Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1040/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1561/20 w sprawie ze skargi G. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 12 czerwca 2020 r. nr PORZII.61.120.2019.NP.1 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od G. Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (słownie: jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 5 sierpnia 2019 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach na podstawie art. 94a ust. 2 i 3 i 4, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b w związku z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2, art. 86 ust. 1, 2 i 9 art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej: p.f.) oraz na podstawie art. 104 § 1 art. 105 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.):

1. Stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę spółkę G. sp. z o. o. z siedzibą w K. (dalej: spółka, skarżąca), zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. w aptece ogólnodostępnej o nazwie "A. D. o Z." zlokalizowanej przy ul. R. [...] w S. poprzez:

- umieszczenie wewnątrz ww. apteki, w ekspedycji, plakatu zatytułowanego "D. S.A. d. o z." o treści "W D. P. jest zawsze w CENTRUM UWAGI - otaczamy go najlepszą opieką i służymy profesjonalnym doradztwem. Każdego dnia dbamy o pełną dostępność leków, najlepsze ceny i najwyższą jakość obsługi. Przekraczając oczekiwania naszych Pacjentów, wyznaczamy nowe standardy, umacniając pozycję lidera w branży i ulubionej Apteki milionów Polaków"-,

- umieszczenie wewnątrz ww. apteki, w ekspedycji, w obrębie jednego z regałów, napisu "PodarujZDROWIE";

- umieszczenie w oknie i na drzwiach ekspedycji, widocznych z zewnątrz naklejek z napisami "TU WYPOŻYCZYSZ INHALATOR", "WYKONUJEMY KROPLE OCZNE", "LEKI RECEPTUROWE", "Hello! WE SPEAK ENGLISH", "MASZ PYTANIE? ZADZWOŃ [...]";

i nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A. D. o Z." zlokalizowanej przy ul. R. [...] w S..

2. Na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych.

3. Nakazowi zawartemu w pkt 1 zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 u.p.f. nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ wskazał, że powyższe naruszenia zakazu reklamy apteki zostały stwierdzone w wyniku kontroli planowej apteki ogólnodostępnej o nazwie "A. D. o Z." zlokalizowanej w S., ul. R. [...], prowadzonej przez G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. w dniach 28 lutego 2019 r. oraz 5 i 11 marca 2019 r., z której sporządzono protokół, podpisany bez zastrzeżeń w dniu 11 marca 2019 r..

Decyzją z dnia 28 lipca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: organ II instancji) na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f., art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a. utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji.

Zdaniem GIF umieszczony wewnątrz przedmiotowej apteki plakat zatytułowany "D. S.A. d. o z." o treści "W D. PACJENT jest zawsze w CENTRUM UWAGI - otaczamy go najlepszą opieką i służymy profesjonalnym doradztwem. Każdego dnia dbamy o pełną dostępność leków, najlepsze ceny i najwyższą jakość obsługi. Przekraczając oczekiwania naszych Pacjentów, wyznaczamy nowe standardy, umacniając pozycję lidera w branży i ulubionej Apteki milionów Polaków", przyciągał uwagę potencjalnego klienta - pacjenta dokonującego zakupów w aptece, zatem posiadał charakter reklamowy.

Umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, w obrębie jednego z regałów, napisu "Podaruj ZDROWIE", było zdaniem organu rekomendowaniem sugerowanego asortymentu klientom apteki, a w konsekwencji namawianiem do dokonania zakupów.

Umieszczenie w oknie i na drzwiach ekspedycji, widocznych z zewnątrz naklejek z napisami "TU WYP0ŻYCZYSZ INHALATOR", "WYKONUJEMY KROPLE OCZNE", "LEKI RECEPTUROWE", "Hello! WE SPEAK ENGLISH", "MASZ PYTANIE? ZADZWOŃ [...]", stanowiło informację/hasła mające na celu wyróżnienie apteki wśród innych aptek poprzez ofertę wypożyczenia inhalatora, wykonania kropli ocznych i leków recepturowych, czy też poprzez możliwość komunikacji w języku angielskim. Organ zwrócił uwagę, że przepisy p.f. ani żadnej innej ustawy, nie nakładają na przedsiębiorcę prowadzącego aptekę obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych, tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Dodał, że niezbędne informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych powinny być udzielane w miejscu świadczenia usług farmaceutycznych poprzez uprawnione do tego osoby. Wobec powyższego prowadzenie infolinii stanowi poniekąd przedstawienie oferty danej apteki jako bardziej korzystnej pod względem oferowanych usług.

Organ II instancji wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b p.f., uznając, że kara pieniężna w wysokości 10.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

II.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1561/20, oddalił skargę spółki na ww. decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 12 czerwca 2020 r. nr PORZII.61.120.2019.NP.1 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej, nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie.

Zdaniem Sądu organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, jak również prawidłowo zastosowały przepisy prawa. Sąd wskazał, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Za reklamę działalności apteki uznawano więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Tym bardziej poglądy te pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a p.f., przewidującej całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, z jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a p.f. został rozszerzony na jakąkolwiek reklamę aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Mając to na uwadze Sąd za prawidłowy uznał pogląd organu, że umieszczenie opisanych w decyzji napisów, plakatów, naklejek i ulotek stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z usług danej apteki. Zasadnie uznano, że te informacje zawierają pozytywny przekaz kierowany do klienta, przyciągając jego uwagę i sugerując, że apteka jest najlepszym wyborem, a więc stanowiąc zachętę do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Mają one na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów, zachęcając ich do zakupów w tej aptece, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Sąd podzielił zatem stanowisko organu, że działalność skarżącej stanowiła formę popularyzowania danej apteki, poprzez wyróżnianie jej na tle innych aptek i wpływanie potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęcając do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co stanowi zabronioną przez art. 94a p.f. reklamę apteki.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących nałożonej na skarżącą kary, Sąd uznał, że dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 p.f. wystarczające było ustalenie, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki. Zdaniem Sądu prawidłowa była ocena organu, że kwota 10 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia zakazu reklamy.

III.

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2020 r., decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 28 lipca 2020 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia 5 sierpnia 2019r.. a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2020 r. w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi. Ponadto skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi na rozprawie (zgodnie z art. 176 § 2 p.p.s.a.) oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) tj.:

a) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez naruszenie zasady prawidłowego uzasadniania wyroku polegające na braku stanowiska Sądu pierwszej instancji co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, w szczególności braku oceny pod względem zgodności z prawem użytych przez skarżącą napisów, plakatów oraz naklejek,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na występowanie podstaw do umorzenia postępowania prowadzonego przez organy Inspekcji Farmaceutycznej w sprawie, ze względu na jego bezprzedmiotowość w związku z brakiem naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego (zgodnie z pkt. 2 poniżej),

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k,p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo wydania zaskarżonej nią decyzji z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, polegającym na przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów i wyciągnięciu wniosków, które nie znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym, poprzez przyjęcie, że użyte przez skarżącą napisy, plakaty oraz naklejki miały na celu zachęcenie klientów (Pacjentów) do skorzystania z usług apteki, gdy w rzeczywistości, opisane materiały:

i. nie miały na celu wywołania u odbiorców zainteresowania konkretnym produktem;

ii. stanowiły informację dla klientów (Pacjentów) co do usług świadczonych przez Skarżącą zgodnie z Prawem farmaceutycznym;

iii. są materiałami o treści powszechnie wykorzystywanej w obrocie handlowym, wpisującymi się w europejski standard obsługi klientów.

2) prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji Organu II instancji, polegające na przyjęciu, że użyte przez skarżącą napisy, plakaty oraz naklejki stanowiły prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w S. przy ul. R. [...], gdy w rzeczywistości, opisane materiały nie stanowiły reklamy w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż:

a) nie miały na celu wywołania u odbiorców zainteresowania konkretnym produktem,

b) stanowiły informację dla klientów (Pacjentów) co do usług świadczonych przez skarżącą zgodnie z p.f.,

c) są materiałami o treści powszechnie wykorzystywanej w obrocie handlowym, wpisującymi się w europejski standard obsługi klientów, co powoduje w konsekwencji, że również zastosowanie w sprawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej było niewłaściwe.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację wniesionych zarzutów.

IV.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz o rozważenie przez NSA możliwości rozpatrzenia przedmiotowej skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym w trybie przewidzianym w art. 15zzs4 ust. 1 z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych ustawy z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374, ze zm.).

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a., podniesiono w niej bowiem zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, gdyż ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegał najdalej idący zarzut procesowy, tj. zarzucone w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez naruszenie zasady prawidłowego uzasadniania wyroku z powodu braku stanowiska Sądu pierwszej instancji co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, w szczególności braku oceny pod względem zgodności z prawem użytych przez skarżącą napisów, plakatów oraz naklejek.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może zatem stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. m.in. uchwałę NSA z 15.02. 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA z 2010r. Nr 3, poz. 39; wyrok NSA z 20 sierpnia 2009 r., II FSK 568/08; wyrok NSA z 12 października 2010 r., II OSK 1620/10 ). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie. WSA zawarł w uzasadnieniu pełną i spójną ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej poglądu WSA w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest niezasadny.

Przechodząc do oceny drugiego z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. uznać należy na podstawie treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, że jest on powiązany z zarzutem naruszenia przepisów prawa materialnego tj. błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. Konieczny do ustalenia w tej sprawie stan faktyczny jest bowiem wyznaczony przez treść prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f.

Przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Analizowany przepis został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. poz. 122) i aktualnie art. 94a ust. 1 u.p.f. przewiduje, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy apteki obejmuje zatem każdą formę reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, uznając, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Na szeroki zakres pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowany w odniesieniu do reklamy apteki, wskazał też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34) w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne, bez zamiaru zachęcania, nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Oceny czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy dokonać poprzez konkretne badanie istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosę aprobującą M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Należy zauważyć, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f., w orzecznictwie wyrażano pogląd, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. W orzecznictwie podkreślano, że "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. (...) Reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." (por. wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805). Reklamą działalności apteki jest więc działanie w zamiarze przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Za reklamę należy uznać każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą jest więc szeroko pojmowane informowanie potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma ich zachęcać do korzystania z konkretnej apteki.

Mając powyższe na uwadze, NSA podziela wyrażoną przez Sąd pierwszej instancji ocenę, że ujawnione w niniejszej sprawie działania podjęte w aptece skarżącej miały na celu zachęcenie do kupna produktów w tej właśnie aptece oraz zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów skarżącej jako podmiotu prowadzącego aptekę. Należy zatem podzielić ocenę organu zaakceptowaną przez Sąd pierwszej instancji, że wszystkie sporne działania skarżącej stanowiły formę zareklamowania apteki.

W szczególności zatem słusznie Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, że umieszczenie w widocznym dla pacjentów miejscu - w izbie ekspedycyjnej plakatu zatytułowanego "D. S.A. D. o Z." o treści "W D. PACJENT jest zawsze w CENTRUM UWAGI - otaczamy go najlepszą opieką i służymy profesjonalnym doradztwem. Każdego dnia dbamy o pełną dostępność leków, najlepsze ceny i najwyższą jakość obsługi. Przekraczając oczekiwania naszych Pacjentów, wyznaczamy nowe standardy, umacniając pozycję lidera w branży i ulubionej Apteki milionów Polaków", umieszczenie wewnątrz ww. apteki, w ekspedycji, w obrębie jednego z regałów, napisu "PodarujZDROWIE"; umieszczenie w oknie i na drzwiach ekspedycji, widocznych z zewnątrz naklejek z napisami "TU WYPOŻYCZYSZ INHALATOR". "WYKONUJEMY KROPLE OCZNE", "LEKI RECEPTUROWE", "Hello! WE SPEAK ENGLISH", "MASZ PYTANIE? ZADZWOŃ [...]" - stanowiło reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż było zachętą do skorzystania z usług/oferty tej apteki ogólnodostępnej o nazwie "A. D. o Z." położonej w S. przy ul. R. [...].

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko Sądu pierwszej instancji, że umieszczenie w oknie i na drzwiach ekspedycji, widocznych z zewnątrz naklejek z napisami "TU WYPOŻYCZYSZ INHALATOR", "LEKI RECEPTUROWE", "Hello! WE SPEAK ENGLISH", "MASZ PYTANIE? ZADZWOŃ [...]", "Tutaj odbierzesz zamówienia www.d..pl" miało na celu wyróżnienie tej apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z apteki oferującej takiej usługi, która to usługa powinna być zgodnie z u.p.f. świadczona w każdej aptece. Nie ma przy tym znaczenia, że plakat dotyczy leku recepturowego, "którego nie nabywa się pod wpływem impulsu tudzież reklamy", gdyż do jego zakupu konieczne jest posiadanie recepty wystawionej przez lekarza. Analogicznie oceniać należy również kwestię naklejki na drzwiach wejściowych "Wykonujemy krople oczne". Z powyższego wynika jedynie, że przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów – tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę, w której zrealizuje receptę, może kierować się zamieszczoną na drzwiach wejściowych apteki obietnicą otrzymania produktu albo informacją o jego dostępności. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 u.p.f. reklamę apteki. Tak bowiem ocenić należy informowanie klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki recepturowe, suplementy diety, wykonać krople oczne, skoro ten zakres działań to w istocie podstawowy zakres działalności farmaceutycznej apteki wynikający wprost z u.p.f. Informację o tym należy zatem uznać za mającą na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie świadczenia.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie prawidłowe było odkodowanie w wyniku wykładni przez Sąd pierwszej instancji, a wcześniej organ, treści normy prawnej art. 94a ust. 1 u.p.f. W ustalonym stanie faktycznym sprawy, wobec niespornie stwierdzonych działań skarżącej, prawidłowe było również zastosowanie tego przepisu przez organ, co zasadnie zaakceptował Sąd. Podzielając wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko, za reklamę działalności apteki uznać należy każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece, prowadzone zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią. Odnosząc to do stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie, za uzasadnione uznać należy przyjęcie przez Sąd w ślad za organem, że działalność skarżącej stanowiła formę popularyzowania apteki, bowiem skarżąca przy pomocy plakatów oraz innych materiałów umieszczonych w oknie, na drzwiach apteki i w izbie ekspedycyjnej, informowała klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć określone produkty. W odbiorze konsumenta, do którego adresowana jest naklejka albo plakat, nie zostają one odczytane jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, lecz są odbierane jako przekaz reklamowy i stanowią wyraźną oraz bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług danej apteki, która dba o zdrowie i realizuje zamówienie na leki recepturowe.

Uwzględniając zatem przedstawioną wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że nieusprawiedliwiony jest sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez wadliwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 u.p.f. (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej) na skutek naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i wyciągnięcia wniosków nieznajdujących potwierdzenia w zebranym materialne dowodowym (pkt 1c petitum skargi kasacyjnej).

Nie jest również zasadny również podnoszony zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Wobec prawidłowego w ocenie NSA przyjęcia przez WSA, że działania skarżącej były niedozwoloną reklamą apteki, nie może zostać uznany za zasadny pogląd wskazany na uzasadnienie tego zarzutu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że "(...) brak jest podstawy prawnej do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł. Skoro bowiem Skarżąca nie naruszyła zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, art. 129b tejże ustawy nie ma zastosowania (nie stanowi samodzielnej podstawy dla nałożenia kary pieniężnej)." (s. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Skoro skarga kasacyjna nie zakwestionowała skutecznie prawidłowości poglądu, że zakwestionowane przez organ działania skarżącej stanowiły reklamę, nie są zasadne argumenty podnoszone w skardze kasacyjnej kwestionujące nałożenie kary. Co więcej, skarżąca nie kwestionuje wysokości wymierzonej kary, ale jedynie sam fakt jej wymierzenia. Natomiast Sąd w zaskarżonym wyroku zawarł w uzasadnieniu wystarczającą według NSA ocenę tego, czy organ zastosował prawidłowo przesłanki wymiaru kary, wymienił te przesłanki i ocenił wydane przez organ rozstrzygnięcie w tym zakresie. Z tych powodów niezasadny jest zarzut naruszenia w tej sprawie art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a u.p.f.

Mając na uwadze powyższe, ponieważ podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty okazały się niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023r., poz. 1935 ze zm.). Zasądzona kwota 1800 zł stanowi zwrot kosztów z tytułu udziału w rozprawie przed NSA oraz sporządzenia i wniesienia przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, odpowiedzi na skargę kasacyjną z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 179 p.p.s.a. (por. uchwałę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12, ONSAiWSA z 2013 r., nr 3, poz. 38).