Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1309/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bogusław Wolas Sędziowie: WSA Piotr Głowacki WSA Inga Gołowska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Gminy Nowe Brzesko na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 4 października 2022 r. nr FE-1.3160.6.2022 w przedmiocie zwrotu dofinansowania skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 4 października 2022r. FE-1.3160.6.2022 Zarząd Województwa Małopolskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WM, organ) zobowiązał Beneficjenta - Gminę Nowe Brzesko z siedzibą w Nowym Brzesku do zwrotu części dofinansowania w kwocie 162.567,28 PLN (słownie: sto sześćdziesiąt dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych, 28/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych, wypłaconych w formie zaliczki, a otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich oraz ze środków budżetu państwa na podstawie umowy z dnia 14 'kwietnia 2020r. nr RPMP.11.02.00-12.0057/19-00-XVII/11/FE/20 o

dofinansowanie Projektu pod nazwą "Rozbudowa obiektu oświatowego o oddziały przedszkolne z zapleczem w Nowym Brzesku wraz z zagospodarowaniem parku miejskiego’’, w tym:

145.091,30 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 1 września 2021 r.,

17.475,98 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 30 września 2021 r.

Organ wyjaśnił, że w dniu 14 kwietnia 2020r. zawarł z Gminą Nowe Brzesko (dalej: Beneficjent, Zamawiający, strona), umowę nr RPMP. 11.02.00-12-0057/19- 00-XVII/11/FE/20 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Rozbudowa obiektu oświatowego o oddziały przedszkolne z zapleczem w Nowym Brzesku wraz z zagospodarowaniem parku miejskiego’’ (dalej: Projekt) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 11 Rewitalizacja przestrzeni regionalnej, Działanie 11.2 Odnowa obszarów wiejskich (dalej: Umowa o dofinansowanie).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, prawa i obowiązki stron postępowania, a także konieczne wymagania udziału w postępowaniu postawione

przez Zamawiającego, określone zostały w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ, specyfikacja). Zgodnie z SIWZ, Zamawiający uznawał warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykazał m.in., że dysponuje osobą pełniącą funkcję kierownika robót, w następujących specjalnościach:

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych - kierownik robót,

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - kierownik robót,

inżynieryjnej drogowej - kierownik robót.

Organ ustalił, że wprowadzona aneksem nr 1 z dnia 24 lutego 2021 r. do umowy nr RliR-lll.272.14.2020 zmiana w zakresie osoby pełniącej funkcję kierownika robót była niedopuszczalna. Osoba obejmująca stanowisko kierownika robót budowlanych nie posiadała bowiem wymaganych przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uprawnień budowlanych do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych, jak również nie posiadała uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych.

Mając na uwadze przyjęte przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa stanowisko, IZ RPO WM stwierdziła, że uprawnienia Pana A.S., majstra budowlanego nie uprawniają w ogóle do sprawowania funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i kanalizacyjnych w rozumieniu przywołanych w SIWZ przepisów, a jedynie do kierowania powierzonymi robotami w ramach budowy kierowanej przez osobę posiadającą uprawnienia bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie. W konsekwencji określenie zawarte w decyzji nadającej uprawnienia "w powierzonym zakresie" odczytuje się jako powierzenie majstrowi budowlanemu części robót przez osobę posiadającą uprawnienia o wyższym stopniu skomplikowania.

W ocenie IZ RPO WM uprawnienia budowlane osób posiadających dyplom mistrza w poszczególnych zawodach, uprawniające do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi, nie uprawniają do sprawowania funkcji kierownika robót w poszczególnej specjalności budowlanej.

Zgodnie z decyzją Wojewody Małopolskiego z dnia 13 października 1999r., znak: AB.III.7342/532/99 o nadaniu uprawnień budowlanych nr ewidencyjny [...] A.S. posiada uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi obejmującymi "instalacje wod.-kan., c.o., gaz" zgodnie z dyplomami mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych. Z treści decyzji wynika ponadto, że A.S. posiada dyplom mistrza w rzemiośle instalatorstwo sanitarne i c.o. oraz instalatorstwo gazowe, co potwierdzają dołączone do akt dyplomy: dyplom mistrzowski nr [...] wydany przez Izbę Rzemieślniczą w Nowym Sączu z dnia 21 czerwca 1995r., oraz dyplom mistrzowski nr [...] wydany przez Izbę Rzemieślniczą w Nowym Sączu z dnia 21 czerwca 1995r. Zgodnie zaś z decyzją Wojewody Małopolskiego z dnia 27 września 2000r., znak: AB.III.7132/180/2000 o nadaniu uprawnień budowlanych, A.S. posiada uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomach mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych. Z treści decyzji wynika ponadto, że A.S. posiada dyplomy mistrza w zawodach monter sieci komunalnych oraz monter sieci i instalacji gazowniczych.

Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2007r. sygn. akt: VII SA/Wa 503/07 organ wskazał, że dana osoba jako majster budowlany może kierować jedynie powierzonymi robotami w ramach budowy kierowanej przez osobę posiadającą uprawnienia bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie. Posiadane uprawnienia budowlane są uprawnieniami do wykonywania pracy na stanowisku majstra i kierowania robotami budowlanymi w zakresie rzemiosła: instalatorstwo sanitarne i ogrzewania. Uprawnienia te nie upoważniają do kierowania budową jakichkolwiek obiektów, ani kierowania całością robót w ramach danej specjalności techniczno- budowlanej posiadanych uprawnień budowlanych. W szczególności majster nie ponosi odpowiedzialności za wykonanie robót tylko osoba powierzająca mu roboty. Osoba ta dokonuje fachowej oceny i rozwiązuje problemy techniczne występujące w trakcie ich wykonywania. Osoby posiadające uprawnienia majstra budowlanego nie mogą wykonywać samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy ani robót ani tym bardziej sprawować kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych.

Tym samym w opinii IZ RPO WM A.S. wykazany w aneksie jako osoba pełniąca funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i kanalizacyjnych, nie posiada uprawnień, które spełnią wymagania postawione w warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wykonawca tym samym nie wykazał spełnienia warunku określonego w SIWZ.

Wobec przeprowadzonych czynności kontrolnych, w tym złożonych przez Beneficjenta wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, IZ RPO WM oceniła, że wprowadzona aneksem nr 1 z dnia 24 lutego 2021 r. do umowy nr RliR- 111.272.14.2020 zmiana w zakresie osoby pełniącej funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej też jako: ustawa P.z.p.). Zgodnie z ww. przepisem, zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, można dokonywać jeśli zmiana taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmiany.

Powyższy przepis umożliwia zamawiającemu dokonanie modyfikacji umowy,

ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany.

IZ RPO WM stanęła na stanowisku, że poprzez dokonanie zmiany umowy zawartej z Wykonawcą na wykonanie zamówienia publicznego, nie spełniono przesłanki w zakresie posiadania takich samych kwalifikacji przez osobę zaproponowaną na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, jak osoba wskazana w umowie.

Nieuzasadniona zmiana zapisów umowy w myśl art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., stanowiąca nieprawidłowość, mogła, zdaniem IZ RPO WM, prowadzić do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, która polegała na finansowaniu nieuzasadnionego wydatku.

W dalszej kolejności organ wskazał, że Beneficjent skorzystał z przysługującego mu prawa do złożenia zastrzeżeń do wydanej przez IZ RPO WM Informacji Pokontrolnej. W przedstawionych zastrzeżeniach Beneficjent podniósł szereg aspektów, które jego zdaniem zostały nieprawidłowo ocenione przez instytucję kontrolującą. W szczególności Beneficjent zakwestionował zasadność odwoływania się przez IZ RPO WM do opinii wyrażonej przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa wskazując, że nie jest ona aktem normatywnym, a zawarte w niej sformułowania nie wskazują, że uprawnienia budowlane, jakimi dysponuje A.S., nie dają mu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w określonym (zgodnie z uprawnieniami mistrzowskimi) zakresie. Beneficjent podniósł, że dysponuje interpretacją Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (pozyskaną dodatkowo w trakcie kontroli) wydaną w odniesieniu do decyzji przyznających uprawnienia A.S., w której wskazano, że charakter zawartych w decyzjach uprawnień (na podstawie art. 14 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane) nie wyklucza możliwości kierowania powierzonymi robotami w zakresie określonym dyplomem mistrza.

W nawiązaniu do podniesionych zarzutów, IZ RPO WM zwróciła w pierwszej kolejności uwagę, że w przepisach prawa budowlanego stanowiących podstawę prawną decyzji dotyczącej nadania uprawnień A.S. wyraźnie rozróżniono rodzaje uprawnień budowlanych w zależności od posiadanego wykształcenia, oraz rozgraniczono osobę uprawnioną do kierowania robotami (czy to w ograniczonym zakresie czy bez ograniczeń - art. 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane) od osoby, która w procesie budowlanym może sprawować funkcję majstra budowlanego (art. 14 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane).

W odniesieniu do przytoczonego w zastrzeżeniach pisma Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 27 maja 2021 r., znak: MAP OIIB/KK/0057-0053/21, stanowiącego interpretację posiadanych przez A.S. uprawnień, która jego zdaniem stanowi potwierdzenie, że w określonym zakresie (wynikającym z rzemiosła wskazanego w dyplomie mistrza) majster budowlany działa jak kierownik budowy, wskazano, że Beneficjent powołując się na ww. pismo pomija w zupełności fakt, że kierowanie robotami w powierzonym zakresie wskazuje na możliwość wykonywania funkcji majstra, wyłącznie pod kierunkiem kierownika budowy lub kierownika robót. Wskazanie w opinii obok kierownika budowy w nawiasie kierownika robót, jako tej osoby, która powierza zadania osobie na stanowisku majstra budowlanego, potwierdza, że majster też jest w hierarchii osób biorących udział w procesie budowlanym, podporządkowany kierownikowi robót, jako tej osobie z większymi kwalifikacjami zawodowymi.

IZ RPO WM nie podważa stanowiska Izby Budownictwa w zakresie możliwych czynności, jakie A.S. może wykonywać w ramach obowiązków na stanowisku majstra budowlanego. Nie zmienia to jednak faktu, iż jego uprawnienia nie upoważniają do pełnienia na budowie funkcji kierownika robót, w myśl podstawy prawnej przywołanej w decyzji.

Ponadto IZ RPO WM zwróciła uwagę, że decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych A.S. została wydana m.in. na podstawie §5 ust. 7 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie. W przepisie tym odniesiono się wprost do uprawnień budowlanych do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi. Wskazano, iż stanowią one podstawę do wykonywania tych czynności w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych. Z powyższego można wywieść, iż osoba ta ma prawo do sprawowania samodzielnych funkcji technicznej w budownictwie na zasadach i uwarunkowaniach określonych w wydanej decyzji. W ocenie IZ RPO WM, uprawnienia te nie upoważniają A.S. do sprawowania funkcji/pracy na stanowisku kierownika robót w danej specjalności, a jedynie do sprawowania funkcji/pracy na stanowisku majstra budowlanego podporządkowanego kierownikowi robót wdanej specjalności lub kierownikowi budowy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ wskazał, że zawarcie przez IZ RPO WM i Beneficjenta Umowy o dofinansowanie pociąga za sobą szereg zobowiązań dla stron tej Umowy, a także powoduje powstanie rozmaitych konsekwencji prawnych. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie Projektu w ramach RPO WM, a w konsekwencji podpisując Umowę o dofinansowanie, przyjął zasady i warunki określone w umowie. Gmina Nowe Brzesko zobowiązała się do zrealizowania Projektu w zgodzie z Umową o dofinansowanie oraz z jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, procedur i zasad dotyczących współfinansowania.

IZ RPO WM wskutek przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych ustaliła, że Beneficjent zawierając aneks nr 1 z dnia 24 lutego 2021r. do umowy nr RliR-lll.272.14.2020 z dnia 18 sierpnia 2020r. oraz dokonując na jego podstawie zmiany osoby pełniącej funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843), poprzez dokonanie zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy bez zachowania ustawowych przesłanek.

Organ podkreślił, że zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu oraz na podstawie przepisów będących podstawą ich nadania (tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyroku z dnia 20 maja 2008r., sygn. akt: VII SA/Wa 67/08). Decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych określa bowiem każdorazowo zakres prac projektowych czy robót budowlanych w danej specjalności, do których uprawniona jest dana osoba i stanowi najważniejszy punkt odniesienia do interpretacji posiadanych uprawnień budowlanych. A.S. uzyskał uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi w rzemiośle wynikającym z dyplomów mistrza, na podstawie decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia 13 października 1999r. oraz z dnia 27 września 2000r, które to decyzje zostały wydane w oparciu o ustawę z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. poz. 414 z późn. zm., dalej też jako ustawa Pr. bud.) oraz wówczas obowiązujące rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995r. poz. 38, dalej: rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie).

Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Powyższa regulacja stanowi jednoznaczny wyraz naczelnej zasady prawa administracyjnego dotyczącej trwałości decyzji administracyjnych. Ostateczne decyzje wydane w toku administracyjnym, w ustalonym stanie faktycznym i prawnym obowiązują w takim stopniu, w jakim zostały wydane i późniejsze zmiany prawne nie mają wpływu na ich zakres.

IZ RPO WM wskazała, że z samego faktu, iż uprawnienia budowlane A.S. zostały wydane także na podstawie rozporządzenia z dnia 30 grudnia 1994r. (Dz. U. z 1995r. poz. 38), które zostało później uchylone, nie można przesądzać, że stanowią one uprawnienia wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa w rozumieniu art. 104 ustawy Pr. bud. Organ podkreślił, że uprawnienia budowlane, które nabył A.S. zostały wydane na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, nie zaś na podstawie uchylonej już ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane. Stąd wydawałoby się, że zasada wyrażona w art. 104 ustawy Pr. bud. nie ma w niniejszej sprawie zastosowania. Niemniej trzeba wziąć pod uwagę, że ustawa z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ulegała dotychczas wielokrotnym nowelizacjom, w tym też odnośnie zasad nabywania uprawnień budowlanych, jak i samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wielokrotnej nowelizacji i derogacji ulegały także akty wykonawcze w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wydawane na podstawie delegacji ustawowych. Stąd zgodnie z poglądem wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 11 października 2007r. sygn. akt VII SAAA/a 503/07, odnoszącym się do interpretacji art. 104 ustawy Pr. bud., zasadę tę należy stosować także do zmiany przepisów ustawy Prawo budowlane w omawianym zakresie dokonywanej przez kolejne nowelizacje, chyba że przepisy szczególne stanowią odmiennie.

Organ podkreślił, że rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie podejmowane było z uwzględnieniem aktów prawnych, które stanowiły podstawę dla otrzymania uprawnień przez A.S. i obowiązywały w chwili ich wydania.

IZ RPO WM zgodziła się z tezą się Przewodniczącego Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Krakowie wyrażonej w opinii z dnia 27 maja 2021 r., że majster może kierować w powierzonym zakresie robotami budowlanymi i nie podważa wyrażonego w opinii stanowiska w zakresie możliwych czynności jakie A.S. może wykonywać w ramach obowiązków na stanowisku majstra budowlanego. Jego uprawnienia nie upoważniają go jednak do pełnienia na budowie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych, a tym samym kierowania samodzielnie całością robót budowlanych obejmujących daną specjalność, zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w SIWZ.

W zapisach SIWZ, jednoznacznie wskazano, że łączenie funkcji kierownika budowy/robót branż jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania się uprawnieniami do kierowania robotami w każdej z branż. Bezsprzecznie należy przyjąć, że art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane posługuje się pojęciem kierownika budowy i kierownika robót budowlanych w rozumieniu art. 17 pkt 4 w związku z art. 22 i 24 ww. ustawy. Stąd ponownie można wnioskować, że osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami w specjalności instalacyjnej musiała być osoba pełniąca funkcję kierownika robót budowlanych, sprawująca samodzielną funkcję techniczną w budownictwie.

A.S. nie tylko nie posiada uprawnień budowlanych odpowiednich do sprawowania funkcji kierownika robót w rozumieniu warunku postawionego w SIWZ, ale też nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji wentylacyjnych. Prawną i faktyczną możliwość wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi tworzą jedynie przyznane uprawnienia budowlane stwierdzone w drodze decyzji administracyjnej. Z tej racji, dyplomy nadające tytuł mistrza, same w sobie (indywidualnie) nie stanowią podstawy do wykonywania i sprawowania funkcji majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi. Posiadane przez A.S. dyplomy nr [...] potwierdzają jedynie, że złożył on egzaminy mistrzowskie i może posługiwać się tytułem mistrza w rzemiośle instalatorstwo sanitarne i c.o. oraz instalatorstwo gazowe. W związku z powyższym, ustalony przez organ stan faktyczny prowadzi do wniosku, że o ile w istocie, wydany przez Izbę Rzemieślniczą w Nowym Sączu dyplom mistrzowski nr [...] obejmuje swym zakresem instalacje wentylacyjne, o tyle aspekt ten nie został potwierdzony w decyzji administracyjnej o nadaniu uprawnień budowlanych, która to decyzja stanowi podstawę do interpretacji zakresu posiadanych przez A.S. uprawnień.

Zdaniem organu wskazane w niniejszej decyzji naruszenie przez Beneficjenta art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych, tj. szkodę potencjalną. Jak wskazano w treści uzasadnienia, zmiana umowy odbyła się niezgodnie z obowiązującym prawem i doprowadziła do postawienia w nierównej sytuacji potencjalnych wykonawców, którzy nie posiadali wiedzy, że Beneficjent ostatecznie dopuści do realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawcę dysponującego osobą z niższymi kwalifikacjami niż wymagał tego w określonych w SIWZ warunkach udziału w postępowaniu. Gdyby Wykonawca na etapie składania i oceny ofert wskazał Pana A.S., jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, to powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Ponadto gdyby potencjalni wykonawcy mieli wiedzę, że przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaakceptowana zostanie osoba nie posiadająca uprawnień budowlanych do bycia kierownikiem robót budowlanych, a posiadająca wyłącznie uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi, nie wykluczonym jest, że krąg oferentów ukształtowałby się zupełnie inaczej, a wybrana oferta opiewałaby na niższą kwotę. Obie te sytuacje prowadzą do wniosku, że finalnie mogła zostać wybrana oferta korzystniejsza dla budżetu UE.

Stwierdzone przez organ naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia, polegającą na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek zostało przyporządkowane do pozycji 28 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia w sprawie korekt i pomniejszeń (w brzmieniu określonym przez nowelizację z dnia 22 lutego 2017r. Dz. U. poz. 615). Wysokość stawki procentowej dla przedmiotowego naruszenia została określona na poziomie 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększonym o 25% ostatecznego zakresu świadczenia, bez możliwości obniżenia.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina Nowe Brzesko zarzuciła:

§5 ust. 7 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (dalej: r.s.f.) - poprzez błędne przyjęcie, że majster budowlany nie może być osobą pełniącą funkcję kierownika robót budowlanych, podczas gdy przepis ten przewiduje pełnienie funkcji kierownika robót budowlanych przez majstra budowlanego na zasadach w nim określonych,

art. 77§1 i art. 80 k.p.a. poprzez błędną interpretację zapisów SIWZ i przyjęcie, że uprawnienia budowlane A.S. nie odpowiadają wymogom postawionym w SIWZ, podczas, gdy zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykluczały kierowania robotami budowlanymi przez osoby niesprawujące samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,

art. 77§1 i art. 80 k.p.a. poprzez zmarginalizowanie znaczenia przedstawionego przez Skarżącą dowodu w postaci stanowiska Izby Rzemiosła i Przedsiębiorczości w Nowym Sączu z dnia 6 sierpnia 2021 r. wraz z uzyskanym ze Związku Rzemiosła Polskiego wyciągiem z charakterystyki rzemiosł dla zawodu "instalatorstwo sanitarne i. c.o." obowiązującym w 1995r. i przyjęcie, że A.S. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie wentylacji, podczas, gdy uzyskany w 1995r. tytuł mistrza w zawodzie "instalatorstwo sanitarne i c.o." obejmował również wiedzę i umiejętności z zakresu klimatyzacji i wentylacji a w decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych ujęto je pod nazwą "instalacje wod.-kan., c.o ",

art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące 1 Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady WE nr 1083/2006 - poprzez mylne przyjęcie, że działanie strony skarżącej stanowiło naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. i wiązało się z potencjalną szkodą dla budżetu Unii Europejskiej, podczas, gdy działanie strony skarżącej nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji wydanej w I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargo strona skarżąca podniosła, że nie zgadza się z opinią organu dotyczącą niedopuszczalności pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych przez A.S., ponieważ pogląd organu stoi w opozycji do zasad wykonywania uprawnień budowlanych przez majstrów budowlanych wynikających z r.s.f. Zgodnie z §5 ust. 7 r.s.f., uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi stanowią podstawę do wykonywania tych czynności w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych. Analizowane w przedmiotowym przypadku uprawnienia budowlane majstra budowlanego określone w przywołanym wyżej przepisie stanowią przykład uprawnień budowlanych wydanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. Przez uprawnienia należy rozumieć: uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zasadę tę należy stosować także do zmiany przepisów ustawy Prawo budowlane dokonywanej przez kolejne nowelizacje, chyba że przepisy szczególne stanowią odmiennie (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2007r. sygn. akt VII SA/Wa 503/07).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 2492) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023r. poz. 259 zwanej dalej: "p.p.s.a.".) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia 27 stycznia 2023r. wyznaczył w rozpatrywanej sprawie posiedzenie niejawne Sądu w składzie trzech sędziów na dzień 14 marca 2023r.

Zdaniem Sądu, skierowanie niniejszej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym umożliwiło rozstrzygnięcie sprawy bez szkody dla jej wyjaśnienia, przeciwdziałając jednocześnie stanowi przewlekłości postępowania. Przy tym wyjaśnić należy, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie prowadzi do pominięcia argumentacji strony skarżącej, bowiem podnoszone przez nią argumenty, podobnie jak argumenty skarżonego organu, są wnikliwie rozważane przez Sąd w oparciu o akta sprawy oraz złożoną skargę.

Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy podatkowe) albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd. (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Przesądzenie o prawidłowości przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia ustaleń faktycznych umożliwia ocenę procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego.

Podstawowe znaczenie dla prawidłowego odtworzenia stanu faktycznego mają przepisy art.7, art. 77, art. 80 K.p.a. a ciężar prowadzenia postępowania i wykazania określonych faktów, co do zasady spoczywa na organach administracji

Przystępując do oceny przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, wskazać należy, że na organy administracji nałożony jest obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, jest zarówno zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, a także ich prawidłowa ocena. Dowodem w sprawie administracyjnej jest przy tym wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest to sprzeczne z prawem (art. 75 K.p.a.). Oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego organ dokonuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 K.p.a.). Ocena ta ma zatem charakter swobodny, winna być jednak oparta na wszechstronnym rozważeniu całego materiału dowodowego. Organ administracji według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych, wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności. Dodać należy, iż ustaleń stanu faktycznego organ dokonuje bezpośrednio w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także na podstawie domniemań faktycznych i prawnych (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministarcyjne, Warszawa, 2003, s. 208).

Nie może odnieść skutku, argumentacja strony skarżącej, ukierunkowana na wykazanie wad prowadzonego przez organy administracji, postępowania dowodowego oraz nieadekwatności ustalonych jego wyników w relacji do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Nie mogą zyskać aprobaty Sądu zarzuty skargi w istocie sprowadzające się do kwestionowania i polemiki z ustalonym przez organ stanem faktycznym, który strona skarżąca powiązała z naruszeniem przepisów, regulujących postępowanie dowodowe. Odnosząc się do nich stwierdzić należy, że nie zasługują one na uwzględnienie, bowiem stan faktyczny sprawy został ustalony z zachowaniem reguł procedury.

Nie ma podstaw by przyjąć, że pozostały poza zakresem zainteresowania organów niewyjaśnione okoliczności, a pojawiające się wątpliwości rozstrzygnięto na niekorzyść strony. Organy, w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, zebrały materiał dowodowy, a następnie, bez przekroczenia ustawowych granic, poddały go szczególnie drobiazgowej oraz wnikliwej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Ustalenia te znalazły odzwierciedlenie w całościowym i kompletnym uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji.

Tym samym, Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska.

Przesądzenie o prawidłowości przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia ustaleń faktycznych umożliwia ocenę procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w tak zakreślonych granicach Sąd nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

Na wstępie, odnotować należy, że w myśl art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 , zwaną dalej ustawą o zasadach realizacji (Dz.U. z 2020r. poz.818 ze zm.) beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanych przez instytucję zarządzającą, instytucję pośredniczącą, instytucję wdrażającą,

koordynatora EWT, wspólny sekretariat, krajowego kontrolera, a także instytucję audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego oraz inne podmioty, uprawnione do przeprowadzania kontroli lub audytu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.Instytucja Zarządzająca (dalej IZ) jest odpowiedzialna za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. - O finansach publicznych (Dz.U. 2021 r. poz.305 ze zm.) albo w umowie o dofinansowanie projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy o zasadach realizacji.

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w u.f.p. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, co wynika z art. 60 pkt 6 u.f.p.

Przechodząc do istoty sprawy, a więc do oceny zasadności żądania zwrotu części dofinansowania otrzymanego w ramach umowy o dofinansowanie projektu wskazać należy, iż w myśl art. 206 ust. 1 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p. przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Użyte w art. 184 i 207 ustaw pojęcie "procedury" ma szerokie znaczenie, co jest uzasadnione szczególnymi regułami ostrożności przy dysponowaniu środkami publicznymi. W doktrynie podnosi się, że ustawodawca posługując się nieostrym pojęciem procedury, miał na celu uwzględnienie wszelkich umów, regulacji i przepisów, do których stosowania zobowiązane będą organy państwa oraz inne instytucje uczestniczące w systemie wydatkowania środków europejskich. Tak określonemu założeniu odpowiada ugruntowany już w orzecznictwie sądów administracyjnych szeroki zakres znaczeniowy "procedury", obejmujący zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami. Wobec tego przez naruszenie procedur rozumie się m. in. realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Zatem, to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego oraz wytyczne są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Niedotrzymanie zaś warunków umowy, zobowiązuje organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Warto w tym miejscu przywołać pogląd NSA wyrażony w wyroku z 5 kwietnia 2022r., sygn. akt: I GSK 1378/21., a którego wynika, że art. 184 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w zakresie w jakim przepisy te przewidują obowiązek zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym w szczególności przewidzianych w umowie o dofinansowanie, stanowi konsekwencję naruszenia zasady pacta sunt servanda.

Zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347/320; dalej "rozporządzenie nr 1303/2013"), skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego aktu (mimo że przepisy tego aktu nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta). W art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zdefiniowano "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta określa przesłanki uznania danego czynu za nieprawidłowość.

Powołane terminy są częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017r. sygn. akt: II GSK 5056/16).

Przedmiotem skargi, a tym samym kontroli sądowej, jest decyzja z dnia 4 października 2022r. nr FE-1.3160.6.2022 podjęta przez Zarząd Województwa, będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa

Małopolskiego 2014-2020, w sprawie zwrotu części dofinansowania w kwocie 162.567,28 zł z odsetkami.

U podstaw podjęcia zaskarżonej decyzji legły poczynione przez Organ ustalenia, że strona skarżąca, jako Beneficjent, zawarł Umowę o dofinansowanie, zobowiązując się do realizacji projektu "Rozbudowa obiektu oświatowego o oddziały przedszkolne z zapleczem w Nowym Brzesku wraz z zagospodarowaniem parku miejskiego".

Strona skarżąca zawarła umowę o dofinansowanie (umowa z dnia 14 kwietnia 2020r. nr RPMP.11.02.00-12.0057/19-00-XVII/11/FE/20, którą zmieniła aneksem nr 1 z dnia 12 listopada 2020r. i nr 2 z dnia 30 sierpnia 2021 r.

Strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w dniu 18 sierpnia 2020r. zawarto umowę z Wykonawcą, firmą K. Umowa ta została zmieniona aneksem nr 1 z 24 lutego 2021 r.

W wyniku zmiany pierwotnej umowy, zmieniono osobę na stanowisku kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W miejsce dotychczasowej osoby wskazano A.S. w miejsce A.W. Do wniosku o zmianę osoby na stanowisku kierownika robót załączono decyzję Wojewody Małopolskiego nr 214/99 z dnia 13 października 1999r. oraz decyzję Wojewody Małopolskiego nr 235/2000 z dnia 27 września 2000r. o nadaniu uprawnień budowlanych A.S..

Strona skarżąca wskazała, że A.S. posiada równoważne uprawnienia w specjalności instalacyjnej do osoby wskazanej pierwotnie na tym stanowisku.

Przeprowadzona przez IZ RPO WM kontrola projektu realizowanego przez stronę skarżącą (od 30 marca 2021 r. do 19 maja 2021 r.) ujawniła, że zmiana umowy dokonana aneksem z dnia 18 sierpnia 2020r. była niedopuszczalna i stanowiła naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 u.p.z.pub. Dokonana aneksem zmiana osoby pełniącej funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej była niedopuszczalna, stała w sprzeczności z treścią SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu oraz z umową zawartą z Wykonawcą, określającą warunki dokonania zmiany personelu przewidzianego do realizacji zamówienia.

Organ w pisemnych motywach zaskarżonej decyzji zasadnie przypomniał, że zgodnie z pkt 6.2. SIWZ zamawiający określił wymogi w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które muszą spełnić Wykonawcy. W SIWZ wskazano bowiem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się podmioty, które m.in. dysponują osobami pełniącymi funkcję kierownika robót w specjalnościach: - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (kierownik robót), - instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (kierownik robót) oraz inżynierii drogowej (kierownik robót).

Dodatkowo zamawiający dopuszczał łączenie funkcji kierownika budowy/robót branż wymienionych powyżej pod warunkiem wykazania się uprawnieniami do kierowania robotami w każdej z branż. Przez uprawnienia rozumiano uprawnienia budowlane wynikające z ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub uznane przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 18 marca 2008r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich -do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie, (podkreślenie Sądu).

Z akt sprawy bezspornie wynikało, że A.S. uzyskał uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi w oparciu w/w dwie decyzje Wojewody Małopolskiego ( z 13 października 1999r. i 27 września 2000r.) wydane w oparciu o ustawę z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i obowiązujące rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych.

A.S. posiadał uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi obejmującymi instalacje wod.-kan., c.o., gaz zgodnie z dyplomem mistrza, z wyłączeniem robót przy obiektach zabytkowych. Posiadał zatem uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomach mistrza.

Organ prawidłowo odniósł się do treści art. 17 , art. 24 ust. 2, art. 22 i art. 23 ustawy Prawo budowlane, podnosząc, że osoba kierownika budowy jak i kierownika robót budowlanych pełni w budownictwie samodzielną funkcję techniczną. Właściwie też zaznaczono, że na gruncie ustawy Prawo budowlane dokonano rozróżnienia rodzaju uprawnień budowlanych w zależności od posiadanego wykształcenia. Odróżniono uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, od uprawnień do sprawowania funkcji majstra budowlanego i kierowania robotami budowlanymi wyłącznie w powierzonym zakresie (art. 14 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane i §5 ust. 7 rozporządzenia z 1995r.).

Właściwie skonstatowano, że majster budowlany może kierować robotami budowlanymi w powierzonym mu zakresie przez osobę posiadającą uprawnienia o wyższym stopniu skomplikowania czyli przez kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych.

Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 października 2007r. sygn. akt: VII SA/Wa 1197/07) gdzie Sąd stwierdził, że definicja pojęcia "samodzielna funkcja techniczna w budownictwie" zawarta jest w art. 12 ust. 1 cytowanej ustawy Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w skardze należy wyjaśnić, iż zgodnie z treścią w/w przepisu, w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji nadającej skarżącemu uprawnienia budowlane, za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno - organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą:

projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno - budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego,

kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi,

kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów,

wykonywanie nadzoru inwestorskiego,

sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych,

wykonywanie nadzoru budowlanego,

rzeczoznawstwo budowlane.

Stosownie zaś do art. 12 ust. 2 cytowanej ustawy, samodzielne funkcje techniczne, określone w ust. 1 pkt 1-6, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone przez wojewodę decyzją, zwaną "uprawnieniami budowlanymi".

Oznacza to, że zakres uprawnień nadanych A.S. decyzjami Wojewody Małopolskiego - a zatem uprawnień budowlanych do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego oraz kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych - nie upoważnia go do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, tj. do kierowania budową lub innymi robotami budowlanymi.

Zakres uprawnień majstra budowlanego nie jest obecnie wystarczający do kierowania budową, w rozumieniu art. 13 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, ani do kierowania całością robót w ramach danej specjalności techniczno - budowlanej posiadanych uprawnień budowlanych. Majster budowlany może obecnie kierować jedynie powierzonymi robotami w ramach budowy kierowanej przez osobę posiadającą uprawnienia bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie. Osoby posiadające uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na budowie na stanowisku majstra mogą zatem kierować powierzonymi im robotami budowlanymi w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych, a nie mogą jednak wykonywać samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy lub robót.

Odnotować należy i to, że zakres uprawnień A.S. wynikający z decyzji z 1999r. i 2000r. nie wskazywał na posiadane uprawnienia wentylacyjne co dodatkowo wskazuje na naruszenie przez stronę skarżąca naruszyła pkt 6.2. SIWZ a tym samym art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.

Gwoli przypomnienia art. 144 ust. 1 p.z.p. stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W realiach sprawy strona skarżąca dopuściła zmiany osób przewidzianych do realizacji zamówienia jednakże pod warunkiem, że osoby zaproponowane będą posiadały takie same kwalifikacje jak osoby wskazane w umowie.

Reasumując- powyższe potwierdza zaistnienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347/320).

Dokonano zmian w umowie w stosunku do ogłoszonej oferty a finalnie naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Oferta Wykonawcy (K. S.A) powinna być odrzucona gdyż A.S. nie posiadał wymaganych przez SIWZ uprawnień. Krąg potencjalnych Wykonawców i cena oferty mogły się kształtować inaczej, korzystniej dla budżetu UE.

Środki unijne podlegają zatem zwrotowi gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015r., sygn. akt II GSK 175/15).

W ocenie tut. Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych

Podsumowując, oceniając zaskarżoną decyzję pod kątem zarzutów dotyczących art. 77§1 i art. 80 k.p.a., brak podstaw by stwierdzić naruszenie któregokolwiek z tych przepisów postępowania - w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności okoliczności takie nie zostały skutecznie wykazane w skardze. W konsekwencji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego a to wobec ich właściwego zastosowania do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy i wyprowadzonych z jego oceny wniosków.

Z powyższych powodów Sąd stwierdził, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia ani w niepodważonym stanie faktycznym sprawy, ani też w racjach prawnych, a tym samym zaistniała podstawa do uznania, że stanowisko Organów obu instancji nie narusza przepisów prawa w sposób, który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a., i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekło oddaleniu skargi jako nieuzasadnionej.

-----------------------

1

23

li