Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 2036/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2024-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
article: art. 151a § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur-Selwa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 stycznia 2024 r. sprawy ze sprzeciwu E.S. od decyzji Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Rzeszowie z dnia 14 czerwca 2023 r. nr RZ.RUZ.4219.41.2023.JP w przedmiocie obowiązku likwidacji urządzenia wodnego sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 2036/23

UZASADNIENIE

Przedmiotem sprzeciwu E.S. (dalej: także jako: "wnosząca sprzeciw") jest decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Rzeszowie (dalej: "Dyrektor RZGW") z 14 czerwca 2023 r. nr RZ.RUZ.4219.41.2023.JP uchylająca w całości decyzję Dyrektora Zarządu Zlewni Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w [....] (dalej: "Dyrektor ZZ PGW") z 9 marca 2023 r. nr RZ.ZUZ.1.424.14.2019 w przedmiocie nałożenia obowiązku likwidacji urządzenia wodnego i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm. - dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 14 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2022 r., poz. 2625 ze zm. – dalej: "P.w.").

Jak wynika z uzasadnienia decyzji i nadesłanych akt administracyjnych sprawy zawiadomieniem z 15 lutego 2021 r. Dyrektor ZZ PGW poinformował strony, tj. E.S., Powiatowy Zarząd Dróg w [....] oraz Starostę [...], o wszczęciu na wniosek E.S. postępowania w sprawie: "zabudowy kolektorem urządzenia wodnego, a następnie przykrycia, utwardzenia oraz wbudowania na ww. kolektorze wpustu ulicznego typu ciężkiego na odcinku zabudowanego rowu, na działce nr ewid. [...] w miejscowości G., gmina [...], powiat [...], województwo [...]".

Po przeprowadzeniu postępowania, w tym wezwaniu E.S. do doprecyzowania wniosku Dyrektor ZZ PGW decyzją z 9 marca 2023 r. nr RZ.ZUZ.1.424.14.2019:

- w pkt I. nałożył na Powiat [...] obowiązek likwidacji urządzenia wodnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, tj. zabudowy rowu zlokalizowanej na działce o nr ewid. [...] obręb [...] G., gmina [...], powiat [...], województwo [...];

- w pkt ll. ustalił termin likwidacji ww. urządzenia wodnego, do dwóch miesięcy od dnia w którym decyzja stanie się ostateczna;

- w pkt III. zobowiązał Powiat [...] do powiadomienia organu o wykonaniu nałożonego obowiązku w terminie 14 dni od jego zrealizowania;

- w pkt IV. umorzył jako bezprzedmiotowe, postępowanie administracyjne w zakresie nałożenia na właściciela obowiązku likwidacji urządzenia wodnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, tj. zabudowy rowu zlokalizowanej na działce o nr ewid. [...] obręb [...] G., gmina [....], powiat [...].

Odwołania od powyższej decyzji złożyli E.S., J.Z. oraz Powiat [...].

E.S. zaskarżyła decyzję w zakresie pkt IV. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, w tym art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i uznanie części postępowania za bezprzedmiotowe i umorzenie go w tym zakresie. Zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że przebudowane urządzenie wodne zlokalizowane jest w całości na działce o nr [...] w G., podczas gdy urządzenie to znajduje się na działce o nr ewid. [...] w G. i może stanowić własność J.Z. Zwróciła się o zmianę zapisu zawartego w pkt IV decyzji i nałożenie na J.Z. obowiązku likwidacji urządzenia wodnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, tj. zabudowy rowu zlokalizowanej na działce o nr ewid. [...] obręb [...] G. wraz z ustaleniem terminu realizacji ww. obowiązku i zobowiązanie J.Z. do powiadomienia organu o realizacji nałożonego obowiązku. Wskazała na błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym określeniu lokalizacji nielegalnego urządzenia wodnego tj. jego położeniu na działce o nr ewid. [...] w miejscowości G. zamiast na działce ewid. o nr [...] w miejscowości G., której właścicielem jest J.Z. W jej ocenie obowiązek likwidacji rowu został nałożony na podmiot niebędący właścicielem tego urządzenia wodnego.

J.Z. w złożonym odwołaniu zarzucił brak zapewnienia mu czynnego udziału w postępowaniu. Został jedynie poinformowany o zgromadzeniu materiału dowodowego, a w wyznaczonym terminie nie miał możliwości zapoznania się z tym materiałem. Z kolei 17 marca 2023 r. odmówiono mu wglądu do akt sprawy, pomimo, że stawił się osobiście w siedzibie Zarządu Zlewni w [....] Jako niezrozumiałe ocenił wyjaśnienia organu, że brak akt sprawy w siedzibie organu wynika z faktu, że znajdują się one w posiadaniu radcy prawnego. Zarzucił brak zapewnienia mu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, czym organ naruszył art. 10, art. 61 § 4, art. 78 i art. 79 k.p.a. Nadto w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte w związku z własnym zawiadomieniem z 15 lutego 2021 r., znak: RZ.ZUZ.1.424.14.2019. Tymczasem w zawiadomieniu z 27 lutego 2023 r., znak: RZ.ZUZ.1.424.14.2019 organ zaznaczył, że postępowanie zostało wszczęte na wniosek z 17 lipca 2019 r., co świadczy o zmianie stanowiska. Podniósł, że nie rozumie zapisów notatki służbowej z 7 marca 2023 r. wskazującej na dwa postępowania administracyjne (z art. 190 ust. 13 P.w. i z art. 191 tej ustawy), ponieważ został poinformowany tylko o jednym z tych postępowań. O prowadzeniu postępowania na podstawie art. 191 P.w. dowiedział się dopiero z treści zawiadomienia z 13 marca 2023 r. Zarzucił brak sporządzenia w jego obecności protokołu na okoliczność zapoznania się z aktami sprawy, co uniemożliwiło mu wniesienie zastrzeżeń do prowadzonego postępowania przed wydaniem decyzji. Ponadto z treści decyzji nie wynika czy istniał przedmiot postępowania. Organ nie ustalił czy zabudowa rowu przydrożnego wymagała uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a decyzja nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym zakresie. Zdaniem skarżącego, w żadnym miejscu decyzji nie wskazano konkretnego przepisu prawa, który został naruszony. W jego ocenie zabudowa rowu przydrożnego na bardzo krótkim odcinku nie wymaga pozwolenia wodnoprawnego. Wykonanie zabudowy rowu zostało zrekompensowane wybudowaniem wpustu ulicznego, co umożliwiło zachowanie jego funkcji. Żądania E.S. w przedmiocie likwidacji zabudowy rowu są bezpodstawne. Zabudowa rowu została wykonana jedynie wzdłuż jego działki i należy się spodziewać ewentualnego niekorzystnego oddziaływania tylko na jego nieruchomość. Zabudowa rowu swoim zasięgiem nie obejmuje działki E.S., a co za tym idzie nie powinien jej przysługiwać przymiot strony w postępowaniu. Organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego pod kątem spełnienia przez E.S. kryteriów strony w postępowaniu legalizacyjnym. Zdaniem odwołującego ewentualne zasygnalizowane szkody w obrębie działki E.S. mogą co najwyżej wynikać z faktu, że wzdłuż jej działki doszło do likwidacji rowu poprzez zasypanie, a na którym skarżąca zasadziła żywopłot. J.Z. zwrócił uwagę, że nadal toczy się postępowanie rozgraniczeniowe pomiędzy działką nr ewid. [...] a działką nr ewid. [...] w G. Zawnioskował o uchylenie decyzji i umorzenie w całości postępowania jako bezprzedmiotowego (ze względu na brak przesłanek do zastosowania art. 190 ust. 13 P.w.). W piśmie stanowiącym uzupełnienie odwołania J.Z. zarzucił brak przeprowadzenia przez organ oględzin działek i zabudowy rowu w celu ustalenia stanu faktycznego. Z uwagi na toczące się postępowanie rozgraniczeniowe organ winien ponadto zbadać czy kwestia ostatecznego przebiegu granic pomiędzy działkami nie stanowi zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione jest ostateczne rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie.

Natomiast Powiat [...] domagając się uchylenia decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia zarzucił, że nie został zawiadomiony ani o wszczęciu postępowania ani o czynnościach, które były podejmowane w trakcie jego trwania, nie brał udziału w postępowaniu. Pierwszym dokumentem jaki otrzymał była decyzja o likwidacji urządzenia. Strona podkreśliła, że nie wybudowała urządzenia wodnego, ani nie jest jego właścicielem. Z uzasadnienia nie wynika, dlaczego to Powiat został zobowiązany do likwidacji urządzenia wodnego. Można jedynie domniemywać, że jest to związane z faktem, że urządzenie zostało wybudowane na nieruchomości stanowiącej własność Powiatu [...], tj. na działce o nr ewid. [...] obręb G. Organ I instancji bezpodstawnie wskazał na Powiat [...] jako podmiot zobowiązany do likwidacji urządzenia wodnego, co stanowi naruszenie art. 7, art. 10, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Organ pominął fakt, że przedmiotowe urządzenie wodne, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, wchodzi w skład zjazdu, a w myśl art. 30 tej ustawy utrzymywanie zjazdów, łącznie ze znajdującymi się pod nimi przepustami należy do właścicieli lub użytkowników gruntów przyległych do drogi. Skoro Powiat nie jest właścicielem urządzenia wodnego to brak jest podstaw do nałożenia na niego obowiązku likwidacji tego urządzenia. Organ nie wziął pod uwagę faktu, że obecnie toczy się postępowanie o rozgraniczenie nieruchomości nr ewid. [...] i nr ewid. [...] w m. G. Wynik tego postępowania i wskazanie wiarygodnego przebiegu granicy jest istotną kwestią w rozpoznawanej sprawie. Brak precyzyjnych danych w tym zakresie stwarza niebezpieczeństwo naruszenia cudzej własności podczas ewentualnej likwidacji urządzenia wodnego. Do czasu uprawomocnienia się decyzji o rozgraniczeniu ww. działek nie jest możliwe wskazanie granic pasa drogowego działki o nr ewid. [...] w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr ewid. [...], a tym samym wykonanie nałożonego obowiązku likwidacji urządzenia wodnego. Dodatkowo wyjaśniono, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [....] prowadził postępowanie w sprawie legalności parkingu położonego na działce nr ewid. [...] w m. G. W tej sprawie zapadł wyrok NSA z dnia 9 lutego 2021 r., sygn. akt II OSK 748/19, którym uchylono wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 12 września 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1185/17 utrzymujący w mocy decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia 29 sierpnia 2017 r., znak: OA.7721.22.14.2017. NSA wskazał na uchybienia organu w prowadzonym postępowaniu, w tym zwrócił uwagę na "brak dokumentu zawierającego granice nieruchomości poprzez geodezyjne określenie miejsca położenia spornej inwestycji". Strona wskazała na naruszenie art. 190 ust. 13 P.w.

E.S. w pismach z 17 maja i 29 maja 2023 r. stwierdziła, że nieprawdą są twierdzenia pozostałych odwołujących o braku udziału w postępowaniu. Jako niezasadne uznała oczekiwanie na rozstrzygnięcie sprawy o rozgraniczenie działek nr [...] i [...].

Decyzją z 14 czerwca 2023 r. Dyrektor RZGW uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotem postępowania było orzeczenie o obowiązku likwidacji nielegalnie przebudowanego urządzenia wodnego w postaci przekroju zamkniętego na rowie zlokalizowanym w G., gm. [...], woj. [...]. Materialnoprawną podstawę stanowił art. 190 ust. 13 P.w. Stosownie do normy zawartej w tym przepisie w przypadku stwierdzenia samowoli wodnoprawnej organ I instancji powinien w pierwszej kolejności poinformować właściciela urządzenia wodnego o możliwości jego legalizacji i wyznaczyć termin na złożenie wniosku w tej sprawie. Dopiero w sytuacji, kiedy właściciel urządzenia nie wystąpi z wnioskiem o legalizację lub nie uzyska decyzji o legalizacji, w myśl art. 190 ust. 13 P.w. organ powinien nałożyć na właściciela urządzenia wodnego obowiązek likwidacji tego urządzenia wykonanego bez pozwolenia wodnoprawnego i określić warunki likwidacji oraz jej termin. Postępowanie zarówno legalizacyjne, jak i mające na celu likwidację urządzenia wodnego, prowadzi się względem właściciela urządzenia wodnego.

Organ odwoławczy wskazał, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że organ informację o nielegalnie wykonanej przebudowie urządzenia wodnego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] w G. powziął w związku z prowadzeniem odrębnego postępowania administracyjnego na podstawie art. 191 P.w. Jednak jak podkreślił Dyrektor RZGW okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. W zawiadomieniu z 15 lutego 2021 r. o wszczęciu postępowania Dyrektor ZZ PGW wskazał, że postępowanie zostało zainicjowane wnioskiem E.S.

Jak podał organ odwoławczy wprawdzie w uzasadnieniu decyzji znajduje się informacja o lokalizacji nielegalnie wykonanego urządzenia wodnego na działce o nr ewid. [...] w G., gm. [...] oraz nadmieniono o obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w odrębnym postępowaniu administracyjnym i wykorzystanym w przedmiotowym postępowaniu, jednak w aktach sprawy brakuje wspomnianych dowodów, na podstawie których ustalono stan faktyczny w sprawie.

Jako słuszne Dyrektor RZGW ocenił zarzuty odwołujących o braku wyjaśnienia sprawy i błędnym ustaleniu stanu faktycznego, poprzez uznanie, że przebudowane urządzenie wodne zlokalizowane jest w całości na działce o nr ewid. [...] w m. G., podczas gdy to urządzenie znajduje się na działce o nr ewid. [...] w m. G., stanowiącej własność J.Z. Z treści odwołań wynika, że do chwili obecnej nie zostało zakończone postępowanie rozgraniczeniowe, prowadzone z wniosku Powiatowego Zarządu Dróg w [...], pomiędzy działką o nr ewid. [...] w G. stanowiącą drogę powiatową z działkami sąsiednimi, w tym z działką o nr ewid. [...] należącą do J.Z. Nie można jednoznacznie rozstrzygnąć czy rów przydrożny znajduje się na działce nr [...], nr [...] czy na obydwu ww. działkach. Dodatkowo Powiat [...] podkreślił, że nie wybudował urządzenia wodnego, co do którego nałożono obowiązek likwidacji i nie jest jego właścicielem. Z kolei E.S. wielokrotnie zawracała uwagę na fakt, że organ nieprawidłowo ustalił, że nielegalnie wykonane urządzenie wodne zlokalizowane jest na działce o nr ewid. [...] w G., podczas gdy według niej urządzenie to zostało wybudowane przez właściciela działki o nr ewid. [...], tj. J.Z.

Organ odwoławczy wskazał, że obowiązek likwidacji nielegalnie wykonanego urządzenia wodnego nakładany jest na właściciela tego urządzenia i stanowi podstawowe zagadnienie w rozpatrywanej sprawie (które w przepisach P.w. powiązane jest ściśle z własnością nieruchomości będącej miejscem lokalizacji tego urządzenia). W świetle zarzutów podniesionych przez strony postępowania stwierdził, że kwestia ta nie została precyzyjnie rozpoznana i wyjaśniona w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, co stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a.

Zauważył ponadto, że w toku prowadzonego w trybie art. 190 ust. 13 P.w. postępowania organ nie zwrócił się do strony, którą uznał za właściciela urządzenia wodnego z wezwaniem o przedstawienie zgody wodnoprawnej na przebudowę tego urządzenia lub z zapytaniem o zamiar legalizacji wykonanej przebudowy w obrębie rowu. Tymczasem, w sytuacji stwierdzenia samowoli wodnoprawnej organ I instancji powinien w pierwszej kolejności wezwać właściciela urządzenia wodnego do wyjaśnienia czy zamierza zalegalizować istniejące na jego działce urządzenie wodne czy rezygnuje z możliwości legalizacji. W przypadku otrzymania pozytywnej odpowiedzi powinien wyznaczyć właścicielowi urządzenia wodnego realny termin na złożenie wniosku o legalizację urządzenia wodnego wraz z odpowiednimi dokumentami, o których mowa w art. 407 ust. 2 oraz art. 422 P.w. Mając na uwadze fakt, iż postępowanie legalizacyjne ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem, to w momencie wystąpienia przez zainteresowany podmiot z wnioskiem o legalizację urządzenia wodnego, organ powinien zawiesić prowadzone postępowanie w sprawie likwidacji nielegalnie wykonanego urządzenia wodnego do czasu zakończenia postępowania legalizacyjnego. Dla dokonania legalizacji urządzenia wodnego muszą być spełnione wymogi określone w art. 190 ust. 1 i 2 P.w. Jeżeli w okolicznościach rozpoznawanej sprawy okaże się, że właściciel urządzenia wodnego nie uzyska decyzji legalizacyjnej, wówczas obowiązkiem organu jest wydanie decyzji nakładającej na właściciela urządzenia wodnego obowiązek likwidacji tego urządzenia. Decyzja w sprawie likwidacji urządzenia wodnego powinna zostać wydana na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i stosownie do art. 190 ust. 13 P.w. powinna określać termin wykonania ww. obowiązku oraz ustalać szczegółowe warunki i sposób wykonania likwidacji.

Organ odwoławczy podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie nie tylko nie została ustalona lokalizacja urządzenia wodnego, ale również organ nie wyjaśnił w sposób precyzyjny czy zabudowa rowu przydrożnego na tak krótkim odcinku w ogóle wymagała uzyskania pozwolenia wodnoprawnego w świetle przepisów P.w.

Organ uznał, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego odnoszących się do istoty sprawy w związku z czym istnieją podstawy do uchylenia tej decyzji. Okoliczności faktyczne przedstawione w sentencji i uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie zostały potwierdzone i ujawnione w materiale dowodowym zebranym w toku postępowania, stanowiącym podstawę do wydania zaskarżonej decyzji. Brak jest materiału dowodowego, który dawałby możliwość organowi odwoławczemu do poczynienia wiążących ustaleń co do faktów. To z kolei ma wpływ na kontrolę prawidłowości zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego. Wobec naruszenia podstawowych zasad postępowania wyrażonych w art. 7, art. 77 k.p.a. organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Organ zauważył także, że w sentencji decyzji nałożono wprawdzie obowiązek likwidacji urządzenia wodnego i określono termin na jego wykonania, jednak wbrew treści art. 190 ust. 13 P.w. nie ustalono w ogóle warunków wykonania powyższego obowiązku, co stanowi uchybienie temu przepisowi. Z uzasadnienia nie wynika czy istnie techniczna możliwość likwidacji wykonanej przebudowy, czy też właściwym rozwiązaniem byłoby nałożenie na właściciela urządzenia wodnego obowiązku wykonania urządzeń zapobiegających szkodom (art. 190 ust. 14 P.w.). Z kolei w sytuacji wskazania na konieczność likwidacji urządzenia wodnego zadaniem organu I instancji było precyzyjne określenie sposobu wykonania likwidacji rowu w celu prawidłowej realizacji przez właściciela urządzenia wodnego nałożonego obowiązku, co nie zostało zrealizowane w sentencji decyzji.

Reasumując organ odwoławczy wskazał na naruszenie zasad postępowania administracyjnego, a także nieprawidłowe zastosowanie art. 190 ust. 13 P.w., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zalecił natomiast by w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe i uzupełnił dokumentację sprawy, w szczególności:

1. ustalił właściciela nieruchomości, na której zlokalizowane jest urządzenie wodne z uwzględnieniem wyniku przeprowadzonego postępowania rozgraniczeniowego działki o nr ewid. [...] od działki o nr ewid. [...] w m. G.,

2. przeprowadził oględziny w terenie działek o nr ewid. [...] i [...] położonych w G. oraz oględziny zabudowy rowu, w stosunku do której został wydany nakaz likwidacji, w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, w tym: oceny na jakich działkach znajduje się zabudowa rowu, ustalenia czy wykonaną zabudowę można traktować jako urządzenie wodne wymagające pozwolenia wodnoprawnego oraz ewentualnie określenia długości rowu wymagającego likwidacji i szczegółów technicznych czynności, jakie mają zostać wykonane na rowie w ramach jego likwidacji,

3. informował strony o podejmowanych czynnościach na każdym etapie postępowania,

4. po ustaleniu właściciela nielegalnie wykonanego urządzenia wodnego wezwał go do wyjaśnienia czy zamierza zalegalizować istniejące na jego działce urządzenie wodne czy rezygnuje z możliwości legalizacji. W przypadku otrzymania pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie organ powinien wyznaczyć właścicielowi urządzenia wodnego realny termin na złożenie wniosku o legalizację urządzenia wodnego wraz z odpowiednimi dokumentami, o których mowa w art. 407 ust. 2 oraz art. 422 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne,

5. na każdym etapie postępowania zagwarantował stronom możliwość zapoznania się z aktami sprawy oraz zgłaszania uwag czy żądań dotyczących przedmiotu postępowania.

Od powyżej opisanej decyzji sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła E.S. Kwestionowanej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanej decyzji, w tym art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 80 k.p.a. poprzez:

- niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego co doprowadziło do niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w zakresie istnienia i podstawy faktycznej oraz prawnej wydanej decyzji,

- nieprawidłowe założenie, że w toku postępowania organ nie ustalił właściciela nieruchomości na której zlokalizowane jest urządzenie wodne, dlatego też koniecznie jest ustalenie tego w ponownym postępowaniu z uwzględnieniem wyniku przeprowadzonego postępowania rozgraniczeniowego, podczas gdy w toku postępowania jednoznacznie wykazano na podstawie dokumentacji zalegającej w aktach sprawy, że właścicielem nieruchomości na której znajduje się urządzenie wodne tj. działki numer [...] położonej w G. jest J.Z.,

- wskazanie, że po ustaleniu właściciela nielegalnie wykonanego urządzenia wodnego należy wezwać go do wyjaśnienia, czy zamierza zalegalizować istniejące urządzenie wodne na działce, a w przypadku otrzymania pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie wskazanie, że organ powinien wyznaczyć właścicielowi urządzenia wodnego realny termin na złożenie wniosku o jego legalizację, podczas gdy toczące się postępowanie nie ma na celu legalizacji urządzenia wodnego, które jak już ustalono zostało nielegalnie wybudowane i powoduje powstanie na jej działce szkód, lecz nałożenie na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązku likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku,

- poprzez wskazanie, że w toku postępowania wymagane jest ustalenie przez organ I instancji właściciela działki na której znajduje się urządzenie wodne przy uwzględnieniu wyników postępowania rozgraniczeniowego, co niepotrzebnie przedłuży postępowanie, gdyż ustalenie wskazanych okoliczności możliwe jest na podstawie zalegających w aktach dokumentach, w tym wyroku WSA z dnia z dnia 9 listopada 2021 roku, sygn. akt II SA/Rz 1133/21 wraz z uzasadnieniem, w którym wskazano właściciela działki na którym znajduje się urządzenie wodne oraz decyzji rozgraniczeniowej wydanej przez Burmistrza [...] z 31 sierpnia 2020 r., zgodnie z którą działka o numerze [...] położona w miejscowości G. stanowiąca własność J.Z. została rozgraniczona z działką numer [...] położoną w miejscowości G., na której znajduje się droga i na tej podstawie organ II instancji powinien samodzielnie uczynić powyższe ustalenia bez konieczności uchylenia decyzji i przekazywania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji,

- poprzez niewskazanie w uzasadnienie zaskarżonej decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, które to braki miały istotny wpływ na wynik sprawy oraz poprzez niewskazanie któregokolwiek z dowodów zgłoszonych na etapie postępowania administracyjnego.

Wobec powyższych zarzutów wnosząca sprzeciw zawnioskowała o uchylenie w całości decyzji i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie zgodnie z treścią decyzji organu I instancji w zakresie punktu I, II i III, a w punkcie IV nałożenie również na J.Z., obowiązku likwidacji urządzenia wodnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego tj. zabudowy rowu zlokalizowanej na działce o numerze ewidencyjnym [...] położonej w miejscowości G., gm. [....], ustalenie terminu likwidacji wskazanego urządzenia oraz zobowiązanie J.Z. do poinformowania Dyrektora Zarządu Zlewni w [...] Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie o wykonaniu tego obowiązku, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zawnioskowała także o przeprowadzenie postępowania dowodowego poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

- decyzji rozgraniczeniowej Burmistrza [...] z dnia 31 sierpnia 2020 r. nr GN.6830.1.2019.ML - na okoliczność ustalenia jej treści, w szczególności ustalenia, że działka o numerze [...] położona w miejscowości G. stanowiąca własność J.Z. została rozgraniczona z działką numer [...] położona w miejscowości G., na której znajduje się droga,

- wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt II SA/Rz 1133/21 wraz z uzasadnieniem - na okoliczność ustalenia jego treści, w szczególności ustalenia, że Sąd już w 2021 roku ustalił właściciela działki na której znajduje się urządzenie wodne.

W odpowiedzi na sprzeciw Dyrektor RZGW wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2492). Zakres tej kontroli wyznacza art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm. - dalej: "P.p.s.a."), stanowiący, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego.

Wyjaśnić trzeba, że instytucja sprzeciwu od decyzji została wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935). Dodany tą ustawą art. 64a P.p.s.a. stanowi, że od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zmianą tą wyłączono możliwość wnoszenia skarg na decyzje kasacyjne organu odwoławczego pozostawiając ich kontrolę jedynie w ramach nowego środka - sprzeciwu, na podstawie którego Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu - sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. II OSK 2219/15, to orzeczenie i dalsze dostępne w bazie orzeczeń na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Oznacza to, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania nie jest przesłanką wystarczającą, gdyż niezbędne jest przekonujące wykazanie w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy w sposób istotny wpływa na jej rozstrzygnięcie.

Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie z użycia w art. 138 § 2 k.p.a. zwrotu "z naruszeniem norm prawa procesowego", wynika, że wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne wyjątkowo i stanowi wyraźny wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. II OSK 2653/14 - orzeczenia dostępne: www. orzeczenia.nsa.gov.pl). Nakazuje to przyjąć, że naruszenie norm prawa procesowego dotyczy wyłączenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające a nie jakichkolwiek przepisów postępowania, chyba że organ odwoławczy wykaże, że naruszenie tych innych przepisów miało wpływ na postępowanie wyjaśniające. W rezultacie jako niedozwolone należy oceniać takie uzasadnianie decyzji kasacyjnej, które jest dyktowane naruszeniem przez organ pierwszoinstancyjny norm prawa materialnego, zarówno w aspekcie niewłaściwej ich wykładni lub zastosowania. Wynika to z faktu, że decyzja wydawana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może kształtować stosunku materialnoprawnego. Formułowanie przez organ odwoławczy wytycznych w zakresie przepisów prawa materialnego, które zostały błędnie zinterpretowane uznać należy za przedwczesne wobec nieustalonego w sposób pełny stanu faktycznego sprawy, która na mocy decyzji kasacyjnej ma wrócić do organu pierwszej instancji (patrz, szerz. A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. VIII, Warszawa 2020 r., art. 138.). W konsekwencji, sprzeciw - co do zasady - nie jest środkiem służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z regulacją art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok NSA z 19 stycznia 2021 r. sygn. I OSK 2606/20).

Natomiast obowiązkiem Sądu rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest zatem zajęcie stanowiska w kwestii, czy dostrzeżone przez organ odwoławczy uchybienia przepisom k.p.a. o postępowaniu dowodowym, dawały podstawę do uznania, że nie doszło do wyjaśnienia sprawy w koniecznym do rozstrzygnięcia zakresie i brak ten rzeczywiście wpływał na jej rozstrzygnięcie. Konieczny do wyjaśnienia zakres okoliczności faktycznych powinien być na tyle szeroki i istotny dla rozstrzygnięcia, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. mogłoby skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - art. 15 k.p.a.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy oraz poddawszy zaskarżoną decyzję ocenie legalności w granicach wyznaczonych wyżej powołanymi przepisami, Sąd doszedł do przekonania, że sprzeciw nie może zostać uwzględniony.

Organ odwoławczy wyraźnie wskazał jakie przepisy postępowania zostały przez organ I instancji naruszone, a mianowicie przepisy postępowania wyjaśniającego – art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. związanego z prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego i brakiem zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora RZGW z 14 czerwca 2023 r. uchylająca decyzję Dyrektora ZZ PGW w przedmiocie nałożenia na Powiat [...] obowiązku likwidacji urządzenia wodnego. Materialnoprawną podstawę decyzji organu I instancji stanowił art. 190 ust. 13 P.w., który stanowi, że jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z wnioskiem, o którym mowa w ust. 1 (uwaga Sądu: o legalizację urządzenia wodnego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego lub zgłoszenia), lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, organ właściwy w sprawach pozwoleń wodnoprawnych na wykonywanie urządzeń wodnych nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku.

Słusznie zauważył organ odwoławczy, że w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej organ informację o nielegalnie wykonanej przebudowie urządzenia wodnego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] w G. powziął w związku z prowadzeniem odrębnego postępowania administracyjnego na podstawie art. 191 P.w., co jednak nie znalazło potwierdzenia w aktach sprawy, gdyż w zawiadomieniu z 15 lutego 2021 r. o wszczęciu postępowania Dyrektor ZZ PGW wskazał, że postępowanie zostało zainicjowane wnioskiem E.S. Nie jest zatem wiadomym czy postępowanie to zostało wszczęte z "urzędu" czy zainicjowane wnioskiem strony. Przy czym, co wymaga podkreślenia, charakter prawny postępowania legalizacyjnego odnoszącego się do urządzenia wodnego zrealizowanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego lub zgłoszenia wskazuje na to, że postępowanie to jest wyłącznie uprawnieniem podmiotu dopuszczającego się samowoli, a przepisy nie przewidują żadnych mechanizmów prawnych pozwalających "nakłonić zobowiązanego do złożenia wniosku o legalizację".

Przed wydaniem decyzji w trybie art. 190 ust. 13 P.w. organ prowadzący postępowanie – na co słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy – winien w pierwszej kolejności poinformować właściciela urządzenia wodnego o możliwości jego legalizacji i wyznaczyć termin na złożenie wniosku w tej sprawie. Dopiero w sytuacji, kiedy właściciel urządzenia nie wystąpi z wnioskiem o legalizację lub nie uzyska decyzji o legalizacji, w myśl art. 190 ust. 13 P.w. organ powinien nałożyć na właściciela urządzenia wodnego obowiązek likwidacji tego urządzenia wykonanego bez pozwolenia wodnoprawnego i określić warunki likwidacji oraz jej termin. Z zapisów art. 190 ustawy Prawo wodne wynika, że postępowanie zarówno legalizacyjne jak i mające na celu likwidację urządzenia wodnego prowadzi się względem właściciela urządzenia wodnego.

Zdaniem organu I instancji przedmiotowe urządzenie zlokalizowane jest na działce nr ewid. [...] obręb [...] G., gmina [....], powiat [...], województwo [...] i stanowi własność Powiatu [...] i z tej przyczyny obowiązek likwidacji urządzenia wodnego nałożony został na ten podmiot.

W ocenie Sądu organ II instancji uchylając tę decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania prawidłowo stwierdził, że powyższe ustalenia nie mają odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Zauważyć trzeba, że zarówno E.S., jak i Powiat [...] w złożonych odwołaniach zarzucali organowi błąd w ustaleniach polegający na uznaniu, że przedmiotowe urządzenie wodne zlokalizowane jest w całości na działce nr [...]. E.S. wskazywała, że znajduje się ono na działce [...] w miejscowości G., stanowiącej własność J.Z. Natomiast Powiat, że nie jest jego właścicielem. Ponadto z treści odwołań oraz wniesionego sprzeciwu wynika, że na wniosek Powiatu [...] toczy się postępowanie rozgraniczeniowe, pomiędzy działką o nr ewid. [...] w G. stanowiącą drogę powiatową z działkami sąsiednimi, w tym z działką o nr ewid. [...] (własność J.Z.). Postępowanie to nie zakończyło się wydaniem prawomocnej decyzji, a zatem nie można jednoznacznie rozstrzygnąć czy rów przydrożny znajduje się na działce nr [...], działce nr [...] czy też na obydwu ww. działkach. Powiat [...] kwestionuje fakt wybudowania urządzenia wodnego, oraz okoliczność, że jest jego właścicielem. E.S. wskazuje, że nielegalnie wykonane urządzenie wodne zlokalizowane jest na działce nr ewid. [...] i wybudował go J.Z. Natomiast właściciel działki nr ewid. [...] – J.Z. podnosi, że nie ustalono czy zabudowa rowu wymagała w ogóle pozwolenia wodnoprawnego, zarzuca brak przeprowadzenia oględzin i brak ustalenia gdzie faktycznie to urządzenie się znajduje. Wskazuje na toczące się postępowanie rozgraniczeniowe.

W ocenie Sądu słuszne jest stanowisko organu odwoławczego, że skoro obowiązek likwidacji nielegalnie wykonanego urządzenia wodnego, nakładanego decyzją na podstawie art. 190 ust. 13 P.w., kierowany jest do właściciela tego urządzenia i powiązany jest ściśle z własnością nieruchomości na której to urządzenie jest zlokalizowane, to brak precyzyjnych ustaleń w zakresie lokalizacji urządzenia wodnego i jego właściciela, prowadzi do naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego i stanowi naruszenie art. 7, art. 77 k.p.a.

Prawidłowe jest zatem uznanie organu II instancji, że w pierwszej kolejności Dyrektor ZZ PGW winien ustalić właściciela nieruchomości, na której zlokalizowane jest urządzenie wodne, z uwzględnieniem wyniku toczącego się postępowania rozgraniczeniowego a dotyczącego działek nr ewid. [...] i nr ewid. [...]. Ponadto konieczne jest przeprowadzenie oględzin w terenie ww. działek z uwzględnieniem zabudowy rowu, w stosunku do której został wydany nakaz likwidacji, celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, w tym: oceny na jakich działkach znajduje się zabudowa rowu, ustalenia czy wykonaną zabudowę można traktować jako urządzenie wodne wymagające pozwolenia wodnoprawnego oraz ewentualnie określenia długości rowu wymagającego likwidacji i szczegółów technicznych czynności, jakie mają zostać wykonane na rowie w ramach jego likwidacji.

Prawidłowo organ odwoławczy uznał, że brak ustaleń w tym zakresie czyni decyzję organu I instancji przedwczesną, a prowadzone postępowanie dowodowe obarczone jest brakami uniemożliwiającymi prawidłowe ustalenie stanu faktycznego.

Sąd stwierdza, że stanowisko organu wydającego decyzję kasacyjną jest prawidłowe.

Słusznie zauważył organ odwoławczy, że w aktach sprawy brak jest dowodu świadczącego, że przed wydaniem decyzji zwrócił się do Powiatu [...] (strona uznana przez organ za właściciela urządzenia wodnego) z wezwaniem o przedstawienie zgody wodnoprawnej na przebudowę urządzenia lub z zapytaniem o zamiar legalizacji wykonanej przebudowy. Te ustalenia winny zostać poczynione przed wydaniem decyzji w trybie art. 190 ust. 13 P.w.

W świetle powyższego rację ma organ II instancji stwierdzając, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania w znacznej części. Od ustalenia właściciela nieruchomości na której zlokalizowane jest przedmiotowe urządzenie wodne, lokalizacji samego urządzenia wodnego, ustalenia czy zabudowa rowu wymagała w ogóle uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, zależeć będą losy dalszego postępowania.

Nie można zarzucić organowi II instancji, że w sposób nieuprawiony uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, skoro organ I instancji nie poczynił ustaleń niezbędnych w zakresie rozstrzygnięcia wydanego w trybie art. 190 ust. 13 P.w.

Sąd aprobuje także uwagi organu odwoławczego dotyczące uchybień w zakresie nieprawidłowego sformułowania sentencji decyzji, wydane w trybie art. 190 ust. 13 P.w. Wprawdzie decyzją nałożono obowiązek likwidacji urządzenia wodnego i określono termin jego wykonania, jednak wbrew treści tego przepisu nie ustalono warunków wykonania powyższego obowiązku.

Słusznie także organ wskazał na uchybienia organu w zakresie zapewnienia stronom na każdym etapie postępowania czynnego udziału, w tym informowania o podejmowanych czynnościach na każdym jego etapie, zapewnienia możliwości zapoznania się z aktami sprawy, zgłaszania uwag czy żądań a dotyczących przedmiotu postępowania.

Odnosząc się do zarzutów wnoszącej sprzeciw, wbrew jej stanowisku, w wyroku z 9 listopada 2021 r., sygn. II SA/Rz 1133/21 WSA nie przesądził kto jest właścicielem urządzenia wodnego. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wskazał jedynie jakie ustalenia zostały dokonane przez rozstrzygające organy, a mianowicie, że "(...) wzdłuż drogi powiatowej - działka nr ewid [...], na wysokości działki o nr ewid [...] w G. należącej do J.Z. znajduje się utwardzony płytami ażurowymi plac. Pod nawierzchnią płyt zlokalizowany jest rurociąg z rury PCV o średnicy około 300 mm, stanowiący urządzenie wodne (...)". Ustalenia te były wynikiem postępowania prowadzonego w oparciu o art. 190 ust. 1 P.w., tj. dotyczący nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego. Sąd wyraźnie wskazał, że "(...) biorąc pod uwagę wskazane przez ustawodawcę sposoby rozstrzygnięcia sprawy nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego oraz legalności wykonania tego urządzenia, zawarte w art. 191 ust. 1 P.w. oraz art. 190 ust. 13 i 14 P.w. stwierdzić należy, że decyzja nakazująca wykonanie urządzeń (przywrócenia jego poprzedniej funkcji) może zostać wydana zarówno w jednym, jak i w drugim postępowaniu.

W realiach rozpoznawanej sprawy oznacza to, że do czasu rozstrzygnięcia kwestii legalności wykonanego urządzenia wodnego, będącego przedmiotem postępowania wszczętego 15 lutego 2021 r., kwestia funkcjonowania tego urządzenia, co de facto jest istotą wniosku skarżącej, pozostaje otwarta. Dopiero wynik prowadzonego z urzędu postepowania z art. 190 ust. 13 P.w. będzie miał wpływ na sposób rozstrzygnięcia wniosku skarżącej. (...)".

Zatem wyraźnie w wyroku tym stwierdzono, że w pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia legalności wykonania przedmiotowego urządzenia wodnego. Postępowanie prowadzone w trybie art. 191 ust. 1 czy art. 190 ust. 13 i 14 P.w. wymaga ustalenia właściciela spornego urządzenia wodnego. Ta kwestia jest sporna i wbrew twierdzeniom wnoszącej sprzeciw nie została jednoznacznie ustalona, a to z uwagi na toczące się postępowanie rozgraniczeniowe, które nie zostało prawomocnie zakończone. Z zalegającego w aktach pisma J.Z. z 10 maja 2023 r. wynika, że z uwagi na zaskarżenie decyzji Burmistrza [...] z 31 sierpnia 2020 r. nr GN.6830.1.2019.ML, przed Sądem Rejonowym w [....] Wydział Cywilny, pod sygn. [...] toczy się postępowanie dotyczące rozgraniczenia działki nr [...] (droga powiatowa) z działkami sąsiednimi, w tym działką nr [...] należącą do J.Z.

W ocenie Sądu skoro kwestia przebiegu ww. granicy pomiędzy ww. działkami jest sporna, zatem nie pozwala to na czynienie miarodajnych dla sprawy ustaleń faktycznych, w tym w zakresie właściciela spornego urządzenia wodnego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego okresu prowadzonego postępowania i niezasadnego uchylenia decyzji zamiast wydania decyzji merytorycznej Sąd wyjaśnia, że przejęcie przez organ II instancji rozstrzygania w sprawie sprowadzałoby się do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego w całości w oparciu o ustalenia dokonane przez ten organ. Sprzeciwia się temu zasada dwuinstancyjności postępowania, która oznacza obowiązek rozpatrzenia sprawy przez organ I, a następnie organ II instancji. Nie jest prawnie uzasadnione zastępowanie organu I instancji przez Organ odwoławczy.

W świetle powyższych rozważań, należy uznać, że organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a. i wydał decyzję kasacyjną w oparciu o przesłanki zawarte w tym przepisie. Organ ten uzasadnił swoją decyzję w sposób przekonywujący, wskazał braki w materiale dowodowym oraz poczynił stosowne zalecenia dla organu I instancji i zwrócił uwagę na okoliczności jakie należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił sprzeciwy jako bezzasadne na podstawie art. 151a § 2 k.p.a.