Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 637/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1-2, art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 19 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 4 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 905/10 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 4 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B., oddalił skargę E. sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Spółka E. na terenie województwa [...] prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia, decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...].

Wnioskiem z dnia 30 października 2009 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w T. o zmianę posiadanego zezwolenia z dnia [...] maja 2009 r. poprzez zmianę lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych w związku z rozwiązaniem umowy najmu ujętego w zezwoleniu lokalu (Załącznik nr 1, poz.28).

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. odmówił E. spółce z o.o. zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r. r., we wnioskowanym zakresie.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawą prawną jej wydania był art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. nr 8 poz.60, dalej powoływanej jako Ordynacja podatkowa) oraz art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz.1540, w skrócie u.g.h.), który zakazuje zmiany zezwolenia w taki sposób, by nastąpiła zmiana miejsca urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej utrzymał w mocy swoją decyzję jako organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wywodził, że od 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż z tą samą datą utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 144 u.g.h.). Natomiast z treści art. 135 ust. 2 nowej ustawy, który stanowi lex specialis do art. 51 ust. 2 tej ustawy wynika, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier. Nadto art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi negatywną przesłankę zmiany ostatecznej decyzji w trybie art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej, co spowodował, że organ nie mógł uwzględnić wniosku spółki.

Ustosunkowując się do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, który zawierał przepisy techniczne, a co stanowi wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) organ nie uznał jego zasadności. Podkreślił, że dyrektywa ta jest częścią prawa krajowego, czego dowodzi rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawanych (Dz. U. nr 239 poz. 2039), a którego adresatem jest ustawodawca krajowy. Uznał, że organ I instancji stosując prawo podjął właściwą decyzję walidacyjną, której przedmiotem jest wybór źródeł prawa, z którego następnie rekonstruowana jest konkretna norma prawna w konkretnym procesie decyzyjnym, kierując się w tym zakresie tetycznym uzasadnieniem obowiązywania przepisów prawnych i nie można mu w tym względzie zarzucić, że zastosował prawnie bezskuteczny przepis. Brak notyfikacji nie czyni przepisu bezskutecznym lecz wymaga badania legalności samego aktu, co przekracza możliwości prawne organu administracyjnego. Dyrektor Izby Celnej w T. zauważył również, że ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej, która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów). Nie zgodził się również z zarzutem niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych, których brzmienie językowe jest jednoznaczne i nie narusza art. 2 w związku z art. 7 Konstytucji RP. Nie dopatrzył się również naruszenia przepisów proceduralnych, w szczególności art. 140 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż czasokres prowadzenia postepowania był zależny od konieczności wszechstronnej analizy materiału dowodowego i przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie.

Wyrokiem z dnia 4 listopada 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę E. sp. z o.o. na powyższą decyzję uznając, że nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji podkreślił, że przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował wniosek skarżącej o zmianę decyzji ostatecznej w trybie nadzwyczajnym art. 155 kpa stanowiącego odpowiednik art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej złożony w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych a dotyczący zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych (ze Sklepu Wielobranżowego na bar "H."). Z racji zmiany stanu prawnego organ rozstrzygnął powyższy wniosek na podstawie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. uchylając ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 144 u.g.h.).

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności Sąd rozstrzygał kwestie aktu prawnego, który ma zastosowanie w sprawie. Kierując się przepisami intertemporalnymi zawartymi w rozdziale 12 nowej ustawy, a w szczególności art. 118 uznał, że ma zastosowanie ustawa o grach hazardowych, gdyż postepowanie nie zostało zakończone przed jej wejściem w życie. Natomiast kierując się brzmieniem art. 8 ustawy o grach hazardowych i art 253a § 1 Ordynacji podatkowej, która ma zastosowanie w postepowaniach administracyjnych dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uznał, że ustawodawca na mocy art. 135 ust. 2 u.g.h. wyłączył możliwość dokonywania zmiany miejsca urządzania gier wskazanego dotychczas w zezwoleniu.

Natomiast rozważając legalności nowej ustawy w związku z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji jej projektu Komisji Europejskiej i w konsekwencji bezskuteczności zawartych w projekcie przepisów technicznych Sąd podkreślił, że dyrektywa wiąże co do rezultatu w niej wskazanego. Sposób jego realizacji pozostawia swobodzie państw członkowskich. Sąd zaznaczył, że wskazana wyżej dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, dalej rozporządzenie RM), zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597). Rozpatrując skargę Sąd dokonał oceny braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy czyli art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 tej ustawy i uznał, że zmiana miejsca urządzania gry, a której mowa w analizowanym przepisie nie może być rozpatrywana w kategoriach gry jako towaru w rozumieniu Traktatu WE, jak również produktu w rozumieniu § 2 ust. 1a rozporządzenia RM. Przedmiotem sprawy nie jest kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu automatów do gier o niskich wygranych, lecz jedynie zmiana miejsca, lokalizacji wyprodukowanego i dopuszczonego do obrotu automatu do gier, czyli wyłącznie zmiana miejsca wykonywania usługi. Dalej odwołując się do § 2 pkt 1 rozporządzenia RM Sąd wykazał, ze działalność w postaci udostępniania automatów do prowadzenia gry nie jest usługą w rozumieniu tego rozporządzenia, nie jest objęta jego ochroną i w związku z czym nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji. W konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, gdyż nie miały zastosowania przepisy techniczne w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia RM oraz ustawa nie zawiera przepisów wyłączających zasady swobodnego przepływu towarów. Tym samym nie ma podstaw do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34/WE. Nie można też kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TfUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TfUE. Niecelowe jest, zdaniem Sądu, prowadzenie rozważań, czy wprowadzone kwestionowanymi przez skarżącą przepisami, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 36 TfUE, gdyż skarżąca takiej usługi informacyjnej nie świadczy.

Zdaniem Sądu nie można uznać również zarzutu niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP i konieczności wystąpienia w tek kwestii z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. Skarżąca posiada bowiem ostateczną decyzję z dnia [...] maja 2009 r., która jest zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w 134 punktach gier, zlokalizowanych w konkretnych miejscach, wyraźnie określonych w załączniku do decyzji. Prawo to nie zostało naruszone przepisami nowej ustawy, gdyż może nadal prowadzić działalność gospodarczą objętą zezwoleniem (art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1 ug.h.). Wbrew twierdzeniom skarżącej zmiana stanu prawnego nie spowodowała naruszenia czy utraty nabytego prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, ani też nie nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowego obowiązku, którego wcześnie przepisy prawa nie określały. Sąd wskazał również na cel wprowadzenia ustawy, którym było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych.

Nie podzielił także zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania administracyjnego i jego negatywnych konsekwencji dla skarżącej w związku z wejściem w życie nowej regulacji ustawowej działalności gospodarczej w sektorze gier hazardowych. Nie dopatrzył się naruszenia art. 139 i art. 140 Ordynacji podatkowej, gdyż organ informował skarżącą o terminach załatwienia sprawy i przyczynach jego przedłużania. Nadto skarżąca nie wykorzystywała środków prawnych przysługujących jej do kwestionowania bezczynności organu.

E. spółka z o.o. skargą kasacyjną z dnia 23 lutego 2011 r .zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego:

I. przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE określających pojęcie oraz zasady notyfikacji przepisów technicznych w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych implementującego dyrektywę 98/34/WE;

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a tej ustawy;

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS UE) w następujących sprawach:

a. z dnia 21.04.2005 r. w sprawie C-267/03 przeciwko L.E.S. Lindbergowi

b. z dnia 4.06. 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30.04.1996 r. w sprawie C-l 94/94 CIA Security vs Signalson SA

d. z dnia 5.06. 2007 r. w sprawie C-170/04 K. Rosengren vs Riksaklgaren,

e. z dnia 22.06.1989 r. w sprawie C-l03/88 F. Constanzo vs Comune di Milano

f. z dnia 11.07.2002 roku w sprawie C-62/00 Mark&Spencer vs Comisioner of Customs

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach — poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności, zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

III. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP wskazanych wyżej;

IV. oraz naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 ustawy Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych wskazanych wyżej,

a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T.;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit a in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także w związku z- art. 6, art. 7, art.8, art.11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1 , § 2 i § 3, art. 37 § 1, art. 104 § 2 oraz art. 155 k.p.a.

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

a. pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo spełnienia przez wniosek Skarżącej wszystkich przesłanek do wydania decyzji pozytywnej,

b. uznanie, że brak zastosowania przez skarżącą środków prawnych służących obronie przed zwłoką organu, wyłącza możliwość powoływania się na bezczynność organu w postępowaniu sądowoadministracyjnym;

w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T., mimo że została wydana z naruszeniem prawa;

3) art. 106 § 4 p.p.s.a. przez arbitralne oparcie części faktycznej wyroku na faktach rzekomo powszechnie znanych, nie mających jednak żadnego oparcia w rzeczywistości;

4) art. 141 § 4 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy — poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu, jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach TS UE przywołanych w pkt I skargi w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy i zarzutów naruszenia art. 2 Konstytucji RP.

W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE pod kątem zgodności z nimi wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych oraz do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2, ar.22, art.31 ust. 3, art.20, art. 123 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej we T. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, gdyż zaskarżony wyrok nie narusza prawa.

Spółka E. w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn.. akt C-213/11, w dniu 6 lutego 2013 r. wniosła pismo procesowe podtrzymujące dotychczas podnoszone wnioski i twierdzenia skargi kasacyjnej oraz zawnioskowała przeprowadzenie dowodów z załączonych do niego dokumentów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawach naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił wyrokowi Sądu pierwszej instancji naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, które w żadnym miejscu nie odnosiło się do ustaleń stanu faktycznego sprawy przyjętego za podstawę wydanego rozstrzygnięcia przez organy celne a następnie Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku.

Poddana kontroli Sądu I instancji została decyzja Dyrektora Izby Celnej, utrzymująca w mocy decyzję tego organu, wydana na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji oddalając skargę, podzielił pogląd organu i uznał, że mające w sprawie zastosowanie przepisy dotyczące działalności w sektorze gier hazardowych a w szczególności gry na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 118 tej ustawy nie są przepisami technicznymi. Ustalenie to skutkowało następnie uznaniem, że nie podlegają obowiązkowi notyfikacji i mają w sprawie zastosowanie. zgodnie z wymogami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.), która jest częścią prawa krajowego, czego dowodzi rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239 poz. 2039). Prawidłowości implementacji nikt nie kwestionował. Również skarżąca nie podniosła takich zarzutów w skardze ani skardze kasacyjnej, nie mając wątpliwości, że sporne w sprawie przepis wymagały notyfikacji.

Na tle niespornego stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, na co wskazują zarzuty skargi kasacyjnej, sporna jest zatem kwestia charakteru przepisów omawianej ustawy o grach hazardowych w kontekście ewentualnego obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak wskazano wyżej Sąd I instancji uznał, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko to należy uznać za przedwczesne.

Zarówno Sąd I instancji, wyrokując w dniu 4 listopada 2010 r., jak i wcześniej organy obu instancji dokonując wykładni zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z oczywistych przyczyn nie wziął pod uwagę kryteriów, które uznał za miarodajne w tej kwestii Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczącego spornej kwestii technicznego charakteru omawianych przepisów.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Faktem pozostaje, że Trybunał Sprawiedliwości UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy), ale stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W związku z powyższym podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Sąd I instancji nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania art. 129 ust. 1-3 i art. 135 ust. 2 u.g.h. omawianej ustawy na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Uznał, że nie mają one w sprawie zastosowania, mimo powołania tych przepisów w uzasadnieniu wyroku (str. 10 uzasadnienia). Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Nie chodzi w tym przypadku, co wymaga podkreślenia, o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem Trybunału UE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Nie sposób nie zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Uwzględniając powyższe, a w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości uznać należałoby za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, z uwzględnieniem wyrażonych w nim poglądów prawnych jest oczywista. Powoduje to konieczność rozpoznania sprawy od początku i poczynienia niezbędnych w tym celu ustaleń, których nie mógł uczynić Sąd w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a.

Co prawda w omawianym wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, w kontekście, czy jest to przepis techniczny wymagający notyfikacji, należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Mając na względzie specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP) sądowa kontrola obejmuje orzekanie w sprawach skarg na m.in. decyzje administracyjne przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się do kontroli ich zgodności z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania. Zasadniczo przyjęto w prawie krajowym kasacyjny typ kontroli działalności administracji publicznej powoduje, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do końcowego jej załatwienia i rozstrzygania co do istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem poddania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do organu. Przedmiotem postepowania sądowoadministracyjnego nie jest więc sprawa administracyjna, lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu (zobacz wyrok NSA z dnia 4.06.2013 r. sygn. akt II GSK 1963/11, II GSK 855/11 z dnia 14.06.2013 r.). Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego prowadzonego przez organy. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi, że zaskarżony akt (czynność) jest zgodny z prawem lub nie i wymaga wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku Trybunału wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą równoważyć.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma sporu co do istotnych w niej okoliczności faktycznych, a istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego, gdyż podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego wywiedzione zostały z braku notyfikacji ustawy, a tym samym braku podstaw do zastosowania art. 135 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny jako zasadne uznał zastosowanie art. 188 p.p.s.a.

Regulacja art. 188 p.p.s.a. jest wyjątkiem od kasacyjnego modelu dwuinstancyjnego sądownictwa administracyjnego i uprawnia NSA do rozpoznania skargi kasacyjnej z uwzględnieniem art. 134 i 135 p.p.s.a., przy czym zastosowanie tego ostatniego przepisu uzależnione jest od zakresu skargi kasacyjnej. Za takim rozwiązaniem przemawia treść tego przepisu, zasady ekonomii procesowej i szybkość postepowania wyrażona w art. 7 p.p.s.a., jak i zakres odesłania do przepisów postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym w art. 193 p.p.s.a. (zobacz Metodyka pracy sędziego, B. Dauter, Wyd. 2, str.527). Oddalenie skargi na decyzję administracyjną w sytuacji, gdy na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku skarga powinna być uwzględniona, jest naruszeniem przepisów innym niż naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 188 p.p.s.a.

Organ administracyjny, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogły by być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 Preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1-3 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości UE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 1-3 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE. Tym bardziej, ze wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.