaś do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zebrane przez organ administracji dowody podlegają ocenie zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, która nakazuje jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 zd. 1 K.p.a.) oraz ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.).

Jak wynika z akt sprawy, skarżąca wykonywała połączenia telefoniczne do uczestnika postępowania. Fakt ten sama potwierdziła w złożonych w sprawie wyjaśnieniach. Stwierdziła także, że uczestnik postępowania nie zdecydował się na podanie danych osobowych podczas rozmowy z telemarketerem, a przez cały tok postępowania, zarówno przed PUODO, jak i przed Sądem utrzymywała, że numer telefonu uczestnika postępowania nie stanowi dla niej danej osobowej, dlatego nie realizowała żądania usunięcia danych. Jednocześnie uczestnik postępowania, w skardze do PUODO podał dokładne daty połączeń telefonicznych, stwierdzając, że wyraźnie poprosił o usunięcie jego danych i niedzwonienie do niego więcej.

W tych okolicznościach materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania, oceniony zgodnie z powołanymi wyżej przepisami K.p.a. w całokształcie, dawał podstawę do stwierdzenia, że uczestnik postępowania złożył żądanie usunięcia danych osobowych podczas rozmowy z telemarketerem Spółki.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 lit. d RODO, osoba, której dane dotyczą, ma prawo żądania od administratora niezwłocznego usunięcia dotyczących jej danych osobowych, a administrator ma obowiązek bez zbędnej zwłoki usunąć dane osobowe, jeżeli dane osobowe były przetwarzane niezgodnie z prawem.

Wedle natomiast art. 12 ust. 3 RODO, administrator bez zbędnej zwłoki

- a w każdym razie w terminie miesiąca od otrzymania żądania - udziela osobie, której dane dotyczą, informacji o działaniach podjętych w związku z żądaniem na podstawie art. 15-22. W razie potrzeby termin ten można przedłużyć o kolejne dwa miesiące z uwagi na skomplikowany charakter żądania lub liczbę żądań. W terminie miesiąca od otrzymania żądania administrator informuje osobę, której dane dotyczą o takim przedłużeniu terminu, z podaniem przyczyn opóźnienia. Jeśli osoba, której dane dotyczą, przekazała swoje żądanie elektronicznie, w miarę możliwości informacje także są przekazywane elektronicznie, chyba że osoba, której dane dotyczą, zażąda innej formy.

Jak wynika z akt sprawy, Spółka spełniła żądanie uczestnika postępowania w zakresie usunięcia danych osobowych dopiero po wszczęciu postępowania przed organem nadzorczym.

Jakkolwiek PUODO błędnie powołał się w zaskarżonej decyzji na art. 17 ust. 1 lit. c w zw. z art. 21 ust. 2 i ust. 3 RODO zamiast na art. 17 ust. 1 lit. d RODO, to nie budzi wątpliwości, że uczestnik postępowania wniósł mające oparcie w drugim z wymienionych przepisów żądanie usunięcia danych osobowych. Tym samym Spółka, realizując to żądanie dopiero po wniesieniu skargi do organu nadzorczego, przekroczyła termin przewidziany w art. 12 ust. 3 RODO.

Reasumując, kontrola zaskarżonej decyzji w granicach sprawy nie dała podstaw do stwierdzenia, że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, natomiast stwierdzone naruszenie prawa materialnego (poprzez błędne zastosowanie art. 17 ust. 1 lit. c w zw. z art. 21 ust. 2 i ust. 3 RODO zamiast art. 17 ust. 1 lit. d RODO) nie miało wpływu na wynik sprawy. Brak jest podstaw do uznania, że w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono wszystkich kwestii mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Materiał dowodowy zgormadzony w toku postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją stanowił wystarczającą podstawę do skorzystania przez PUODO z uprawnienia naprawczego przewidzianego w art. 58 ust. 2 lit. b RODO, który wyposaża organ nadzorczy w kompetencję do udzielania upomnień administratorowi lub podmiotowi przetwarzającemu w przypadku naruszenia przepisów rozporządzenia przez operacje przetwarzania. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada prawu. Zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, a także wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. PUODO prawidłowo ustalił, że skarżąca przetwarzała dane osobowe uczestnika postępowania w zakresie numeru telefonu, oraz że przetwarzania to odbywało się bez podstawy prawnej. Trafnie stwierdził też, że Spółka po terminie spełniła żądanie uczestnika w zakresie usunięcia danych osobowych.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.