Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1656/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: § 8 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2121
law: Rozporządzenie Minister Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Marek Leszczyński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 28 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. Sp. k. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 maja 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3141/21 w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. Sp. k. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 11 marca 2021 r. nr PR.61.152.2020.MO.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie oraz umorzenia postępowania w części 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. Sp. z o.o. Sp. k. w R. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 19 maja 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3141/21, oddalił skargę M. Sp. z o.o. Sp.k. w R. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, organ) z dnia 11 marca 2021 r., nr PR.61.152.2020.MO.2, w przedmiocie prowadzenia reklamy apteki, umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – wywiodła spółka, zaskarżając wyrok w całości, a na podstawie art. 174 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez zaniechanie przez organy obydwu instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącemu działalności oraz nieprawidłowe ustalenia w zakresie uprzedniego ukarania skarżącej za naruszenie prawa, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę ogólnodostępną o nazwie [...], zlokalizowaną w C. przy ul. [...], działalności o charakterze reklamowym w okresie od 13 maja 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r.;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm.; dalej: P.f.), poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług — co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 P.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 P.f. w związku z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług i w zw. z § 8 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług, poprzez przyjęcie, że umieszczone w aptece wywieszki "Wyprzedaż" zawierające informację o produktach leczniczych i ich cenach stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 P.f., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji GIF o utrzymaniu w mocy decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ponadto skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego oraz złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a., gdyż skarżąca kasacyjnie spółka, w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a., zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie zawnioskowała o przeprowadzenie rozprawy.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. m.in. wyrok NSA z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że zarzuty oparte na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. powinny wykazać, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Tak więc kasator powinien wykazać i uzasadnić, że wojewódzki sąd administracyjny nieprawidłowo odczytał normę prawną wynikającą z treści przepisu prawa materialnego, bądź mylnie zrozumiał treść przepisu prawa materialnego. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis. Natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany (por. m.in. wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2668/15).

Należy też podkreślić, że w praktyce orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego nie dochodzi do automatycznego dyskwalifikowania skarg kasacyjnych, w sytuacji gdy zarzuty kasacyjne nie w pełni spełniają wymogi konstrukcyjne określone w art. 176 p.p.s.a., czego potwierdzeniem jest uchwała NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09. Naczelny Sąd Administracyjny nie może jednak zasadniczo we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej ani uściślać, bądź w inny sposób ich korygować (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2140/13), chyba że umożliwia to powołana choćby niedoskonale podstawa prawna, a wadliwość zarzutu jest możliwa do usunięcia poprzez analizę argumentacji uzasadnienia środka odwoławczego (por. wyrok NSA z 22 sierpnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1679/11). Do Naczelnego Sądu Administracyjnego nie należy jednakże wyciąganie z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej przytoczonych tam zarzutów i wiązanie ich z powołanymi tam przepisami w celu uzupełnienia wskazanej w petitum skargi kasacyjnej podstawy kasacyjnej (por. wyrok NSA z 13 listopada 2007 r., sygn. akt I FSK 1448/06). Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie podkreślał, że nie ma on obowiązku formułowania za stronę zarzutów kasacyjnych na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Należy bowiem mieć na uwadze, że wyodrębnianie zarzutów z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej zawsze niesie ryzyko nieprawidłowego odczytania intencji strony wnoszącej skargę kasacyjną. Konieczne jest przy tym oddzielenie podstawy kasacyjnej od jej uzasadnienia, które jest niezbędnym elementem skargi kasacyjnej (zob. wyroki NSA z 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 16/13 i 17 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1695/13). Do autora skargi kasacyjnej należy zatem wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja, w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji.

W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania. W sytuacji takiej, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd I instancji przepis prawa materialnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest zarzut z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Skarżąca upatruje naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zakresie zaniechania ustalenia rzeczywistego czasokresu przypisywanego naruszenia oraz w zakresie nieprawidłowego ustalenia uprzedniej karalności skarżącej.

Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i podejmują kroki niezbędne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (zasada swobodnej oceny dowodów - art. 80 k.p.a.). Po przeprowadzonym postępowaniu, jeśli sprawa jest dostatecznie wyjaśniona oraz taką formę rozstrzygnięcia przewidują odpowiednie przepisy, organ wydaje decyzję, uwzględniając wytyczne co do jej elementów składowych, wskazanych w art. 107 k.p.a., przedstawiając m.in. przyjęty w sprawie stan faktyczny (art. 107 § 3 k.p.a.) – por. wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 2401/19.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy prawidłowo ustaliły okres prowadzenia przez spółkę działalności o charakterze reklamowym pomiędzy 13 maja 2020 r. i 6 sierpnia 2020 r., zaś kontrolujący ich rozstrzygnięcia Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny tych ustaleń. Początkową datę określono zgodnie z pismem zawiadamiającym organ o podejrzeniu prowadzenia reklamy wraz z dołączonym do pisma materiałem zdjęciowym – skarżąca w skardze kasacyjnej właściwie nie kwestionuje tej daty. Natomiast datę końcową prowadzenia reklamy przyjęto zgodnie z pismem skarżącej z dnia 6 sierpnia 2020 r., w którym to sama skarżąca wskazała, że zaprzestała prowadzenia reklamy. Przy czym w przedmiotowym piśmie skarżąca nie wskazuje innej daty zakończenia tej działalności reklamowej. Nie złożyła też żadnych dowodów, z których by wynikało, że zaprzestanie reklamy nastąpiło w innym terminie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego obecne stanowisko skarżącej jest całkowicie niezasadne. O wszczęciu postępowania zawiadomiono spółkę pismem z dnia 18 maja 2020 r. W odpowiedzi więc zamiast wskazać, że zaprzestano reklamy, skarżąca w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. wniosła o przesłanie jej dokumentów stanowiących podstawę wszczęcia postępowania. Ponadto organ wezwał spółkę pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. do dokładnego wskazania daty umieszczenia reklamy oraz podania daty zaprzestania prowadzenia tej reklamy. W odpowiedzi skarżąca w piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r. poinformowała organ, że zaprzestała prowadzenia przedmiotowej reklamy. Wobec powyższego zasadnie organ uznał, że datą zakończenia prowadzenia reklamy jest data 6 sierpnia 2020 r. W tym stanie faktycznym nie było zatem potrzeby czynienia dalszych wyjaśnień i pozyskiwania dalszych dowodów. Postępowanie dowodowe nie jest bowiem celem samym w sobie, a przyjęta w postępowaniu administracyjnym zasada zupełności materiału dowodowego nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 17 marca 2022 r., sygn. akt II OSK 903/21).

Niezasadny jest też zarzut, że nieprawidłowo ustalono uprzednią karalność skarżącej. Skarżąca konstruując go nie zaprzecza, że organy zasadnie i zgodnie z prawdą obiektywną na podstawie posiadanych danych przyjęły, że skarżąca była już wcześniej czterokrotnie karana za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki. W kontekście powyższego stwierdzić więc należy, że aby zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut naruszenia przepisów postępowania mógł być skuteczny, należy wykazać, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ" należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem, a związek ten, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy, co wymaga z uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, a więc innymi słowy obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby (mógłby być) inny (por. wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 476/20). A tego skarżąca w skardze kasacyjnej nie wykazuje.

Przyjmując zatem, że kontrola sądowoadministracyjna nie doprowadziła do stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania skutkujących ewentualnym wzruszeniem zaskarżonej decyzji, a kontrola kasacyjna nie wykazała, aby stanowisko Sądu I instancji był wadliwe, należy uznać, że ustalony w sprawie stan faktyczny jest miarodajny dla zastosowania w sprawie odpowiednich przepisów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest zarzut z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 94a ust. 1 i 2 P.f. Przepis ten stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (ust. 1) oraz, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego (ust. 2).

W przywołanym przepisie ustawodawca wyraźnie odróżnia "reklamę" od "informacji". Uprawnione jest zatem twierdzenie, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Informacja ma stanowić prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma dostarczać (wyłącznie) dane o towarze, czy też usłudze. Natomiast reklama zawiera element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyroki NSA z 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18 oraz z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19).

Wykładnia treści art. 94a ust. 1 P.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony. Celem tym jest ochrona zdrowia publicznego. Cel ten może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek, czyli miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są bowiem zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być reglamentowany przez państwo. Podmioty prowadzące apteki nie mogą zatem cieszyć się pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 1232/18). Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Podmiot taki zobligowany jest do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 P.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20).

W stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki, tylko z reklamą apteki polegającą na wystawieniu w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] kosza z lekami otoczonego czerwoną płachtą opatrzoną napisami w białym kolorze o treści "WYPRZEDAŻ", czyli z produktami dostępnymi w tej aptece. Trafnie więc organy oraz Sąd I instancji przyjęły, że działanie to wyczerpuje przesłanki niedozwolonej reklamy. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. m.in. wyrok NSA z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 66/20), nie ma znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki, bowiem działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. W art. 94a ust. 1 P.f. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r.) ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, co oznacza, że nie ma już znaczenia, czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości. Ponadto podkreślenia wymaga, że wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz są nim również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest więc reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Wobec natomiast braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Reklamą są zatem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wystawienie zaś kosza z przecenionymi produktami aptecznymi ewidentnie zachęcało konsumentów do ich nabycia. Z tej perspektywy działanie skarżącej spółki nie może być inaczej ocenione jako właśnie zachęta do zakupu towarów z jej apteki, a to zaś determinuje ocenę celu jaki jej przyświecał. Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest bowiem wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również temat zakazu prowadzenia reklamy apteki (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 1629/22). Zasadnie więc w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17 oraz wyrok NSA z 4 marca 2021 r. sygn. II GSK 33/21 oraz powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko te w pełni podziela.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest też zarzut z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Nie można podzielić wyjaśnień skarżącej, że powyższe jej działanie mieści się w dozwolonym informowaniu konsumentów o obniżce cen i jej przyczynie. Stanowisko, że "umieszczenie w aptece wywieszki "Wyprzedaż" zawierające informację o produktach leczniczych i ich cenach stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów", jest całkowicie nietrafne. Skarżąca kasacyjnie spółka wywodzi je z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 178 ze zm.), zgodnie z którym w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru lub usługi w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen oraz z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r., poz. 2121), zgodnie z którymi w cenniku uwidacznia się ceny towarów przeznaczonych do sprzedaży detalicznej umieszczonych w miejscu niedostępnym lub niewidocznym dla konsumentów (ust. 1) oraz, że cenniki wywiesza się, wykłada lub udostępnia w inny sposób w miejscu sprzedaży towarów (ust. 2). Tymczasem, jak wyjaśnił NSA w wyroku z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 66/20, przedmiotowe przepisy kreują obowiązki przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania konsumentom informacji o cenach produktów leczniczych. Sposób realizacji tego obowiązku, co prawda pozostawiony został przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza to jednak dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a P.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy te należy uznać za komplementarne.

Jako niezasadny należy również uznać zarzut z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej. W zarzucie tym skarżąca zarzuciła naruszenie przepisu art. 129b ust. 2 P.f., zaś w uzasadnieniu skargi kasacyjnej do tego zrzutu wskazała na naruszenie art. 129b ust. 1 P.f. Ponadto podkreślenia wymaga, że naruszenie tego przepisu (przepisów) skarżąca wiąże z niewłaściwym ich zastosowaniem związanym z nieprawidłowo ustalonym okresem prowadzonej kwestionowanej działalności oraz naruszeniem związanym z ustaleniami w zakresie uprzedniej karalności.

Z uzasadnienia powyższego zarzutu wynika więc, że skarżąca kasacyjnie spółka zmierza do podważenia prawidłowości zastosowania wymienionych przepisów, czemu jednocześnie towarzyszy próba wykazania, że okoliczności stanu faktycznego sprawy były inne niż te, które Sąd I instancji przyjął za podstawę wyrokowania. W związku z tym zaś, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, która mogłaby ewentualnie odnieść zamierzony skutek wyłącznie w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca kasacyjnie uznaje za prawidłowy, omawiany zarzut w tym zakresie uznać należało za nieusprawiedliwiony. Skoro więc skarżąca kasacyjnie nie zakwestionowała skutecznie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie, obecnie nie ma możliwości powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego. Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie bądź niezastosowanie przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości (por. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt I GSK 2505/18).

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).