Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 48/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 par 1 pkt 1 lit. a i par 3, art. 250
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 208 par 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 32 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 2 ust. 1 pkt 11, art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 1 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 roku sprawy ze skargi I.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za udział w grze hazardowej prowadzonej bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...], nr [...]; 2. umarza postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za udział w grze hazardowej urządzonej bez zezwolenia; 3. przyznaje i nakazuje wypłacić z funduszu Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi adwokat E.B. prowadzącej Kancelarię Adwokacką w Ł., [...] kwotę 73,80 (siedemdziesiąt trzy 80/100) złotych obejmującą podatek od towarów i usług tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej I. W. z urzędu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...), nr (...), wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U.z 2012r., poz. 749 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia (...), nr (...) w przedmiocie nałożenia na I. W. kary pieniężnej w kwocie 500 zł za udział w grze hazardowej prowadzonej bez zezwolenia.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniach 4,7,14,17,21 23 listopada 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili w Ax Spółce z o.o. z siedzibą w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z organizacją "Radiowego Konkursu Urodzinowego". W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, że Spółka w ramach przeprowadzonego Radiowego Konkursu Urodzinowego wypłaciła wygrane pieniężne. Przedsięwzięcie wypełniało definicje loterii audioteksowej i zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jego urządzenie wymagało uzyskania stosownego zezwolenia, którego organizator nie posiadał. Jednym z uczestników biorącym udział w konkursie, który uzyskał wygraną była I. W..

Postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął postępowanie w przedmiocie określenia kary pieniężnej z tytułu uczestnictwa i uzyskania wygranej w grze losowej urządzanej bez pozwolenia.

Decyzją z dnia (...) Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. nałożył na I. W. karę pieniężną w wysokości 500 zł za udział w grze hazardowej prowadzonej bez zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że warunki konkursu urządzanego przez Spółkę Ax wyczerpały ustawowe wymogi określone w art. 2 ust. 1 pkt. 11 ustawy o grach hazardowych, kwalifikujące konkurs, jako grę losową (loterię audioteksową), dla zorganizowania której niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej. Organ podkreślił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika bowiem, że była to gra o wygrane pieniężne, której wynik zależał od przypadku, a warunki gry określał regulamin. Z uwagi natomiast na fakt, że organizator konkursu nie otrzymał stosownego zezwolenia, organ był uprawniony, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, do nałożenia na I. W. kary pieniężnej odpowiadającej 100% uzyskanej wygranej.

Od powyższej decyzji I. W. złożyła odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzuciła naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz Konstytucji RP. W uzasadnieniu odwołania podała, że nie miała świadomości, że uczestniczy w konkursie, który zorganizowany został niezgodnie z prawem. Była przekonana, że konkurs został przeprowadzony w sposób legalny, o czym utwierdził ją fakt szerokiego reklamowania organizowanego konkursu.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie audioteksowe w których uczestniczy się poprzez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterie oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Stosownie zaś do treści art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach o których mowa w art. 2 tejże ustawy a więc również loterie audioteksowe.

Z akt sprawy wynika, że gra organizowana pod nazwą Radiowy Konkurs Urodzinowy była podzielona na dwa etapy. Etap pierwszy polegał na wyborze wygrywającego za pomocą określonego w regulaminie algorytmu. W drugim etapie podczas finalizacji gry warunkiem zdobycia nagrody przez osobę, do której wykonano połączenie było zaśpiewanie popularnej piosenki "Sto lat". W przedsięwzięciu uczestnictwo odbywało się poprzez wysłanie wiadomości SMS na odpowiedni numer. Po przesłaniu SMS-a uczestnik gry otrzymywał wiadomość zwrotną, potwierdzającą udział w konkursie. Codziennie w trakcie trwania gry organizator kontaktował się z osobą, która wysłała SMS, którego numer został ustalony na podstawie formuły: łączna ilość SMS-ów z danego dnia podzielona przez trzy i dodana liczba 120. Zgodnie z regulaminem gry nagrodę wygrywał uczestnik, który po odebraniu połączenia zaśpiewa piosenkę "100 lat" oraz poda imię, nazwisko i adres zamieszkania, przy czym w przypadku braku prawidłowej odpowiedzi uczestnik odpadał i nagroda z dnia poprzedniego przechodziła na dzień kolejny (następowała kumulacja). Łączna pula nagród (tj.15 000 zł) oraz sposób ich rozdysponowania został określony w pkt 2 Regulaminu konkursu.

Zdaniem organu odwoławczego o elemencie losowości i przypadkowości przedmiotowej gry wpływającym na wygraną świadczy to, że uczestnik gry nie miał wpływu na ogólną ilość SMS-ów, jaka wpłynęła do organizatora, a tym samym na numer, do którego będzie wykonane połączenie telefoniczne. Ponadto z podanej powyżej formuły wynika, że pewna część wysłanych SMS-ów nie bierze udziału faktycznego w grze, a uczestnicy gry nie posiadają wiedzy na temat ilości zarejestrowanych SMS-ów. Uczestnicy gry nie mogą wiedzieć, czyja wiadomość SMS spośród wielu innych znajdzie się na pozycji dziesiątej, dwudziestej itp. Wysyłając wiadomość, uczestnik gry nie miał możliwości nadania jej konkretnego numeru. Swoim działaniem nie miał świadomego wpływu na numer, jaki system przyporządkuje jego zgłoszeniu. Kolejność wysłanego SMS-a przez uczestnika mogła nie mieć wpływu na kolejny nr SMS-a zarejestrowany przez organizatora. Mogło się więc zdarzyć, że z uwagi na dużą liczbę osób wysyłających wiadomości, SMS wysłany jako pierwszy może być zarejestrowany znacznie później niż SMS wysłany po nim. Wynika to z technicznych możliwości operatora. Udział w konkursie polegał na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości SMS, starającego się, ażeby wiadomość ta została zarejestrowana na pozycji n-tej, tj. takiej, dla której regulamin przewiduje szansę na uzyskanie wygranej. Podjęte przez niego działania, zmierzające do uzyskania wygranej, polegały więc na próbie uplasowania się na pozycji premiowanej wejściem do drugiego etapu. Jednakże nie mógł on wiedzieć jak wiele zgłoszeń - wiadomości SMS prześlą inni uczestnicy i tym samym, na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego wiadomość - SMS. Mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do próby przewidzenia numeru zarejestrowanej wiadomości, stanowił dla uczestnika gry rozstrzygnięcie losowe. Nie zmienia jego charakteru sposób wyboru zgłoszeń, który nie jest ani swobodny, ani dowolny. Z punku widzenia uczestnika gry wybór zgłoszeń na podstawie formuły: łączna ilość SMS-ów z danego dnia podzielona przez trzy i dodana liczba 120 jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Zatem zdaniem organu w świetle poczynionych ustaleń faktycznych element warunkujący uznanie danej gry za grę losową- wynik gry zależy od przypadku, został spełniony.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że wygrana zależna od przypadku, nie musi być jedynym elementem, od którego zależy wynik gry. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że o wyniku gry decyduje przede wszystkim przypadek, ale nie wyłącznie. W wyroku z dnia 5 lipca 2017., sygn. akt II GSK 87/07 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zależność wyniku od przypadku - o której mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 ustawy - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (por. wyrok NSA z dnia 5 maja 2003r., sygn. akt II SA 2145/01), czy też dokonania jakiejś czynności. Tym samym wprowadzenie dodatkowego wymogu do przedmiotowego przedsięwzięcia w postaci zaśpiewania piosenki "sto lat" nie przesądza, że gra nie miała charakteru gry losowej. Podobne stanowisko zastało zaprezentowane w innych orzeczeniach sądów administracyjnych.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że gra organizowana pod nazwą Radiowy Konkurs Urodzinowy została zrealizowana zgodnie z zasadami określonymi w "regulaminie konkursu na 15 urodziny". Regulamin był dostępny w siedzibie spółki, a obowiązkiem osoby zamierzającej uczestniczyć w konkursie było dokładne zapoznanie się z jego regulaminem oraz uzyskanie wiedzy, czy konkurs został zgłoszony właściwym organom. Tylko bowiem podmiot dysponujący stosownym zezwoleniem może legalnie organizować (urządzać) gry i zakłady. Strona chcąc upewnić się, czy dane przedsięwzięcie jest legalne winna zapoznać się z regulaminem gry dostępnym u jego organizatora. Nie można zatem uznać, że strona nie mogła zdobyć danych umożliwiających stosowną ocenę przedsięwzięcia.

Organ podkreślił, że wynik przedmiotowej gry zależał od przypadku, warunki gry określał regulamin, a podmiot urządzający grę oferował wygrane pieniężne. Powyższe okoliczności kwalifikowały więc przedmiotowe przedsięwzięcie jako grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, a jej urządzenie wymagało uzyskania zezwolenia.

Z uwagi natomiast na fakt, że organizator konkursu nie otrzymał stosownego zezwolenia, organ był uprawniony do nałożenia na skarżącą, jako zwycięzcę przedmiotowego konkursu, kary pieniężnej odpowiadającej 100% uzyskanej wygranej. Podstawę prawną wymierzonej kary stanowi art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary ustalono w oparciu o przepis art. 89 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, w wymiarze 100% uzyskanej wygranej. W myśl art. 90 ust. 1 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W niniejszej sprawie strona w dniu 8 listopada 2011r. wygrała nagrodę w wysokości 500 zł, a zatem Naczelnik Urzędu Celnego l w Ł. nałożył karę porządkowa w wysokości odpowiadającej w 100% wysokości wygranej.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy wskazał, że nałożenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych na uczestnika gry hazardowej urządzanej bez zezwolenia w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 3 powyższej ustawy, nie może być postrzegane w charakterze represji z tytułu uczestnictwa w nielegalnej grze hazardowej, lecz stanowi gwarancję, iż osoba, która uzyskała z tego tytułu korzyści nie będzie mogła ich skonsumować. Brak powyższej sankcji skutkowałby naruszeniem zasad współżycia społecznego, gdyż mógłby prowadzić do powstania sytuacji, w której możliwe byłoby skonsumowanie nielegalnie odniesionych korzyści materialnych. Podważałoby to również zasadność niezwykle restrykcyjnych zasad dotyczących organizacji gier hazardowych umożliwiając czerpanie korzyści z wartości materialnych uzyskanych z naruszeniem przepisów ustawy. Organy podatkowe nie mają kompetencji do dokonywania oceny zgodności obowiązujących przepisów z Konstytucją. Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Tym samym organ zobowiązany był do zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 2 pkt. 3 ustawy o grach hazardowych, umożliwiających nałożenie na uczestnika nielegalnej gry hazardowej kary administracyjnej w wysokości 100% uzyskanej wygranej. Zaznaczył, że warunkiem nałożenia powyższej kary jest jednakże ustalenie, że korzyści, jakie odniósł adresat kary były rezultatem uczestnictwa w grze hazardowej zorganizowanej bez stosownego zezwolenia, zaś wymierzona kara administracyjna musi odpowiadać realnemu przysporzeniu majątkowemu po stronie uczestnika gry hazardowej. W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, aby kryteriami zwalniającymi stronę z nałożonego obowiązku było kryterium braku świadomości prawnej, czy też dochowania należytej staranności. Nałożenie kary, o jakiej mowa w ustawie o grach hazardowych, nie jest bowiem uzależnione od kryterium winy, a jej wysokość wynika wprost z ustawy i nie może być miarkowana na zasadach oceny zawinienia zobowiązanego.

Zakres odpowiedzialności z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest szerszy od odpowiedzialności karnej skarbowej z art. 107 lub 109 k.k.s., a brak świadomości strony, że bierze udział w nielegalnym przedsięwzięciu, nie może ją zwolnić z obowiązku zapłaty kary pieniężnej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia (...) Zarzuciła naruszenie:

1) prawa procesowego, tj.;

- art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 122, art. 124, art. 187, art. 191 i art. 210 § 1 oraz art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za udział w nielegalnej grze hazardowej, w sytuacji niewyjaśnienia jej winy i świadomości udziału w grze hazardowej;

2) prawa materialnego, tj.;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnią polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie wymaga badania kwestii winy uczestnika w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, w sytuacji gdy penalny charakter tego przepisu powoduje, że koniecznym jest wnikliwe badanie tych kwestii, a interpretacja przeciwna sprzeczna jest z zasadą winy wynikającą zarówno z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), jak i zasady godności człowieka jako najwyższego i niezbywalnego dobra (art. 30 konstytucji);

- art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że konkurs, w którym brała udział wymaga stosownej koncesji lub zezwolenia, jako gra hazardowa.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że ustalenie odpowiedzialności w oparciu o zasadę winy z uwagi na charakter regulacji z art. 89 ustawy o grach hazardowych ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a kwestia ta badana będzie przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt P 32/12, do którego z pytaniem prawnym wystąpił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. W ocenie skarżącej w pełni uzasadnione są wątpliwości WSA w Gliwicach w zakresie zgodności art. 89 ustawy o grach hazardowych z Konstytucja RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 6 lutego 2013r., sygn. akt III SA/Łd 977/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a, zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego w sprawie o sygn. akt P 32/12.

Postanowieniem z dnia 18 stycznia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Postanowieniem z dnia 24 marca 2016r., sygn. akt III SA/Łd 48/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a, ponownie zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o stwierdzenie niezgodności art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. Wniosek został zarejestrowany pod sygn. akt K 40/13.

Postanowieniem z dnia 30 marca 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie jego zgodności z obowiązującym prawem, do czego jest uprawniony w świetle art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) [dalej: ustawa p.p.s.a.], stosownie do którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego (lit. a) lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym (lit. c). Z kolei, jak stanowi art. 135 ustawy p.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych w granicach danej sprawy, której skarga dotyczy, jeżeli jest to niezbędne do końcowego załatwienia sprawy.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, co skutkowało uchyleniem decyzji organów obydwu instancji.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł.) z (...), którą organ utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z (...) o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej za udział w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie audioteksowe mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii audioteksowej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującego w dniu wydania decyzji organu pierwszej instancji karze pieniężnej podlegał uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowił, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy (urządzania gier bez zezwolenia lub koncesji lub bez dopuszczenia automatu lub urządzenia do gry do eksploatacji i użytkowania przez naczelnika urzędu celnego) ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego te gry. Dlatego kara administracyjna została ustalona w wysokości 100% przychodu (zob. uzasadnienie do projektów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. - druk sejmowy Nr VI.2481 i Nr VI.2482).

Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie zawiera natomiast żadnej informacji, dlaczego zdecydowano się wprowadzić do ustawy o grach hazardowych przepisy nakładające kary administracyjne dla uczestnika gry hazardowej, w tym dla uczestnika gry losowej - loterii audiotekstowej.

Do 18 grudnia 2014 r. uczestnik loterii audiotekstowej urządzanej bez zezwolenia podlegał karze pieniężnej w wysokości 100% wartości uzyskanej nagrody, o czym stanowił art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Ustawą z 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 4 grudnia 2014 roku) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy zauważyć, iż również uzasadnienie poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnego odniesienia w kwestii dodania ust. 3 w art. 89 ustawy o grach hazardowych (źródło: druk sejmowy nr 2510, http://www.sejm.gov.pl).

Reasumując, zarówno treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jaki i poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych z 2014 r. nie zawiera jakiegokolwiek informacji, dlaczego projektodawcy przepisów ustawy o grach hazardowych zdecydowali się w 2009 r. zaproponować karanie karami administracyjnymi uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe, a w 2014 r. odstąpili od tego karania. Nie pozwala to w praktyce w jakikolwiek sposób odnieść się do kwestii celowości i racjonalności wprowadzenia przepisu o karaniu osób uczestniczących w grach losowych. Tym bardziej w przypadku, gdy udział w grze losowej, a co za tym idzie naruszenie przepisów miało charakter nieświadomy (brak wiedzy o nielegalności gier losowych) - w szczególności w przypadku, gdy takową grę urządzał podmiot postrzegany jako godny zaufania (jak w tym przypadku radio).

Zauważyć w związku z tym należy, że do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało - i to wyłącznie karnoskarbowej - umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało natomiast jakiejkolwiek karze, również administracyjnej, nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Przepis art. 109 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (tj. Dz.U. z 2007 r. nr 111, poz. 765, ze zm.) [dalej: k.k.s.] stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek".

Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy, bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną, to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia, to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej.

Jak już wskazano powyżej ustawodawca ustawą z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z dnia 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodał ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy w związku z tym zauważyć, że nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów w swym założeniu umożliwić miała organizacjom pożytku publicznego pozyskanie większych funduszy, a zatem przyczynić się do znacznego zwiększenia skuteczności ich dobroczynnej działalności) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również uczestników loterii audiotekstowych. Wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) winna stanowić wyraźną wskazówkę dla sądu.

Stąd nie można zgodzić się z formalistycznym odczytaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie organ podatkowy. Uchybia ono przede wszystkim zasadzie wykładni prawa w zgodzie z Konstytucją RP (zasada równości wobec prawa i zasada proporcjonalności), ale także z zasadą wykładni prowspólnotowej, bowiem zasada proporcjonalności jest wskazana jako ważne narzędzie stosowania prawa także przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Sąd wziął także pod uwagę, że ze swej istoty kara administracyjna stanowi określoną przepisami prawa dolegliwość dla podmiotu prawa, będącą sankcją za niepodporządkowanie się normom prawa administracyjnego. Co do zasady dolegliwość ta powinna pozostawać w odpowiedniej proporcji do stopnia naruszenia prawa. Proporcjonalność stanowi zatem jedną z podstawowych reguł wywodzonych z art. 2, a przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zdaniem sądu, kara pieniężna wymuszająca określone zachowania się (lub niepodejmowanie jakiś zachowań) musi mieścić się w granicach, które nie naruszają podstawowych praw i wolności jednostki. Dla zachowania zasady proporcjonalności należałoby tutaj wziąć pod rozwagę takie kryteria, jak niezbędność regulacji dla ochrony interesu publicznego, z którym jest związana, zastosowanie regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych celów, zachowanie proporcji pomiędzy efektami regulacji a ciężarami, względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. Wskazać należy, że analizowany przepis ustawy o grach hazardowych w sposób szczególnie restrykcyjny traktuje podmioty (osoby fizyczne) uczestniczące w grach losowych i to niezależnie od rodzaju gry, zaś sama kara wymierzona orzeczeniem administracyjnym powoduje, że jest ona egzekwowana według przepisów o egzekucji należności pieniężnych w administracji i zwłaszcza w odniesieniu do osób uboższych, których nie stać na jej poniesienie, skutkować może nawet przejęciem majątku dłużnika. Konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych czyni proces orzekania kary automatycznym. Do jej wymierzenia wystarczy samo stwierdzenie udziału w grze losowej, bez jakiejkolwiek analizy jednostkowego, konkretnego przypadku, ustalenia, czy sporna gra losowa ma typowy charakter hazardowy. Odróżnić należałoby bowiem gry hazardowe w postaci np. zakładów bukmacherskich od gier losowych, takich jak udział w loterii audiotekstowej w radio powiązany z wygraną pieniężną i możliwości skontrolowania przyczyn takiego stanu rzeczy. Taka konstrukcja uniemożliwia ponadto dokonanie oceny wpływu naruszenia przepisów przez uczestnika gry na dobra chronione. Przecież nie można traktować tożsamo grającego w grze losowej - loterii audiotekstowej z sytuacją podmiotów urządzających w sposób nielegalny różnego typu gry hazardowe.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego sprawy, gdzie skarżąca wzięła udział w loterii audiotekstowej organizowanej przez radio uznać należy, że kara wynosząca kwotę 500 zł jest rażąco niewspółmierna do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i celu tej ustawy - w głównej mierze ochrony przed szkodliwymi wpływami gier hazardowych na społeczeństwo.

Stwierdzić dalej należy, że nie budzi co do zasady wątpliwości sądu - z uwagi na wysoki stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu - wprowadzenie zakazu urządzania gier hazardowych i co za tym idzie celowość zagrożenia przez ustawodawcę pieniężną karą administracyjną czynów polegających na nielegalnym prowadzeniu gier hazardowych bez uprzedniego uzyskania koncesji, czy zezwolenia na jego prowadzenie. Nie budzi też wątpliwości możliwość określenia wysokiej kary dla podmiotów takie regulacje naruszających z uwagi na możliwy, wysoki - w konkretnych sytuacjach - stopień zagrożenia wartości wyróżnionych przez ustawę ze względu na interes publiczny. Za niedopuszczalne natomiast uznać należałoby sytuacje, aby w taki sam sposób karać osoby uczestniczące w grach losowych i by ustalać w związku z tym sztywne i automatycznie wymierzane kary, do tego w drakońskiej wysokości, przez organ administracji, bez względu na rzeczywiste okoliczności sprawy, stopień zagrożenia interesu publicznego oraz bez wynikającego stąd prawa organu orzekającego do miarkowania, czy odstąpienia od wymierzenia kary.

W tym aspekcie wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych nie nakładała żadnego obowiązku na osoby fizyczne i nie zawierała wprost zakazu uczestniczenia w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Taki zakaz nie został bezpośrednio sformułowany w ustawie o grach hazardowych, czy też w jakimkolwiek innym akcie prawnym. Przepisy te nie penalizowały zatem samego faktu uczestnictwa w grach losowych. Zauważyć przy tym należy, że w art. 29a ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost zakazał uczestniczenia w grach hazardowych urządzanych przez sieć Internet, z wyjątkiem zakładów wzajemnych urządzanych przez tę sieć na podstawie udzielonego zezwolenia (ust. 2 i ust. 3). Przepis art. 31 ustawy o grach hazardowych zawiera zaś zakaz zawierania zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych. Z przepisów ustawy o grach hazardowych wynika także, iż organy administracji nie informują w sposób ogólnodostępny konsumentów o udzielonych zezwoleniach na urządzanie loterii audiotekstowych.

Zauważyć należy, iż Trybunał Konstytucyjny wyraził już w swych wyrokach pogląd, że automatyzm i sztywność przewidzianej w ustawie sankcji nie daje się pogodzić z konstytucyjną zasadą rzetelnej legislacji (art. 2 Konstytucji), a także zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji), gdy nie ma możliwości uwzględnienia przez sąd zróżnicowanych stanów faktycznych i co za tym idzie nie ma możliwości różnicowania odpowiedzialności w konkretnej sprawie (indywidualizacja odpowiedzialności). Ocena przez Trybunał kwestii braku proporcjonalności jako kryterium niekonstytucyjności, w wypadku surowych i nieodwracalnych sankcji działających ex lege, została dokonana w szczególności w wyrokach z 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 i wyroku z 11 maja 2007 r., sygn. K 2/07. W orzeczeniach tych Trybunał ustalił przesłanki decydujące o dozwolonych granicach wykorzystania przez ustawodawcę swobody regulacyjnej w zakresie stosowania środków penalnych - konieczne jest w tym zakresie zapewnienie przez ustawodawcę mechanizmów gwarancyjno-kontrolnych, chroniących przed nieodwracalnością skutku. Zdaniem Trybunału przepis, który nie daje możliwości zastosowania zróżnicowanej sankcji za niewywiązanie się z ustawowego obowiązku o charakterze publicznym, nie może być uznany za spełniający wymogi poprawnej legislacji (art. 2 Konstytucji), a także za zachowujący wymogi zasady proporcjonalności.

Podkreślić także należy, mając na uwadze stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2337/13), że Trybunał Konstytucyjny wypowiadając się na temat reguł stanowienia przepisów karnych i ich zgodności z podstawowymi normami i zasadami konstytucyjnymi zauważył, że powszechnie akceptowane standardy odnoszące się do prawa karnego, powinny dotyczyć nie tylko przepisów karnych sensu stricte, ale także wszystkich przepisów o charakterze represyjnym, a więc wszystkich przepisów, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994, nr 1, poz. 5, z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, OTK 1995, nr 1, poz. 12, z 3 listopada 2004 r., sygn. akt K 18/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 103). Trybunał Konstytucyjny wyraził również pogląd, że przepisów ustanawiających sankcje administracyjne, co prawda nie można zaliczyć do przepisów prawa karnego, czy też karno-skarbowego, jednak ich represyjnego charakteru, wynikającego chociażby z wysokości kar, które niekiedy mogą być porównywalne bądź nawet wyższe od kar grzywny grożących za przestępstwa lub wykroczenia, nie można bagatelizować (wyrok TK z 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97, OTK 1998, nr 3, poz. 30).

Reasumując przeprowadzone rozważania stwierdzić należy, że sąd nie wypowiada się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 grudnia 2014 r., ale stwierdza tylko, że ten przepis nie powinien być stosowany do osoby fizycznej, która uczestniczyła w loterii audiotekstowej urządzanej bez zezwolenia. Osoba taka, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, nie ma świadomości nielegalnego charakteru loterii audiotekstowej. Skarżąca miała zaufanie do rozgłośni radiowej organizującej konkurs i nie wiedziała, że stacja radiowa nie uzyskała zezwolenia na zorganizowanie takiej loterii. Była przekonana, że uczestniczy w legalnym radiowym konkursie. W sytuacji, gdy skarżąca nie miała świadomości nielegalności konkursu, w którym wzięła udział nie można podlegać karze pieniężnej za uczestnictwo w tym konkursie. Jak wskazano już uprzednio nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również właśnie uczestników loterii audiotekstowych. Obecnie obowiązująca wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistości w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) winna stanowić wyraźną wskazówkę dla sądu także w rozpoznawanej sprawie.

Z tych też względów ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności, a także naruszenie zasady równości w rozumieniu art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z art. 145 § 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2, tj. gdy sąd uchylając decyzję lub postanowienie w całości albo w części albo stwierdzając nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, stwierdzi podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, zobowiązany jest do jednoczesnego umorzenia tego postępowania. W rozpoznawanej sprawie sąd stwierdzając, w świetle art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji i oraz umorzył postępowanie administracyjne.

W konsekwencji bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

W tym stanie rzeczy sąd, na podstawie art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i § 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji. O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej z urzędu orzeczono w pkt 3 sentencji wyroku zgodnie z art. 250 powyższej ustawy oraz § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 6 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 461 ze zm) w zw. z § 22 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2016 r., poz. 1714).

B.K.