Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 511/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 36  ust. 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 81, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 ust. 1 pkt c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Protokolant Anna Biłous po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lutego 2010r. sprawy ze skargi Spółki A we W. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...] lipca 2009r., Nr [...] - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - po rozpatrzeniu odwołania Spółki A od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] kwietnia 2009r., Nr [...], którą zmieniono ostateczną decyzję tego samego organu z dnia 5 kwietnia 2007r., Nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Zakładowi Narodowemu im. [...] pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, obejmujących przebudowę i remont budynku przy [...] oraz ul. [...] we W. wraz z oficynami i infrastrukturą techniczną w części dotyczącej zmiany zakresie oficyny południowej i w budynku [...], dla której to zmiany projekt zatwierdzono i udzielono pozwolenia na budowę w zakresie wprowadzanych zmian, Wojewoda D. utrzymał w mocy w/w decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że dnia 31 grudnia 2008r. do Urzędu Miejskiego W. wpłynął wniosek Zakładu Narodowego im. [...] o wydanie decyzji o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę dla przedmiotowej inwestycji w zakresie przebudowy oficyny południowej oraz zmian w budynku [...], ul. [...] i oficyn, wskazując, że inwestycja zlokalizowana jest na działkach nr 101, 100/6 oraz 100/13 AM 26, obręb S.M..

Postanowieniem z dnia 13 lutego 2009r., Nr [...] Prezydent W. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia przedstawionej dokumentacji oraz doprowadzenia do jej zgodności zobowiązującymi przepisami, w tym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu czynny udział brała Spółka A, wskazując w swoich pismach na następujące aspekty sprawy:

1. Inwestor nie posiada prawa do dysponowania nieruchomością - działką nr 100/6 - na cele budowlane, wbrew złożonemu przezeń oświadczeniu. Właścicielem tej nieruchomości jest Spółka A, a O. jedynie "otrzymało prawo służebności działki nr 100/6 w ściśle określonym zakresie, które w żaden sposób nie upoważnia do dysponowania działką nr 100/6".

2. Od dnia 21 lutego 2008r. toczy się postępowanie rozgraniczeniowe pomiędzy działką nr 100/6 AM 26 [...], której właścicielem jest Spółka A, a działkami nr 100 13 AM 26 przy ul. [...] oraz nr 101 AM 26 w [...], do których tytuł prawny ma inwestor.

3. Inwestor przekroczył teren, do którego ma tytuł prawny, poprzez:

– dobudowanie piętra w klatce schodowej K2 wraz z oknem \v granicy działki.

– rozburzenie czerpni powietrza, należącej do [...] i naruszenie całej instalacji wentylacyjnej,

– skierowanie na działkę nr 100/6 wód opadowych z dachów przebudowywanego obiektu,

– niezachowanie wspólnej kanalizacji dla własności Spółki A i Wspólnoty Mieszkaniowej [...].

4. "Na elewacji (dachu) remontowanego budynku umieszczono dodatkowe klimatyzatory, które według naszej wiedzy [tj. Spółka A] są posadowione niezgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności z §6 ust.4 pkt 6 oraz §10 ust.2 pkt l uchwały Nr [...] Rady Miejskiej W. z dnia 12 czerwca 2003 r.. Funkcjonowanie tych urządzeń wiąże się ponadto z immisjami m.in. w postaci hałasu i emitowania szkodliwych substancji". Ponadto "wszystkie wyrzuty zużytego powietrza i odpowietrzenie systemu wodno-kanalizacyjnego są usytuowane niżej na dachu oficyny północnej niż oficyny południowej, co w przypadku bezwietrznej pogody w czasie lata wiąże się z bezpośrednim skierowaniem smrodliwych wyziewów na otwarte nasze [tj. Spółka A] podwórko, w którym znajduje się letnia restauracja".

5. W budynku przy ul. [...], sąsiadującym z prowadzoną przez inwestora inwestycją, w którym Spółka A posiada lokal, zanotowano spękania elewacji i ścian.

W sprawie spękania ścian w budynku przy ul. [...] oraz montażu "ogromnych urządzeń klimatyzacyjnych" na budynku ul. [...] wystąpił także jeden z członków Wspólnoty ul. [...], pan J.P.. Wspomina on także o propozycji mieszkańców, aby klimatyzatory przenieść na oficynę południową, co zmniejszy uciążliwość dla mieszkańców.

O wyjaśnienie przedstawionych powyżej kwestii organ I instancji zwrócił się do inwestora pismem z dnia 25 marca 2009r., który odpowiadając pismem z dnia 3 kwietnia 2009r. udzielił następujących wyjaśnień:

1. Wszelkie spękania i rysy w budynkach, znajdujących się w zasięgu inwestycji, są monitorowane przez osoby uprawnione, posiadające stosowne kwalifikacje. Ubytki te będą naprawione przez wykonawcę prac.

2. Zgodnie z planem miejscowym "nie dopuszcza się do umieszczania na elewacjach obiektów zabytkowych wszelkich urządzeń technicznych", natomiast na dachach i elewacjach obiektów zabytkowych nie dopuszcza się lokalizacji anten satelitarnych oraz anten telefonii komórkowej. Jest więc oczywistym, iż elewacja jest elementem odrębnym od dachu i umieszczania urządzeń technicznych na dachu plan nie zabrania. Ponadto urządzenia klimatyzacyjne obudowano ekranem akustycznym i taki "element obudowany stanowi element architektury dachu, jak np. obudowa komina". Urządzenia te pracują na powietrzu obiegowym zewnętrznym, a powietrze to jest jedynie ogrzewane. Wobec tego nie może być ono źródłem zanieczyszczeń, nie może też - jako lżejsze - przemieszczać się w dół i wypełniać dziedziniec kamienicy [...]. Inwestor nie neguje, że omawiane urządzenia emitują hałas, lecz zwraca uwagę, iż wieczorem ograniczona będzie ich praca, a ponadto przy wykorzystaniu dziedzińca kamienicy [...] na lokal gastronomiczny będzie on także źródłem znacznego natężenia hałasu.

3. W oświadczeniu o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane zaznaczono, że działka nr 100/6 należy do Spółki A natomiast prawo do dysponowania tą działką na cele budowlane, wynika z przysługującego inwestorowi prawa służebności.

4. W klatce schodowej K2 nie dobudowano piętra; liczba kondygnacji pozostaje niezmieniona, dodano lukarnę w połaci dachowej.

5. Czerpnia, przebiegająca przez budynek inwestora, a należąca i obsługująca pomieszczenia w budynku, należącym do Spółki A kolidowała z projektowanym dźwigiem i musiała być przeniesiona. Będzie odtworzona przez inwestora.

6. O rozłączeniu kanalizacji zadecydował inwestor. Jest ono uzasadnione ze względów użytkowych i prawnych (różni właściciele posesji). "Sprawa rozdzielenia kanalizacji jest prawnie pilotowana przez inwestora". Fakt podłączenia budynków [...], [...] oraz [...] do kanalizacji ogólnospławnej w [...] poprzez instalację wewnętrzną budynków [...] – [...] był projektantom i inwestorowi nieznany, ponieważ nie uwidoczniono go w dostępnych dokumentach.

Dnia [...] kwietnia 2009r. opisaną wyżej decyzją Nr [...] Prezydent W. zmienił swoją decyzję ostateczną z dnia [...] kwietnia 2007r., Nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Zakładowi Narodowemu im. [...] pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, dla której to zmiany projekt zatwierdzono i udzielono pozwolenia na budowę.

Odwołanie od tej decyzji wniosła Spółka A, domagając się jej uchylenia oraz ponownego rozpatrzenie sprawy, m.in. poprzez przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. W uzasadnieniu wskazano, że skarżąca nie została powiadomiona o piśmie inwestora z dnia 3 kwietnia 2009r., przez co nie mogła odnieść się do przedstawionych w nim argumentów, podobnie, jak do uzupełnienia wniosku, stanowiącego realizację obowiązku, wynikającego z postanowienia Nr [...]. Ponadto skarżąca wskazała, że przeprowadzone dotychczas prace, także w oficynie północnej, spowodowały spękania ścian i zniszczenie czerpni powietrza. Dla skarżącej nie jest jasne, czy prace te zostały ujęte w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym, czy będą przedmiotem odrębnego postępowania. Podnosi także argument, że zignorowano całkowicie fakt, że służebność działki nr 100/6 "nie znajduje się w jakimkolwiek związku ze sporem w kwestii przebiegu granicy po powierzchni gruntu między działkami stron".

W konsekwencji powyższych ustaleń, organ odwoławczy stwierdził, że w rozpatrywaniu konkretnej sprawy administracyjnej organ prowadzący postępowanie ograniczony jest przepisami prawa z jednej, a treścią wniosku z drugiej strony. Oznacza to, że w swych działaniach organ nie może poszerzać ich zakresu poza zakres, wyznaczony przez wnioskodawcę oraz przepisy prawa, w tym określające kompetencje organów. Równocześnie stwierdził, że zarówno organ administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej, jak i drugiej instancji, prowadzą postępowanie w sprawie robót projektowanych, tzn. takich, których jeszcze nie rozpoczęto. Do prowadzenia postępowań w sprawie robót już trwających właściwymi są organy nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 36a ust. l ustawy Prawo budowlane "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę". Stosownie zaś do art. 36a ust. 3 w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy cytując m. innymi przepis art.32, 33 ust.2 i art.35 ust.1 Prawa budowlanego stwierdził, że w myśl przepisu art.35 ust. 4 Prawa budowlanego, organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku spełnienia wymagań określonych w art.35 ust. 1 oraz w art.32 ust. 4 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy podkreślił, że inwestor złożył wniosek wraz z załącznikami, w tym oświadczeniem o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, podpisanym przez osobę uprawnioną, gdzie wymieniono działki nr 100/6, 101 oraz 100/13 AM 26, zaznaczając, iż w przypadku działki nr 100/6 zachodzi stosunek służebności. Zarówno wniosek, jak i oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jako zakres inwestycji podają wszystkie trzy działki nr 100/6, 101 oraz 100/13 AM 26. Z przedstawionej dokumentacji wynika zatem, że wniosek obejmuje nie tylko roboty budowlane w oficynie południowej, ale także przy murze dziedzińca i w kamienicy [...]. Ponieważ jednak oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością dotyczy wszystkich działek, wszystkie one są wymienione we wniosku, a także projekt dotyczy wszystkich tych nieruchomości należy uznać, że zachodzi zgodność pomiędzy tymi trzema elementami.

W ocenie organu projekt budowlany został wykonany i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, potwierdzone stosownymi zaświadczeniami. Przedłożono także niezbędne uzgodnienia.

Organ wskazał, że obszar inwestycji objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego centralnej części obszaru S.M. rejonu [...] i [...] - część "A", zatwierdzonym dnia 12 czerwca 2003r. uchwałą Rady Miejskiej W. Nr [...] i ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Nr [...] z 2003r., poz. [...]. Nieruchomość [...] – [...] znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 5M*UC. Ustalenia planu dla obszaru inwestycji - działki nr 67/9 - są następujące: przeznaczeniem podstawowym są usługi centrotwórcze (§ 33 ust. 1 tekstu planu) z dopuszczeniem funkcji mieszkaniowej od drugiej kondygnacji wzwyż (§ 33 ust. 2 tekstu planu). Obie kamienice objęte są ochroną konserwatorską; wpisane są także do rejestru zabytków: kamienica [...] "[...]" - nr rej. 146, decyzja z dn. 15 lutego 1962r., kamienica [...] - nr rej. 63, decyzja z dnia 25 stycznia 1962r.. Zachowania wymaga pasaż usługowy (§ 33 ust. 3 pkt 2 tekstu planu). Ponadto niedopuszczalne jest umieszczanie na elewacjach obiektów zabytkowych wszelkich urządzeń technicznych (§ 6 ust. 4 pkt 6 tekstu planu), a na dachach i elewacjach anten satelitarnych i anten telefonii komórkowej; dopuszcza się wyłącznie anteny zbiorcze (§ 6 ust. 4 pkt 7 tekstu planu). Organ odwoławczy zgodził się z inwestorem, że ustalenia planu dopuszczają lokalizowanie na dachach urządzeń technicznych.

Projekt budowlany zamienny jest w ocenie organu - zgodny także z pozostałymi ustaleniami planu. Stąd organ odwoławczy orzekł, jak wyżej.

W skardze na powyższą decyzję, Spółka A wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Prezydenta W. oraz podjęcie decyzji po przeprowadzeniu rozprawy administracyjnej uwzględniającej słuszny interes strony skarżącej.

Spółka zarzuciła, że organ odwoławczy nie odniósł się w zaskarżonej decyzji do podniesionych w odwołaniu zarzutów, w szczególności dotyczących rozstrzygnięcia kwestii, czy wydanie decyzji Prezydenta W. z dnia [...] kwietnia 2007r., Nr [...] o pozwoleniu na budowę jest wolne od wad prawnych, skoro w chwili jej wydania Inwestor i Prezydent W. wiedzieli, co najmniej od 12 grudnia 2006r. o toczącym się postępowaniu w sprawie rozgraniczenia nieruchomości będących przedmiotem inwestycji - działki 100/6 i 101 oraz 100/13.

Spółka podkreśliła, że inwestor co prawda dysponuje prawem służebności, jednakże prawo to dotyczy wyłącznie nawisu nad działką 100/6. Natomiast objęte pozwoleniem na budowę działania inwestora - ZN im. [...] - naruszają prawa Spółki A jako użytkownika wieczystego działki 100/6 w zakresie daleko wybiegającym poza uprawnienia objęte - wąskim i ściśle zdefiniowanym - prawem służebności. W związku z tym oświadczenie o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane było wadliwe w zakresie naruszeń własności dokonanych przez inwestora, innych niż prace przy nawisie nad działką 100/6.

Ponadto Wojewoda nie ustosunkował się do rozbieżności wskazanych przez skarżącą, że decyzja Prezydenta W. nr [...] w sentencji mówi o "(...) zatwierdzeniu projektu budowlanego obejmującego zmiany w zakresie oficyny południowej i budynku [...] (...)", a w uzasadnieniu na stronie drugiej wiersz 5 (piąty) od dołu czytamy "zakres zmian podlegających obecnie zatwierdzeniu przez tut. Organ administracji architektoniczno - budowlanej nie obejmuje zmian, które powinny zostać zatwierdzone projektem zamiennym, a zostały już dokonane w trakcie realizacji inwestycji. Zrealizowane zmiany zostały opisane przez projektanta w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym.". Rodzi się w ocenie Spółki wątpliwość czy omawiana decyzja sanuje już "zmiany, które powinny zostać zatwierdzone projektem zamiennym a zostały już dokonane" - czy oczekiwać należy wszczęcia procedury w tym zakresie i wydanie decyzji legalizującej te zmiany, w toku której skarżąca będzie mogła udokumentować szkody poniesione na skutek błędów wykonawstwa, m.in. wyburzenie czerpni powietrza wentylacji mechanicznej dla budynku [...].

Dalej skarżąca zarzuciła, że Wojewoda nie zajął stanowiska w kwestii niemożliwości wypowiedzenia się skarżącej na temat treści pisma pełnomocnika inwestora z dnia 6 kwietnia 2009r./pismo nosi datę: 03.04.2009r./ - czemu zadość czyniłoby przeprowadzenie - wnioskowanej przez skarżącą- rozprawy administracyjnej. Bez oceny Wojewody pozostał także zarzut wyłączenia znacznej ilości stron druku i rysunków, a także wymiany niektórych z nich poprzez zastąpienie ich "wklejkami" z nową treścią - z pierwotnego wniosku Inwestora o zmianę projektu budowlanego i wydanie związanej z nim decyzji zatwierdzającej projekt zamienny. Strona skarżąca wskazywała na to jako poważne uchybienie ograniczające uprawnienie strony, bowiem miało to miejsce po okazaniu wniosku stronom, co skłania domniemywać, że treść dokumentacji projektowej, co do której Spółka zgłaszała uprzednio swoje uwagi, mogła zostać w sposób istotny zmieniona.

Strona skarżąca uznała nadto z twierdzenia, że, cyt.: "projekt budowlany został wykonany i sprawdzony przez osoby posiadające powiędnie kwalifikacje potwierdzone stosownymi zaświadczeniami" - nie wynika jakie działania podjął Wojewoda dla stwierdzenia tej poprawności, wynikające z art. 7 k.p.a....".

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Działając zatem w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269/ w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm./, zwaną dalej p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 p.p.s.a.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, Sąd stosownie do zapisu art. 134 p.p.s.a., nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów.

Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt.1 lit. c p.p.s.a., co powoduje, iż decyzja ta podlega usunięciu z obrotu prawnego.

Podkreślić należy, że odwołanie jest instytucją procesową tworzącą możliwości uprawnionym podmiotom zaskarżenia decyzji administracyjnej. Zgodnie zaś z przepisem art.140 k.p.a. w administracyjnym postępowaniu odwoławczym w sprawach nie uregulowanych odrębnie w szczególnym przepisie, mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji.

Wniesienie zatem odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, rozstrzygniętej decyzją organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy rozpoznaje sprawę ponownie w oparciu o materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy może jednak przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe (art.136 k.p.a.), które ma szczególne znaczenie w razie, jeżeli strona w odwołaniu /jak w niniejszej sprawie/ kwestionuje ustalenie istotnych okoliczności faktycznych mających podstawowe znaczenie dla wystąpienia stanu faktycznego, od którego norma prawa uzależnia pozytywne rozstrzygnięcie sprawy.

Skoro istota postępowania odwoławczego polega na ponownym rozstrzygnięciu sprawy, to wszechstronne postępowanie w niniejszej sprawie było konieczne, celem rozpatrzenia wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą Spółkę w odwołaniu, a które to zarzuty konsekwentnie podniesione zostały także w skardze do Sądu.

W sprawie będącej przedmiotem postępowania przed tut. Sądem - organ odwoławczy nie rozważył natomiast wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów. Obowiązkiem zaś organu odwoławczego była rzetelna analiza całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i szczegółowe rozważenie wszystkich podniesionych w sprawie zarzutów, a czego organ odwoławczy w niniejszej sprawie zaniechał.

W okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe uchybienia stanowią naruszenie przepisów procedury administracyjnej, czyli naruszenie w szczególności przepisu art.7, art.8, art.10 § 1 k.p.a., art.77 § 1, art.80 i art.81 k.p.a., a także przepisu art.107 § 3 k.p.a.

Materialno-prawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz.1118 ze zm.), zwaną dalej Prawem budowlanym, w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji.

Kluczowym w sprawie jest przepis art.36a ust.3 w/w Prawa budowlanego, zgodnie z którym w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art.32 – 35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. Oznacza to w szczególności w myśl cyt. wyżej art.36a ust.3 w związku z art.32 ust.4 pkt.2 Prawa budowlanego, że zmiana pozwolenia na budowę może być wydana wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Lektura akt sprawy wskazuje, że skarżąca Spółka w toku postępowania kwestionowała złożone przez inwestora oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a dot. przede wszystkim działki ozn. nr 100/6. Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego został zmieniony ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718). Od wejścia w życie znowelizowanych przepisów, obowiązkiem inwestora nie jest wykazanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale złożenie oświadczenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Istotne jest przy tym, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym powstałym na tle tego przepisu powszechnie przyjęte jest stanowisko, że oświadczenie jest środkiem dowodowym, który może podlegać badaniu przez organ, co do zgodności z rzeczywistym stanem prawnym w szczególności w razie wątpliwości, co do prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (por. wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2007 r., II OSK 577/06, LEX 339429; wyrok NSA z dnia 26 lipca 2007 r., II OSK 1099/06, Legalis oraz wyrok NSA z dnia 9 listopada 2005 r., II OSK 179/05, ONSAiWSA 2006 nr 3, poz. 88).

Oświadczenie jest zatem środkiem dowodowym mającym wykazać prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i w razie wątpliwości co do danego prawa inwestora - podlega ono badaniu przez organ w kierunku ustalenia rzeczywistego stanu prawnego. Przedmiotowe prawo do dysponowania nieruchomością oceniane według prawa cywilnego, oznacza, że może ono wynikać zarówno z prawa własności i innych praw rzeczowych, jak i ze stosunków zobowiązaniowych, jeżeli wynika z nich prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w kwestii przedmiotowego zarzutu, ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że w przypadku działki nr 100/6 zachodzi względem inwestora stosunek służebności, pomijając, a tym samym nie wyjaśniając zarzutu skarżącej Spółki, że owa służebność dotyczy jedynie nawisu nad działką 100/6, gdy zaś sporne pozwolenie na budowę – zmiana, dot. działek o nr 101, 100/6 i 100/13 /wniosek o zmianę pozwolenia na budowę z dnia 31 grudnia 2008r/.

Równie istotnym uchybieniem organu odwoławczego było pominięcie podniesionej w odwołaniu kwestii dot. odniesienia się skarżącej Spółki do stwierdzenia organu I instancji zawartego w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] kwietnia 2009r., Nr [...], że, cyt.: " ... Zakres zmian podlegających obecnie zatwierdzeniu przez tut. organ administracji architektoniczno-budowlanej nie obejmuje zmian, które powinny zostać zatwierdzone projektem zamiennym, a zostały już dokonane w trakcie realizacji inwestycji ...".

Uchybienie to jest o tyle istotne, że organ I instancji mówiąc o zatwierdzeniu wykonanych robót /zmian/ projektem zamiennym nie powołuje się w tym względzie na żaden przepis prawa, gdy zaś zrealizowane zmiany, które nie są istotne podlegają trybowi określonemu w art.36a ust.6 Prawa budowlanego, zaś w przypadku stwierdzenia, że miało miejsce istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu, zastosowanie ma tryb określony w art.51 ust.1 pkt.3 Prawa budowlanego.

Istotne jest przy tym także i to, a co uszło uwadze organowi odwoławczemu, że zakres w/w wniosku inwestora z dnia 31 grudnia 2008r. o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] kwietnia 2007r., Nr [...] obejmuje: przebudowę oficyny południowej oraz zmiany w budynkach – [...], [...] i oficyn.

Decyzja Prezydenta W. z dnia [...] kwietnia 2009r., Nr [...], którą zmieniono ostateczną decyzję tego samego organu z dnia [...] kwietnia 2007r., Nr [...], zatwierdza projekt budowlany obejmujący jedynie zmiany w zakresie oficyny południowej i budynku [...] oraz udziela pozwolenia na budowę w zakresie wprowadzonych zmian.

Powyższe ustalenie wskazywałoby na sprzeczność z twierdzeniem organu odwoławczego zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że organ prowadzący postępowanie jest ograniczony wnioskiem strony.

Nadto Sąd zważył, że organy obu instancji przed wydaniem decyzji nie umożliwiły skarżącej Spółce zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, przez co nie wywiązały się z obowiązku nałożonego nań art.10 § 1 k.p.a. Zgodnie bowiem z art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu wyraża się w umożliwieniu jej składania wyjaśnień, zgłaszania dowodów oraz uczestniczenia w ich przeprowadzeniu. Zasada ta przejawia się m.in. w obowiązku zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania, prawie strony dostępu do akt sprawy, prawie do zgłaszania dowodów, obowiązku zawiadomienia strony o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodów, prawie strony do wypowiadania się przed wydaniem decyzji.

W orzecznictwie Sądu Administracyjnego wielokrotnie podkreślano, że obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest pouczenie strony o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia. Brak w aktach sprawy końcowego oświadczenia strony oraz dowodu, że organ prowadzący postępowanie pouczył stronę o przysługującym jej prawie uzasadnia wniosek, że organ prowadzący postępowanie naruszył obowiązek ustalony w art. 10 § 1 k.p.a.. Realizacją zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu jest wprowadzenie warunku, od spełnienia którego uzależnione jest uznanie przez organ administracji publicznej okoliczności faktycznej za udowodnioną. Warunkiem tym jest stworzenie przez organ administracji publicznej przesłanek realizacji przez stronę prawa do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Przeprowadzenie dowodu dopiero wtedy czyni wiarygodną okoliczność faktyczną, gdy strona mogła się wypowiedzieć co do dowodu /por. np. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2001 r., sygn. akt II SA 1095/00, publ. LEX nr 53441/.

Z zasadą określoną w art. 10 § 1 k.p.a. pozostaje w związku przepis art. 81 k.p.a., który stanowi, iż okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Zaś okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu, w którym strona nie miała możliwości wzięcia udziału i wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów przed wydaniem decyzji, a co ma miejsce w niniejszej sprawie, nie mogą być uznane za udowodnione /wyrok NSA z dnia 7 listopada 1988 r., sygn. akt IV SA 701/88, niepubl./.

Z akt sprawy nie wynika, a co zarzucała skarżąca Spółka w odwołaniu, by przed wydaniem przez organ I instancji spornej decyzji miała możliwość zapoznania się i wypowiedzenia co do stanowiska inwestora zaprezentowanego w piśmie skierowanym do tegoż organu z dnia 3 kwietnia 2009r., a będącym odpowiedzią na zarzuty skarżącej w prowadzonym przez ten organ postępowaniu, jak i nie poinformowano skarżącej o wykonaniu przez inwestora obowiązków - nałożonych postanowieniem z dnia [...] lutego 2009r., Nr [...].

Mając przy tym na uwadze, że odpis pisma skarżącej z dnia 16 marca 2009r. organ I instancji przekazał inwestorowi przy piśmie z dnia 25 marca 2009r., celem zajęcia stanowiska, gdy zaś odpisu w/w pisma inwestora z 3 kwietnia 2009r., będącego odpowiedzią m. innymi na zarzuty skarżącej tamże zawarte nie przekazał skarżącej Spółce, jak i nie umożliwił zapoznania z jego treścią przed wydaniem decyzji, pozwala na stwierdzenie naruszenia nie tylko art.8 k.p.a., a także stwierdzenie nie dochowania gwarancji określonych art.32 ust.1 Konstytucji R.P.

Organ drugiej instancji powyższych uchybień nie dostrzegł, choć zarzut w tym względzie podnosiła Spółka w odwołaniu, stwierdzając natomiast w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że Spółka A brała czynny udział w prowadzonym postępowaniu.

Wskazać przy tym należy, że czym innym jest bowiem zapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, wyrażające się w umożliwieniu jej składania wyjaśnień, zgłaszania dowodów oraz uczestniczenia w ich przeprowadzeniu, a czym innym stworzenie jej możliwości wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, będące dla strony niejako ostatnią szansą na przedstawienie i uzasadnienie swojego stanowiska.

Prawidłowo przeprowadzone postępowanie to takie, w którym uwzględniono oba te elementy, a co jednak uszło uwadze organowi odwoławczemu, konsekwencją czego było także zaniechanie przez tenże organ pouczenia /poinformowania/ strony skarżącej o możliwości zapoznania się tak z opisanym wyżej stanowiskiem inwestora zawartym w piśmie z 3 kwietnia 2009r., jak również nie poinformowanie skarżącej Spółki o możliwości zapoznania się z kolejnym pismem inwestora z dnia 9 czerwca 2009r. złożonym już bezpośrednio w organie II instancji - w toku postępowania odwoławczego .

Zważyć przy tym należy, że przedmiotowy obowiązek zawiadomienia jest emanacją ogólnej zasady czynnego udziału stron w postępowaniu wyrażonej w cyt. wyżej art. 10 § 1 k.p.a., stanowiąc procesową gwarancję praw strony w postępowaniu dowodowym, a w dalszej kolejności umożliwia pełną realizację zasady prawdy obiektywnej w postępowaniu, poprzez możliwość konfrontowania stanowisk.

Ustalony w art.10 § 1 k.p.a. obowiązek - ciąży bowiem na każdym organie administracji, czyli także na organie odwoławczym / por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 stycznia 2006r., sygn. akt III S.A./Wa 3207/05, LEX 194420/.

W konsekwencji, w myśl powyższych uwag, zaskarżoną decyzję organu II instancji uznać należy za naruszającą prawo w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W sytuacji gdy organ II instancji nie rozważył wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów i nie sporządził wyczerpującego uzasadnienia podjętej decyzji, rozstrzyganie przez Sąd dalszych zarzutów zawartych w skardze byłoby przedwczesne i zastępowałoby w znacznym stopniu rozstrzygnięcie organu administracyjnego.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, organ odwoławczy winien w myśl art.136 k.p.a. podjąć wszelkie niezbędne działania do dokładnego wyjaśnienia faktycznego sprawy, mając przy tym na względzie , że w orzecznictwie przyjęte zostało, iż zastosowanie w/w przepisu art.36a ust.1 Prawa budowlanego, czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Oznacza to, że zmiana pozwolenia na budowę w powyższym trybie możliwa jest tylko wówczas, gdy zachodzi owa tożsamość /por. wyrok NSA z 14 lipca 2004r., sygn. akt OSK 594/04 powołany w Prawo Budowlane, Komentarz pod red. Z.Niewiadomskiego, str. 444, Wyd. C.H.BECK Warszawa 2007/.

Nadto organ II instancji ponownie rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym, winien także rozważyć przeprowadzenie rozprawy administracyjnej o której stanowi art.89 k.p.a., zwracając baczną uwagę na zapis § 2 tegoż przepisu.

Organ odwoławczy dokonując oceny całokształtu materiału dowodowego świetle zastosowanej przez organ I instancji normy prawnej winien również zwrócić uwagę, dokonując tym samym oceny przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego spornej inwestycji pod kątem m. innymi zgłoszonych zastrzeżeń przez skarżącą Spółkę, bacząc przy tym również na zapisy tegoż opracowania na str.8-9 oraz 11 /pkt.7, 7.1/, a które ze względu na powtórzenia - mogłyby wskazywać na nieścisłości.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny opierając się na przepisie art.145 § 1 pkt.1 lit. c i art.152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.