Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 326/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2023-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200 w zw. z art. 205 § 1
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art.  59f , art. 71a ust. 1 pkt 1 i 2, art. 71a ust. 4
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 138 § 1 pkt 2, art. 15
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy inspektor sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2023 r. sprawy ze skargi K. Z. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 13 kwietnia 2023 r. znak: WOA.7721.24.2023 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach na rzecz K. Z. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z 13.04.2023 r. znak: WOA.7721.24.2023 Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach (zwany dalej "ŚWINB") uchylił – w całości – decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Końskich (zwanego dalej "PINB") z 14.02.2023 r. znak: PINB.5160.2.22 w przedmiocie nakazania przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania budynku handlowo-usługowego pełniącego funkcję gastronomiczną na budynek handlowy i umorzył postępowanie organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach fatycznych i prawnych:

K. Z., K. Z. i P. Z. złożyli w PINB wniosek o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku handlowo – usługowego, zlokalizowanego w [...]na działce nr ewid. A, zwanego dalej "budynkiem".

PINB, działając w oparciu o oświadczenia B. G. (inwestor) i przedłożone przezeń dokumenty, pismem z 15.07.2021 r. udzielił wnioskodawcom odpowiedzi w piśmie z 15.07.2021 r. (będącym w istocie postanowieniem), stwierdzając że obecnie nie ma podstaw do podejmowania postępowania administracyjnego w ww. sprawie – co oznaczało odmowę wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku.

Postanowieniem z 25.08.2021 r. ŚWINB, po rozpatrzeniu zażalenia K. Z., uchylił ww. postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W dniu 25.11.2021 r. przeprowadzono oględziny w sprawie zmiany sposobu użytkowania ww. budynku handlowo – usługowego oraz zamontowanej wyrzutni powietrza na dachu tego obiektu. Ponadto organ I instancji zgromadził następującą dokumentację:

- projekt technologiczny baru [...] oraz protokół sprawozdawczo-opiniodawczy z dokonanej kontroli przewodów kominowych i podłączeń domowych spalinowych, wentylacyjnych i dymowych oraz urządzeń pomocniczo-kominowych budynku;

- informację Urzędu Miasta i Gminy w [...], że w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku handlowo-usługowego lub innych zabudowań na ww. działce nie posiada w swoich zasobach archiwalnych dokumentacji dotyczącej pozwoleń na budowę, nadbudowę lub rozbudowę, które były wydawane przez Gminę [...] w latach 30-90-tych XX wieku, jak również pozwolenia na budowę tego budynku lub innych zabudowań;

-zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy [...], w którym stwierdzono, że zgodnie z nieobowiązującym miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego miasta [...], zatwierdzonym zarządzeniem nr 125/64/74 Wojewody Kieleckiego z dnia 19 listopada 1974 r., działka nr A położona była na terenie przeznaczonym pod tereny administracji i usług wymagających koncentracji w ośrodkach i zgodnie z nieobowiązującym miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego miasta [.] zatwierdzonym uchwałą nr XI/50/89 Rady Narodowej Miasta i Gminy w [...] z 21 września 1989 r., zmienionym uchwałą nr V/41/94 Rady Miejskiej w [...] z dnia 24 listopada 1994 r., działka nr A położona była na terenie przeznaczonym pod teren zabudowy zwartej niskiej intensywności z usługami w parterach oraz usługi ogólnomiejskie i lokalne.

Pracownicy PINB dokonali analizy wytypowanych przez Archiwum Państwowe w Kielcach dokumentów archiwalnych, lecz nie znaleźli żadnych dokumentów dotyczących wydanego pozwolenia na budowę, nadbudowę lub rozbudowę przedmiotowego budynku.

Powyższe działania i zebrana dokumentacja stanowiły podstawę do wszczęcia przez PINB postępowania administracyjnego w sprawie dokonania zmiany sposobu użytkowania budynku handlowo- usługowego oraz usytuowania wyrzutni powietrza na dachu przedmiotowego budynku.

W dniu 10.05.2022 r. do PINB w Końskich wpłynęło pismo Burmistrza Miasta i Gminy [...], informujące że budynek został w 2011 r. wskazany przez Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Kielcach do obligatoryjnego ujęcia w gminnej ewidencji zabytków miasta i gminy [...] i znajduje się w tej ewidencji zarządzeniem Burmistrza Miasta i Gminy [...] nr 269/2013 z 23.10.2013 r.

Postanowieniem z 9.06.2022 r. PINB wstrzymał użytkowanie należącego do A. i B. G. oraz B. i R. G. budynku handlowo-usługowego, pełniącego funkcję gastronomiczną, zlokalizowanego na działce nr A oraz nałożył na nich obowiązek przedłożenia w terminie do 31.10.2022 r. wyszczególnionych w rozstrzygnięciu dokumentów.

Postanowieniem z 26.07.2022 r. ŚWINB, po rozpatrzeniu zażalenia B. i R. G., uchylił w całości ww. postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po wpłynięciu do ŚWINB skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skargi K. Z. na ww. postanowienie ŚWINB z dnia 26.07.2022 r. organ odwoławczy, po rozpatrzeniu tej skargi w trybie autokontroli, wydał postanowienie z 1.09.2022 r. uwzględnił ww. skargę w całości, uchylając ww. postanowienie własne z 26.07.2022 r. i stwierdzając niedopuszczalność zażalenia na postanowienie PPINB z 9.06.2022 r. W uzasadnieniu wskazano, że art. 71a ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021r. poz. 2351), zwanej dalej "ustawą", nie przewiduje zażalenia na post. o wstrzymaniu użytkowania.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach postanowieniem z 28.10.2022 r. o sygn. akt II SA/Ke 446/22 umorzył postępowanie sądowe.

W dniu 6.09.2022r. K. Z. przesłała do PINB wniosek o wydanie decyzji o przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku ze wskazaniem, że już po zaistnieniu obowiązku wstrzymania użytkowania budynku przez właścicieli, nadal prowadzona była w nim działalność lokalu gastronomicznego.

W dniu 3.01.2023 r. pracownicy PINB przeprowadzili kontrolę w sprawie sposobu użytkowania budynku, ustalając że jest użytkowany jako bar [....] i nadal pełni funkcję gastronomiczną – wobec czego nie nastąpiło wstrzymanie jego użytkowania. Uczestnicząca w kontroli B. G. oświadczyła, że przed nabyciem obiektu prowadzona była w nim działalność gospodarcza, w tym z zakresu żywienia, którą nadzorował i kontrolował Sanepid. W lokalu przechowywane, były dokumenty związane z przystosowaniem budynku do rodzaju działalności, jednak spłonęły.

Decyzją z 14.02.2023 r. PINB, działając na podstawie art. 71a ust. 4 ustawy, nakazał A. i B. G. oraz B. i R. G. przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku handlowo-usługowego pełniącego funkcję gastronomiczną zlokalizowanego na działce nr A na budynek handlowy. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazano jedynie, że podczas kontroli z 3.01.2023 r. w sprawie sposobu użytkowania budynku, ustalono że jest użytkowany jest jako bar [....] i nadal pełni funkcję gastronomiczną – wobec czego nie nastąpiło wstrzymanie jego użytkowania.

W odwołaniu od ww. decyzji B. i R. G., A. i B. G. wskazali, że zgodnie z załącznikiem do ustawy budynek gastronomiczny zaliczany jest do XVII kategorii obiektów budowlanych, tej samej co budynek handlowo-usługowy. W latach 2003-2004 budynek pełnił funkcje gastronomiczną, prowadzona była w nim działalność pod nazwą [....]. Zgodnie z ustawą w budynku prowadzone były różne rodzaje działalności, ale mieszczące się w tej samej kategorii obiektów budowlanych, zatem nie można zmienić sposobu użytkowania budynku na tą samą kategorię, co skutkuje tym że nie można przywrócić poprzedniego sposobu użytkowania, bo o ile zmieniłby się rodzaj prowadzonej działalności, to i tak funkcja budynku pozostanie w tej samej kategorii obiektów budowlanych.

ŚWINB, wydając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a, opisaną na wstępie decyzję, przytoczył art. 71 ustawy i wskazał, że przedmiotem wszczętego na wniosek postępowania administracyjnego jest sprawa dokonania zmiany sposobu użytkowania ww. budynku handlowo-usługowego oraz usytuowania wyrzutni powietrza na dachu przedmiotowego obiektu. Dla dokonania oceny, czy faktycznie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego, konieczne było ustalenie, jaka była pierwotna funkcja przedmiotowego budynku wynikająca z pozwolenia na budowę. Jednak pracownicy PINB, którzy dokonali analizy wytypowanych przez Archiwum Państwowe w Kielcach dokumentów archiwalnych, nie znaleźli żadnych dokumentów dotyczących wydanego pozwolenia na budowę, nadbudowę lub rozbudowę przedmiotowego budynku. Skoro nie znaleziono żadnego dokumentu potwierdzającego legalność wybudowanego obiektu – w którym określona byłaby pierwotna funkcja budynku – nie było podstaw do prowadzenia przez organ I instancji postępowania w sprawie zmiany sposobu użytkowania tego obiektu, co w konsekwencji wyklucza kompetencje organu nadzoru budowlanego do zastosowania procedury określonej w art. 71a ustawy Prawo budowlane. Nie było zatem podstaw do wstrzymywania użytkowania przedmiotowego budynku handlowo-usługowego pełniącego funkcję gastronomiczną i nakładania obowiązku przedkładania w określonym terminie wyszczególnionych w postanowieniu z 9.06.2022 r. dokumentów.

Mając na uwadze, że brak było podstaw do zastosowania procedury określonej w art. 71a ustawy, ŚWINB wskazał również na brak podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 71a ust. 4 ustawy. Niezrozumiałe przy tym, zdaniem organu odwoławczego, było prowadzenie postępowania na podstawie art. 71a ust. 4 ustawy, w którym jednocześnie przedmiotem postępowania jest kwestia związana ze zmianą sposobu użytkowania oraz kwestia wykonania instalacji wentylacyjnej. W tej sytuacji należało, na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 K.p.a., uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć w całości postępowanie administracyjne prowadzone przez organ I instancji. Przyznano zarazem, że pomimo podjęcia prób ustalenia legalności budowy przedmiotowego budynku uwzględniających czas zakończenia budowy obiektu i właściwe przepisy ustawy Prawo budowlane, brak jest pozwolenia na budowę budynku będącego przedmiotem tego postępowania. Koniecznym jest zatem przeprowadzenie przez organ I instancji odpowiedniego postępowania legalizacyjnego dotyczącego tego obiektu budowlanego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach K. Z. zarzuciła organowi odwoławczemu wydanie decyzji z rażącym naruszeniem przepisów prawa budowlanego i postępowania w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2 K.p.a., to jest:

1. art. 71 ustawy – poprzez błędne uznanie, że zmianę sposobu użytkowania budynku lub jego części można stwierdzić wyłącznie przez porównanie obecnego sposobu użytkowania budynku z jego pierwotną funkcją, określoną w decyzji o pozwoleniu na budowę;

2. art. 71a ustawy – poprzez niedopuszczalne uznanie, że brak dokumentów potwierdzających legalność wybudowanego obiektu, w których określona byłaby pierwotna funkcja budynku sprawia, iż brak jest podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie zmiany jego sposobu użytkowania bez wymaganego zgłoszenia;

3. art. 138 §1 ust. 2 w zw. z art. 105 §1 K.p.a. – poprzez błędne zastosowanie przepisów postępowania i bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania dotyczącego samowolnej zmiany sposobu użytkowania pomimo braku przesłanki uznania go za bezprzedmiotowe;

4. art. 6 K.p.a. – poprzez naruszenie obowiązku działania organu na podstawie i w granicach prawa powszechnie obowiązującego i gwarancji prawnej dla strony postępowania, że wszystkie czynności w toku postępowania będą podejmowane zgodnie z prawem, art. 8 K.p.a. – poprzez prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości – na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259), zwanej dalej "p.p.s.a.", w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. i zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu wskazano m.in., że w przedmiotowej sprawie bezsprzeczne jest określenie ostatniego sposobu użytkowania budynku, poprzedzającego sposób użytkowania podjęty w styczniu 2021 r. i trwający do dziś (lokal gastronomiczny). Już we wniosku o wszczęcie postępowania z 14.06.2021 r. wnioskodawcy wskazywali na to, że w ostatnich latach poprzedzających zmianę sposobu użytkowania budynek (parter) wykorzystywany był jako lokal handlowy (sklep przemysłowy z płytkami ceramicznymi i wyposażeniem łazienek). Również współwłaścicielka przedmiotowego budynku w wyjaśnieniach składanych w toku postępowania stwierdzała, że został on nabyty jako obiekt handlowo-usługowy i od tego momentu był wykorzystywany jako obiekt handlowy lub usługowy. Wskazała ponadto, że w przedmiotowym obiekcie wielokrotnie samowolnie zmieniany był sposób użytkowania, z czego ostatnią prowadzona działalnością był sklep z materiałami budowlanymi (sprzedaż płytek i mimicznych). Zgodnie więc z przytaczanymi tezami orzecznictwa już sam fakt porównania ostatniego sposobu użytkowania budynku (sklep przemysłowy) z tym, który został podjęty (lokal gastronomiczny), nie pozostawia wątpliwości, że bezsprzecznie doszło do zmiany sposobu użytkowania w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy. Na dokonanie zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku ponad wszelką wątpliwość wskazują jednak również dołączone do akt sprawy dokumenty, tj. projekt technologiczny baru [...] z lipca 2020 r. i pismo z dodatkowymi wyjaśnieniami do projektu z 24.09.2020 r., złożone przez najemców przedmiotowego obiektu do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Końskich, dotyczące planowanej zmiany sposobu jego użytkowania i podjęcia w nim działalności gastronomicznej, a także opinia sanitarna z 13.10.2020 r., uzgadniająca przedłożony projekt, protokół kontroli sanitarnej z 29.12.2020 r. oraz decyzja PPIS w Końskich z dn. 5.01.2021 r. o zatwierdzeniu zakładu (lokalu gastronomicznego) do prowadzenia działalności w zakresie produkcji posiłków i świadczenia usług cateringowych, potwierdzająca spełnienie przez lokal wymagań do prowadzenia działalności gastronomicznej, zapewnienia zasad higieny w obrocie żywnością oraz zapewnienia bezpieczeństwa żywności w trosce o zdrowie i życie człowieka. Ponad wszelką wątpliwość oznacza to, że podjęcie w przedmiotowym budynku działalności gastronomicznej zmieniało warunki higieniczno-sanitarne i wymagało spełnienia dodatkowych wymogów określonych m.in. w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Bezsprzecznie spełnione zostały wobec tego przesłanki uznania, że w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy – która nie została poprzedzona zgłoszeniem j zgodnie z art. 71 ust. 2 i 4 ustawy. Potwierdza to dołączone do wniosku o wszczęcie postępowania pismo Naczelnika Wydziału Budownictwa i Gospodarki Przestrzennej z 2.06.2021 r., w którym stwierdzono, że w ewidencji archiwum Starostwa Powiatowego w Końskich nie stwierdzono obecności dokumentów dot. zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku lub jego części. Tym bardziej, za niedopuszczalne uznano stwierdzenie przez organ odwoławczy, że ze względu na nieodnalezienie w toku postępowania pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku, w którym określona byłaby jego pierwotna funkcja, koniecznym jest przeprowadzenie przez organ I instancji postępowania legalizacyjnego. Oznacza to zastosowanie przez ŚWINB domniemania samowoli budowlanej - konstrukcji nie istniejącej na gruncie obowiązujących przepisów prawa polskiego. W przypadku budynków wzniesionych przed 1995 r. (a w przedmiotowej sprawie wskazywano, że budynek powstał przed II wojną światową lub w latach 50- XX w.) nie istniały przepisy nakładające na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązku przechowywania określonych dokumentów, w tym pozwolenia na budowę, przez okres istnienia obiektu. Również organy administracji nie były zobligowane do przechowywania dokumentów dotyczących wydawanych pozwoleń na budowę przez kilkadziesiąt lat. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że instytucja umorzenia postępowania ma charakter ekstraordynaryjny, stanowiąc wyjątek od jednej z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, na mocy której strona ma prawo do merytorycznego rozstrzygnięcia (co do istoty) sprawy stanowiącej przedmiot postępowania. Organ II instancji zdecydował jednak o uchyleniu decyzji organu I instancji i umorzeniu postępowania, nie rozstrzygając sprawy pod względem merytorycznym. W niniejszej sprawie zarówno w chwili wszczęcia, jak i w chwili umorzenia postępowania prowadzonego w trybie art. 71a ustawy przez organ II instancji, istniał przedmiot postępowania, tj. zmiana sposobu użytkowania obiektu. ŚWINB zobowiązany był zatem sprawę rozstrzygnąć merytorycznie, a w przypadku, gdy zachodziłaby konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W rezultacie ŚWINB, umarzając postępowanie, naruszył art. 138 §1 pkt 2 w zw. z art. 105 K.p.a. Ponadto podkreślono, że umorzenie postępowania dotyczącego zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku i przeprowadzenie procedury legalizacji samowoli budowlanej zgodnie z zaskarżoną decyzją (zwłaszcza legalizacji uproszczonej, dopuszczalnej w tym przypadku ze względu na wiek budynku), oznaczałoby de facto legalizację obecnego sposobu użytkowania budynku bez przeprowadzenia wymaganego przepisami prawa budowlanego postępowania

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a. wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w sposób, który odpowiednio miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie została objęta decyzja ŚWINB, którą uchylono w całości decyzję PINB – nakazującą przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku handlowo-usługowego pełniącego funkcję gastronomiczną na budynek handlowy – umarzając jednocześnie postępowanie organu I instancji.

W niniejszej sprawie stroną skarżącą jest K. Z., która wraz z pozostałymi współwłaścicielami sąsiedniej nieruchomości złożyła w PINB wniosek o wszczęcie postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, wskazując że:

- w ww. budynku od stycznia 2021 r. prowadzona jest tam działalność gastronomiczna – w miejsce dotychczasowej sprzedaży płytek ceramicznych i wyposażenia łazienek;

- obiekt ten usytuowany jest w granicy działki, w odległości zaledwie 3 m od jej budynku mieszkalnego, co przesądza o znacznej uciążliwości nowoprowadzonej działalności baru [...];

- w budynku nigdy nie była prowadzona działalność gastronomiczna.

W toku prowadzonego postępowania PINB:

1. pomimo kwerendy archiwalnej, nie odnalazł żadnych dokumentów dotyczących wydanego pozwolenia na budowę, nadbudowę lub rozbudowę przedmiotowego budynku, w którym określona byłaby pierwotna funkcja budynku;

2. ustalił, że przedmiotowy obiekt (wybudowany przed II wojną światową, K-I-19), znajduje się w gminnej ewidencji zabytków miasta i gminy [...] – na podstawie zarządzenia Burmistrza Miasta i Gminy [...] nr 269/2013 z 23.10.2013 r.;

3. ostatecznym postanowieniem (K-I-40) z 9.06.2022 r., wydanym na podstawie art. 71a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021r. poz. 2351), zwanej dalej "ustawą", wstrzymał użytkowanie ww. budynku handlowo-usługowego, pełniącego funkcję gastronomiczną oraz nałożył na jego współwłaścicieli obowiązek przedłożenia w terminie do 31.10.2022 r. wyszczególnionych w rozstrzygnięciu dokumentów – które nie zostały nadesłane.

Powyższe okoliczności są niesporne, B. G. argumentuje jednak, że w latach 2003-2004 sporny budynek pełnił już funkcje gastronomiczną, prowadzona była w nim działalność pod nazwą [...], natomiast dokumentacja związana z jego dostosowaniem uległa zniszczeniu podczas pożaru lokalu, w którym była przechowywana.

PINB, mając na uwadze że podczas kontroli z 3.01.2023 r. ustalono że budynek – pomimo ww. postanowienie – nadal jest użytkowany jako bar [...], pełniąc funkcję gastronomiczną – wobec czego nie nastąpiło wstrzymanie jego użytkowania, wydał decyzję z 14.02.2023 r., nakazując inwestorom przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku handlowo-usługowego pełniącego funkcję gastronomiczną zlokalizowanego na działce nr A na budynek handlowy. W podstawie prawnej powołano art. 71a ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust. 3-5, organ nadzoru budowlanego, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części.

Powyższe stanowisko – zgodne z żądaniem współwłaścicieli sąsiedniej nieruchomości – zakwestionował ŚWINB, uchylając – w całości – ww. decyzję i umarzając postępowanie organu I instancji (prowadzone w przedmiocie dokonania zmiany sposobu użytkowania budynku handlowo-usługowego oraz usytuowania wyrzutni powietrza na dachu tego obiektu.). Zdaniem organu odwoławczego, skoro nie znaleziono żadnego dokumentu potwierdzającego legalność wybudowanego obiektu – w którym określona byłaby pierwotna funkcja budynku – nie było podstaw do prowadzenia przedmiotowego postępowania – co w konsekwencji wyklucza kompetencje organu nadzoru budowlanego do zastosowania procedury określonej w art. 71a ustawy i wydania decyzji na podstawie art. 71a ust. 4 ustawy.

Z powyższym stanowiskiem ŚWINB nie sposób się zgodzić.

W tym miejscu zauważyć trzeba, że w aktach sprawy, jak trafnie argumentuje strona skarżąca, znajduje się opinia sanitarna Państwowego Powiatowego Inspektora Nadzoru Sanitarnego w Końskich załącznik do K-I-5), uzgadniająca – bez zastrzeżeń – przedłożony projekt technologiczny baru [...] (załącznik do K-I-20), w którym wskazano m.in., że:

- "pomieszczenia zakładu będą posiadały kanały wentylacji grawitacyjnej zakończone kratkami wentylacyjnym o wymiarach 14 x 14 cm oraz wyrzutnię z okapu zamontowanego nad kuchnią gazową w pomieszczeniu kuchennym" (pkt 8.6);

- "pomieszczenia baru [...] po adaptacji będą spełniały wszystkie wymagania techniczne, przeciwpożarowe, sanitarno-higieniczne oraz bezpieczeństwa i higieny pracy określone prawem dla tego rodzaju działalności" (pkt 9);

- "Rysunek ma charakter schematyczny i nie jest projektem wykonawczym", przy czym na projekcie widnieje adnotacja ww. organu, cyt. "zatwierdzono projekt budowlany".

Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń

Tymczasem w rozważaniach ŚWINB, rozpatrującego odwołanie inwestorów od decyzji w przedmiocie nakazania przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania, zabrakło rozważań co do zasadniczej kwestii, czy powyższe okoliczności – same w sobie – mogą (bądź nie) przesądzać o zmianie sposobu użytkowania, bądź nie. W tym zakresie organ odwoławczy uchylił się od obowiązku dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia sprawy, naruszając tym samym zasadę dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a.) i w rezultacie przedwcześnie podejmując na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. decyzję o uchyleniu zakwestionowanej decyzji PINB i umorzeniu postępowania organu I instancji. Ustaleń ŚWINB w tym zakresie nie może zastąpić Sąd, który – jak to zaznaczono na wstępie – sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Tym samym przedwczesne było również stanowisko organu odwoławczego, który stwierdził, że "nie było zatem podstaw do wstrzymywania użytkowania przedmiotowego budynku handlowo-usługowego pełniącego funkcję gastronomiczną i nakładania obowiązku przedkładania w określonym terminie wyszczególnionych w postanowieniu z 9.06.2022 r. dokumentów". W konsekwencji nie odniesiono się do skutków braku wykonania tego rozstrzygnięcia, nie dokonując (wobec umorzenia postępowania) – w sposób prawidłowy – kontroli postępowania organu I instancji w tym zakresie. Mianowicie, postanowieniem tym, wydanym na podstawie art. 71a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, organ I instancji wstrzymał użytkowanie ww. budynku handlowo-usługowego, pełniącego funkcję gastronomiczną oraz nałożył na jego współwłaścicieli obowiązek przedłożenia w terminie do 31.10.2022 r.:

opisu i rysunków określających usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach, z oznaczeniem części obiektu budowlanego, w której nastąpiła zmiana sposobu użytkowania;

zwięzłego opisu technicznego, określającego rodzaj i charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcje, wraz z danymi techniczno-użytkowymi, w tym wielkość i rozkład obciążeń w razie potrzeby dane technologiczne;

oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2;

zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy [...] o zgodności zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

ekspertyzy technicznej, wykonaną przez osobę posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, przynależną do właściwej izby samorządu zawodowego;

w zależności od potrzeb - pozwoleń, uzgodnień lub opinii wymaganych odrębnymi przepisami;

informując, że zgodnie z art. 71 ust. 2a ustawy ze względu na podjęcie w obiekcie budowlanym działalności zmieniającej warunki bezpieczeństwa pożarowego, należy dołączyć ekspertyzę rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych.

Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 71 ust. 4 ustawy w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust. 3-5, organ nadzoru budowlanego, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Ponadto, podkreślić trzeba, że podczas rozstrzygania sprawy przez ŚWINB powyższe postanowienie PINB nadal pozostawało w obrocie prawnym. Jak wynika bowiem z akt administracyjnych postanowieniem z 26.07.2022r. ŚWINB, po rozpatrzeniu zażalenia B. i R. G., uchylił w całości ww. postanowienie PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Po wpłynięciu do ŚWINB skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skargi K. Z. na ww. postanowienie ŚWINB z 26.07.2022 r. organ odwoławczy, po rozpatrzeniu skargi w trybie autokontroli, wydał postanowienie z 1.09.2022 r. uwzględnił ww. skargę w całości, uchylając ostateczne postanowienie własne z 26.07.2022 r. i stwierdzając niedopuszczalność zażalenia na postanowienie PINB z 9.06.2022 r. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach postanowieniem z 28.10.2022 r. o sygn. akt II SA/Ke 446/22 umorzył postępowanie sądowe. Akta administracyjne wraz z odpisem prawomocnego orzeczenia z uzasadnieniem zostały zwrócone organowi 15.12.2022 r. (K-II-17), zaś z akt administracyjnych sprawy nie wynika, aby inwestorzy nadesłali brakującą dokumentację.

Nie sposób zarazem zgodzić się ze stanowiskiem ŚWINB – umarzającym postępowanie w przedmiocie nakazania przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania – co tego, że wobec braku pozwolenia na budowę budynku (pomimo podjęcia prób ustalenia legalności budowy) "koniecznym jest przeprowadzenie przez organ I instancji odpowiedniego postępowania legalizacyjnego" budynku, ujętego w gminnej ewidencji zabytków. Niewątpliwie, omawiane przepisy przewidują swoistą "legalizację" zmiany sposobu użytkowania – poprzez wykonanie obowiązku dołączenia przez inwestora stosownej dokumentacji w tym zakresie. Trafnie zarazem strona skarżąca podkreśla, że obecne umorzenie postępowania dotyczącego zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku i przeprowadzenie procedury legalizacji samowoli budowlanej zgodnie z zakwestionowaną decyzją oznaczałoby de facto legalizację obecnego sposobu użytkowania budynku.

W toku ponownego rozpoznania sprawy ŚWINB, uwzględniając powyższe rozważania, powinien w prowadzonym postępowaniu odwoławczym ocenić, jaki wpływ na kwestie związane z ewentualną zmianą sposobu użytkowania budynku mają cyt. wyżej opinia Państwowego Powiatowego Inspektora Nadzoru Sanitarnego w [...] oraz przedstawiony przez inwestora projekt technologiczny baru [...]. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia należy również wyczerpująco odnieść się do skutków prawnych, jakie w niniejszej sprawie wywołuje postanowienie PINB z 9.06.2022 r., ewentualnie w sposób kompleksowy i przekonujący wskazać powody, z jakich jego wymogi nie podlegają uwzględnieniu w sprawie. ŚWINB ustosunkuje się również do zarzutów odwołania, w którym inwestorzy zwracają uwagę, że zgodnie z art. 59f ustawy w zw. z załącznikiem do ustawy restauracja należy do tej samej kategorii co istniejący wcześniej sklep z płytkami, mieszcząc się w ogólnej, pojemnej, kategorii budynków handlu, gastronomii i usług.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w pkt II wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a., mając na uwadze wysokość uiszczonego przez stronę skarżącą wpisu sądowego (500 zł).