Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 516/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 221, art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 118, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 205
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi Syndyka Masy Upadłości "A" Sp. z o. o. w upadłości likwidacyjnej w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy przedłużenia zezwolenia) 1 uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o.o. z siedzibą w W. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Jako podstawę prawną organ odwoławczy wskazał art. 221, 233 § 1 pkt 1 ustawy z 28 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 3.07.2012 r., poz. 749 ze zm.; w skrócie O.p.) w związku z art. 8, art. 118 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; w skrócie u.g.h.) oraz art. 11 ust. 2, art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] udzielił ""A" " Spółka z o.o. z siedzibą w W. - dalej także Spółka- zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Termin ważności zezwolenia określony został na 6 lat od dnia jej wydania, t.j. na dzień [...] r. (pkt 9 zezwolenia).

Pismem z dnia [...] r. ([...] r. data wpływu do organu) Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w K. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. D.U. z 2004 r. nr 4, poz.27). Do wniosku Spółka nie załączyła żadnych dokumentów.

Pismem z dnia [...] r. r. organ zawiadomił Spółkę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Wskazana wyżej decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zawartego w decyzji z dnia [...] r.

Organ stwierdził, iż na podstawie art. 144 u.g.h z dniem [...] r. utraciły moc przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych a do postepowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy ordynacja podatkowa (art. 8 u.g.h.). Wskazano, iż Spółka wnioskując o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w istocie wniosła o zmiana zezwolenia/decyzji ostatecznej w zakresie terminu jej obowiązywania, co jest możliwe jedynie w trybie nadzwyczajnym przewidzianym w art. 253a Ordynacji podatkowej. Dalej organ uznał, że Spółka wyraziła zgodę na zmianę decyzji, ale ustawa o grach i zakładach wzajemnych zawierała szczególna regulacje dotyczącą przedłużania zezwoleń, która wyklucza możliwość zastosowania trybu nadzwyczajnego. Nadto ustawa o grach hazardowych, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010 r. w art. 129 ust 1 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w salonach gier na podstawie udzielonych zezwoleń prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl art. 138 ust. 1 powołanej ustawy zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Powyższe powoduje, ze w aktualnym stanie prawnym brak jest możliwości przedłużenia zezwolenia na czas dłuższy niż określony w decyzji z [...] r.

Spółka reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o zmianę decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat lub, w razie konieczności uzupełnienia postepowania dowodowego, o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Jednocześnie Spółka wniosła o zawieszenie postepowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie sygn. akt III SA/Gd 352/10.

Zarzucono naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej - art. 34, art. 49 i art. 56 traktatu o funkcjonowaniu UE a także naruszenie przepisów Konstytucji RP – art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 i art. 123 ust. 1 poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, która obejmuje ochronę praw nabytych, przyzwoitej legislacji, zasadę legalizmu i proporcjonalności. Podniesiono, iż Rzeczpospolita Polska jako członek Unii Europejskiej zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii zgodnie z zasadą pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Oznacza to, że przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w takim zakresie, w jakim narusza zasady unijne. Zdaniem odwołującej Spółki nakłada to na sądy, a także na organy administracji obowiązek stosowania w takim wypadku norm unijnych, a nie krajowych. Podniesiono, iż ustawa o grach hazardowych jest sprzeczna z unijną zasadą swobody przepływu towarów, zasadą przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług. Niezależnie od wskazanych naruszeń Konstytucyjnych zasad, powołano się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości odnośnie delegalizacji automatów do gier i podniesiono, że Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowało się do obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne.

Organ postanowieniem z dnia [...] r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie. Postępowanie zażaleniowe zostało umorzone postanowieniem z dnia 24 lipca 2012 r. jako bezprzedmiotowe, gdyż w dniu 19 lipca 2012 r. TS UE wydał orzeczenie C-213/11.

Pełnomocnik powiadomił również organ o ogłoszeniu upadłości Spółki z możliwością zawarcia układu postanowieniem z dnia [...] r. Sądu Rejonowego dla miasta W. , sygn.. akt [...] i wyznaczeniu syndyka masy upadłości.

Dyrektor Izby Celnej K. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ podkreślił zmianę sytuacji prawnej Spółki w związku z ogłoszeniem jej upadłości i wyznaczeniem syndyka do zarzadzania majątkiem upadłego. Zgodnie z adr. 169 ust. 2 ustawy z dnia 29 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 175, poz.1361) syndyk prowadzący przedsiębiorstwo upadłego nie może prowadzić działalności wymagającej koncesji lub zezwolenia, chyba, że co innego wynika z ustawy lub decyzji o przyznaniu koncesji lub zezwolenia.

Organ odwoławczy podkreślił, że decyzja z dnia [...] r. nie zawiera możliwości cesji wynikających z niej uprawnień na syndyka, a zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 28), jak i w ustawie o grach hazardowych (art. 28) wprowadzono zakaz powierzania wykonywania czynności związanych z prowadzeniem lub urządzaniem gier hazardowych innym podmiotom niż podmiotowi, któremu udzielono zezwolenia. Powyższe powoduje, że syndyk masy upadłości nie jest uprawniony do prowadzenia działalności określonej w zezwoleniu z dnia 21 września 2005 r., a prowadzenie jej przez syndyka wypełniałoby dyspozycje art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym, bowiem ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, Nie zawiera tez przepisów technicznych wymagających notyfikacji.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł syndyk, żądając uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Strona skarżąca zarzuciła:

- art. 138 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie mimo braku jego notyfikacji jako przepisu technicznego i art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej przez utrzymanie w mocy decyzji naruszającej prawo.

Uzasadniając zarzuty skargi strona skarżąca przede wszystkim wskazała brak obowiązywania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz na art. 316 i art. 317 Prawa upadłościowego i naprawczego, a także cel działalności syndyka, który ma najkorzystniej spieniężyć majątek upadłego. Bezspornym też jest, że składnikiem tego majątku są posiadane pozwolenia. Podkreślił, że z dniem [...] r. sędzia komisarz wyraził zgodę na prowadzenie przez syndyka przedsiębiorstwa upadłego, co pozwala mu na kontynuowanie działalności objętej zezwoleniem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Dodatkowo wskazano, że orzeczenie TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądziło ostatecznie technicznego charakteru kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii sądom krajowym. Dyrektor Izby celnej szeroko odniósł się do kwestii braku charakteru technicznego zastosowanych w sprawie przepisów, jak również braku naruszenia przez ich stosowanie podstawowych zasad prawa unijnego, jak swoboda przepływu towarów i usług.

Na rozprawie w dniu 25 września 2012 r. pełnomocnik strony podtrzymał dotychczasowe zarzuty, podkreślając, że syndyk nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem zezwoleń wydanych dla upadłego, a jedynie wydzierżawił przedsiębiorstwo.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

skarga jest zasadna ale z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Wskazać należy, że w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U z 2012 r., poz. 270, dalej jako: p.p.s.a.) po przeprowadzeniu rozprawy ale na podstawie akt sprawy (art. 133 §1 p.p.s.a.).

Przypomnieć należy, że zaskarżona decyzja dotyczy odmowy przedłużenia na kolejne 6 lat w trybie nadzwyczajnym, art. 253a Ordynacji podatkowej, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. na okres 6 lat, t.j. do [...] r. Przy czym zarzuty skargi dotyczą zastosowania przez organ art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm.), zgodnie z którym zezwolenia udzielone przed wejściem w życie przedmiotowej ustawy nie mogą być przedłużane. Strona skarżąca podnosi bowiem, iż przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, str. 37). W związku tym ich projekt winien być notyfikowany Komisji, którego to obowiązku w odniesieniu do przedmiotowych przepisów nie wypełniono. Stąd strona skarżąca – powołując się na zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym – domaga się odmowy zastosowania powołanego przepisu.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia [...] r. nr [...] złożyła wniosek do Dyrektora Izby Celnej w K. o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), która weszła w życie od dnia 1 stycznia 2010 r. uchylając obowiązywanie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, obowiązującej w dacie wydania zezwolenia. Pismo zostało podpisane przez prokurenta Spółki "A" M. T. i nie zawierało żadnych załączników.

W myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 138 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach nie mogą być przedłużane. Zgodnie z art. 8 u.g.h. w postępowaniu stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Zatem organ winien w pierwszej kolejności ustalić czy wniosek pochodzi od osoby uprawnionej (art. 133 O.p.), bo tylko żądanie strony wszczyna postęowanie. Gdy żądanie pochodzi od osoby nieuprawnionej organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postepowania (art. 169a O.p.), a jeżeli ma wątpliwości co do treści żądania wnioskodawcy winien wystąpić z żądaniem stosownego wyjaśnienia (art. 169 § 1 O.p.). Przy czym należy pamiętać, że brak legitymacji nie jest uchybieniem formalnym w rozumieniu art. 169 § 1 O.p. Jest nim brak wykazania umocowania, które winno nastąpić wraz ze złożeniem wniosku lub na żądanie organu np. odpis z KRS. Brak wykazania prawidłowego umocowania skutkuje uznaniem, że pochodzi od osoby nieuprawnionej.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że organ celny nie rozważał kwestii umocowania prokurenta do jednoosobowego wystąpienia z wnioskiem o wydłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych i nie wzywał prokurenta o wykazanie rodzaju posiadanej prokury (samoistna czy szczególna). W aktach sprawy nie ujawniono żadnego dokumentu dotyczącego tej kwestii, podobnie jak organ nie wyjaśnił prawidłowości umocowania adwokata K. B. do reprezentowania Spółki w toku postępowania przed Dyrektorem Izby Celnej w K. . Przedłożone pełnomocnictwo z dnia [...] r. zostało podpisane przez Prezesa Zarządu Spółki z o.o. "A" K. L. . Kolejne pełnomocnictwo zostało podpisane już przez syndyka masy upadłości P. W. , który wykazał swoje umocowanie postanowieniem z dnia [...] r. Sądu Rejonowego dla W. w W. [...] Wydział Gospodarczy ds. upadłościowych i naprawczych, sygn. akt [...] . Z postanowienia tego wynika, że już postanowieniem z dnia [...] r. ogłoszono upadłość Spółki "A" z możliwością zawarcia układu, które zostało zmienione na likwidacje majątku upadłego.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "A" z siedzibą w W. , wpisana jest do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr [...] i z tej racji posiada organy uprawnione do jej reprezentowania. Organami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, co wynika z ustawy z 15 września 2000 r. Kodeksu spółek handlowych (Dz. U. nr 94, poz.1037, w skrócie k.s.h.), są zarząd i rada nadzorcza (art. 201 i 212 k.s.h.). Spółkę może reprezentować prokurent, jeżeli został ustanowiony (art. 205 § 1 k.s.h.). Jeżeli zarząd jest jednoosobowy to spółka reprezentuje jednoosobowo jego członek, nie ma jednak przeszkód, aby mimo de facto jednoosobowego składu zarządu obowiązywała zasada reprezentacji łącznej, w której zarząd będzie musiał współdziałać z pełnomocnikiem lub prokurentem (na temat tzw. mieszanej reprezentacji łącznej zob. uchwałę SN z 27 kwietnia 2001 r., III CZP 6/01, OSP 2001, z. 12, poz. 179). Może to być uzasadnione między innymi niewielkim stażem członka zarządu, gdy wspólnik będący prokurentem chce sprawdzić działania członka zarządu. Z przepisu art. 205 § 1 k.s.h. wynika sposób reprezentacji spółki, jeżeli zarząd jest wieloosobowy. Może go też określać umowa spółki. Z § 1 art. 205 k.s.h. wynika, że tylko w przypadku milczenia umowy spółki na ten temat spółka jest reprezentowana łącznie: przez dwóch członków zarządu lub członka zarządu i prokurenta; przy czym nie wyłącza to ustanowienia prokury jednoosobowej lub łącznej i nie ogranicza praw prokurentów wynikających z przepisów o prokurze (art. 109 k.c.) Ustalone zgodnie z komentowanym przepisem zasady reprezentacji dotyczą członków zarządu, a prokurent samoistny (samodzielny) może niezależnie, zgodnie ze swoim statusem, występować jednoosobowo. Jakiekolwiek zmiany w tym zakresie - przy kolegialnym zarządzie - wynikać mogą z przepisów zawartych w umowie spółki. Możliwe jest więc, mimo organu kolegialnego, wprowadzenie zasady reprezentacji jednoosobowej, łącznej, ale z udziałem pełnomocnika i prokurenta, umocowania do reprezentowania przez jedną osobę (na przykład prezesa zarządu), a pozostałych łącznie. Wobec faktu, iż problematyka prokury jest obecnie uregulowana w kodeksie cywilnym, przepisy kodeksu spółek handlowych stanowią w tym zakresie lex specialis w stosunku do przepisów zawartych w art. 109(1) i n. k.c.

Tym samym, skoro organ nie zweryfikował umocowania do działania prokurenta Spółki wydanie decyzji z dnia [...] r. było przedwczesne, a ponieważ uchybienia tego nie dostrzegł w toku postępowania odwoławczego to również decyzja z dnia [...] r. jest przedwczesna i wymagała wyeliminowania z obrotu prawnego.

Nie można też zapominać, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1) i urządzanie gier i prowadzenie działalności jest dozwolone wyłącznie na zasadach w niej określonych (art. 3). Do postepowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8). Ustawa zawiera własne uregulowania dotyczące udzielania, zmiany i cofania koncesji czy zezwoleń (Rozdział 5 Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia). W art. 51 ust. 1 u.g.h. ustawodawca określił zakres zmian jakie może dokonać organ właściwy. Jednocześnie w ust. 3 wskazał, że do wniosku o zmianę koncesji lub zezwolenia w zależności od zakresu wnioskowanej zmiany, załącza się odpowiednie dokumenty określone w przepisach dotyczących wniosku o ich udzielenie. W art. 59 określono warunki cofnięcia koncesji lub zezwolenia. Tożsama praktycznie regulacja obowiązywała w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, która w rozdziale 3, art. 24 do 39 określała warunki uzyskania zezwolenia. W art. 32 wskazywała szczegółowo warunki jakim musi odpowiadać wniosek o udzielenie zezwolenia, które musi spełniać również wniosek o jego przedłużenia (art. 36 ust. 4). Nadto wprowadzała granicę czasową złożenia wniosku, nie później niż 6 miesięcy przed upływem ważności zezwolenia a nie wcześniej niż rok. Natomiast w art. 135 ust. 1 ug.h. ustawodawca wprost odesłał, w przypadku zmiany zezwolenia na działalność na automatach o niskich wygranych do zasad określonych w ustawie o grach hazardowych a zatem wskazanego wyżej art. 51.

W tym miejscu należy podkreślić, że inne wymagania musi spełniać wniosek złożony w trybie ustawy o grach hazardowych o przedłużenie zezwolenia czy też w trybie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a inne w trybie art. 253a Ordynacji podatkowej. Jest to jednak kwestia następcza, wymagająca uprzedniego ustalenia czy pochodzi od osoby uprawnionej. Nie sposób jednak nie wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn.. akt II GPS 2/09 wydaną co prawda na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (t.j. Dz. U z nr 98, poz.1071), ale stanowiącym odpowiednik art. 253a Ordynacji podatkowej, że na jego podstawie dopuszczalna jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 o grach i zakładach wzajemnych. Wskazana zmiana następuje w ramach udzielonego stronie zezwolenia i nie wpływa na treść stosunku administracyjnego ukształtowanego pierwotna decyzją i nie przesadza o braku tożsamości sprawy ukształtowanej pierwotną decyzją. Nie pozostaje też w kolizji z obowiązującym porządkiem prawnym i wymogami określonymi przepisami prawa materialnego.

Mając na względzie powyższe za przedwczesny należy uznać zarzut braku notyfikacji art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Rozważanie te będą niezbędne w sytuacji, kiedy organ ustali, że wniosek pochodzi od strony i nie jest dotknięty brakiem formalnym, a tym samym przystąpi do jego rozpatrzenia. Wtedy też będzie musiał rozstrzygnąć, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu potencjalnie technicznego wymagającego notyfikacji Komisji, jak podnosi strona i do czego jest zobowiązany wykładnią przepisów wspólnotowych TS UE przedstawioną w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni (dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu). Winien również uwzględnić wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11, w którym Trybunał stwierdził zgodność z art. 2 Konstytucji wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1.

W tym stanie rzeczy, skoro organ zobowiązany jest dokonać ustaleń mających istotny wpływ na wynik sprawy, to zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a. Orzeczenie w punkcie drugim uzasadnia brzmienie art. 152 p.p.s.a., a o kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Wskazania do ponownego rozpoznania sprawy wynikają z powyższych rozważań Sądu.