Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1043/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 156  par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Alicja Plucińska – Filipowicz Sędzia del. WSA Leszek Kamiński Protokolant Andżelika Nycz po rozpoznaniu w dniu 17 września 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 marca 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 2425/06 w sprawie ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w W. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w W. kwotę 380 (słownie: trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 marca 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 2425/06 oddalił skargę Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w W. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], znak [...], w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji pozwolenia na budowę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: Decyzją z dnia [...], znak: [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej [...]od decyzji Wojewody M. z dnia [...]., znak: [...], stwierdzającej nieważność decyzji Burmistrza Dzielnicy-Gminy W. W. z dnia [...] Nr [...], znak: [...], w części zatwierdzającej plan realizacyjny i udzielającej Spółdzielni Budownictwa Mieszkaniowego [...] pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego z usługami na parterze na terenie nieruchomości położonej przy ulicy [...]w W. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i stwierdził nieważność decyzji Burmistrza Dzielnicy-Gminy W. W. z dnia [...], Nr [...], znak: [...], w części dotyczącej budynku mieszkalnego z usługami położonego przy ulicy [...] w W. oraz odmówił stwierdzenia nieważności w/w decyzji Burmistrza w pozostałej części - dotyczącej budynku usytuowanego przy ulicy [...] w W..

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał , że niniejsze postępowanie nieważnościowe zostało wszczęte przez Wojewodę M. na wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w W.. Objęto nim decyzję Burmistrza Dzielnicy-Gminy W. W. z dnia [...] Nr [...], znak[...], zatwierdzającą plan realizacyjny i udzielającą Spółdzielni Budownictwa Mieszkaniowego [...] pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego z usługami na parterze na terenie nieruchomości położonej przy ulicy [...]i [...] w W..

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że z projektu budowlanego, zatwierdzonego w/w decyzją Burmistrza wynika, iż część ściany budynku przy ulicy [...] zaprojektowano nad budynkiem położonym przy ulicy [...]. Organ stwierdził, że w inwestor Spółdzielnia Budownictwa Mieszkaniowego [...]nie posiadała prawa do dysponowania nieruchomością, przy ulicy [...] w W..

W ocenie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego tym samym rażąco został naruszony przepis art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym pozwolenie na budowę mogło być wydane wyłącznie jednostce organizacyjnej lub osobie, która wykazała prawo do dysponowania nieruchomością.

Organ odwoławczy uznał, że skoro wada decyzji pozwolenia na budowę dotyczy jedynie budynku usytuowanego przy ulicy [...] i nie ma przesłanek do stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza w części dotyczącej budynku usytuowanego przy ulicy [...], to stwierdzić należało nieważność decyzji , w części dotyczącej budynku przy ulicy [...] w W. oraz odmówić stwierdzenia nieważności w/w decyzji w pozostałej części - dotyczącej budynku usytuowanego przy ulicy [...]. Ponadto Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że przyczyną uchylenia decyzji Wojewody M. z dnia [...], znak: [...], było to, że rozstrzygniecie zawarte w w/w decyzji było niepełne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Wspólnota Mieszkaniowa [...] w W. wniosła o uchylenia decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] podnosząc, że stwierdzenie nieważności decyzji pozwolenia na budowę, po trzynastu latach nie znajduje uzasadnienia zwłaszcza , że inwestycja została zrealizowana.

Zdaniem skarżącej Wspólnoty, skoro doszło do realizacji inwestycji objętej decyzją pozwolenia na budowę , to decyzja wywołała nieodwracalne skutki prawne. Zachodzi zatem, w świetle art.156 § 2 kpa, negatywna przesłanka do stwierdzenia nieważności decyzji. Ponadto podniesiono , że skoro inwestor Spółdzielnia Budownictwa Mieszkaniowego [...]- upadła i utraciła swój byt prawny , a mieszkania mają właściciele, którzy nie byli inwestorami w świetle decyzji pozwolenia na budowę, to wpisanie ich prawa do księgi wieczystej stanowi nieodwracalny skutek prawny w rozumieniu art. 156 § 2 kpa .

W ocenie skarżącej Wspólnoty, istotne w sprawie jest też to, że Wspólnota Mieszkaniowa [...]w W. nie istniała w dacie decyzji pozwolenia na budowę, a właścicielem nieruchomości była Dzielnica - Gmina W. W.. Twierdzenie, że inwestor nie posiadał prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane uznano za niezasadne , bowiem właścicielem nieruchomości była Dzielnica - Gmina W. W., zaś przedmiotową decyzję wydał jej organ a ponadto nieznaczne nadwieszenie ściany budynku [...] w W., w żaden sposób nie zakłóca korzystania z nieruchomości [...]w W.. Również dodano , że w budynku Nr [...] są urządzenia techniczne obsługujące też budynek Nr [...].

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), skargę oddalił. Wskazując na cele postępowania nieważnościowego Sąd pierwszej instancji wyjaśnił , że wśród przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 156 § 1 pkt 2 kpa jest rażące naruszenie prawa, które określa się jako oczywiste naruszenie przepisu prawa, a przy tym takie, które koliduje z zasadą praworządnego działania organów działania organów administracji publicznej w demokratycznym państwie prawnym urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Obowiązkiem organu stwierdzającego nieważność decyzji jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa jest jak podkreślono wyraźne wskazanie, jaki konkretny przepis został naruszony, przy czym rozpoznając sprawę w omawianym trybie, organ orzekający bierze pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydania decyzji objętej wnioskiem. .

Zdaniem Sądu, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego zasadnie stwierdził, że kontrolowana decyzja pozwolenia na budowę, we wskazanej przez organ części , zapadła z rażącym naruszeniem prawa - art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.). Za niewątpliwe uznano to, że inwestor nie dysponował prawem do nieruchomości sąsiedniej przy [...] w W., nad którą ulokowany został "nawis" budynku [...] a podnoszone w tym zakresie argumenty skarżącej Wspólnoty oceniono jako niezasadne.

Warunek, o którym mowa w art. 29 ust. 5 Prawa budowlanego z 1974 r. mógłby być uznany za spełniony, jeżeli inwestor uzyskał by ocenianą wg prawa cywilnego zgodę właściciela nieruchomości na budowę projektowanego obiektu lub gdyby wydane zostało zezwolenie, o jakim mowa w art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości.

Przyjęto więc , że pozwolenie na budowę wydane inwestorowi nie legitymującemu się prawem do dysponowania nieruchomością rażąco, bowiem w sposób oczywisty narusza art. 29 ust. 5 ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.). W sprawie zatem, znajdują zastosowanie przepis art. 156 § 1 pkt 2 kpa, zgodnie z którym , organ administracji stwierdza nieważność decyzji wydanej z rażącym naruszeniem prawa.

Zdaniem Sądu dla oceny rażącego naruszenia prawa, argument nieznacznego nadwieszenie ściany budynku [...] w W. i ten , że w żaden sposób nie zakłóca to korzystania z nieruchomości [...] w W. - pozostają bez znaczenia. Podzielono również stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zgodnie z którym przesłanka nieważnościowa dotyka kontrolowaną decyzję pozwolenia na budowę w części, i wymusza też stwierdzenie nieważności decyzji tylko w tej części.

Dodatkowo w motywach wyroku wyjaśniono , iż brak w kodeksie postępowania administracyjnego przepisu wyraźnie dopuszczającego stwierdzenie nieważności decyzji, tylko w części dotkniętej wadą określoną w art. 156 § 1 kpa nie oznacza wyłączenia takiej możliwości. W niniejszej sprawie także, fakt, że w budynku Nr [...] są urządzenia techniczne obsługujące też budynek Nr [...] nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności decyzji tylko w części.

W ocenie Sądu, wbrew stanowisku skarżących, w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi przesłanka z przepisu art. 156 § 2 kpa - decyzja nie wywołała nieodwracalnych skutków. Fakt zakończenia realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę nie stanowi przeszkody do stwierdzenia nieważności decyzji.

Sąd nie podzielił stanowiska zawartego w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada`1993 r (OSNC1994r. Nr 5 poz.108), zgodnie z którym zrealizowanie inwestycji, na podstawie pozwolenia na budowę, wyłącza dopuszczalność stwierdzenia nieważności decyzji pozwolenia na budowę. Powyższa uchwała jak zaznaczono nie zyskała aprobaty w orzecznictwie i doktrynie.

Przepis art.156 § 2 kpa odnosi nieodwracalność skutków do zdarzeń prawnych, a nie do stanu faktycznego. Nieodwracalność skutków prawnych w rozumieniu w/w przepisu nie można utożsamiać z niemożnością przywrócenia stanu faktycznego. Wykonanie robót na podstawie decyzji pozwolenia na budowę należy zaliczyć do zdarzeń faktycznych, a nie skutków prawnych. Wykazano , że skarżący powołali też orzecznictwo, które nie odnosi się do okoliczności, mających miejsce w niniejszej sprawie.

Zaznaczono nadto , iż zbycie nieruchomości może stanowić przeszkodę do stwierdzenia nieważności decyzji, ale w innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Sytuacja taka powstaje wtedy, gdy obrót nieruchomością poprzedzony był wydaniem decyzji administracyjnej lub przeniesienie własności nastąpiło w drodze decyzji administracyjnej , a decyzja obarczona jest wadą wymienioną w art. 156 § 1 kpa. Wówczas zbycie nieruchomości na rzecz osoby trzeciej, chronionej rękojmią wiary publicznej ksiąg wieczystych, stanowi przeszkodę do stwierdzenia nieważności decyzji (uchwała Sądu Najwyższego 28 maja 1992 r. OSNC1992/12/211).

Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości [...] w W. wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną od powyższego wyroku i zaskarżając go w całości podniosła zarzut naruszenia:

1) prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 156 § 1 pkt. 2 kpa w związku z art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, polegającą na przyjęciu, że przy realizacji inwestycji budowlanej przy ul. [...] w W. inwestor nie dysponował prawem do całej nieruchomości, którą zajmuje ten budynek,

2) przepisów postępowania poprzez pominięcie przez Sąd argumentów przytoczonych w skardze.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W motywach skargi kasacyjnej Wspólnota wskazała, że naruszenie przez Sąd prawa materialnego nastąpiło poprzez przyjęcie, iż stwierdzone naruszenie art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. wystąpiło i miało charakter rażący. Wykonane nadwieszenie miało na celu ochronę ścian obu sąsiadujących domów jako trwałe zamknięcie szczeliny dylatacyjnej pomiędzy obiema ścianami szczytowymi. Dodatkowe ocieplenie ściany ponad budynkiem przy ul. [...] ma chronić przed wnikaniem wody deszczowej do dylatacji, a grubość ocieplenia uwzględnia nierówności płaszczyzny ściany budynku przy ul. [...]. Tak więc zamiarem inwestora przy realizacji budynku [...] nie było realizowanie budynku na cudzym gruncie, ale w tym zakresie takie zaprojektowanie i wykonanie budynku, które chroniłoby także (a raczej przede wszystkim) interes sąsiada. Obowiązujące w dacie wydawania decyzji Prawo budowlane oraz przepisy o zagospodarowaniu przestrzennym dopuszczało i obecnie dopuszcza zabudowę w tzw. ostrej granicy działki i z oparciem o ścianę sąsiedniego budynku. Ten sposób realizacji inwestycji przez poprzednika prawnego skarżącej wynikał z planu zagospodarowania przestrzennego, z decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji i z decyzji o pozwoleniu na budowę. Również naruszenie granicy nieruchomości, jakie miało miejsce w tym przypadku jest dopuszczalne, o czym świadczy unormowanie art. 151 Kodeksu cywilnego. Zaistniała sytuacja zdaniem skarżącego powinna być rozpatrywana w trybie prawa "sąsiedzkiego". Ponadto dokonane zajęcie części nieruchomości wspólnoty mieszkaniowej [...] nie ogranicza uprawnień właścicieli tego budynku, ani nie utrudnia korzystania z przedmiotu własności. Sąd pierwszej instancji całkowicie pominął przy tym fakt wyraźnego i niekwestionowanego wyrażenia przez sąsiada zgody na taki sposób realizacji budynku przy ul. [...]. Wszystkie decyzje w trakcie procesu realizacji inwestycji były znane właścicielowi sąsiedniego budynku - który nigdy nie kwestionował ich zasadności (pkt 3 i 5 skargi do WSA z 20 listopada 2006 r.). Ponadto zdaniem skarżącej Wspólnoty zarówno Sąd Wojewódzki jak i organy administracji zignorowały fakt dokonania uzgodnień z właścicielem budynku sąsiedniego co do sposobu likwidacji szczeliny dylatacyjnej i ochrony ściany sąsiadów przed wodą, a pominięcie tego aspektu jest naruszeniem art. 7 i 8 kpa.

W tym stanie rzeczy stwierdzenia zaistnienia przesłanki nieważności decyzji z art.. 156 § 1 pkt.2 Kpa zdaniem skarżącego jest błędne. Dodano, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do powyższych argumentów zawartych w skardze, uznając je za nieistotne dla sprawy. Naruszono zasady postępowania, ponieważ organy obu instancji nie dokonały przed wydaniem decyzji w sprawie nieważności wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, a w szczególności prawa do realizacji inwestycji w formie wskazanej w projekcie budowlanym wynikającego z uzgodnienia inwestora - Spółdzielni [...] oraz Zarządu Budynków Komunalnych - zarządcę budynku przy ul. [...] stanowiącego własność Dzielnicy - Gminy W. W.. W dacie wydawania pozwolenia na budowę wspólnoty mieszkaniowe nie funkcjonowały i nie było wobec tego możliwości dokonania ze Wspólnotą jakichkolwiek uzgodnień.

Kwestia zmiany podmiotowej w ocenie skarżącego ma charakter prawnie istotny, wbrew twierdzeniu Sądu pierwszej instancji, gdyż ze względu na upadłość Spółdzielni [...] przekształcenie spółdzielczych praw do lokali w lokale stanowiące odrębną nieruchomość nastąpiło w formie szczególnej na podstawie obowiązującego w tamtym czasie art. 231 ustawy z dnia 16 września1982 r. Prawo spółdzielcze , a więc dokonało się ex lege.

Wspólnota Mieszkaniowa [...] w W. uczestnik postępowania w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje :

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast skarga kasacyjna analizowana pod tym kątem posiada usprawiedliwione podstawy , co sprawia , że zasługuje na uwzględnienie. Usprawiedliwiony jest bowiem zarzut błędnej wykładni art. 156 § 1 pkt. 2 kpa związku z art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 , poz. 229 ze zm. ). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niewłaściwe rozumienie pojęcia rażącego naruszenia prawa doprowadziło do stwierdzenia , że naruszenie art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane miało taki charakter w okolicznościach niniejszej sprawy.

Z dyspozycji art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane wynika , że pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie jednostce organizacyjnej lub osobie , która wykaże prawo do dysponowania nieruchomością. Mając na uwadze treść przywołanego wyżej przepisu wyjaśnić należy , iż prawo do dysponowania nieruchomością należy oceniać według prawa cywilnego. Może ono wynikać zarówno z prawa własności , użytkowania wieczystego jak i innych praw rzeczowych w tym z umowy najmu lub dzierżawy bądź innych stosunków zobowiązaniowych.

Natomiast instytucja stwierdzenia nieważności decyzji tworzy możliwość prawną eliminacji z obrotu prawnego decyzji dotkniętych przede wszystkim wadami materialnoprawnymi , a zatem wadami powodującymi nieprawidłowe ukształtowanie stosunku materialnoprawnego zarówno pod względem podmiotowym jak i przedmiotowym . Jedną z przesłanek zastosowania trybu stwierdzenia nieważności decyzji jest rażące naruszenie ( art. 156 § 1 pkt. 2 kpa).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się , że w orzecznictwie sądowym w ostatnich latach, po okresie pewnych rozbieżności wynikających przede wszystkim ze sporów doktrynalnych, reprezentowany jest pogląd, iż o rażącym naruszeniu prawa decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki które wywołuje decyzja (por. np. wyrok SN z 8.04.1994 r. (III ARN 13/94), OSN 1994, z. 3, poz. 36, wyrok NSA z 18.07.1994 r. (V SA 535/94), ONSA 1995, z. 2, poz. 91). Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa ( porównaj wyrok NSA z dnia 9 lutego 2005 r. sygn. akt OSK 1134/04 publikowany zbiór Lex Nr 165717 ).

Jak wynika z analizy akt przedmiotowej sprawy zarówno organy administracji jak i Sąd pierwszej instancji przyjęły , iż inwestor realizując inwestycję przy [...] w W. ulokował nawis w przestrzeni nad budynkiem przy ul. [...] w W. a więc wykorzystał nieruchomość sąsiednią na cele budowlane nie legitymując się w tym zakresie stosownym prawem. Zatem wyłącznie oczywistość naruszenia prawa spowodowała przyjęcie przesłanki rażącego naruszenia prawa z art. 156 § 1 pkt. 2 kpa . Jednakże nie jest to wystarczająca podstawa do uznania kwalifikowanego naruszenia prawa w tej sprawie , które jeszcze powinno być ocenione przez pryzmat charakteru ocenianego przepisu oraz skutków , które wywołuje decyzja . W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego charakteru przepisu art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane dotyczącego przecież ochrony własności w procesie inwestycyjnym, w sytuacji gdy prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane oceniane jest według prawa cywilnego , nie pozwala dokonywać wykładni naruszenia tej normy wyłącznie w zakresie publicznoprawnym wynikającym tylko z art. 29 ust. 5 cytowanej ustawy . Prawo własności jest bowiem prawem pierwotnym w stosunku do prawa budowlanego i jeżeli prawo budowlane odnosi się do prawa własności to kwestia naruszenia tego prawa musi być także badana przez pryzmat uregulowań prawa cywilnego. Tylko bowiem komplementarna ocena norm odnoszących się do tej kwestii łącznie z oceną skutków społecznych czy też gospodarczych wywołanych przedmiotowym naruszeniem prawa w kontekście możliwości zaakceptowania ich z punktu widzenia wymagań praworządności pozwala w takim zakresie na prawidłową wykładnię pojęcia rażącego naruszenia prawa o jakim mowa w art. 156 § 1 pkt. 2 kpa w rozpoznawanej sprawie.

Przede wszystkim podnieść w tym miejscu należy , że prawo własności w katalogu wolności i praw ujętych w Konstytucji R.P. wysunięte jest na pierwsze miejsce . Prawo do własności jako prawo człowieka podlega szczególnej ochronie (art. 64 ust. 1 Konstytucji R.P.). Stosownie jednak do art. 64 ust. 3 Konstytucji R.P. własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie w jakim nie narusza ona istoty prawa własności .

Niespornym pozostaje , że bezwzględne prawo własności uprawnia właściciela do korzystania z rzeczy z wyłączeniem innych osób , przy czym w praktyce zdarzają się jednak różne okazje do nieuzasadnionego naruszenia cudzego prawa własności. Przypadek taki może wystąpić przy przekroczeniu gruntu sąsiedniego w sytuacji wznoszenia budynków wielokondygnacyjnych realizowanych w zbliżeniu gdy do tego różnią się one wysokością tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie .

W takiej sytuacji osłabienie ochrony własności sąsiedniej nieruchomości przewidziano w przepisie art. 151 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeksu cywilnego ( Dz. U. Nr 16 poz. 93 ze zm. ) , który jak trafnie wskazano to w skardze kasacyjnej winien również być brany pod uwagę przy ocenie zaistnienia przesłanek z art. 156 § 1 pkt. 2 kpa w rozpoznawanej sprawie . Z przepisu tego wynika , iż jeżeli przy wnoszeniu budynku lub innego urządzenia przekroczono bez winy umyślnej granice sąsiedniego gruntu , właściciel tego gruntu nie może żądać przywrócenia stanu poprzedniego , chyba , że bez nieuzasadnionej zwłoki sprzeciwił się przekroczeniu granicy albo , że grozi mu niewspółmiernie wielka szkoda . Może on żądać albo stosownego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie odpowiedniej służebności gruntowej , albo wykupienia zajętej części gruntu (....). Tym samym roszczenia o przywrócenie stanu poprzedniego uzależniono wyłącznie od winy umyślnej inwestora oraz niezwłocznego sprzeciwu sąsiada albo zagrożenia niewspółmiernie wielką szkodą co w tej sprawie przecież nie występuje. Osłabiając omawianą normą prawa cywilnego ochronę własności sąsiedniej ustawodawca jak powszechnie przyjmuje się w judykaturze dokonuje kompromisu , starając się w usprawiedliwionych okolicznościach , chronić przydatne , kosztowne cudze inwestycje. Takie rozwiązanie ustawowe świadczy o legitymowanej aprobacie dla ważnego interesu indywidualnego inwestora , przy uwzględnieniu ogólnego interesu społeczno-gospodarczego z ograniczeniem bezwzględnie pojmowanej ochrony cudzej własności.

Tym samym mając na uwadze powyższe rozważania , w okolicznościach rozpoznawanej sprawy , nie można oceniając decyzję Burmistrza Dzielnicy-Gminy W. W. z dnia [...]. Nr [...] w części zatwierdzającej plan realizacyjny i udzielającej Spółdzielni Budownictwa Mieszkaniowego [...] pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego z usługami na parterze na terenie nieruchomości przy ulicy [...]w W. w kontekście wydania jej z rażącym naruszeniem prawa przesądzać tego wyłącznie przy uwzględnieniu oczywistości naruszenia prawa publicznoprawnego a to art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. lecz należy odnieść się w tym zakresie do charakteru tego przepisu , który został naruszony oraz skutków ekonomiczno –gospodarczych , które ta decyzja wywołała , czego w tej sprawie nie uczyniono . Zatem usprawiedliwiony zarzut błędnej wykładni przepisu art. 156 § 1 pkt. 2 kpa w związku z art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. pozwalał na uwzględnienie skargi i dlatego też uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie .

Jednocześnie wskazać należy , iż zarzucając w skardze kasacyjnej Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania skarżący nie wskazał w petitum skargi kasacyjnej jakiegokolwiek przepisu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) , co czyni tak sformułowany zarzut nieusprawiedliwionym. Wskazując bowiem zarzut naruszenia prawa procesowego należy przytoczyć konkretną normę procesową naruszoną przez Sąd , gdyż formułowanie zarzutu w formie opisowej nie stanowi prawidłowego określenia zarzutu skargi kasacyjnej , zaś Naczelny Sąd Administracyjny nie może domniemywać zakresu zaskarżenia w tym zakresie . Wprawdzie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej powołano się na naruszenie przepisów postępowania a to art. 7 i 8 kpa lecz jak wynika z utrwalonego orzecznictwa w Naczelnym Sądzie Administracyjnym podstawa skargi kasacyjnej wskazana w art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dotyczy jedynie postępowania sądowoadministracyjnego, dlatego wskazanie w ramach tej podstawy kasacyjnej przepisów kpa odnoszących się do postępowania administracyjnego nie może odnieść skutku. Okoliczność powyższa nie wpływa jednak na ogólną ocenę wniesionej skargi kasacyjnej jako zasługującej na uwzględnienie.

Dlatego też , wobec wskazania usprawiedliwionego zarzutu naruszenia prawa materialnego , na podstawie art. 185 § 1 oraz art. 203 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) należało orzec jak w sentencji wyroku .