Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 580/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2018-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz – spr. Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant St. inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Opolu z dnia 28 września 2017 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez B. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A z siedzibą w [...] (dalej też: skarżąca, wnioskodawca), jest decyzja Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 28 września 2017 r., nr [...], mocą której organ ten utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 1 września 2017 r., nr [...], którą z kolei oddalono odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...], w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoracyjna na obszarze [...].

Wniesienie skargi poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

W dniu 5 czerwca 2017 r. Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: Dyrektor OOW NFZ) – na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert nr [...], w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoracyjna od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. W ogłoszeniu wskazano, że wartość przedmiotowego zamówienia nie może być większa niż 1.397.025,30 zł na okres rozliczeniowy od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. a także informację o planowanej liczbie umów, jaką Opolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia zamierza zawrzeć w tym przedmiocie, termin składania ofert oraz wskazano na obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie musza być spełnione przez podmioty składające oferty.

Na ogłoszone postępowanie konkursowe wpłynęły 24 oferty udzielania świadczeń w tym oferta skarżącej.

W szczególności oferty złożyli:

1. Fundacja A, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

2. O. O., R. P., M. Z. prowadzący spółkę cywilną pod nazwą C S.C. O. O., R. P., M. Z., [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

3. H. R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą D, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

4. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą E [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

5. A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

6. [...] Zespół [...] im. [...],[...] ul. [...], (oferta nr [...]),

7. U. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą G, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

8. H Sp. z o.o., [...] ul [...], (oferta nr [...]),

9. A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą I, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

10. J Sp. z o.o., [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

11. S. B., S. G. prowadzący spółkę cywilną pod nazwą K S.C. S. B., S. G., [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

12. M. Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą L, [...] ul. [...]. (oferta nr [...]),

13. M Sp. z o.o.. [...] ul. [...] (oferta nr [...]).

14. N Sp. z o.o.. [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

15. O Sp. z o.o, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

16. [...] Szpital [...] w [...],[...] Aleja [...], (oferta nr [...]),

17. N. J., M. J. prowadzący spółkę cywilną pod nazwą P s.c. N. J., M. J., [...] ul. [...] (oferta nr [...]),

18. R Sp. z o.o. [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

19. S Sp. j, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

20. Szpital [...] w [...] Sp. z o.o, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

21. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] w [...],[...] ul. [...], (oferta nr [...]),

22. T Sp. j, [...] ul. [...] (oferta nr [...]),

23. U, [...] ul. [...], (oferta nr [...]),

24. B. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A [...] ul. [...]. (oferta nr [...]),

W części jawnej komisja konkursowa dokonał oceny formalno-prawnej złożonych ofert. W trakcie postępowania konkursowego wezwała oferentów, w tym wnioskującą do złożenia wyjaśnień lub informacji.

W dniu 16 sierpnia 2017 r. sporządzony został ranking otwarcia z propozycjami Funduszu, w którym B. K. umieszczona została na 7 pozycji z łączną liczbą punktów oceny 64500.

W części niejawnej postępowania komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z 19 oferentami, w tym z wnioskującą. Po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, przeprowadzonych weryfikacjach oferentów oraz negocjacjach, komisja sporządziła ranking końcowy, w którym zostały uszeregowane oferty w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny z uwzględnieniem wyników negocjacji, w którym skarżąca zajęła 7 miejsce:

Za kryterium ceny wnioskująca uzyskała 10 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 10 pkt).

W zakresie kryterium pozacenowego uzyskała 69,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 90 pkt), tj. w szczególności:

a) za kryterium jakość, do którego zaliczane są takie elementy jak personel, sprzęt i aparatura medyczna lub pomieszczenia oraz pozostałe warunki - 45,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 64 pkt).

b) za kryterium kompleksowość - 2 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 6 pkt.),

c) za kryterium dostępności - 6 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 6 pkt),

d) za kryterium ciągłość - 6 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 12 pkt),

e) za kryterium "inne" - 0 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 2 pkt).

Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2017 r., a w jego wyniku komisja konkursowa wnioskowała o zawarcie umów z 19 oferentami, w tym z B. K.

B. K. złożyła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia podnosząc zarzut naruszenia:

1) zasady równego traktowania świadczeniodawców, zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którą Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach;

2) zapisów rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

3) zaproponowanie oferentowi zbyt niskiej ilości punktów (wartości kontraktu), w postępowaniu konkursowym w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w zakresie objętym ww. postępowaniem, co naruszyło interes jej prawny.

W ocenie odwołującej, przyznane środki stanowią poniżej 50% środków o przyznanie, których wnosiła, co przy pozostawieniu wymagań sprzętowych i personalnych, czyni realizację umowy deficytową. Według odwołującej, komisja nie udzieliła informacji, jakie są przyczyny tak drastycznego zróżnicowania oferentów, oraz jakie są zasady podziału tych środków.

Decyzją z dnia 1 września 2017 r., nr [...], Dyrektor OOW NFZ, na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, z późn.zm.- zwanej dalej ustawą lub ustawą o świadczeniach) oraz art. 104 § 1 K.p.a. oddalił odwołanie B. K.

Dyrektor podniósł, iż analiza materiału dowodowego nie potwierdziła, by naruszona została w przedmiotowym postępowaniu zasada równego traktowania oferentów. Komisja konkursowa przeprowadziła postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Organ podkreślił, iż zasada równego traktowania oferentów przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich oferentów biorących udział w danym postępowaniu. Komisja konkursowa w sposób obszerny i wyczerpujący porównała oceny ofert poszczególnych oferentów i skontrolowała te oceny z samymi ofertami. W zakresie prawem przewidzianym każdemu z oferentów, co do którego oferty konkursowej zachodziła konieczność złożenia wyjaśnień, komisja konkursowa umożliwiła złożenie stosownych wyjaśnień i przedstawienia dokumentów zakreślając odpowiedni termin do ich złożenia. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika także, że negocjacje ze wszystkimi oferentami prowadzone były w jednakowy sposób. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje co do ceny oraz co do ilości świadczeń w kolejności od oferenta, który w wygenerowanym rankingu uzyskał najwyższą pozycję (ocenę punktową) do wyczerpania wartości postępowania. W toku negocjacji z każdym z wymienionych oferentów podpisano protokół końcowy z negocjacji, zawierający zapis, że protokół ten zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji, co do ilości i ceny. Jednakże, zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy.

W ocenie organu, nie naruszono również art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem komisja zachowała wszystkie zasady normatywnie uregulowane w ustawie o świadczeniach, w tym w szczególności zasadę równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym, interes prawny odwołującej nie doznał uszczerbku.

Od powyższej decyzji B. K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym powtórzyła zarzuty i argumenty podniesione uprzednio w odwołaniu, akcentując, że przyznane środki stanowią część tych, o które wnosiła, a oferty ocenione na podobnym poziomie otrzymywały propozycje finansowe znacznie wyższe od propozycji jej przedstawionej.

Zaskarżoną decyzją z dnia 28 września 2017 r., nr [...], Dyrektor OOW NFZ utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia 1 września 2017 r. Dokonując ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez wnioskodawcę, organ uznał, że argumenty te są chybione. W ocenie Dyrektora, analiza materiału dowodowego nie potwierdziła, by naruszona została w postępowaniu zasada równego traktowania, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Dyrektor podał, że oferenci przystępujący do postępowania powinni spełniać wymagania określone w przepisach ustawy o świadczeniach i w innych przepisach wykonawczych, w tym w zarządzeniu Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r., nr [...], regulującym warunki postępowania dotyczące zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wnioskująca podpisując oświadczenie dołączone do oferty oświadczyła, że zapoznała się z przepisami oraz z warunkami zawierania umów i, że nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Komisja konkursowa, dokonując analizy i oceny ofert, zastosowała wobec wszystkich ofert te same wymagane kryteria oceny na każdym etapie postępowania. Dowodem tego jest tabela ze skalą punktacji w danym kryterium (ranking końcowy). Z analizy dokumentacji postępowania konkursowego wynika, że oferta wnioskującej, po uzupełnieniu braków, została oceniona przez Komisję jako spełniająca wymagania warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 i inne ustawy o świadczeniach.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących przyznania wnioskującej zbyt niskiej ilości punktów (wartości kontraktu), nieproporcjonalnie niskiej w stosunku do innych oferentów, Dyrektor OOW NFZ wyjaśnił, że w dacie ogłaszania danego postępowania nie jest możliwym oszacowanie liczby punktów gwarantujące uzyskanie kontraktu. Na końcową ocenę oferty składają się bowiem kryteria cenowe i nie cenowe, na które wpływ mają oferenci i złożone przez nich oferty. Podkreślił, że komisja konkursowa, dopiero po przeprowadzeniu części niejawnej postępowania i po zweryfikowaniu, czy oferty zapewnią możliwość właściwego udzielania świadczeń, na podstawie uszeregowania ofert w rankingu końcowym i z uwzględnieniem wyników negocjacji mogła wskazać, z którymi oferentami zawrze umowę, aż do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń wartości zamówienia określonych w ogłoszeniu. Propozycja liczby punktów przedstawiona oferentowi na negocjacjach była iloczynem średniej pomiędzy liczbą punktów złożoną przez oferenta do oferty i liczbą punktów wyliczoną według zasad z potencjału oferenta zgłoszonego do oferty oraz procentowego udziału zdobytej ilości punktów rankingowych w ilości punktów możliwych do zdobycia. Wysokość przydzielonych środków uwarunkowana była również zdobytą pozycją w rankingu ofert oraz różnicą ilości punktów dodatkowo ocenianych w stosunku do oferenta, który zajął wyższą pozycję w rankingu ofert. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynika natomiast ze zsumowania punktów uzyskanych za poszczególne pytania ankietowe. Wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały tym samym zasadom i jednolitym kryteriom oceny. Oferta wnioskującej w rankingu końcowym uzyskała łącznie 69,500 pkt. Za kryterium ceny - wnioskująca uzyskała 10 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 10 pkt). W zakresie kryterium pozacenowego wnioskująca uzyskała 59,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 90 pkt.).

W analizowanym postępowaniu konkursowym komisja konkursowa przedstawiła w trakcie negocjacji propozycje co do ilości świadczeń i co do ceny adekwatne do prezentowanego przez nich potencjału wykonawczego. Potencjał ten został określony w oparciu o przedstawiony przez oferentów w ofercie zasób osobowy i sprzętowy, w tym m.in. o harmonogram godzin pracy oferenta i liczbę godzin pracy zatrudnionego personelu. Komisja konkursowa dokonała zatem ustalenia potencjału wykonawczego w oparciu o obiektywne i jednakowe kryteria, zaś zaproponowana wnioskującej oferta co do ilości świadczeń oraz ceny odpowiadała jej potencjałowi wykonawczemu oraz pozostającym w dyspozycji Funduszu środkom finansowym na kontraktowane świadczenia opieki zdrowotnej w przedmiotowym zakresie i rodzaju.

Komisja konkursowa wzięła pod uwagę strukturę i zasoby wszystkich składających oferentów w kontekście zdolności do wykonania oferowanej liczby świadczeń. W przypadku, gdy potencjał wykonawczy oferenta był mniejszy od wartości na jaką opiewała jego oferta komisja określała, zgodnie z obowiązującą procedurą konkursową, propozycję co do liczby świadczeń i ceny niższą od proponowanej przez oferenta. Prowadząc negocjacje z wnioskującą komisja konkursowa przedstawiła propozycję odpowiadającą potencjałowi wykonawczemu wykazanemu w ofercie, który został oszacowany na podstawie danych przedstawionych w jej ofercie. W ocenie Dyrektora, przyjęta przez komisję metoda ustalenia potencjału wykonawczego nie prowadzi do nierównego traktowania żadnego z oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym, a urealnia jedynie propozycje finansowe odpowiednio do standardów i warunków wykonywania świadczeń zaproponowanych w ofercie wnioskujące (ale także wszystkich pozostałych oferentów) oraz możliwości finansowych Oddziału Funduszu, opisanych w wartości wskazanej w ogłoszeniu.

Dyrektor podniósł, że żadne z przepisów ustawy o świadczeniach, jak również żadna inna norma prawna nie stanowi, że należy zaproponować najwyższy kontrakt oferentowi, który zajął pierwsze miejsce w konkursie ofert. Organ dokonuje rozdzielenia środków w drodze dwustronnych negocjacji z oferentem. W przedmiotowym postępowaniu, oferta wnioskującej zajęła 7 pozycję w rankingu, a do zawarcia umów wybrano 15 świadczeniodawców, w tym wybrano także ofertę wnioskującej. Akcentował ponadto, że porównanie ofert nastąpiło w oparciu o przesłanki wynikające z art. 148 ustawy o świadczeniach według kryteriów wyboru:

1) jakość - oceniana w szczególności poprzez kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie; wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną; zewnętrzną ocenę jakości; wyniki kontroli prowadzonej przez NFZ,

2) kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne); planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych pacjentów oraz wymagania formalne,

3) dostępność- oceniana w szczególności poprzez dostępność do świadczeń (oferowana liczba dni udzielania świadczeń w tygodniu) oraz dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo,

4) ciągłość - oceniana w szczególności poprzez ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego w innych rodzajach lub zakresach,

5) cena - oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez NFZ w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. Podkreślił Dyrektor, że szczegółowe parametry kryteriów oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej zostały określone w załącznik nr 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyrobu ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Dyrektor wskazał również, że zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury dotyczącym przepisu art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, celem tego postępowania jest weryfikacja rozstrzygnięcia konkursu pod kątem ewentualnego naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, które mogło skutkować naruszeniem interesu prawnego wnioskującej. Do naruszeniu interesu prawnego może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenie zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy, a posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że oferent pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. W analizowanej sprawie interes prawny wnioskującej nie doznał uszczerbku albowiem oferta wnioskującej została wybrana do zawarcia umowy. Ponadto, wnioskująca podpisała zbieżny protokół z negocjacji, w którym oświadczyła, że wyraża zgodę na zaproponowaną przez Komisję konkursową cenę i ilość kontraktowanych świadczeń. Mając na względzie powyższe, Dyrektor OOW NFZ uznał, że w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1, art. 142 ust 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach.

Porównanie ofert nastąpiło w oparciu o przesłanki wynikające z art. 148 ustawy o świadczeniach, które są skonkretyzowane w rozporządzeniach, zarządzeniach Prezesa Funduszu dotyczących określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza.

Ocena ofert odbywała się na podstawie udzielonych przez oferentów odpowiedzi na zapytania ankietowe wyłącznie na podstawie sporządzonej przez Oferenta wersji elektronicznej przez aplikację konkursową, zweryfikowanych na etapie oceny merytorycznej ofert oraz po przeprowadzonych kontrolach. Wytyczne, na podstawie których dokonywana była ocena ofert wynikały wprost z zapisów rozporządzeń Ministra Zdrowia i zarządzeń Prezesa NFZ powołanych w decyzji.

Analiza ofert jest następstwem zapisów art. 148 ustawy o świadczeniach, gdzie porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją oraz ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Szczegółowe parametry kryteriów oceny tj. jakość-oceniana w szczególności poprzez:

- kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie,

- wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną,

- zewnętrzną ocenę jakości,

- wyniki kontroli prowadzonej przez NFZ,

• kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez:

- możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne),

- planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych pacjentów.

- wymagania formalne,

• dostępność- oceniana w szczególności poprzez:

- dostępność do świadczeń (oferowana liczba dni udzielania świadczeń w tygodniu),

- dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo

ciągłość - oceniana w szczególności poprzez:

- ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego w innych rodzajach lub zakresach

cena - oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez NFZ w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy.

Szczegółowe parametry kryteriów oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej określa załącznik Nr 5, tabela 1 i 2 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów.

Skoro w rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono, aby w postępowaniu konkursowym doszło do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, którego konsekwencją byłoby pozbawienie oferenta możliwości zawarcia umowy z Funduszem, to stwierdzić należy, że interes prawny oferenta w przedmiotowej sprawie nie doznał uszczerbku. Oferta strony została wybrana do zawarcia umowy

Mając na względzie powyższe Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia uznał, że przeprowadzone przez Komisję konkursową postępowanie nie narusza prawa. W toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1, art. 142 ust 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione wszelkie dokumenty, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Jak już wcześniej wskazano zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Wszystkim świadczeniodawcom udostępniono na takich samych zasadach - na stronach internetowych Narodowego Funduszu Zdrowia - wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z tym postępowaniem. Nie doszło do naruszenia zasad i kryteriów oceny ofert opisanych w art. 148 ustawy o świadczeniach.

Skarżąca B. K. reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła skargę zarzucając jej naruszenie:

1) zasady równego traktowania świadczeniodawców, zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji;

2) § 3 pkt 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zawartego w załączniku nr 5 do rozporządzenia wykazu szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju rehabilitacja lecznicza poprzez przyjęcie, że zawarte w rozporządzeniu kryteria nie są jedynymi kryteriami i wprowadzenie dodatkowych kryteriów przydzielenia środków finansowych, niezależnie od wyniku postępowania konkursowego i miejsca w rankingu;

3) § 3 pkt 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez zaproponowanie skarżącej zbyt niskiej ilości punktów (wartości kontraktu) nieproporcjonalnie niskiej w stosunku do innych oferentów, co naruszyło jej interes prawny;

4) art. 154 ust. 1-7 ustawy o świadczeniach poprzez bezpodstawne przyjęcie, że sposób przydziału środków finansowych przez Komisję konkursową nie podlega badaniu w zakresie jego zgodności z przepisami prawa w trakcie rozpatrywania odwołania i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

5) art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym jeżeli nie nastąpiło unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania, poprzez przyjęcie, że ustalenie warunków finansowych nie jest elementem rozstrzygnięcia postępowania konkursowego i jako takie nie podlega kryteriom określonym w załączniku do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

6) art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż rozstrzygnięcie konkursu w zakresie podziału środków finansowych może odbywać się w oparciu o kryteria inne niż określone w art. 148 ust. 1 tej ustawy.

Na podstawie powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i uwzględnienie odwołania, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Dyrektora OOW NFZ na jej rzecz kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Uzasadniając stawiane zarzuty skarżąca powtórzyła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu odwołania i wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, co do naruszenia przez organ zasady równego traktowania świadczeniodawców. Wskazała, że pomimo, iż wszystkie wymagania i wyjaśnienia były udostępniane oferentom na takich samych zasadach do zakończenia etapu oceny oferty, to ostatecznie komisja dokonała podziału środków finansowych pomiędzy oferentami na podstawie ustalonych przez siebie kryteriów. Podkreśliła, iż na spotkaniach organizowanych przed rozpoczęciem konkursu uzyskała informację, że przy ustalania wysokości finansowania nie będzie brane pod uwagę "kryterium potencjału". Tymczasem w analizowanym postępowaniu komisja konkursowa przedstawiła w trakcie negocjacji propozycje co do ilości świadczeń i co do ceny adekwatne do prezentowanego przez nich potencjału wykonawczego, który został określony w oparciu o przedstawiony przez oferentów w ofercie zasób osobowy i sprzętowy, w tym m.in. o harmonogram godzin pracy oferenta i liczbę godzin pracy zatrudnionego personelu. Zwróciła również uwagę na fakt, iż przyznane środki stanowią znacznie obniżoną część środków o przyznanie, których wnosiła, co przy pozostawieniu wymagań sprzętowych i personalnych, czyni realizację umowy praktycznie deficytową. Dodała, że oferty ocenione na podobnym poziomie do otrzymywały propozycje finansowe kilkukrotnie wyższe od propozycji przedstawionej skarżącej, a informacja o sposobie podziału środków pojawiła się dopiero w zaskarżonej decyzji. W ocenie skarżącej, jej interes prawny doznał kwalifikowanego uszczerbku w wyniku naruszenia - przez Komisję konkursową zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, wyrażonych w art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach. Akcentowała, że zasada równego traktowania świadczeniodawców może przejawiać się w różnych aspektach, natomiast przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, w konsekwencji powyższego jako niedopuszczalne uznała stosowanie dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych tylko świadczeniodawców.

Z dyspozycji normy prawnej zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy wynikają dwie zasady odnośnie równego traktowania wszystkich oferentów: po pierwsze - Fundusz jest zobowiązany udostępniać Oferentom wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem, po drugie - wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z postępowaniem, powinny być udostępniane oferentom na takich samych zasadach.

Z uzasadnienia decyzji jednoznacznie wynika, iż podział środków nastąpił w oparciu o kryteria nie mające żadnego oparcia w przepisach prawa. Zdaniem organu: podziału środków dokonano w oparciu o posiadany potencjał kadrowy przez danego oferenta:

a) na każdy etat przeliczeniowy (37, 55 godz./tyg.) fizjoterapeuty przydzielono 4.000 pkt/miesiąc,

b) na każdy etat przeliczeniowy (37, 55 godz./tyg.) technika masażysty przydzielono 3.000 pkt/miesiąc

Taki sposób podziału środków jednoznacznie narusza zapisy art. 148 ust. 1 ustawy zgodnie, z którym porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości, 5)ceny

- udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż w świetle brzmienia art. 152 ust. 1 ustawy - interes prawny Skarżącej doznał uszczerbku w związku z faktem, iż przyznana jej ilość punktów nie wynikała z rankingu jaki osiągnęła w postępowaniu konkursowym a została ustalona przez komisję wg. swoich uznaniowych kryteriów nie mających żadnego oparcia w przepisach prawa. Po zakończeniu etapu oceny Komisja w sposób całkowicie uznaniowy dokonała podziału środków pomiędzy poszczególnymi oferentami. Środki te zostały podzielone w całkowitym oderwaniu od oceny jaką oferent otrzymał w postępowaniu konkursowym.

Zwróciła uwagę, iż na spotkaniach organizowanych przed rozpoczęciem konkursu sam Fundusz, iż do ustalenia wysokości nie będą wykorzystywane żadne inne kryteria poza kryteriami określonymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności, iż przy ustalania wysokości finansowania nie będzie brane pod uwagę "kryterium potencjału". Skarżąca dysponuje nagraniem z tego spotkania. Takie postępowanie Funduszu w sposób jednoznaczny wprowadziło w błąd potencjalnych oferentów.

Komisja naruszyła zatem zasady określone w art. 134 ust. 1 ustawy., bowiem niezależnie od stopnia spełnienia przez Konkurentów kryteriów porównywania ofert i ceny jednostkowej, całkowicie intencjonalnie zaoferowała im ilość świadczeń na poziomie wskazanego w ofercie potencjału. Zasady te zostały jednak ustalone już w trakcie trwania konkursu i nie byty znane oferentom w chwili składania ofert.

W świetle powyższych okoliczności podstawą zarzutu naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji jest zatem fakt, iż drastycznie i całkowicie bezpodstawnie zmniejszona liczba świadczeń, zaoferowana skarżącej przez Komisję, pozostawała w rażącej dysproporcji do stopnia spełnienia przez skarżącą kryteriów porównywania ofert. Komisja według swojego uznania oraz bez jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia i możliwości przeciwdziałania ze strony skarżącej wręcz narzuciła jej dowolną - a równocześnie jedynie akceptowalną - liczbę świadczeń, niezależnie od stopnia spełnienia przez skarżącą kryteriów konkursu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OOW NFZ wniósł o oddalenie skargi a odnosząc się do zarzutów skargi m.in. stwierdził brak podstaw do uznania, że interes prawny skarżącej w sprawie doznał uszczerbku, w sytuacji, gdy oferta skarżącej została wybrana do zawarcia umowy i ostatecznie umowa została pomiędzy stronami zawarta i wskazał, że oferta skarżącej została oceniona przez komisję konkursową w sposób prawidłowy, według jednolitych zasad obowiązujących wszystkich świadczeniodawców biorących udział w tym postępowaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył ,co następuje:

Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2017,poz .2188 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz.U. 2017, poz.1369 ze zm.) dalej w skrócie : "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg między innymi na decyzje administracyjne.

W myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57 a.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, Sąd nie stwierdził podstaw do kwestionowania stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do niego przepisów prawa materialnego.

Tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1938, z późn. zm.) - zwanej nadal ustawą lub ustawą o świadczeniach).

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4. Stosownie do art. 139 ust. 1 ustawy, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (jak miało miejsce w niniejszej sprawie) albo rokowań (art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach).

W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Stosownie do art. 142 ust. 1 komentowanej ustawy postępowanie konkursowe podzielone zostało przez ustawodawcę na dwie części: jawną i niejawną.

W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy).

W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę udzielanych świadczeń.

Postępowanie konkursowe kończy się z chwilą ogłoszenia przez komisję konkursową jego rozstrzygnięcia, co wynika wprost z art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach.

Na zasadzie art. 154 ustawy, świadczeniobiorcy (oferentowi) biorącemu udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, od rozstrzygnięcia tego postępowania przysługuje odwołanie do organu NFZ, które inicjuje postępowanie administracyjne, mogące skutkować w dalszej kolejności - po wyczerpaniu trybu zaskarżenia z art. 154 ust. 4 ustawy (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) - kontrolą sądowoadministracyjną (art. 154 ust. 8 ustawy). Dodać w tym miejscu wypada, iż postępowanie administracyjne wszczęte na podstawie odwołania nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy i nie jest jego następnym etapem.

Wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez właściwy organ NFZ, który nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji. Kompetencje tego organu zostały ograniczone wyłącznie do zbadania, czy w toku postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (postępowania konkursowego) nie doszło do naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Stosownie bowiem do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy. Stosownie natomiast do art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa: przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1); szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie (pkt 2). Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

Istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić określone uprawnienia podlegające skonkretyzowaniu w postępowaniu. Szczególną cechą interesu prawnego jest bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu i określoną normą prawa materialnego, z której wywodzony jest interes prawny, a ponadto powinien on być realny, czyli musi istnieć w dacie stosowania danych norm. Do uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy może zatem dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa, z którego one wynikają, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 132 ust. 1 i 2 ustawy), która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą wybranym do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy, Do postępowania tego mają też zastosowanie przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie upoważnienia określonego w art. 139 ust. 9 ustawy w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zarządzenia wykonawcze Prezesa NFZ wydane na podstawie upoważnienia z art. 146 ustawy, a wymienione w zaskarżonej decyzji.

Zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, niezależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione w odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Nie chodzi zatem w postępowaniu administracyjnym o ponawianie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez organ kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty.

Dokonując w niniejszej sprawie oceny postępowania konkursowego w zakresie wynikającym z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Dyrektor OOW NFZ zbadał, czy postępowanie to prowadzone było zgodnie z obowiązującymi zasadami i słusznie nie dopatrzył się naruszenia tych zasad, a następnie trafnie uznał, że interes prawny skarżącej nie doznał uszczerbku. Zdaniem Sądu, stanowisko organu znajduje potwierdzenie w prawidłowych ustaleniach dokonanych na podstawie dowodów z postępowania dotyczącego konkursu ofert.

W skardze strona skarżąca zakwestionowała wysokość przyznanej jej punktacji. W ocenie skarżącej, jej interes prawny doznał kwalifikowanego uszczerbku w wyniku naruszenia przez komisję w rozstrzygnięciu konkursu zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, wyrażonych w art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach. Przypomnienia wymaga, że uszczerbku interesu prawnego skarżąca upatruje m.in. w zbyt niskiej wartości kontraktu, w stosunku do wnioskowanego. W tym kontekście zgłoszony został zarzut naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy).

Odnośnie tego zarzutu wyjaśnić trzeba, że w świetle regulacji art. 132 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, uszczerbek interesu prawnego, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, niewątpliwie zaistnieje po stronie świadczeniodawcy, który nie został wybrany do udzielania świadczeń. Dla uwzględnienia środka odwoławczego wnoszonego w trybie art. 154 ustawy konieczne jest również ustalenie, że brak wyboru danego świadczeniodawcy był wynikiem naruszenia zasad przeprowadzonego w tym przedmiocie postępowania. Zadaniem organu rozpoznającego odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert jest więc ustalenie, czy postępowanie konkursowe prowadzono z zachowaniem ustalonych zasad, tj. zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa i czy ewentualne ich naruszenie mogło mieć wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy. Podane przepisy wskazują, że podmioty biorące udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej posiadają interes prawny przejawiający się w możliwości zawarcia takiej umowy. Nie jest to jednak sytuacja występująca w kontrolowanej sprawie, skoro w wyniku przeprowadzonego postępowania skarżąca została wybrana przez komisję konkursową do zawarcia umowy i faktycznie taka umowa została zawarta. W tych okolicznościach, nie można uznać, że doszło do zarzucanego uszczerbku tego interesu, w rozumieniu art. 152 ust. 1 ustawy.

W sprawie nie sposób też przyjąć, by skarżąca doznała jakiegokolwiek uszczerbku interesu prawnego przy porównaniu i ocenie ofert złożonych w konkursie, przejawiającego się w możliwości zawarcia kontraktu, ponieważ w wyniku analizy porównawczej wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, dokonanej z uwzględnieniem kryteriów określonych w art. 148 ustawy (ciągłość, kompleksowość, dostępność i jakość świadczeń, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, cena i liczba oferowanych świadczeń) oraz warunków i wymogów oceny ofert przyjętych w zarządzeniach Prezesa NFZ.

W ocenie Sądu, nie została również naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 134 ust. 1 ustawy. Wszystkie oferty, w tym również skarżącej, ocenione zostały według jednolitych kryteriów i zasad ustalonych zarządzeniem Prezesa NFZ. Stosownie do art. 147 ustawy, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i - wbrew twierdzeniu skarżącej - nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ponadto, oferty porównane zostały zgodnie z kryteriami określonymi w art. 148 ustawy. Na podstawie tak przeprowadzonej oceny ustalono natomiast punktację mającą wpływ na miejsce danego oferenta w rankingu.

W związku z argumentacją dotyczącą naruszenia zasad z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz dokonaniem błędnej wykładni art. 148 ustawy wskazać trzeba, że komisja konkursowa oceniała spełnienie wymagań stawianych świadczeniodawcom w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego na podstawie przedłożonych ofert i stosując przyjęte kryteria oceny przyznawała punkty decydujące o miejscu w rankingu. W rankingu końcowym ujęte zostały dane z oferty końcowej, czyli po negocjacjach, a oferta skarżącej uplasowała się na siódmej pozycji.

Cena i liczba świadczeń, które przekładają się na ostateczną wartość ustalonego kontraktu, podlegają - zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy - negocjacjom. Jak trafnie tłumaczył organ, negocjacje ze swej istoty umożliwiają komisji konkursowej, po dokonaniu porównania ofert m.in. na podstawie kryteriów określonych art. 148 ustawy, przygotowanie dla poszczególnych oferentów swoich propozycji co do niezbędnych składników umowy.

Negocjacje mogą więc prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku wzajemnych ustępstw strony osiągną porozumienie odnośnie ceny i liczby świadczeń, które nie odpowiadają złożonej w konkursie ofercie. W efekcie, na podstawie ustaleń dokonanych podczas negocjacji z podmiotem, może dojść do zawarcia kontraktu na niższą kwotę. Słusznie argumentował organ, że na przebieg negocjacji, w tym przygotowanie przez komisję konkursową dla konkretnego oferenta propozycji ceny i liczby świadczeń, a więc i na wartość kontraktu, wpływa wiele okoliczności, w tym liczba oferentów spełniających wymogi do zawarcia umowy, ustępstwa i ustalenia negocjujących stron, a także potencjał wykonawczy świadczeniodawcy wynikający z przedstawionej oferty. O ile bowiem celem postępowania konkursowego jest wybór ofert spełniających określone wymogi, gwarantujące najlepszą jakość świadczonych usług opieki zdrowotnej, to nie należy zapominać o tym, że w jego granicach Fundusz realizuje obowiązek w zakresie ochrony zdrowia i zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Należy mieć również na uwadze, że ustalenie ceny i liczby świadczeń następuje w drodze negocjacji prowadzonych na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy. Przepisy ustawy, jak również regulacje wykonawcze nie regulują jednak sposobu oraz zasad prowadzenia negocjacji. Po myśli art. 155 ust. 1 ustawy, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dokonanie w procesie negocjacji zgodnych ustaleń co do ceny i ilości świadczeń nie powoduje jeszcze zawarcia umowy.

Jak wynika z klauzuli zawartej w protokole końcowym z negocjacji, którego podpisanie przez skarżącą potwierdza jej zaakceptowanie, protokół ten zawiera ostateczne stanowiska stron odnośnie ilości i ceny, zatem strony zgodnie przyjęły ustalenia dokonane w tym zakresie. O ile przy tym zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy, to wynik negocjacji ostatecznie przesądza, jakie środki kontrahent uzyska w przypadku, gdy jego pozycja w rankingu końcowym umożliwi mu zawarcie kontraktu. Negocjacje mają bowiem na celu ostateczne ustalenie ceny oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie.

W zakresie zarzutu skargi dotyczącego nieprawidłowego prowadzenia negocjacji i złamania takim działaniem zasady uczciwej konkurencji, zważyć należy, że skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających nieprawidłowe działanie Komisji, a podpisanie zbieżnego protokołu końcowego świadczy o wyrażeniu zgody na ujęte w nim ustalenia z negocjacji.

Ponadto do protokołu nie wniesiono żadnych uwag, oznacza to, że w postępowaniu skarżąca zaakceptowała dokonane ustalenia.

W kwestii propozycji przedstawionej skarżącej przez komisję konkursową wyjaśnić trzeba, że propozycja liczby punktów przedstawiona skarżącej na negocjacjach była iloczynem średniej pomiędzy liczbą punktów złożoną przez skarżącą do oferty i liczbą punktów wyliczoną według zasad z potencjału zgłoszonego do oferty oraz procentowego udziału zdobytej ilości punktów rankingowych w ilości punktów możliwych do zdobycia.

Wysokość przydzielonych środków uwarunkowana była również zdobytą pozycją w rankingu ofert, różnicą ilości punktów dodatkowo ocenianych w stosunku do oferenta, który zajął wyższą pozycję w rankingu ofert. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynikła natomiast ze zsumowania punktów uzyskanych za poszczególne pytania ankietowe. Z kolei potencjał wykonawczy został określony w oparciu o przedstawiony przez oferentów w ofercie zasób osobowy i sprzętowy, w tym m.in. o harmonogram godzin pracy oferenta i liczbę godzin pracy zatrudnionego personelu.

W przypadku, gdy potencjał wykonawczy oferenta był mniejszy od wartości na jaką opiewała jego oferta komisja określała zgodnie z obowiązującą procedurą konkursową propozycję co do liczby świadczeń i ceny niższą od proponowanej przez oferenta. Prowadząc negocjacje ze skarżącą komisja konkursowa przedstawiła propozycję odpowiadającą potencjałowi wykonawczemu wykazanemu w ofercie, który został oszacowany na podstawie danych przedstawionych w jej ofercie. W ocenie Sądu, przyjęta przez komisję metoda ustalenia potencjału wykonawczego nie prowadzi do nierównego traktowania żadnego z oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym, a urealnia jedynie propozycje finansowe odpowiednio do standardów i warunków wykonywania świadczeń zaproponowanych w ofercie wnioskujące (ale także wszystkich pozostałych oferentów) oraz możliwości finansowych NFZ.

Z akt sprawy oraz kontrolowanych decyzji wynika, że komisja konkursowa przeprowadziła stosowną weryfikację analizowanych ofert i dokonała przeliczenia punktów na podstawie obowiązujących zarządzeń Prezesa NFZ, z poszanowaniem zasad powadzonego postępowania. Wszystkie oferty ocenione zostały według takich samych, jasno sformułowanych kryteriów. Strona skarżąca miała możliwość zapoznania się z kryteriami oceny, które - co istotne - były jawne i nie podlegały zmianie w trakcie postępowania. W toku postępowania nie doszło zatem do naruszenia przepisów art. 134, art. 147 i art. 148 ustawy. Nie naruszono też art. 146 ustawy, gdyż kryteria oceny i wymagane warunki zostały określone w zastosowanych zarządzeniach Prezesa NFZ. Ponadto zachowany został tryb konkursu określony w art. 142 ustawy. Zgodnie z tą regulacją, składał się on z części jawnej oraz z części niejawnej, w której komisja przeprowadziła negocjacje i dokonała wyboru ofert.

Stosownie do tego zgodzić się trzeba z oceną organu i należy przyjąć, że w postępowaniu konkursowym nie doszło do obrazy przepisów prawa, a oferta skarżącej została oceniona w sposób prawidłowy. Tym samym, jej interes prawny nie doznał uszczerbku. W niniejszej sprawie, w wyniku oceny ofert dokonanej na podstawie jednolitych kryteriów, skarżąca zajęła piąte miejsce w rankingu końcowym i została wybrana do zawarcia umowy. Dlatego nie sposób uznać, że przeprowadzone postępowanie mogło mieć jakikolwiek wpływ na ocenę możliwości zawarcia przez skarżącą umowy. 7 pozycja w rankingu gwarantowała skarżącej zawarcie umowy, po ustaleniu w wyniku negocjacji ceny i ilości świadczeń.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaproponowania skarżącej kontraktu nieadekwatnego do ilości wnioskowanej, podkreślić trzeba, że przygotowanie propozycji do negocjacji z kontrahentem jest czymś innym niż ocena oferty według ustalonych kryteriów, która ma wpływ na miejsce w rankingu końcowym. Ustalona wartość kontraktu jest wynikiem przeprowadzonych negocjacji, w ramach których strony uzgodniły liczbę i cenę planowanych do wykonania świadczeń. Skoro skarżąca podpisała zbieżny protokół końcowy bez zastrzeżeń i zaakceptowała jego ustalenia, to w działaniu organu nie można dopatrzyć się zarzucanego w skardze naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji.

Komisja konkursowa działała w zgodzie z obowiązującą wszystkich oferentów procedurą konkursu ofert, a różnice dotyczące wartości, na jakie ustalono poszczególne propozycje wynikały z analizy danych podlegających uwzględnieniu przy ich sporządzaniu. Ponadto, na potrzeby postępowania dotyczącego kontraktów na okres finansowania od 1 października do 31 grudnia 2017 r. komisja konkursowa opracowała procedurę konkursu ofert obowiązującą dla wszystkich oferentów, ustalając zasady wyliczania proponowanych oferentom kwot kontraktów.

Reasumując skarżąca B. K. nie doznała uszczerbku interesu prawnego w wyniku naruszenia zasad przeprowadzenia postępowania konkursowego. Z akt sprawy, w tym przede wszystkim z protokołów komisji konkursowej, sporządzonych zarówno w części jawnej, jak i niejawnej postępowania konkursowego, a także z rankingu otwarcia, protokołu z negocjacji oraz rankingu końcowego wynika, że sporne postępowanie konkursowe przebiegało w zgodzie z przepisami.

Oferta skarżącej została oceniona przez komisję w sposób prawidłowy, według jednolitych zasad obowiązujących wszystkich świadczeniodawców biorących udział w tym postępowaniu. Ponadto należy podkreślić, że kryteria oceny ofert, zasady ich punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Dostrzec wreszcie trzeba, że w rankingu końcowym oferta skarżącej została umieszczona na piątej pozycji, co stanowiło gwarancję wyboru do zawarcia umowy, w wysokości wynikającej z protokołu negocjacji.

Sąd uznał również, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia przez organ, w trybie art. 154 ustawy, czy postępowanie konkursowe przebiegało zgodnie z przepisami prawa. Zdaniem Sądu, organ działał w sprawie zgodnie z przepisami art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., a w treści podjętych rozstrzygnięć dostatecznie wyjaśnił, dlaczego nie dopatrzył się w działaniu komisji konkursowej naruszenia obowiązujących zasad. Organ odniósł się również do przywołanych przez skarżącą argumentów i zarzutów oraz wyjaśnił szczegółowo wszystkie aspekty oceny w przedmiocie zgodności postępowania konkursowego z przepisami prawa, rozstrzygając dwukrotnie kwestie najistotniejsze z punktu widzenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Na etapie postępowania I instancji, jak i rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor OOW NFZ uzasadnił swoje stanowisko, na podstawie dokumentów odzwierciedlających tok postępowania, w tym protokołów z negocjacji. Przedstawiona w tym zakresie argumentacja, w ocenie Sądu, zasługuje na akceptację. Wydane w sprawie decyzje spełniają wymogi art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd skargę oddalił.