Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1263/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 38 ust. 4a i 6
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 i 9 w zw.  z art 67
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 107 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60, art 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy Miejskiej Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 20.981,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I. Decyzją nr [...] wydaną w sprawie nr [...] z [...] r., Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję nr [...] z [...]r., którą zobowiązano Beneficjenta, stronę skarżącą - Miasto Z. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł (w tym [...] zł korekta oraz [...] nierozliczonej zaliczki) wraz z odsetkami przyznanego na realizację projektu "Usprawnienie ruchu tranzytowego w [...] – budowa obwodnic w R. i Z. wraz z modernizacją [...]. Budowa północnej obwodnicy miasta Z. w ciągu [...]" w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...]r. z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VII "Transport", Działanie 7.1 "Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego.

II. Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...]r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...], jako Instytucją Zarządzającą RPO W[...] (dalej IZ RPO) a Beneficjentem – Gminą Miejską Z. umowa o dofinansowanie projektu "Usprawnienie ruchu tranzytowego w [...] – budowa obwodnic w R. i Z. wraz z modernizacją [...]. Budowa północnej obwodnicy miasta Z. w ciągu [...]". W ramach tej umowy beneficjent otrzymał środki funduszu w łącznej kwocie [...] zł. W trakcie realizacji projektu IZ RPO przeprowadziła kontrolę, w dniach [...]r. w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako P.z.p.). oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy odcinek I" i "Budowa obwodnicy odcinek II" w trybie przetargu nieograniczonego termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 8 i 2, a treść ogłoszeń o zamówieniach w pkt IV.3.4 i IV.3.8. pozostała bez zmian. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, na podstawie "Taryfikatora" Tabela 1 pkt 15 – naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. – równe traktowanie wykonawców, wskaźnik korekty 5%; IŻ RPO nałożyła korektę finansową stosując metodę wskaźnikową Wk = Wkw x W% x Wś = [...] zł, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków unijnych. Pismem z [...]r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej Zespołu Kontrolującego z [...]r. i wnioskował o odstąpienie od naliczania jakiejkolwiek korekty finansowej, gdyż uchybienie jest wynikiem brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 38 ust. 4a) niedostosowanych do wymogów unijnych do czasu nowelizacji ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 223, poz.1778). Jednocześnie podkreślił, ze nie miał obowiązku stosowania Dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L z 30 kwietnia 2004 r., dalej Dyrektywa).

IZ RPO nie uwzględniła powyższych zastrzeżeń. Uzasadniając swoje stanowisko IZ RPO wskazała na interpretację Instytucji Audytowej zawarta w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO W[...], zgodnie z którą brak zmiany ogłoszenia w sytuacji przedłużenia terminu składania ofert narusza zasadę przejrzystości i równego traktowania wynikającą z Traktatu WE. Pismem z [...]r. nie zgodził się na dokonanie jakichkolwiek potrąceń z tytułu nałożonej korekty. Pismem z dnia [...] r. IŻ RPO wezwała Beneficjenta, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz.1240, dalej u.f.p.) do zwrotu środków unijnych wynikających z korekty. Termin do dokonania zwrotu upłynął [...] r., a z uwagi na brak wykonania wezwania w dniu [...]r. IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji w tej kwestii.

III. Decyzją Nr [...] z [...]r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Gminę Miejską Z. do zwrotu części dofinansowania projektu, w wysokości [...] zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od [...] r. do [...] r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną wskazał art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, dalej K.p.a.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, w skrócie z.p.p.r.) i art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 u.f.p. W uzasadnieniu odwołał się także do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm.). Podkreślono, że w przypadku, gdy informacja o zmianie terminu składania ofert nie została opublikowana tak jak pierwotne ogłoszenie, Komisja Europejska stosuje 5% wskaźnik do ustalenia korekty wydatków kwalifikowanych w przypadku, gdy przedłużenie terminu składania ofert było nie dłuższe niż 10 dni. Opiera się w tym zakresie na "Wytycznych do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszy spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/0037/02-EN, wersja z 29 listopada 2007 r. Ponieważ, zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie strony umówiły się, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO może stosować korekty finansowe, a dla ich ustalenia stosować "Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego nałożono sporna korektę finansową.

Za bezsporne uznano ustalenia faktyczne, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy – odcinek I" zamawiający w dniu [...] r. przesunął termin składania i otwarcia ofert z dnia [...] na [...]r. (o 8 dni). Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy – odcinek II" zamawiający w dniu [...] r. przesunął termin składania i otwarcia ofert z [...] na [...] (o 2 dni). W obu przypadkach treść ogłoszenia o zamówieniu nr [...] z [...] r. i nr [...] z [...]r. w pkt IV.3.4 i IV.3.8 pozostała bez zmian, czym naruszono art. 38 ust. 4a P.z.p. Ustawa ta stanowi implementację Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi, której regulacje mają moc wiążącą nawet przy braku definicji zasad określonych w jej Preambule. W szczególności zasada przejrzystości i równego traktowania. Naruszenie tych zasad, poprzez brak zmiany ogłoszenia o przetargu w sytuacji zmiany terminu składania ofert, potwierdziła w rekomendacji z dnia [...]r. Instytucja Audytowa.

Prezydent Miasta Z., pismem z dnia [...] r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy i zmianę decyzji poprzez stwierdzenie braku podstaw do nałożenia korekty z uwagi na brak nieprawidłowości w realizowanym projekcie. W uzasadnieniu wniosku podkreślił, że nowelizacja art. 38 ust. 6 P.z.p. polegająca na dodaniu treści "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., a zatem w dacie postępowań przetargowych zastosowanie miał art. 38 ust. 6 w brzmieniu sprzed nowelizacji i wystarczające było, przy wydłużeniu terminu składania ofert w związku z pytaniami uczestników przetargu, poinformowanie ich o tym fakcie oraz na stronie internetowej beneficjenta. Nie zgodził się także z twierdzeniem o obowiązku bezpośredniego stosowania Dyrektywy 2004/18/WE w przypadku braku ich pełnej implementacji do prawa krajowego. Nie zgodził się również z korektą finansową ustaloną w oparciu o Taryfikator (Tabela 1 pkt 15) odnoszącą się do naruszenia art. 7 P.z.p. - równego traktowania wykonawców, której zastosowania organ nie wyjaśnił. Nie rozważył tez możliwości obniżenia korekty wynikającej z Tabeli.

Decyzją Zarządu Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] r. uchylono powyższą decyzję i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia celem uzupełnienia materiału dowodowego, w szczególności przez zwrócenie się o wszczęcie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 165 ust. 4 P.z.p. oraz w przypadku wydania nowej decyzji przedstawienie dokładnych wyliczeń obrazujących sposób naliczenia korekty i uzasadnienia braku możliwości jej obniżenia.

Kolejną decyzją Nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków europejskich. Decyzją objęto okres od [...] do [...]r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano na podstawy prawne działania IZ RPO i obowiązki nałożone na nią art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz wynikające z art. 60 i 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu społecznego i Funduszu Spójności. Podkreślono, że bezspornym pozostają ustalenia faktyczne, co do zmiany terminu składania ofert. Zmiana ta bez zmiany ogłoszenia, zdaniem IZ RPO narusza art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż brzmienie tego przepisu z dniem 24 października 2008 r. było w pełni zgodne z przepisami unijnymi (pismo MRR z dnia [...]r. nr [...]). Nadto art. 7 P.z.p. wyraża zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a § 4 ust. 2 umowy o dofinansowane zobowiązuje Beneficjenta do przestrzegania przepisów prawa, co należy rozumieć przez prawo krajowe i wspólnotowe. Podkreślono, że wskazanie rekomendacji Instytucji Audytowej stanowiło wyłącznie potwierdzenie naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania. Natomiast Taryfikator został wskazany Beneficjentowi w Umowie. IZ RPO wyjaśniła także, że nie ma Prezes UZP nie ma obowiązku przeprowadzenia kontroli doraźnej. Ustalenia IŻ są wystarczające. Nadto w świetle korespondencji z MRR i Prezesem UZP nie budzą wątpliwości. Dodatkowo wyjaśnił, że stwierdzona nieprawidłowość nie została wprost uwzględniona w tabeli Taryfikatora dla danego zamówienia i dlatego przyjęto wskaźnik 5% procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia – art. 7 ust. 1 P.z.p. w dolnej granicy przewidzianego przedziału od 5-25% a korekta została powiązana z wypłatą środków. Podkreślił, że Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania nie tylko prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego, które od 24 października 2008 r. w zakresie regulowanym art. 38 ust. 4a P.z.p. jest zgodne. Nadto sposób określenia warunków udziału w przetargu, w sposób który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców uzasadnia nałożenie korekty, gdyż wpisuje się w tego typu naruszenie. Przyjęty wskaźnik był zaś najniższy z możliwych i nie podlegał obniżeniu z racji określenia widełkowego.

Strona skarżąca pismem z [...] r. wezwała Zarząd Województwa [...] o ponowne rozpoznanie sprawy odnosząc się szeroko do wykładni art. 38 ust. 4a i 6 ustawy o zamówieniach publicznych i jego zgodności z prawem wspólnotowym oraz braku podstaw do bezpośredniego stosowania dyrektywy unijnej w dacie przetargów. Podkreślono, że jedyną przyczyną zmiany terminu składania ofert była duża ilość pytań, które wpłynęły od wykonawców zainteresowanych przetargiem, którzy pobrali SIWZ. W przypadku przetargu ogłoszonego [...]r. wpłynęło 13 zestawów pytań w terminie pierwotnym i 3 w terminie wydłużonym. W drugim przetargu wpłynęło 79 pytań (14 zestawów). W ich wyniku Beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ, która nie miała wpływu na treść ogłoszenia i niezawinione działanie beneficjenta nie może być podstawą nałożenia kary finansowej. Miało na celu umożliwienie wykonawcom złożenia porównywalnych ofert. Beneficjent podkreślił również, że w przypadku pierwszego przetargu złożono 9 ofert a w drugim 2 oferty. Nie można zatem stosować Tabeli 1 pkt 15 Taryfikatora.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. Jak podkreślono w uzasadnieniu decyzji, dokonano ponownej oceny zawartej umowy o dofinansowanie projektu z [...] r. (wraz z aneksami) oraz zgromadzonego materiału dowodowego.

Zdaniem organu stanowisko strony jest konsekwencja błędnej interpretacji obowiązującego w dacie przetargów art. 38 ust. 4a i ust.6 P.z.p., którego brzmienie z dniem 24 października 2008 r. było w pełni zgodne z przepisami unijnymi. Wszystkie zastrzeżenia Komisji do tego przepis zostały usunięte nowelizacją, która weszła w życie z tą datą (pismo UZP z [...] r. nr [...]). Obowiązek zmiany ogłoszenia został wprowadzony ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), jednakże zmiana ta miała charakter doprecyzowujący, a nie dostosowawczy. Celem usunięcia wątpliwości interpretacyjnych. Z racji bezsporności ustaleń faktycznych, a sporności ich oceny IZ RPO odstąpiła od wystąpienia o przeprowadzenie kontroli doraźnej do Prezesa UZP w trybie art. 165 P.z.p. Bezspornym jest też, że brak zmiany ogłoszenia o przetargu narusza ogólne zasady traktatowe, zasadę przejrzystości i równego traktowania wskazane w art. 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi oraz art. 7 P.z.p. Organ podkreślił, że strona korzystająca z dotacji unijnych jest zobowiązana do przestrzegania prawa krajowego i unijnego, w tym zasad ogólnych w nim określonych ze szczególnym uwzględnieniem zasady przejrzystości i równego traktowania. Nadto z zapisów umowy o dofinansowanie wynika, że Beneficjent zgodził się ze stosowaniem korekty na podstawie Taryfikatora. Wydłużenie terminu składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia spowodowało potencjalne ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE. Ograniczyło potencjalną liczbę uczestników przetargu i możliwość złożenia korzystniejszej oferty. Tym samym uzasadniało nałożenie korekty.

IV. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności względnie uchylenie decyzji nr [...] z [...] r. jako wydanej z naruszeniem prawa:

- art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych przez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 i 9 w zw. z art. 67 u.f.p. z 2009 r.,

- art. 25 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 Kpa i art. 207 ust. 12 u.f.p. przez ponowne rozpatrzenie sprawy przez tych samych członków Zarządu województwa podlegających wyłączeniu z mocy prawa,

- art. 97 § 1 pkt 4 Kpa w związku z art. 154 pkt 11 i art. 161 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez rozstrzygniecie sprawy bez przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP,

- art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 Kpa przez wydanie decyzji bez rozpatrzenia wszystkich zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nieujawnieni motywów wydanej decyzji,

-art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. poprzez zaniechanie ponownego rozpatrzenia sprawy,

- art. 38 ust. 4a i ust. 6 w brzmieniu przed nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. i przyjęcie konieczności zmiany ogłoszenia w przypadku zmiany terminu składania i otwarcia ofert,

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/1006 przez bezzasadne uznanie, że Gmina naruszyła art. 38 ust. 4a P.z.p., co uzasadniało nałożenie korekty,

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że Gmina Miejska Z. jest podmiotem gospodarczym,

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez bezzasadne nałożenie korekty finansowej w kwocie [...] zł w związku z zastosowaniem Taryfikatora,

- art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. z 2009 r. poprzez bezzasadne uznanie, że Gmina jest zobowiązana do zwrotu kwoty dofinansowania określonej korektą.

W uzasadnieniu podkreślono, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o uchwałę podjętą przez tych samych członków Zarządu Województwa. Skoro ustawa określa liczbę członków zarządu województwa na 5 osób a uchwały zapadają większością głosów to niemożliwym było ponowne rozpoznanie sprawy przez ten organ. Winien to uczynić organ nadrzędny czyli Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Również wydanie decyzji winno poprzedzać jednoznaczne ustalenie, że Gmina naruszyła ustawę Prawo zamówień publicznych do czego uprawniony jest Prezes UZP a ustalenie to ma charakter zagadnienia wstępnego dla wydania decyzji nakładającej korektę finansową. Nadto podkreślono, że z zapisu umowy o dofinansowanie wynika, że strony umówiły się jedynie na stosowanie Taryfikatora. Konsekwentnie podtrzymano argumentację, dotyczącą braku naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p., która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. podkreślając, że Beneficjent nie może ponosić odpowiedzialności za niezawinione działanie polegające na stosowaniu prawa krajowego, które nie zostało dostatecznie jasno sformułowane. Nadto podkreślono, że organ winien przedstawić własne stanowisko w sprawie, podać jego motywy wraz z ich szczegółowym uzasadnieniem, czego nie uczynił. Podkreślono, że jedyną przyczyna wydłużenia terminu składania ofert było spowodowane koniecznością zapewnienia wzięcia udziału w przetargu wszystkim, którzy wyrazili taka wolę i zainteresowanie przetargiem, choćby przez stawianie pytań. Do SIWZ pierwszego przetargu złożono ich 147 a drugiego 79. Pytania spowodowały m.in. konieczność skorygowania przedmiaru robót a wydłużenie terminu nastąpiło na podstawie art. 38 ust. 6 P.z.p., co powoduje, że korekta została nałożona bezzasadnie. Nadto przy nakładaniu korekty bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, które nie wystąpiły. Miały charakter formalny. Podkreślono również, że Gmina nie jest podmiotem gospodarczym w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 a tylko na takie nakłada się korekty finansowe. Również Taryfikator nie jest źródłem prawa, posiada różne wersje, nie był załącznikiem do umowy o dofinansowanie. Wskazana pozycja 15 Tabeli 1 nie odpowiada stwierdzonemu naruszeniu prawa przez skarżącą. Termin składania ofert (art.36 ust. 1 pkt 5 i pkt 11 P.z.p.) nie jest warunkiem udziału w przetargu (art. 36 ust. 1). Na koniec podkreślono, że jeżeli środki finansowe wydano zgodnie z przeznaczeniem i nie naruszono procedur z art. 184 u.f.p. to art. 207 u.f.p. nie stanowi podstawy prawnej nałożenia korekty

V. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie odnosząc się do każdego z podniesionych zarzutów.

Podkreślono, że dotacje przyznane umowa z [...] r. były wypłacane począwszy od [...]r., co powoduje, że w sprawie ma zastosowanie ustawa o finansach publicznych z 2009 r., gdyż art. 113 przepisów wprowadzających mówi o dotacjach udzielonych rozumianych jako przyznane i wypłacone. Za chybiony uznano zarzut ponownego rozpatrzenia sprawy przez tych samych członków, który został oderwany od regulacji ustrojowych tego organu. Nadto art., 61 ust. 4 u.f.p. mówi nie o odwołaniu ale o ponownym rozpatrzeniu sprawy przez te organ. Natomiast SKO nie posiada kompetencji do orzekania w sporach pomiędzy IZ a beneficjentami. Instytucja zarządzająca na mocy art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. prowadzi kontrole realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów. Jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych.

Organ zasadnie przyjął, że termin składania ofert jest elementem niezbędnym ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt 10 P.z.p.) i jego zmiana powoduje konieczność zmiany ogłoszenia, czyni bowiem pierwotną treść ogłoszenia niezgodną ze stanem aktualnym (Uchwała KIO z 16.09.2010 r. sygn. akt KIO/KU 65/10) i może wpływać na decyzję wykonawcy o jego udziale w przetargu. Brak sprostowania (zmiany ogłoszenia) prowadzi do rozbieżności SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Regulacja art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. ma na celu eliminację potencjalnego nierównego traktowania wykonawców i obowiązywał w dacie przetargów (maj – lipiec 2009 r.). Podkreślił, że termin otwarcia oferty jest niezbędnym elementem ogłoszenia i jego zmiana bez zmiany ogłoszenia dowodzi nierównego traktowania wykonawców.

Organ nie zgodziła się także z pozostałymi zarzutami podkreślając, że korekta nie została nałożona na podstawie Taryfikatora i przy jego wykorzystaniu, i uwzględnieniu zasad jego stosowania opracowanych przez MRR. Ustalono korektę posiłkując się najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia zawarta w Tabeli. Organ wydał decyzję dokonując ponownej oceny sprawy. Za chybiony uznano zarzut, iż Beneficjent nie jest podmiotem gospodarczym w rozumieniu regulacji prawnych w zakresie środków unijnych. Art. 27 lit. a rozporządzenia 1828/2006 zawiera definicję tego pojęcia i jest to każdy podmiot realizujący inwestycję, podobnie jak ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju definicje beneficjenta, która również obejmuje Skarżącą. Na koniec podkreślono, ze art. 98 ust. 2 rozporządzenia nie utożsamia nieuzasadnionych wydatków z pojęciem straty.

Na rozprawie w dniu 23 października 2012 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

VI. Skarga zasługuje na uwzględnienie, ale nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się zasadne.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

VII. W pierwszej kolejności Sąd rozważał kwestię prawidłowości oparcia zaskarżonej decyzji na regulacji ustawy o finansach publicznych z dnia 29 sierpnia 2009 r., w sytuacji gdy umowa o dofinansowanie została podpisana [...]r. czyli pod rządami ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. i wskazanej w Preambule umowy o dofinansowanie projektu "usprawnienie ruchu tranzytowego w [...] – budowa obwodnic w R. i Z. wraz z modernizacją [...]. budowa północnej obwodnicy miasta Z. w ciągu [...]". Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tej ustawy podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Użyte przez ustawodawcę pojęcie "dotychczasowych przepisów" wskazuje na przepisy procesowe i materialne. Ustawodawca rozróżnia też pojęcie dotacji udzielonej i wykorzystanej (art. 113 ust. 1 i 2), co dodatkowo potwierdza prawidłowość twierdzenia o wiążącej mocy dla ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia wg stanu prawnego z daty umowy a w konsekwencji ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

Zdaniem Sądu orzekającego do rozliczenia przedmiotowej umowy, wbrew twierdzeniu Zarządu Województwa [...] ma zastosowanie ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej jako u.f.p.), a w szczególności art. 211, który obowiązywał w dniu 29 grudnia 2008 r. Tym bardziej, że przepis ten inaczej reguluje kwestie wykluczenia prawa otrzymania środków w razie wykorzystania dotacji rozwojowej niezgodnie z przeznaczeniem. Nie ma znaczenia dla powyższej konstatacji okoliczność podpisania Aneksu nr 1 do umowy w dniu [...] r., który w swej treści nie jest aneksem ale nową umową podobnie jak Aneks nr 3 z [...]r., a w których wskazano jako akt obowiązujący ustawę o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. i na jej podstawie wydano zaskarżoną decyzję (art. 209 u.f.p.). Należy też wskazać, że w Aneksie nr 3 zmieniono nie tylko terminy realizacji projektu ale także wskazano, że jego całkowita wartość wynosi [...] zł ([...] zł). Nie uległy zmianie wydatki kwalifikowane. Pierwsze wydatki zostały poniesione wg umowy w dniu [...] r. w Aneksie nr 3 [...] r. a rzeczowe rozpoczęcie realizacji inwestycji nastąpiło [...] r. (w Aneksie [...]r.). Dotacja stanowiła 85% wydatków kwalifikowanych i ten wskaźnik nie uległ zmianie.

W umowie (§ 1 pkt 22) i aneksach (§ 1 pkt 29), podobnie jak w decyzji wskazano na Taryfikator, jednakże nie wskazując go konkretnie. Słusznie podnosi strona skarżąca, że nie stanowił załącznika do umowy i nie wiadomo czy jego treść była tożsama z Taryfikatorem zastosowanym przy ustalaniu korekty finansowej. Nie odesłano też do konkretnych wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, które winien przestrzegać beneficjent. Nadto w § 24 umowy zastrzeżono, że w przypadku sporów pomiędzy stronami umowy do ich rozstrzygania jest właściwe prawo obowiązujące na terytorium Polski a w § 13 pkt 1 przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

VIII. Skoro podstawą prawną skarżonej decyzji winien być art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. to on winien być przedmiotem rozważań zawartych w wydanej decyzji. Wobec zastosowania art. 207 u.f.p. z 2009 r. zaskarżona decyzja w tej części jest wadliwa. Nadto w tej sprawie ma zastosowanie a contrario art. 37 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, czyli ustawa Kodeks postępowania administracyjnego. Jednakże dotyczy to kwestii, które nie zostały uregulowane ustawą. W art. 5 pkt 2 zawarto definicją instytucji zarządzającej. Pod tym pojęciem należy rozumieć właściwego ministra (..) a w przypadku programu regionalnego zarząd województwa odpowiedzialny za przygotowanie i realizację programu. Należy też zauważyć, że w art. 27 ust. 1 pkt 6a dano instytucji zarządzającej, prawo powierzenia w drodze porozumienia, instytucji zarządzającej części zadań, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Jednakże powierzenie tych zadań nie zwalnia instytucji zarządzającej z odpowiedzialności za ich prawidłowa realizację. W związku z podniesionym przez stronę skarżącą zarzutem naruszenia art. 25 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 Kpa Sąd zauważa, że art. 25 § 1 nie ma pkt 5 Kpa, więc Sąd nie mógł się do niego odnieść. Należy jednak podkreślić, że w art. 25 Kpa zawarto ustawowe przesłanki wyłączenia organu, które w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły. Wyłączenie organu a pracownika to dwie różne kwestie. Nadto art. 207 u.f.p. stanowi, że "Od decyzji, o której mowa w ust. 9 (decyzję określającą kwotę przypadająca do zwrotu), wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy." Trudno zatem zarzucić organowi, że ponownie rozpatrywał sprawę z naruszeniem prawa.

Sąd zauważa, że ustawodawca w art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. postanowił, że w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p., są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki. Nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucje zarządzającą (ust. 4 art. 211 u.f.p.) określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Z mocy art. 208 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, w tym ustawą prawo zamówień publicznych. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa, w drodze rozporządzenia, szczegółowy sposób dokonywania wydatków związanych z realizacją programów operacyjnych, z wyłączeniem programu operacyjnego finansowanego z udziałem środków z Europejskiego Funduszu Rybackiego, w tym sposób i tryb udzielania zaliczek beneficjentom lub wykonawcom, mając na względzie: 1) rodzaje realizowanych projektów; 2) koszt projektu; 3) konieczność zagwarantowania prawidłowości dokonywania wydatków.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (podkreślenie Sądu). Rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Z mocy z art. 98 ust. 1 tego rozporządzenia, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Trudno zatem zgodzić się z IZ, że wystąpienie straty nie ma znaczenia dla nałożenia korekty finansowej. Istotnie nie zawsze nieprawidłowość powoduje stratę ale stwierdzona nieprawidłowość ma wpływ na decyzję o nałożeniu korekty i jej wielkość, co organ musi szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić. Nie ma też sporu, że w przedmiotowej sprawie stwierdzono nieprawidłowość, która miała charakter formalny, nie powodowała straty ani szkody. Środki zostały wydatkowane zgodnie z umową o dofinansowanie i na cel nią określony.

Faktem też jest definicja pojęcia "nieprawidłowości", która została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta także odwołuje się do już do nieuzasadnionego wydatku a nie straty. Nie są to pojęcia tożsame. Nieuzasadniony wydatek może być stratą ale nie musi. Może naruszać ustawę o finansach publicznych i podlegać zwrotowi.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. stanowi, ze za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Instytucja zarządzająca może zatem sama ustalać naruszenia warunków umowy o dofinansowanie, w tym naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma obowiązku zlecania kontroli w tym zakresie ani posiłkować się orzeczeniami wydanymi przez Prezesa UZP. Jednakże w swoich działaniach instytucja zarządzająca jest niekonsekwentna, czego dowodzi uzasadnienie decyzji kasacyjnej nr [...] z dnia [...] r i treść jej uzasadnienia a w szczególności wskazania, co do uzupełnienia materiału dowodowego.

Nie budzi też wątpliwości, że celem przyjętych przez UE i Polskę rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować stratę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

IX. Tym samym należało odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 211 u.f.p. spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym sprawy i prawnym - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej w dniu [...]r. umowy o dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. i czy naruszenia te faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

X. W rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a z.p.p.r.).

Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji Projektu ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 13 pkt 1 Umowy) a przypadku naruszenia ustawy akceptuje nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie tzw. Taryfikatorem – dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (§ 13 ust. 7 Umowy).

Tak więc strona, jako Beneficjent, została zobowiązana zapisem umowy z dnia [...] r. do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do strony oraz projektu, a stwierdzenie przez IZ RPO naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych.

XI. Zatem należy odpowiedzieć na następne pytanie czy beneficjent uchybił obowiązkom wynikającym z § 13 Umowy.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez Instytucję Zarządzającą w dniach [...] r. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ramach 2 przetargów nieograniczonych na roboty budowlane, ale przeprowadzonych w maju i lipcu 2009 r. czyli przed podpisaniem przedmiotowej umowy. Beneficjent przedłużył odpowiedni o 8 i 2 dni termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia o danym przetargu w tej części. Powiadomił o zmianie terminu tylko aktywnych uczestników przetargu, tzn. tych którzy pobrali SIWZ i ogłosił na stronie internetowej. Zdaniem IZ RPO to uchybienie stanowi jednocześnie naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., t.j. przejrzystości i równego traktowania. W tym miejscu należy stwierdzić, iż Sąd orzekający nie podziela zasadności zarzutów skargi dotyczących braku zgodności art. 38 Pz.p. z prawem wspólnotowym. W tym zakresie należy zgodzić się z argumentacją IZ RPO, która w sposób jednoznaczny wykazała, iż Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Termin jest elementem ogłoszenia, co wynika z zapisu art. 41 pkt 10 P.z.p. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 16 października 2008 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. Nr 188, poz.1153), którego załącznikami są wzory ogłoszenia o zamówieniu (załącznik 1), ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (załącznik nr 7). Również z regulacji art. 11 i 12 P.z.p. jasno wynika, kiedy istnieje obowiązek sprostowania ogłoszenia i jakie jego zmiany takiego sprostowania wymagają. Data składania i otwarcia oferty jest elementem niezbędnym ogłoszenia, co wynika z samych przepisów i poz. IV.3.4 oraz IV.3.5 wzoru ogłoszenia. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z dnia 6.03.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 152/08 wynika, że rozbieżności w informacji co do daty składania i otwarcia ofert przekazanej potencjalnym wszystkim oferentom/bez sprostowania tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data stanowi naruszenie przepisów postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, które może mieć wpływ na wynika sprawy. Powyższa konstatacja nie dowodzi jednak zasadności zastosowania korekty z poz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, która nie odnosi się wprost do takiego naruszenia ustawy P.z.p. W takim przypadku nie bez znaczenia pozostaje przyczyna dla której Beneficjent podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert a ustalenia w tym zakresie IZ RPO całkowicie pominęła. Beneficjent wskazuje, że jedyną przyczyną była ilość pytań złożonych przez zamawiających, do których musiał się odnieść. Udzielenie na nie odpowiedzi jest gwarantowane ustawą i co ważne nieudzielanie niezwłocznie wyjaśnień treści SWIZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 zd. 2 P.z.p. wymienione w poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora i objęte korektą w wysokości 2%. Należy też zauważyć, że analiza Taryfikatora wskazuje na inne możliwości zastosowania korekt, które z nieznanych przyczyn nie były przedmiotem rozważań IZ RPO. Wskazać należy na poz. 14, poz. 31 Tabeli 1 czy następne dotyczące błędów w ogłoszeniach, które przewidują korektę w wysokości 5% z możliwością obniżenia o 50%, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Należy tez wskazać, że Sąd nie zna treści Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Z treścią Taryfikatora obowiązującego w dacie nakładania korekty Sąd zapoznał się po wezwaniu do jego przedstawienia Sądowi na rozprawie. Widniejąca na stronie internetowej tabela odzwierciedla stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 2010 r. Z decyzji natomiast nie wynika, który Taryfikator stanowił podstawą nałożonej korekty. IZ RPO nie wyjaśniła też dlaczego zastosowała tabelę 1 a nie 4 np. poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert czy poz. 6 - Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów. Nie może też być tak, aby różne IZ przy tych samych stwierdzonych naruszeniach P.z.p. określały korektę w różnych wysokościach posiłkując się różnymi pozycjami Taryfikatora. Sąd stwierdza, że w przypadku wydłużenia terminu składania ofert i ich otwarcia do 7 dni w stanie faktycznym objętym sprawą sygn. akt II SA/Go 261/12, wyrok z 6.06.2012 r.) organ ustalił korektę w wysokości 10% ze wskazaniem na poz. 1 Tabeli nr 4 Taryfikatora za naruszenie art. 11 ust. 4 w zw. z art. 41 ust.10 i art. 7 P.z.p. W sprawie sygn. akt V SA/Wa 266/12 (wyrok z dnia 13.06.2012 r.) IŻ kierowała się przy ustalaniu korekty 25% naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 P.z.p. wskazanej w pkt 32 tabeli nr 1 Taryfikatora. Sąd podziela w całości pogląd wyrażony w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 21 czerwca 2012 r. sygn. akt I SA/Ol 153/12, że Wytyczne MRR stały się wiążące na mocy wpisania ich w treść umowy, jednakże muszą one być skonkretyzowane i nie można do umowy z 2009 r. stosować wytycznych z roku 2010 r. Nadto wydanie wytycznych miało cel ujednolicenia działań IZ w tym zakresie. Należy też przy ustalaniu korekt pamiętać o definicji uchybienia z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06. Bez oceny wagi naruszenia nałożenie korekty jest niedopuszczalne. Oceny takiej w zaskarżonej decyzji nie zawarto. Nie rozważano też możliwości obniżenia korekty mimo, że przyjęto podstawę jej nałożenia posiłkując się korekta dla innego naruszenia PZP. Podniesione w tym zakresie zarzuty skargi Sąd uznał za zasadne. Brak w uzasadnieniu decyzji przekonujących argumentów uzasadniających nałożenie korekty we wskazanej wysokości, tym bardziej, że stwierdzone naruszenia prawa miały miejsce przed podpisaniem umowy i jak wynika z informacji Audytowej Beneficjent nie był jedyny w błednej interpretacji art. 38 ust. 4a i ust. 6 P.z.p. Dodatkowym potwierdzeniem wątpliwości interpretacyjnych było doprecyzowanie treści tego przepisu nowelizacja obowiązującą od 29 stycznia 2010 r.

XII. Mając na względzie powyższe należy podkreślić, że w każdej indywidualnej sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców, a jeżeli tak to z jakiej przyczyny oraz czy naruszenie mające miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie może skutkować jego obniżeniem po jej podpisaniu. Zdaniem organu, postępowanie strony skarżącej jako zamawiającego naruszyło wskazane w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. procedury. Organ zasadnie wskazał, że strona podczas przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust. 4a P.z.p. a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 7 ust. 1 P.z.p., bowiem przedłużono termin składania i otwarcia ofert informując o tym fakcie tylko na stronie internetowej i odbiorców SIWZ a nie publikując sprostowanie ogłoszenia z dnia [...] i [...] r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Nie mówiąc o tym, ze organ nie wskazał czy ogłoszenie w DU UE było w tej konkretnej sprawie obligatoryjne, czy nie wystarczyło ogłoszenie w BZP. Na marginesie Sąd zauważa, że w pkt I.1) ogłoszenia wskazano, że więcej informacji można uzyskać m.in. pod adresem internetowym [...]., w tym specyfikacje i dokumenty dodatkowe w Zespole ds. zamówień Publicznych urzędu Miasta Z., pok.207 (II pietro).

Sąd podkreśla, że uzasadnienie decyzji (bez względu na jej prawny charakter), stanowiące zresztą jej obowiązkową część, winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 K.p.a). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia kary finansowej, której umocowanie nie leży w ustawie. IZ RPO w decyzji właściwie organ nie wskazuje podstawy prawnej nałożonej korekty. Odwołuje się do art. 98 rozporządzenia, który jest przepisem kompetencyjnym, jak sama mówi adresowanym do Państwa członkowskiego, które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Sąd stwierdza z urzędu, że załączono do akt Taryfikator wraz z pismem przewodnim Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] r. nr [...]. Z jego treści wynika jednoznacznie, że Taryfikator stanowi "instrukcję postępowania dla Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych", narzędzie pomocnicze. Nie powinien on natomiast być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty. Podstawę taką stanowi art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. powyższe stanowisko wskazuje, na konieczność wnikliwego uzasadnienia wydanej decyzji i wykazania przez IZ RPO zasadności nałożonej korekty. Nie powinien też umykać z pola widzenia tej oceny efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Zwłaszcza, gdy ma czynienia z szacowaniem potencjalnej szkody i posiłkowym korzystaniem z taryfikatora. Rozważenia wymaga, zdaniem Sądu orzekającego, czy zdaniem IZ RPO uchybienie P.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty. Nielogicznym wydaje się, że działanie mające na celu uniknięcia uchybienia skutkującego nałożeniem korekty, określonego wprost w Taryfikatorze skutkuje nałożeniem korekty (w wyżej kwocie) przy zastosowaniu analogii, na podstawie innej pozycji Taryfikatora. Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli IŻ stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty. Musi to jedynie przekonująco uzasadnić. W tym kontekście drugorzędne znaczenie ma stwierdzenie instytucji audytowej o stwierdzonym uchybieniu.

Sąd przypomina, że zgodnie z dyspozycją art. 37 z.p.p.r., tylko do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Tym samym podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę.

Nie ulega wobec tego wątpliwości, że zarówno postępowanie jak i wydana decyzja winna odpowiadać wymogom tej ustawy, a przedstawione akta postępowania administracyjnego umożliwiać Sądowi kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, uprzednio ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentowało ani uzasadnienia takiego stanowiska organu ani też nie dokonało szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego.

Brak również przeprowadzenia wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (zobacz wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 727/12 z 1 sierpnia 2012 r.).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, powyższe wywody, a w szczególności brak odniesienia do art. 211 u.f.p. z 2005 r. oraz przesłanek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Bez znaczenia dla sprawy ma fakt, że nie toczyło się i nie toczy postępowanie kontrolne, również w ramach kontroli doraźnej o jakiej mowa w art. 165 i nast. ustawy o zamówieniach publicznych. Uprawnienia kontrolne w pełnym zakresie posiada bowiem IZ RPO oraz instytucja audytowa.

Reasumując należy stwierdzić, że skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Również analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze.

Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści. I formy przetargu, wartości objętych nim robót, ich charakteru,

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta części przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (w ogłoszeniu jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówień) ograniczając się do przytoczenia ustaleń Zespołu Kontrolującego, bez podanie przyczyny stwierdzonego uchybienia. Brak też wyjaśnienia wysokości przyjętej korekty wskaźnikowej.

XIII. Powyższe czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji z [...]r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zastosowano również art. 152 p.p.s.a., art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.z.