Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 831/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 4 i 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 138, art. 141 par. 4, art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 7 pkt 2, art. 60 lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 5 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Bystrzyca Kłodzka od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 604/15 w sprawie ze skargi Gminy Bystrzyca Kłodzka na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 18 maja 2015 r. nr DEF-Z.IV.433.15.2015 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Bystrzyca Kłodzka na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 604/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę Gminy Bystrzyca Kłodzka na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 18 maja 2015 r. nr DEF-Z.IV.433.15.2015 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd pierwszej instancji przedstawiając stan faktyczny podał, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej w skrócie jako "IZ" lub "organ") zawarł z Gminą Bystrzyca Kłodzka (dalej również jako: "Gmina", "strona skarżąca" lub "beneficjent"), w dniu 23 lipca 2010 r. umowę o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: "RPO"), projektu pod nazwą: "Rewitalizacja ul. Rycerskiej, Placu Wolności i ul. Kościelnej – budowa i modernizacja drogi (jezdnia + chodnik) mająca na celu poprawę dostępności do miejsc atrakcyjnych turystycznie o zasięgu regionalnym lub ponadregionalnym wraz z budową infrastruktury towarzyszącej (kanalizacja deszczowa)" (dalej jako: "projekt").

Decyzją z dnia 23 października 2013 r., organ określił obowiązek zwrotu przez Gminę środków w kwocie 72.603,09 zł wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W jej uzasadnieniu organ podał, że beneficjent w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego nr WI/340/101/2010 nie wypełnił § 12 umowy o dofinansowanie, naruszając art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) - zwanej dalej w skrócie: "p.z.p.", poprzez zażądanie od wykonawców we wzorze formularza stanowiącego załącznik nr 10 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), aby wskazali oni nazwę (firmę) proponowanego podwykonawcy i przedłożyli podpisany przez niego załącznik.

Od powyższej decyzji beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. IZ - po rozpatrzeniu tego wniosku – decyzją z dnia 14 marca 2014 r. utrzymała w mocy dotychczasową decyzję.

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu skargi Gminy Bystrzyca Kłodzka na powyższą decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd stwierdził, że bezzasadny jest zarzut skarżącej o braku podstaw prawnych do dokonywania korekt w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, dalej także: "u.z.p.p.r."), która odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm., dalej "rozporządzenie nr 1083/2006").

Sąd wskazał, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. nr 640/IV/11 w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: "uchwała nr 640/IV/11"). Strony umowy obowiązuje nadal uchwała z dnia 24 czerwca 2008 r., nr 1661/III/08 zmieniona uchwałami z dnia 6 kwietnia 2010 r. nr 4174/III/10 oraz z dnia 6 lipca 2010 r. nr 4606/10 w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: "uchwała nr 1661/III/08").

Sąd stwierdził nadto, że na tle art. 36 ust. 4 p.z.p., żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców w formie wykazu z podaniem nazwy/firmy, podpisu podwykonawcy, a więc w zakresie wykraczającym poza hipotezę art. 36 ust. 4 p.z.p., narusza art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p. Sąd nie uwzględnił argumentacji opartej o analizowane w skardze nowelizacje przepisów o zamówieniach publicznych mające stanowić o racjonalności czy legalizacji stwierdzonego naruszenia prawa. Jest ona sprzeczna z zastrzeżeniem wstępnym skargi, że jej podstawą jest stan prawny na dzień procedury przetargowej.

Jeśli idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia nr 1083/2006 Sąd stwierdził, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekt.

Konkludując, Sąd stwierdził, że prawidłowa jest dokonana przez organ ocena działania skarżącej Gminy, polegającego na omówionym sformułowaniu wymogu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Uwzględnia ona bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ponadto ocena ta uwzględnia stanowisko reprezentowane przez organy orzekające w sprawach zamówień publicznych. Zatem wbrew argumentacji skargi Sąd uznał, że wprowadzenie zapisów dotyczących podwykonawstwa w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia 18 maja 2015 r., wydaną na podstawie m.in. art. 60 lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b, art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm. – dalej: "uf.p."), utrzymał w mocy opisaną na wstępie decyzję własną z dnia 23 października 2013 r.

W ocenie organu wskazana korekta finansowa winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą nr 1661/111/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. zawarte w Tablicy 4, pkt 5 kategoria nieprawidłowości: Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Niemniej – jak ustalił organ - zastosowanie przez organ wydający decyzję z dnia 23 października 2013 r. Taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą nr 640/IV/11 nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy w zakresie ustalenia wielkości wskaźnika korekty finansowej. Kategoria nieprawidłowości dotycząca stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert znajduje się bowiem w obu wskazanych wersjach Taryfikatora i jest obłożona tym samym 5% wskaźnikiem korekty finansowej. W związku z powyższym kwota środków przypadających do zwrotu wskazana w decyzji z dnia 23 października 2013 r. została określona w prawidłowej wysokości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu skargi Gminy Bystrzyca Kłodzka na powyższa decyzję, wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016 r., wydanym na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej jako "p.p.s.a.", oddalił skargę.

Sąd I instancji wstępnie zaakcentował, że – wobec brzmienia art. 153 p.p.s.a. - w przypadku, takim jak w niniejszej sprawie tj. zaskarżenia rozstrzygnięcia organu administracyjnego, wydanego w powtórnym postępowaniu, prowadzonym po uchyleniu decyzji - sąd administracyjny jest związany swoją uprzednią oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, tylko wtedy gdy nie zmieniły się okoliczności sprawy powodujące nieaktualność tej oceny i wskazań.

Zdaniem Sądu I instancji organ prawidłowo przyjął, realizując jednocześnie wytyczne Sądu w zakresie zastosowania taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą nr 1661/III/08, że kwota środków przypadających do zwrotu wskazana w decyzji z dnia 23 października 2013 r. została określona we właściwej wysokości (stosując 5 % wskaźnik korekty). Zastosowanie innego Taryfikatora nie miało bowiem istotnego wpływu na wynik sprawy w zakresie ustalenia wielkości wskaźnika korekty finansowej.

Sąd I instancji podkreślił, że w poprzednim wyroku z dnia 10 lutego 2015 r. Sąd nie uznał w sprawie zarzucanego naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 1 i 2, art. 7 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p., które to przepisy zostały objęte zarzutem aktualnie rozpoznawanej skargi.

Sąd I instancji wyjaśnił, że materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Wbrew zatem twierdzeniom strony skarżącej nie można uznać braku podstaw prawnych do dokonywania korekt. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich. W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej.

Nadto Sąd I instancji stwierdził, że organ (będąc związany wytycznymi wyroku WSA) słusznie przyjął, iż doszło do nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z naruszeniem zapisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p., poprzez żądanie wskazania w załączniku do SIWZ nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy, żądając podpisania przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika, zobowiązując wskazanego w załączniku podwykonawcę już na etapie składania ofert do wykonania wyszczególnionej części robót w przypadku udzielenia niniejszego zamówienia (pkt 7.6.2. SIWZ). Jak stwierdził Sąd I instancji skarżąca Gmina naruszyła przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), mające charakter bezwzględnie obowiązujący.

Zdaniem Sądu I instancji w tej sytuacji nie można wykluczyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie przedmiotowego projektu doszło wskutek naruszenia przez stronę skarżącą zasad postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego, do sytuacji, iż potencjalny wykonawca/wykonawcy, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie ww. zamówienia. Nie można również wykluczyć, że w sytuacji prawidłowego skonstruowania zapisów SIWZ dotyczących możliwości skorzystania z podwykonawstwa, w tym w szczególności żądania przedłożenia na etapie składania ofert dokumentów zgodnych z zapisami § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wpłynęłyby oferty od większego grona wykonawców. Wskazane zatem żądania mogły mieć zasadniczy wpływ na podejmowane przez potencjalnie zainteresowanych oferentów decyzji co do wzięcia udziału w postępowaniu. Wreszcie nie sposób wykluczyć, że oferty te mogły być korzystniejsze. Tam samym, nie można nie przyjąć, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację niższej kwoty, którą poniósłby na takie zamówienie. Tym samym jako uprawnione należy uznać stwierdzenie, że nadmierne sformalizowanie postępowania, a tym samym ograniczenie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Gmina Bystrzyca Kłodzka zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, tj. przepisu:

1. art. 65 k.c. w zw. z § 12 ust. 14 umowy z dnia 23 lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu w zw. z § 2 i § 3 uchwały nr 640/IV/11 w zw. z przepisami uchwały nr 1661/III/08 poprzez uznanie, że korekta finansowa została prawidłowo zastosowana w stosunku do beneficjenta na mocy uchwały nr 1661/III/08 w wypadku kontroli projektu współfinasowanego ze środków funduszy EU wszczętej po dniu wejścia w życie uchwały nr 640/IV/11;

2. art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z przepisami art. 60 lit. b, art. 70 ust. 1 lit b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2, art. 7 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. (stan prawny na dzień 23 września 2010 r.) w zw. z przepisami uchwały nr 1661/III/08 przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań Gminy Bystrzyca Kłodzka zaistniała potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej, a samo naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych było tego rodzaju - żądanie podania przez oferentów nazw podwykonawców na etapie składania ofert, że uzasadnionym było zastosowanie korekty finansowej wynoszącej 5 % (a nie np. 2%);

3. art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez zastosowanie w stosunku do Gminy Bystrzyca Kłodzka korekt finansowych w oparciu o przepisy nieobowiązującej w dacie rozpoczęcia kontroli projektu uchwały nr 1661/III/08 w sytuacji, gdy brak jest przepisu o randze określonej w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, który dopuszczałby zastosowanie z mocą wsteczną przepisów powołanej uchwały organu w wypadku kontroli procedur zamówień publicznych zakończonych przed datą wejścia tych przepisów wewnętrznych organu; powyższe działanie organu skutkowało naruszeniem § 2 w zw. z § 3 uchwały nr 640/IV/11;

4. art. 153 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w treści wyroku z dnia 10 lutego 2015 r. sygn. akt: III SA/Wr 852/14 wyraził w tak kategoryczny sposób ocenę prawną przedmiotowej sprawy, że organ II instancji bezwzględnie zobligowany był nałożyć na skarżącą korektę finansową na mocy uchwały nr 1661/III/08 bez potrzeby zbadania wszystkich aspektów formalnych przedmiotowej sprawy administracyjnej;

5. art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z przepisami art. 60 lit. b, art. 70 ust. 1 lit b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2, art.7 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. (stan prawny na dzień 23.09.2010 r.) w zw. z przepisami uchwały nr 1661/III/08 przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zasadnym było nałożenie na beneficjenta w oparciu o zapisy Tab. 4 pkt 5 Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego z uwagi na zastosowanie przez beneficjenta "dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" pomimo, że działania beneficjenta miały oparcie w przepisach prawa unijnego, a konkretnie przepisie art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., str. 114), a zatem nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. (stan prawny na dzień 23.09.2010 r.) poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Dolnośląskiego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania występującą w przypadkach enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził przesłanek mogących prowadzić do nieważności postępowania przed Sądem pierwszej instancji, w związku z tym zakres rozpoznania sprawy wyznaczać będą zarzuty skargi kasacyjnej.

Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na zarzutach naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie autor skargi kasacyjnej podał, że skargę kasacyjną opiera na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., na co wskazuje petitum skargi kasacyjnej, w której prezentacja zarzutów poprzedzona została powołaniem się na "naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie". Tymczasem zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie należy potraktować jako zarzut naruszenia przepisu postępowania. Jako taki, zarzut ten podlegał rozpoznaniu w pierwszej kolejności. Jak bowiem słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych, w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie – w pierwszej kolejności zwykle Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania, gdyż dopiero niepodważony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowanych przepisów prawa materialnego.

Zasadność rozpoznania w pierwszej kolejności zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a. jest nadto podyktowana tą okolicznością, że rozpoznawana sprawa była już przedmiotem kontroli sądowej, zaś skarga kasacyjna w dużej mierze powiela wcześniejsze zarzuty, już rozważane przez organy rozstrzygające sprawę i Sąd I instancji.

Przypomnieć zatem trzeba, że stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie, wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie (por. np. S. Hanausek (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 3, Zaskarżanie orzeczeń sądowych, red. W. Siedlecki, Ossolineum 1986, s. 318). Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność), zostało uznane za błędne. Ocena prawna dotyczyć może stanu faktycznego sprawy, jak i wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego.

Związanie oceną prawną oznacza, że ani organy administracji, ani sądy administracyjne, nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie.

Z powyższych rozważań w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że oceną prawną wyrażoną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w prawomocnym wyroku z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 332/14, związane były zarówno organ kontynuujący postępowanie administracyjne (Zarząd Województwa Dolnośląskiego), jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu rozpoznający skargę Gminy Bystrzyca Kłodzka w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 604/15, w której to sprawie zapadł wyrok objęty obecnie rozpoznawaną skargą kasacyjną, a nadto Naczelny Sąd Administracyjny tę skargę kasacyjną rozpoznający.

Postanowienia art. 153 p.p.s.a. oznaczają, że orzeczenie Sądu obejmuje swoim zasięgiem przyszłe postępowanie administracyjne w tej sprawie. Skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, jak i wszystkie przyszłe postępowania administracyjne i sądowoadministracyjne dotyczące danej sprawy administracyjnej.

Zasada związania organu ponownie rozpoznającego sprawę wiąże się z elementami uzasadnienia orzeczenia sądu administracyjnego, mimo bowiem użycia w art. 153 p.p.s.a. określenia "orzeczenie" chodzi w nim nie o sentencję lecz o uzasadnienie orzeczenia. Za takim stanowiskiem przemawia to, że ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się przede wszystkim z wykładnią prawa jak i jego zastosowaniem w przyjętym stanie faktycznym sprawy, zaś wykładnia i zastosowanie przepisów prawa w stanie sprawy zgodnie z art. 138 i art. 141 § 4 p.p.s.a. może się mieścić jedynie w uzasadnieniu wyroku sądowego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17maja 2012 r., sygn. akt I OSK 755/11, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.gov.pl).

Ponowne rozpoznanie sprawy w warunkach art. 153 p.p.s.a. przez sąd administracyjny ogranicza się do kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły wytyczne zawarte w poprzednim wyroku oraz do oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. Kwestie, które były już przedmiotem oceny Sądu administracyjnego pierwotnie rozpoznającego sprawę, co do których Sąd ten nie dopatrzył się uchybień w działaniach organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą (por. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 marca 2013 r., sygn. akt I GSK 1591/11, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.gov.pl).

Tak więc dalsze postępowanie prowadzone po uchyleniu decyzji Zarządu Województwa Dolnośląskiego wyrokiem z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 332/14 determinowały wytyczne zawarte w tym wyroku obejmujące również ocenę pozostałych zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że artykuł 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w sprawie. Więcej, naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Natomiast niezastosowanie się przez sąd do oceny prawnej przewidzianej w komentowanym przepisie jest naruszeniem prawa stanowiącym podstawę do wniesienia skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze powyższe uwagi, Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się żadnych uchybień. Sąd pierwszej instancji prawidłowo odwołał się w motywach wyroku do rozstrzygnięcia wydanego 10 lutego 2015 r., wskazując przy tym, na związanie przedstawioną w nim oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania. Strona skarżąca nie wykazała natomiast, aby od tej oceny Sąd pierwszej instancji odstąpił. Autor skargi kasacyjnej natomiast podejmuje próbę podważenia znaczenia prawnego tego wyroku argumentując, że Sąd wydając powyższy wyrok nie wyraził kategorycznej oceny prawnej przedmiotowej sprawy skutkującej tym, że organ bezwzględnie zobligowany był nałożyć na skarżącą korektę finansową na mocy uchwały nr 1661/III/08 bez potrzeby zbadania wszystkich aspektów formalnych przedmiotowej sprawy administracyjnej. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, wywodzenie takich wniosków z oceny prawnej dokonanej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 lutego 2015 r. jest nadinterpretacją stanowiska Sądu. NSA za konieczne zatem uznaje zwrócenie uwagi, że jeśli skarżąca Gmina nie zgadzała się z przedstawioną we wspomnianym wyroku oceną, wskazującą na zastosowanie w sprawie uchwały nr 1661/III/08, czy też odnoszącą się do bezzasadności pozostałych zarzutów skargi rozpoznanych w tym wyroku, wyrok ten mogła zaskarżyć. Na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego, gdy w obrocie prawnym pozostaje prawomocny wyrok – wiążący organ, Sąd pierwszej instancji, jak również Naczelny Sąd Administracyjny – podważanie trafności zawartej w nim wykładni przepisów prawa materialnego uznać należy za spóźnione. Obecnie skarżąca kasacyjnie nie może skutecznie kwestionować oceny prawnej wyrażonej w prawomocnym wyroku, którą uwzględnił organ rozpatrujący sprawę. Zauważyć przy tym należy, że orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 lutego 2015 r. było co prawda korzystne dla skarżącej, gdyż Sąd ten uchylił zaskarżoną wówczas decyzję, natomiast pozostałych zarzutów skargi nie uwzględnił, a mianowicie akcentowanego wówczas zarzutu, błędnego przyjęcia, że na skutek działań Gminy Bystrzyca Kłodzka zaistniała szkoda w budżecie Unii Europejskiej skoro (zdaniem Gminy) w ramach zrealizowanego zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.4 p.z.p. Podnieść w tym miejscu należy, że nie ma w procedurze sądowoadministracyjnej przepisu, który umożliwiałby zaskarżenie wyłącznie uzasadnienia orzeczenia lub jego części. Treść art. 176 p.p.s.a. stanowi jedynie o możliwości uchylenia lub zmiany orzeczenia, a nie samego uzasadnienia.

Mając na uwadze sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd pierwszej instancji, stwierdzić należy, że skarżąca nie zgadzając się z częścią uzasadnienia mogła jednak je zakwestionować. Nie było bowiem przeszkód, aby w takim przypadku zaskarżyć całe orzeczenie, które podlegałoby weryfikacji w trybie art. 184 i art. 185 p.p.s.a. (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 marca 2006 r., sygn. akt I FSK 750/05, a także wyrok z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt II FSK 2748/11, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.gov.pl).

Zgodnie bowiem z tym pierwszym przepisem Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie, mimo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Z przytoczonego art. 184 p.p.s.a. wynika, że naruszenie przepisu prawa nie prowadzi do uwzględnienia skargi kasacyjnej, jeżeli nie miało ono wpływu na trafność i zasadność rozstrzygnięcia. Dlatego też błędne uzasadnienie prawidłowego rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji nie powoduje uwzględnienia skargi (por. T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska: Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze. Tom I, wydanie 4, Wydawnictwo Prawnicze "LexisNexis", s. 816). U podstaw powyższej regulacji znalazł się wzgląd na zasady ekonomiki procesowej, z którymi sprzeczne byłoby uwzględnienie skargi kasacyjnej tylko dlatego, że trafne rozstrzygnięcie ma niewłaściwe uzasadnienie. Gdyby bowiem doszło do uchylenia takiego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, rola sądu, który wydał zaskarżony wyrok, ograniczałaby się do poprawienia uzasadnienia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 1998 r. sygn. akt II UKN 77/98, OSNAPiUS 1999, nr 11, poz. 378 oraz wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 207/04, POP 2005, nr 3, poz. 73).

Powyższe rozważania służą wykazaniu, że skarżąca Gmina mogła podjąć kroki celem uzyskania pewności czy prezentowane przez nią stanowisko było prawidłowe, gdyż nawet w braku stwierdzenia naruszenia prawa w zakresie rozstrzygnięcia, co skutkowałoby oddaleniem skargi kasacyjnej, mogłaby uzyskać ocenę Sądu drugiej instancji pozostałych zgłaszanych zarzutów, co do których stała na stanowisku, że uzasadnienie Sądu I instancji jest błędne. Podkreślenia bowiem wymaga, że w wyroku z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, uchylając decyzję organu wydaną w drugiej instancji, przede wszystkim ocenił i przesądził, że zasadnie skarżąca Gmina zarzucała w skardze, iż do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr 640/IV/11, skoro po pierwsze w dacie zawarcia umowy między Gminą a IZ, to jest dnia 23 lipca 2010 r., obowiązywała uchwała nr 1661/III/08, a po drugie postanowień uchwały nr 640/VI/11 nie włączono stosownym aneksem do umowy. Zdaniem tego Sądu, strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08 (ze zmianami), do której odnosi się umowa w § 12 ust. 14, albowiem z treści tego postanowienia wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości.

Co istotne, zauważyć należy, że powyższe stanowisko wojewódzkiego sądu administracyjnego było zbieżne ze stanowiskiem ówcześnie prezentowanym w skardze Gminy na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 14 marca 2014 r. Gmina wówczas zarzucała zastosowanie w stosunku do niej korekt finansowych w oparciu o przepisy uchwały nr 640/IV/11, argumentując, że brak jest przepisu o randze określonej w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, który dopuszczałby zastosowanie z mocą wsteczną przepisów powołanej uchwały organu w wypadku kontroli procedur zamówień publicznych zakończonych przed datą wejścia w życie tych przepisów wewnętrznych organu. Z kolei w rozpoznawanej obecnie skardze kasacyjnej, Gmina zarzuca zastosowanie w stosunku do niej uchwały nr 1661/III/08 wywodząc, że brak jest przepisu o randze określonej w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, który dopuszczałby zastosowanie z mocą wsteczną przepisów powołanej uchwały w wypadku kontroli procedur zamówień publicznych zakończonych przed datą wejścia tych przepisów wewnętrznych organu. Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia prawnego, ani też uzasadnienia racjonalnego. Przypomnieć zatem wypada, że Sąd w ww. wyroku nie zawarł – wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej – wniosku o zasadności nałożenia korekty finansowej za stwierdzone uchybienia w oparciu o treść uchwały nr 1661/III/08. Przeciwnie, Sąd ten, uznając zasadność stanowiska skarżącej, potwierdził jedynie, że ww. uchwała powinna być zastosowana do przeprowadzenia oceny, czy stwierdzone w toku kontroli realizacji projektu naruszenia, uzasadniają nałożenie korekty finansowej. Prowadzone w skardze kasacyjnej dywagacje dotyczące zasadności uwzględnienia ówcześnie wniesionej skargi, zamiast jej oddalenia, nie mogą odnieść zamierzonego skutku, o czym była mowa już we wcześniejszych rozważaniach.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że poza oceną prawną dotyczącą wskazania, że miarodajną dla oceny stwierdzonych naruszeń w toku realizacji projektu jest uchwała nr 1661/III/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w ww. wyroku dokonał jednoznacznej oceny prawnej innych aspektów sprawy. Mianowicie w pierwszej kolejności uznał za zasadne ustalenie i nakładanie korekt finansowych, przy czym jako materialnoprawną ich podstawę wskazał art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Sąd dodał, że możliwość zastosowania w stosunkach między stronami regulacji zawartych w uchwałach w sprawie wymierzania korekt finansowych znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lutego 2015 r. (sygn. SK 50/13), zaś argumentacji skarżącej Gminy dotyczącej kwestionowania w ogóle możliwości stosowania tego rodzaju aktów, jako niemieszczących się w konstytucyjnym systemie źródeł prawa, słuszności odmówił. Nadto Sąd – wskazując na zapis pkt. 7.6.2. oraz załącznika nr 10 SIWZ, a także na obowiązujące w okresie prowadzonego postępowania rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) – w sposób jednoznaczny, jako ewidentne i niepodlegające kwestii, ocenił naruszenie przez skarżącą Gminę wskazanych przez organ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. Sąd nie uwzględnił przy tym argumentacji opartej o analizowane w skardze nowelizacje przepisów o zamówieniach publicznych mających stanowić o racjonalności czy legalizacji stwierdzonego naruszenia prawa. Również zarzut naruszenia art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE Sąd uznał za bezzasadny, gdyż co do rozpatrywanego zamówienia publicznego powołany akt prawa unijnego nie znajduje zastosowania, zważywszy na wyłączenia o charakterze przedmiotowym, zawarte w art. 7 tej dyrektywy - dotyczące minimalnej kwoty progowej dla zamówień publicznych (lit. c – w zakresie robót budowlanych) przy jednoczesnym braku występowania tzw. elementu transgranicznego. Wreszcie Sąd zajął jednoznaczne stanowisko, że na skutek stwierdzonego naruszenia potencjalna szkoda w budżecie UE wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości skoro wypłacone skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Obowiązkiem organu rozpatrującego sprawę na skutek ww. wyroku z dnia 10 lutego 2015 r. było zatem uwzględnienie stanowiska i uwag zawartych w tym wyroku. Oznacza to, że – jak to słusznie wyjaśnił Sąd I instancji w zaskarżonym obecnie wyroku - rozpatrując niniejszą sprawę Sąd ten zobligowany był w szczególności do dokonania kontroli, czy organ odwoławczy uwzględnił ocenę prawną oraz wytyczne zawarte w powyższym orzeczeniu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego związanie oceną prawną oraz wytycznymi zawartymi w orzeczeniu sądu oznacza związanie zarówno tymi elementami oceny prawnej, w której sąd uwzględnia zarzuty skargi, jak i oceny prawnej wyrażonej w odniesieniu do tych zarzutów skargi, których zasadności sąd nie podziela.

Organ bowiem, jak to słusznie ujął Sąd I instancji, zastosował się do wytycznych sądu administracyjnego, przyjmując po pierwsze, że korekta finansowa wobec Gminy, winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą nr 1661/III/08, a po drugie, że doszło do nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w związku z naruszeniem zapisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p., poprzez żądanie wskazania w załączniku do SIWZ nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy, żądając podpisania przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika, zobowiązując wskazanego w załączniku podwykonawcę już na etapie składania ofert do wykonania wyszczególnionej części robót w przypadku udzielenia niniejszego zamówienia (pkt 7.6.2. SIWZ). Tym samym jako uprawnione uznał Sąd I instancji stwierdzenie, że nadmierne sformalizowanie postępowania, a tym samym ograniczenie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Z tych przyczyn, zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. uznać należało za nieusprawiedliwiony.

Z tych samych powodów, niezasadny jest zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia art. 65 k.c. i § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie w zw. z §§ 2 i 3 uchwały nr 640/VI/11 w zw. z przepisami uchwały nr 1661/III/08 (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej), jak również zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Wbrew bowiem ocenie prawnej zawartej w wyroku Sądu I instancji z dnia 10 lutego 2015 r. do korekty finansowej należało stosować uchwałę nr 1661/III/08, pomimo, że kontrola projektu wszczęta została po dniu wejścia w życie uchwały nr 640/VI/11. Jak bowiem wynikało z uzasadnienia ww. wyroku datą istotną dla ustalenia, zapisy której uchwały mają zastosowanie w sprawie, był dzień zawarcia umowy o dofinansowanie, nie zaś dzień wszczęcia kontroli.

Wobec związania oceną prawną zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 lutego 2015 r. nie podlegała uwzględnieniu argumentacja skargi kasacyjnej (zawarta na str. 5 skargi kasacyjnej), w której odwoływano się do braku dostosowania krajowej ustawy – Prawo zamówień publicznych do art. 25 Dyrektywy nr 2004/18/WE oraz do nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych. Argumentacja ta bowiem nie została uwzględniona w ww. wyroku, zaś skarżąca stanowiska Sądu nie zakwestionowała w drodze dostępnych środków odwoławczych.

Natomiast twierdzenie skargi kasacyjnej, że od daty 17 maja 2011 r., tj. od dnia utraty mocy obowiązującej przez uchwałę nr 1661/III/08, uchwała ta nie może już stanowić podstawy prawnej do nakładania jakichkolwiek korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, również nie uwzględnia oceny prawnej zawartej w wyroku Sądu I instancji z dnia 10 lutego 2015 r., który przesądził w sposób wiążący, że ww. uchwała znajduje zastosowanie dla nakładania korekt finansowych w związku z naruszeniami stwierdzonymi przy realizacji przedmiotowego projektu. Przy czym jako nietrafne Naczelny Sąd Administracyjny ocenił odwoływanie się do §§ 2 i 3 uchwały nr 640/VI/11, dla uzasadnienia zakresu stosowania uchwały nr 1661/III/08, skoro uchwała nr 640/VI/11 nie została włączona w żaden sposób do treści umowy o dofinansowanie zaś w sprawie III SA/Wr 332/14 Sąd wyraził jednoznaczny pogląd, że strony obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08 (ze wskazanymi zmianami), gdyż do niej odnosi się umowa w § 12 ust. 14 umowy z dnia 23 lipca 2010 roku.

Zarzuty zawarte w punktach 2 i 5 petitum skargi kasacyjnej należało ocenić łącznie, albowiem sprowadzają się one do bezzasadności przyjęcia, że działania skarżącej Gminy, jako beneficjenta środków, stanowiły co do zasady naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. (pkt 5), a w przypadku uznania, że do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych doszło, to że naruszenie to było tego rodzaju, że skutkowało po pierwsze powstaniem potencjalnej szkody w budżecie UE, a po drugie uzasadniało nałożenie korekty finansowej wynoszącej 5%, a nie np. 2% (pkt 2).

Stwierdzić wobec powyższego należy, że wbrew twierdzeniu autora skargi kasacyjnej, przeszkodą w zakwalifikowaniu działań Gminy, jako naruszających art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców, nie mógł być przepis art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE. Jak wynika to z wiążącej oceny zawartej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 lutego 2015 r. powołany akt prawa unijnego nie znajduje zastosowania z przyczyn podanych w tym wyroku. Zarzut sformułowany w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej skonstruowany został zatem w oderwaniu od treści wiążącego organy i sądy w niniejszej sprawie wyroku. Nie mógł zatem prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej. Jednocześnie podkreślić należy, że ocena charakteru oraz rodzaju naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w sposób, jaki dokonała tego skarżąca Gmina przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, została już dokonana w ww. wyroku Sądu I instancji i zakwalifikowana w sposób niebudzący wątpliwości, jako naruszenie zapisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p.

Odnosząc się z kolei do zarzutu błędnego przyjęcia, że działania Gminy powinny skutkować powstaniem potencjalnej szkody w budżecie UE oraz nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%, Naczelny Sąd Administracyjny miał na uwadze, że analiza zapisów uchwały nr 1661/III/08 w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, prowadzi do wniosku, iż uchwała ta określała tożsamą kategorię nieprawidłowości, co opisana w uchwale nr 640/VI/08, określając ją jako stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Ta kategoria nieprawidłowości podobnie w obydwu ww. uchwałach utożsamiona została w ramach kwalifikacji prawnej z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. Z kolei wskaźnik procentowy służący do obliczenia wartości korekty finansowej w uchwale nr 1661/III/08 został podany w Tabeli 4. w pozycji 5 w wysokości 5% bez dopuszczenia możliwości miarkowania jego wysokości, a więc jego obniżenia. Stwierdzić należy, że w świetle zapisu punktu 8 części wstępnej załącznika do uchwały nr 1661/III/08, w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie, tj. w dniu 23 lipca 2010 r., a więc w brzmieniu nadanym na mocy uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 6 lipca 2010 r. nr 4606/10 wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% zostało sporządzone prawidłowo i w sposób przekonujący. Organ powołał się przy tym na te zapisy uchwały nr 1661/III/08, z których wynikało, że w przypadku stwierdzenia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych (a taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p.), to przy różnych wartościach korekt finansowych (odpowiednio do powyższych naruszeń w wysokości 2% i 5%), należy stosować korektę o najwyższej wartości. W konsekwencji korekta finansowa ustalona w oparciu o uchwałę nr 1661/III/08 (po zmianach) nałożona została prawidłowo według wskaźnika o wartości 5%. Taka wartość zaś, jak to słusznie uznał organ, jak i Sąd I instancji, odpowiadała wartości wskaźnika korekty finansowej zastosowanej przez organ w pierwszej instancji, mimo że oparł on swą decyzję na uchwale nr 640/VI/11. Jako prawidłowe uznaje Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko Sądu I instancji, że kwota środków przypadających do zwrotu wskazana w decyzji z dnia 23 października 2013 r. (to jest w decyzji wydanej w pierwszej instancji) została określona we właściwej wysokości (stosując 5 % wskaźnik korekty), zaś zastosowanie innego Taryfikatora nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy w zakresie ustalenia wielkości wskaźnika korekty finansowej.

Nadto ocena prawna stwierdzonych nieprawidłowości, jako wyczerpująca definicję szkody w budżecie UE, została już – jak to już wyżej wykazano - w sposób wiążący dokonana w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 lutego 2015 r.

Zarzut zawarty w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej również okazał się zatem nieusprawiedliwiony.

Reasumując, organ rozpatrujący sprawę w drugiej instancji i Sąd pierwszej instancji wykonały wiążące je zalecenia i oceny prawne przedstawione w uprzednio wydanym w sprawie wyroku sądu administracyjnego (III SA/Wr 332/14). Stan faktyczny sprawy, również w zakresie realizacji wytycznych poprzedniego wyroku, nie został w skardze kasacyjnej skutecznie zakwestionowany.

Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest z tytułu złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną, sporządzoną przez pełnomocnika profesjonalnego w terminie 14 dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, który reprezentował organ na etapie postępowania przed Sądem I instancji, co uzasadniało zasądzenie kosztów w wysokości 50% stawki minimalnej - 3600 zł.