Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1662/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 2 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Po 781/16 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od [...] Sp. z o.o. w [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu [...] złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 lutego 2017r., sygn. akt III SA/Po 781/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu – po rozpoznaniu skargi [...] sp. z o.o. w [...] – w pkt 1 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2016r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu z dnia [...] lutego 2016r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w pkt 2 orzekł o kosztach postępowania sądowego.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy – Sąd I instancji wskazał, że w toku kontroli w dniu [...] maja 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kaliszu ustalili, że w lokalu o nazwie [...], mieszczącym się w [...], należącym do spółki, znajdują się trzy urządzenia – o nazwie [...], [...] oraz [...] bez numeru – przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016r. poz. 471 ze zm.), zwanej u.g.h. Urządzenia te były włączone do sieci i gotowe do gry. Przeprowadzony eksperyment w toku kontroli na urządzeniach [...] wykazał, że gry na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Natomiast próba odtworzenia gier na urządzeniu [...] skończyła się niepowodzeniem. Z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] listopada 2012r. oraz aneksu z dnia [...] września 2014r. – zawartej pomiędzy posiadającą tytuł prawny do lokalu [...] sp. z o.o. a [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] wynika, że umowa ta zawarta została w celu prowadzenia przez dzierżawcę na wydzierżawionej powierzchni 5 m2 wskazanego lokalu działalności gospodarczej określonej jako "usługi na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego". Natomiast z planu sytuacyjnego, stanowiącego załącznik nr 1 do tej umowy oraz z załączonej do protokołu kontroli dokumentacji fotograficznej wynika, że na wydzierżawionej powierzchni zainstalowane były urządzenia do gier. W dalszej części umowy wydzierżawiający ([...] sp. z o.o.) zobowiązał się dostarczyć energię elektryczną oraz niezakłócony dostęp do przedmiotu najmu. Wysokość czynszu została ustalona na [...] zł netto, przy czym mogła ona ulec zmianie (nie częściej niż raz w roku) o podany przez GUS wskaźnik inflacji.

W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu decyzją z dnia [...] lutego 2016r. wymierzył z tego tytułu spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu uznał, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależał od zręczności gracza, a gry toczyły się o wygrane rzeczowe, jak i pieniężne, a nadto organizowane były w celach komercyjnych.

Dyrektor podniósł, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, iż urządzającego w żaden sposób nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Odwołująca wynajęła natomiast w lokalu, który był jej własnością, część powierzchni, na której kontrolujący funkcjonariusze stwierdzili ustawione i działające automaty do gier. Zdaniem Dyrektora spółka świadomie udostępniła powierzchnię swojego lokalu pod przedmiotowe automaty do gier i zapewniła warunki umożliwiające ich eksploatację. W świetle okoliczności faktycznych sprawy obowiązki nałożone na [...] sp. z o.o., wynikające z postanowień umowy najmu, świadczą, że tak naprawdę otrzymywane wynagrodzenie nie stanowiło opłaty wyłącznie za wynajmowaną powierzchnię. Zapewniając odpowiednie warunki do wstawienia, uruchomienia i eksploatacji w swoim lokalu i zapewniając co najmniej wydzielone miejsce z dostępem do automatów dla osób trzecich, zasilanie energią elektryczną, czy oświetlenie automatów, spółka współuczestniczyła w urządzaniu gier na tych automatach. Automaty działały przy tym w lokalu, w którym również sama odwołująca prowadziła działalność gospodarczą i w godzinach jego otwarcia, przez co odwołująca zapewniała w co najmniej minimalnym zakresie bieżącą obsługę tych urządzeń. Dyrektor zwrócił także uwagę, że z urzędu znana mu jest już wcześniej przeprowadzona w rzeczonym lokalu kontrola, w wyniku której zostały zatrzymane jako nielegalne automaty do gier. Mimo to odwołująca nadal wydzierżawiała powierzchnię pod nielegalną działalność.

Uwzględniając skargę [...] sp. z o.o. na tę decyzję – Sąd I instancji uznał, że w tej sprawie brak jest dostatecznych dowodów na to, że to skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Dla przyjęcia, że działania skarżącej uzasadniają zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest wystarczająca zawarta przez skarżącą umowa dzierżawy części powierzchni lokalu użytkowego wespół z okolicznością zlokalizowania na tej powierzchni automatów do gier. Sam fakt wydzierżawienia przez skarżącą części powierzchni lokalu innemu podmiotowi celem prowadzenia przez ten podmiot bliżej nieskonkretyzowanej działalności gospodarczej – w sytuacji gdy umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą nie dookreśla nawet, aby działalność ta miała być prowadzona z wykorzystaniem automatów do gier – nie może a priori prowadzić do przypisania wydzierżawiającemu (skarżącej), statusu podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konstatacji tej nie zmienia okoliczność, że na tak wydzierżawioną powierzchnię faktycznie wprowadzone zostają automaty do gier.

Po zdefiniowaniu pojęcia "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zrelacjonowaniu treści umowy wraz z aneksem - Sąd I instancji stwierdził, że obowiązki skarżącej wynikające z umowy, odnoszące się do dostarczania energii elektrycznej oraz umożliwienia dzierżawcy dostępu do przedmiotu dzierżawy, wynikają z charakteru zawartego przez spółkę stosunku zobowiązaniowego, a uwzględniając okoliczność faktycznego zainstalowania na wydzierżawionej powierzchni automatów do gry, nie są wystarczającym dowodem na stwierdzenie, że jest ona współurządzającym gry na tych automatach. Także czerpanie korzyści z wydzierżawienia powierzchni nie może być z góry uznane jako równoznaczne z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca, jak przyjął to organ celny.

Odwołując się do art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 124 o.p. – Sąd I instancji uznał, że organ celny uchybił tym przepisom. Organ ten nie dysponował bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach. Z ujawnionej w toku kontroli umowy dzierżawy wynika, że rola skarżącej spółki polegała na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu celem prowadzenia przez ten podmiot działalności gospodarczej, której przedmiotem będą usługi na rzecz osób trzecich, a z bezspornej okoliczności wynika, że na powierzchni tej zostały zainstalowane urządzenia, które organ celny uznał za urządzenia, na których prowadzi się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Na tle tych okoliczności organ celny nie podjął jednak dalszych czynności mających na celu wyjaśnienie, czy skarżąca spółka aktywnie uczestniczyła (podejmowała działania) w procesie urządzania tych gier, a więc czy podejmowała określone czynności związane z obsługą spornych urządzeń oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Organ celny zbyt pochopnie przyjął, zdaniem Sądu, że sporne automaty korzystały chociażby z minimalnej opieki skarżącej, a także że skarżąca zapewniała w co najmniej minimalnym zakresie bieżącą obsługę tych urządzeń. Wnioski te, nie znajdujące potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, jawią się – jak wskazał Sąd - bardziej jako domysły organu celnego niż czynione przez niego ustalenia faktyczne. Tymczasem, podjęcie dalszych czynności wyjaśniających w tej sprawie jest uzasadnione, gdyż z samej umowy dzierżawy wynika, iż to na dzierżawcy – a nie na stronie skarżącej – spoczywał obowiązek utrzymania czystości na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz naprawienie wszelkich szkód powstałych z jego winy, co może sugerować, że działalność skarżącej faktycznie ograniczała się jedynie do wydzierżawienia określonej w umowie powierzchni.

Sąd I instancji zauważył, że organ celny w uzasadnieniu decyzji wskazał co prawda, że już w wyniku wcześniej przeprowadzonej kontroli (dnia [...] kwietnia 2015r.) zatrzymano jako nielegalne automaty do gier działające w tym samym, co w tej sprawie, lokalu, jednak organ ten uczynił to wykazując – świadomość skarżącej spółki o niezgodnej z prawem działalności w zakresie urządzania gier na automatach – która to okoliczność, w świetle treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest relewantna dla wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Organ celny powinien natomiast wyjaśnić, czy w wyniku tej wcześniejszej kontroli pozyskano jakiekolwiek dowody, w oparciu o które można poczynić ustalenia faktyczne istotne dla uznania, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach [...] oraz [...]. Podobnie, organ celny powinien wyjaśnić, czy z postępowania przeprowadzonego wobec drugiej strony umowy dzierżawy – to jest wobec spółki [...] (zakończonego decyzją z dnia [...] grudnia 2016r., nr [...]) – wynikają jakiekolwiek dowody, które potwierdzałyby zasadność uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na spornych automatach. Nie jest w tym względzie rolą Sądu uzupełnianie postępowania wyjaśniającego za organ celny, wobec czego Sąd oddalił wniosek dowodowy skarżącej zawarty w piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2016r. (art. 106 § 3 p.p.s.a.). W sytuacji, w której te działania okażą się niewystarczające do wyjaśnienia roli skarżącej, organ celny powinien podjąć kolejne czynności wyjaśniające, w tym zwłaszcza przeprowadzić dowód z zeznań pracowników skarżącej spółki, którzy w kontrolowanym okresie pracowali w lokalu, w którym znajdowały się sporne automaty.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu, zaskarżając ten wyrok w całości.

Skarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił:

I.naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., tj. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię tych przepisów, w szczególności stwierdzenie, że w granicach sprawy [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] nie można uznać za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

II. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy - art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 oraz art. 210 § 4 o.p., przez wadliwe zarzuty braku dogłębnej analizy stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry.

Na podstawie przedstawionych zarzutów Dyrektor wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie i uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia WSA w Poznaniu; lub uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi tej spółki - przez jej oddalenie; oraz zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną [...] sp. z o.o. wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Naczelny Sąd Administracyjny - wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Skarga ta - oparta na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach kasacyjnych – ma usprawiedliwione podstawy prawne.

Istota zarzutów kasacyjnych sprowadza się do tego, czy skarżąca spółka może być uznana w ustalonych przez organy celne okolicznościach faktycznych sprawy w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy za podmiot "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem spółki, co podzielił Sąd I instancji, spółka ta, wobec braku dostatecznych dowodów przy dość lakonicznej treści umowy dzierżawy powierzchni lokalu, nie może być uznana za podmiot "urządzający gry". Organ twierdzi natomiast, że pomimo braku szczegółowych zapisów umowy dzierżawy w zakresie praw i obowiązków stron, wobec zebrania wszechstronnego materiału dowodowego sprawy, całokształt okoliczności sprawy, zwłaszcza całokształt działalności [...] sp. z o.o., wskazuje jednak na świadomy i aktywny udział tej spółki w "urządzaniu gier" wbrew przepisom u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sąd Administracyjnego rację ma Sąd I instancji, że sam fakt wydzierżawienia przez skarżącą spółkę części powierzchni innemu podmiotowi celem prowadzenia przez ten podmiot bliżej nieskonkretyzowanej działalności gospodarczej nie może a priori prowadzić do przypisania wydzierżawiającemu (skarżącej spółce) statusu podmiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Niemniej jednak Sąd I instancji dokonał wadliwej oceny zakresu przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i wyjaśniającego, uznając, że organy celne nie dysponowały wystarczającymi dowodami potwierdzającymi, że spółka jest "urządzającą gry". W konsekwencji błędna jest również dokonana w zaskarżonym wyroku ocena, że przedwczesne jest przypisanie skarżącej spółce statusu "urządzającego gry"; jak i sformułowane przez Sąd I instancji zalecenia co do dalszego (ponownego) toku postępowania administracyjnego. Wbrew bowiem stanowisku zaskarżonego wyroku zgromadzony w sprawie przez organy celne materiał dowodowy był kompletny i wystarczający dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych i dokonania prawidłowej subsumpcji normy materialnoprawnej, a zalecenia Sądu I instancji są wprost niewykonalne. A co istotne stanowisko zaskarżonego wyroku jest niespójne. Przede wszystkim Sąd I instancji pominął fakt, że przeprowadzona w tej sprawie kontrola była kolejną, jaką organy celne przeprowadziły w tej konkretnej lokalizacji. W toku uprzednio przeprowadzonej kontroli, a w jej konsekwencji postępowania administracyjnego, organy celne przesłuchały prezesa [...] sp. z o.o. i pracownicę stacji paliw. Ten środek dowodowy – jak dowodzi analiza protokołów zeznań tych osób, zawartych w równolegle rozpoznawanej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawie o sygn. akt II GSK 2192/17 – nie pozwalał na jakiekolwiek ustalenia, a to z tego względu, iż ci świadkowie zasłaniali się niewiedzą lub niepamięcią. Ich zeznania nie przyniosły zatem oczekiwanego przez organy celne rezultatu. Z tego zapewne względu organy celne zrezygnowały z tego środka dowodowego w tej sprawie, zwłaszcza wobec tych samych okoliczności ujawnionych w toku kontroli. Wobec tego ponowienie tego środka dowodowego w kolejnym postępowaniu również nie odniesie tego skutku, zwłaszcza po upływie tak znacznego czasu. W konsekwencji nie jest również zrozumiałe stwierdzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku co do dowodów zgromadzonych w toku poprzedniej kontroli i ich znaczenia dla ustaleń w tej sprawie. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, że organy celne zwracały uwagę na okoliczność przeprowadzenia tej kontroli i wynik tych czynności, tożsamy z wynikiem kontroli w tej sprawie. Co więcej podkreśliły, że pomimo zatrzymania w toku uprzedniej kontroli automatów w spornej lokalizacji zostały zainstalowane kolejne automaty, czego dowiodła przeprowadzona w tej lokalizacji po miesiącu kolejna kontrola. Analogiczną uwagę Naczelny Sąd administracyjny formułuje w zakresie zalecenia zaskarżonego wyroku co do materiału zgromadzonego w postępowaniu dotyczącym [...] sp. z o.o. jako drugiej strony umowy dzierżawy spornej powierzchni. W tym zakresie organy cele również w swoich decyzjach wprost stwierdziły, że podstawę ustaleń faktycznych w postępowaniach dotyczących obu kontrahentów stanowił ten sam materiał dowodowy. Trudno zatem oczekiwać, iż akta postępowania dotyczącego [...] sp. z o.o. dostarczą jakichkolwiek materiałów dowodowych istotnych w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje także na niekonsekwencję decyzji Sądu I instancji, w tej bowiem sprawie Sąd ten – jak dowodzi protokół rozprawy sądowej z dnia 2 lutego 2017r. - oddalił wniosek dowodowy skarżącej spółki o przeprowadzenie dowodu z akt administracyjnych sprawy [...] sp. z o.o., w tym decyzji o uznaniu tej ostatniej spółki za "urządzającego gry".

Wobec tych okoliczności przeprowadzenie zalecanego przez Sąd I instancji postępowania dowodowego jest niecelowe, a wręcz zbędne.

Uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, bowiem zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy jest prawidłowy - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał, na podstawie art. 188 p.p.s.a., skargę [...] sp. z o.o., którą postanowił oddalić. Skarga ta nie ma bowiem usprawiedliwionej podstawy prawnej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala uznać skarżącą spółkę za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjmując za punkt oceny okoliczności sprawy niesporne w tej sprawie znaczenie pojęcia "urządzający gry", rozumianego w zaskarżonym wyroku jako podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych - przyjąć trzeba, iż skarżąca spółka w sposób aktywny uczestniczyła w procederze nielegalnego urządzania gier na spornych automatach, zapewniała odpowiednie warunki do wstawienia, uruchomienia i eksploatacji automatów. Na dokonanie oceny roli podmiotu jako "urządzającego gry" znaczenie mają bowiem nie tylko postanowienia umowy dzierżawy (najmu) części powierzchni lokalu, lecz i okoliczności realizacji tej umowy. Lakoniczna w treści umowa może przemawiać na korzyść strony, ale tylko wówczas gdy okoliczności realizacji umowy nie pozwalają uznać strony za "urządzającego gry". Natomiast nawet wobec treści umowy, nie zawierającej, jak w tej sprawie, szczegółowych postanowień co do praw i obowiązków stron umowy, możliwe jest uznanie wydzierżawiającego za podmiot "urządzający gry", o ile okoliczności towarzyszące wykonaniu umowy wskazują na zaangażowanie wydzierżawiającego powierzchnię w proceder nielegalnego urządzanie gier hazardowych. Taka sytuacja – pomimo braku szczegółowych postanowień umownych – zaistniała w tej sprawie, z okoliczności towarzyszących wykonywaniu umowy wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że [...] sp. z o.o. wykonywała pewien zakres aktywnych działań w stosunku do zainstalowanych automatów, mieszczących się w pojęciu "urządzający gry", a co istotne – wbrew stanowisku Sądu I instancji – miała świadomość charakteru prowadzonej przez [...] sp. z o.o. działalności gospodarczej. Pomimo, że w umowie zdawkowo zostało określone, że dzierżawca będzie na wydzierżawionej powierzchni prowadził działalność w zakresie świadczenia usług na rzecz osób trzecich niekonkurującej z działalnością skarżącej spółki, to zainstalowanie spornych automatów tuż przy wejściu do lokalu oznacza, iż z tą chwilą musiała ona powziąć wiadomość co do celu wydzierżawienia powierzchni, tj. prowadzenia działalności hazardowej. Trudno też sobie wyobrazić, że spółka – widząc jakie urządzenia zostały wstawione – nie powinna mieć co najmniej wątpliwości co do charakteru prowadzonej przez kontrahenta działalności, zwłaszcza wobec powszechnej wiedzy co do nielegalności działalności hazardowej. Wręcz przeciwnie skarżąca nie powinna mieć wątpliwości co do nielegalnego charakteru prowadzonej działalności, skoro wobec zatrzymania przez organy celne trzech uprzednio zainstalowanych automatów zostały w tym samym miejscu zainstalowane kolejne automaty, zaś z udziałem spółki toczy się wiele spraw wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem w wielu obiektach skarżącej spółki. Czujność spółki powinien wzbudzić również zapis umowy dotyczący zapewnienia dzierżawcy o prowadzeniu przez niego legalnej działalności i posiadaniu wszelkich pozwoleń na jej prowadzenie przy niedookreślonym przedmiocie tej działalności. Skarżąca spółka nie podjęła jednakże żadnych działań celem sprawdzenia działalności kontrahenta, zwłaszcza, że w umowie nie został skonkretyzowany przedmiot działalności tego kontrahenta. Co jednak istotniejsze strony w umowie ustaliły, że wysokość czynszu należnego wydzierżawiającemu za każdy miesiąc, będzie każdorazowo ustalana przez strony przed terminem płatności czynszu. Powyższy zapis oznacza, że pomimo określenia w umowie ryczałtowego czynszu – najpierw 100 zł miesięcznie, zmienionego następnie aneksem na 5.000 zł miesięcznie, wysokość tego czynszu w istocie była ustalana przed terminem płatność, co już wskazuje, iż czynsz był powiązany z przychodem z działalności hazardowej i zależny od niego. W przeciwnym razie zapis tego rodzaju byłby zbędny w umowie. Również wysokość czynszu, niewspółmierna do wydzierżawionej powierzchni (5 m2), wskazuje na partycypowanie przez skarżącą spółkę w przychodach z działalności hazardowej. Tak ustalone wynagrodzenie tytułem czynszu dzierżawnego niewątpliwie dowodzi o otrzymywaniu przez skarżącą spółkę wynagrodzenia nie za udostępnienie powierzchni, lecz za udział w zyskach z działalności hazardowej. Podnieść też trzeba, że pomimo zatrzymania automatów skarżąca spółka nie tylko nie wypowiedziała umowy dzierżawy, ale wręcz zaakceptowała fakt zainstalowania w tym samym miejscu nowych automatów, zaś sama umowa była realizowana przez ponad dwa lata. Sąd I instancji pominął też fakt, iż sporne w sprawie automaty działały w lokalu, w którym skarżąca spółka prowadziła też inną (własną) działalność gospodarczą, i to w godzinach otwarcia lokalu spółki, zaś sama specyfika urządzania gier na automatach nie wymagała – co słusznie zauważył organ - specjalnego przygotowania pomieszczenia czy jego przystosowania, nie jest to bowiem szczególnie skomplikowana działalność. Prawidłowa jest więc konkluzja organu celnego, że skarżąca spółka, zapewniając odpowiednie warunki do wstawienia, uruchomienia i eksploatacji w swoim lokalu i zapewniając co najmniej wydzielone miejsce z dostępem do automatów dla osób trzecich, zasilanie energią elektryczną (której koszt wliczono w kwotę czynszu, co dowodzi partycypowania w tych kosztach) i oświetlenie automatów spółka współuczestniczyła w urządzaniu gier hazardowych. Bez jej udziału, tj. udostępnienia lokalu, nie byłoby bowiem możliwe wstawienie i eksploatowanie automatów przez dzierżawcę na dzierżawionej powierzchni lokalu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę spółki. O kosztach postępowania sądowego orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 oraz 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).