Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1353/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. sprawy ze skargi B. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 19 września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej: "Spółka", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach o nazwie [..] nr [...], [...] bez nr (z oznaczeniem 1), [...] bez nr (z oznaczeniem 4) oraz [...] nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że gry na ww. automatach do gier, ujawnionych w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu przy ul. [...] w B., wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz. 471 ze zm., zwanej dalej: "u.g.h.") definicję gier na automatach. Zdaniem organu, w przypadku wspomnianych gier istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej oraz rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 u.g.h, przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w postaci punktów w kolejnych grach (możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze). Analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliła na ustalenie, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. jest Spółka, która zapewniła warunki do korzystania z automatu do gier wstawionego do lokalu nieposiadającego statusu kasyna gry.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w K. z dnia 12 sierpnia 2015 r. (sygn. akt II Kp 260/15), niezwykle doniosłego w sprawie, a mimo to zupełnie zignorowanego,

2) prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 [...]) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

3) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym od dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania kwestowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Skarżąca ponadto wskazała na pogląd doktryny o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dodatkowo odwołująca wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy o sygn. akt II GPS 1/16, tj. zagadnienia prawnego postawionego przez Prezesa NSA wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. nr [...], a dotyczącego możliwości oraz zasad stosowania art. 89 u.g.h., albowiem wypowiedź ta będzie miała fundamentalne znaczenie.

Organ celny odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S., w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r.

Organ ten, w motywach rozstrzygnięcia z dnia [...] r., podzielił stanowisko organu I instancji o zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu 7 października 2014r. w lokalu w B. przy ul. [...] urządzane były na automacie o nazwie [...] nr [...], [...] bez nr (z oznaczeniem 1), [...] bez nr (z oznaczeniem 4) oraz [...] nr [...] w rozumieniu u.g.h. w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości.

Analizując pierwszą przesłankę organ stwierdził, że wygląd i działanie – w oparciu o program komputerowy – przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Odnośnie drugiej przesłanki, organ uznał, że w przypadku gier prowadzonych na tym urządzeniu istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, co potwierdził biegły sądowy w swojej opinii z dnia 10 marca 2015 r. oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu 7 października 2014 r.. Ustalono, że wszystkie ww. automaty posiadają akceptor monet i banknotów oraz tzw. "hopper" - urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. "Hopper" napełniany jest przez właściciela automatu monetami o nominale [...] zł, trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grające osoby. Urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość. W sytuacji braku monet w "hopperze" lub wysokiej kwoty wygranej możliwa jest tzw. "wypłata z ręki" lub "wypłata z klucza". Funkcja ta polega na skasowaniu środków pieniężnych przez gracza i wypłaceniu wygranej przez obsługę automatu. Skasowane środki dopisywane są do licznika oraz historii wypłat, co umożliwia rozliczenie pomiędzy obsługą automatu a jego właścicielem przez porównanie liczników wpłat i wypłat. Funkcję tę uruchamia się przez włożenie specjalnego klucza serwisowego w gniazdo w obudowie automatu. Wobec powyższego wspomniane gry wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych.

Ustalono również, że po zakredytowaniu automatów grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określona w art. 2 ust. 4 u.g.h. W świetle tego przepisu wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Podsumowując, organ odwoławczy stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci: opinii biegłego sądowego jak również eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych potwierdza jednoznacznie, że gry rozgrywane na przedmiotowych automatach rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze). Wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, tym samym mają charakter losowy. Gracz uczestniczący w grze na automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku start, a o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębna decyduje oprogramowanie.

Organ stwierdził nadto, że gry organizowane były w celach komercyjnych.

Zdaniem organu, urządzającym gry na przedmiotowym automacie była Spółka.

Organ wyjaśnił, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. i dlatego przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". W ocenie organu odwoławczego z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje te grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka, która będąc prawnym dysponentem ww. urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w lokalu przy ul. [...] w B., celem urządzania na nich gier hazardowych. Z informacji prawnej stanowiącej integralny załącznik do umowy wynikało wprost, że urządzenia do gier stanowią przedmiot własności firmy [...] Sp. z o.o.

W ocenie organu odwoławczego Spółka w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Odnosząc się dalej do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. organ odwoławczy, powołując się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, uznał go za nieuzasadniony.

W ocenie organu odwoławczego w sprawie nie został naruszony przepis art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h..

Odnosząc się z kolei do zarzutu związanego z art. 231 §1 Kodeksu karnego, wyjaśnił, że nie podlega on rozpatrzeniu w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i nie może być rozpatrywany w takim postępowaniu, gdyż organ podatkowy nie jest uprawniony do dokonywania ocen prawno-karnych. W ocenie organu odwoławczego na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Organ uzasadnił swoje twierdzenia i stwierdził, że art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. nie ma zastosowania do Spółki.

Wskazując dalej na odmienność (niezależność) postepowania karnego i postępowania administracyjnego, uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 122 O.p.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skardze na opisaną wyżej decyzję, Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, zarzuciła:

1. Rażące naruszenie art. 180 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli faktyczne zignorowanie znanych organom celnym z urzędu, prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego w K. z dnia 12.08.2015 roku (sygn. II Kp 260/15), wydanego w tej samej sprawie, a wobec tego niezwykle doniosłego w postępowaniu niniejszym;

2. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...]i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. Nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Spółka złożyła również wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

Na końcu natomiast, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wnoszę by Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konkluzji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Do skargi dołączyła postanowienie Sądu Najwyższego II KK 55/14 wraz z glosą M. G. oraz opinie prawne i glosy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy.

W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli (7 października 2014r.) funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w lokalu w B. przy ul. [...] cztery opisane wyżej automaty do gier.

Natomiast istota sporu sprowadzała się do udzielenia odpowiedzi na pytania: czy organ celny w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy u.g.h.

W ocenie Sądu przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 O.p. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Przypomnieć wypada, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika z kolei, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Weryfikując prawidłowość ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości i wiarygodności dowodów, w oparciu o które organ ustalił stan faktyczny, w którym wydano zaskarżoną decyzję.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, pozwalająca dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin zapis obrazu sposobu działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Podkreślenia wymaga, że wśród zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Odnosząc się, na kanwie przywołanego orzeczenia, do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. należy dodać, że w wyroku tym NSA wyraził stanowisko o braku podstaw do twierdzenia, jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 u.h.g. dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Przenosząc powyższe tezy na grunt rozpoznawanej sprawy, zarzut sformułowany w pkt 4 skargi należało uznać za chybiony.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Skarżąca argumentuje, że przepisy u.g.h. (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w u.g.h. (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały, z przepisu artykułu 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., zwanej dalej: "p.p.s.a.") wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie – wówczas obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela zarówno tezę jak i argumentację zawartą w uzasadnieniu podjętej przez NSA uchwały, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy.

Z powyższych względów argumenty skarżącej Spółki zawarte w skardze należało uznać za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA wskazać trzeba, że działanie Skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale także z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może spotkać się z aprobatą. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów u.g.h.

Za nieuzasadniony uznać również należało zarzut pominięcia przez organy postanowienia Sądu Rejonowego w K. z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt II Kp 260/15. Prawidłowo organy powołały się na odmienność (niezależność ) postepowania karnego i postępowania administracyjnego i wskazały, że nawet nieobjęcie Spółki odpowiedzialnością karną skarbową nie oznacza, że jest ona zwolniona także z odpowiedzialności administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 4 skargi opartego na tezie, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, w konsekwencji czego oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należało uznać za bezpodstawny.

Podsumowując poczynione w sprawie rozważania, stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h było uzasadnione.

Odnosząc się do złożonego przez skarżącą Spółkę wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy bezspornym jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana w Komisji Europejskiej, Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. W ocenie Sądu charakter prawny art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości. W tym zakresie Sąd w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, którą jest nadto związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. W świetle powyższego brak było uzasadnionych podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do TSUE w zakresie wnioskowanym przez stronę skarżącą.

W zakresie wniosku strony skarżącej o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi Sąd stwierdził, iż nie zostały spełnione ustawowe przesłanki uzasadniające jego uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 106 § 3 p.p.s.a sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. O istotnych wątpliwościach, w rozumieniu cyt. przepisu, zgodnie z rozumieniem przyjętym w orzecznictwie, można mówić tylko wówczas, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne, przy czym dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem nie obowiązkiem sądu (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2008 r., I OSK 874/07). W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nie budził wątpliwości i nie był też sporny. Natomiast dokumenty objęte wnioskiem dowodowym, które stanowią w istocie orzeczenia sądów wydane w innych sprawach, opinie prawne i stanowiska doktryny, niewątpliwie nie mają z przedmiotową sprawą bezpośredniego związku i nie prowadzą do ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Z powyższych względów brak było podstaw do uwzględnienia tego wniosku.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.