Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1193/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 17 ust. 6, art. 28 ust. 1 i ust. 1a
journal: Dz.U. 2021 poz 289
law: Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Monika Kramek (spr.), Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant ref. staż. - Maja Ciepielewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. sprawy ze skargi I. M. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia 24 stycznia 2022 r. nr BDF1.4800.30.2021 w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi I. M. (dalej jako: "skarżąca" lub "strona") jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej jako: "GKO", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z 24 stycznia 2022 r. nr BDF1.4800.30.2021 uchylające w części orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Kielcach (dalej jako: "RKO" lub "organ I instancji") z 4 marca 2021 r. nr KDF.7120.17.2020.KDF.7120.26.2020 w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Zaskarżone orzeczenie zostało wydane w następującym stanie faktycznym.

W dniu 6 marca 2018 r. G. Ł. (dalej jako: "Zamawiający"), reprezentowana przez skarżącą przy kontrasygnacie Skarbnika Gminy, zawarła z Wykonawcą "[...]" M. O. i M. O. sp. j. (dalej jako: "Wykonawca") umowę Nr [...], której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową targowiska w Ł. Umowa była wynikiem wyboru oferty Wykonawcy po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.). Zgodnie z Umową, jakość materiałów, wyrobów i innych urządzeń użytych do wykonania przedmiotu umowy miała być zgodna z normami, atestami, świadectwami dopuszczenia do stosowania i wymogami określonymi w dokumentacji projektowej. Ciężar wykazania tej zgodności spoczywał na Wykonawcy. W przypadku, gdyby Wykonawca zastosował rozwiązania równoważne lub równoważne materiały, wyroby i inne urządzenia w stosunku do tych określonych w dokumentacji projektowej, miał obowiązek poinformować o tym Zamawiającego na piśmie. Zgodnie z Umową, przekazanie placu budowy miało nastąpić w ciągu 7 dni od daty zawarcia Umowy. Termin wykonania robót budowlanych wyznaczono do dnia 30 czerwca 2018 r. (wraz z ostateczną decyzją zezwalającą na użytkowanie obiektu). Roboty budowlane miały być wykonywane zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym, a w umownym terminie Wykonawca miał obowiązek wykonać przedmiot umowy bez wad, skompletować dokumenty niezbędne do odbioru końcowego, w tym przedłożyć ostateczną decyzję pozwolenia na użytkowanie. Termin wykonania przedmiotu umowy Zamawiający miał uznać za zachowany w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego przed upływem wyznaczonego terminu, fizycznego dokonania tegoż odbioru oraz sporządzenia protokołu odbioru końcowego. Strony ustaliły za wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.550.000,00 zł. W związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany został do osiągnięcia umówionego rezultatu w ramach wymienionego wynagrodzenia. Wykonawca nie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w chwili zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rodzaju i rozmiaru wszelkich kosztów.

Zgodnie z zapisami Umowy, zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy dopuszczalna była jedynie w przypadku wystąpienia jednej z niżej wskazanych okoliczności:

a) wstrzymania lub przerw w robotach lub przerw w robotach powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,

b) nieprzekazania Wykonawcy przez Zamawiającego, w terminie ustalonym w umowie placu budowy,

c) działania siły wyższej, za którą uważa się zdarzenie o charakterze nadzwyczajnym, które wystąpiłyby po zawarciu runowy, a których Strony nie mogły przewidzieć w dacie jej zawierania, a których zaistnienie lub skutki uniemożliwiałyby wykonanie przedmiotu urnowy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami.

Zmiana terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie była natomiast dopuszczalna w przypadku, gdy modyfikacja sposobu świadczenia Wykonawcy wynikałaby z zastosowania przez niego rozwiązań lub materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych. Stosownie do § 16 pkt 3 zawartej Umowy pierwotnej Strony przed dokonaniem zmiany umowy miały obowiązek sporządzić na piśmie protokół, w którym miały zostać opisane okoliczności uzasadniające zmianę Umowy i ustalony zakres wprowadzonych zmian. Powyższy protokół miał stanowić podstawę do sporządzenia aneksu do Umowy na piśmie. Wszystkie zmiany postanowień Umowy wymagały dla swej ważności formy pisemnej.

Pismem 18 czerwca 2018 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy do dnia 31 sierpnia 2018 r. powołując się na § 2 pkt 5b Umowy, którego zapis zezwalał na zmianę ustalonego terminu wykonania przedmiotu umowy m.in. w przypadku wystąpienia działania siły wyższej. Wykonawca wskazał, że prośba o wydłużenie terminu realizacji Umowy podyktowana była siłą wyższą, która wystąpiła po zawarciu Umowy, a której strony nie mogły przewidzieć w dacie jej zawarcia, jaką okazały się problemy z dostępnością materiału drewna.

W zaistniałej sytuacji Zamawiający reprezentowany przez Wójta Gminy, uwzględnił rzeczony wniosek o przedłużenie terminu realizacji umowy, w konsekwencji czego 28 czerwca 2019 r. zawarł z Wykonawcą Aneks Nr 1/2018 do Umowy, na podstawie którego Strony zgodnie postanowiły przedłużyć termin realizacji Umowy (wraz z ostateczną decyzją zezwalającą na użytkowanie obiektu) do 31 sierpnia 2018 r.

Pomimo wydłużenia terminu realizacji rzeczonej inwestycji do dnia 31 sierpnia 2018 roku Wykonawca nie wykonał przedmiotu umowy w tym przedłużonym terminie. Odbioru końcowego i przekazania inwestycji do eksploatacji dokonano w dniu 19 grudnia 2018 r., co potwierdzono stosownym protokołem końcowego odbioru. Jednakże zgodnie z Umową, warunkiem definitywnego uznania zakończenia realizacji przedmiotu umowy było nie tylko zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych, (potwierdzone rzeczonym protokołem), ale również przedłożenie ostatecznej decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu. Taka decyzja została wydana 15 stycznia 2019 r., a stała się prawomocna 17 stycznia 2019 r. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że przedmiot umowy został wykonany zgodnie z Umową i odebrany w dniu 19 stycznia 2019 r. W konsekwencji powyższego Zamawiający na podstawie § 11 pkt 5 Umowy pierwotnej z należnego Wykonawcy wynagrodzenia w kwocie 1.550.000,00 zł dokonał potrącenia kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zadania, za okres od dnia 01 września 2018 r. do dnia 19 stycznia 2019 r. w kwocie 430.900,00 zł (139 dni x 0,2% x 1.550.000,00 zł). Gdyby Zamawiający nie zawarł Aneksu mógłby dokonać potrącenia kary umownej z wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy o dodatkowe 62 dni. Podstawę prawną do tego działania stanowiłby § 11 pkt 5 tejże Umowy, a wysokość kary wynosiłaby dodatkowo 192.200,00 zł.

W toku postępowania kontrolnego strona złożyła pisemne wyjaśnienia. Wskazała, że dokonała zmiany Umowy po pozytywnej rekomendacji inspektora nadzoru oraz radcy prawnego. Na rozprawach pełnomocnik skarżącej nie kwestionował ustaleń faktycznych, jednakże wskazał, że nie zgadza się z oceną stanu faktycznego wyczerpującego przestanki stanowiące o postawieniu zarzutu naruszenia dyscypliny finansów z art. 17 ust. 6 w zbiegu z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 ze zm., dalej jako: "u.n.d.f.p.").

Orzeczeniem z dnia 4 marca 2021 r. RKO uznała stronę, winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w:

1) art. 18 pkt 2 u.n.d.f.p., polegającego na niesporządzaniu za okres 2017 roku sprawozdań z wykonania procesów gromadzenia środków publicznych i ich rozdysponowania, wobec zaniechania obowiązku fizycznego sporządzenia za poszczególne kwartały 2017 r. jednostkowego sprawozdania Rb-27ZZ z wykonania planu dochodów związanych z realizacją zadań z zakresu administracji rządowej oraz innych zadań zleconych jednostkom samorządu terytorialnego ustawami, a mianowicie:

• do dnia 10.04.2017 r., Wójt Gminy nie sporządziła kwartalnego sprawozdania Rb-27ZZ wg stanu na koniec I kwartału 2017 roku, zatem w dniu 11.04.2017 roku Wójt zaniechała sporządzenia wyżej wymienionego sprawozdania,

• do dnia 10.07.2017 r. Wójt Gminy nie sporządziła kwartalnego sprawozdania Rb-27ZZ wg stanu nn koniec II kwartału 2017 roku, zatem w dniu 11.07.2017 roku Wójt zaniechała sporządzenia wyżej wymienionego sprawozdania

• do dnia 9.10.2017 roku Wójt Gminy nie sporządziła kwartalnego sprawozdania Rb-27ZZ wg stanu na koniec III kwartału 2017 r., zatem w dniu 10.10.2017 roku Wójt zaniechała sporządzenia wyżej wymienionego sprawozdania,

• do dnia 31.01.2018 r. Wójt Gminy nie sporządziła kwartalnego sprawozdania Rb-27ZZ wg stanu na koniec IV kwartału 2017 roku, zatem w dniu 1.02.2018 roku Wójt zaniechała sporządzenia wyżej wymienionego sprawozdania;

nieprawidłowość powyższa naruszyła § 4 ust. 1 lit. a) wówczas obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16 stycznia 2014 r. w sprawie sprawozdawczości budżetowej, w związku z załącznikiem nr 44 do tegoż rozporządzenia;

2) art. 11 ust. 1 u.n.d.f.p., polegającego na dokonaniu wydatków bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków, wobec:

a) zasilenia w dniu 5.06.2017 roku (konto 139 - WB nr 8 i konto 135 - WB nr 13) i w dniu 7.06.2017 roku (konto 135 - WB nr 14) rachunku bankowego budżetu gminy (konto 133 - WB nr 106 i nr 108) środkami w kwocie 100.000,00 zł pochodzącymi z rachunku bankowego sum depozytowych (konto 139) oraz w kwocie 32.000,00 zł z rachunku Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych (konto 135) celem uzupełnienia środków pieniężnych na bieżące wydatki Gminy. Zwrotu środków dokonano w dniu 12.06.2017 r. (konto 139 - WB nr 9, konto 135 - WB nr 15 i konto 133 - WB nr 111);

- powyższe narusza art. 6 ust. 1, w związku z art. 5 u.f.p.;

b) dopuszczenia w okresie 2017 r. do przekroczenia limitu wydatków ustalonych w planie finansowym jednostki - Urząd Gminy o kwotę ogółem 18.636,23 zł, w tym:

• w dz. 801 rozdz. 80104 § 4430 o kwotę 4.023,46 zł poprzez zapłatę w dniu 21.12.2017 r. na rzecz Gminy P. kwoty 4.093,68 zł tytułem refundacji kosztów dotacji za miesiąc grudzień 2017 r. Plan finansowy w wymienionej podziałce klasyfikacji budżetowej w okresie od dnia 30.11.2017 r. do dnia 28.12.2017 r. wynosił 50.000,00 zł. Wykonanie wydatków do dnia 20.12.2017 r. wynosiło 49.929,78 zł;

• w dz. 900 rozdz. 90015 § 4260 o kwotę 14.612,77 zł poprzez opłacenie w dniu 20.12.2017r. FV nr [...] z dnia 11.12.2017 r. za energię elektryczną na kwotę 27.125,61 zł. Plan finansowy w wymienionej podziałce klasyfikacji budżetowej w okresie od dnia 13.12.2017 r. do dnia 28.12.2017r. wynosił 270.000,00 zł. Wykonanie wydatków do dnia 19.12.2017 r. wynosiło 257.487,16 zł;

- powyższe narusza art. 254 pkt 3 w związku z art. 44 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p.;

3) art. 18 c ust 1 pkt 4 u.n.d.f.p., polegającego na niewykonaniu w terminie zobowiązania jednostki, w tym obowiązku zwrotu należności celnej, podatku, nadpłaty lub nienależnie opłaconych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wskutek:

a) przekazywania z opóźnieniem w okresie maj - sierpień oraz październik - listopad 2017 r. poszczególnych transz dotacji podmiotowej dla Gminnego Ośrodka Kultury w Ł. w kwocie ogółem 203.000,00 zł po 20 dniu danego miesiąca, a to:

• na maj w dniu 24.05.2017 r. w kwocie 43.000,00 zł (WB nr 78),

• na czerwiec w dniu 27.06.2017 r. w kwocie35.000,00 zł (WB nr 99),

• na lipiec w dniu 25.07.2017 r. w kwocie 35.000,00 zł (WB nr 114),

• na sierpień w dniu 25.08.2017 r. w kwocie 35.000,00 zł (WB nr 130),

• na październik w dniu 24.10.2017 r. w kwocie 3 5.000,00 zł (WB nr 167),

• na listopad w dniu 23.11.2017 r. w kwocie 20.000,00 zł (WB nr 184);

- powyższe narusza termin określony w rozdziale II pkt 1 załącznika nr 1 do Zarządzenia Nr 46/2014 Wójta z dnia 3 września 2014 r. w sprawie zasad przyznawania i rozliczania dotacji podmiotowej i dotacji celowej z budżetu Gminy Ł. dla samorządowych instytucji kultury, zgodnie z którym dotacja podmiotowa na działalność bieżącą przekazywana jest w transzach miesięcznych do 20 dnia każdego miesiąca;

b) przekazania transzy dotacji celowej dla Gminy R. w kwocie 121.982,00 zł w dniu 14.11.2017 r. (WB nr 179), tj. ze zwłoką 65 dni w stosunku do terminu umownego (10.08.2017 r.), określanego w § 2 ust. 2 Porozumienia Nr 1 z dn. 5.01.2017 roku wraz z aneksem z dnia 20.07.2017 roku, co narusza art. 44 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 305);

4) art.18 pkt 1 u.n.d.f.p., polegającego na przekazaniu lub udzieleniu dotacji z naruszeniem zasad lub trybu przekazywania lub udzielania dotacji, wobec udzielenia w 2017 roku dwóch dotacji celowych na podstawie ustawy o sporcie wg klasyfikacji 926/92605/§2820 na zadanie wskazane w uchwale Nr XXI1/193/2017 Rady Gminy z dnia 25 stycznia 2017 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Ł. na rok 2017 pn. "Uprawianie lekkoatletyki w biegach, uczestnictwo w zawodach sportowych oraz utrzymanie obiektów sportowych dla klubów sportowych łącznie na kwotę 50.000,00 zł. Ze złożonych przez dwa podmioty wniosków o udzielenie dotacji oraz podpisanych w dniu 1.03.2017 r. umów na udzielenie wsparcia finansowego wynika, iż zostały one złożone na realizację zadania z zakresu rozwoju sportu w Gminie Ł. w 2017 r. pod nazwą: "[...]" (dla [...] w kwocie 40.000,00 zł, przekazana w dniu 22.03.2017 r. WB nr43) oraz "[...] " (dla [...] w kwocie 10.000,00 zł przekazana w dniu 22.03.2017 r. WB Nr 43). Powyższe zadania wskazane we wnioskach i umowach nie odpowiadają celowi na jaki Gmina w Załączniku Nr 12 - dotacje celowe, określonym uchwałą budżetową Nr XXII/193/2017 Rady Gminy z dnia 25 stycznia 2017 r. wraz ze zmianami zadysponowała rzeczone środki finansowe dla dotacji celowych. Powyższe działania naruszyły art. 44 ust. 1 pkt 2 i art. 211 ust. 4 u.f.p.;

5) art. 17 ust. 6 w zbiegu z art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p., polegającego na dokonaniu bezpodstawnej, istotnej zmiany treści umowy w postaci wydłużenia pierwotnego terminu zakończenia realizacji zamówienia publicznego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach programu Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014 - 2020, pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową targowiska w Ł." z dnia 30.06.2018 r. na dzień 31.08.2018 r., w wyniku nieuzasadnionego i błędnego uznania przez Zamawiającego przesłanki braku drewna typu K-27, jako okoliczności stanowiącej siłę wyższą, której Wykonawca nie mógł przewidzieć działając z należytą starannością, co w konsekwencji spowodowało nieustalenie należności jednostki samorządu terytorialnego, poprzez uniemożliwienie obowiązku naliczenia Wykonawcy kar umownych z tytułu zwłoki za okres od dnia 01.07.2018 r. do dnia 31.08.2018 r., tj. za 62 dni, co doprowadziło do uszczuplenia budżetu Gminy o kwotę 192.200,00 zł według postanowień zawartej w dniu 06.03.2018 r. umowy z Wykonawcą Nr [...]. Powyższe narusza art. 144 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1e pkt 2b i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 pkt Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych oraz art. 42 ust. 5 i art. 254 pkt 1 u.f.p.

Komisja Orzekająca I instancji, na podstawie art. 37 w związku z art. 31 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 289), za czyny opisane w punkcie 1 orzeczenia wymierzyła Obwinionej karę pieniężną w wysokości 4.184 zł i na podstawie art. 167 ust. 1 ww. ustawy obciążyła stronę obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 413,40 zł.

Z powołanym rozstrzygnięciem nie zgodziła się skarżąca, która wniosła pismem z 26 kwietnia 2021 roku odwołanie. Orzeczenie RKO zaskarżone zostało w części, tj. w zakresie pkt. I ppkt 5) oraz pkt II orzeczenia (to jest w zakresie przypisania odpowiedzialności za czyn art. 17 ust. 6 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p. oraz w zakresie orzeczonej kary). W odwołaniu zarzucono naruszenie:

- art. 17 ust. 5 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p., poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że Obwiniona dokonała bezprawnej zmiany Umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do uszczuplenia budżetu Zamawiającego o kwotę 192 200,00 zł.

- art. 34a w związku z art. 37 u.n.d.f.p., poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej,

- art. 33 i art. 36 u.n.d.f.p., poprzez błędną wykładnię i uznanie, że poza brakiem uprzedniej karalności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zachodzą inne okoliczności łagodzące, uzasadniające wymierzenie kary łagodniejszego rodzaju, podczas gdy Obwiniona powinna zostać uniewinniona od części przypisanych jej czynów (tj. naruszenia art. 17 ust. 5 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p.), a ponadto przed wydaniem orzeczenia przyznała się do części zarzucanych jej czynów składając na ten temat pisemne wyjaśnienia.

Orzeczeniem z dnia 24 stycznia 2023 r. GKO,

1) na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 2 u.n.d.f.p., uchyliła orzeczenie organu I instancji w zakresie pkt I ppkt 5 jego sentencji oraz:

a) obwinioną I. M. uznała winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p., polegającego na dokonaniu w dniu 28 czerwca 2018 r. istotnej zmiany zawartej umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 25) - w dacie popełnienia czynu 144 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1e pkt 2b i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 - w związku z dokonaniem bezpodstawnej, istotnej zmiany treści umowy w postaci wydłużenia pierwotnego terminu zakończenia realizacji zamówienia publicznego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach programu Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014 - 2020, pn. "[...]" z dnia 30.06.2018 r. na dzień 31.08.2018 roku, w wyniku nieuzasadnionego i błędnego uznania przez Zamawiającego przesłanki braku drewna typu K-27, jako okoliczności stanowiącej siłę wyższą, której Wykonawca nie mógł przewidzieć działając z należytą starannością.

b) na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 u.n.d.f.p. uniewinniła Obwinioną w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p..

2) Na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p. utrzymała w mocy orzeczenie w pozostałym zaskarżonym zakresie.

Na wstępie organ II instancji wyjaśnił, że w sprawie znalazły zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej jako "p.z.p.").

W ocenie GKO z treści postanowień p.z.p. wynika, że istotne zmiany umowy mogą być dokonane wyłącznie w przypadkach określonych w treści ww. ustawy.

Zamawiający musi mieć pewność, że w realiach sprawy zaktualizowały się okoliczności uprawniające do modyfikacji umowy. W tym celu powinien dokonać weryfikacji stanu faktycznego sprawy, aby ustalić, czy uprawnione jest zawarcie aneksu.

GKO zwróciła uwagę, że w myśl § 2 ust. 5 Umowy dopuszczalne było dokonanie jej zmiany w przypadku działania siły wyższej, za którą uważa się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, które wystąpiły po zawarciu umowy, a których strony nie mogły przewidzieć w dacie jej zawierania, których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie przedmiotu umowy w sposób zgody z obwiązującymi przepisami. Ponadto w myśl § 16 ust. 2 i 3 Umowy okoliczności uzasadniające zmianę postanowień Umowy jest zobowiązana wykazać i udokumentować strona, która występuje z inicjatywą zmiany Umowy. Zawarcie aneksu powinien poprzedzać pisemny protokół opisujący okoliczności faktyczne uzasadniające zmianę Umowy i ustalający zakres wprowadzonych zmian. Protokół stanowi podstawę do sporządzenia aneksu do Umowy. W ocenie organu odwoławczego okoliczności sprawy ustalone przez RKO jednoznacznie potwierdzają, że przesłanki dokonania zmiany nie zostały w realiach sprawy spełnione. W jego ocenie wykonawca nie wykazał zgodnie z Umową podstaw faktycznych do zawarcia Aneksu, a obwiniona mimo to wydłużyła o dwa miesiące termin realizacji zamówienia.

Następnie GKO stwierdziła, że wbrew ocenie strony organy obu instancji są uprawnione do weryfikacji, czy w realiach sprawy zaktualizowały się podstawy do zmiany umowy. Wskazała, że jak wprost wynika z art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p. naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Przesłanki uprawniające do zmiany umowy określa art. 454 i art. 455 p.z.p. W konsekwencji, zdaniem GKO, organ I instancji w okolicznościach sprawy prawidłowo uznał, że doszło do popełnienia czynu wypełniającego znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych wskazane w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p.

GKO zaznaczyła przy tym, że nie zostały wykazane żadne przeszkody uniemożliwiające Obwinionej zachowanie zgodne z oczekiwanym w tej sprawie wzorcem postępowania. Skarżąca, w ocenie organu odwoławczego, uniknęłaby popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych, jeśli nie podpisałaby Aneksu. Dodano, że fakt skorzystania z opinii prawnej, czy ewentualne wyrażenie aprobującej oceny przez inspektora nadzoru co do Aneksu nie prowadzi do uznania, że Obwinionej nie można w sprawie przypisać winy.

Organ II instancji zwrócił przy tym uwagę na treść § 16 pkt 3 umowy, zgodnie z którym Obwiniona zobowiązana była sporządzić stosowny protokół uzasadniający konieczność dokonania zmiany umowy, i w sposób krytyczny dokonać analizy sprawy a w konsekwencji nie zawierać Aneksu. Dodał, że Obwiniona miała zatem obiektywną możliwość zachowania się zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Odnosząc się do przypisania stronie odpowiedzialności za czyn polegający na nieustaleniu należności jednostki samorządu terytorialnego (art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p.) wskazał, że nie podzielono oceny RKO i w tym zakresie należało Obwinioną uniewinnić na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 3 u.n.d.f.p.

Organ II instancji podkreślił jednocześnie, że uniewinnienie Obwinionej w omawianym zakresie nie zmieniło jednak oceny co do kary. Kara pieniężna orzeczona przez RKO pozostała uzasadniona i adekwatna zarówno w świetle art. 34a u.n.d.f.p., jak i dyrektyw wymiaru kary określonych art. 33 w zw. z 28 u.n.d.f.p.

Wyjaśnił, że bezprawne zmiany umowy godzą w podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - w zasadę uczciwej konkurencji. Brak uprzedniej karalności Obwinionej, czy przyznanie się przez nią do części czynów naruszających dyscyplinę finansów publicznych nie pozwalają zaś na zastosowanie kary łagodniejszej, niż orzeczona. W tym przypadku bowiem, zdaniem GKO, zasadne jest przyjęcie, że stopień szkodliwości naruszenia dla finansów publicznych jest znaczny, co uzasadnia wymierzenie kary pieniężnej.

Pismem z 20 kwietnia 2022 r. strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. orzeczenie GKO domagając się jego uchylenia w części, tj. w zakresie pkt 1 lit. a) oraz w zakresie pkt 2 i zwrócenia sprawy do ponownego rozstrzygnięcia.

Organowi II instancji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 ze zm., dalej jako: "u.n.d.f.p.") - tj. art. 17 ust. 6 u.n.d.p.f. poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że obwiniona dokonała bezprawnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, art. 34a w związku z art. 37 u.n.d.p.f. poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, art. 33 u.n.d.p.f. i art. 36 u.n.d.p.f., poprzez błędną wykładnię i uznanie, że poza brakiem uprzedniej karalności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zachodzą inne okoliczności łagodzące, uzasadniające wymierzenie kary łagodniejszego rodzaju, podczas gdy obwiniona powinna zostać uniewinniona od części przypisanych jej czynów (tj. naruszenia art. 17 ust. 6 u.n.d.p.f.) oraz faktu, iż została uniewinniona od czynu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.p.f., a ponadto przed wydaniem orzeczenia przyznała się do części zarzucanych jej czynów składając na ten temat pisemne wyjaśnienia.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że gmina, jako zamawiający, przewidziała możliwość zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia w przypadku "siły wyższej", zatem skoro strona zawarła w treści umowy stosowne zapisy, to miała prawo dokonać zmiany umowy i w żadnym wypadku nie istnieją podstawy do kwestionowania prawidłowości działania obwinionej, w tym zakresie. Zauważono, że w zawartej umowie pojęcie "siła wyższa" nie zostało zdefiniowane, nie istnieje natomiast żaden przepis prawa, który daje możliwość definiowania tego pojęcia ex post. W uzasadnieniu skargi powołano się na wyrok NSA z 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2238/15. Wskazano, że orzeczenie GKO nie zawiera wyczerpującej oceny zastosowanego wymiaru kary. Zdaniem skarżącej, uzasadnienie rozstrzygnięcia GKO dotyczące wymiaru kary jest co najmniej niewystarczające i nie pozwala na właściwą polemikę w tym zakresie. Wskazano, iż GKO nie odniosła się do art. 35 u.n.d.f.p., który wskazuje, że karę upomnienia wymierza się w przypadku gdy stopień społecznej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie jest znaczny. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że strona przed wydaniem orzeczenia przyznała się do części zarzucanych jej czynów składając na ten temat pisemne wyjaśnienia, co niewątpliwie przemawia za pozytywną prognozą dotyczącą gospodarowania w przyszłości środkami publicznymi przez skarżącą i wskazuje na zasadność złożonego wniosku o zastosowanie instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary i wymierzenie jej kary upomnienia.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnieć należy, że sporną pomiędzy stroną a organem pozostaje zarówno kwestia wystąpienia w sprawie przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p., tj. dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów zamówieniach publicznych jak i wymiar orzeczonej wobec skarżącej kary. Organy wskazują bowiem na brak wystąpienia w sprawie okoliczności wypełniających znamiona "siły wyższej" umożliwiające zgodne z prawem dokonanie zmiany umowy, jak również akcentują niezgodny z treścią ww. umowy tryb dokonania przedmiotowej zmiany.

W ocenie natomiast skarżącej organy nie miały podstaw prawnych do kwestionowania dokonanej zmiany właśnie z uwagi na wystąpienie w sprawie "siły wyższej". Strona podkreśliła, że zmiana tego typu została wprost przewidziana w umowie. Skarżąca dodała, że zarówno RKO jak i GKO nie posiadają uprawnień do oceny, czy dana okoliczność jest lub też nie "siłą wyższą" i w konsekwencji na tej podstawie przypisywania stronie odpowiedzialności za naruszenie, o którym mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że w treści skargi, strona zawartą tam argumentację poparła orzecznictwem sądów administracyjnych, a konkretnie powołała się na treść wyroku NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2238/15, w którym podniesiono, m.in., że "naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 6 u.o.d.f.p. musi być ujmowane formalnie, gdyż organy dyscyplinarne, jak i sądy administracyjne nie mają kompetencji do badania treści umów, więc wypowiadania się, które zmiany umowy w konkretnych okolicznościach faktycznych są istotne i z jakiego powodu". Sąd w składzie niniejszym nie kwestionuje stanowiska wyrażonego w ww. wyroku, jednakże zauważa, że stan faktyczny w sprawie zakończonej ww. wyrokiem oraz w sprawie niniejszej różni się w sposób istotny, co miało wpływ na wynik podjętego rozstrzygnięcia.

Należy przypomnieć, że strona kwestionując działania organów dyscyplinarnych powołuje się na postanowienia wiążącej ją z wykonawcą umowy, w której wprost przewidziano możliwość jej aneksowania w sytuacji wystąpienia stanu "siły wyższej". Jednocześnie jednak strona nie kwestionuje faktu, że wbrew postanowieniom ww. umowy dokonała zmiany tej umowy z naruszeniem innych jej postanowień. Zgodnie bowiem z treścią § 16 ust. 2 i 3 umowy okoliczności uzasadniające zmianę jej postanowień jest zobowiązana wykazać i udokumentować strona, która występuje z inicjatywą zmiany. Zawarcie aneksu powinien poprzedzać pisemny protokół opisujący okoliczności faktyczne uzasadniające zmianę umowy i ustalający zakres wprowadzonych zmian. Protokół stanowi podstawę do sporządzenia aneksu.

Jak słusznie zauważył organ zarówno I, jak i II instancji powyższe warunki dokonania zmiany umowy w sprawie nie zostały spełnione. Nie został sporządzony protokół, o którym mowa w § 16 umowy, wykonawca nie wykazał zgodnie z umową podstaw faktycznych do zawarcia aneksu, a skarżąca mimo to dokonała jej zmiany, wydłużając o dwa miesiące termin realizacji zamówienia. Strona nie dokonała zatem czynności niezbędnych, poprzedzających sporządzenie aneksu do umowy naruszając tym samym jej postanowienia, co niewątpliwie prawidłowo zostało zakwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p. Oczywistym wydaje się w tej sytuacji, że Zamawiającego z Wykonawcą wiązała pełna treść umowy, nie zaś jej wybiórcze fragmenty, a zatem brak było prawnych podstaw do rezygnacji z procedury aneksowania umowy zgodnie z jej postanowieniami.

Bez znaczenia w tym zakresie pozostają natomiast wyjaśnienia strony składane w toku postępowania przed organami dyscyplinarnymi, gdzie powoływała się ona na "rekomendacje inspektora nadzoru" oraz pozytywną ocenę proponowanej zmiany przez zatrudnionego w gminie radcę prawnego. Pomijając, że przesłuchany przez organ I instancji inspektor nadzoru nie potwierdził okoliczności, że złożył rekomendację w zakresie zmiany przedmiotowej umowy, to zatrudnieni w gminach radcowie prawni nie wydają wiążących poleceń i jako pracownicy gminy (Zamawiającego) też mogą dokonywać wadliwych interpretacji.

Podkreślenia wymaga, że zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego nigdy nie stanowi czynności marginalnej, niewymagającej szczególnej uwagi. Jak słusznie zauważyła GKO w zaskarżonym orzeczeniu - rolą wójta jest nadzór nad pracownikami obsługującymi gminę, również w merytorycznym zakresie ich pracy, a nadmierne zaufanie do pracowników świadczy o niedochowaniu staranności, która powinna być wymagana od osób pełniących kierownicze funkcje w jednostkach sektora finansów publicznych. Innymi słowy oparcie się przez skarżącą na błędnej opinii radcy prawnego, co do możliwości zmiany istotnych zapisów umowy, w sytuacji gdy obiektywnie nie zachodziły poważne wątpliwości interpretacyjne zarówno co do treści stosowanej normy prawnej, jak i zapisów samej umowy, nie prowadzi automatycznie do uznania, że błąd był usprawiedliwiony w rozumieniu art. 23 ust. 1 u.o.n.d.f.p. Skarżąca podejmując się pełnienia funkcji związanej z gospodarowaniem środkami publicznymi miała obowiązek osobistego zapoznania się z regulacjami prawnymi dotyczącymi prowadzenia gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych i prawidłowego stosowania tych regulacji, jak i zwartej z Wykonawca umowy. Skarżąca nie może zwolnić się z tej odpowiedzialności przez bezkrytyczne oparcie się na jednej opinii prawnej, nawet jeśli jest ona zgodna z jej oczekiwaniami.

W orzeczeniu GKO z 12 marca 2012 r. nr BDF1/4900/10/8/12/161 słusznie przy tym zauważono, że brak merytorycznego przygotowania nie może być uznany, jako okoliczność powodująca zwolnienie się z odpowiedzialności (link do treści orzeczenia: https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=def9a055-8ef0-4f2e-8447-b0acf70a6727&groupId=764034). Dodać należy, że skarga na ww. orzeczenie została oddalona przez Sąd (sygn. akt V SA/Wa 1487/12), a wyrok w tej sprawie jest prawomocny.

Zdaniem Sądu sprowadzenie roli skarżącej wyłącznie do bezrefleksyjnego podpisywania dokumentów przygotowanych przez pracowników gminy kłóci się z charakterem i wagą pełnionej przez nią kierowniczej funkcji w organie jednostki samorządu terytorialnego.

W kontekście powyższego w zaistniałej sytuacji penalizowany jest skutek, jakim pozostaje zawarcie aneksu do umowy, naruszającego dyscyplinę finansów publicznych, w bezpośrednim związku skutkowo przyczynowym z brakiem dołożenia należytej staranności przez stronę, jako kierownika jednostki sektora finansów publicznych.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Sądu, organ odwoławczy prawidłowo uznał stronę za winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p.

Oceniając stopień naruszenia dyscypliny finansów publicznych organy prawidłowo ustaliły, że było ono szkodliwe dla finansów publicznych w stopniu wyższym niż znikomy (art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p.). W myśl art. 28 ust. 1a u.o.n.d.f.p. przy ocenie stopnia szkodliwości dla finansów publicznych naruszenia dyscypliny finansów publicznych uwzględnia się wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia, a także skutki naruszenia. Skarżąca powołuje się na okoliczność przyznania się do części stawianych jej zarzutów oraz częściowe jej uniewinnienie, a także zarzuca organom brak oceny społecznej szkodliwości jej czynów, co mogłoby mieć wpływ na rodzaj wymierzonej kary.

Zdaniem Sądu wskazane przez stronę zarzuty w tym zakresie również uznać należało za chybione. Organ II instancji dokonał prawidłowej i wyczerpującej oceny w zakresie wymiaru kary biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności faktyczne związane z zaistniałym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, akcentując przy tym brak możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary, czy też odstąpienia od jej wymierzenia.

Zgodzić się należy z GKO, że bezprawne zmiany umowy godzą w podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - w zasadę uczciwej konkurencji. Brak uprzedniej karalności strony, czy też przyznanie się przez nią do części czynów naruszających dyscyplinę finansów publicznych nie uzasadniały zaś w tym wypadku zastosowania kary łagodniejszej, niż orzeczona. Organy prawidłowo przy tym ustaliły, że stopień szkodliwości naruszenia dla finansów publicznych jest znaczny, co uzasadniało wymierzenie kary pieniężnej. Niewątpliwie bowiem skarżąca dokonała istotnej zmiany umowy z naruszeniem jej postanowień. Powyższe skutkowało zaś brakiem możliwości naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki, co tym bardziej powinno wiązać się ze szczególnie skrupulatnym zweryfikowaniem podstaw prawnych do wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia strona bezkrytycznie dokonała zmiany umowy opierając się na lakonicznym wniosku Wykonawcy skierowanym do Zamawiającego, tłumacząc się przy tym pozytywną opinią zatrudnionego w gminie radcy prawnego. Mimo, że zgodnie z umową Wykonawca miał wyczerpująco wykazać okoliczności uzasadniające jej zmianę oraz sporządzić w tym zakresie stosowny protokół, czynności tych zaniechano. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy zarówno sposób, jak i okoliczności popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych wskazują na rażący brak staranności w działaniu skarżącej i znaczący stopień zawinienia.

Przypomnieć również należy, że stronie przypisano odpowiedzialność za szereg innych naruszeń dyscypliny finansów publicznych (czego nie kwestionowała), a kara została wymierzona za wszystkie te naruszenia. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, brak było podstaw do uznania, że wymierzona kara jest nadmiernie surowa.

Podsumowując, w ocenie Sądu, zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, orzekł jak w sentencji wyroku.