Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 380/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-08-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek Sędziowie: Sędzia WSA Alicja Palus Sędzia WSA Anna Siedlecka (sprawozdawca) Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi P. W. i M. W. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie niezgodności ze zgłoszeniem wykonanych robót budowlanych polegających na remoncie ulicy I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Dz., na podstawie art. 105 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej niezgodności ze zgłoszeniem, robót budowlanych polegających na remoncie ul. S. w P. G., umorzył postępowanie administracyjne w tej sprawie, z powodu braku podstaw do wdrożenia procedury naprawczej z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego.

W uzasadnieniu podano, że na wniosek P. W., zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie dotyczącej niezgodności wykonanych robót budowlanych polegających na remoncie ul. S. w P. G. ze zgłoszeniem do starosty, dokonanym przez Gminę P. G.

Pismem z dnia 20.08.2012 r. P. W. zwrócił się do PINB w Dz. o sprawdzenie poprawności wykonania przebudowy ul. S. w P. G. podnosząc m.in. fakt, że wg. niego poziom jezdni został podniesiony o 15 - 40 cm, co powoduje spływ wód opadowych na jego posesję. Na żądanie organu, wnioskodawca przedłożył koleje pismo z dnia 25.02.2013 r., w którym wyraźnie zażądał przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie dotyczącej niezgodności wykonanych prac budowlanych polegających na remoncie drogi - ul. S. w P. G. ze zgłoszeniem dokonanym do Starosty Dz. przez Gminę P. G.

Podczas przeprowadzonej w dniu 4 lutego 2013 roku kontroli i przeprowadzonych w dniu 20 marca 2013 r. i 13 czerwca 2014 r. oględzin stwierdzono, że: wykonana została nowa nawierzchnia jezdni na odcinku ul. S.; po przeciwnej stronie do nieruchomości Pana W., od strony nieruchomości nr [...] przy jezdni wykonany jest chodnik; przy nieruchomości Państwa M. i P. W. nr [...], ułożony jest krawężnik, tworzący ścianę koryta zabezpieczającą przed przelaniem się wód opadowych w kierunku posesji i na posesję Państwa W. Między tym krawężnikiem a jezdnią wykonane jest koryto wyłożone kostką brukową, skierowane spadem w kierunku przepustu znajdującego się pod zjazdem na posesję Państwa W. Podczas oględzin dokonanych w dniu 20 marca 2013 r. stwierdzono, że woda z roztapiającego się śniegu spływa wykonanym korytem w kierunku przepustu, a powierzchnia jezdni przy nieruchomości Państwa W. nachylona jest w kierunku nieruchomości nr [...] znajdującej się po przeciwnej stronie nieruchomości Państwa W. Nie stwierdzono w tym czasie, aby woda spływała na posesję Państwa W. Ponadto stwierdzono, że teren przy nieruchomości Państwa W., przy bramie wjazdowej na posesję oraz fragment ul. C. przy budynku nr [...] został utwardzony poprzez wylanie warstwy masy bitumicznej.

Wyjaśniając sprawę ustalono, że w dniu 23.03.2009 r. Gmina P. G. dokonała zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na remoncie odcinka drogi ul. S. (działki o nr [...] i [...]) w P.G., obejmujących wykonanie nakładki nawierzchni mineralno - bitumicznej oraz wymianę nawierzchni odcinka chodnika na kostkę betonową gr. 8 cm. Starosta Dz. pismem z dnia 27.03.2009 r. poinformował inwestora, że nie wnosi sprzeciwu wobec zakresu i sposobu wykonania robót polegających na częściowym remoncie drogi oraz wymianie odcinka chodnika przy ul. S. Ustalono także, że przedmiotowe roboty zakończono w sierpniu 2009 r.

Po rozpatrzeniu sprawy, decyzją nr [...]z dnia [...]r., organ I inst. umorzył prowadzone postępowanie administracyjne. Od decyzji tej P. W. wniósł odwołanie. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W swoim rozstrzygnięciu organ odwoławczy wskazał m.in., że organ I instancji winien dokonać stosownych ustaleń tak, aby nie było wątpliwości jaki zakres robót został faktycznie wykonany podczas remontu drogi ul. S. oraz że akta sprawy nie zostały uzupełnione o dokumentację, która mogłaby okazać się pomocna w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, a także, że organ I instancji winien poczynić starania w celu pozyskania ww. dokumentacji, a następnie dokonać jej analizy pod kątem prowadzonego postępowania.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Gmina P. G. przedłożyła operat kolaudacyjny oraz pomiar geodezyjny powykonawczy obejmujący wykonane roboty z oznaczeniem odrębnym kolorem granic działek, na których wykonano roboty budowlane. Następnie pismem z dnia 25.07.2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Dz. wezwał Gminę P. G. do przedłożenia kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem: kosztorysu powykonawczego robót budowlanych polegających na remoncie ul. S. w P. G. i spisu inwentarza dotyczącego ul. S., przedstawiającego stan ilościowy chodnika przed wykonaniem ww. robót budowlanych i po ich wykonaniu. W odpowiedzi na to pismo, pismem z dnia 04.08.2014 r., Gmina P. G. poinformowała, że wykonawca przedmiotowych robót budowlanych otrzymał wynagrodzenie ryczałtowe, a co za tym idzie brak jest kosztorysu powykonawczego oraz że w Gminie brak jest dokumentacji inwentaryzacji drogi przed remontem i po jego wykonaniu.

W toku postępowania, postanowieniem nr [...] z dnia [...]r., PINB nałożył na Gminę P. G. obowiązek dostarczenia oceny technicznej: wykonanego koryta odprowadzającego wodę z ul. S., ocenę techniczną wykonanego przepustu pod zjazdem do posesji nr [...], należącej do Państwa W., ocenę w zakresie rzędnych geodezyjnych poziomu jezdni po ich wykonaniu, w odniesieniu do stanu przed wykonywaniem robót budowlanych, w szczególności przy zjeździe na posesję nr [...], należącej do Państwa W. oraz ocenę przyczyn, z uwzględnieniem grubości podbudowy, które spowodowały ewentualne różnice rzędnych geodezyjnych poziomu jezdni, w szczególności przy zjeździe na posesję nr [...], należącą do Państwa W.

Gmina P. G.wniosła zażalenie na ww. postanowienie. D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uchylił zaskarżone postanowienie w całości. W swoim rozstrzygnięciu organ II instancji wskazał, m.in., że: "Fakt wykonania robót budowlanych w sposób niezgodny z dokonanym zgłoszeniem, nie jest jednak wystarczający do przyjęcia, że użyte wyroby budowlane lub wykonane roboty są nieodpowiedniej jakości. Sam fakt wykonania robót w ramach samowoli budowlanej, nie może stanowić samodzielnej i wystarczającej przesłanki nałożenia obowiązków określonych w art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane. (...) Nadto nałożenie na skarżącą obowiązku przedłożenia opracowania technicznego dotyczącego robót budowlanych polegających na remoncie ulicy S. w P. G. nie może stanowić zadośćuczynienia żądaniom kierowanym do organu pierwszej instancji przez Pana P.W."

W dniu 22.12.2014 r. Pan P.W. przedłożył pismo skierowane do niego przez Gminę P. G. z dnia [...] r., znak [...] , z którego wynika, że na skutek wykonanych prac remontowych ul. S. w P. G. nastąpiło niewielkie (w granicach 4 cm) podwyższenie nawierzchni tej jezdni.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy organ I inst. stwierdził, że wykonane zostały następujące roboty budowlane, nie objęte zgłoszeniem do Starosty Dz.:

- wykonanie utwardzenia masą bitumiczną terenu przy wjeździe na nieruchomość nr[...] należącą do Państwa M. i P. W., znajdującego się poza działką drogową o nr ew. gr. [...],

- wykonanie koryta do spływu wody z jezdni, wyłożonego kostką przy nieruchomości nr [...] ,

- wymiana nawierzchni przy posesji nr [...] ul. C. w P. G.

W rozpatrywanym przypadku wykonując utwardzenie terenu znajdującego się poza działką drogową oznaczoną nr ew. gr. [...], stanowiącego fragment wjazdu na posesję Państwa W., przed rozpoczęciem robót budowlanych polegających na utwardzeniu gruntu, wymagane było zawiadomienie Starosty Dz. o zamiarze wykonania takich robót budowlanych na 30 dni przed rozpoczęciem robót.

Organ ustalił, na podstawie pisma Starosty Dz., że w elektronicznym spisie spraw organu administracji architektoniczno - budowlanej nie zarejestrowano wniosku na wykonanie robót budowlanych polegających na utwardzeniu zjazdu z ul. S. na teren nieruchomości przy ul. S. [...] w P.G. (działka o nr ew. gr. [...] obr. P.), należącej do Państwa M. i P. W. Stwierdzić więc można, że roboty te wykonane zostały w trybie samowoli budowlanej. Podczas przeprowadzonych w dniu 13.06.2014 r. oględzin zarówno przedstawiciele Gminy P. G., jak i Pan P.W. zeznali do protokołu, że nie wiedzą kto jest inwestorem tych robót. W związku z takim stanem rzeczy, nie udało się organowi ustalić osoby inwestora tych robót budowlanych.

Natomiast wykonane roboty budowlane polegające na wykonaniu i wyłożeniu kostką koryta odprowadzającego wodę z jezdni przy nieruchomości nr [...], należy traktować jako przebudowę. Art. 3 pkt 7a ww. ustawy stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zakres wykonanych robót wypełnia przesłanki tego przepisu, gdyż w wyniku wykonanych robót budowlanych zmieniły się parametry użytkowe i techniczne fragmentu ul. S., przy którym wykonano koryto odprowadzające wodę z jezdni. Zmiana parametrów użytkowych i technicznych polega na tym, że wykonano koryto wyłożone kostką, którego wcześniej nie było. Podczas prowadzonego postępowania tut. organ ustalił, że inwestorem robót polegających na wykonaniu koryta z kostki przy posesji nr [...] jest Gmina P. G.

Należy stwierdzić, że przebudowa nie została wymieniona w ustawie Prawo budowlane jako zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Stwierdzić więc należy, że na wykonanie ww. robót budowlanych, konieczne było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Inwestor takiego pozwolenia nie uzyskał, stwierdzić więc należy, że wykonał przedmiotowe roboty budowlane samowolnie. Dodatkowo należy zauważyć, że zgłoszony do Starosty Dz. przez Gminę P. G. zakres robót budowlanych nie obejmował wykonania przedmiotowego koryta wyłożonego kostką.

Odnosząc się do utwardzenia masą bitumiczną fragmentu ul. C. przy posesji nr [...] stwierdzić należy, że prace te należy zakwalifikować jako bieżącą konserwację. Przemawia za tym fakt, że wcześniej teren ten był utwardzony i pokryty był również warstwą bitumiczną, która podczas wykonywania remontu ul. S.została wymieniona. Prace w tym zakresie wykonane przez Gminę P. G., w ocenie tut. organu, nie stanowią robót budowlanych. Nie wykonano bowiem przebudowy obiektu budowlanego, gdyż nie doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych obiektu budowlanego. Nie można też mówić o wykonaniu remontu, ponieważ inwestor nie odtwarzał stanu pierwotnego, który by uległ zniszczeniu. Doszło jedynie, w ocenie organu, do wykonania prac konserwacyjnych, które jedynie polegały na wymianie poprzedniej nawierzchni na nową, bez naruszania elementów konstrukcyjnych drogi. Skoro w niniejszej sprawie nie można mówić o "remoncie", a jedynie o "bieżącej konserwacji" lokalu mieszkalnego, tym samym nie mógł mieć tu zastosowania przepis art. 29 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego.

W toku prowadzonego postępowania, P. W. wielokrotnie w swoich pismach oraz w zeznaniach do protokołów podczas kontroli i oględzin podnosił zarzut, że w wyniku wykonanych przez Gminę P.G. robót budowlanych został podwyższony poziom jezdni o 20-40 cm, co powoduje spływanie wód opadowych na teren jego posesji oraz, że wykonano po przeciwnej stronie ulicy chodnik, którego wcześniej tam nie było, ponieważ istniało jedynie utwardzone pobocze.

Zastępca Burmistrza P. G., Pani I. W., wyjaśniła do protokołu w dniu 04 lutego 2013 r. i w dniu 20 marca 2013 r., że roboty budowlane polegające na remoncie fragmentu ul. S. w P. G. wykonane były zgodnie ze zgłoszeniem dokonanym do Starosty Dz., poziom jezdni nie został podwyższony, a chodnik przed wykonaniem robót budowlanych był w różnych miejscach utwardzony różnymi materiałami, a po wykonaniu robót został utwardzony kostką betonową. Wyjaśniła także, że zarówno przed robotami, jak i po ich wykonaniu chodnik znajduje się w pasie drogowym stanowiącym własność Gminy P. G.

W związku z rozbieżnościami pomiędzy zeznaniami Pana P.W. i wyjaśnieniami przedstawiciela Gminy P. G., co do zakresu wykonanych robót budowlanych, w toku prowadzonego postępowania przesłuchano świadków. Pan W. przedstawił jako świadków Pana P. Ś., Pana T. Ś., Pana J. D. i Pana J. T. Gmina P.G. przedstawiła jako świadków Pana S. Ś. i Pana B. B.

Pan P.Ś. zeznał, że poziom jezdni został podczas remontu podwyższony. Co do chodnika wyjaśnił, że przed robotami budowlanymi nie było chodnika, lecz było pobocze zasypane żwirem. Pan T.Ś. zeznał, że nie wie czy poziom jezdni został podwyższony oraz, że przed robotami w miejscu obecnego chodnika istniało pobocze utwardzone różnymi materiałami. Pan J. D. zeznał, że nie jest w stanie określić czy poziom jezdni został podwyższony, a ewentualna różnica w poziomie jezdni może wynikać z tego, że wykonano nową nawierzchnię. Co do chodnika, świadek zeznał, że przed wykonaniem robót budowlanych istniało utwardzone pobocze. Pan J. T. zeznał, że według niego poziom nowej jezdni jest wyższy niż był poziom starej jezdni na całym odcinku przy budynku Pana W., natomiast odnośnie chodnika to przed robotami budowlanymi istniało pobocze, ale nie wie czy było ono czymś utwardzone.

Pan S. Ś., kierownik robót budowlanych z ramienia wykonawcy, zeznał, że roboty budowlane wykonane zostały zgodnie ze zgłoszeniem dokonanym do starosty, poziom jezdni nie jest wyższy niż poziom jezdni przed wykonaniem robót budowlanych, ponieważ jezdnia była remontowana tylko we fragmencie i podwyższenie poziomu jej fragmentu spowodowałoby powstanie uskoku, w miejscu gdzie łączy się wyremontowany odcinek jezdni z odcinkiem nie remontowanym. Dodatkowo świadek wyjaśnił, że przed wykonaniem robót budowlanych chodnik na odcinku podlegającym robotom miał różną postać, częściowo utwardzonego gruntu, a częściowo utwardzenia różnymi materiałami, jak np. żwir. Pan B. B., który nadzorował wykonywanie robót budowlanych z ramienia Gminy P. G. zeznał, że wszystkie wykonane przez inwestora roboty budowlane mieściły się w zakresie robót zgłoszonych do starosty, poziom jezdni nie został podwyższony, ponieważ podwyższenie jedynie remontowanego fragmentu jezdni spowodowałoby powstanie różnic w poziomach nowo wykonanej nawierzchni i starej nawierzchni, która pozostała na dalszej części ul. S., co widoczne byłoby na moście, w obrębie którego kończy się fragment drogi podlegający remontowi. Co do chodnika to świadek zeznał, że chodnik przed wykonaniem robót budowlanych był na różnych fragmentach w różny sposób utwardzony, np. żwirem, czy płytami betonowym.

W dniu 22.12.2014 r. Pan P. W. przedłożył do Inspektoratu pismo skierowane do niego przez Gminę P. G. z dnia 19.07.2012 r., w którym Gmina informuje m.in. o tym, że podczas wykonanego remontu ul. S. została sfrezowana stara nawierzchnia na głębokości od 3 do 5 cm, grubość nowych ułożonych warstw wynosi 8 cm, a wzniesienie nawierzchni drogi po wykonanym remoncie jest niewielkie, w granicach 4 cm.

Po dokonaniu analizy zgromadzonych materiałów dowodowych organ stopnia podstawowego uznał, że zakres robót budowlanych, polegających na wykonaniu nowej nawierzchni ul. S. oraz wymianie nawierzchni chodnika, wykonanych przez Gminę P. G., nie wykraczał poza zakres określony przez inwestora w zgłoszeniu do starosty. Przekonanie swoje organ oparł na zeznaniach świadków przedstawionych przez Gminę P. G., które są spójne." Tymi świadkami są: kierownik robót budowlanych z ramienia wykonawcy Pan S. Ś. i osoba nadzorująca roboty budowlane z ramienia inwestora Pan B.B. Obaj przedstawieni przez Gminę świadkowie pełnią zawód zaufania publicznego, są to osoby, które posiadają uprawnienia budowlane, a więc także posiadające fachową wiedzę techniczną. Z ich zeznań wynika, że poziom jezdni nie został podwyższony, a nawierzchnia chodnika przed robotami była utwardzona w różnych miejscach w różny sposób. Ponadto spośród czterech świadków powołanych na wniosek Pana P. W., dwóch nie potwierdziło, aby poziom jezdni został podwyższony.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych chodnik jest to część drogi przeznaczona do ruchu pieszych. Oceniając złożone zeznania, także złożone przez świadków, jak wyżej, organ uznał, że wykonane roboty dotyczące odcinka chodnika Gmina P. G. nie wykroczyły poza zakres robót ujętych w zgłoszeniu. Skoro chodnik jest częścią drogi przeznaczoną do ruchu pieszych, a przed remontem, na rozpatrywanym odcinku drogi istniała część przeznaczona dla ruchu pieszych i była ona w różny sposób utwardzona, to nie można twierdzić, że wcześniej chodnik nie istniał. Miał on wprawdzie, jak wynika z zeznań świadków, inną formę niż chodnik obecnie istniejący, ale i przed robotami i po ich wykonaniu był to fragment drogi przeznaczony do ruchu pieszych.

Z zeznań zastępcy Burmistrza Gminy P. G., Pani I. W. oraz z zeznań świadków, tj. Pana P. Ś., Pana T.Ś., Pana J.D., Pana S. Ś. i Pana B. B., wynika, że przed wykonaniem robót budowlanych dotyczących wymiany odcinka nawierzchni chodnika przy ul. S., w miejscu, gdzie obecnie znajduje się chodnik znajdował się utwardzony grunt, miejscami wyłożony płytami betonowymi lub utwardzony żwirem. Jak z powyższego wynika pięciu świadków zeznało, że wcześniej istniało pobocze utwardzone różnymi materiałami, natomiast jeden świadek, Pan J. T., zeznał, że nie wie czy pobocze było czymś utwardzone. Zeznania świadków nie są jednoznaczne. W ocenie organu nie potwierdzają one, żeby Gmina P. G. wykonując te roboty budowlane wykroczyła poza zakres zgłoszony do starosty.

W dniu 20 marca 2013 r. Pan P. W. zeznał do protokołu, że poziom jezdni został podwyższony na moście o 30 cm, na wjeździe na jego posesję o 40 cm, a od strony jego posesji o 20 cm. Analizując ten wątek organ zauważył, że podwyższenie poziomu jezdni o 20-40 cm, jak wskazywał Pan P. W., w szczególności uwidoczniłoby się na moście za zjazdem do posesji Pana W. W aktach sprawy znajdują się zdjęcia przedstawiające fragment ul. S. przed robotami remontowymi i po wykonaniu tych robót. Porównując zdjęcie złożone wraz z pismem Gminy P. G. (karta akt nr 35f), przedstawiające fragment ul. S. przy posesji nr[...] przed remontem, ze zdjęciem złożonym wraz z pismem Gminy P. G. (karta akt nr 46a), przedstawiające widok ul. S. po remoncie w obrębie nieruchomości nr [...], organ stwierdził, że poziom jezdni na moście za zjazdem na posesję Pana W. przed robotami remontowymi i po ich wykonaniu nie zmienił się. Widoczne jest to zwłaszcza w poziomie jezdni w stosunku do barierek zabezpieczających znajdujących się na moście i obmurowania mostu. Gdyby poziom jezdni na moście został podwyższony o 30 cm, jak twierdzi Pan W., byłoby to widoczne na przedłożonym zdjęciu (karta akt nr 46a).

Na przedłożonych do akt fotografiach (karta akt nr 50b i nr 50c) P. W. zaznaczył strzałkami miejsca na jezdni i przy ogrodzeniu swojej nieruchomości i twierdził, porównując zdjęcie drogi przed jej remontem ze zdjęciem drogi po remoncie, że wcześniej poziom jezdni w stosunku do ogrodzenia był niższy a obecnie jest wyższy. W ocenie organu twierdzenie Pana W., oparte na zaznaczonych strzałkami punktach, jest nie do przyjęcia. Na fotografiach przedłożonych w dniu 22.07.2013 r. zaznaczone przez Pana W. punkty oznaczone strzałkami, wskazują miejsca nie leżące na jednej linii prostopadłej do osi jezdni. Na zdjęciu pokazującym jezdnię przed remontem (ksero zdjęcia nr 4 z 2009 r.; karta akt nr 50b) strzałka wskazująca poziom jezdni jest umiejscowiona niżej niż strzałka wskazująca poziom ogrodzenia Pana W. Daje to złudzenie optyczne, że poziom jezdni jest dużo niższy niż poziom ogrodzenia. Natomiast na zdjęciu pokazującym jezdnię po remoncie strzałka wskazująca poziom jezdni znajduje się wyżej niż strzałka wskazująca ogrodzenie. Daje to z kolei złudzenie, że poziom jezdni jest dużo wyższy niż poziom ogrodzenia. Ponadto wskazać należy, że na zdjęciu pokazującym drogę przed remontem, nawierzchnia jezdni przy krawężniku jest zniszczona. Widać duże ubytki asfaltu, co powoduje, że przy poboczu tworzy się swego rodzaju zagłębienie - koryto, którym spływała woda do przepustu pod wjazdem na posesję Pana W. Dodatkowo organ stwierdził, że - jak widać na zdjęciach drogi- przed remontem nawierzchni, na poboczu od strony nieruchomości Pana W. istniała niewielka skarpa, która w czasie robót została zlikwidowana poprzez podniesienie poziomu terenu przy korycie i w efekcie wykonano obudowę powstałego koryta kierującego wody opadowe do przepustu, z którego następnie woda odpływa do rzeki. Wykonanie koryta wymusiło, jak widać na zdjęciach, podniesienie fragmentaryczne jezdni bezpośrednio przy nim.

Dwaj świadkowie zawnioskowani przez P. W., tj. Pan P. Ś. i Pan J.T. nie byli w stanie jednoznacznie określić czy poziom jezdni został podwyższony. Pozostali dwaj świadkowie, tj. Pan T. Ś. i Pan J. D. stwierdzili, że nie wiedzą czy poziom jezdni został podwyższony. Jak więc widać, zeznania te nie są jednoznaczne i nie potwierdzają żeby Gmina P. G. wykonując przedmiotowe roboty budowlane wykroczyła poza zakres zgłoszony do starosty. Ponadto stwierdzić należy, że w zgłoszeniu dokonanym do Starosty Dz. nie określono wysokości, czy też grubości nowej nawierzchni drogi, jaka ma zostać wykonana. Nawet gdyby przyjąć, że obecnie poziom jezdni ul. S. jest inny niż pierwotnie, przed jej remontem (w piśmie z dnia 19.07.2012 r. do Pana P. W., Burmistrz P. G. informuje, że poziom nawierzchni drogi podniósł się o 4 cm), nie można twierdzić, że wystąpiło w rozpatrywanym przypadku wykroczenie poza zakres objęty zgłoszeniem do starosty. W ocenie organu wykonane przez Gminę P. G. roboty mieszczą się w zakresie definicji remontu określonej w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, który mówi, że ilekroć w ustawie jest mowa o remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

W ocenie organu, kwestia kierunku spływu wód opadowych i ich wpływu na stan techniczny budynku Pana P.W. winna być rozstrzygana polubownie lub w przypadku braku porozumienia przez sąd powszechny w postępowaniu cywilnym, a nie przez organ nadzoru budowlanego. Rozstrzyganie takich spraw nie leży w kompetencjach organu nadzoru budowlanego. Jednocześnie stwierdzono, że wszelkie roszczenia jakie P. W. wnosi w związku z przeprowadzonymi robotami winien dochodzić w odniesieniu do Gminy P.G., jako inwestora robót, na drodze polubownej lub w postępowaniu cywilnym przed sądem powszechnym. Ponadto dodano, że zagadnienie dotyczące zmiany stanu wody na gruncie, może podlegać pod przepisy art. 29 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo wodne (Dz.U. z 2005 r., Nr 239, poz. 2019 z późn. zm.).

W odniesieniu do samowolnych robót budowlanych polegających na utwardzeniu fragmentu zjazdu na posesję nr [...], poza działką stanowiącą drogę, warstwą bitumiczną oraz wykonaniu koryta przy nieruchomości nr [...], nie zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie procedury naprawczej co do samowolnie wykonanych robót budowlanych i wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Dlatego dalsze prowadzenie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie jest bezzasadne. To powoduje, że stało się ono bezprzedmiotowe z powodu braku uzasadnienia do wdrożenia procedury naprawczej z art. 51 ust. 1, co do samowolnie wykonanych robót budowlanych. Organ nie znalazł uzasadnienia do wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, czyli do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego. Nie zaistniały też powody do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia samowolnie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w myśl art. 51 ust. 1 pkt 2. Nie znajduje zastosowania w rozpatrywanym przypadku również przepis art. 51 ust. 1 pkt 3, bowiem odnosi się on do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, co w przedmiotowej sprawie nie zachodzi. Dlatego też dalsze prowadzenie niniejszego postępowania jest bezzasadne, co czyni je bezprzedmiotowym.

Od ww. decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego odwołanie wnieśli M. i P. W. zarzucając jej:

1) naruszenie przepisów postępowania szczególności:

a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i błędne, odbiegające od treści materiału dowodowego ustalenie, że wykonane roboty budowlane nie spowodowały podniesienia terenu przy posesji odwołującego się, a w konsekwencji nie zbadanie przyczyn jej ciągłego zalewania,

b )art. 80 k.p.a. przez wybiórczą ocenę przez organ administracji materiału dowodowego z pominięciem kwestii istotnych dla uznania prawidłowości wydanej decyzji, w tym również bezpodstawnego przyjęcia, że to świadkowie zawnioskowani przez uczestnika Gminę P.G. są tymi którzy zeznawali w sposób prawdomówny, a dodatkowo przyjęcia kryterium ilościowego, które to rzekomo ma być najbardziej właściwe,

c) art. 84 k.p.a. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego mimo, że rozstrzygnięcie sprawy wymagało takich czynności,

2) naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

a) art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastawanie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego i wobec istniejącego niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia odwołującego na skutek dokonanego podniesienia jezdni.

Odwołujący wnieśli o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania,

względnie

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy

- zasądzenie od uczestnika na rzecz odwołującego się kosztów postępowania według norm prawem przewidzianych

W motywach odwołania wskazano w pierwszej kolejności, że organ może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Chodzi tu zatem o przypadki, w których dla rozstrzygnięcia sprawy potrzebna jest szczególna wiedza. Organ tak naprawdę skupił się wyłącznie na kwestii czy wykonane roboty były zgodne ze zgłoszeniem nie rozstrzygając kwestii prawidłowości ich przeprowadzenia i zaistniałego zagrożenia dla mienia odwołującego się. Niezależnie od powyższego z żądaniem przeprowadzenia dowodu strona może wystąpić zawsze. Obowiązek rozpatrzenia zaś całego materiału dowodowego jest ściśle związany z przyjętą w przepisach zasadą swobodnej oceny dowodów. W przedmiotowej zaś sprawie organ nie dokonał wskazanych czynności w sposób prawidłowy. Nie dokonano bowiem geodezyjnego pomiaru nieruchomości, nie zbadano w sposób fachowy zakresu przeprowadzonych robót, nie zbadano użytych do tego celu materiałów. Okoliczności te świadczą o zasadności kolejnego z zarzutów odwołania.

Jak wynika dodatkowo z orzecznictwa sądowego wprowadzając do prawa budowlanego instytucję zgłoszenia ustawodawca chciał uprościć proces inwestycyjny jedynie do obiektów małych i mniej skomplikowanych. W sytuacji jednak, gdy inwestycja zrealizowana na podstawie zaakceptowanego milcząco zgłoszenia, rażąco odbiega od cech zawartych w zgłoszeniu i odpowiada charakterystyce obiektu, którego wykonanie wymaga pozwolenia na budowę, przywrócenie porządku prawnego wymaga zastosowania właściwej procedury dla zalegalizowania obiektów budowlanych wzniesionych z naruszeniem obowiązku decyzji pozwalającej na budowę. Niewystarczająca w takim przypadku wydaje się być argumentacja jakoby po wnikliwej analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zakres prac robót budowlanych polegających na wykonaniu nowej nawierzchni ul. S. nie wykraczał poza zakres określony przez inwestora w zgłoszeniu do starosty. Tym bardziej, że zgodnie z definicją art. 2 ust. 12 ustawy Prawo budowlane - pobocze to część drogi przyległa do jezdni, która może być przeznaczona dla ruchu pieszych lub niektórych pojazdów, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Zdjęcia załączone do akt sprawy obrazują pobocze a nie chodnik.

Dodatkowo gdyby sprawdzono w prowadzonym postępowaniu czy dochowano warunków technicznych inwestycji między innymi hydrologicznych, to wdrożonoby procedurę wynikającą z art. 51 ustawy prawo budowlane. Tym bardziej, że przecież przed remontem posesja odwołującego się nie była zalewana. Nawiązując zaś do decyzji uchylającej decyzję nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zrealizował tylko część tych zaleceń. Wprawdzie organ pierwszej instancji wezwał do przedłożenia kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem kosztorysu powykonawczego robót budowlanych i spisu z natury przedstawiającego stan ilościowy chodnika przed wykonaniem robót i po ich wykonaniu, to pismem z dnia 04.08.2014 r. Gmina P. G. poinformowała organ, że wykonawca otrzymał wynagrodzenie ryczałtowe, co za tym idzie brak jest kosztorysu powykonawczego oraz, że brak jest inwentaryzacji drogi przed i po remoncie. Należy zauważyć, że zamawiając roboty budowlane Gmina swoje oczekiwania wyraziła w książce przedmiaru. Wykonawca odniósł się do tego dokumentu przedkładając kosztorys ofertowy. Rozliczenia robót, jak ustalił organ pierwszej instancji nastąpiło na podstawie operatu kolaudacyjnego. Dokument ten zawiera certyfikaty materiałów i urządzeń wbudowanych przez wykonawcę w ramach realizowanej inwestycji. Zawarte w tym dokumencie deklaracje zgodności dotyczyły między innymi studzienek kanalizacyjnych, krawężników, rur betonowych, obrzeży. Świadczą one o tym, że zrealizowana inwestycja rażąco odbiega od deklaracji Burmistrza P. G. zawartych w zgłoszeniu do robót budowlanych do starosty. Pomiar powykonawczy zawarty w tym dokumencie wykazuje jednoznacznie, że w trakcie wykonywania prac budowlanych wykonano trzy przepusty z posadowionymi studzienkami kanalizacyjnymi, co potwierdza rozszerzenie zakresu prac budowlanych w stosunku do zgłoszenia. Wykonane zatem roboty budowlane wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, a co za tym idzie wykonanie projektu budowlanego. Bez tych dokumentów inwestycja stanowi samowolę budowlaną. Z tego tytułu zasadne jest wdrożenie odpowiedniej procedury, którą precyzują przepisy prawa budowlanego.

D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]r. Nr [...] po rozpatrzeniu odwołania Państwa M. i P.W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Dz.z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W motywach rozstrzygnięcia podał, że podstawą prawną skarżonej decyzji jest przepis art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267). nakazujący organowi administracji publicznej umorzyć postępowanie ilekroć stanie się ono bezprzedmiotowe.

Umorzenie postępowania administracyjnego jest orzeczeniem formalnym, kończącym postępowanie bez merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, przepis art. 105 § 1 k.p.a. nie powinien być więc interpretowany rozszerzająco, a umorzenie postępowania powinno być traktowane jako środek ostateczny, mający zastosowanie tylko w tych sytuacjach, kiedy nie ma możliwości podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy . Celem postępowania administracyjnego jest wszak załatwienie sprawy przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do istoty.

Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego inwestor - Gmina P.G. dokonała w dniu 23.03.2009 r. zgłoszenia robót budowlanych polegających na remoncie drogi ulicy S.w P. G. (działki nr [...], [...] obręb P. w P. G., droga gminna nr [...]), które obejmowało swoim zakresem wykonanie nakładki nawierzchni mineralno bitumicznej - powierzchni 3324 m2 oraz wymianę nawierzchni odcinka chodnika o powierzchni 840 m2 na kostkę betonową gr. 8 cm.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego stwierdzono, iż zakres robót budowlanych polegających na wykonaniu nowej nawierzchni ul. S.w P.G. nie wykraczał poza zakres określony przez inwestora w zgłoszeniu do organu administracji architektoniczno- budowlanej. Powyższe twierdzenie znajduje oparcie w zeznaniach świadków: kierownika przedmiotowych robót budowlanych z ramienia wykonawcy Pana S.Ś. oraz osoby nadzorującej roboty budowlane z ramienia inwestora Pana B.B. Obaj przedstawieni przez Gminę P. G. świadkowie są osobami które posiadają odpowiednią wiedzę techniczną pozwalającą na fachową ocenę wykonanych robót budowlanych. Z zeznań wskazanych świadków wynika, iż remont odcinka drogi ulicy S. w P. G. został wykonany zgodnie z dokonanym w dniu 23.03.2009 r. zgłoszeniem do Starosty Dz., w szczególności poziom jezdni nie został podwyższony.

Analizując wątek podwyższenia jezdni organ odwoławczy zauważył, że podwyższenie poziomu jezdni o 20-40 cm, jak wskazywał Pan P.W., w szczególności uwidoczniłoby się na moście za zjazdem do posesji Skarżącego. W aktach sprawy znajdują się zdjęcia przedstawiające fragment ul. S. w P.G. przed robotami remontowymi i po wykonaniu tych robót. Porównując zdjęcie złożone wraz z pismem Gminy P. G. w dniu 13.05.2013 r. (karta akt nr 35f), przedstawiające , fragment ul. S. przy posesji nr [...] przed remontem, ze zdjęciem złożonym wraz z pismem Gminy P. G. w dniu 01.07.2013 r. (karta akt nr 46a), przedstawiające widok ul. S. w P.G. po remoncie w obrębie nieruchomości nr [...], można stwierdzić, że poziom jezdni na moście za zjazdem na j posesję Pana P.W. przed robotami remontowymi i po ich wykonaniu i nie zmienił się. Widoczne jest to zwłaszcza w poziomie jezdni w stosunku do barierek zabezpieczających znajdujących się na moście i obmurowania mostu. Gdyby poziom jezdni na moście został podwyższony o 30 cm, jak twierdzi Pan P. W., byłoby to widoczne na przedłożonym zdjęciu (karta akt nr 46a).

Na przedłożonych do akt fotografiach (karta akt nr [...] i nr [...]) Pan P. W. zaznaczył strzałkami miejsca na jezdni i przy ogrodzeniu swojej nieruchomości i twierdził, porównując zdjęcie drogi przed jej remontem ze zdjęciem drogi po remoncie, że wcześniej poziom jezdni w stosunku do ogrodzenia był niższy a obecnie jest wyższy. W ocenie organów nadzoru budowlanego twierdzenie Pana P. W., oparte na zaznaczonych strzałkami punktach, jest nie do przyjęcia. Na fotografiach przedłożonych w dniu 22.07.2013 r. zaznaczone przez Pana P. W. punkty oznaczone strzałkami, wskazują miejsca nie leżące na jednej linii prostopadłej do osi jezdni. Na zdjęciu pokazującym jezdnię przed remontem (ksero zdjęcia nr 4 z 2009 r.; karta akt nr [...]) strzałka wskazująca poziom jezdni jest umiejscowiona niżej niż strzałka wskazująca poziom ogrodzenia Pana W. Daje to złudzenie optyczne, że dom jezdni jest dużo niższy niż poziom ogrodzenia. Natomiast na zdjęciu pokazującym dnie po remoncie strzałka wskazująca poziom jezdni znajduje się wyżej niż strzałka pokazująca ogrodzenie. Daje to z kolei złudzenie, że poziom jezdni jest dużo wyższy niż poziom ogrodzenia. Ponadto według organu II inst., na zdjęciu pokazującym drogę przed remontem, nawierzchnia jezdni przy krawężniku jest zniszczona. Widać duże ubytki asfaltu, powoduje, że przy poboczu tworzy się swego rodzaju zagłębienie - koryto, którym spływała woda do przepustu pod wjazdem na posesję Skarżącego. Dodatkowo stwierdził, że jak widać na zdjęciach drogi przed remontem nawierzchni, na poboczu od strony nieruchomości Pana P. W. istniała niewielka skarpa, która w czasie robót została zlikwidowana poprzez podniesienie poziomu terenu przy korycie i w efekcie wykonano obudowę powstałego koryta kierującego wody opadowe do przepustu, z którego następnie woda odpływa do rzeki. Wykonanie koryta wymusiło, jak widać na zdjęciach, fragmentaryczne podniesienie jezdni bezpośrednio przy nim. Niemniej jednak zaznaczyć należy, iż w zgłoszeniu dokonanym do Starosty Dz. nie określono wysokości, czy też grubości nowej nawierzchni drogi, jaka ma zostać wykonana. Nawet gdyby przyjąć, że obecnie poziom jezdni ul. S. w P. G. jest inny niż pierwotnie, przed jej remontem nie można twierdzić, że wystąpiło w rozpatrywanym przypadku wykroczenie poza zakres objęty zgłoszeniem do organu administracji architektoniczno- budowlanej.

Nadto zauważyć należy, iż inwestor - Gmina P. G. dokonała zgłoszenia zamiaru wykonania remontu drogi ulicy S. w P. G., nie wyszczególniając przy tym - jak wskazał organ I instancji - wykonania utwardzenia masą bitumiczną terenu przy wjeździe na nieruchomość nr [...] należącą do Państwa M. i P.W., wykonania koryta do spływu wody z jezdni, wyłożonego kostką przy nieruchomości nr [...], wymiany nawierzchni przy posesji nr [...] przy ul. C.w P. G. oraz wykonania chodnika, które to prace zostały wykonane przy okazji prac co do których Gmina P.G. legitymowała się skutecznym zgłoszeniem.

Niemniej jednak, zdaniem organu odwoławczego, nawet jeżeli traktować wyżej wymienione prace jako nielegalne (nieobjęte zgłoszeniem czy też pozwoleniem na budowę), nie wpływa to na legalność prac wykonanych w ramach zgłoszonego remontu drogi.

Z tych przyczyn zaskarżona decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Dz. z dnia [...] r., nr [...] w ocenie organu odwoławczego nie narusza prawa, zaś zarzuty Skarżących okazały się bezzasadne

W konsekwencji dalsze postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe. Ustalenie istnienia tej przesłanki stwarza obowiązek zakończenia postępowania w sprawie poprzez jego umorzenie, w związku z czym skarżoną decyzję uznać należy za prawidłową.

Mając powyższe na uwadze orzekam jak w sentencji.

Na decyzję nr [...] D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego została wniesiona skarga przez P.i M. W. zarzucając jej:

- naruszenie art. 80 k.p.a. mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji poprzez wydanie przedmiotowej decyzji bez rozważenia całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego wyrażającego się w braku oceny zasadności wykonanych robót budowlanych i ich zakresu, a także pod kątem dokonanej samowoli budowlanej.

- naruszenie art. 84 k.p.a. mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego mimo, że rozstrzygnięcie sprawy wymagało zasięgnięcia opinii specjalisty z określonej dziedziny wiedzy,

- naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji poprzez umorzenie postępowania administracyjnego mimo braku faktycznych podstaw dla takiego rozstrzygnięcia i wobec uzasadnionych podstaw do wydania decyzji merytorycznej w niniejszej sprawie

- naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, skutkujące nie nałożeniem obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania,

Mając na uwadze powyższe, wnieśli o:

- uwzględnienie skargi i uchylenie powyżej wskazanej decyzji, a także decyzji organu pierwszej instancji z powodu wskazanych naruszeń, które miały istotny wpływ na wynik postępowania i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia,

- zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych

W ocenie pełnomocnika skarżących, skarga zasługuje na uwzględnienie z powodów podanych poniżej.

Kanał odprowadzający wodę deszczową przy posesji podczas remontu drogi podniesiono przynajmniej o 20 cm w porównaniu do starego, podobnie jak samą jezdnię. Do porównania wysokości kanału i drogi po i przed remontem wystarczy usytuowanie fundamentu ogrodzeniowego oraz zdjęć wykonanych przez uczestnika. Na załączniku nr. 3, zdjęcie numer 4 widoczne są wierzchołki krawężników wysokości 10 cm nad podłożem kanału odprowadzającego wody opadowe. Krawężniki wcześniejsze były kamienne o formacie 20 cm grubości, 35 cm wysokości i 100 cm długości. Zostały one wpuszczone w ziemię na głębokość 25 cm i stanowiły o istotnej roli zabezpieczającej posesji przed wodami opadowymi. Zostały jednak usunięte. Przebudowano również w nieprawidłowy sposób kanał, który został skrócony i przedłużony rurą przepustową od strony wjazdu. Łącznie z jezdnią jest on równy z wysokością fundamentu ogrodzeniowego. Przed wjazdem natomiast na posesję droga jest wyższa o 20 cm od fundamentu ogrodzeniowego, a na wjeździe o około 40 cm. Na skutek tak przeprowadzonego remontu drogi posesja została przynajmniej trzykrotnie zalana. Przyczyniło się również do tego zamknięcie odpływu krawężnikiem po drugiej stronie jezdni. Na załączniku nr 3 zdjęcie 1,2,3,4 widać, że wcześniej nie było chodnika, ale tylko i wyłącznie zwykłe pobocze. Dodatkowo wybudowany po przeciwnej stronie wysoki chodnik powoduje, że woda deszczowa z pól i zabudowań znajdujących się na wprost odbija się przez drogę do miejsca na ostrym zakręcie przecinając go wpada do kanału, przy posesji odwołującego się. Jeżeli po stronie posesji nr [...] drogę podniesiono o 20 cm, a na wjeździe o około 40 cm, to można sobie wyobrazić jak to wygląda po przeciwnej stronie.

Gmina przyznała się do swoich błędów dlatego po pierwszym zalaniu wybudowała mur oporowy po całej długości kanału tzn. do miejsca przedłużonego przepustu rurą przez wjazdem na posesję. Budując nowy kanał odpływowy przemieszczono go o ponad 30 cm w kierunku posesji [...]. Widać to na załączniku nr. [...] zdjęcie numer 4. Poprzez przemieszczenie kanału odprowadzającego wodę, zakręt staje się bardziej ostry i niebezpieczny. Woda przepływa przy ul. C.na przeciwną stronę przez jezdnię do odpływu przy posesji odwołującego się. Na dodatek zbiera się błoto i żwir.

Po drugim zalaniu domu mieszkalnego wymieniono rurę przepustową na taką o większej średnicy. Podniesienie drogi i koryta, a także zablokowanie odpływu wody po przeciwnej stronie spowodowało duży napływ wody i zwiększenie przepustu nie przyniosło zamierzonego skutku. Wielokrotne obietnice ze strony osób reprezentujących Gminę o załatwieniu tego problemu nie przyniosły spodziewanego skutku.

Z uwagi więc na fakt, że w niniejszej sprawie występują uzasadnione wątpliwości co do jakości robót budowlanych uzasadnione jest dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. W toku prowadzonego postępowania nie sposób pominąć argumentacji, którą przedstawia skarżący, zwłaszcza powstałych wielokrotnie szkód na jego posesji. Już organ pierwszej instancji zauważył, że koryto odprowadzające wody opadowe z ul. S. przy nieruchomości nr. [...] wykonano częściowo z betonu. Stwierdzono, że elementy ażurowe odstają od ściany tego koryta, część betonowa jest bardzo porowata, co wskazuje na nieodpowiednią jakość tych robót. Elementy oraz sposób wykonania korytowania, które wzbudziły wątpliwości organu odpowiednio obrazują zdjęcia wykonane podczas oględzin. Konieczne jest również zbadanie, czy wielkość przepustu pod wjazdem na nieruchomość nr. [...] jest odpowiednia. Ponadto organ zauważył, że Pan P.W. wielokrotnie w swoich pismach wskazywał na problem zalewania posesji przez wody opadowe z koryta przy posesji. Nasuwa to wątpliwości, że przepust jest niewystarczającej wielkości do zapewnienia swobodnego przepływu przez niego wód opadowych, zdaniem zaś skarżącego dodatkowo, że jezdnia została podwyższona w sposób nieuprawniony o znaczną wysokość. Z tego względu, w ocenie skarżących niezbędna staje się:

- ocena techniczna wykonanego koryta odprowadzającego wodę z ul. S. obejmująca zgodność wykonanych robót z przepisami techniczno- budowlanymi z zasadami / wiedzy wraz z zaleceniami,

- ocena techniczna wykonanego przepustu pod zjazdem do posesji nr. [...], należącej do Państwa W. obejmującą zgodność wykonanego przepustu, a w szczególności jego średnicę z przepisami techniczno- budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej wraz z zaleceniami,

i

- ocena w zakresie rzędnych geodezyjnych poziomu jezdni po ich wykonaniu, w odniesieniu do stanu przez wykonaniem robót budowlanych, w szczególności przy zjeździe na posesję nr. ; [...], należącej do Państwa W. I

- ocena przyczyn, z uwzględnieniem grubości podbudowy, które spowodowały ewentualne różnice rzędnych geodezyjnych poziomu jezdni, w szczególności przy zjeździe na posesję nr. [...], należącą do Państwa W.

Wyjaśnienie tych kwestii winno leżeć w gestii powołanego biegłego.

Prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego będzie możliwe wówczas, gdy zostaną wszechstronnie wyjaśnione wszystkie okoliczności faktyczne sprawy, a stronie zostanie zapewniony czynny udział w każdej fazie postępowania. W związku z powyższym skarżący stwierdzili, że z punktu widzenia niniejszej sprawy akta postępowania nie zostały uzupełnione o dokumentację która mogłaby okazać się pomocna w ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Pani E. N.- przedstawiciel Gminy P. G.. wskazała, że po zakończeniu robót firma wykonawcza przedłożyła operat kolaudacyjny oraz pomiar geodezyjny, na podstawie których dokonano odbioru robót. Świadek I.W. oświadczyła natomiast, że Gmina nie wykonała dokumentacji projektowej. Należy więc stwierdzić, za pomocą dostępnych środków dowodowych, że popełniona została samowola budowlana. Wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, wraz z charakterystycznymi parametrami, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji wymaga otrzymania takiego dokumentu. W przedmiotowym przypadku należy sprawdzić również czy powstały zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie granic pasa drogowego.

Stanowisko skarżącego tym bardziej jest uzasadnione, gdyż w sytuacji zrealizowania inwestycji na podstawie zaakceptowanego milcząco zgłoszenia, a rażąco odbiegającego od cech zawartych w zgłoszeniu i odpowiadającego charakterystyce obiektu, którego wykonanie wymaga pozwolenia na budowę, przywrócenie porządku prawnego wymaga zastosowania właściwej procedury dla zalegalizowania obiektów budowlanych wzniesionych z naruszeniem obowiązku decyzji pozwalającej na budowę. Niewystarczająca w takim przypadku wydaje się być argumentacja jakoby po wnikliwej analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zakres prac robót budowlanych polegających na wykonaniu nowej nawierzchni ulicy S. nie wykraczał poza zakres określony przez inwestora w zgłoszeniu do starosty. Tym bardziej, że zgodnie z definicją art. 2 ust. 12 ustawy Prawo budowlane - pobocze to część drogi przyległa do jezdni, która może być przeznaczona do ruchu pieszych lub niektórych pojazdów, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Zdjęcia załączone do akt sprawy obrazują pobocze, a nie chodnik. W taki wypadku uzasadnionym jest wprowadzenie przepisów naprawczych z ustawy Prawo budowlane tzn. art. 51 ust. 1 przewidującego nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania

Kolejny zarzutów skargi wynika z faktu, że instytucja umorzenia może być stosowana wyłącznie w tych postępowaniach, w których powstały trwałe i nieusuwalne przeszkody uniemożliwiające jego dalsze prowadzenie. Obligatoryjne umorzenie postępowania przez organ administracji publicznej dokonywane jest w sytuacji, gdy stało się ono - w pełnym zakresie - bezprzedmiotowe. Oznacza to, że niezbędne do powstania obowiązku organu jest to, by w toku prowadzonego postępowania administracyjnego odpadł przedmiot tego postępowania. Przedmiotem postępowania jest, w granicach określonych prawem administracyjnym formalnym i materialnym, sprawa administracyjna mająca być rozstrzygnięta w formie decyzji (art. 1 k.p.a.). Takiego charakteru nie mają sprawy niebędące administracyjnymi przed datą wszczęcia postępowania i status ten nie uległ zmianie (pierwotna niedopuszczalność postępowania), jak również te, których administracyjny charakter uległ zmianie - odpadł - dopiero w toku prowadzonego postępowania, tzw. wtórna niedopuszczalność postępowania (por. wyrok SN z 21 stycznia 1998 r., III RN 101/97, OSNAPiUS 1998/51/555).

Oceniając wykładnię przepisu art. 105 § 1 k.p.a. skarżący stwierdzili, że organ postąpił w sposób niezgodny z przepisami prawa umarzając postępowanie, a nie wydając stosownej decyzji administracyjnej.

W odpowiedzi na skargę DWINB uznał, że zarzuty strony skarżącej są bezzasadne, tym samym wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Kwestią, którą miał wyjaśnić Sąd w prowadzonym postępowaniu było zbadanie, czy zaistniały warunki do umorzenia postępowania administracyjnego w badanej sprawie, a także wyjaśnienie, czy wykonane przez Gminę P.G. wszystkie roboty budowlane w 2009 r. w obrębie ulicy S. w P. G. objęte były zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych do Starosty Dz. oraz, czy zakończone roboty zostały wykonane prawidłowo tj. zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i przepisami wykonawczymi określającymi warunki techniczne inwestycji.

Według ustaleń organu I instancji, Gmina P.G. pismem z dnia 23 marca 2009 r. dokonała zgłoszenia robót budowlanych pod nazwą "Remont odcinka drogi ulicy S. w P.G.", wskazując lokalizację inwestycji jako "działki nr [...], [...] obręb P. w P.G., droga gminna nr [...] ul. S.", oraz określając zakres tych robót jako "1. wykonanie nakładki nawierzchni mineralno bitumicznej – powierzchni 3324 m², 2. wymiana nawierzchni odcinka chodnika o powierzchni 840 m² na kostkę betonową gr. 8cn". Pismem z dnia 27 marca 2009 r. działający z up. Starosty Dz. Dyrektor Wydziału Urbanistyki, Architektury i Budownictwa oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do wymienionej inwestycji. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), skarżący mógł przystąpić do wykonywania robót budowlanych objętych zgłoszeniem po upływie 30 dni od jego dokonania.

Z ustaleń organu nadzoru budowlanego wynika, że faktycznie wykonano następujące roboty budowlane: nową nawierzchnię jezdni na odcinku ul. S.; od strony nieruchomości nr [...] przy jezdni wykonano chodnik; przy nieruchomości nr [...] ułożony został krawężnik, tworzący ścianę koryta zabezpieczającą przed przelaniem się wód opadowych w kierunku posesji i na posesję p. W.; między tym krawężnikiem a jezdnią wykonane zostało koryto wyłożone kostką brukową, skierowane spadem w kierunku przepustu znajdującego się pod zjazdem na posesję p. W.; utwardzono warstwą masy bitumicznej zjazd na odcinku pomiędzy krawędzią jezdni a przed bramą wjazdową na posesję p. W.; utwardzono warstwą bitumiczną fragment ul. C.przy budynku nr [...]. Organ I instancji stwierdził, przy tym - nie wyjaśniając na podstawie jakiego to dowodu ustalił - że utwardzenie terenu stanowiącego fragment wjazdu na posesję p. W. nastąpiło poza działką drogową nr ew. [...].

Z samego zgłoszenia oraz dołączonych do niego załączników, tj. oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i mapy z naniesioną lokalizacją inwestycji w postaci odręcznego nieprecyzyjnego pokolorowania odcinka drogi, nie wynika aby inwestor dokonał jakiegokolwiek szczegółowego opisu zgłoszonych robót. Dokonane zgłoszenie w punkcie dotyczącym zakresu i sposobu wykonania robót budowlanych jest bardzo lakoniczne. Gmina P. G. nie sprecyzowała dokładnie w jakim kilometrze drogi - ul. S. ma zamiar rozpoczęcia i zakończenia inwestycji, natomiast odręczne pokolorowanie mapy o zakresie powierzchniowym inwestycji tylko potwierdza wskazaną nieprecyzyjność.

Z tego względu, wobec nieprecyzyjności zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego obowiązany był dokładnie ustalić, w którym kilometrze drogi te roboty faktycznie rozpoczęto i zakończono. Ustalenia te mają istotne znaczenie dla sprawy, bowiem pomiędzy wyjaśnianiami inwestora i skarżącego istnieją rozbieżności w tym zakresie, w szczególności odnoście miejsca zakończenia prac w obrębie mostu (inwestor twierdzi, że prace zakończono przed mostem, zaś skarżący, że za mostem). Ponadto podkreślenia wymaga, że inwestor dokonał zgłoszenia co do dwóch działek o nr [...] (przed mostem) i nr [...] (za mostem), tymczasem ustalenia organu ograniczyły się tylko do działki nr [...]. Organ powiatowy nadzoru budowlanego przyjął bowiem do akt sprawy poświadczoną przez z-cę burmistrza kserokopię mapy z geodezyjnego pomiaru powykonawczego remontu jezdni asfaltowej i chodników na ul. S.w obrębie tylko działki nr [...], nie poczynił natomiast ustaleń co do działki nr [...]. Pomiędzy mapką dołączoną do zgłoszenia a drugą mapą(pokolorowaną na żółto) z geodezyjnego pomiaru powykonaczego istnieją rozbieżności co do miejsca zakończenia prac remontowych drogi. W zgłoszeniu remont drogi w postaci wymiany nawierzchni usytuowany został również na części działki nr [...] (za mostem, co jest zgodne z twierdzeniem skarżącego), tymczasem w geodezyjnym pomiarze wymieniono tylko działkę nr [...] (przed mostem). Należy zatem wyjaśnić, w którym dokładnie miejscu prace remontowe drogi zostały zakończone, ma to znaczenie w całokształcie rozpoznawanej sprawy, w tym w kontekście zarzutu podwyższenia jezdni i zarzutu zalewania nieruchomości skarżących na skutek wykonanych prac. Pomocne w tym wypadku, w braku - jak twierdzi inwestor - dokumentów projektowych, mogą być zatem i inne dokumenty wytworzone przez Gminę P. G. dotyczące chociażby zamówień publicznych związanych z kwestionowaną inwestycją, w szczególności specyfikacja istotnych warunków zamówienia (tam zakres i dokładny opis prac), czy też umowa o roboty budowlane co do przedmiotu, zakresu i sposobu wykonania prac, czy też dokumenty z odbioru robót, ale także i inne dowody mogące wyjaśnić powyższe okoliczności, nie wykluczając w ostateczności zlecenia wykonania stosownej ekspertyzy, czy też opinii biegłego.

W tym miejscu w ocenie Sądu wymaga wyraźnego podkreślenia, że dokonanie przez organ ustaleń co do ewentualnej zmiany wysokości remontowanej drogi tylko i wyłącznie na podstawie zdjęć i zeznań świadków jest zadziwiająco nieprofesjonalne i co ważniejsze niesprawdzalne. Żaden świadek nie zeznał bowiem i nie określił dokładnie parametrów drogi przed remontem i po remoncie. Tym bardziej nie obrazują tego przedłożone do akt sprawy zdjęcia. W tej kwestii dotyczącej ewentualnej zmiany parametrów drogi winna wypowiedzieć się osoba mająca odpowiednią wiedzę specjalistyczną, która wyjaśni jednocześnie czy prace wykonano w zgodzie z obowiązującymi przepisami, gdyż tej kwestii w ogóle nie poruszał w swoich ustalenia organ nadzoru budowlanego. Skarżący konsekwentnie zarzuca nieprawidłowe wykonanie remontu drogi polegające na podwyższeniu drogi i wjazdu na jego posesję oraz likwidacji dotychczasowego spływu wód opadowych po przeciwnej stronie drogi poprzez wykonanie wysokiego chodnika po tej stronie, w wyniku czego jego nieruchomość jest obecnie zalewana całością wód opadowych i roztopowych, co nie miało miejsca przed remontem. Według skarżącego wykonane koryto i krawężnik od strony jego nieruchomości nie jest w stanie przyjąć w całości tak dużej obecnie ilości wód. Należy zatem zbadać, czy nie zostały naruszone przepisy dotyczące warunków technicznych w zakresie inwestycji drogowych.

Jakkolwiek roboty budowlane polegające na wykonaniu koryta wyłożonego kostką brukową i wybudowanie krawężnika przy korycie oraz utwardzenie wjazdu na posesję nr [...] i [...] nie zostały wymienione w treści zgłoszenia, to jest oczywistym, że przy okazji zgłoszonych robót mogło się okazać, że istnieje również obiektywna konieczność wykonania tych prac. Wykonanie jednak koryta i krawężnika przy korycie na wysokości posesji nr [...] nie mieści się w pojęciu remontu (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego). Z treści zgłoszenia skarżącego wynikało niewątpliwie, że zamierza on wykonać prace polegające na remoncie części drogi (ulicy S.) poprzez wykonanie jedynie nakładki nawierzchni mineralno-bitumicznej i wykonanie chodnika z kostki betonowej. Oznacza to, że wymienione powyżej dodatkowe roboty wykonano w ramach samowoli budowlanej, gdyż po pierwsze, wykraczały poza zakres zgłoszonych prac, a po drugie wykonanie i utwardzenie koryta przy drodze i krawężnika przy korycie od strony posesji nr [...] wymagało dodatkowo pozwolenia na budowę, zaś wykonane utwardzenie terenu przy posesji nr [...] wymagało zgłoszenia. Organy błędnie wywiodły, że nie jest znany inwestor utwardzenia terenu przy posesji skarżących, gdyż przyjęły, że zarówno inwestor jak i skarżący tak oświadczyli. Tymczasem w protokole z przesłuchania strony P. W. z dnia 13 czerwca 2014 r. (k.76) jasno wynika, że teren przed posesją skarżącego nie był przed remontem utwardzony oraz, że utwardzenie gruntu wykonała gmina. Z przesłuchania zaś strony przeciwnej z-cy burmistrza – przedstawiciela inwestora w dniu 13 czerwca 2014 r.(k. 75) wynika, że utwardzenie nieruchomości przy posesji nr [...] i nr [...] nastąpiło w trakcie realizacji remontu ul. S., ale co do utwardzenia terenu przy posesji nr [...] strona przyznaje się do zlecenia wykonania utwardzenia tego terenu, zaś przy posesji nr [...] już nie. Z wyjaśnień przedstawiciela Gminy jako strony nie wynika, że w tym samym czasie w trakcie realizacji na zlecenie gminy modernizacji ul. S. inny inwestor bez zgody zarządcy drogi prowadził jakiekolwiek prace w pasie drogowym. W tym zakresie wyjaśnienia przedstawiciela gminy (odnoszące się do utwardzenia terenu przy posesji nr [...]) nie są przekonujące i logiczne oraz mało prawdopodobne.

Uzupełniająco należy wskazać, że z operatu kolaudacyjnego wynika, iż "zakres wykonanych prac jest zgodny z dokumentacją techniczną", gdy tymczasem z-ca burmistrza zeznała (k.14 akt administracyjnych – protokół przesłuchania strony z dnia 4 lutego 2013 r.), że gmina posiada "dokumentację techniczną odbiorową wykonanych prac". Z przedstawionych oświadczeń nie nie wynika jednoznacznie, że inwestor i wykonawca mówią o tych samych dokumentacjach technicznych. Generalnie rzecz ujmując, dokumentacja techniczna jest dokumentacją nieaktową i jest gromadzona w celu realizacji przyszłej inwestycji a nie inwestycji już zrealizowanej. Zatem należy wyjaśnić, jakie konkretnie dokumenty wchodzą w skład dokumentacji technicznej, o jakiej mówi wykonawca, ponieważ mogą być one pomocne do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy.

W orzecznictwie przyjmuje się, że wykonanie robót budowlanych w następstwie skutecznie dokonanego zgłoszenia uniemożliwia stosowanie przepisu art. 49b p.b., jednakkże nie wyklucza możliwości zastosowania trybu przewidzianego w przepisach art. 50 i 51 p.b. Jak wynika z akt postępowania administracyjnego przedmiotem kontrolowanego postępowania było badanie zgodności wykonanych prac dotyczących modernizacji drogi - ul. S. z treścią zgłoszenia. Oznacza to, że organ w wyniku ustalenia, że zakres prac remontowych przez inwestora został przekroczony w stosunku do ujętego w zgłoszeniu, prowadził postępowanie w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz przeprowadzone przez organ kontrole i oględziny, nie upoważniały jednakże organu nadzoru budowlanego do uznania, iż zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. z powodu bezprzedmiotowości postępowania. Z ustaleń faktycznych organów nadzoru budowlanego nie wynika bowiem, że nie doszło do naruszenia przepisów i wykonane roboty budowlane są zgodne ze sztuką budowlaną i obowiązującymi normami. W przedmiotowej sprawie organ nadzoru budowlanego rozstrzygał bowiem w oparciu o zeznania świadków i zdjęcia inwestycji, bez oceny technicznej i inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych sporządzonych przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane. Organ odwoławczy powielił w całości argumentację organu I instancji, przy tym nie odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania.

W świetle powyższych rozważań stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są co najmniej przedwczesne i wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.pa. oraz art. 105 § 1 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w pkt I sentencji wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania, zawarte w pkt III sentencji, znajduje natomiast uzasadnienie w treści art. 200 i art. 205 § 2 powołanej ustawy.

W kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 tej ustawy.

Prowadząc ponownie w niniejszej sprawie postępowanie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uwzględni powyższe wnioski i zalecenia Sądu, uzupełniając materiał dowodowy a następnie oceni zasadność zarzutów skarżącego podnoszonych konsekwentnie w trakcie całego postępowania administracyjnego jak i w treści skargi.