Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 661/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 24 par. 1 pkt 5 art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 48 ust. 2a
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998    r. o samorządzie województwa - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. b lit. c art. 152 art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 ust. 2 art. 211 ust. 1-3
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 pkt 15a
journal: Dz.U. 2008 nr 216 poz 1370
law: Ustawa z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 1 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 25 września 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Mirella Ławniczak ( spr.) Protokolant: st.sekr.sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 roku przy udziale sprawy ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa [...] w [...] z dnia [...] lutego 2013r. [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy na dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję nr [...] z dnia [...] września 2012 r. Zarządu Województwa [...] w [...], II. zasądza od Zarządu Województwa [...] w [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 2842,- (dwa tysiące osiemset czterdzieści dwa) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2013 Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu uchylił decyzję nr [...] Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012r w części określającej sposób zwrotu środków w ten sposób, iż ustalił, że zwrot należności głównej w kwocie 224 179,03 zł oraz odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych powinien nastąpić na rachunek bankowy. W punkcie drugim decyzji określono, że zwrot należności głównej w kwocie 224 179,03 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych zostanie dokonany przez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o wyżej wymienioną kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność końcową.

W uzasadnieniu wskazano, iż na mocy zawartej [...] listopada 2009 r umowy pomiędzy Zarządem Województwa Wielkopolskiego a Powiatem K. przyznano Beneficjentowi środki w kwocie 15.081.287,52 zł, z czego wydatki kwalifikowalne 14 175 158,50 zł. W toku realizacji umowy beneficjent wystąpił o wypłatę środków zarówno w formie zaliczki, jak i refundacji, łącznie czterokrotnie występował z wnioskiem o płatność. Dalej wskazano w uzasadnieniu, iż Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Przebudowę drogi powiatowej nr [...] K. – P. – R. naruszył przepisy art. 7 ust.1 w zw. z art.36 ust.4 i art.23 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych, a przez to wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r-O finansach publicznych. Beneficjent jako jednostka samorządu terytorialnego zobowiązany był do stosowania i przestrzegania przepisów ustawy o finansach publicznych w swoim bieżącym działaniu. Tym samym wypłata ostatniej transzy dofinansowania na podstawie wniosku o płatność końcową nie może zostać dokonana w sytuacji, gdy Beneficjent nie rozliczył przypisanych mu do zwrotu środków, wobec wykorzystania części dofinansowania niezgodnie z obowiązującymi procedurami tj. przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i postanowieniami umowy o dofinansowanie.

W trakcie trwania postępowania ustalono, iż Instytucja Zarządzająca WRPO w trybie § 13 umowy o dofinansowanie przeprowadziła kontrolę w formie wizyty monitorującej na miejscu realizacji projektu, która dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych w zakresie ww. zadania. Kontrolą objęto całość dokumentacji. W wyniku audytu Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził nieprawidłowości w postępowaniu poprzez żądanie złożenia przez wykonawców "oświadczenia o podwykonawstwie" ze wskazaniem nazw i adresów podwykonawców oraz danych dotyczących rodzaju, wartości powierzonej części zamówienia, czy procentowego udziału wartości robót mających zostać zrealizowanych przez podwykonawców, według wzoru ujętego w załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym "przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek". Instytucja Audytowa uznała, iż takie zapisy SIWZ spowodowały naruszenie zasad nieuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie Powiat K. jako zamawiający w rozdz. XII pkt 3.2 SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, jakie muszą spełnić ubiegający się o zamówienie wykonawcy. W tym m.in. warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zawodowego. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku Zamawiający wymagał m.in. oświadczenia na temat podwykonawców, z których pomocy będzie korzystał wykonawca. Żądano także podania nazwy oraz adresu podwykonawcy oraz wartości części zamówienia powierzonej podwykonawcom i procentowego wskaźnika udziału wartości robót , które zostaną zrealizowane przez podwykonawców Zdaniem Instytucji Audytowej- określenie przez zamawiającego sposobu oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób wyżej określny narusza art. 25 ust. 1 i 36 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art.7 cyt. ustawy. Ponadto w rozdz. XII pkt 5 SIWZ zamawiający uznał za spełniony warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek, bądź warunek ten spełniony zostanie łącznie. Natomiast w rozdziale XII pkt 6 zapisano, iż zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. W tym wypadku Instytucja Audytowa uznała, iż zamawiający postawił inne wymogi w zakresie w/w warunków, a ponadto dopuścił również, aby warunki te zostały spełnione łącznie, to znaczy przy zsumowaniu potencjału członków konsorcjum, czego nie uczynił przy warunku wiedzy i doświadczenia. Tym samum Powiat naruszył art. 7 ust.1 i 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przed zastosowaniem korekty finansowej organ dokonał ponownego rozpatrzenia uzyskanych od Beneficjenta dokumentów dokonanego przetargu. Po uzyskaniu informacji z Biura Obsługi Funduszy podtrzymującej stanowisko Instytucji Audytowej przyjął za własne ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej i wydał w dniu [...] września 2012 r. decyzję określającą kwotę do zwrotu.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent podniósł, iż ustalenia organu nie są jego własnymi ustaleniami, ale ustaleniami Instytucji Audytowej, która sformułowała swoje zastrzeżenia bez dogłębnej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy. Ponadto wskazano, iż Instytucja Audytowa, jak i organ w zaskarżonej decyzji w ogóle nie zaprezentowały żadnego stanowiska wyjaśniającego i nie uzasadniły-dlaczego doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ przy wymierzaniu korekty nie zbadał, czy nieprawidłowości, których Beneficjent dopuścił się w ogóle spowodowało szkodę. Zarzucił też organowi naruszenie zasady udziału strony w postępowaniu poprzez uniemożliwienie prawidłowo umocowanemu pełnomocnikowi pełnego dostępu do akt sprawy.

W decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego podtrzymał swoje stanowisko odnośnie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 10 Kpa uznał, iż to przedstawiciel pełnomocnika strony nie przedstawił żadnego dokumentu, który upoważniałby go do podejmowania jakichkolwiek czynności w imieniu Beneficjenta.

Powiat K.reprezentowany przez pełnomocnika skorzystał z prawa wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Skargą zakwestionowano rozstrzygnięcie organu w części punktu II i III. W uzasadnieniu podtrzymano zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wskazano ponownie, iż błędem jest przyjęcie, jakoby stanowisko Instytucji Audytowej było wiążące dla organu, bez samodzielnych ustaleń i wnikliwej analizy stanu faktycznego. Powyższe jednoznacznie narusza zasadę prawdy obiektywnej wyrażonej w Kpa. Podkreślono też, iż obowiązującym aktem prawnym w zakresie zamówień jest Dyrektywa 2004/18/WE, która, zgodnie z jej art.25 – nie wyklucza możliwości żądania przez zamawiającego, aby wykonawca podał dane podwykonawców. Organ pomimo, iż powołał wyrok ETS C-314/01 nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił w swoich orzeczeniach aktualnego brzmienia Dyrektywy. Według Skarżącego- wszelkie wątpliwości związane z błędami, niedokładnym opisem warunków SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, zwłaszcza gdy organ nie wykazał zaistniałej szkody. A niewątpliwie obowiązek zbadania charakteru oraz wagi naruszenia wynika bezpośrednio z definicji "nieprawidłowości" wyrażonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia WE nr 1083/2006 i wprost z art. 98 ust.2 cyt. Rozporządzenia. W odniesieniu do wymogu uzasadnienia decyzji skarga zawiera zarzut braku jednoznacznego wyjaśnienia stanowiska organu. Dodatkowo wskazano, iż organy podały błędną podstawę prawną powołując treść przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r., zamiast ustawy z dnia 30 czerwca 2005.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. W piśmie tym wyjaśniono, iż odwoływanie się przez Skarżącego do dyrektyw wspólnotowych jest bezpodstawne w sytuacji dokonania implementacji tych dyrektyw do polskiego porządku prawnego w drodze kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym do popełniania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, nawet wówczas gdy ustanawia on wymogi bardziej rygorystyczne niż przepisy prawa wspólnotowego. Stwierdzenie naruszenia prawa wspólnotowego bądź krajowego prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, także poprzez nałożenie korekty finansowej.

Na rozprawie w dniu 25 września 2013 r pełnomocnik Skarżącego podniósł, iż orzeczenie ETS przywołane przez organ w ogóle nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, podobnie jak wyrok WSA w Gorzowie WKP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek nie z powodów w niej podniesionych.

Stosownie do treści art.1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. Nr 153 ,poz.11269 ze zm.) oraz art.134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r –Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j Dz. U. z 2012 r, poz.270 ze zm.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Wielkopolskiego, działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Wielkopolskiego uchylającą w części dotyczącej sposobu zwrotu środków decyzję własną o nr [...] z dnia [...] września 2012 r. Podkreślić należy, iż strona skarżąca decyzję tę kwestionuje w części, w jakiej zostało utrzymane w mocy rozstrzygnięcie o nałożeniu korekty finansowej wraz z odsetkami.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu skargi odnośnie nieprawidłowej podstawy prawnej wydanej decyzji, a mianowicie zastosowania przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 –O finansach publicznych, zamiast ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku. Otóż Sąd stoi na stanowisku zaprezentowanym , iż przepis art.113 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r Nr 157, poz.1241) jako przepis przejściowy stanowi precyzyjnie, iż chodzi o "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy". Stanowi więc o dotacjach udzielonych, a nie planowanych, czy nawet ustalonych w umowie. W ocenie Sądu, użyte w art.113 ust.1 określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy "należy bowiem rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji (lub ich części) już przekazanych beneficjentowi przed 1 stycznia 2010, a nie dotacji " udzielonych na podstawie umowy zawartej przed wejściem w życie ustawy", bądź dotacji " przyznanych przed dniem wejścia w życie ustawy". Przepis dotyczący zwrotu dotacji "udzielonych" przed 1 stycznia 2010 niewątpliwie odnosi się do dotacji wypłaconych już beneficjentowi, a nie do dotacji jedynie przyznanych w tym okresie. W przedmiotowej sprawie dotacje wypłacone zostały w roku 2010. Powyższe kwestie jednak pozostają bez wpływu na wynik sprawy, bowiem stan prawny sprzed 1 stycznia 2010 r i po tej dacie był zbieżny. Różnica polegała jedynie na tym, iż w obecnym stanie prawnym wydanie decyzji poprzedza wezwanie do zwrotu środków lub wezwanie do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. To, że skarżącego wezwano do zwrotu tym bardziej umożliwiło mu poznanie kierunku działania organu i przedstawienie swojego stanowiska. Nie miało natomiast wpływu na treść decyzji.

Rozpatrując z kolei zarzuty natury proceduralnej, sąd nie podziela argumentów skargi dotyczących nieudostępnienia stronie akt sprawy.

Wprawdzie rację ma Skarżący twierdząc, że stronie winno zapewnić się udział w postępowaniu, to jednakże, aby z tego uprawnienia skorzystać – strona zobowiązana jest do udzielenia właściwego, wywołującego skutki prawne pełnomocnictwa, a w konsekwencji do wykazania, że takowe zostało udzielone. Skoro profesjonalny pełnomocnik decyduje o podjęciu czynności w ramach pełnomocnictwa substytucyjnego przez aplikanta – winien należycie go umocować do podjęcia konkretnych czynności. Przesłuchanie na tę okoliczność samego aplikanta nie może podważać mocy dowodowej sporządzonej notatki, skoro pełnomocnik nie dysponuje kopią właściwego umocowania, a nie ma jej również w aktach sprawy. We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy z dnia 5 VI 2012r. pełnomocnik nie wskazał – który z radców prawnych i kiedy takiego pełnomocnictwa substytucyjnego udzielił. Wbrew twierdzeniu zawartemu we wniosku, w aktach sprawy znajduje się jedynie pełnomocnictwo udzielone przez członka zarządu Powiatu K. adwokatowi W. Z. i radcom prawnym B. Z-S. i W. Ż. Brak w nich pełnomocnictwa substytucyjnego. Strona, przed wydaniem zaskarżonej decyzji miała możliwość zapoznania się z materiałami sprawy oraz wypowiedzenia się co do ich treści. W dniu 7 lutego 2013r. pełnomocnik skarżącego z uprawnienia tego skorzystał oraz sporządził kopię dokumentu z dnia 31 stycznia 2012r, tj. opinii BOF w przedmiocie zasadności zastosowania korekty finansowej. Ta właśnie opinia była dokumentem, którego nie udostępniono w dniu 13 IX 2013r. aplikantce radcowskiej. Pomijając kwestię sporu dotyczącego prawidłowego jej umocowania stwierdzić należy, iż nieudostępnienie opinii z dnia 31 I 2012r. nie miało wpływu na wynik postępowania. Zarówno bowiem treść decyzji z dnia 27 IX 2012r., jak i z dnia 14 II 2013r. zawierają w uzasadnieniu argumenty tożsame ze stanowiskiem zawartym przez Biuro Obsługi Funduszy w przedmiotowej opinii, przy czym decyzja zaskarżona na k. 9 zawiera wprost odniesienie do tego dokumentu. W uzasadnieniu wskazano również, iż na gruncie tej opinii Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 16 II 2012r. poinformowała Beneficjenta o nałożeniu korekty i stwierdzonych nieprawidłowościach. Ani po uzyskaniu przedmiotowej opinii w trakcie zapoznania z materiałami, ani w skardze strona nie zgłosiła odrębnych zarzutów co do tego dokumentu. Częściowo podzielić należy natomiast stanowisko strony zgłoszone już w toku postępowania administracyjnego, iż dokumenty zgromadzone w aktach sprawy w całości winny być udostępnione stronie, bez podziału na "dokumenty robocze", jak wskazuje organ w notatce urzędowej z dnia 13 XII 2012. Jakkolwiek więc takie działanie organu uznać należy za nieprawidłowe – z przyczyn wyżej wskazanych pozostaje ono bez wpływu na wynik postępowania.

Przechodząc do uchybień skutkujących uchyleniem zaskarżonych decyzji stwierdzić należy, iż organy dopuściły się naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania. Artykuł 26 ust.1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 –O zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi, iż do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań jako niepodatkowych należności publicznoprawnych, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. W ustawie tej art. 67 wskazuje wprost na stosowanie w omawianych sprawach przepisów Kpa i odpowiednie stosowanie przepisów działu II Ordynacji podatkowej. W konsekwencji do obu decyzji stosować należy reguły kontroli instancyjnej rozstrzygnięć wydanych postępowaniu o zwrot płatności. W sprawach tych od decyzji wydanej w I instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych).Także więc do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosować należy przepisy Kpa, a co za tym idzie i art. 24 § 1 pkt 5, który stanowi, iż pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Przez udział w sprawie należy rozumieć podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej przewidzianych w przepisach prawa czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli pracownik jest upoważniony do wydania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcje organu, również załatwienie sprawy w formie decyzji. Należy zatem przyjąć, iż art. 24 § 1 pkt 5 Kpa wyłącza członka organu oraz pracownika od udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył on uprzednio w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w którym wydano zaskarżoną decyzje. Reguła ta ma odpowiednie zastosowanie do sytuacji, w której członek organu, bądź pracownik brał udział w wydaniu przez ten organ decyzji w pierwsze instancji, a następnie zaskarżonej do tego samego organu wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uchwale II GSP 2/06 (ONSAiWSa 2007/3/61) z dnia 22 lutego 2007 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał na konieczność wyłączenia pracownika organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Brak jest zatem podstaw do stosowania odmiennych zasad w stosunku do instytucji ponownego rozpoznania sprawy przewidzianej art.207 ustawy o finansach publicznych. W niniejszym postępowaniu decyzję z dnia 27 września 2012 r wydał Zarząd Województwa Wielkopolskiego w składzie wicemarszałek województwa – W. J., wicemarszałek województwa - L. W., członek zarządu - K. G., członek zarządu – T. B. Natomiast decyzję z dnia [...] lutego 2013 r. wydał zarząd województwa w składzie marszałek województwa – M. W., wicemarszałek województwa – W. J., wicemarszałek województwa – L. W., członek zarządu – K. G., członek zarządu – T. B. W tym miejscu przypomnieć należy treść art.48 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 - O samorządzie województwa, który brzmi: "decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwisk członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji". W konsekwencji uznać należy, iż wymienione osoby, członkowie organu administracyjnego brały udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] września 2012r, więc na podstawie art.24 § 1 pkt 5 Kpa należało uznać, iż były one z mocy ustawy wyłączone od udziału w postępowaniu po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Niemniej nadal uczestniczyły one wbrew treści tego przepisu w postępowaniu, co uznać należy za naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania.

Odnośnie kwestii związanej z obowiązkiem zwrotu przez Powiat K. określonej kwoty środków europejskich udzielonych w następstwie umowy z dnia [...] listopada 2009 r i zawartych do niej aneksów stwierdzić należy co następuje. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju weszła w życie z dniem 26 grudnia 2006 r .Do czasu jej zmiany ustawą z dnia 7 listopada 2008 r o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności (Dz. U. Nr 216, poz.1370) przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 stanowił o zadaniu instytucji zarządzającej polegającym na "odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazywanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych" .Dodano także do art.26 pkt 15a, w którym mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tak więc dotychczasowe "odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych" z dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej przekształciło się w dwa "zadania" instytucji zarządzającej –wydawanie decyzji o zwrocie w trybie przepisów o finansach publicznych i ustalenie i nakładanie korekt, o których mowa w art. 98 rozporządzenia sektorowego. W ustępie 1 tego artykułu nałożono na państwa członkowskie obowiązek śledzenia nieprawidłowości mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz obowiązek dokonania wymaganych korekt finansowych. W ust.2 cytowanego rozporządzenia prawodawca unijny wyjaśnia na czym polega korekta :na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, a także jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy anulowaniu wkładu, mianowicie- charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W konsekwencji uznać należy, iż przesłanką dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości mającej charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w tym przepisie, ani żadnym innym nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Natomiast , co należy podkreślić rozporządzenie to należy stosować bezpośrednio, ponieważ obowiązuje ono w wewnętrznym porządku prawnym państwa członkowskiego. W tym miejscu Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko zawarte w orzeczeniach NSA z dnia 18 stycznia 2013, o sygn. II GSK 1777/12 i II GSk 1776/12, WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013, o sygn. III SA/Po 1234/12, WSA w Krakowie o sygn. III SA/Kr 1166/12, III SA/Kr 1380/12. W cytowanych orzeczeniach sądy orzekły, iż skoro podstawą materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art.98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego to przepisu odsyła wprost art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, to postępowanie takie jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i również winno być zakończone decyzją administracyjną w trybie art.107 § 1 Kpa w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Skoro bowiem organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości naruszając ustawę Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Z tym, że wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz stary finansowe poniesione przez fundusze. Tych częściowo ocennych kryteriów nie można rozważać w ramach postępowania o zwrocie środków prowadzonego na podstawie art. 211 ust.1-3 ustawy o finansach publicznych i według kryteriów ustalonych tą ustawą. Natomiast winny one podlegać ocenie w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej w ramach art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. W konsekwencji uznać należy, iż dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności , opartej na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15 ustawy o.z.p.p.r.

Bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, iż zasady wyliczenia korekty finansowej organ oparł na dokumencie wydanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu (§ 11 pkt 11 umowy z dnia 16 listopada 2009). Podobnie jak w cytowanych wyżej wyrokach, Sąd w składzie orzekającym podziela zawarte tam stanowisko, iż błędne byłoby uznanie, że pomimo istnienia przepisu prawa materialnego dającego podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej nie byłoby możliwe wydanie w tej sprawie decyzji. Wręcz przeciwnie-określenie wysokości kwoty do zwrotu nastąpić powinno po wydaniu ostatecznej decyzji w przedmiocie jej ustalenia i nałożenia na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy o z.p.p.r w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006.

Z uwagi na fakt, iż obie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa Wielkopolskiego zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi związanych z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

W tej sytuacji Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję z dnia 27 września 2012 r na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W sprawie wykonalności orzeczono na podstawie art. 152 cyt. ustawy, a o kosztach na podstawie jej art. 200.