Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2468/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 135  ust.  1 i ust.  2,  art.  129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a  par.  1,  art.  135  ust.  2
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: par.  2  pkt  5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art.  184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art.  145  par.  1  ust.  1  lit.  c,  art.  200,  art.  152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Piotr Borowiecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lipca 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2010 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gry na automatach o niskich wygranych, na rzecz skarżącej – E. Sp. z o.o. z siedzibą we W.

Jak wynika z akt sprawy Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielił Spółce z o.o. E. z siedzibą we W. przy ul. [...], zwaną dalej "Stroną", lub "Spółką" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 72 punktach gier na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. Strona zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o zmianę zezwolenia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, późn. zm.) w części dotyczącej zmiany lokalizacji trzech punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W związku z opublikowaniem w dniu 9 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) zmieniającej kompetencje organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych, pismem nr [...] z dnia 27 października 2009 r., Spółka została poinformowana przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o zmianie z dniem 31 października 2009 r. właściwości organów w przedmiocie udzielania zezwoleń na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) oraz, że wszelkie wnioski związane z udzielonymi Stronie zezwoleniami na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, jak i wnioski o udzielenie nowych zezwoleń należy składać do Dyrektora Izby Celnej w [...]. Jednocześnie Dyrektor Izby Skarbowej w [...] w ww. piśmie zawiadomił Spółkę, że jej akta zgromadzone w Izbie Skarbowej w [...], w tym sprawy wszczęte na podstawie wniosków skierowanych do tego organu, a niezakończone przed dniem wejścia w życie wyżej przywołanej ustawy o Służbie Celnej, zostaną przekazane zgodnie z właściwością do Dyrektora Izby Celnej w [...], do dnia [...] listopada 2009 r.

Wniosek Spółki z dnia [...] października 2009 r. został przekazany do Dyrektora Izby Celnej w [...] w dniu [...] listopada 2009 r.

Po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] października 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w [...], zwany dalej "organem zezwalającym", decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. odmówił zmiany decyzji wydanej przez Dyrektora Izby [...] w [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punku gry na automatach o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...] lipca 2010 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010 r.

Organ odwoławczy nie uwzględnił odwołania i utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Organ administracyjny stanął na stanowisku, iż nie jest możliwa zmiana decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gry na automatach o niskich wygranych. Z punktu widzenia procedury administracyjnej istotna jest odpowiedź na pytanie, czy w trybie art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa można dokonać zmiany decyzji zezwalającej, jeżeli sprzeciwia się temu przepis szczególny wyrażony w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do meritum sprawy organ zauważył, że sprawa zawisła przed Dyrektorem Izby Skarbowej w [...] w dniu [...] października 2009 r. W dniu [...] listopada 2009 r. przedmiotowy wniosek został przekazany do Dyrektora Izby Celnej w [...]. Do dnia 1 stycznia 2010 r. sprawa zmiany zezwolenia nie została rozpatrzona. W związku z powyższym, w pierwszym rzędzie należy wskazać, że zastosowanie w sprawie mają przepisy u.g.h. oraz przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.).

Powyższe przepisy determinują prawa i obowiązki Strony i organu zezwalającego w tym zakresie.

Zgodnie z art. 8 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej.

Z postanowienia art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a ustawy - Ordynacja podatkowa oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych jest sytuacja, w której nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes Spółki. Także decyzja modyfikująca charakter lub zakres uprawnień bądź obowiązków Spółki musi stosownie do art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa mieć oparcie w przepisach prawa (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 23 marca 2000 r., sygn. akt IV SA 391/98).

W konsekwencji, mając na uwadze powyższe organ doszedł do przekonania, że zakres żądania Skarżącej wyrażony we wniosku z dnia [...] października 2009 r., pozostaje co do zasady w sprzeczności z obowiązującym, w dacie orzekania, porządkiem prawnym w tym przede wszystkim z ustawą o grach hazardowych.

Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Ustęp 2 art. 135 u.g.h. wskazuje, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Natomiast z brzmienia art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej.

Mając na uwadze, iż Skarżąca prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., jako lex specialis.

W takim stanie rzeczy nie było możliwe dokonanie zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w zakresie przedstawionego przez Skarżącą żądania.

Odpowiadając na zarzut Skarżącej nie uwzględnienia okoliczności zadania pytań prejudycjalnych skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w dniu 16 listopada 2010 r. do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. akt: III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10 oraz III SA/Gd 262/10) oraz zadania pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w dniu 8 grudnia 2010 r. (sygn. akt II SA/Po 549/10) odmiennie do twierdzenia Skarżącej Dyrektor Izby Celnej w [...] wziął pod uwagę ww. okoliczności mogące skutkować ewentualnym zawieszeniem postępowania w przedmiotowej sprawie, lecz również uwzględnił wykładnię przepisów odnoszących się do instytucji zawieszenia postępowania. Jeżeli rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd pozostaje w takim związku z postępowaniem podatkowym, że bez jego rozstrzygnięcia nie jest możliwe załatwienie sprawy, organ administracji zawiesza postępowanie. Przez użyte w przepisie określenie "inny organ" należy rozumieć każdy organ administracji rządowej uprawniony na podstawie przepisów prawa do podejmowania rozstrzygnięć w prawem przewidzianej formie. Chodzi tu tylko o to, aby nie był to organ, który rozstrzyga sprawę w tym postępowaniu, w którym wystąpiło zagadnienie prejudycjalne. "Innym organem lub sądem" nie będzie w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który orzeka o wykładni przepisów prawa unijnego.

Organ przywołał poglądy wyrażone w orzecznictwie, iż po pierwsze – stanowisko Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie mają bezpośrednio wpływu na treść rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej, nadto – nie stanowią zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji Podatkowej.

Tym samym uznał za zbędne zawieszenie postępowania w związku z faktem zadania prejudycjalnego przez WSA w Gdańsku oraz WSA w Poznaniu.

Zarzuty w stosunku do stanowiska organu skarżąca zawarła w odwołaniu od decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r. jak również w skardze do WSA w Warszawie, którą wniosła na decyzję wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] w dniu [...] lipca 2011 r.

Zaskarżając tę decyzję w całości wnosząc o jej uchylenie, Spółka zarzuciła naruszenie:

- artykułu 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 253a oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa,

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - orzeczeń:

1) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

2) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

3) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson S/A i Securitel SPRL,

4) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

5) z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

6) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji odmawiającej dokonania zmiany udzielonego skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...],

II. naruszenie:

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego

poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, mimo iż wydana została ona z nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką i poprzedziło ją podejmowanie przez organ pozornych, niezgodnych ze wskazanymi przepisami działań mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem skarżącej.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało uznać za zasadną.

Zaskarżona decyzja wydana została w wyniku wniesienia przez skarżącą odwołania od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010 roku, którą organ odmówił dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. roku nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji trzech punktów gier na automatach o niskich wygranych objętych tym zezwoleniem.

Postępowanie w sprawie zmiany zezwolenia wszczęte zostało na wniosek skarżącej z dnia [...] października 2009 roku. Skarżąca domagała się dokonania zmiany zezwolenia w trybie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Zgodnie z art. 8 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej.

Z postanowienia art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z przepisem art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Do dnia [...] października 2009 roku organem właściwym w sprawie tego rodzaju zezwoleń był Dyrektor Izby Skarbowej w [...], do którego to organu skarżąca złożyła wniosek. Z dniem 31 października 2009 roku (wejście w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej) kompetencje w tym zakresie przejął Dyrektor Izby Celnej w [...].

Podstawą odmowy zmiany zezwolenia zgodnie z żądaniem wniosku skarżącej było wejście w życie w dniu 1 stycznia 2010 roku ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Zgodnie z art. 135 ust. 2 tej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W związku z brzmieniem wspomnianego przepisu Organ uznał, iż obowiązujące przepisy sprzeciwiają się wydaniu decyzji w przedmiocie zmiany zezwolenia i na tej podstawie odmówił dokonania wnioskowanej zmiany – w dniu [...] lipca 2010 r.

Obowiązujące do końca 2009 roku przepisy nie zawierały analogicznego do określonego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ograniczenia w dopuszczalności zmian zezwoleń.

Zgodnie z Artykułem 1 akapit pierwszy punkt 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, dalej zwanej "Dyrektywą 98/34/WE", do przepisów technicznych zalicza się oprócz zdefiniowanych w punktach 3) i 4) tego artykułu "specyfikacji technicznych" i "innych wymagań", także "przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich [...] zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług".

Zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE Państwa Członkowskie mają obowiązek uprzedniego (przed uchwaleniem czy przyjęciem w inny sposób) poinformowania Komisji Europejskiej o projekcie przepisów technicznych oraz wstrzymania procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji szczegółowo uregulowanego w dyrektywie. Brak uprzedniej notyfikacji i wstrzymania jest równoznaczny z zakazem jego stosowania z uwagi na sprzeczność z normami Dyrektywy 98/34/WE. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 Trybunał stwierdził w szczególności, iż "art. 8 i 9 dyrektywy 83/189, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, na mocy których Państwa Członkowskie muszą powiadomić Komisję o wszystkich projektach przepisów technicznych wchodzących w zakres stosowania dyrektywy oraz, za wyjątkiem szczególnie pilnych przypadków, zawiesić ich przyjęcie i wykonanie na określony okres czasu, winne być interpretowane w sposób oznaczający, iż jednostki mogą powoływać się na nie przed sądem krajowym, który musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą. Po pierwsze, poprzez nałożenie na Państwa Członkowskie dokładnego obowiązku informowania o projektach przepisów technicznych przed ich przyjęciem, postanowienia te są bezwarunkowe i wystarczająco szczegółowe pod względem ich treści. Po drugie, wykładnia dyrektywy, zgodnie z którą naruszenie obowiązku powiadomienia stanowi poważną wadę uniemożliwiającą stosowanie przedmiotowych przepisów technicznych w stosunku do jednostek, ma taki charakter, iż zapewnia skuteczność prewencyjnej kontroli wspólnotowej, którą przewiduje ta dyrektywa w celu zapewnienia swobodnego przepływu towarów będącego celem przyjęcia tej dyrektywy". Mimo, iż wydany na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, wyrok ten zachowuje pełną aktualność także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego systemu prawnego przez Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposoby funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Rozporządzenie to powiela regulacje dyrektywy i zawiera analogiczne do niej definicje. W szczególności zgodnie z § 2 pkt 5 rozporządzenia za przepisy techniczne uważa się:

a. specyfikacje techniczne,

b. inne wymagania,

c. przepisy dotyczące usług,

d. regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług,

e. regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów. świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług, a w szczególności:

i. przepisy powołujące specyfikacje techniczne lub wymagania niezawarte w przepisach prawnych, których stosowanie zapewnia domniemanie spełnienia wymagań wynikających z tych przepisów,

ii. postanowienia porozumień dobrowolnych, których stroną są organy administracji rządowej i które zawierają zobowiązania do stosowania, w interesie publicznym, specyfikacji technicznych lub innych wymagań, z wyłączeniem umów podlegających przepisom o zamówieniach publicznych, zwanych dalej "porozumieniami dobrowolnymi",

iii. przepisy wpływające na wielkość obrotu produktami i usługami za pomocą instrumentów finansowych, w tym podatkowych, z wyłączeniem przepisów z zakresu ubezpieczeń społecznych.

Zarówno zatem na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych, projekt ustawy o grach hazardowych, co istotne, zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Podkreślić należy, iż podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, na co wskazywała skarżąca w odwołaniu, były przepisy Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktów, nie zaś do usług społeczeństwa informacyjnego. Również powołane wyżej orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyło kwestii notyfikacji przepisów technicznych formułujących nowe zasady odnoszące się do produktów (automatów i urządzeń do gier).

Bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji, określonej w Dyrektywie 98/34/WE, nie został poddany.

W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny do przekonania, że dokonana przez organ I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Oceniając je, organ nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C-217/11.

Podkreślić należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Jednocześnie Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Organ administracyjny rozstrzygający sprawę o zmianę zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach odmówił skarżącej dokonania zmiany poprzez zmianę miejsca prowadzenia salonu gier, powołując się na przepis art. 51, art. 129 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tych przepisów według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Trybunał uzależnił jednakże ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Organ, uzasadniając tezę, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Rozstrzygając przedmiotową sprawę Sąd miał na uwadze stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II GSK 394/12, w którym orzekano w sprawie analogicznej pod względem merytorycznym i prawnym.

Z powyższych względów, na mocy art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji. Koszty zostały zasądzone na podstawie art. 200 p.p.s.a. Wstrzymanie wykonalności nastąpiło w trybie art. 152 p.p.s.a.