Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 945/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2;
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) oraz  lit. c); art. 206 w zw. z  art. 200,  art. 205 par. 2,  art. 209
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: par. 14 ust. 1 pkt 1 lit. a),  par. 2 pkt 5
journal: Dz.U. 2015 poz 1804
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r.  w sprawie opłat za czynności radców prawnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędzia WSA Justyna Mazur, Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi E. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz skarżącego E. P. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] sierpnia 2016 r. (nr [...]),

po rozpatrzeniu odwołania E. P. (dalej: "skarżący"), Dyrektor Izby Celnej w [...] (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...]kwietnia 2016 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471., dalej: "ugh"), a także art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "Op").

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę ([...]października 2015 r.) w lokalu przy ul. [...] w [...], w toku której ujawnili włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji 3 automaty do gier. Ustalili, że na tych automatach skarżący urządzał gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. Ustalono, że 1 z automatów należący do [...]Sp. z o.o., a pozostałe 2 automaty do [...]Sp. z o.o. (dalej: dzierżawcy" lub "najemcy"). Zostały wstawione do lokalu skarżącej na podstawie umów dzierżawy z [...] Sp. z o.o. oraz umowy najmu z [...]Sp. z o.o. części powierzchni użytkowej. Skarżący wyraził zatem zgodę na prowadzenie przez dzierżawców (najemców) działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych i czerpała z tej działalności korzyści finansowe (czynsz od [...]Sp. z o.o. w wysokości [...]zł miesięcznie oraz czynsz od [...]Sp. z o.o. w wysokości [...]zł miesięcznie). W toku postępowania przeprowadzono eksperyment procesowy dotyczący działania automatów. Przesłuchano tez świadka – żonę skarżącego, która zeznała, że nie obsługuje w żaden sposób automatów, a dokonuje tego przyjeżdżający raz na jakiś czas serwisant. Do materiału dowodowego włączono też umowy dzierżawy, na podstawie których skarżący wydzierżawił [...]Sp. z o.o. oraz [...]Sp. z o.o. części powierzchni użytkowej. Do akt niniejszej sprawy włączono również opinie z badań automatów lub urządzeń do gier biegłego sądowego mgr. inż. Ł. S.

z [...]stycznia 2016 r. Naczelnik UC uznał zatem, że skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry i wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie [...]zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

W odwołaniu wniesionym przez pełnomocnika skarżącego jak również wniesionym osobiście przez skarżącego skarżący wniósł między innymi o uchylenie

w całości decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. Postawiła szereg zarzutów dotyczących naruszenia przez Naczelnika UC przepisów prawa materialnego, a także postępowania podatkowego, w tym dotyczące wadliwych ustaleń faktycznych w postaci przyjęcia, że skarżący jako osoba fizyczna urządzała gry hazardowe poprzez zawarcie umowy dzierżawy z właścicielami automatów. Zarzuty materialnoprawne dotyczyły zaś bezpodstawnego zastosowania przepisów technicznych, tj. zasadniczo naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks.

Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC wskazał na swoje obowiązki i przedstawił ramy prawne sprawy. Powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 5 ugh, tj. jest grą na urządzeniu elektronicznym (komputerowym), w której grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej (rzeczowej). Poza komercyjnym charakterem gra miała charakter losowy. Skarżący nie posiadał zaś koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. Urządzał w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu właścicielom automatów zapewnił warunki lokalowe, personel i media, wyraził zgodę na prowadzenie gier na automatach przez ich właścicieli i czerpał z tego tytułu korzyści finansowe ([...]zł i [...]zł miesięcznie; s. 8 – 11 zaskarżonej decyzji). Za chybione uznał zarzuty odwołania (zob. s. 12 – 19).

W skardze na decyzję Dyrektora IC, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości lub o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, autor skargi (radca prawny D. S.) postawił zarzuty naruszenia przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. (ugh) wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. z 1998, nr 204, s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku

do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako "TSUE" lub "ETS") z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany

za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej;

- art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu tego wynika wprowadzenie okresu przejściowego do 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę

do wymogów ugh, co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez Dyrektora IC, iż okres dostosowawczy, o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej potwierdzenie również w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wprost wynika, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność

w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (m.in. gra na automatach), a nie zgodnie

z art. art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom Dyrektora IC okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do Skarżącej spółki., która w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadziła działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, iż Skarżąca nie może być ukarana za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez Dyrektora IC okresie;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Op w sposób mający istotny wpływ

na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, czyli

z naruszeniem art. 121 § 1 Op;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry

a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ugh;

- art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie dokonywała czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Op z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego

do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany

na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks;

- art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: ustawa o S.C.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Autor skargi wystąpił także o zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą niniejszą, do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C – 303/15.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z 28 kwietnia 2017 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty i wnioski skargi oraz argumentację z nimi związaną, a także przedstawił dodatkowe rozważania dotyczące pojęcia "urządzający gry na automatach" na tle poglądów prezentowanych w orzecznictwie sądów administracyjnych. Stwierdził,

że organy bezpodstawnie uznały skarżącą za osobę urządzającą gry na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana

z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania podatkowego, czyli 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 Op w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IC co najmniej pochopnie przyjął bowiem, że w realiach niniejszej sprawy skarżącego należy uznać za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, tylko na tej podstawie, że umożliwiła urządzanie gier na automatach innej osobie (właścicielom automatów) na podstawie umów dzierżawy części powierzchni w lokalu wykorzystywanym przez skarżącego do prowadzenia działalności gospodarczej. Dodać należy, że Dyrektor IC nie odniósł się należycie do argumentacji z odwołania, kwestionującej stanowisko Naczelnika UC co do tego, że skarżący urządzał gry hazardowe na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IC nie przeprowadził dodatkowego postępowania dowodowego oraz nie przedstawił stosownej argumentacji faktycznej i prawnej, które potwierdzałyby trafność jego stanowiska odnośnie do tego, że skarżącego należy uznać za osobę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, zasadniczo tylko z tego tytułu, że wydzierżawiła część powierzchni użytkowej w celu zainstalowania automatów do gier w lokalu zajmowanym na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej. Dyrektor IC nie ocenił także w sposób odpowiadający art. 191 Op zeznań świadka (żony skarżącego). Zdaniem Sądu

z zeznań tych nie wynika bowiem, że to skarżący lub zatrudniane przezeń osoby zajmowały się obsługą automatów. Odstąpił przy tym od przesłuchania osób zarządzających podmiotem, który jest (był) właścicielem automatów. Nie przedstawił stosownej argumentacji celem wykazania, iż skarżący podejmował aktywne działania związane z obsługą automatów, ale w istotnym zakresie, związanym z możliwością stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które to działania można zakwalifikować jako nielegalne urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ugh. Nie wyjaśnił, czy

w stosunku do przedmiotowych automatów prowadzone było postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (zob. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej także jako "CBOSA").

Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym wystąpiła przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) uppsa, uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela stanowisko wyrażane już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Warszawie

z 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3384/15; CBOSA), że zawarcie umów najmu lokalu lub jego części pomiędzy osobą posiadającą tytuł prawny do lokalu (dysponent lokalu jako wynajmujący) i właścicielem automatów (najemca) oraz osiąganie z tego tytułu korzyści finansowych w postaci czynszu najmu przez wynajmującego, nie stanowią same w sobie okoliczności wystarczających do zastosowania wobec wynajmującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Brak jest przy tym podstaw do wniosku, że są to okoliczności uzasadniające uznanie strony skarżącej za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh tylko z tej przyczyny, że co najmniej dopuściła do organizacji gier hazardowych i nie dochowała należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu, nie są to okoliczności wystarczająco obciążające stronę skarżącą w sposób uzasadniający wymierzenie jej jako osobie wynajmującej część lokalu tylko na tej podstawie kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bez zbadania, czy wykonywała ona inne aktywne działania w celu eksploatacji automatów do gier hazardowych w sposób sprzeczny z art. 2 ust. 3 i 5 ugh. Organy celne orzekające w niniejszej sprawie dokonały zatem rozszerzającej, a przez to wadliwej wykładni pojęcia użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przyjmując, że osobą "urządzającą gry na automatach" jest strona skarżąca jako osoba wydzierżawiająca (wynajmująca) część lokalu dzierżawcy lub najemcy (właścicielowi automatów). Nie dokonały stosownych ustaleń faktycznych związanych z zawarciem przez skarżącego umów dzierżawy (najmu) i wynikającymi

z tego tytułu jej obowiązkami. Z dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych wynika,

że organy nie zakwestionowały treści umów najmu (dzierżawy). Nie wykazały,

że skarżący podejmowała aktywne działania dotyczące urządzania gier na automatach poza wynajęciem części powierzchni w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą. Nie wykazały zatem, że wystąpiły przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Za zasadne Sąd uznał zatem te zarzuty skargi, które dotyczą naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 i art. 122 Op w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez Dyrektora IC (samodzielnie bądź też we współpracy z organem I instancji). Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IC zgodnie z przepisami art. 233 § 1 Op. W tym miejscu warto zauważyć, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem -

od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (pkt 2). Sąd orzekający w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko oraz poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA).

TSUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15,

że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – dopisek Sądu], nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku).

W świetle powyższych rozważań za chybione Sąd uznał wszystkie zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może znajdować zastosowania w sprawie jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pozostałym zakresie Sąd uznał za chybione jako przedwczesne zarzuty materialnoprawne skargi, gdyż mogą one zostać należycie ocenione w sprawie dotyczącej wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej dopiero po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego. W szczególności po wykazaniu, że istnieją podstawy do stosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dodać warto, że w świetle stanowiska prezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Za zasadne Sąd uznał tylko te zarzuty skargi, które dotyczą wadliwych ustaleń faktycznych co do uznania skarżącego za osobę urządzającą gry

na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dodać należy, że organy celne mogą dokonywać w tego typu sprawach ustaleń faktycznych na podstawie wyników eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących. Z argumentacji pełnomocnika skarżącego wynika przy tym w sposób oczywisty wewnętrzna sprzeczność związana

z tym, że z jednej strony wywodzi on, iż skarżący nie jest osobą urządzającą gry

na automatach poza kasynem gry, a z drugiej strony twierdzi, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, którego adresatem są podmioty legalnie urządzające gry na automatach.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor IC obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz ustalić, czy skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatów do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącego), które w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego

na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień umów dzierżawy (najmu) oraz dokonać analizy czynności wykonywanych przez skarżącego w ramach jej działalności gospodarczej. W uzasadnieniu decyzji jej autor winien nadto precyzyjnie wskazywać dowody, które stanowiły podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, ze wskazaniem ich oznaczenia w aktach administracyjnych (numer karty lub strony, tom, skoroszyt bądź segregator). Kopie dokumentów mogą zaś zostać uznane za dowody zasadniczo tylko wówczas, gdy zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez uprawnioną do tego osobę. W przypadku kontynuowania niniejszego postępowania obowiązkiem organu będzie także udzielenie informacji o postępowaniu prowadzonym wobec właścicieli automatów w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w związku

z ustaleniami kontroli przeprowadzonej [...]listopada 2015 r. w niniejszej sprawie przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...].

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) uppsa, Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 206 w związku

z art. 200, art. 205 § 2, art. 209 uppsa oraz w związku z przepisami § 14 ust. 1 pkt 1

lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r.

w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez radcę prawnego.

Zdaniem Sądu wystąpiły uzasadnione podstawy do miarkowania zasądzonego zwrotu kosztów postępowania ([...]zł), gdyż zdecydowana większość zarzutów skargi okazała się chybiona. Spośród kilku grup zarzutów postawionych przez pełnomocnika skarżącego tylko w jednym przypadku okazały się one częściowo zasadne, czyli odnośnie wadliwego (pochopnego) przyjęcia przez Dyrektora IC, że w realiach niniejszej sprawy wystąpiły wystarczające przesłanki do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania nie sposób przy tym wykluczyć możliwości wydania kolejnej decyzji wymierzającej skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w takiej samej wysokości. Zarzuty postawione przez autora skargi są nadto w znacznej części powieleniem zarzutów z innych skarg sporządzanych przez radcę prawnego D. S. jako pełnomocnika osób fizycznych i prawnych w sprawach związanych z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (zob. przykładowo wyroki WSA w Warszawie w sprawach: VIII SA/Wa 307/16; VIII SA/Wa 350/16, VIII SA/Wa 1042/15, VIII SA/Wa 1043/15, VIII SA/Wa 654/15, VIII SA/Wa 924/15, V SA/Wa 3066/15, V SA/Wa 3258/15; CBOSA).

Reasumując, na łączną kwotę ([...]zł) przysługujących do zwrotu skarżącemu kosztów postępowania składają się: [...]zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, [...]zł tytułem zastępstwa procesowego (część kwoty odpowiadającej stawce z § 2 pkt 5 ww. rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych) oraz 17 tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa. O zastosowaniu art. 206 uppsa przesądził fakt, że w większości zarzuty i wnioski skargi zostały uznane za chybione, w tym zasadnicze zarzuty materialnoprawne. Istnieje nadto możliwość wydania ponownej decyzji wymierzającej skarżącemu karę pieniężną w tej samej wysokości. Istotne przy tym jest, że Sąd uwzględnił również realny nakład pracy pełnomocnika skarżącego w niniejszej sprawie.