Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1076/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c)
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
article: art. 129b ust. 1, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 323/20 w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 23 grudnia 2019 r. nr PORZII.61.61.2019.AZ.2 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Z. Sp. z o.o. w K. 3867 (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 16 października 2020r., sygn. akt VI SA/WA 323/20 oddalił skargę Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: Spółka, Przedsiębiorca, Strona, Skarżąca) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z 23 grudnia 2019 r. nr PORZII.61.61.2019.AZ.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i następnie umorzenia postępowania administracyjnego w tym zakresie oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Naczelna Izba Aptekarska zwróciła się do GIF o zbadanie, w ramach kompetencji Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, czy umieszczony w wydaniu nr 04/18 magazynu "F." materiał prasowy pt. "Lekiem dla aptek są przejęcia rywali", zawierający wywiad z J. Z. (dalej: Rozmówca, J.Z.), założycielem i członkiem rady nadzorczej Spółki - nie naruszał zakazu reklamowania aptek i ich działalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny poinformował o ww. wywiadzie wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, z uwagi na ich kompetencje.

Po przeprowadzeniu czynności wyjaśniających, a następnie wszczęciu z urzędu i przeprowadzeniu postępowania Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Rzeszowie (dalej: PWIF) decyzją z 28 marca 2019 r. umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Z. położonej w R. przy ul. [...] (dalej: Apteka) i jej działalności, związanej z materiałem prasowym umieszczonym w wydaniu magazynu "F." (Nr 04/18) pt. "Lekiem dla aptek są przejęcia rywali", zawierającym wywiad z J.Z., a polegającej na informowaniu, za pośrednictwem ogólnopolskiego magazynu, o atrakcyjności oferty Apteki względem konkurencji, tj. przechowywaniu większej ilości leków, wprowadzaniu, jako pierwsza sieć, standardu przygotowania leków recepturowych od ręki czy posiadaniu kącika dla dzieci, co miało na celu związanie pacjentów z siecią oraz nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 1493, dalej: u.p.f.).

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki od ww. rozstrzygnięcia, GIF zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wskazując na art. 94a ust. 1 u.p.f. ustanawiający zakaz reklamy aptek i ich działalności, za wyjątkiem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, i uwzględniając przytoczone orzecznictwo, także GIF ocenił działania Strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności prowadzonej w sposób ustalony przez PWIF.

W ocenie GIF materiał prasowy odnosił się wyłącznie do sieci aptek Z.; brak było w nim odniesień do pozostałej działalności gospodarczej prowadzonej przez Stronę. Organ uznał więc, że materiał miał wyłącznie komercyjny charakter nastawiony na promocję sieci aptek, wzmocnienie rozpoznawalności marki Z., zachęcał do skorzystania z usług aptek Z. i był nakierowany na pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wyrobów medycznych i innego asortymentu oferowanego przez apteki należące do tej sieci. Świadczyła o tym wyraźna wzmianka o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach sieci Z. takich jak: nowoczesne urządzenia, sprawniejsza obsługa, większa dostępność produktów leczniczych. Dodatkowo materiał prasowy został opatrzony materiałami promocyjnymi, jak: grafy i logo sieci. Całość, w tym także układ graficzny tekstu i zawartość merytoryczna zachęcały potencjalnego odbiorcę do zapoznania się z treścią materiału prasowego.

Materiał prasowy umieszczony został w poczytnym magazynie o zasięgu ogólnopolskim, sprzedawanym nie tylko w salonach prasowych, ale także w Internecie umożliwiającym wykupienie prenumeraty, więc istniało wysokie prawdopodobieństwo, że w kręgu odbiorców tekstu znaleźli się nie tylko potencjalni biznesowi kontrahenci, ale także osoby indywidualne, pacjenci aptek Z.

GIF zgodził się z PWIF, że przedstawienie sieci aptek jako szczególnie atrakcyjnej zwłaszcza względem konkurencji wykraczało poza ramy zwykłej informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia. I bez znaczenia było, czy artykuł kierowany był wyłącznie do branżowego kręgu odbiorów, ponieważ zabroniona jest każda reklama aptek bez względu na jej zasięg.

Organ podkreślił, że reklamując sieć aptek nie da się wyodrębnić reklamy przedsiębiorstwa i reklamy jako placówki ochrony zdrowia, gdyż obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie, z czego Przedsiębiorca powinien zdawać sobie sprawę, że materiały marketingowe zamieszczone w publicznie dostępnym magazynie naruszają przepisy o zakazie reklamy aptek i ich działalności.

GIF uznał, że organ I instancji nie naruszył przepisów postępowania, gdyż zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazywał na prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej. Argumentacja Strony dotyczyła w istocie odmiennej niż dokonana przez Organ wykładni art. 94a u.p.f. Organ odwoławczy uznał, że PWIF prawidłowo ustalił, iż Strona zaprzestała przed dniem wydaniem decyzji prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki, bo materiał prasowy został opublikowany w numerze 04/18 magazynu "F." i nie stwierdzono, aby materiał był następnie publikowany w innych wydaniach tego magazynu. Dlatego wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe.

Co do wysokości kary pieniężnej, organ odwołał się do art. 129b ust. 1 u.p.f., który przesądza o obowiązku nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. z kolei art. art 129b ust. 2 u.p.f. wyszczególnia przesłanki wpływające na wysokość kary pieniężnej. GIF przedstawił okoliczności, które miały wpływ na wysokość kary pieniężnej.

Z decyzją nie zgodziła się Spółka i wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej: WSA).

W trakcie postępowania WSA postanowieniem z 15 października 2020r. dopuścił do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika Związek Pracodawców Aptecznych P. w W. (dalej: Uczestnik).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając skargę Spółki, uznał ją za niezasadną i na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił.

Sąd wyjaśnił, że przepisy u.p.f. nie zawierają legalnej definicji reklamy, ale z art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że ustawodawca poprzez wyłączenie ze stanowionego zakazu reklam jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, szeroko zakreślił ramy niedozwolonej reklamy w rozumieniu tego przepisu prawa. Reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wywiódł z szeregu orzeczeń sądów administracyjnych, a co potwierdzała definicja reklamy ujęta w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). Za reklamę działalności apteki WSA przyjął każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

W odniesieniu do czynu Spółki polegającego na niedozwolonej reklamie apteki ogólnodostępnej i jej działalności w związku z materiałem prasowym umieszczonym w nr 04/18 magazynu ,,F." pt. ,,Lekiem dla aptek są przejęcia rywali", według WSA, organy obu instancji nie uchybiły przepisom postępowania przy ustalaniu okoliczności istotnych w sprawie, a następnie dokonały ich właściwej oceny w świetle brzmienia art. 94a ust. 1 u.p.f., a w konsekwencji prawidłowo zastosowały art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Organy zajęły słuszne stanowisko, że materiał prasowy dotyczył sieci aptek Z., które - jako całość działalności prowadzonej przez Skarżącą pod tą nazwą - były przedmiotem analizowanego artykułu prasowego. W konsekwencji reklama ujęta w ww. materiale prasowym dotyczyła wszystkich aptek Strony, a GIF prawidłowo ocenił, dokonując analizy zamieszczonych w artykule informacji, że stanowił on reklamę działalności wszystkich aptek wchodzących w skład sieci aptek, a w konsekwencji także Apteki i jej działalności.

Sąd nie podzielił poglądu, że jeżeli doszło do ukarania Skarżącej z tytułu niedozwolonej reklamy w odniesieniu do innej apteki właśnie w następstwie ww. artykułu prasowego, to wyłączone zostało prowadzenie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji w sprawie niedozwolonej reklamy innej apteki Strony, w tym przypadku - Apteki. Nie zaistniała bowiem tożsamość spraw w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., bo chociaż istnieje tożsamość podmiotu odpowiedzialnego, na którego nakładana jest kara (Spółka) to nie ma tożsamości przedmiotowej. Choć wystąpił jeden czyn – zamieszczenie materiału reklamowego w magazynie o zasięgu ogólnopolskim, to jego skutek nie ograniczał się do reklamy jednej tylko apteki, położonej w konkretnym miejscu, ale do wszystkich aptek objętych zasięgiem poczytności tego magazynu. Działania Skarżącej w tym zakresie nie należało traktować równoważnie jak reklamy w postaci papierowych ulotek reklamowych umieszczonych w konkretnej aptece, albowiem skutkowały przyjęciem istnienia niedozwolonej reklamy w tej aptece.

Zważywszy na ogólnopolski zasięg wspomnianego magazynu, należało przyjąć, że zawarte w ww. artykule informacje zostały podane do publicznej wiadomości. Materiał prasowy sprzedawany zaś nie tylko w salonach prasowych, ale także w Internecie (poprzez możliwość wykupienia prenumeraty) powodował wystąpienie wysokiego prawdopodobieństwa, że w kręgu odbiorców tekstu znaleźli się nie tylko potencjalni biznesowi kontrahenci, ale także osoby indywidualne, pacjenci apteki.

Nie zasługiwały na uznanie, zdaniem WSA, twierdzenia Spółki o braku podstaw do przyjęcia ww. materiału za niedozwoloną reklamę, skoro magazyn ma charakter biznesowy i nie jest kierowany do konsumentów. Odbiorcami mogły bowiem być i inne osoby interesujące się tematyką poruszaną w tym magazynie, jak i takie, które taką tematyką się nie interesują a przeglądały dostępny materiał prasowy w jednym z punktów sprzedaży prasy.

WSA, oceniając treść materiału prasowego, zauważył, że był to autoryzowany wywiad opatrzony fotografiami, zatytułowany ,,Lekiem dla aptek są przejęcia rywali", którego udzielił jeden ze wspólników Spółki J.Z, który według danych z odpisu pełnego z rejestru przedsiębiorców Skarżącej znajdującego się w aktach administracyjnych, w tym czasie piastował funkcję Prezesa Zarządu Strony. Sąd nie podzielił stanowiska, że udzielenie wywiadu przez J.Z. wykluczać miało przypisanie zamieszczonym w magazynie treściom charakteru reklamy, skoro treści te właśnie taki charakter posiadały. Co więcej doszło w tym przypadku do dokonania przez Spółkę autoryzacji tego materiału. Trudno zatem było upatrywać zamieszczonym w nim przekazom inicjatywy jedynie ze strony dziennikarza, pomijając to, że nastąpiła ostateczna akceptacja treści tych materiałów przez Skarżącą. To, że nie wszystkie zdania były cytowane jako wypowiedzi J.Z. nie zmieniało tego, że zamierzeniem Skarżącej było, aby w tym materiale prasowym określone treści się znalazły, skoro się na nie zgodziła, dopuszczając do publikacji materiał w takiej formie. W opinii WSA, dla oceny charakteru treści zmieszczonych w przedmiotowym materiale prasowym nie miało znaczenia, jak kształtuje swoją działalność magazyn ,,F.", jakim standardom próbuje sprostać oraz jak ocenia cel ww. materiału prasowego redaktor naczelny tego magazynu. Z tego też względu Sąd zaniechał, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci oświadczenia redaktora naczelnego ,,F." z dnia 8 września 2020r.

Sąd I instancji szczegółowo przeanalizował treść artykułu i uznał za trafne ustalenia, że w artykule tym udzielający wywiadu opisał strategię działania sieci aptek Z., jako prężnie rozwijającą się na rynku polskim i sposób na jej dalszy dynamiczny rozwój poprzez przejęcia innych aptek. Użyte w tekście wywiadu sformułowania stanowiły zachętę do skorzystania z usług apteki Z. Nakierowanie czytelnika wywiadu w znanej gazecie na atrakcyjność sieci aptek Z. miało na celu pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także klientów, będących jej czytelnikami oraz innych osób, które nawet przypadkowo miały możność przejrzenia magazynu.

Słusznie GIF przyjął, że świadczyła o tym wyraźna informacja o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach sieci Z. jak: nowoczesne urządzenia, sprawniejsza obsługa, większa dostępność produktów leczniczych w porównaniu z konkurencją. Przekaz autoryzowanego przez Spółkę wywiadu prasowego wzmacniał dodatkowo materiał promocyjny w postaci fotografii (apteki Z. i jej wnętrza) oraz użyte grafy i logo sieci Z. Zasadnie więc GIF przyjął, że całość wywiadu prasowego: układ graficzny tekstu, zawartość merytoryczna zachęcały potencjalnego czytelnika do skorzystania z usług aptek Z., jawiących się jako atrakcyjniejsze od innych aptek.

Zdaniem Sądu, niezależnie od tego czy i w jakim zakresie wspomniany materiał prasowy zawierał dodatkowe treści odnoszące się do działalności gospodarczej prowadzonej przez Skarżącą, jej skali i zakresu działania, nie zmieniało to faktu, że materiał ten miał wyraźnie zarysowany charakter komercyjny, zachęcający do korzystania z usług aptek Z. i zachwalający udogodnienia tych aptek istotnie - jak sugerowano w wywiadzie - odbiegające od istniejących standardów świadczenia usług sprzedaży na rynku aptecznym. Przedstawianie sieci aptek Z. w bardzo pozytywnym świetle, a w szczególności nawiązanie do czynników wyróżniających tę sieć na rynku od konkurencyjnych aptek, miało zatem na celu wzmocnienie rozpoznawalności marki Z. i jej atrakcyjności. Rację więc miał Organ podnosząc, że reklamując sieć aptek nie da się wyodrębnić reklamy jako przedsiębiorstwa od reklamy jako placówek ochrony zdrowia, skoro obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie. W świetle ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności przedsiębiorca, prowadzący taką działalność, powinien wiedzieć, że wywiad w postaci autopromocji aptek konkretnej sieci, stanowi materiał marketingowy, a jego dostępność w publicznie sprzedawanym magazynie podlegała ograniczeniom niespotykanym w innych branżach. Złamany zatem został zakaz reklamy aptek i ich działalności określony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Materiał prasowy zamieszczony w magazynie ,,F." wykraczał bowiem poza prawnie dopuszczalną informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zdaniem Sądu, Organ nie naruszył art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji uzasadnienia na wyrokach sądów administracyjnych, które nie miały zastosowania w sprawie lub zostały błędnie zastosowane w tej sprawie. Przywołanie wyroków sądowych wynika z autorytetu utrwalonego orzecznictwa sądowego i ma na celu jedynie wzmocnienie argumentacji w danej sprawie. Trudno było czynić Organowi usprawiedliwiony zarzut, że przy analizie pojęcia reklamy odwoływał się do orzecznictwa w sytuacji braku legalnej definicji tego pojęcia w ustawie.

WSA podkreślił, że odpowiedzialność administracyjna jest oparta na przesłankach obiektywnych, a zatem badaniu podlega sam fakt naruszenia zakazu z art. 94a u.p.f. Nie jest warunkowana zaistnieniem winy po stronie podmiotu naruszającego. Argumenty Skarżącej o braku zamiaru, czy też intencji naruszenia ww. normy prawnej i niezamówienia artykułu prasowego, nie miały znaczenia w sprawie. Nie zmieniały bowiem stwierdzonego stanu rzeczy, że reklama została we wspomnianym magazynie zamieszczona, a do tego treść materiału była autoryzowana przez Stronę, co w istocie tylko potwierdzało intencję Spółki, aby treści zamieszczone w tym materiale zostały w takiej właśnie formie rozpowszechnione. Przedsiębiorca prowadzący aptekę powinien zdawać sobie sprawę, że materiały marketingowe zamieszczane w publicznie dostępnym magazynie naruszą przepisy o zakazie reklamy aptek i ich działalności.

WSA przychylił się do opinii organów, że na skutek zaprzestania naruszenia i dalszego prowadzenia reklamy, postępowanie w sprawie zaprzestania jej prowadzenia stało się bezprzedmiotowe i podlegało umorzeniu (art. 94a ust. 3 u.p.f.).

Co do wysokości kary nakładanej na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f., nie budziła wątpliwości Sądu prawidłowość miarkowania kary pieniężnej, jaką nałożono na Stronę, o ile uwzględni się maksymalną jej wysokość wynikającą z ww. przepisu prawa. Podstawy wymiaru kary w przyjętej wysokości Organ należycie uzasadnił w zaskarżonej decyzji, z odwołaniem się do okoliczności faktycznych związanych w szczególności z długością trwania naruszenia, okoliczności jego powstania, prowadzenia tego postępowania w stosunku do jednej apteki i wymogiem profesjonalnego prowadzenia działalności przez Spółkę a nadto znanych Organowi z urzędu okoliczności związanych z uprzednimi naruszeniami przepisów.

Z powyższym wyrokiem nie zgodziła się Spółka i wystąpiła ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżając w całości wyrok.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 177 pkt 1 i 2 (powinno być art. 174 pkt 1 i 2) p.p.s.a zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie:

1) naruszenie art. 145 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez pominięcie okoliczności, iż postępowanie dotyczy sprawy uprzednio rozstrzygniętej decyzją Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z 20 czerwca 2018 r. utrzymaną w mocy decyzją GIF z 10 grudnia 2019 r. 18.AZ.2, w sprawie naruszenia reklamy apteki poprzez publikację w magazynie F. z kwietnia 2018 r. wywiadu z J. Z., to jest tego samego czynu, jaki jest przedmiotem niniejszego postępowania - a tym samym oddalenie Skargi na decyzję dotkniętą wadą nieważności,

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 2) p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., polegające na pominięciu okoliczności, że decyzja została skierowana do Skarżącej, która nie powinna być stroną w sprawie, gdyż nie opublikowała kwestionowanego materiału prasowego, natomiast nie została skierowana do osób będących stroną w sprawie;

3) naruszenie art. 187 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. poprzez pominięcie istnienia podstaw do odstąpienia od ukarania Skarżącej zarówno z powodu znikomej wagi naruszenia (przy założeniu, że do naruszenia zakazu przez Skarżącą doszło, czemu Skarżąca zaprzecza) oraz jego zaprzestania, jak i z uwagi na okoliczność, iż za to samo zachowanie decyzją Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z 20 czerwca 202 r. WIF-KI-WSN.8523.2.2018 utrzymaną w mocy decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 10 grudnia 2019 r. nr PORZII.61.85.2018.AZ.2 na Skarżącą została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna, która spełniła zakładane cele;

4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, mimo że materiał dowodowy nie dawał podstaw do arbitralnego uznania, iż Skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek, gdyż do publikacji kwestionowanego materiału prasowego w Magazynie F. doszło nie z inicjatywy Skarżącej lecz magazynu, za publikację odpowiedzialne są inne osoby, a nie Skarżąca, błędnie oceniona została treść i rzeczywiste cele publikacji z pominięciem wyjaśnień składanych na tą okoliczność przez Spółkę oraz Redaktora Naczelnego Magazynu F. - które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy i oddalenie skargi na nieprawidłowe Decyzje WIF i GIF,

5) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 28 k.p.a. w związku z art. 37 i 38 ustawy Prawo prasowe poprzez oddalenie skargi, mimo że w postępowaniu nie uczestniczyły osoby odpowiedzialne za publikację kwestionowanego materiału prasowego, w szczególności pominięcie w postępowaniu jako stron osób, które spowodowały opublikowanie materiału prasowego dotyczącego Skarżącej, którymi w świetle ustawy Prawo prasowe są autor artykułu, jego redaktor oraz wydawca magazynu, jak też pominięcie zarzutu Skarżącej, że przedmiotowego materiału nie zamówiła ani nie opublikowała - a przez to utrzymanie w mocy wadliwej Decyzji WIF i GIF;

6) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez:

(i) błędną wykładnię art.94a ust. 1 u.p.f. i uznanie, że publikacja wywiadu na temat zasad prowadzenia biznesu w zakresie sieci aptek stanowi reklamę wymienionej w decyzji apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z." położonej w R. za pomocą materiału prasowego umieszczonego w kwietniowym wydaniu magazynu "F." (Nr 04/18), zatytułowanego "Lekiem dla aptek są przejęcia rywali", a przez to uznanie, że Spółka naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, podczas gdy materiał prasowy nie stanowił reklamy apteki wymienionej w Decyzji oraz został opublikowany z inicjatywy wydawcy nie zaś Spółki; a w efekcie

(ii) niewłaściwe zastosowanie art. 129b u.p.f., tj. wymierzenie kary pieniężnej wobec Spółki za naruszenie zakazu reklamy w wysokości nieadekwatnej do okoliczności sprawy – zważywszy łączny wymiar kar za ten sam czyn,

7) naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez pominięcie wniosku Spółki o dopuszczenie dowodu z oświadczenia Redaktora Naczelnego F. na okoliczność wykazania biznesowego charakteru kwestionowanego materiału prasowego, podczas gdy dowód był uzasadniony potrzebą wyjaśnienia intencji i celu kwestionowanej publikacji, która to okoliczność miała istotne znaczenie dla wykazania, że nie doszło do nieuprawnionej reklamy apteki, a jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Skarżąca wnosiła o: uchylenie w całości zaskarżonego wyroku zgodnie z art. 188 p.p.s.a. oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej poprzez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji GIF i decyzji WIF ją poprzedzającej oraz zgodnie z art. 189 p.p.s.a. umorzenie postępowania, względnie o uchylenie Zaskarżonego Wyroku w całości na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA; zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oświadczenia Redaktora Naczelnego F. z dnia 8 września 2020 r. na okoliczność wykazania, iż kwestionowany materiał prasowy miał charakter biznesowy a jego celem w żadnym razie nie była reklama apteki Spółki (art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a.).

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Uczestnik postępowania nie zajął stanowiska co do skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny na rozprawie w dniu 9 maja 2024 r. na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 z późn. zm.) połączył do wspólnego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt: II GSK 204/21, II GSK 1076/21 i II GSK 1225/21.

Obecni na rozprawie przed NSA pełnomocnicy Organu i Spółki podtrzymali dotychczasowe stanowiska, także w kwestii zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Jednocześnie pełnomocnik Spółki podnosiła, że w skardze kasacyjnej nastąpił błąd, gdyż wskazano art. 187 k.p.a., a chodziło o art. 189f k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna Strony zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty należało uznać za uzasadnione.

Wymaga przypomnienia, że w myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w niniejszej sprawie nie wystąpiły. Skargę kasacyjną, w granicach której podejmuje czynności Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie

(pkt 1) oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną, przy czym mając na uwadze zarzuty.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej należy wyjaśnić, że w sprawie objętego regulacją art. 94a ust. 1 u.p.f. naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wskutek opublikowania w nr 04/18 magazynu "F." artykułu "Lekiem dla aptek i jej działalności są przejęcia rywali" w odniesieniu do aptek należących do Spółki, ale zlokalizowanych w innych województwach niż podkarpackie, wypowiadał się WSA nie tylko w zaskarżonym obecnie wyroku, ale i w wyrokacho sygn.: VI SA/Wa 198/20 i VI SA/Wa 2182/20, od których skargi kasacyjne zostały jednocześnie rozpoznane wskutek połączenia na mocy art. 111 § 2 p.p.s.a. do wspólnego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia spraw: II GSK 204/21, II GSK 1076/21 i II GSK 1225/21, a to wobec pozostawania przez te sprawy w ścisłym związku z uwagi na tożsamość zachowania Strony, mającego stanowić niedozwoloną reklamę sieci aptek Z., czyli wielu aptek położonych w różnych województwach.

Spośród ww. spraw istotne jest, że w sprawie II GSK 1225/21 skargę kasacyjną złożył GIF od wyroku WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20, którym uchylono decyzję GIF, utrzymującą w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: ŚWIF) stwierdzającą naruszenie zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., aptek ogólnodostępnych należących do sieci Spółki, zlokalizowanych na terenie województwa śląskiego (łącznie 37 aptek) i umarzającą postępowanie administracyjne w tym zakresie oraz nakładającą karę pieniężną na Spółkę. W sprawie II GSK 204/21 Spółka zaskarżyła wyrok WSA w sprawie VI SA/Wa 198/20 oddalający jej skargę, czyli analogicznie jak w kontrolowanej sprawie.

Mając na uwadze stanowisko WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20, które zostało zaskarżone jedynie przez GIF i mimo zastrzeżenia, że w całości, to jednak z uwagi na zakres zarzutów skargi kasacyjnej wyznaczających granice zaskarżenia, w myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., pewne oceny prawne WSA wyrażone w sprawie VI SA/Wa 2182/20 nie zostały podważone (a tym samym stały się prawomocne), tym bardziej że w sprawie II GSK 1225/21 (kontrolującej właśnie wyrok w sprawie VI SA/Wa 2182/20) NSA wydał wyrok oddalający wspomniany środek odwoławczy.

Należy ponownie podkreślić, że przedmiotem oceny wyroku WSA, obecnie kontrolowanego, jak i orzeczeń WSA o sygn. VI SA/Wa 198/20 oraz VI SA/Wa 2182/20 były decyzje w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek, uregulowanego w art. 94a ust. 1 u.p.f. i nałożenia kary pieniężnej za to naruszenie wobec aptek położonych w różnych województwach, ale wydane w następstwie jednego czynu – zamieszczenia w magazynie o zasięgu ogólnopolskim artykułu mającego zawierać treści reklamowe dotyczące sieci aptek Spółki.

Jednokrotne opublikowanie wspomnianego artykułu, ale odnoszące się do całej sieci aptek Z. i jej działalności wywołało jednakże ten skutek, że części tego artykułu, uznane za niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., w efekcie należało odnieść do poszczególnych aptek tej sieci. W art. 94a ust. 1 u.p.f. wyraźnie bowiem powiązano zakaz reklamy z prowadzeniem działalności reklamowej indywidualnie określonych aptek (punktów aptecznych), a nie z prowadzeniem reklamy nieokreślonego zbioru placówek farmaceutycznych (o czym poniżej).

Dlatego nie można było pominąć w kontrolowanej sprawie niepodważonych ocen prawnych z wyroku w sprawie VI SA/Wa 2182/20, także kierując się treścią art. 170 p.p.s.a. Ratio legis art. 170 p.p.s.a. (Orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby) polega na tym, że gwarantuje on zachowanie spójności i logiki działania organów państwowych, zapobiegając funkcjonowaniu w obrocie prawnym rozstrzygnięć nie do pogodzenia w całym systemie sprawowania władzy (por. wyrok NSA z 19 maja 1999 r., sygn. akt IV SA 2543/98, LEX nr 48643).

WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20 uznał za prawidłowe ustalenia organów obu instancji w zakresie uznania części artykułu (opartego m.in. na wypowiedziach J.Z. udzielonych magazynowi "F.") za reklamę apteki, a dokładnie aptek należących do sieci Z., a zatem należących do Spółki. Określił, które treści artykułu opublikowanego w nr 04/18 magazynu "F." uznał za zakazaną w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. reklamę apteki i jej działalności: "Reklamą jest natomiast w ocenie Sądu ta część artykułu, która dotyczy przewag aptek Z. nad innymi aptekami. W szczególnością reklamą jest następujące stwierdzenie: "Choć wiąże się to z wyższymi kosztami, apteki Z. przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach Z. testuje nawet specjalne urządzenia do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami - przychodzą, gdy zwykle cos im dolega, często są to też osoby starsze. W aptekach Z. powstały nawet kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutą. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią". Uwypuklają ten reklamowy przekaz dwa zdjęcia aptek Z. (z zewnątrz i środka) i dodany podpis pod jednym ze zdjęć: "Firma testuje maszyny do podawania leków. Chce, aby farmaceuci mieli więcej czasu dla pacjentów". Reklamowy charakter ma również, w ocenie Sądu, opis: "(...) założyciel sieci Z. oparł swoją strategię na mechanizmie znanym z rynku spożywczego – połączenia dobrych cen, dobrego zaopatrzenia i dobrej obsługi. Krótko mówiąc: frontem do klienta". Według WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20, przy analizie spornego artykułu pod kątem naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f., należało wziąć pod uwagę jedynie bezpośrednie wypowiedzi Przedstawiciela oraz treści w materiale oparte na jego wypowiedziach, w połączeniu ze zdjęciami. Zatem materiał ten nie miał formy wywiadu z J.Z.

Ponadto WSA w ww. sprawie określił krąg osób, do których kierowany jest magazyn "F.", ale i też rzeczywistych czytelników tego magazynu, a tym samym odbiorców reklamy i opinia ta nie była podważana.

W przedstawionym zakresie, z przyczyn wyżej omówionych, nie można było nie uwzględnić oceny WSA zawartej w wyroku w sprawie VI SA/Wa 2182/20.

Wobec powyższego zasadny okazał się zarzut zgłoszony w pkt 4) petitum skargi kasacyjnej - naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zakresie, w jakim zarzuciła Spółka, że nie przeanalizowano wyczerpująco – bo uczyniono to wybiórczo i jednostronnie – artykułu w kontekście treści stanowiących niedozwoloną reklamę, intencji jego publikacji w magazynie "F.". Sąd I instancji w obecnie kontrolowanej sprawie doszedł bowiem do wniosku, że artykuł (jego zdaniem stanowiący autoryzowany wywiad prasowy, choć tego charakteru WSA nie wykazał) jako całość zachęcał czytelnika do skorzystania z usług Apteki Spółki i odnosił się wyłącznie do działalności Spółki w zakresie działalności aptek (s. 13-14 uzasadnienia wyroku), co pozostawało w sprzeczności z wyżej przedstawionymi ustaleniami, a które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Natomiast niezasadny okazał się omawiany zarzut w części podważającej prawidłowość stanowiska WSA, podzielającego argumentację organów, że Spółkę, a nie inne podmioty należało uznać za stronę postępowania, jak i powiązane z nim: zgłoszony w pkt 2) petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a w zw. z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 37 i 38 Prawa prasowego, postawiony w pkt 5) petitum skargi kasacyjnej, także podważające uznanie Spółki za stronę postępowania, z powodu, że to nie ona opublikowała sporny artykuł i równocześnie zgłaszające brak uznania przez WSA i organy za stronę postępowania podmiotów powiązanych zawodowo z Magazynem, a które doprowadziły do opublikowania spornego materiału.

W sytuacji, gdy dla oceny okoliczności w kontekście zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. należało badać w artykule cytowane wypowiedzi J.Z. oraz treści oparte na wypowiedziach Rozmówcy, to przede wszystkim wymagało określenia, w jakiej roli wypowiadał się na potrzeby omawianego artykułu J.Z. Rozmówca, mimo rezygnacji ze stanowiska Prezesa Zarządu Spółki i objęcia stanowiska członka rady nadzorczej Spółki, występował nadal jako właściciel i zarządzający Spółką skupiającą sieć aptek, przedstawiający przyczyny sukcesu tej sieci, obecne atrybuty działalności skupionych w sieci aptek i nakreślający plany działania Spółki w odniesieniu do aptek ogólnodostępnych, czyli także w imieniu Spółki. W artykule znalazły się nie tylko informacje J.Z. dotyczące jego osoby, ale przede wszystkim wypowiedzi Rozmówcy dotyczące historii Spółki skupiającej sieć aptek ogólnodostępnych, jej obecnej działalności związanej właśnie z jej aptekami sieciowymi, strategii rozwoju sieci aptek Spółki. Dlatego trudno byłoby przyjąć, aby dane te zostały przekazane przez osobę, która nie ma pełnej znajomości działalności Spółki, realnego wpływu na jej rozwój, także w zakresie podległej sieci aptek bądź przestała być z identyfikowana ze Spółką, zwłaszcza że w związku z przyznaniem Spółce nagrody – Diamentów F. w 2018 r. za dynamikę rozwoju sieci to właśnie J.Z. występował jako reprezentant Spółki w omawianym artykule.

Do tego WSA w wyroku VI SA/Wa 2182/20 wykluczył odpowiedzialność osób związanych z magazynem "F.", jak: autor artykułu, wydawca czy redaktor na podstawie art. 37 i art. 38 Prawa prasowego i to stanowisko WSA nie zostało zaskarżone. Stwierdził Sąd, że wspomniane przepisy dotyczą odpowiedzialności cywilnej, a przedmiotem kontrolowanego postępowania jest odpowiedzialność o charakterze administracyjnym.

Kierując się przedstawioną wyżej oceną o wystąpieniu w spornym artykule treści o charakterze reklamowym, co skutkuje odpowiedzialnością o charakterze obiektywnym (za stwierdzenie samego naruszenia na mocy art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f.), nie miał istotnego znaczenia dla wyniku sprawy dowód z oświadczenia Redaktora Naczelnego Magazynu, tym bardziej że dotyczył stanowiska Redakcji, której odpowiedzialności w sprawie nie dopatrzono się. Dlatego niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. z pkt 7) petitum skargi kasacyjnej.

Nietrafny, w ocenie NSA, okazał się również zarzut zgłoszony w pkt 1) petitum skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 145 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., skoro sprawa miała zostać wcześniej rozstrzygnięta ostateczną decyzją. Stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie było prawidłowe.

Podstawę materialną zaskarżonych decyzji stanowił art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i ich działalności, chyba że jest to informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Z kolei z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze pieniężnej do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 cyt. artykułu wspomnianą karę pieniężną nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zestawienie treści art. 129b ust. 1 u.p.f. oraz art. 94a ust. 1 u.p.f. prowadzi do wniosku, że każde zachowanie polegające na prowadzeniu niedozwolonej reklamy w odniesieniu do określonej indywidualnie i adresowo placówki aptecznej podlega odrębnym normatywnie zakazom oraz odrębnemu sankcjonowaniu, nawet jeśli stan nielegalnego reklamowania jest konsekwencją jednego (tożsamego) czynu. Kryterium stanowiącym podstawę do przyjęcia odrębności sankcjonowania jednego zachowania polegającego na nielegalnym reklamowaniu aptek lub ich działalności jest bowiem każdorazowe powiązanie tego czynu z indywidualnie określoną placówką obrotu aptecznego. Wielość reklamowanych nielegalnie placówek aptecznych implikuje zatem wielość czynów i wielość spraw administracyjnych, o których mowa w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 u.p.f., a tym samym – także wielość sankcji administracyjnych wymierzanych odrębnie lub zbiorczo, w granicach właściwości miejscowej danego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Sąd odwoławczy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela przyjęty w dotychczasowym orzecznictwie pogląd, że tożsamość sankcjonowanego czynu, rozumiana jako jego jedność podmiotowa, przedmiotowa, czasowa i przestrzenna, uwzględniać musi cechy i treść administracyjnoprawnej normy sankcjonowanej (por. wyroki NSA z: 26 września 2023 r., sygn. akt II GSK 1691/22; 23 stycznia 2024 r., sygn. akt II GSK 520/23; 24 marca 2023 r., sygn. akt: II GSK 400/21; II GSK 418/21, II GSK 864/21, II GSK 1120/21). W art. 94a ust. 1 u.p.f. wyraźnie bowiem powiązano zakaz reklamy z prowadzeniem działalności reklamowej indywidualnie określonych aptek (punktów aptecznych), a nie z prowadzeniem reklamy nieokreślonego zbioru placówek farmaceutycznych. Indywidualizacja jako cecha przedmiotu, do którego odnosi się ustawowy zakaz reklamy, została wyeksponowana przede wszystkim w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., w którym przewidziano, że nie jest reklamą informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wynika z tego wyraźnie intencja ustawodawcy co do wymogu każdorazowego indywidualizowania zakazu w odniesieniu do konkretnej placówki aptecznej. Potwierdza to również treść regulacji sankcjonującej zawartej w art. 129b ust. 1 u.p.f., nakazującej wymierzać karę pieniężną za każde naruszające zakaz z art. 94a u.p.f., prowadzenie reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Obydwa przepisy jako wyrażające normy sankcjonowane i sankcjonujące, pozostają zatem w nierozerwalnym związku, i wymagają łącznego odczytywania ich treści.

Mając powyższe na uwadze należy więc uznać, że - wbrew stanowisku Spółki "jedno i to samo działanie" podmiotu naruszającego art. 94a ust. 1 u.p.f., które w rezultacie obejmuje swoim zakresem wiele zindywidualizowanych aptek, nie może być uznane za jedno zachowanie z punktu widzenia zakresu odniesienia reklamy. Zgodnie bowiem z hipotezą powyżej przytoczonej regulacji, jednym z konstytutywnych kryteriów wielości zachowań sankcjonowanych jest powiązanie nielegalnego reklamowania z indywidualnie określoną placówką apteczną. Z materialnoprawnego punktu widzenia odrębność przedmiotu odniesienia (indywidualnie oznaczonej placówki aptecznej) danego typu reklamy farmaceutycznej jest podstawą do powstania odrębnej sprawy administracyjnej w rozumieniu art. 1 pkt 1 i 2 k.p.a., która wymaga rozstrzygnięcia przez właściwego miejscowo wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, w formie decyzji administracyjnej, z mocy art. 94a ust. 3 i art. 129b ust. 2 u.p.f.

W świetle powyższego, nieuzasadniona jest argumentacja Spółki, że jedno jej zachowanie obejmujące niedozwoloną reklamę sieci aptek (czyli wielu aptek położonych w różnych województwach) nie uzasadnia przyjęcia wielości spraw ze względu na jedność podmiotu, który dopuścił się naruszenia, a w konsekwencji niezgodne z prawem jest prowadzenie więcej niż jednego postępowania, do tego zakończonego nałożeniem sankcji.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia prawa materialnego, zgłoszonego w pkt 6) lit.a) petitum skargi kasacyjnej wskutek błędnej wykładni art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f., to z dalszej konstrukcji tego zarzutu wynika, że Spółka w rezultacie podnosiła niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust.1 u.p.f., gdyż WSA niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w ww. przepisie prawa. Wymaga podkreślenia, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Jak wyżej wyjaśniono, stan faktyczny nie został przez organ prawidłowo ustalony w zaskarżonej decyzji, a WSA w kontrolowanym wyroku zaakceptował to błędne stanowisko organu.

Spółka zaś w omawianym zarzucie nie podważyła skutecznie wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. przyjętej przez organ i podzielonej przez WSA, do tego zbieżnej z interpretacją ww. przepisu przyjętą w sprawie VI SA/Wa 2182/20. Do tego, przyjęta definicja reklamy apteki, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, jest ugruntowana w orzecznictwie sądowym (por. wyrok NSA z 10 października 2023 r., sygn. akt II GSK 2040/22 i powołane w nim orzecznictwo). Do tego pojęcie reklamy apteki, także według ustawodawcy, należy rozumieć szeroko, m.in. z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenie nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych (por. także wyroki NSA z: 12 września 2023 r., sygn. akt II GSK 554/20; 25 maja 2021 r., sygn. akt II GSK 1025/18).

Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy apteki, jak i jej działalności. Natomiast zastosowanie art. 129b ust. 1 u.p.f. jest wynikiem stwierdzenia wystąpienia naruszenia z art. 94a, co wprost wynika z treści tego przepisu (Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności).

Wobec podważenia ustaleń faktycznych organów i ich akceptacji przez WSA, przedwczesnym było więc odnoszenie się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 129b u.p.f., ujętego w pkt 6) lit. b) petitum skargi kasacyjnej, jak i zarzutu zgłoszonego w pkt 3) petitum skargi kasacyjnej. Co do ostatniego wspomnianego zarzutu, mając na uwadze jego treść oraz uzasadnienie skargi kasacyjnej, w których przywoływano treść przepisu, którego naruszenie podnoszono, można podzielić wniosek Skarżącej, że omyłkowo w zarzucie tym powołano art. 187 k.p.a. zamiast art. 189f k.p.a., również i z tego powodu, że art. 187 k.p.a. dotyczy udziału prokuratora w postępowaniu, która to kwestia w ogóle nie była zgłaszana ani rozważana w postępowaniu. Przepis art. 189f k.p.a. zaś reguluje zagadnienie możliwości odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, czyli dotyczy sytuacji, gdy odpowiedzialność za naruszenie została ustalona.

W związku ze skutecznym zaskarżeniem przez Spółkę przeprowadzonej przez WSA oceny ustaleń faktycznych organów co do zakresu treści reklamowych w omawianym artkule, GIF zobowiązany będzie dokonać wszechstronnej i wyczerpującej oceny spornego materiału prasowego pod kątem naruszenia przez jego treść w powiązaniu ze zdjęciami aptek Z., zakazu reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f., a w konsekwencji potrzeby i zasadności nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f.

Mając na względzie całość przedstawionej argumentacji, Naczelny Sąd Administracyjny – działając na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.– uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję GIF. O kosztach postępowania sądowego orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).