Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 229/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Pamela Kuraś- Dębecka Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 16 października 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 615/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. [...] na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

W dniu 3 grudnia 2013 r., na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 - dalej jako u.s.c.), funkcjonariusze Urzędu Celnego we Wrocławiu przeprowadzili kontrolę w punkcie [...] położonym przy ul. [...] we Wrocławiu (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół nr [...]) w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W lokalu znajdowało się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...], które stanowiło własność [A] Sp. z o.o. [...] (dalej również jako Skarżąca lub Spółka). W efekcie rozegranej gry ustalono, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START/STOP nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia. Ustalono, że gra na tym urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej jako u.g.h.).

Bezsporne okazało się również to, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na wskazanym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W trakcie kontroli okazana została umowa najmu zawarta w dniu 16 września 2013 r. pomiędzy [...] (wynajmujący) a [A] Sp. z o.o. [...] (najemca). Zgodnie z umową wynajmujący wynajmuje najemcy część powierzchni lokalu we Wrocławiu przy ul. [...], w którym, zgodnie z zeznaniem Wynajmującego, złożonym do protokołu przesłuchania świadka, firma [A] Sp. z o.o. wstawiła automat będący przedmiotem niniejszego postępowania.

Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu typu HOT SPOT nr [...] poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Organ I instancji włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzi Okręgowym w Słupsku z dnia 12 czerwca 2014 r., sporządzoną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym (sygn. akt [...]) z ekspertyzy przedmiotowego automatu do gier.

W rezultacie, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] utrzymał rozstrzygnięcie organu I instancji w mocy.

Organ odwołał się do art. 2 ust. 5 u.g.h. zgodnie z którym, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ wskazał, że komercyjny cel urządzania gier na badanym automacie potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, czyli protokół z eksperymentu przeprowadzonego w czasie kontroli, opinia biegłego sądowego oraz stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Biorąc pod uwagę odpłatność za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny.

Gry dostępne na skontrolowanym automacie spełniały także kolejny warunek z art. 2 ust. 5 u.g.h., czyli posiadały losowy charakter. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody

Zbadane w postępowaniu urządzenie umożliwiało gry, w których grający nie miał wpływu na wynik gry. Oznacza to, że wobec tego rodzaju gier została spełniona przesłanka losowego charakteru, według art. 2 ust. 2 pkt 5 u.g.h.

W odniesieniu do zarzutu, iż to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy podniesiono, że wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., sama spółka w odpowiednim czasie mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła.

Podniesiono, że w przypadku, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego we wskazanym wyżej przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Organ zajął także stanowisko w kwestii zarzucanego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej jako dyrektywa 98/34). Odniósł się także do zarzutu braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej i wynikającego z tego zakazu stosowania przepisów ustawy.

III.

Wyrokiem z dnia 16 października 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 615/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, iż z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. Po naciśnięciu przycisku "WYPŁATA" uruchamiał się hopper i automat realizował wypłatę wygranych. Biorąc to pod uwagę należy stwierdzić, że skontrolowany automat spełniał dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h., według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Konieczne zdaniem WSA było także ustalenie, czy skontrolowany automat umożliwiał grę w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego przepisu grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Pierwszą ustawową cechą takiej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - brak możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

W ocenie WSA organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą. Jej organizowanie jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu może polegać na uzyskiwaniu wygranej pieniężnej lub na uzyskiwaniu premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry. W drugim przypadku nie występuje wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że - wbrew twierdzeniu skarżącej - gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. Wygrana nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po naciśnięciu przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Z uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [Słownik języka polskiego, M. Szymczak (red. nauk.), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro więc organy ustaliły, że grający - po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienia bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy trening grającego na badanym automacie - czyli zręczność - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Odwołując się do postanowień art. 89 ust. 1 i art. 141 u.g.h. Sąd pierwszej instancji zauważył, iż przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro bowiem ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy celne (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych względów WSA dokonał oceny postępowania Spółki w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w zbiorze których ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z aktów legalizujących działania spółki, zwłaszcza zaś koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1).

Spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro strona skarżąca wykorzystywała urządzenie do organizowania gier hazardowych, czyniąc to bez stosownej koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji urządzenia poza kasynem gry, to takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.

WSA wskazał także, iż mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 u.g.h. określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły Spółkę obowiązkiem zapłaty kary w kwocie 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna zostac jednak nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Pomimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, WSA nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.). Uchylenie przez Sąd pierwszej instancji zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Odnosząc się szeroko do kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych WSA zauważył, iż jej art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie formułują warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h., to organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie bez koncesji.

Niezależnie od przedstawionego w piśmiennictwie stanowiska w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 u.g.h., któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, Sąd pierwszej instancji zauważył, że nawet ewentualne uznanie unormowań art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można bowiem pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", co wskazuje na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, w żadnym zaś razie nad Konstytucją RP.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje przecież w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego, jego adresatem są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Unormowania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 u.g.h. nie pozostają ze sobą w kolizji, co oznacza, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Do absurdu prowadziłoby wnioskowanie, że zamiast art. 138 ust. 1 u.g.h., należałoby - na zasadzie pierwszeństwa - zastosować obowiązek notyfikacji wynikający ze wspomnianej dyrektywy.

Poczynione uwagi nie upoważniają jednak do twierdzenia, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie ma żadnego znaczenia dla kwestii stosowania ustawy, której projekt podlegał notyfikacji. Istotne jest bowiem spostrzeżenie, że tego typu uchybienie należy do wadliwości procesu stanowienia prawa.

Określenie obowiązków nakładanych na podmioty uczestniczące w procesie stanowienia prawa może być w pewnym zakresie przekazane do kompetencji organizacji międzynarodowych, w tym Unii Europejskiej, na podstawie art. 90 ust. 1 Konstytucji RP. Jednakże znaczenia i skutków niedochowania nałożonych przez te organy na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia, przyjętej w Konstytucji RP, koncepcji źródeł prawa. Ustawa Zasadnicza nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. W orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

WSA zaaprobował pogląd, według którego naruszenie - wynikającego z dyrektywy nr 98/34 - obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.

WSA we Wrocławiu odwołał się także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Trybunał stwierdził w nim, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W konkluzji WSA we Wrocławiu nie podzielił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (akcentującego techniczność tych regulacji i brak możliwości ich zastosowania z uwagi na niedochowanie procedury notyfikacyjnej). Przywołując orzecznictwo TSUE Sąd pierwszej instancji wskazał, iż to, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości, itp.

Jeśli wiec uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34 a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 WSA wskazał, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilna potrzeba zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Stanowiło to uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynikający przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu, jako należącego do kategorii uzależnień o charakterze behawioralnym wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie.

Wskazując na wynikające z art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencje ministra właściwego do spraw finansów publicznych (m.in. co do oceny charakteru gry na automacie), WSA stwierdził, że unormowania tego nie można odnieść wprost do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Uwzględniając miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczynania działalności w zakresie urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie jest wszczynane na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć niewyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Jak dalej wskazał WSA, przyjęcie koncepcji sugerowanej przez stronę skarżącą, prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Proponowana przez stronę wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, dotyczących uruchamiania w różnych lokalach urządzeń do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji czy zgłoszenia.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła spółka [A], zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Orzeczeniu WSA we Wrocławiu zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej jako dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Spółki, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Spółkę ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię tych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek:

- braku stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- zaniechania uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i nast. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na Spółkę kary pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

II. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

1. art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Spółce jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

2. art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal);

3. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako O.p.) poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wskutek mylnego przyjęcia, że wystarczające do uznania losowości urządzenia do gier jest posłużenie się wynikami eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz opinią biegłego sporządzoną na potrzeby toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego, podczas gdy do przesądzenia o takowym charakterze działalności Spółki wymagane jest zachowanie szczególnego oraz obligatoryjnego trybu przewidzianego przez art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., który jako lex specialis w stosunku do przepisów O.p., stosowanej na mocy art. 8 u.g.h. odpowiednio, przewiduje w tym zakresie wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych, niezastosowanie której to procedury (mylnie uznanej przez WSA wyłącznie za fakultatywną procedurę na użytek przedsiębiorców eksploatujących urządzenia) uniemożliwia w niniejszym postępowaniu przyjęcie, że urządzenie, pozwala na rozgrywanie "gry na automacie", a tym samym nałożenie na Spółkę kar pieniężnych przewidzianych w u.g.h. jako sankcje administracyjne za naruszenie określonych obowiązków dotyczących eksploatacji automatów do gier.

Wskazując na powyższe Spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty w trybie art. 188 p.p.s.a.

ewentualnie o

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania;

3. zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu środka odwoławczego strona podkreśliła techniczny charakter norm wywodzonych z przepisów ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza z art. 14 ust. 1 i art. 89) a także wynikający z orzecznictwa TSUE nakaz odmowy zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Powtórzył argumenty i stanowisko prezentowane w decyzji i odpowiedzi na skargę wniesioną do Sądu pierwszej instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki ustawodawca enumeratywnie wymienił w § 2 tego przepisu. Na tle niniejszej sprawy Sąd nie dostrzega jednak powodów, które świadczyłyby o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Wskazać także należy, iż środek odwoławczy powołuje obydwie podstawy kasacyjne określone w art. 174 p.p.s.a., co w myśl celowościowej wykładni art. 188 tej ustawy nakazuje zbadanie w pierwszej kolejności zarzutów procesowych przed materialnymi.

Dokonując merytorycznej oceny sformułowanych zarzuty przypomnieć należy, że Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał ustalenia organów celnych, iż Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Powyższa okoliczność faktyczna nie została wprost podważona przez stronę skarżącą kasacyjnie, która istotę sporu sprowadziła w zasadzie do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych i wypływającego z tego - w jej ocenie - skutku.

Podważeniu przyjętych ustaleń faktycznych nie może służyć sformułowany zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 w zw. z art. 8 u.g.h. i art. 180 § 1 O.p. W niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia wymienionych przepisów prawa w sposób, w jaki przedstawia to strona skarżąca kasacyjnie, co miałoby również nie pozostawać bez wpływu - jak wynika ze sposobu skonstruowania i uzasadnienia zarzutu - na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia okoliczności, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Bez wątpienia wydanie decyzji z art. 2 ust. 6 u.g.h. może nastąpić na wniosek strony (rozumianej jako podmiot ubiegający się o urządzanie gier na automacie lub już je urządzający) albo z urzędu, o czym stanowi art. 2 ust. 7 u.g.h. Przepis ten nie daje jednak - jak wskazano - legitymacji organowi celnemu, prowadzącemu postępowanie kontrolne, do wiążącego prawnie zainicjowania postępowania przed ministrem finansów, bowiem wówczas postępowanie takie prowadzone byłoby w istocie na wniosek (tyle że organu celnego), a nie z urzędu (a więc wszczęte przez ministra finansów). Organ celny może natomiast sygnalizować ministrowi finansów potrzebę wyjaśnienia takiej kwestii, jeżeli jest to konieczne dla rozstrzygnięcia prowadzonej przez niego sprawy, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji minister będzie zobowiązany wszcząć postępowanie z urzędu. Podkreślić należy, iż żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie traktuje organów celnych jako strony ewentualnego postępowania dotyczącego rozstrzygnięcia, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, co skutkuje brakiem uprawnienia do wiążącego prawnie inicjowania postępowania przed właściwym ministrem.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa, iż organ prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia samodzielnych ustaleń co do charakteru danej gry. Podstawą takiego uprawnienia jest ustawa o Służbie Celnej.

W związku z powyższym, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ celny jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). W jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). W świetle powyższych uwag oraz w okolicznościach sprawy, zwłaszcza wyników eksperymentu i opinii biegłego, brak jest podstaw do twierdzenia, iż istnieje obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. o tym, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany do uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Uwzględniając stan faktyczny rozpatrywanej sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, że organy uprawnione były do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w sytuacji gdy jej działanie realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi bowiem, że karze pieniężnej podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wskazany przepis ustawodawca zaadresował zatem do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantny uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie zezwala rozstrzygnąć konkretnej sprawy w sposób odmienny od stanowiska zawartego w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony. Dopuszczalne jest wprawdzie wystąpienie z ponownym wnioskiem o rozstrzygniecie spornego zagadnienia, jednakże skład orzekający w niniejszej sprawie nie dostrzega powodów, dla których takie działanie byłoby konieczne. Co więcej, skład orzekający w niniejszej sprawie podziela poglądy prawne zawarte w powołanej uchwale.

Nieusprawiedliwione są również pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, które przyjmując obydwie podstawy określone w art. 174 p.p.s.a., zmierzają do wykazania, że WSA dopuścił się naruszenia wymienionych w tych zarzutach przepisów ustawy o grach hazardowych oraz dyrektywy 98/34/WE przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Zajmując stanowisko co do sformułowanych uchybień podnieść należy, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co - niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu - potwierdza argument Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażony w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska Skarżącej odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w powołanej już uchwale składu siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może także odnieść zarzut naruszenia art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym.

Wymienionego przepisu i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym WSA we Wrocławiu nie mógł i nie naruszył. Nie jest bowiem adresatem tego przepisu, co wprost i wyraźnie wynika z jego treści. Inną natomiast kwestię stanowi to, czy kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej, Sąd pierwszej instancji trafnie odwoływał się do argumentów wskazanych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14. Niezależnie jednak od tej oceny, w kontekście uwzględniającym powyżej przedstawione argumenty oraz argumenty prezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także uwzględniając art. 184 p.p.s.a. in fine nie ma podstaw do twierdzenia, że wyrok WSA nie odpowiada prawu.

W powyższej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.