Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 155/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2024-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 226 pkt 6, art. 227 ust. 1-2, art. 127
journal: Dz.U. 2022 poz 2305
law: Ustawa z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t. j.)
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.) Sędziowie Asesor WSA Krzysztof Szydłowski, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska Protokolant starszy inspektor sądowy Aneta Ciesielska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 maja 2024 r. sprawy ze skargi J. K. na rozkaz personalny Dowódcy Jednostki Wojskowej 3427 w Szczecinie z dnia 4 stycznia 2024 r. nr 1 w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oddala skargę.


UZASADNIENIE

Rozkazem personalnym Nr [...] (pkt [...]) z dnia 06 listopada 2023 r., na podstawie art. 226 pkt 6 w zw. z art. 229 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2305 z późn. zm.) oraz § 4 i § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 lutego 2023 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2023 r., poz. 433) Dowódca [...] Brygady Zmechanizowanej (Jednostki Wojskowej Nr [...] w S.) z dniem 30 listopada 2023 r. zwolnił z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy szer. J. K. wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Pismem z dnia 21 listopada 2023 r. Strona wniosła odwołanie, w którym wskazała, że w dniach od 28 lipca 2023 r. do 8 września 2023 r. przebywała na zaplanowanym urlopie wypoczynkowym. W trakcie urlopu zaszła w ciążę, na co przedłożyła stosowne zaświadczenie lekarskie z dnia 08.09.2023 r. Ze względu na złe samopoczucie nie powróciła do zawodowej służby wojskowej pozostając na przysługującym jej, ze względu na liczne dolegliwości, zwolnieniu lekarskim. Jak wskazuje, w dniu 18 września 2023 r. doręczono jej opinię służbową za okres od dnia 03 października 2022 r. do dnia 18 września 2023 r., w której wskazano, że otrzymuje ocenę niedostateczną w związku z niespełnianiem wymagań wskazanych w ocenie kompetencji i predyspozycji oraz ocenie wywiązywania się z obowiązków i zadań. W trakcie doręczenia w/w funkcjonariusze poinformowali stronę, że opinia nie wpływa na stan jej zatrudnienia w okresie ciąży, którą to okoliczność podniosła w odwołaniu z dnia 2 listopada 2023 r., jak również że ze względu na niską ocenę, jednakże po powrocie z urlopu macierzyńskiego, zostanie zwolniona z zawodowej służby wojskowej.

Pismem z dnia 29 września 2023 r. Strona odwołała się od opinii służbowej. W uzasadnieniu odniosła się do stawianych jej zarzutów i przedstawiła swoje stanowisko.

Zdaniem skarżącej odwołanie nie zostało rozpatrzone, nie otrzymała rozstrzygnięcia odwoławczego co do opinii. Zamiast tego została wezwana na rozmowę, w trakcie której wyraźnie wskazano, "że decyzja o zwolnieniu zostaje podtrzymana, natomiast żołnierz powinien samodzielnie się zastanowić nad jej podstawami i zrozumieć, że zawodowa służba wojskowa nie jest stworzona dla niej".

Dalej Strona wskazała, że art. 332 ustawy, który stanowi, że żołnierz zawodowy jest poddawany w roku kalendarzowym sprawdzianowi sprawności fizycznej, a ponadto może być zwolniony ze sprawdzianu w danym roku kalendarzowym, z przyczyn służbowych lub zdrowotnych. Co więcej, żołnierza zawodowego - kobietę zwalnia się ze sprawdzianu sprawności fizycznej w okresie ciąży lub karmienia dziecka piersią. W okresie od 3 października 2022 r. do 18 września 2023 r. nie przystąpiła do rocznego sprawdzianu sprawności fizycznej gdyż zakładała, że do sprawdzianu podejdzie z pełną odpowiedzialnością po powrocie z urlopu wypoczynkowego, do czego miała prawo. Zdaniem strony ze względu na szczególne i nagłe okoliczności związane z ciążą powinna zostać zwolniona ze sprawdzianu na podstawie wskazanego zapisu ustawowego, czego nie dokonano. W następstwie wystawiono jej negatywne oceny jakby nie spełniała wymagań sprawności fizycznej, co całkowicie nie zgadza się ze stanem faktycznym. Strona uważa, że nie można było ocenić jej kompetencji negatywnie, jeżeli we wskazanym roku w ogóle nie podeszła do sprawdzianu sprawności fizycznej. Nadto wskazuje, że jest osobą z doświadczeniem zawodowym. Przez miesiąc odbywała liczne szkolenia (wszystkie na ocenę bardzo dobrą). Na przełomie stycznia i lutego 2023 r. służyła na granicy. W odwołaniu od opinii wskazała, że czuje się zdolna do dalszego pełnienia zawodowej służby wojskowej - nie było to możliwe ówcześnie również ze względu na długotrwałe zatrucie pokarmowe (stąd wskazana liczba dni na L4 opinii). Wobec powyższego strona uważa, że jej odwołanie pozostało bez rozpoznania.

Jednocześnie, pismem z dnia 22 listopada 2023 r. (do organu wpłynęło w dniu 27 listopada 2023 r.) pełnomocnik Strony wniósł odwołanie od rozkazu personalnego Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej (Jednostki Wojskowej Nr [...] w S.) Nr [...] (pkt [...]) z dnia 06 listopada 2023 r. Pełnomocnik zgłosił zastrzeżenia, co do okoliczności wydania i ostateczności opinii służbowej. Strona złożyła odwołanie od opinii służbowej, przekazując je w terminie do tego przewidzianym do rąk własnych jej przełożonego, który sam jej taką formę doręczenia zaproponował, jednakże do dnia otrzymania rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby nie wiedziała o ostateczności ww opinii służbowej. Pełnomocnik zaznaczył, że Strona postępowania jest w ciąży, o czym najprawdopodobniej nie wiedział opiniujący w dacie sporządzania przedmiotowej opinii, co spowodowało, że gro z punktów, które zostały w opinii zaniżone, nie pozwoliły na uzyskanie oceny dostatecznej, umożliwiającej dalsze pełnienie zawodowej służby wojskowej. W ocenie pełnomocnika organ II instancji powinien wykazać inicjatywę "z urzędu" i dokonać kontroli wydania przedmiotowej opinii, albowiem ziściła się przesłanka "wyjścia na jaw" okoliczności mających wpływ na opiniowanie żołnierza, nieznane opiniującemu w dacie wydania opinii.

W wyniku rozpatrzenia złożonego odwołania organ odwoławczy Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...] w S. decyzją Nr [...] z dnia 4 stycznia 2024 r. na podstawie art. 127 § 2 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2023 poz. 775) dalej "k.p.a.", art. 123, art. 226 pkt 6 w zw. z art. 229 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2305) dalej "ustawa", oraz § 4, § 15 ust. 1 w zw. z § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 lutego 2023 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2023 r., poz. 433), uchylił rozkaz personalny Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej Nr [...] (pkt [...]) z dnia 06 listopada 2023 r w części dotyczącej terminu zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, ustalając nowy termin na dzień 31 stycznia 2024 r., w pozostałej części utrzymując w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozkazu personalnego stanowi art. 226 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Z ustaleń organu II instancji wynika, że szer. J. K., jako żołnierz zawodowy została poddana, na podstawie art. 127 ust. 1 ustawy, procesowi corocznego opiniowania służbowego, w ramach którego została oceniona przez bezpośredniego przełożonego - dowódcę drużyny st. kpr. K. F. na ocenę niedostateczną. Z opinią strona zapoznała się w dniu 18 września 2023 r. W dniu 29 września 2023 r., złożyła odwołanie od otrzymanej opinii służbowej do wyższego przełożonego, czego konsekwencją było utrzymanie w mocy przez dowódcę kompanii cz.p.o. por. D. B. wydanej opinii. Ze stanowiskiem wyższego przełożonego strona zapoznała się w dniu [...]2 października 2023 r., nie korzystając z możliwości przewidzianej w art. 127 ust. 9 ustawy, zgodnie z którym opinia służbowa wydana wskutek odwołania jest ostateczna, chyba że żołnierz uzyskał ogólną ocenę niedostateczną. W takim przypadku żołnierz może wystąpić do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii.

Dalej organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wyjaśnił, że w związku ze złożonym przez stronę w dniu 29.09.2023 r. odwołaniem od opinii służbowej zawierającej ogólną ocenę niedostateczną wyższy przełożony, rozpatrując odwołanie, zajął merytoryczne stanowisko co do istoty sprawy, utrzymując w mocy wydaną opinię służbową. Wskazał, że zostało przedstawione uzasadnienie do niedostatecznej oceny zgodnie z § 7 ust. 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 4 lipca 2022 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy (Dz. U. z 2022 r., poz. 1462). Organ odwoławczy zwrócił uwagę, w nawiązaniu do podniesionego zarzutu o zasadności zwolnienia z rocznego egzaminu ze sprawdzianu sprawności fizycznej ze względu na stan ciąży, że zgodnie z art. 332 ust. 6 ustawy żołnierza zawodowego - kobietę zwalnia się ze sprawdzianu sprawności fizycznej w okresie ciąży lub karmienia dziecka piersią. Jednak, jak wynika z dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, strona przystąpiła do rocznego sprawdzianu w dniu 22 czerwca 2023 r., w wyniku czego otrzymała ocenę niedostateczną. Natomiast zaświadczenie lekarskie stwierdzające stan ciąży (6 tydzień) zostało wystawione w dniu 8 września 2023 r.

Zdaniem organu odwoławczego okoliczność faktyczna, w postaci stwierdzonej ciąży, bez względu na stan świadomości przełożonych, co do istnienia niniejszego w toku procesu opiniowania, miała w istocie znaczenie indyferentne prawnie. Otrzymanie przez żołnierza zawodowego niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej zostało ujęte w art. 226 pkt 6 ustawy, zawierającym katalog zamknięty numerus clausus podstaw obligatoryjnego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Zaistnienie wskazanej okoliczności faktycznej powoduje konieczność i zasadność wszczęcia procedury zwolnienia tak ocenionego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Jedynym warunkiem jaki właściwy organ musi zweryfikować, jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej. Organ ocenia wyłącznie to czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym.

Od powyższego rozkazu personalnego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wniosła J. K. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w postaci:

a) art. 127 ust. 13 ustawy z dnia 11 maca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2305) poprzez jego niezastosowanie w części dotyczącej zwolnienia skarżącej z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek otrzymania ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej pomimo iż opinia została wydana 10 dni po uzyskaniu wiedzy przez opiniującego o obligatoryjnym zwolnieniu skarżącej ze sprawdzianu sprawności fizycznej i jednocześnie w okresie umożliwiającym jej jeszcze zdanie uprzednio niezdanego egzaminu, na który powołuje się organ - a zatem opinia ta zawiera nie tylko oczywiste błędy i omyłki, a przede wszystkim wydana została przedwcześnie, z rażącym naruszeniem prawa, bez podstaw prawnych, albowiem bez uwzględnienia okoliczności, że skarżąca nie może w danym roku z uwagi na stan ciąży zdać egzaminu ze sprawności fizycznej w okresie przewidzianym rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 czerwca 2021r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych obowiązującego w dacie wystawienia przedmiotowej opinii, który to termin umożliwiał jej zdanie powyższego egzaminu i w korelacji do tego otrzymanie ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej, a jedynie z uwagi na stan zdrowia nie mogła z niego skorzystać mając na względzie art. 332 ust. 6 ustawy.

b) art. 127 ust. 13 ustawy poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie w mocy rozkazu personalnego Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej Nr [...] (pkt [...]) z dnia 6 listopada 2023 r. w części dotyczącej zwolnienia skarżącej z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej i utrzymanie w mocy podlegającej z urzędu weryfikacji ostatecznej opinii służbowej skarżącej w sytuacji, gdy zachodziły ewidentne podstawy do jej uchylenia.

2. naruszenie innych przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) naruszenie obowiązku realizacji zasady prawdy obiektywnej poprzez niewydanie orzeczenia według stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania decyzji.

Z uwagi na powyższe, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a w zw. z art. 145a § 1 p.p.s.a. pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Nr [...] Dowódcy [...] z dnia 4 stycznia 2024 r. wraz z poprzedzającym ją rozkazem personalnym Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej Nr [...] (pkt [...]) z dnia 6 listopada 2023 r. i opinią służbową żołnierza z dnia 18 września 2023 r.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnika Skarżącej wskazał, że organ nie wydał rozstrzygnięcia według stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania decyzji, nie uwzględnił okoliczności, które w sposób bezsporny winny doprowadzić do weryfikacji, a następnie uchylenia tak rozkazu personalnego Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej Nr [...] (pkt [...]) z dnia 6 listopada 2023 r., jak i opinii służbowej żołnierza z dnia 18 września 2023 r., a dotyczących faktu, że zgodnie z obowiązującym w dacie wydania przedmiotowej opinii służbowej rozporządzeniem termin na jej wydanie kończył się wraz z dniem 15 października danego roku kalendarzowego, a wydanie opinii z dniem poprzedzającym ww termin w realiach sprawy uniemożliwiło skarżącej podejście do egzaminu ze sprawności fizycznej celem jego zdania, do czego uprawniona była na mocy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 czerwca 2021 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych i co za tym idzie, otrzymanie ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej umożliwiającej jej dalsze pełnienie służby wojskowej. Ponadto bez uwzględnienia okoliczności, że na mocy art. 322 ust. 6 ustawy o obronie Ojczyzny skarżąca była obligatoryjnie już w dacie sporządzania opinii służbowej zwolniona z ww sprawdzianu, czego ta opinia nie odzwierciedla w swojej treści w zakresie punktacji, która winna zostać sporządzona ze średniej z poprzedniego roku służby. Powoływanie się zaś przez organ na brak skorzystania przez skarżącą z uprawnienia do złożenia wniosku o weryfikację opinii służbowej w sytuacji gdy organ ten nie skontrolował, czy skarżąca została prawidłowo pouczona o takim uprawnieniu. Zdaniem pełnomocnika Strona została zapewniona, że z uwagi na jej stan (ciążę) niedostateczna ocena w opinii nie wpływa na jej stan zatrudnienia do zakończenia urlopu macierzyńskiego, co w ocenie strony skarżącej powinno stanowić podstawę do weryfikacji opinii z urzędu o czym mowa w art.127 ust. 13 ustawy o obronie Ojczyny. Tak więc biorąc przy tym nawet pod uwagę tak ustalony stan faktyczny przez dowódcę wydającego zaskarżoną decyzję oraz powyżej wskazane zarzuty, w ocenie pełnomocnika skarżącej jawi się, że organ nie wykonał obowiązku ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane wymogi formalne, a tym samym czy można jej przypisać wartość dowodu potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej, na co sam się powołuje w uzasadnieniu decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] w S. wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Kontrola zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2492) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1634, dalej powoływanej jako "p.p.s.a.") wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 226 pkt 6 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (dalej "u.o.O"), zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Treść ww. przepisu wskazuje, że ma on charakter bezwzględny i w przypadku zaistnienia opisanej w nim przesłanki organ ma obowiązek rozstrzygnąć o zwolnieniu żołnierza ze służby zawodowej.

Jedyną okolicznością mającą znaczenie z perspektywy ww. przepisu jest to, czy żołnierz otrzymał niedostateczną ocenę w ostatecznej opinii służbowej. Istniejąca w obrocie prawnym ostateczna opinia służbowa, w której wystawiono niedostateczną ocenę ogólną powoduje, że negatywnie oceniony żołnierz jest, z woli ustawodawcy, obligatoryjnie zwalniany z zawodowej służby wojskowej. Nie pozostawiono tutaj organowi, jak w przypadku okoliczności wymienionych w art. 227 u.o.O., możliwości działania w ramach uznania administracyjnego, tj. dyskrecjonalnej oceny, czy zwolnienie ze służby winno zostać – w sytuacji zaistnienia którejś z wymienionych w tym przepisie przesłanki - zastosowane wobec opiniowanego.

Postępowanie prowadzone w oparciu o art. 226 pkt 6 u.o.O. jest postępowaniem dotyczącym innej kwestii niż zasadność takiej a nie innej oceny wystawionej w opinii służbowej żołnierza. W postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 226 pkt 6 u.o.O. organ bada, czy wobec skarżącego została wydana ostateczna opinia służbowa z oceną negatywną. Jeżeli tak – zobligowany jest on do rozstrzygnięcia o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Oceny organu wymaga jedynie, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym, czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt I OSK 2732/12, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Do zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym sprawy, niezbędne było wykazanie, że Skarżąca podlegała opiniowaniu służbowemu, że otrzymała ogólną ocenę niedostateczną i opinia ta jest ostateczna. Wbrew przekonaniu Skarżącej, organ zwalniający nie ma w ogóle obowiązku na nowo weryfikować wyniku opiniowania i wykazywać, że rzeczywiście zasłużyła na otrzymaną ocenę.

Jak już wcześniej wyjaśnił Sąd opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Tym samym, organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. We wskazanym wyroku NSA wyjaśnił, że prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych.

Natomiast sąd administracyjny, rozpatrując skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 p.p.s.a.). Zatem nie tylko literalne brzmienie art. 226 pkt 6 u.o.O., ale także rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) niedostatecznej oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Takie stanowisko ukształtowało się na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 1 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (vide: wyrok NSA z 28 lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 1446/17; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Bd 501/18; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 240/21, CBOSA) zachowało ono w pełni aktualność wobec analogicznych uregulowań obowiązującej obecnie ustawy o obronie Ojczyzny.

W okolicznościach niniejszej sprawy przesłanka z art. 226 pkt 6 u.o.O. bezsprzecznie zaistniała. Opinią służbową żołnierza wydaną w dniu 18 września 2023 r. skarżąca uzyskała 15 punktów, co w skali od 0 do poniżej 38 kwalifikuje do otrzymania oceny ogólnej- niedostatecznej. Opinia została doręczona stronie skarżącej 18 września 2023 r. kiedy przebywała na zwolnieniu lekarskim w związku z ciążą. Wbrew twierdzeniom skarżącej, przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie z art. 127 ust. 1 i 2 u.o.O. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (§ 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy). W myśl zaś § 3 ust. 2 rzeczonego rozporządzenia opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierzy zawodowych, którzy od dnia sporządzenia ostatniej opinii służbowej lub powołania do pełnienia zawodowej służby wojskowej do dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej 6 miesięcy pełnili zawodową służbę wojskową i nie zaprzestali jej pełnienia.

Z unormowań tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 127 ust. 2 u.o.O., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym.

Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach, wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, a celem jego jest ustalenie aktualności przydatności do służby na danym stanowisku. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Jest to z resztą stanowisko słuszne i całkowicie zrozumiałe, bo w innym wypadku i przy podzieleniu stanowiska skarżącej, żadna osoba, która przebywa w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mogłaby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie była zupełnie przydatna do służby, nie mogłaby być nie tylko oceniona, ale i zwolniona. Nie można pominąć również tego, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim pomimo zwolnienia z zajęć służbowych nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. Jak wskazał NSA w wyroku z dn. 1 grudnia 2016 r. (sygn. I OSK 2365/15, CBOSA) "podnoszone przez skarżącego okoliczności, iż z uwagi na zwolnienie lekarskie skarżący nie wykonywał faktycznie obowiązków służbowych, a więc okres ten nie powinien podlegać opiniowaniu, nie mają znaczenia prawnego. Sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania (...) regulację w tej materii należy interpretować w związku z innymi przepisami, wedle których pełnienie służby w ich rozumieniu, jest równoznaczne z zajmowaniem stanowiska, ale nie zawsze z faktycznym wykonywaniem zadań".

W rozpoznawanej sprawie jak wynika z akt osobowych Skarżąca została powołana do pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem 6 grudnia 2022 r. (k. 13 akt osobowych). W okresie pierwszego półrocza 2023 r. została poddana ocenie sprawdzającej m.in. z zakresu sprawności fizycznej.

W ocenie Sądu nie uzasadniony jest zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 127 ust. 13 u.o.O., w którym Skarżąca zarzuca organowi przedwczesne wydanie rozkazu o zwolnieniu jej ze służby, w sytuacji kiedy opinia służbowa została wydana 10 dni po uzyskaniu wiedzy przez opiniującego o obligatoryjnym zwolnieniu skarżącej ze sprawdzianu ze sprawności fizycznej i jednocześnie w okresie umożliwiającym jej jeszcze poprawienie uprzednio niezdanego egzaminu, o czym mowa w art. 322 ust. 6 u.o.O. Jak wskazano powyżej przepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszym stanie faktycznym.

Wydana w dniu 18 września 2023 r. negatywna opinia służbowa została Skarżącej doręczona osobiście w dniu 18 września 2023 r. wraz z pouczeniem o prawie wniesienia odwołania do wyższego przełożonego w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania. Strona skorzystała z tej możliwości i pismem z dnia 29 września 2023 r. wniosła odwołanie w przewidzianym trybie (art. 127 ust. 6 u.o.O. w zw. z § 11 i § 12 rozp.). Jak wynika z akt osobowych (k.22) odwołanie od opinii zostało rozpatrzone przez Dowódcę Kompanii w dniu 9 października 2023 r., który utrzymał opinię służbową w mocy. W dniu 12 października 2023 r. Skarżącej została doręczona opinia ostateczna wraz z informacją o przysługującym jej prawie do weryfikacji opinii przez dowódcę jednostki, co potwierdziła własnoręcznym podpisem (k.24). Zgodnie z art. 127 ust. 9 u.o.O. opinia służbowa wydana wskutek odwołania jest ostateczna, chyba że żołnierz uzyskał ogólną ocenę niedostateczną, w takim przypadku żołnierz może wystąpić do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii. Skarżąca nie wniosła do dowódcy jednostki o weryfikację opinii zatem należy przyjąć, że opinia służbowa z dnia 9 października 2023 r. uzyskała walor ostateczności. Opinia służbowa z niedostateczną oceną skarżącego stanowiła obligatoryjną przesłankę do rozstrzygnięcia o zwolnieniu go z zawodowej służby wojskowej. Zaskarżona decyzja i utrzymany nią rozkaz personalny Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej z dnia 6 listopada 2023 r., Nr [...], były zatem prawidłowe.

Należy wyjaśnić, iż tryb odwoławczy od opinii służbowej został uregulowany w at. 127 ustawy o.O. oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 4 lipca 2022 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy i o ile wskazany jest tryb i terminy do wniesienia odwołania od opinii pierwszej to w przypadku rozpatrzenia odwołania i wydania opinii drugiej ostatecznej powyższe przepisy nie przewidują pouczenia a jedynie informację, co do możliwości złożenia wniosku o zweryfikowanie opinii do dowódcy jednostki. Zgodnie z art. 127 ust. 4 u.o.O. do opiniowania służbowego nie stosuje przepisów postępowania administracyjnego opisanych w k.p.a. Nie budzi przy tym wątpliwości, że postępowanie weryfikacyjne opinii służbowej zawiera się w ramach opiniowania służbowego.

Zdaniem Sądu zarzut naruszenia art. 127 ust. 13 u.o.O. nie zasługuje na uwzględnienie bowiem uchylenie lub zmiana opinii służbowej jest uprawnieniem dowódcy jednostki a nie obowiązkiem i to w toku procesu opiniowania a nie trakcie zwalniania żołnierza ze służby.

W tym stanie rzeczy wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzeczono jak w wyroku.