Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2694/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 24 § 1 pkt 5, art. 27 § 1, art. 77
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 165 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1944/15 w sprawie ze skargi A w N. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] września 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A w N. na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A w N. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu [...] maja 2009 r. pomiędzy Zarządem Województwa Małopolskiego – Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym, a A w N. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]".

Po przeprowadzeniu kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu, decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązał skarżącego do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej w wysokości określonej w decyzji. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1734/12 uchylił decyzje organów obu instancji, uznając, że dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej odrębną decyzją daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej uzppr).

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r. sygn. II GSK 651/14, uchylił wyrok z dnia 29 października 2013 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. sygn. II GPS 2/14, wedle którego przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a kwestia zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie ponownie rozpoznając sprawę oddalił skargę wskazując, że zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa) związany jest wykładnią prawa dokonaną przez NSA w wyroku z dnia 20 maja 2015 r. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd za chybiony uznał zarzut naruszenia przepisu art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej kpa), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z udziałem osób, które uczestniczyły w wydaniu decyzji pierwotnej. Ustawowy skład liczebny zarządu województwa to pięć osób, a uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu. Z tego wynika, że decyzje i uchwały muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, zatem powtórzenie części składu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy jest w ocenie Sądu dopuszczalne.

Sąd stwierdził, że podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Natomiast szczegółowe zasady dofinansowania projektu regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania. W rozpoznawanej sprawie w umowie zawartej przez beneficjanta z IZ MRPO wskazano, iż beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: pzp lub Prawo zamówień publicznych), a w przypadku ich naruszenia instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe, przy czym w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".

Sąd podzielił stanowisko organu, że doszło do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydawaniu środków dotacyjnych. Istota stwierdzonej nieprawidłowości sprowadzała się natomiast do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia, a to w postaci zawarcia w Specyfikacji wymogu posiadania przez wykonawcę lokalu biurowego w [...].

Sąd podzielił argumentację organu w przedmiocie naruszenia poprzez wskazany wymóg określonej w art. 7 pzp zasady uczciwej konkurencji, a także równego traktowania wykonawców, bowiem oczywiste jest, że eliminuje on z grona potencjalnych oferentów wykonawców nieposiadających lokalu biurowego w [...], a których oferta byłaby hipotetycznie korzystniejsza od wybranej.

W ocenie Sądu poniesiony w następstwie powyższego wydatek, tj. wydatek w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Sąd wskazał, że zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Sąd zgodził się z organem, że przedstawione naruszenie przez beneficjenta prawa ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi. Brak było więc podstaw do miarkowania korekty, a zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do stwierdzonej nieprawidłowości i odpowiada wysokości przewidzianej w tabeli 4 Taryfikatora, pkt 5.

Za nieusprawiedliwiony Sąd uznał zarzut, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 pzp. Stwierdził, że brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego.

Sąd nie uwzględnił również zarzutu dotyczącego automatyzmu w przyjęciu ustaleń organu rozpoznającego sprawę po raz pierwszy, albowiem instytucja zarządzająca przeprowadziła ponowną, własną i pełną kontrolę dokumentacji przetargowej przez pryzmat zasadności wydatkowanych środków, a w następstwie tego dokonała samodzielnych ustaleń, weryfikując ustalenia wcześniejsze.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ppsa.

II

Skargę kasacyjną wniosło A w N. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 27 § 1 kpa w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 kpa w zw. z art. 127 § 3 kpa w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z Nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej ufp), które dają podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji przez osoby, które brały również udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 uzppr w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 pzp poprzez przyjęcie, iż IZ MRPO jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów pzp w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, iż ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 pzp;

3. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a oraz art. 26 ust. 2 uzppr w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez brak przyjęcia, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze;

4. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 oraz art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez IZ MRPO istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ MRPO wagi naruszenia przepisów ustawy pzp, skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ MRPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone;

5. na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego, a to art. 7 ust. 1 pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów do ustalonego przez organ stanu faktycznego i uznanie, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]’’ zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną IZ MRPO wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przewidzianych prawem, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności w jakiej zostały w niej podniesione, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest usprawiedliwiony pierwszy z zarzutów. Będący istotą tego zarzutu problem stosowania art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 kpa w stosunku do członków zarządu województwa w sprawach, w który organ ten pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 uzppr, został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn.akt II GPS 2/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Sąd stwierdził, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

NSA w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Dlatego sytuacja, w której w wydaniu przez Zarząd Województwa Małopolskiego, działający jako Instytucja Zarządzająca MRPO, zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brali udział ci sami członkowie Zarządu Województwa nie narusza przepisów wskazanych w ocenianym zarzucie skargi kasacyjnej. Ponadto w odniesieniu do przywołanego w tym zarzucie art. 211 ust. 4b ustawy o finansach publicznych z 2005 r. zauważa, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie miały przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., a nie jak wskazał skarżący przepisy poprzednio obowiązującej ustawy.

Podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 26 ust. 1 uzppr w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz w zw. z art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych skarżący kasacyjnie zmierza do podważenia uprawnień Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Przywołany przez skarżącego przepis art. 26 ust. 1 uzppr wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Skarżący podnosi, iż z przepisów tych nie wynika aby instytucja zarządzająca była organem wyspecjalizowanym w sprawach zamówień publicznych. Nie odmawiając skarżącemu racji w tym zakresie, należy zauważyć, że do zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z ww. przepisami (art. 26 ust. 1 pkt 14,15,15a uzppr) należy m.in prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości NSA, że w ramach ww. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Ze wskazanych przepisów nie można wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych. Obowiązku takiego nie można wyprowadzić również z przepisu art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania kontrolnego i orzekania w sprawie stanowił, że "Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik."

Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem.

Za prawidłowe należało więc uznać stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że instytucja zarządzająca jest uprawniona do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych i samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości oraz nie ma obowiązku występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na podstawie art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Nieuzasadniony jest również trzeci z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w którym skarżący kasacyjnie podnosi, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przez skarżącego przepisach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz rozporządzenia nr 1083/2006. Z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Takie stanowisko zajął też Sąd I instancji wskazując, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Nieuprawniony jest więc zarzut skarżącego, że organy obu instancji i Sąd I instancji nie przeprowadziły analizy czy działania skarżącego w istocie doprowadziły do wydatkowania wyższych niż uzasadnione środków z budżetu Unii Europejskiej, ponieważ analizy takiej nie musiały prowadzić, wystarczające było ustalenie potencjalnej możliwości wystąpienia szkody.

Nie ma uzasadnionych podstaw również zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez IZ MRPO przepisów art. 7 i art. 77 § 1 kpa, polegający na zaniechaniu wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nieustaleniu wagi naruszenia przepisów pzp, skutków finansowych tego naruszenia oraz braku uzasadnienia zastosowania metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej.

NSA nie może odnieść się do zarzutu niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, ponieważ skarżący nie wskazał jakie to okoliczności, w jego ocenie istotne, nie zostały wyjaśnione. Co do kwestii nieustalenia skutków finansowych naruszenia pzp, NSA wyjaśnił już, że do nałożenia korekty finansowej nie jest konieczne spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie Taryfikatorem ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli ustalenie szkody rzeczywistej jest niemożliwe lub bardzo utrudnione stosuje się metodę wskaźnikową. Zastosowanie metody wskaźnikowej w rozpoznanej sprawie, gdzie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną było zatem prawidłowe.

Nieuprawnione jest twierdzenie o nieustaleniu przez IZ MRPO wagi naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ ten stwierdził, że nie znalazł w kontrolowanych postępowaniach przetargowych okoliczności, które by uzasadniały obniżenie korekty. Wyjaśnił, że stwierdzone uchybienie ma charakter godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, w postępowaniu doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. WSA zaakceptował takie stanowisko organu orzekającego i stwierdził, że brak jest podstaw do miarkowania korekty 5%, która jest adekwatna do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Skarżący chcąc podważyć takie ustalenia IZ MRPO i stanowisko Sądu powinien wykazać istnienie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie korekty, czego nie zrobił.

Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Nie wymaga głębszego wywodu teza, że warunek, aby wykonawca posiadał lokal biurowy w [...] stanowi istotne i nieuzasadnione ograniczenie dla potencjalnych oferentów. Wbrew stanowisku prezentowanemu przez skarżącego nie może "usprawiedliwić" wprowadzenie takiego warunku zakres obowiązków inwestora wynikający z przepisów ustawy Prawo budowlane. Wymóg, aby wykonawcy robót budowlanych posiadali odpowiedni lokal biurowy w [...] (miejscu realizacji inwestycji) w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców, a jak wskazał Sąd I instancji, a skarga kasacyjna tego skutecznie nie zdołała zakwestionować, "w realiach sprawy brak jest uzasadnionych powodów usprawiedliwiających wprowadzony przez zamawiającego warunek".

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oraz art. 204 pkt 1 ppsa orzekł jak w sentencji.