Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 531/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Kazimierz Włoch Sędzia WSA Jarosław Szaro Asesor WSA Jacek Boratyn / spr./ Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Baczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania A. P. -zwanej dalej skarżącą, od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] grudnia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącej kar pieniężnych w wysokości po 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach: Csani nr [...] i Csani nr [...], poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dniu 19 czerwca 2013 r., przeprowadzili przeszukanie w lokalu A. oraz dokonali zabezpieczenia, m. in. ujawnionych w tym lokalu, terminali internetowych Csani nr [...] i Csani nr [...],których dotyczy przedmiotowa sprawa, a także urządzenia Csani nr [...], kluczy do tego urządzenia oraz dokumentów w postaci umów dzierżawy i o współpracy.

Zabezpieczone urządzenia poddano oględzinom. Stwierdzono jednocześnie, między innymi na podstawie zeznań A. G. i wyglądu urządzeń, że wszystkie te urządzenia są takie same. Wobec tego wnioski wyciągnięte na podstawie eksperymentu przeprowadzonego na urządzeniu Csani nr [...] i badań urządzenia Csani nr [...] uznano, za aktualne również w przypadku urządzenia Csani nr [...].

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, iż urządzenie Csani nr [...], na którym przeprowadzono gry, jest automatem do gier w rozumieniu przepisu art.2 ust.3 u.g.h., gdyż gra na nim odbywa się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego grę momencie, podobnie jak na automatach hazardowych, posiadających opinie techniczne, wydane przez uprawnione jednostki badające oraz poświadczenia rejestracji. Do uruchomienia gier na urządzeniu niezbędne jest jego zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniężną. Urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektronicznym, komputerowym. Rezultatem gier mogą być przegrane lub wygrane pieniężne lub punktowe (rzeczowe).

Jeżeli chodzi o urządzenie Csani nr [...], to jak wynika z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej, gry przeprowadzane na przedmiotowym urządzeniu są grami urządzanymi na urządzeniu elektronicznym, w

WSA/uzasadnienie str.1

których można uzyskiwać wygrane pieniężne, jak również rzeczowe, w postaci punktów, umożliwiających rozpoczęcie nowej gry. Przebieg gier ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Warunkiem rozpoczęcia gry jest zakredytowanie urządzenia, poprzez wprowadzenie banknotów lub monet do akceptora.

W trakcie prowadzonych czynności w dniu 19 czerwca 2013 r. przeprowadzono również dowody z przesłuchania świadków: R. P. - współwłaściciela lokalu przy ul. K. [...] w P., E. Ż. - barmanki w barze oraz A. M. - bezrobotnego.

W aktach sprawy znajdują się umowy o współpracy, dzierżawy powierzchni bądź dzierżawy kiosków internetowych, które można podzielić na dwie grupy: 1) zawarte w roku 2012 pomiędzy B. sp. z o.o. W. A. J. P. [...]

27, a Kancelarią P. F. "F." S. K. ul. B.

[...], 2) zawarte w roku 2013 pomiędzy A. P. lub jej mężem R. P. a spółką B.

Z ww. umów wynika, że pomiędzy tymi podmiotami istniała współpraca w obszarze wykorzystywania, w ramach prowadzonych działalności gospodarczych urządzeń, nazywanych w tych dokumentach kioskami internetowymi, i w tym celu podejmowane były działania ukierunkowane dla pozyskania odpowiednich miejsc lokalizacji dla tych urządzeń, a także zapewnienia ich efektywnego funkcjonowania. Natomiast z umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartej pomiędzy A. P.-wydzierżawiającym, a B. sp. z o.o., wynika, że jej przedmiotem jest 2 m2 powierzchni lokalu - baru przy ul. K. [...] w P. do zainstalowania kiosku internetowego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów. Kiosk i urządzenie, zgodnie z treścią umowy, miały służyć do pośrednictwa pieniężnego, w tym - przekazów realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Natomiast B. sp. z o.o. poddzierżawił 2 m2 powierzchni lokalu wraz z urządzeniami Kancelarii "F.".

W umowie zawarto zobowiązanie skarżącej do uczestnictwa w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy, tj. skarżąca oświadczyła, że zapoznała się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez KPF "F." A. G. i zobowiązała się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej

WSA/uzasadnienie str.2

procedury zobowiązała się do:

* identyfikowania podejrzanych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię;

* identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane, o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 euro, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach;

- weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie

osoby pełnoletnie.

A. P. oświadczyła także, że w realizowaniu ww. czynności, związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy, uczestniczyć będzie zarówno ona, jak i cała obsługa lokalu, w którym umieszczono kiosk.

W dalszej części umowy dzierżawy strony umowy określiły wysokość czynszu dzierżawy jako 40% "od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych" oraz zamieszczono m.in. loginy w systemie MTKiosk wszystkich urządzeń umieszczonych w lokalu barze skarżącej, zlokalizowanym w P., przy ul. K. [...].

W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry na urządzeniach Csani nr [...] i nr [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego, działając na podstawie m.in. art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącej kary pieniężne w wysokości po 12 000,00 zł (łącznie 24 000 zł) za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o nazwie CSANI nr [...] i nr [...].

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] marca 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do

WSA/uzasadnienie str.3

gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych, służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż jest to urządzenia elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Same gry cechują się losowością, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.

Organ II instancji zwrócił uwagę, że o charakterze urządzenia CSANI nr [...] i nr [...] jako automatu do gier hazardowych dodatkowo świadczą dowody z opisanych wyżej przesłuchań świadków E. Ż. i A. M., z których bezsprzecznie wynika, że w świadomości świadków urządzenia te zostały zakwalifikowane jako automaty do gier/zabawy, polegających na "układaniu różnych obrazków w rzędy". Zresztą sam R. P. (mąż A. P., określany przez przesłuchaną barmankę mianem szefa) poinformował świadka, że są to urządzenia do zabawy, że tylko tyle powinna wiedzieć. W opinii świadka E. Ż. urządzenia służą wyłącznie do gry; aby zagrać trzeba wrzucić minimum 5 zł do maszyny, a wygrane od 20 zł do 200 zł są automatycznie wyrzucane przez urządzenie i świadek nic nie wie na temat wykorzystywania urządzenia do inwestowania na rynkach walutowych. Podobnie świadek A. M. zeznał, że na przedmiotowym automacie nie

WSA/uzasadnienie str.4

/

zakładał żadnego rachunku do obsługi transakcji na instrumentach finansowych oferowanych przez CSANI i nie wie co to jest CSANI. Tuż przed przesłuchaniem świadek wygrał 10 zł i traktuje to jak zabawę, nie chciał inwestować żadnych pieniędzy na rynkach finansowych, gdyż według niego automat ten nie służy do inwestowania na rynkach finansowych.

Jak wynika z opisanych wyżej zeznań, świadkowie w stosunku do urządzenia Csani nr [...] i nr [...] posługiwali się mianem "automat". Znamiennym jest, że określeniem tym posłużono się także w § 3 ust.3 umowy o współpracy z dnia 2 kwietnia 2013 r. zawartej pomiędzy B. sp. z o.o. a R. P., aczkolwiek w całym tym dokumencie, z dającą się zauważyć skwapliwością, unikano tego zwrotu. O "automatach" mówi też R. P. przesłuchiwany dnia 19 czerwca 2013 r. W ocenie DIAS, hazardowy charakter spornego urządzenia potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy, w tym przede wszystkim przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinia - sprawozdanie z badania sporządzone przez Dział Laboratorium Celno - Skarbowego [....] Urzędu Celno- Skarbowego w [....], które pozwalają w sposób jednoznaczny na uznanie, że gry na spornych automatach są grami hazardowymi, w rozumieniu u.g.h.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżąca wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia "urządzania gier na automacie" poza kasynem gry, gdyż udostępniła spółce B. 2 m2 powierzchni baru przy ul. K. [...] w P. do zainstalowania kiosku internetowego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów. Organ zwrócił uwagę na fakt ustalenia czynszu dzierżawy powierzchni lokalu w wysokości 40% "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych" zauważając, że postanowienia umowy dzierżawy w tym przedmiocie zdecydowanie odbiegają od powszechnie stosowanych w praktyce, gdzie podstawą wymiaru czynszu dzierżawy jest metraż dzierżawionej powierzchni. Organ podkreślił także, że również stawka czynszu nie została określona

WSA/uzasadnienie str.5

jako stała kwota, uwzględniająca np. standard dzierżawionego lokalu, jego lokalizację, jak to jest powszechnie przyjęte, tylko procentowo (40 %) od sumy przychodów uzyskiwanych w danym okresie rozliczeniowym z eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń. W ocenie organu zapisy umowy wiążące wysokość czynszu ściśle z grą na automatach i jej komercyjnym charakterem oraz podział zysku z tego tytułu pomiędzy właściciela lokalu 40 % i dysponenta automatu 60% oraz zaangażowanie w procederze męża skarżącej – R. P. świadczą o celowej, świadomej współpracy nie tylko stron ww. umowy, ale i innych opisanych wyżej podmiotów w osiągnięciu wspólnego celu, jakim było urządzanie gry na automacie.

Zdaniem organu odwoławczego wyrazem istniejącego między A. P. i pozostałymi podmiotami stosunku prawnego, wykraczającego poza samą tylko dzierżawę powierzchni, świadczą dodatkowo postanowienia omawianej umowy, na podstawie, których zobowiązała się ona w imieniu własnym i zatrudnionych pracowników do wypełniania dodatkowych, opisanych wyżej warunków, związanych z eksploatacją spornego urządzenia.

Niezależnie od powyższego, zdaniem organu II instancji, skoro A. P.-wydzierżawiająca, wystawiała faktury za czynsz dzierżawny, których podstawą była każdorazowo kwota zmienna czynszu, zależna od "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych", to uzasadnionym jest wnioskowanie z zasady rzetelności, że rzetelny podatnik VAT wystawia faktury na podstawie rzetelnych, uprzednio zweryfikowanych dokumentów. Ponieważ kwota z tych faktur stanowiła obrót i podatek należny VAT oraz dochód wydzierżawiającego, to oczywistym jest, że obowiązkiem rzetelnego podatnika oraz uczciwego przedsiębiorcy jest dbałość o prawidłowość wystawianych faktur, a co za tym idzie o rzetelność ksiąg, składanych deklaracji i rozliczeń z budżetem państwa. A zatem jedynie słusznym jest wniosek, że w celu dopełnienia przedstawionych wyżej warunków rzetelnego i praworządnego podmiotu gospodarczego skarżąca musiała dopełniać należytej staranności w każdorazowym, przed wystawieniem danej faktury, weryfikowaniu kwot należnego czynszu, co nieuchronnie musiało wiązać się z prawem nadzoru nad danymi generowanymi dla tego urządzenia, których wysokość stanowiąca podstawę wymiaru czynszu, musiała być akceptowana przez wydzierżawiającą jako niebudząca wątpliwości wartość jej obrotu za dany miesiąc z tytułu czynszu dzierżawy, będąca jednocześnie podstawą wystawienia rzetelnej faktury VAT.

WSA/uzasadnienie str.6

Organ II instancji podkreślił, że wobec tak ukształtowanej umowy dzierżawy naturalnym wydaje się, że w interesie właściciela lokalu leżało zapewnienie jak najbardziej dogodnych warunków do korzystania z urządzenia zarówno dla właściciela tego urządzenia jak i dla potencjalnych graczy. Oczywistym jest, że przedstawione wyżej okoliczności siłą rzeczy rodziły po stronie A. P. obowiązek monitorowania funkcjonowania urządzenia i sprawowania nad nim nadzoru.

W ocenie organu odwoławczego powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że skarżąca brała aktywny, a nie jak utrzymuje w odwołaniu, bierny udział w tworzeniu warunków gry na automacie, o jakim mowa w art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., przy tym jako dysponent lokalu miała wyłączny i bezpośredni wpływ na czas udostępniania automatu graczom. Z powyższego przedsięwzięcia czerpała nie tylko wymierne korzyści, w postaci 40% sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji automatów, ale również niewymierne, przekładające się w dalszej kolejności na wymierne, w postaci pozyskania nowej grupy klientów baru, tj. osób grających na automatach.

Zdaniem organu powyższe sprawia, że skarżąca była nie tylko podmiotem udostępniającym część powierzchni lokalu, ale wypełniała znamiona pojęcia urządzającego grę, a co za tym idzie jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., bowiem przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywała. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczy do uznania podmiotu realizującego tę czynność za urządzającego grę.

Organ podkreślił, że uznać należy, iż urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się do tego, że gra w ogóle może się odbywać, czy się odbywa. Dlatego urządzającym gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. u.g.h., będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a w ocenie organu II instancji skarżąca te warunki stwarzała, tym samym była urządzającym gry poza kasynem.

Skarżąca nie zgodziła się z decyzją organu z dnia 14 marca 2018 r., opisaną na wstępie i wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżąca, która jedynie wynajmowała powierzchnię pod zatrzymane

WSA/uzasadnienie str.7

urządzenie do gier, otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną,

2. art. 122, art. 187 i art.191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.,

3. art. 122, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej, a także art. 23 b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności brak przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o tymczy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek) podkreślając, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające,

4. art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, nieprzeprowadzenie badania przez upoważniona jednostkę,

5. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane,

6. art.1 pkt 11 w zw. z art. art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak również uchylenie decyzji organu I i umorzenie postępowania w sprawie, a także zasądzenie

WSA/uzasadnienie str.8

kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Istota sporu pomiędzy stronami toczącego się postępowania sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia i w zakresie istotnym dla tego rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego.

W kontrolowanej sprawie nie ma wątpliwości, że należący do skarżącej lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również wątpliwości Sądu, że gry na spornym urządzeniu odpowiadały definicjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej. W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej

WSA/uzasadnienie str.9

uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry, w rozumieniu u.g.h., wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Organy celne w niniejszej sprawie bez wątpienia wykazały, że gry na spornym urządzeniu charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach, o identycznych, co należy podkreślić cechach (skarżąca nie negowała tego, że wszystkie trzy urządzenia w jej lokalu są tego samego rodzaju), odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów rozstrzygających, co do przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automacie, w rozumieniu u.g.h., znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami

WSA/uzasadnienie str. 10

I

finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącą spełniony.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności, za pośrednictwem spornego urządzenia, zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.

W tym zakresie dodać tez należy, że teoretycznie możliwe na urządzeniach operacje, w odniesieniu do opcji binarnych, sprowadzały się do możliwości obstawiania kierunku zmian indeksu walut, w ich wzajemnych relacjach, co również opierało się na losowości, gdyż sposób operowania nimi, z uwagi na bardzo krótki okres czasu realizacji ewentualnych operacji, brak niezbędnych do podejmowania decyzji inwestycyjnych danych sprawiał, że nie miało to cech działań inwestycyjnych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący

WSA/uzasadnienie str.11

wątpliwości, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na wstawionych do lokalu skarżącej urządzeniach, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia 19 czerwca 2013 r. oraz protokole oględzin. Wynik eksperymentu wykazał, że na badanym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych.

Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza element losowości. Dodatkowo automat realizuje wypłaty wygranych pieniężnych za odpowiednie układy symboli.

Ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzenia wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "spin", inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

Przebieg gier i sposób działania automatu obrazuje szczegółowo i jednoznacznie zapis video. Zapis ten pokazuje również, że do rozpoczęcia gry na automacie konieczne jest jego zakredytowanie środkami pieniężnymi, możliwa jest wypłata wygranej bezpośrednio z automatu oraz, że wygrana w pojedynczej grze przelewana jest do pola "credit" umożliwiając prowadzenie nowych gier bez konieczności zakredytowania urządzenia.

Organ odwoławczy uznał, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny zainstalowanego terminalu internetowego za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o

WSA/uzasadnienie str.12

)

grach hazardowych.

W świetle zgromadzonych dowodów w sprawie - oględzin urządzeń oraz przeprowadzonego eksperymentu - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Ustalenia poczynione w ramach przeprowadzonego eksperymentu zostały potwierdzone w ramach badań laboratoryjnych drugiego urządzenia, tj. Csani nr [...], przeprowadzonych przez uprawniony podmiot, tj. Laboratorium Celne Izby Celnej.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy celne miały podstawy do uznania, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującym definicję automatów do gier, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak bowiem wynika ze zebranego i niezakwestionowanego materiału dowodowego trudno, z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu, mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzenia, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię.

Przedstawiony w protokole kontroli przebieg eksperymentu wskazuje, na obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć. Urządzenie umożliwia zatem grę hazardową i tak jest wykorzystywane.

Na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne, w oparciu o Ordynację podatkową obowiązuje wyrażona w art. 191 Ordynacji podatkowej zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na

WSA/uzasadnienie str.13

podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. Zaprezentowana w zaskarżonej decyzji ocena zebranego w sprawie materiału powyższych zasad nie narusza.

Gdy chodzi o przedłożone przez spółkę opinie techniczne nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do tego konkretnego, spornego urządzenia. Skoro zaś przedłożone opinie nie dotyczyły kontrolowanych automatów, to nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów, w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach, w stosunku do urządzeń o nazwie Csani lub identycznej z nazwą spornego urządzenia - jako że nie dotyczą tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie - nie mogły podważyć ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie.

Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie musi to być bowiem tożsame urządzenie, zważywszy zwłaszcza na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku urządzenie, które poddane zostało kontroli - jak wykazano - umożliwiało przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym

WSA/uzasadnienie str.14

przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym orgariy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenia są automatem do gier losowych, nie naruszają zasad określonych wart. 122, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

Stwierdzenie, że sporne urządzenia są automatami do gier, w rozumieniu ustawy

0 grach hazardowych, uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej

ustawy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust.

1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier

na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h.

przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w

kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie

działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i

wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że ujawnione w lokalu skarżącej urządzenia bezspornie były eksploatowane poza kasynem gry. Prawidłowe jest także stanowisko organu, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry".

WSA/uzasadnienie str.15

Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry może być więcej niż jeden podmiot jednocześnie. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty, których działania będą się składać na cały proces, wzajemnie się uzupełniając.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca wykorzystywała prowadzony przez siebie lokal jako bar i wydzierżawiła jego cześć o pow. 2m2 B. Sp. z o.o., która z kolei podnajmowała tę cześć o tej właśnie powierzchni firmie "F.". Właścicielem urządzenia był zaś mąż skarżącej – R. P., który wydzierżawił urządzenie firmie B., a ta poddzierżawiła je firmie "F.".

Jak trafnie zwrócił uwagę organ odwoławczy w przedmiotowej sprawie, w proces urządzania gier na ww. urządzeniu w zaangażowanych było kilka podmiotów.

Z umowy dzierżawy, jaką zawarła skarżąca wynikało, że będzie otrzymywała równowartość 40% przychodów od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Zapoznała się też z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez KPF "R." i zobowiązała się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu, zarówno ona jak i cała obsługa lokalu. Tak więc udział skarżący w całym przedsięwzięciu nie był bierny, jak to zostało zaakcentowane między innymi w skardze, albowiem podejmowała ona bowiem aktywne

WSA/uzasadnienie str. 16

działania chociażby w zakresie ustalenia należnego jej procentowo czynszu, wobec czego była zainteresowania zwiększeniem obrotu uzyskiwanego na spornych urządzeniach. Podobnie przyjęła na siebie obowiązki w zakresie przestrzegania procedur, między innymi jeżeli chodzi o przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędzy, a na mocy aneksu do umowy dzierżawy zgodziła się na symboliczny, zryczałtowany czynsz, na wypadek zatrzymania przez właściwe organy przychodów, do momentu zwrotu całej zatrzymanej kwoty. Z przedmiotowego zapisu wynika jednoznacznie, że miała wiedzę, co do charakteru prowadzonej w jej lokalu działalności oraz akceptowała związane z tym ewentualne konsekwencje. Wiedzę w tym zakresie miała również w związku z tym, że w proces ten zaangażowany był jej mąż, jeżeli chodzi o obsługę urządzeń, w tej więc sytuacji jej twierdzenia o braku świadomości odnośnie prowadzenia gier poza kasynem gry, nie znajdują uzasadnionych podstaw.

W świetle powyższego, skarżąca w procesie urządzenia gier była istotnym współpracownikiem swoich kontrahentów, stąd też nie można ograniczać jej roli jedynie do wydzierżawiającego, gdyż stoi to w sprzeczności z faktyczną treścią jej obowiązków, płynących z przyjętych przez nią zobowiązań.

W efekcie powyższych ustaleń organy prawidłowo uznały skarżącą za urządzającą gry na automatach i z tego tytułu podlegającą karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 art. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem skarżącej, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym

Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. NSA orzekł, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust.

)

WSA/uzasadnienie str. 17

1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g:h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą

WSA/uzasadnienie str.18

o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że nigdy nie posiadał ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach, bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w u.g.h. (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko NSA. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; zwanej dalej jako P.p.s.a.). Niie ma zaś żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów

WSA/uzasadnienie str.19

ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie (TSUE) ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Laara, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

TSUE wskazuje, że w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres,

WSA/uzasadnienie str.20

w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy u.g.h. wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli.

Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego względu uznać należało, że art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C202, s. 1).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny, wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z tych względów skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.