Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1848/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 12 pkt 3, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 4-6
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 67 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2013 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej także: "SKO w [...]" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 157 w związku z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 poz. 267 - dalej: "k.p.a."), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], w sprawie wymierzenia spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") kary pieniężnej w wysokości 13.025,48 złotych za zajęcie pasa drogowego ul. P. w rejonie ul. D. w W., o łącznej pow. 14,94 m2 w okresie od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] grudnia 2009 r., tj. o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...], zmienionym decyzją z dnia [...] października 2011 r., nr [...], oraz w zezwoleniu z dnia [...] sierpnia 2011 r., nr [...] - poprzez umieszczenie w gruncie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, tj. 9 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej o średnicy 0,04 m i długości 41,5 mb każda.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] listopada 2011 r. Prezydent [...], jako zarządca drogi - działając na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) w związku z art. 104 k.p.a. oraz na podstawie uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m. [...] z dnia 27 maja w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. [...] z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz.Urz. Województwa [...] nr 148, poz. 3717 ze zm.) - wydał decyzję nr [...] w sprawie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej w wysokości 13.025,48 złotych za zajęcie pasa drogowego ul. P. w rej. ul. D. w W. o łącznej pow. 14,94 m2 w okresie od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] grudnia 2009 r., tj. o powierzchni większej, niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...], zmienionym decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...], oraz w zezwoleniu z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] - poprzez umieszczenie w gruncie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, tj. 9 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej o średnicy 0,04 m każda.

W uzasadnieniu decyzji Prezydent [...] wskazał, że skarżąca spółka decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., zmienioną decyzją nr [...] z dnia 18 października 2011 r., uzyskała zezwolenie na umieszczenie w omawianym pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, tj. rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej o łącznej powierzchni 4,98 m2 rzutu poziomego w okresie od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] czerwca 2009 r.

Organ I instancji wskazał, że z informacji zawartych przez stronę skarżącą we wniosku z dnia [...] listopada 2008 r. wynika, że przedmiotowa kanalizacja teletechniczna zbudowana będzie z rurociągów kablowych na długości 41,50 mb o łącznej szerokości 0,12 m, co łącznie daje pow. 4,98 m2 rzutu poziomego. Organ podkreślił, że z informacji dotyczącej szerokości urządzeń podanej we wniosku wynikało, że kanalizacja ta zbudowana będzie z trzech urządzeń, tj. z 3 rur o średnicy 0,04 m każda.

Organ podniósł ponadto, że z akt wynika, iż w dniu [...] czerwca 2009 r. do Zarządu Dróg Miejskich wpłynęło pismo strony skarżącej o zmianę decyzji nr [...] w zakresie terminu jej obowiązywania oraz powierzchni umieszczonych urządzeń.

Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. Prezydent [...], jako zarządca drogi, wydał skarżącej spółce zezwolenie objęte na zajęcie pasa drogowego ul. P. w wyniku umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej o pow. 3,32 m2na okres od dnia [...] lipca 2009 r. do dnia [...] grudnia 2034 r.

Zarządca drogi dokonał zgodnie z wolą strony zmian w pierwotnie wydanym zezwoleniu, w ten sposób, że decyzją nr [...] z dnia [...] października 2011 r. zmienił termin umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej o pow. 4,98 m2 w omawianym pasie drogowym na okres od dnia [...] grudnia 2008r. do dnia [...] czerwca 2009 r. Organ wskazał, że powyższa zmiana została podyktowana tym, że skarżąca spółka T. Sp. z o.o., na mocy porozumienia, część rurociągów przekazała innemu podmiotowi, który stał się właścicielem przekazanej części urządzeń i zobligowany był do wystąpienia w imieniu własnym do zarządcy drogi o wydanie stosownego zezwolenia.

Skarżąca spółka pismem z dnia [...] lutego 2011 r. złożyła uzupełnienie informacji o funkcjonujących urządzeniach, między innymi w pasie drogowym ul. P., załączając arkusze szkiców schematów blokowych, na których zawarte są informacje dotyczące trasy przebiegu wybudowanych rurociągów kablowych, profile rurociągów, długości odcinków rurociągów między studniami, umiejscowienie studni kablowych i ich typy. Strona skarżąca w treści pisma potwierdziła również, że przedmiotowe urządzenia były wybudowane z rur typu [...].

Organ I instancji uznał, że z przesłanych przez spółkę schematów jednoznacznie wynika, że na trasie przebiegu kanalizacji teletechnicznej umieszczonych jest 12 rurociągów kablowych o szerokości 0,04 m każdy.

Organ wskazał, że przed przystąpieniem do robót polegających na umieszczeniu przedmiotowych urządzeń infrastruktury technicznej, skarżąca wystąpiła w dniu [...] listopada 2008r. do Zarządu Dróg Miejskich w W. z wnioskiem o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie robót z tym związanych. Na podstawie złożonego wniosku, Zarząd Dróg Miejskich w W. - działając z upoważnienia Prezydenta [...] - wydał w dniu [...] grudnia 2008r. skarżącej spółce zezwolenie objęte decyzją nr [...] na zajęcie pasa drogowego ul. P. w rej. ul. D. na czas budowy kanalizacji teletechnicznej w terminie od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] grudnia 2008 r.

Organ wskazał, że w wykonaniu obowiązków wynikających z art. 40 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 2, spółka wystąpiła w dniu [...] listopada 2008r. o uzyskanie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym ul. P., urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego o powierzchni 4,98 m2 rzutu poziomego kanalizacji teletechnicznej.

W ocenie organu z danych, zamieszczonych przez stronę, we wniosku o uzyskanie zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w ul. P. jednoznacznie wynikało, że przedmiotowa kanalizacja zbudowana będzie z 3 rur o szerokości 0,04 m każda. Organ stwierdził, że spółka otrzymała zezwolenie od zarządcy drogi zgodnie z wolą wyrażoną we wniosku na zajęcie pasa drogowego ul. P. o pow. 4,98 m2 rzutu poziomego 3 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej a faktycznie, co spółka wykazała w piśmie z dnia [...] lutego 2011 r., umieściła rurociągi kablowe o łącznej pow. 19,92 m2 rzutu poziomego kanalizacji, a więc o 14,94 m2 więcej, niż obejmowało zezwolenie.

Zdaniem organu I instancji z akt sprawy bezspornie wynika, że skarżąca spółka wiedziała o ilości rur umieszczonych w ww. pasie drogowym.

Organ stwierdził, że z powyższego wynika, że strona skarżąca od dnia [...] grudnia 2008 r. (następnego dnia po zakończeniu okresu budowy, podczas którego spółka mogła umieścić dodatkowe urządzenia techniczne), zajęła bez zezwolenia ww. pas drogowy o powierzchni 14,94 m2. Mając na uwadze powyższe, organ I instancji stwierdził, że strona niedopełniając formalności związanych z wystąpieniem o zezwolenie na umieszczenie dodatkowych rurociągów świadomie wprowadziła organ w błąd, co doprowadziło doustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego za okres od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] grudnia 2009 r. w wysokości niższej, niż wynika to z faktycznie zajętej powierzchni. Organ stwierdził ponadto, że skarżąca spółka poprzez umieszczenie dodatkowych rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej doprowadziła do zajęcia pasa drogowego z przekroczeniem powierzchni zajęcia określonego w zezwoleniach zarządcy drogi i podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p. Organ wskazał, że wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia określona jest w art. 40 ust. 3 i ust. 5 u.d.p., który stanowi, że opłatę ustala się dla poszczególnych urządzeń (w tym przypadku rurociągów zbudowanych z rur [...] o określonej średnicy), a jej wysokość uzależniona jest od powierzchni rzutu poziomego urządzeń obliczonej jako iloczyn długości i szerokości każdego z nich z osobna. Ostateczna wysokość opłaty jest sumą powierzchni poszczególnych urządzeń umieszczonych w pasie drogowym.

Organ wskazał, że w świetle przepisów art. 37-45 ww. ustawy, niezależnymi urządzeniami będącymi przedmiotem odrębnej własności, są m.in. kanalizacje kablowe zdefiniowane jako "zespół ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzący kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych", a także kable telekomunikacyjne, a nawet włókna światłowodowe, o czym stanowi wprost przepis art. 37 ustawy cyt.: "Włókno światłowodowe umieszczone w kablu światłowodowym wchodzące w skład sieci telekomunikacyjnej może stanowić odrębny przedmiot własności i innych praw rzeczowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny".

Mając powyższe na uwadze, organ stwierdził, że na podstawie ww. wskazanych przepisów zobowiązany był do potraktowania każdego z rurociągów zbudowanych z ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur [...] umieszczonych w pasie drogowym jako odrębnego urządzenia, od którego naliczył i pobrał opłatę za zajęcie pasa drogowego, zgodnie z art. 40 ust. 3 i 5 ustawy o drogach publicznych. Nadto organ wyjaśnił, że ustalona wysokość opłaty wynika z rodzaju i ilości urządzeń zlokalizowanych w pasie drogowym. Organ stwierdził, że nie miał podstaw do ustalenia wysokości opłaty w sposób "ryczałtowy", tj. niezależnie od ilości urządzeń. Nadto dodał, że przepisy o drogach publicznych nie przewidują zmniejszenia opłaty w przypadku układania poszczególnych urządzeń warstwowo. Organ stwierdził, że właściwe, uporządkowane umieszczenie takich urządzeń jest wymogiem technicznym i technologicznym mającym na celu ekonomiczne gospodarowanie przestrzenią pasa drogowego, która w warunkach miejskich bywa zwykle bardzo ograniczona.

W uzasadnieniu decyzji Prezydent [...] przedstawił szczegółowe wyliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego, której dokonał na podstawie art. 19 ust. 5 oraz art. 40 ust. 5 i ust. 12 u.d.p. oraz § 1 pkt 1 i § 2 Uchwały nr XXXl/666/2004 Rady m. [...] z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. [...] z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz.Urz. Województwa [...] nr 148, poz. 3717 ze zm.). Wskazał, że opłata dotyczy okresu od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] grudnia 2009 r.:

- 4,32 m2 x 387/365 dni x 100 zł. x 10 = 4 580,39 zł. (pozostałe urządzenia infrastruktury technicznej, jezdnia drogi powiatowej);

- 7,20 m2 x 387/365 dni x 75 zł. x 10 = 5 725,48 zł. (pozostałe elementy pasa drogowego, tj.: trawnik drogi powiatowej);

- 3,42 m2 x 387/365 dni x 75 zł. x 10 = 2 719,61 zł. (pozostałe elementy pasa drogowego tj.: chodnik drogi powiatowej).

W konsekwencji organ wskazał, że opłata za zajęcie wyniosła łącznie 13.025,48 złotych.

Od powyższej decyzji Prezydenta [...] skarżąca spółka T. Sp. z o.o. wniosła w dniu [...] grudnia 2011 r. odwołanie do SKO w [...].

Wnosząc o uchylenie w całości spornej decyzji organu I instancji z dnia [...] listopada 2011 r., skarżąca spółka zarzuciła rażące naruszenie przepisów prawa.

W uzasadnieniu strona skarżąca, powołując się na opinię prawną dr hab. S. P. - stwierdziła, iż zgodnie z przepisem art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych wymaganym parametrem jest jedynie liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Strona skarżąca wyjaśniła, że umieściła w pasie drogowym rurociąg teletechniczny o profilu 12 rurociągów kablowych, każdy o przekroju 40 mm. Rurociąg umieszczono w czterech poziomach ułożonych pod sobą, po trzy rury w każdym poziomie.

W dniu [...] stycznia 2012 r. do organu odwoławczego wpłynęło pismo strony skarżącej, w którym spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, podniosła dodatkowe argumenty w uzupełnieniu wniesionego odwołania. W piśmie stron a stwierdziła, iż - według jej oceny - zarządca drogi stosuje nieprawidłowy sposób naliczania opłat za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zdaniem skarżącej spółki, organ nieprawidłowo przyjął, że każda z rur umieszczonych w pasie drogowym stanowi odrębne urządzenie infrastruktury oraz, że przedmiotowe opłaty powinny być naliczane osobno dla każdej z tych rur. W ocenie skarżącej spółki, w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym urządzeniem infrastruktury w postaci rurociągu teletechnicznego wielootworowego. Zdaniem strony skarżącej, przepis art. 40 ust. 5 u.d.p. mówi o jednym urządzeniu infrastruktury teletechnicznej i nakazuje traktować całość przedmiotowej inwestycji jako jedno urządzenie, od którego naliczana jest jedna opłata, a nie od poszczególnych kabli, czy też rur. Według strony skarżącej, pogląd ten znajduje potwierdzenie w załączonej do pisma opinii prawnej sporządzonej przez dr. hab. S. P.. W ocenie skarżącej spółki, takie samo stanowisko, co do traktowania wielootworowego rurociągu teletechnicznego jako jedno urządzenie, zajął Departament [...] w piśmie z dnia [...] listopada 2011 r. Powyższe, według strony, znajduje dodatkowe potwierdzenie w fakcie, iż Prezydent [...] wydał decyzję lokalizacyjną na podstawie art. 39 ust. 3 u.d.p., w której zezwolił na lokalizację teletechnicznego rurociągu kablowego jako jednego urządzenia infrastruktury teletechnicznej.

SKO w [...] postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r., działając z urzędu, dopuściło, jako dowody w niniejszym postępowaniu, następujące dokumenty:

1) pismo Zarządu Dróg Miejskich w W. z dnia [...] lutego 2013 r., znak [...] wraz z załącznikami,

2) pismo Zarządu Dróg Miejskich w W. z dnia [...] lutego 2013 r., znak [...] wraz z załącznikami,

3) protokół z dnia [...] czerwca 2011 r. z oględzin samowolnie zajętego pasa drogowego ul. B. w rej. Przystanku P..

W wyniku rozpatrzenia odwołania strony skarżącej, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] - działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 157 w związku z art. 17 ust. 1 k.p.a. - decyzją z dnia [...] maja 2013 r. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], w sprawie wymierzenia spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kary pieniężnej w wysokości 13.025,48 złotych za zajęcie pasa drogowego.

W uzasadnieniu decyzji SKO w [...] stwierdziło, że w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności istotne jest ustalenie, czy kanalizacja kablowa, składająca się z 12 rurociągów kablowych o średnicy 0,04 m (40 mm) każda, którą skarżąca spółka umieściła w pasie drogowym, jest jednym urządzeniem stanowiącym wielootworowy rurociąg kablowy (jak twierdzi strona skarżąca), czy też każda z rur stanowi odrębne urządzenie, na które wymagana była zgoda zarządcy drogi celem legalnego umieszczenia go w pasie drogowym (jak przyjmuje zarządca drogi, czyli Prezydent [...]). Zdaniem SKO w [...], rozstrzygnięcie tej kwestii stanowi istotę sporu pomiędzy skarżącą spółką a zarządcą drogi i bezpośrednio rzutuje na ocenę skutków zaistniałego w sprawie stanu faktycznego z punktu widzenia zasadności wymierzenia stronie kary pieniężnej z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych.

SKO w [...] stwierdziło, że w jego ocenie, każda z 12 rur [...] stanowi odrębne urządzenie, jakim jest rurociąg, którego umieszczenie w pasie drogowym wymagało osobnego zezwolenia zarządcy drogi.

Według organu odwoławczego, z dokonanych ustaleń wynika, że w istocie w pasie drogowym zostało umieszczonych 12 wymienionych rurociągów, zaś okoliczność ta nie została przez skarżącą spółkę skutecznie zakwestionowana. Zdaniem SKO w [...], umieszczenie przedmiotowych rur nie było w żaden sposób uporządkowane, a z pewnością nie odpowiadało stałemu (na całej długości rurociągu) modelowi bryły przestrzennej w układzie cztery poziomy, po trzy rury w każdym poziomie. Organ odwoławczy uznał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym przede wszystkim zebrana dokumentacja fotograficzna, wskazuje na przypadkowy układ poszczególnych rur, które są spięte w wiązki plastikowymi opaskami, a następnie umieszczone w wykopie wykonanym w tym celu w pasie drogowym. Zdaniem SKO w [...], przedstawione przez skarżącą spółkę szkice modelu umieszczenia rur nie odpowiadają żadnemu modelowi bryły przestrzennej, na które strona powołała się w odwołaniu. W ocenie organu odwoławczego, przedstawione szkice nie są dowodem wiarygodnym ze względu na faktyczny układ rur w pasie drogowym (bez zachowania struktury bryły przestrzennej).

Według SKO w [...], z uwagi na powyższe, opinia dr. hab. S. P. w sprawie kwalifikacji prawnej teletechnicznego rurociągu kablowego, która została sporządzona w wyniku założenia przez autora opinii m. in. tego, iż rurociąg kablowy pomiędzy studniami jest umieszczony w pasie drogowym w sposób uporządkowany - była nieprzydatna w okolicznościach niniejszej sprawy.

Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że umieszczone przez skarżącą spółkę w pasie drogowym urządzenia nie mogły być potraktowane jako kanalizacja kablowa wielootworowa (jedno urządzenie) z przyczyn prawnych. Definicję kanalizacji kablowej wielootworowej zawiera bowiem art. 45 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.), w myśl którego kanalizacja kablowa wielootworowa to zespół ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzących kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych. Zdaniem SKO w [...], kanalizacja taka ma stanowić jedno urządzenie techniczne, jako że nakazuje on stosować odpowiednio przepisy wymienionej ustawy o odrębnej własności elementów infrastruktury telekomunikacyjnej. Organ odwoławczy wskazał, że istotą przepisów o odrębnej własności elementów infrastruktury telekomunikacyjnej jest to, że jeśli następuje wyodrębnienie własności przewodu w kablu telekomunikacyjnym, to właścicielowi takiego przewodu przysługuje udział w części wspólnej całej kanalizacji kablowej, jako prawo związane z własnością przewodu.

SKO w [...] uznało, że jeśli rurociągi wybudowane przez skarżącą spółkę, składające się z 12 rur [...], nie zamykają się w jednym urządzeniu (nie mieszczą się w jednej rurze umieszczonej w pasie drogowym), to wyklucza to traktowanie ich jako jednego urządzenia w postaci kanalizacji kablowej wielootworowej. Organ odwoławczy podniósł, że jeśli zaś traktować umieszczone przez skarżącą spółkę w pasie drogowym rurociągi kablowe (12 rur [...]), jako jedno urządzenie stanowiące kanalizację kablową wielootworową, to sprzedaż jednego rurociągu kablowego w ramach tego urządzenia musiałaby odpowiadać warunkom określonym w art. 27-44 w związku z art. 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zdaniem SKO w [...], podstawowym warunkiem sprzedaży części kanalizacji kablowej wielootworowej jest przed zawarciem tej umowy dokonanie czynności w postaci ustanowienia odrębnej własności jednego rurociągu kablowego, co zgodnie z art. 40 ust. 1 w związku z art. 45 wymienionej ustawy następuje w drodze umowy między właścicielem całej kanalizacji kablowej wielootworowej, a nabywcą konkretnego rurociągu jako części tej kanalizacji. Tymczasem, według SKO w [...], jak wynikało z materiału dowodowego dołączonego do akt sprawy postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r., po wybudowaniu rurociągów kablowych skarżąca spółka sprzedaje operatorom telekomunikacyjnym poszczególne rurociągi.

SKO w [...] uznało za bezzasadny zarzut strony skarżącej, jakoby organ I instancji naruszył art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych. Organ odwoławczy stwierdził, że niezależnie od układu urządzeń w pasie drogowym (nawet, jeśli umieszczane są one głęboko jedno pod drugim), za każde z tych urządzeń, jeśli są one - jak w niniejszej sprawie - odrębnymi urządzeniami (rurociągami), należy się osobna opłata. Zdaniem organu odwoławczego, powyższe wynika z brzmienia art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych i innych przepisów tej ustawy. Skoro bowiem, jak wskazał organ, umieszczenie w pasie drogowym każdego urządzenia i to niezależnie od jego położenia względem już znajdujących się w pasie innych urządzeń, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, urządzenie to każdorazowo podlega opłacie. Według organu odwoławczego, skoro w rozpoznawanej sprawie 12 rurociągów [...] stanowiło osobne urządzenia objęte obowiązkiem uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, naliczenie od nich oddzielnych opłat (i w konsekwencji kary pieniężnej) nie budzi wątpliwości.

Organ odwoławczy stwierdził, że nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest opinia dr hab. S. P. w sprawie kwalifikacji prawnej teletechnicznego rurociągu kablowego. Zdaniem organu odwoławczego, powyższe wynika nie tylko z faktu, że opinia ta została sporządzona w wyniku błędnego założenia jej autora dotyczącego stanu faktycznego (vide: mylne założenie, że rurociąg kablowy pomiędzy studniami jest umieszczony w pasie drogowym w sposób uporządkowany - np. ułożenie rurociągu złożonego z ośmiu rur w dwóch warstwach: każdej złożonej z czterech rur, albo z czterech warstw po dwie rury - str. 2 opinii), ale także z faktu, że opinia zakłada wadliwą interpretację art. 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dopuszczającą istnienie kanalizacji kablowej wielootworowej jako urządzenia składającego się z wiązki położonych obok siebie rur, spiętych plastikową złączką, podczas gdy prawidłowa definicja tego urządzenia obejmuje jeden rurociąg kablowy, w którym (w środku) może być umieszczonych kilka kabli mogących stanowić przedmiot odrębnej własności. Nadto organ odwoławczy uznał, że przedmiotowa opinia prawna, nawet przy założeniu dopuszczalności kanalizacji kablowej wielootworowej rozumianej jako urządzenia składającego się z wiązki położonych obok siebie rur, spiętych plastikową złączką - nie uwzględnia faktu, że skarżąca spółka dokonuje sprzedaży wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych poszczególnych rurociągów bez uprzedniego wyodrębnienia ich własności w obrębie całego urządzenia (kanalizacji) i z pominięciem warunków określonych w art. 41 ust. 1 w związku z art. 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, a więc jako odrębnych, niezwiązanych ze sobą prawnie i funkcjonalnie urządzeń.

W konsekwencji, SKO w [...] uznało, że z akt sprawy wynika jednoznacznie, iż skarżąca spółka w okresie od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] grudnia 2009 r. zajmowała bez zezwolenia zarządcy drogi przedmiotowy pas drogowy. W tej sytuacji, organ odwoławczy podzielił w całości stanowisko wyrażone w decyzji Prezydenta [...].

Pismem z dnia [...] maja 2013 r. skarżąca spółka T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z., reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję SKO w [...] z dnia [...] maja 2013 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji SKO w [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2011 r., skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, przez błędne zastosowanie art. 40 ust. 12 oraz przepisów art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych - poprzez ich błędną interpretację.

Strona skarżąca, powołując się na przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. - wniosła ponadto o dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści skargi.

W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że istotą sporu w sprawie jest to, czy wydane skarżącej spółce zezwolenie zarządcy drogi zezwala na umieszczenia w pasie drogowym całego rurociągu wielootworowego, czy tylko jego części, tj. trzech rur [...], a co za tym idzie, czy część rurociągu wielootworowego w postaci 9 rur [...] jest umieszczona w pasie drogowym bez zezwolenia.

Według skarżącej spółki, przyczyną wspomnianego sporu jest rozbieżność stanowisk w kwestii ustalenia, czy rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym, czy też dwunastoma odrębnymi urządzeniami teletechnicznymi.

Strona skarżąca stwierdziła, że spór między nią a organami obu instancji sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zezwolenie udzielone jej przez zarządcę drogi zezwala na umieszczenie w pasie drogowym całego rurociągu wielootworowego, czy tylko jego części, tj. kilku rur [...], a co za tym idzie, czy część rurociągu wielootworowego w postaci kilku rur [...] każda jest umieszczona w pasie drogowym bez zezwolenia.

W ocenie skarżącej spółki, przyczyną sporu jest rozbieżność stanowisk w kwestii ustalenia, czy rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym, czy też kilkoma (kilkunastoma) odrębnymi urządzeniami teletechnicznymi.

Skarżąca spółka podniosła, iż od początku postępowania wywodzi, że rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym składającym się z kilku (kilkunastu) rur [...] średnica fi 40 ułożonych warstwami pod sobą w kilku poziomach, po kilka rur na każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje taką powierzchnię pasa drogowego, jaka widnieje w zezwoleniu na umieszczenie dodatkowych rurociągów kablowych. W ocenie skarżącej spółki, nie może być mowy o umieszczeniu urządzeń teletechnicznych w postaci kilku rur [...] średnica fi 40 bez zezwolenia.

Według strony skarżącej, rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym składającym się z 12 rur [...] średnica fi 40 ułożonych warstwami pod sobą w czterech poziomach, po trzy rury na każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje tyle powierzchni, ile przewidziano w udzielonym stronie zezwoleniu.

Skarżąca spółka, wskazując na okoliczności świadczące o słuszności jej stanowiska - stwierdziła, po pierwsze, że wystąpiła z wnioskiem na jedno urządzenie o nazwie roboczej: "linia światłowodowa", składające się z określonej liczby rur. Strona skarżąca wskazała, że w dniu [...] lutego 2007 r. Prezydent [...] wydał decyzję, w której zezwolił na lokalizację linii światłowodowej. Strona podkreśliła, że organ wydał jedną decyzje lokalizacyjną na przedmiotowy rurociąg wielootworowy składający się z ułożonych warstwowo rur. Skarżąca spółka wskazała, że wynika to w sposób jednoznaczny z sentencji decyzji lokalizacyjnej. Zatem, według strony skarżącej, organ w 2007 r. potraktował rurociąg wielootworowy jako jedno urządzenie. Skarżąca spółka przypomniała ponadto, że Prezydent [...] wydał w dniu [...] sierpnia 2008 r. pozwolenie na budowę jednego urządzenia, tj. rurociągu teletechnicznego, a zatem uznał, że ww. rurociąg jest jednym urządzeniem. Strona skarżąca wyjaśniła, że po wybudowaniu wielootworowego rurociągu, wystąpiła do organu I instancji o wydanie zezwolenia na umieszczenie przedmiotowego urządzenia. Strona zauważyła, iż we wniosku nie był sprecyzowany profil rurociągu (nie wskazano z ilu rur i jak złożonych będzie się ono składało, ponieważ zgodnie z art. 40 ust. 5 u.d.p. nie jest to wymagane. Skarżąca spółka stwierdziła, że zgodnie z ww. przepisem, wnioskodawca wskazuje jedynie liczbę metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Strona wskazała także, że Prezydent [...] wydał zezwolenie na umieszczenie rurociągu wielootworowego jako jednego urządzenia.

Po drugie, z powyższego - zdaniem strony skarżącej - jednoznacznie wynika, że w toku całego procesu inwestycyjnego w trzech różnych postępowaniach dotyczących przedmiotowego rurociągu wielootworowego organy administracyjne zawsze traktowały rurociąg wielootworowy jako jedno urządzenie teletechniczne. Skarżąca spółka podkreśliła, że Prezydent [...] od początku procesu inwestycyjnego był świadomy, że przedmiotowe urządzenie jest jednym wielootworowym teletechnicznym rurociągiem kablowym składającym się z kilku (kilkunastu) rur [...] fi 40. Strona skarżąca uznała, że jeśli SKO w [...]i Prezydent [...] są zdania, że rurociąg wielootworowy to kilka (kilkanaście) odrębnych urządzeń, to konsekwentnie w przedmiotowej sprawie Prezydent [...], jako zarządca drogi, powinien wydać kilka (kilkanaście) decyzji lokalizacyjnych, kilka (kilkanaście) zezwoleń na umieszczenie oraz kilka (kilkanaście) decyzji o pozwoleniu na budowę. Tak się jednak nie stało.

Zdaniem skarżącej spółki, nie jest dopuszczalne, aby po wydaniu wspomnianych decyzji lokalizacyjnych, traktujących rurociąg wielootworowy jako jedno urządzenie, Prezydent [...], a w ślad za nim SKO w [...] zmienili stanowisko i zaczęli nagle, wbrew dotychczasowej praktyce, traktować rurociąg wielootworowy jako kilka (kilkanaście) odrębnych urządzeń, doprowadzając na tej podstawie do nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Strona stwierdziła, że działanie organów nie może bowiem abstrahować od zdarzeń i postępowań administracyjnych, jakie wiążą się z danym przypadkiem.

Zdaniem skarżącej spółki, zezwolenie na umieszczenie obejmuje cały rurociąg wielootworowy składający się z kilku rur [...] średnica fi 40 r., umieszczonych pod sobą, co powoduje, że powierzchnia rzutu poziomego jest mniejsza, niż suma rzutów poziomych wszystkich jego części.

Strona skarżąca stwierdziła, że pogląd ten znajduje potwierdzenie w opinii prawnej dr hab. S. P. - profesora Wydziału [...], wybitnego znawcy i autora komentarza do ustawy - Prawo telekomunikacyjne, który wprost potwierdza dotychczasowe stanowisko strony skarżącej wyrażone w sprawie. Skarżąca spółka, przytaczając fragment przedmiotowej opinii prawnej, zaznaczyła, że zdaniem jej autora: "rurociąg kanalizacji teletechnicznej łączącej określone punkty powinien być traktowany, w rozumieniu art. 40 ust. 5, jako jedno urządzenie infrastruktury technicznej również wówczas, gdy jest złożony z kilku rur. Traktowanie takiego urządzenia infrastruktury technicznej, jako zbioru kilku urządzeń (i wymierzanie za nie poszczególnych opłat - przyp. skarżącej) nie ma uzasadnienia w świetle ustawy o drogach publicznych (...) przepisów prawa telekomunikacyjnego etc." (vide: strona 6 opinii).

Skarżąca spółka wskazała także, że Departament [...] w piśmie z dnia [...] listopada 2011 r. zajął stanowisko, że sposób naliczenia opłaty przez stronę skarżącą jest prawidłowy. Nadto, powołując się na pismo Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] grudnia 2011 r., strona skarżąca wskazała, że UKE stwierdził stanowczo, że wielootworowy rurociąg teletechniczny (wielootworowa kanalizacja teletechniczna) są jednym urządzeniem infrastruktury technicznej.

Strona skarżąca oświadczyła, że wybudowała rurociąg wielootworowy w układzie kilka poziomów, po kilka rury na każdym poziomie. Strona nie wyklucza natomiast sytuacji, że po włożeniu rurociągu do wykopu i dokonania przysypania ziemią, poszczególne rury będące częścią składową rurociągu wielootworowego pod wpływem masy ziemi mogły zmienić swoje położenie. Skarżąca spółka nadmieniła, że każda ingerencja w rurociąg wielootworowy (na przykład poprzez wykop rewizyjny wykonany przez ZDM w W.) może również powodować przemieszczenie się poszczególnych elementów urządzenia. Skarżąca spółka podkreśliła, że każde poszerzenie wykopu może spowodować rozluźnienie struktury rurociągu wielootworowego ograniczonego przez rozmiar wykopu i przemieszczenie się poszczególnych jego składowych rurociągów. Ponadto, zdaniem strony, sam fakt zmiany struktury położenia poszczególnych rur składających się na rurociąg wielootworowy nie może prowadzić do uznania, że każda z rur stanowi odrębne urządzenie teletechniczne. Zdaniem strony skarżącej, konstatacja organów obu instancji, że każda z rur stanowi odrębne urządzenie teletechniczne - pozbawiona jest zarówno podstaw prawnych, jak i faktycznych.

Strona skarżąca podkreśliła ponadto, że SKO w [...] stwierdziło, iż poszczególne rurociągi składające się na rurociąg wielootworowy są położone w jednym wykopie, oraz są spięte w wiązki plastikowymi opaskami, a tym samym potwierdziło, że chodzi o jedno urządzenie teletechniczne.

Skarżąca spółka stwierdziła, że opinia Prof. S. P. pozostaje aktualna również w sytuacji, gdy rurociąg wielootworowy zmienił swoją strukturę (profil), bowiem chodzi w niej o stwierdzenie reguły traktowania rurociągów wielootworowych jako jednego urządzenia, a nie o wyliczenie konkretnej powierzchni rzutu poziomego konkretnego urządzenia.

Strona skarżąca nie zgodziła się ponadto z tezą organów, że rurociąg wielootworowy nie może być traktowany jako jedno urządzenie, ponieważ poszczególne rury wchodzące w jego skład nie zostały umieszczone w jednej rurze.

Skarżąca podkreśliła, że ustawa o wspieraniu telekomunikacji weszła w życie dopiero po wybudowaniu rurociągu wielootworowego i po uzyskaniu pierwotnej decyzji umieszczeniowej (lokalizacyjnej), dlatego jej stosowanie wprost w przedmiotowej sprawie jest nieuprawnione. Nadto strona skarżąca wskazała, że przepisy ustawy o wspieraniu telekomunikacji dotyczą reguł ustanawiania odrębnej własności elementów infrastruktury teletechnicznej, a nie postępowań administracyjnych związanych z ich budową i umieszczaniem w pasie drogowym. Mają więc - w ocenie strony - charakter cywilnoprawny, a nie administracyjnoprawny.

Jednocześnie skarżąca spółka zauważyła, że art. 45 ustawy o wspieraniu telekomunikacji nie zawiera wymogu, aby poszczególne rurociągi składające się na rurociąg wielootworowy znajdowały się w jednej wspólnej rurze. W ocenie strony skarżącej, taka konstatacja SKO w [...] jest nieuprawniona. Skarżąca spółka podkreśliła, że przepis art. 45 cyt. ustawy stanowi, że przepisy art. 37 - 44 ustawy o wspieraniu telekomunikacji (dotyczące włókien światłowodowych) stosuje się odpowiednio do ustanawiania odrębnej własności rur wchodzących w skład kanalizacji wielootworowej. Strona wyjaśniła ponadto, że wyrażenie odpowiednio oznacza możliwość dopuszczenia odstępstw wynikających np. z technologii budowy rurociągów wielootworowych. Zdaniem skarżącej spółki, brzmienie tego przepisu nie wyklucza więc uznania, że nie da się ustanowić odrębnej własności rurociągu wchodzącego w skład rurociągu wielootworowego nie umieszczonego w jednej rurze. Przy technologii stosowanej przez skarżącą poszczególne rurociągi po wyodrębnieniu ich jako odrębnej własności będą miały również części wspólne w postaci: wspólnych studzienek kanalizacyjnych oraz wspólnych plastikowych opasek wiążących rurociąg wielootworowy. Współwłasność tych części wspólnych będzie stanowić prawo związane z odrębną własnością danego rurociągu. Z tych względów - w ocenie skarżącej spółki - argument SKO w [...] należy uznać za nietrafny.

Skarżąca spółka nie zgodziła się ze stwierdzeniem SKO w [...], że rurociąg wielootworowy nie może być traktowany jako jedno urządzenie, ponieważ - jak wynika z dwóch umów zawartych przez skarżącą z P. Sp. z o.o. z dnia [...] grudnia 2008 r. oraz z T. Sp. z o.o. z dnia [...] kwietnia 2009 r. - skarżąca nie dokonywała wyodrębnienia własności poszczególnych rurociągów w obrębie wybudowanej przez siebie kanalizacji wielootworowej i nie zawierała w umowach przenoszących własność poszczególnych rurociągów na rzecz osób trzecich koniecznych regulacji płynących z art. 41 ust. 1. w zw. z art. 45 ustawy o wspieraniu telekomunikacji. Zdaniem skarżącej spółki, rozumowanie SKO w [...] w tym zakresie obarczone jest błędem, który w całości je dyskwalifikuje. W ocenie strony skarżącej, całą swoją argumentację organ odwoławczy buduje, analizując treść dwóch wspomnianych umów. Skarżąca spółka wyjaśniła, że ww. umowy zostały zawarte na długo przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu telekomunikacji. W czasie ich zawierania nie istniał przepis ani art. 41 ust. 1 ani art. 45 ustawy o wspieraniu telekomunikacji. Skarżąca podniosła, że z uwagi na powyższe nie miała możliwości zawrzeć w umowach żadnych wymagań określonych w cyt. ustawie. W ocenie skarżącej spółki, wnioskowanie przeprowadzone przez SKO w [...] na podstawie ww. umów należy więc uznać za całkowicie bezpodstawne. Nadto podkreśliła, że do chwili ustanowienia odrębnej własności poszczególnych rurociągów składowych, rurociąg wielootworowy pozostaje zgodnie z ustawą o wspieraniu telekomunikacji jednym urządzeniem. Strona skarżąca podkreśliła, że dopiero w miarę ustanawiania odrębnej własności poszczególnych składowych rurociągów powstają formalnie odrębne urządzenia teletechniczne.

W odpowiedzi na skargę SKO w W., wnosząc o jej oddalenie, podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2013 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację oraz zarzuty zawarte w skardze, podniosła, iż potwierdzeniem zasadności reprezentowanego przez nią stanowiska jest wyrok wydany przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie w dniu 26 czerwca 2013r., sygn. akt VI SA/Wa 1372/13, który zapadł w analogicznej sprawie. Strona wskazała, iż w przedmiotowym wyroku WSA w Warszawie uznał, że zarówno Prezydent [...], jak i SKO w [...] dokonali błędnej wykładni przepisu art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych. Strona stwierdziła, iż Sąd uznał, że wspomniany przepis jednoznacznie wskazuje, że podstawą do ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego stanowi liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Zdaniem strony skarżącej, skład Sądu orzekający we wskazanej sprawie jednoznacznie uznał, że rzut poziomy urządzenia należy "interpretować jako powierzchnię najszerszego fragmentu urządzenia, ustaloną w płaszczyźnie równoległej do powierzchni gruntu", a dodatkowo podkreślił, że: "Gdyby intencją ustawodawcy było inne ustalenie podstawy naliczenia opłaty, to wówczas winien byłby on użyć innego miernika wartości zajęcia pas drogowego, np. objętości (kubatury) urządzenia, albo winien wyraźnie wskazać, iż w przypadku urządzeń wielowarstwowych powierzchnię przyjętą jako podstawa naliczenia opłaty należy sumę powierzchni wszystkich urządzeń (rur), ułożonych w kilku warstwach. W ocenie Sądu, nieprawidłowa interpretacja art. 40 ust. 5 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych dokonana przez organy I oraz II instancji prowadzi do wniosku, iż organ ustala opłaty za każdy kabel oddzielnie, zamiast za całe urządzenia, mimo, iż w myśl obowiązującego prawa stanowią one jeden przedmiot decyzji. Stad należy uznać stanowisko organów, wyrażone w zaskarżonej decyzji, aprobującej pobieranie opłaty za zajętość poszczególnej rury, a nie za jedno urządzenie teletechniczne. za nieuzasadnione i sprzeczne z prawem. (...) organ administracji nie jest uprawniony do pobierania opłat od poszczególnych rur, lecz tylko zgodnie z powoływanym art. 40 ust. 5 ustawy za zajętość rzutu poziomego urządzenia w pasie drogowym (...) parametrem jest jedynie liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia (...) umieszczenie dwóch, czterech czy ośmiu rurociągów nie wpływa w żaden sposób na ilość zajmowanych metrów kwadratowych powierzchni przez TTL która zawsze była zgodna z decvzia tak lokalizacyjną jak i pozwoleniem na budowę".

Z uwagi na powyższe, strona skarżąca uznała, że złożony przez nią wniosek do ZDM w W. o wydanie zezwolenia na umieszczenie rurociągu w pasie drogowym wskazywał prawidłową powierzchnię zajęcia przez urządzenie w pasie drogowym, a organ, dokonując błędnej wykładni wskazanego przepisu - bezzasadnie nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną. Według strony skarżącej, ten sam błędny tok rozumowania powieliło następnie SKO w [...]. Organy te, według strony, bezpodstawnie przyjęły, iż każdy kabel stanowi odrębne urządzenia, zamiast - tak, jak wskazał w wyroku WSA w Warszawie - uznać rurociąg wielootworowy za jedno urządzenie składające się w kilku rur ułożonych jedna pod drugą.

Zdaniem strony skarżącej, powołany wyrok WSA w Warszawie przesądza zatem, iż stanowisko reprezentowane przez organy administracji w tej sprawie jest pozbawione podstaw oraz sprzeczne z prawem, a tym samym wniesienie skargi przez skarżącą spółkę jest w zupełności uzasadnione i słuszne.

Strona skarżąca, uznała, iż warto na marginesie zauważyć, że w toku rozpoznawania przed WSA w Warszawie jest obecnie 14 takich właśnie spraw, które różnią się między sobą jedynie lokalizacją przedmiotowego urządzenia. Strona zauważyła, iż w 4 sprawach zapadły już rozstrzygnięcia zgodne ze stanowiskiem wyrażonym przez skarżącą spółkę (vide: wyroki w sprawach sygn. akt VI SA/Wa 1773/13, VI SA/Wa 1723/13, VI SA/Wa 1722/13 oraz VI SA/Wa 1771/13). W tej sytuacji skarżąca spółka wyraziła przekonanie, iż niezbędne jest ustalenie jednolitej wykładni przepisu art. 40 ust 5 ustawy o drogach publicznych, tak aby zapewnić pewność obrotu na rynku telekomunikacyjnym i nie narażać przedsiębiorców na niezasadnie wymierzanie przez organy administracji kar pieniężnych, wynikających ze sprzecznej z prawem wykładni przepisów.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 9 grudnia 2013 r., strona skarżąca, reprezentowana zarówno przez wiceprezesa Zarządu spółki T. sp. z o.o. jak i przez radcę prawnego, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko oraz zarzuty skargi, sprecyzowała swój wniosek dowodowy zawarty w skardze. Strona skarżąca wskazała, że wnosi o przeprowadzenie dowodu z powołanych w treści skargi dokumentów nieznajdujących się w aktach administracyjnych sprawy, na okoliczność wykazania stanowiska Prezydenta [...], który w toku procesu inwestycyjnego traktował sporne urządzenie teletechniczne (rurociąg wielootworowy) jako jedno urządzenie. Ponadto, zdaniem skarżącej spółki, dokumenty te przywołane zostały na okoliczność wykazania, iż zarządca drogi od początku wiedział, co skarżąca spółka planuje umieścić w pasie drogowym, a także miał świadomość, jak zbudowane jest owe urządzenie, które spółka planuje umieścić w pasie drogowym.

Wydanym na rozprawie postanowieniem Sąd oddalił wniosek dowodowy strony skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

Przedmiotem oceny sądu jest decyzja administracyjna wydana na podstawie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, na mocy której zarządca drogi publicznej wymierzył skarżącej spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. P. w rejonie ul. D. w W. o powierzchni większej, niż wskazana w udzielonym spółce zezwoleniu.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej.

W myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 cyt. ustawy, zezwolenie dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Stosownie zaś do art. 40 ust. 12 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że brzmienie przepisów ustawy o drogach publicznych, związanych z wymierzeniem w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, obliguje zarządcę drogi do orzeczenia kary pieniężnej w przypadku ustalenia takiego stanu rzeczy. Nałożenie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, na podstawie powołanego powyżej art. 40 ust. 12 u.d.p, jest więc obligatoryjne, a z pozostałych przepisów tej ustawy nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia omawianej kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajmowany bez zezwolenia (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny /w:/ wyrok z dnia 13 grudnia 2012r., sygn. akt II GSK 1746/11, publik.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższego wynika, że w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia i w konsekwencji tego nałożenia kary, o której mowa powyżej, istotne znaczenie ma wykazanie przez właściwy organ, iż doszło do zajęcia pasa drogowego, a zajęcie to nie zostało objęte stosownym zezwoleniem.

Należy zauważyć, że przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych wprowadza generalną zasadę zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności niezwiązanych z ruchem drogowym, w tym lokalizowania obiektów i urządzeń niezwiązanych z ruchem drogowym, dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości albo zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Wyjątek od powyższej zasady został przewidziany w przepisie art. 40 u.d.p., zgodnie z którym zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, a za zajęcie pasa drogowego (jak wskazano powyżej): bez zezwolenia zarządcy drogi, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 ww. artykułu.

Wobec tego, zdaniem Sądu, uprawnieniem organu wydającego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest kontrola przestrzegania warunków tego zezwolenia. Jeśli w wyniku tej kontroli okaże się, że w pasie drogi publicznej umieszczono urządzenie lub urządzenia, zajmujące większą powierzchnię, niż wynikająca z zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, wtedy obowiązkiem organu jest nałożenie na podmiot kary, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p.

Pamiętać przy tym trzeba, że ustalenie okoliczności, które mogą doprowadzić do nałożenia tej kary administracyjnej, spoczywa na organie prowadzącym postępowanie. W świetle przepisów k.p.a., w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (lub z naruszeniem jego warunków), to organ ma udowodnić, że doszło do takiego zajęcia, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Natomiast, jeżeli organ w drodze prawidłowo przeprowadzonego postępowania administracyjnego, działając na podstawie środków dowodowych przewidzianych przez k.p.a., wykaże wskazane wyżej okoliczności, a strona skarżąca nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne.

W przedmiotowej sprawie skarżąca spółka wystąpiła o zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego o wskazanej powierzchni rzutu poziomego urządzenia o łącznej powierzchni 4,98 m2 rzutu poziomego w terminie od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] czerwca 2009 r. i otrzymała takie zezwolenie decyzją Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. Następnie, decyzją nr [...] z dnia [...] października 2011 r. zarządca drogi zmienił termin umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej o pow. 4,98 m2 w omawianym pasie drogowym na okres od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] czerwca 2009 r., następnie na okres od dnia [...] lipca 2009 r. do dnia [...] grudnia 2034 r. wydał skarżącej spółce zezwolenie objęte decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. na zajęcie pasa drogowego ul. P. w wyniku umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej o pow. 3,32 m2. Skarżąca spółka pismem z dnia [...] lutego 2011 r. złożyła uzupełnienie informacji o funkcjonujących urządzeniach, między innymi w pasie drogowym ul. P., załączając arkusze szkiców schematów blokowych, na których zawarte są informacje dotyczące trasy przebiegu wybudowanych rurociągów kablowych, profile rurociągów, długości odcinków rurociągów między studniami, umiejscowienie studni kablowych i ich typy.

Z akt sprawy wynika, że kluczowym dowodem, na którym została oparta zaskarżona decyzja stało się pismo skarżącej z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...], w którym strona skarżąca złożyła uzupełnienie informacji o funkcjonujących urządzeniach.

Zdaniem Sądu, należy wyraźnie wskazać, iż organ administracji publicznej, prowadząc stosowne postępowanie administracyjne zmierzające do nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia - musi stosować zasady przewidziane w k.p.a. W związku z tym, prowadzone przez organ postępowanie dowodowe powinno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami tam zawartymi.

Zgodnie natomiast z art. 67 § 1 k.p.a., czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej). Należy też wskazać, że protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno więc z niego wynikać kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Protokół musi odnosić się do sprawy, której dotyczy. Zasadniczo też protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału.

Zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami k.p.a., powierzchnia pasa drogowego zajętego bez zezwolenia powinna być ustalona poprzez stosowny pomiar potwierdzony protokołem jego dokonania (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny /w:/ wyrok z dnia 30 stycznia 2013r., sygn. akt II GSK 2001/11, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z akt wynika, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że skoro w piśmie z dnia [...] lutego 2011 r. skarżąca spółka złożyła informacje uzupełniające o funkcjonujących urządzeniach infrastruktury technicznej, które sama umieściła w omawianym pasie drogi, to wie ona najlepiej, jakie urządzenia znajdują się w tym pasie drogi, i jaką powierzchnię rzutu poziomego zajmują. Niestety, z akt administracyjnych niniejszej sprawy wynika, że w celu ustalenia faktycznej powierzchni rzutu poziomego spornych urządzeń organ nie przeprowadził jakichkolwiek oględzin, nie sporządził z nich protokołu, a zatem oparł swoją decyzje jedynie na piśmie informującym strony skarżącej.

Należy zauważyć, iż organ postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. dopuścił, jako dowody w postępowaniu, m. in. protokół z oględzin samowolnie zajętego pasa drogowego ul. B. w rej. przystanku [...] (sporządzony w dniu [...] czerwca 2011 r.) i protokół ze spotkania w dniu [...] września 2009 r. w sprawie samowolnego zajęcia pasa drogowego ul. P. na odcinku ul. I. - ul. A. wraz z dokumentacją fotograficzną sporządzoną w dniu oględzin, wskazując na treść art. 75 k.p.a., argumentując, że dopuszczone, jako dowody, dokumenty mogą się przyczynić do wyjaśnienia sprawy.

W ocenie Sądu, powyższe protokoły oględzin nie dotyczą pasa drogowego ul. P. w rej. ul. D., lecz pasa drogowego ul. B. w rej. przystanku [...] oraz pasa drogowego ul. P. na odcinku ul. I. - ul. A.. W tej sytuacji Sąd uznał, że materiały te nie obrazują właściwego stanu faktycznego omawianej sprawy, a zatem organ nie przeprowadził wnikliwego postępowania dowodowego, nie podjął czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czym niewątpliwie naruszył przepis art. 7 k.p.a. Ponadto, w ocenie Sądu, należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji organ nie powołuje się na żaden z dopuszczonych do postępowania protokołów. Z powyższego wynika, że organ, posiłkując się jedynie pismem strony skarżącej, ustalił stan faktyczny sprawy (powierzchnię rzutu poziomego) bez wnikliwego i wszechstronnego przeprowadzenia postępowania dowodowego. Taki sposób prowadzenia postępowania przez organ administracji publicznej w sposób bezsprzeczny narusza podstawowe zasady wyrażone w art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. - poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc się do wykazanego wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego, stanowiącego podstawę wymierzenia kary pieniężnej zaskarżoną decyzją, Sąd stwierdza, że organ za podstawę wyliczeń (zgodnie z brzmieniem art. 40 ust. 5 i ust. 12 u.d.p.) przyjął:

- okres od dnia [...] grudnia 2008 r. do dnia [...] grudnia 2009 r. (387 dni);

- powierzchnię: 14,94 m2, w tym: 4,32 m2 (pozostałe urządzenia infrastruktury technicznej, jezdnia drogi powiatowej - 100 zł.);7,20 m2 (pozostałe elementy pasa drogowego, tj.: trawnik drogi powiatowej - opłata: 75 zł.); 3,42 m2 (pozostałe elementy pasa drogowego, tj. chodnik drogi powiatowej - opłata 75zł. ). Wskazana powierzchnia stanowi różnicę pomiędzy powierzchnią zajętą 19,92 m2 (określoną przez organ na podstawie pisma skarżącej spółki), a powierzchnią wskazaną w decyzji pierwotnej , tj. w zezwoleniu zarządcy drogi z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...].

Zgodnie z algorytmem wskazanym w art. 40 ust. 5 w zw. z ust. 12 pkt 3 u.d.p., powyższy iloczyn należało zdziesięciokrotnić, aby uzyskać karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego. Organ po dokonaniu obliczeń wskazał, że kara pieniężna za zajęcie pasa drogowego wyniosła łącznie 13.025,48 złotych.

Zdaniem Sądu, należy zauważyć, iż organowi, choć sam w zaskarżonej decyzji wskazuje decyzje zmieniające pierwotne zezwolenie, uszedł uwadze fakt, iż (co wynika z akt administracyjnych) decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. powierzchnia, na którą skarżąca uzyskała zezwolenie, została zmniejszona. Decyzja ta stwierdzała, że zezwolenie to obejmuje okres od dnia [...] lipca 2009 r. do roku 2034. Powyższe wpłynęło, zdaniem Sądu, na przeprowadzenie błędnych obliczeń w naliczaniu kary administracyjnej.

Ponadto, zdaniem Sądu, organy obu instancji, prowadząc postępowanie administracyjne, nie zapewniły stronie skarżącej czynnego udziału w każdym stadium postępowania poprzez niezapewnienie skarżącej prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o nałożeniu kary administracyjnej. W tej sytuacji Sąd uznał, że organy naruszyły tym samym normę prawną wyrażoną w przepisie art. 10 k.p.a., która stanowić ma gwarancję prawa do obrony swojego stanowiska w toku postępowania. Niewątpliwie, brak w aktach sprawy dowodu na okoliczność, że organ prowadzący postępowanie pouczył stronę skarżącą o przysługującym jej prawie, uzasadnia wniosek, że organ ten naruszył obowiązek ustalony w art. 10 § 1 k.p.a. (vide: m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2007 r., sygn. akt IV SA/Wa 411/07, LEX nr 337775). W doktrynie i orzecznictwie ugruntował się pogląd, że zawarte w treści art. 10 § 1 k.p.a. sformułowanie "przed wydaniem decyzji" jednoznacznie wskazuje, że chodzi tu o ten moment postępowania, w którym organ administracji publicznej, po zakończeniu postępowania dowodowego, przechodzi do fazy podjęcia rozstrzygnięcia. Dotyczy to zarówno postępowania przed organem pierwszej, jak i drugiej instancji. Możliwość wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji jest więc dla strony niejako ostatnią szansą na przedstawienie i uzasadnienie swojego stanowiska. (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX 2013).

W tej sytuacji, należy stwierdzić, iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy obu instancji winny uwzględnić powyższe stanowisko Sądu i przeprowadzić postępowanie administracyjne zgodnie ze stosownymi regułami określonymi w przepisach k.p.a.

Niezależnie od wyżej wskazanych uchybień, których dopuściły się organy obu instancji, należy - zdaniem Sądu - stwierdzić przede wszystkim to, iż podstawową istotą sporu w niniejszej sprawie jest jednak okoliczność związana z faktyczną powierzchnią rzutu poziomego urządzenia umieszczonego w przedmiotowej lokalizacji, a więc ustalenie, czy jest to powierzchnia zgodna z zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego, czy też - jak twierdzą organy - wykraczająca poza wartości podane w tym zezwoleniu.

Zasadnicza argumentacja organów administracji w zakresie pojmowania zajętości powierzchni pasa drogowego oparta została na przepisach ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu i rozwoju usług telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675). Organy bowiem stwierdziły, że na podstawie art. 45 cyt. ustawy urządzenia umieszczone przez spółkę w pasie drogi nie mogą zostać uznane za kanalizację kablową z przyczyn prawnych, a także powołały się na przepisy o odrębnej własności elementów infrastruktury telekomunikacyjnej (ustawa przewiduje wyodrębnienie przewodu w kablu telekomunikacyjnym).

Należy zauważyć, że ustawę o wspieraniu i rozwoju usług telekomunikacyjnych ogłoszono w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 czerwca 2010 r. i zgodnie z art. 87 weszła ona w życie (w zakresie przepisów powoływanych przez organy administracji) po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia, a więc jej wejście w życie nastąpiło po wydaniu decyzji zezwalających na zajęcie pasa drogowego przez skarżącą spółkę. Już zatem z tego powodu powoływanie się przez organy administracji w decyzjach nakładających na skarżącą karę pieniężna, na przepisy ustawy nieobowiązującej jeszcze w chwili składania przez spółkę wniosków o udzielenie zezwoleń i nieobowiązującej w chwili wydawania zezwoleń, budzi uzasadnione wątpliwości, tym bardziej, że ustawa ta nie zawiera przepisów przejściowych mających zastosowanie do art. 40 ustawy o drogach publicznych.

Ponadto warto zauważyć, że organy odwoływały się do przepisów ustawy o wspieraniu i rozwoju usług telekomunikacyjnych znajdujących się w Rozdziale 4 - Odrębna własność elementów infrastruktury telekomunikacyjnej. Zgodnie z powoływanym w decyzjach art. 45 tej ustawy, przepisy art. 37-44 stosuje się odpowiednio do ustanawiania odrębnej własności przewodów w kablach telekomunikacyjnych innych niż światłowodowe oraz zespołu ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzących kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych wchodzących w skład kanalizacji kablowej wielootworowej, a także podejmowania decyzji w zakresie czynności dotyczących tych kabli i tej kanalizacji kablowej jako całości, partycypacji w kosztach ich utrzymania, eksploatacji, konserwacji, naprawy lub wymiany oraz odpowiedzialności za zobowiązania związane z tymi czynnościami. Już zatem z początkowej treści tego przepisu należy wyprowadzić wniosek, iż odnosi się on do ustanawiania odrębnej własności przewodów w kablach telekomunikacyjnych innych niż światłowodowe oraz zespołu ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzących kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych wchodzących w skład kanalizacji kablowej wielootworowe.

Zdaniem Sądu, ww. przepis w istocie zaprzecza poglądowi organów obu instancji co do rozumienia pojęcia "urządzenia". Organ odwoławczy stwierdził, że aby uznać, iż wybudowana instalacja jest jednym urządzeniem, to wszystkie rury powinny znajdować się w jednej rurze umieszczonej w pasie drogowym. Sąd uznał, że już na gruncie cytowanego przepisu pogląd ten jest chybiony. Przepis art. 45 cyt. ustawy stanowi bowiem, że zespół ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzy kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych i kanał ten wchodzi w skład kanalizacji kablowej wielootworowej, co oznacza, że zespół rur kanalizacyjnych tworzy kanalizację kablową wielootworową, jako jedną całość (kolejne zdanie w wymienionym przepisie). Ten zapis odpowiada treści zezwoleń udzielonych spółce, w których zbudowaną kanalizację teletechniczną traktowano, jako jedno urządzenie infrastruktury technicznej, gdyż zespół rur wchodzi w skład tej kanalizacji, co koresponduje także z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864 ze zm.).

Zgonie z § 3 pkt 2 cyt. rozporządzenia Ministra Infrastruktury, przez telekomunikacyjny obiekt budowlany rozumie się m.in. linię kablową podziemną i kanalizację kablową, a więc rozumie się te obiekty jako jedno urządzenie infrastruktury technicznej. Zgodnie z pkt 5 § 3 w/w rozporządzenia, przez kanalizację kablową należy rozumieć ciąg rur osłonowych i związanych z nimi pomieszczeń podziemnych dla kabli i ich złączy oraz urządzeń telekomunikacyjnych, natomiast linia kablowa to ciąg połączonych kabli (pkt 6), a zgodnie z § 4 rozporządzenie - linie kablowe powinny być umieszczane w kanalizacji kablowej. To, że kanalizację kablową tworzy zespół rur i osprzęt rur daje się wywieźć z § 6 ust. 5 rozporządzenia (vide: "Rury i osprzęt rur kanalizacji kablowej"). Przepis ten wskazuje, że w kanalizacji kablowej nie musi występować jedynie ciąg rur, a więc jedna rura położona za drugą, itd., lecz w kanalizacji tej może występować kilka rur położonych w różnych układach (jedna obok drugie lub nad sobą) i taką kanalizację określa się, jako kanalizację wielootworową. Nie powinno zatem, w świetle cytowanych przepisów rozporządzenia, jak również art. 45 omawianej ustawy (aczkolwiek należy stwierdzić, że ustawa ta nie miała zastosowania w sprawie oraz, że odnosi się do zupełnie innych regulacji, niż wskazanych w art. 40 u.d.p.), budzić wątpliwości, iż skarżąca spółka wybudowała jedno urządzenie - kanalizację wielootworową - składające się z rur osłonowych, w których umieszczono kable służące do przesyłu telekomunikacyjnego. Konstatacją tego stwierdzenia jest odniesienie się do art. 40 u.d.p. pod kątem powierzchni, jaką ta kanalizacja teletechniczna zajęła w pasie drogowym, mając na względzie sposób ułożenia części składowych tej kanalizacji (rur osłonowych kabli).

Sposób ułożenia owych rur osłonowych kabli strona skarżąca przedstawiała w toku postępowania administracyjnego, twierdząc, że zostały one skonfigurowane w kilku poziomach po kilka rur w każdym.

Niemniej, odnosząc się do zarzutu strony skarżącej, jakoby brak jest podstaw do nałożenia na skarżącą spółkę kary, gdyż nie doszło do naruszenia warunków określonych w zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego, albowiem sporne urządzenie jest jednym urządzeniem ułożonym w odpowiedniej konfiguracji - rurociągiem wielootworowym (12 rur ułożonych warstwami pod sobą w czterech poziomach, po trzy rury na każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje taką powierzchnię, jaka została określona w zezwoleniu), stwierdzić należy wyraźnie, iż stanowisko to może być prawidłowe tylko w przypadku, gdy w wyniku prawidłowo przeprowadzonej przez organ kontroli (stosownych oględzin w terenie) okaże się, że nie nastąpiło zwiększenie rzutu poziomego tego urządzenia w stosunku do danych zawartych w zezwoleniu. W przypadku odmiennych ustaleń kontroli, twierdzenie to nie będzie miało uzasadnionych podstaw.

Zdaniem Sądu, spór pomiędzy stronami sprowadza się w głównej mierze do interpretacji pojęcia "rzut poziomy urządzenia", użytego w art. 40 ust. 5 u.d.p. i odpowiedzi na pytanie, czy przedmiotowy rurociąg jest jednym urządzeniem wielootworowym, czy też kilkoma bądź kilkunastoma odrębnymi urządzeniami.

Według Sądu, podzielić należy stanowisko strony skarżącej, że zgodnie z art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. W świetle wcześniejszych uwag, urządzeniem była kanalizacja wielootworowa składająca się z pewnej ilości rur. Jeżeli zatem rury te były zespolone, czego nie kwestionują organy administracji - twierdząc tylko, że były w pewnym nieładzie - to powierzchnię zajęcia pasa drogowego należało obliczyć wg art. 40 ust 5 u.d.p. Podkreślić należy, że przez "rzut poziomy" rozumie się rzut przedmiotu na płaszczyznę poziomą, w tym przypadku na płaszczyznę pasa drogowego. W takim rzucie, dla obliczenia zajętości pasa drogowego, istotnym będzie najszersza część, jaką daje ów rzut poziomy, a nie - jak uważają organy obu instancji - wszystkie rzuty (powierzchnie) wszystkich rur. Przepis ten nie określa bowiem naliczenia opłaty od powierzchni urządzenia, lecz wyłącznie od jego rzutu poziomego na powierzchnię pasa drogowego.

W tej sytuacji, zdaniem Sądu, nie było podstaw do naliczenia kary pieniężnej na podstawie zsumowania powierzchni (przekrojów) wszystkich rur stanowiących jedno urządzenie - wielootworową kanalizację teletechniczną.

W ocenie Sądu, w dalszym ciągu pozostaje jednak niewyjaśniona kwestia faktycznego rzutu poziomego spornego urządzenia, gdyż organy obu instancji nie ustaliły w sposób prawidłowy i bezsporny, czy faktycznie jego ułożenie odbiega od zadeklarowanego przez skarżącą spółkę.

Zdaniem Sądu, istotne w sprawie są okoliczności faktyczne dotyczące zajmowanej przez rurociąg powierzchni rzutu poziomego, które zostaną ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. Wobec tego ilość rur umieszczona w pasie drogi nie ma w sprawie istotnego znaczenia.

Ponadto, w ocenie Sądu, zarówno opinia prawna dr. hab. S. P., jak i pismo Departamentu [...] z dnia [...] listopada 2011r., na które powołała się strona skarżąca, nie mają przesądzającego znaczenia w niniejszej sprawie.

Zdaniem Sądu, również bez istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje, wielokrotnie podnoszony przez stronę skarżącą, fakt wydania przez Prezydenta [...] decyzji (w tym decyzji lokalizacyjnej), z których wynika, że organ ten traktował sporny rurociąg jako jedno urządzenie. W związku z tym, również argumentacja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], odnośnie zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - jest nie zasadna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddając na rozprawie w dniu 9 grudnia 2013 r. wnioski dowodowe skarżącej spółki, działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00).

Należy zauważyć, iż przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż nie może prowadzić to do merytorycznego rozpoznania sprawy, bowiem rolą sądu jest ocena zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

W niniejszej sprawie Sąd uznał, że uwzględnienie wniosku dowodowego strony skarżącej nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania pełnej oceny legalności zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...].

Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.

Rozstrzygając, że obie uchylone decyzje nie będą podlegać wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Zasądzając z kolei od organu odwoławczego na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania sądowego, w tym uiszczonego wpisu sądowego od skargi oraz poniesionych przez stronę skarżącą kosztów zastępstwa procesowego, w tym kosztów opłaty skarbowej od udzielonego radcy prawnemu pełnomocnictwa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł na podstawie przepisów art. 200 i art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a.