Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 636/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2, art. 3,  art. 14 ust. 1, art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. A, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2,  art. 135 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 19 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 22 grudnia 2010 r. sygn. akt III SA/Lu 351/10 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektor Izby Celnej w B. P. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] marca 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. P. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, wyrokiem z dnia 22 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Lu 351/10, oddalił skargę E. sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan sprawy.

Wnioskiem z dnia [...] września 2009 r., złożonym w trybie art. 155 k.p.a., E. sp. z o.o. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w L. o zmianę posiadanego zezwolenia z dnia [...] maja 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego w 111 punktach gier, poprzez zmianę dotychczasowej lokalizacji dwóch punktów gier.

W następstwie zmiany kompetencji związanych z wydawaniem zezwoleń w zakresie gier hazardowych wprowadzonej ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz.1323) Dyrektor Izby Celnej w [...], jako organ właściwy do wydawania zezwoleń na terenie województwa lubelskiego decyzją z dnia 10 marca 2010 r. odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej z dnia 18 maja 2009 r. we wnioskowanym zakresie zmiany lokalizacji dwóch punktów gier. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. nr 201, poz.1540, w skrócie u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie jako organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a na mocy jej art. 144 straciła moc ustawa z dnia 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27). Art. 135 u.g.h. reguluje kwestie zmiany zezwoleń, których czasokres obowiązywania jeszcze nie upłynął. Zgodnie z tym przepisem zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (...). W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2).

Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, iż zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosuje się przepisy tego właśnie aktu, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej. Wobec treści art. 135 ust. 2 u.g.h. nie miał w sprawie zastosowania art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ani art. 253a Ordynacji podatkowej, gdyż stanowi on regulację szczególną.

Nie zgodził się także z zarzutami naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego wyrażonych w art. 7 i 8 k.p.a oraz przewlekłego rozpatrywania sprawy. Organ podjął bowiem niezbędne działania celem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a postepowanie zostało zakończone w terminie określonym w art. 139 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasady jego bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności, organ zaznaczył, że zasada nadrzędności prawa unijnego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku zaistnienia niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, co wynika z treści art. 91 ust. 2 Konstytucji RP.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji w trybie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dni 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE z 1998 r. L, nr 204). Podkreślił, że organizowanie gier hazardowych podlega prawu krajowemu państw członkowskich i nie podlega harmonizacji na szczeblu unijnym. Wskazał tu na rezolucję Parlamentu Europejskiego z 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online i wystąpienie Rzecznika Generalnego w sprawie C-203/08, z którego wynika, że wolna konkurencja nie jest celem samym w sobie, a w przypadku hazardu ochrona porządku publicznego jest wartością nadrzędną. Nadto celem tej regulacji było wzmocnienie kontroli państwa nad hazardem, a Minister Finansów na którym ciąży obowiązek notyfikacji uznał, że ustawa nie zawiera przepisów technicznych. Podkreślono, ze przepisy wymagające notyfikacji zostały wprowadzone nowelą do ustawy.

Niezasadne były również zarzuty kwestionujące niezgodność z art. 2, 7 i 91 Konstytucji RP przepisów powoływanych przez spółkę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę spółki uznając podniesione w niej zarzuty za nieuzasadnione.

W pierwszej kolejności odniósł się do właściwego zastosowania przez organ przepisów intertemporalnych i wskazanych podstaw prawnych rozstrzygnięcia, w szczególności art. 118 i art. 8 u.g.h., których regulacja nie daje podstaw do kwestionowania zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu obowiązku notyfikacji Sąd I instancji przedstawił obowiązującą w tej kwestii regulację prawną popartą orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok z 4.06.2009 C-109/08 Komisja v Grecja, C-65/05 czy z 21.04.2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg, z 30.04 1996 r. C-194/04 CIA Security) oraz orzecznictwem polskich sądy administracyjne podzielając pogląd, że ustawa o grach hazardowych nie narusza obowiązku notyfikacji ustanowionego w dyrektywie nr 98/34/WE, a co za tym idzie kwestionowane w skardze przepisy nie są w tym zakresie sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (por. m.in. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w: Białymstoku - z 23 czerwca 2010 r., I SA/Bk 157/10; w Olsztynie - z 26 sierpnia 2010 r., II SA/Ol 650/10; w Warszawie - z 15 lipca 2010 r., VI SA/Wa 737/10 oraz we Wrocławiu – z dnia 25 sierpnia 2010 r., III SA/Wr 292/10).

W konsekwencji za bezzasadne uznał argumenty dotyczące naruszenia art. 2, art. 7 i art. 91 Konstytucji RP, jako logiczne następstwo zarzutu naruszenia prawa unijnego poprzez naruszenie omawianego obowiązku notyfikacji.

Sąd I instancji nie podzielił również zasadności zarzutów, że w zakresie dotyczącym zmiany ostatecznych zezwoleń na urządzanie gier na automatach naruszają fundamentalne swobody wspólnego rynku: swobodę przepływu towarów, świadczenia usług oraz przedsiębiorczości. Ustawa o grach hazardowych z 2009 r. wprowadza bowiem ograniczenia, które mają takie same odniesienie w stosunku do podmiotów krajowych, jak i pochodzących z innych państw UE oraz są podyktowane koniecznością ochrony porządku publicznego i moralności publicznej (wymóg ścisłej kontroli działalności w zakresie usług hazardowych), mają charakter proporcjonalny – są adekwatne dla ochrony wspomnianych wartości i nie wykraczają poza to, co w danych okolicznościach jest konieczne, chroni interesy w toku, umożliwiając prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń i dostosowanie się do nowych reguł gry. Nie doszło również do naruszenia właściwej równowagi pomiędzy interesem publicznym, a interesem przedsiębiorców prowadzących działalność w omawianym sektorze. Umożliwiono korzystanie z zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia, co stanowi należytą ochronę interesów w toku.

Sąd nie podzielił także podniesionych w skardze argumentów, co do niezgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim wprowadzają ograniczenia dopuszczalności zmian zezwoleń na prowadzenie działalności udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego.

W związku z powyższym nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, we wnioskowanym przez skarżącą zakresie.

Za nietrafny uznał także zarzut naruszenia wolności działalności gospodarczej w kontekście nieproporcjonalności wprowadzanych ograniczeń z podobnych względów jak zarzuty naruszenia unijnych swobód gospodarczych. Ustawa o grach hazardowych ogranicza wolność działalności gospodarczej w omawianym sektorze, ale czyni to z uzasadnionej potrzeby ochrony interesu publicznego (ochrona porządku publicznego i moralności publicznej). Sąd I instancji nie podzielił zastrzeżeń co do braku proporcji (w ścisłym ujęciu) pomiędzy wprowadzonym ograniczeniem, a wymogami ochrony interesu publicznego.

Podkreślił, że wątpliwości związane z jakością procesu konsultacji społecznych projektu ustawy o grach hazardowych i długości vacatio legis nie mogą mieć wpływu na ocenę legalności przedmiotu niniejszego postępowania, czyli decyzji Dyrektora Izby Celnej z Białej Podlaskiej z dnia 28 maja 2010 r.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia szeregu przepisów proceduralnych poprzez dopuszczenie się przez organy bezprawnej przewlekłości postępowania Sąd I instancji stwierdził, że nie mają znaczenia dla oceny zgodności z prawem decyzji, gdyż nie wpłynęłyby na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia, a tylko takie wady postępowania mogłyby stanowić podstawę uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Bezprawne przedłużanie postępowania mogłoby podlegać ocenie w odrębnym postępowaniu – w sprawie ze skargi na bezczynność organu, to jednak wymagałoby uprzedniego skorzystania przez skarżącą z przysługujących jej instrumentów prawnych zwalczania bezczynności na drodze administracyjnej – ponaglenie do organu wyższego stopnia (art. 141 Ordynacji podatkowej), a i takiego uchybienia się nie dopatrzył.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka E. Sp. z o.o., we W. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła:

Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.);

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03,

b. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-l 94/94,

d. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04,

e. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88,

f. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) — poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1,

- art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.)

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

Naruszenie prawa materialnego - art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach).

Naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a In principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit a In principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 30 oraz 32 ustawy o grach i zakładach

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie faktu, iż decyzja organu I. instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo spełnienia przez wniosek Skarżącej wszystkich przesłanek do wydania decyzji pozytywnej.

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. - mające istotny wpływ na wynik sprawy — poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu -jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03,

b. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94,

c. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04,

d. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88,

e. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00,

- w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy;

- zarzutów naruszenia art. 2 (w szczególności w zakresie ochrony interesów w toku Skarżącej), art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE pod kątem zgodności z nimi wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych.

W skardze kasacyjnej został zwarty również wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

E. Sp. z o.o. we W. w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w dniu 6 lutego 2013 r. wniosła pismo procesowe podtrzymujące dotychczas podnoszone wnioski i twierdzenia skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie, jak już wskazano, zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kasacyjnej spornej kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa ta nie podlegała obowiązkowi notyfikacji, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Zarówno organ, jak i Sąd I instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przez spółkę przepisów ustawy o grach hazardowych, co odnosi się również do mającego istotne znaczenie w sprawie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych pod kątem miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku. Uwzględniając powyższe, a w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości uznać należało by za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, we wskazany powyżej sposób, jego konsekwencji w rozpoznawanej sprawie, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, załatwienie której należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie.

Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Toteż, skoro w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do kwestii naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych, a to w kontekście omawianego wyroku Trybunału, Naczelny Sąd Administracyjny, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego omawianych przepisów, w szczególności uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w sprawie kwestii technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa unijnego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna.

Organ administracyjny, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. W przypadku zaś pozytywnego stanowiska w omawianej kwestii organ nie powinien pominąć zbadania i rozważenia, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogły by być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.