Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 799/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 38 ust. 4a, art. 41 pkt 10, art. 36 ust. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędzia WSA Magdalena Jankowska - Szostak, Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 lutego 2015 r. sprawy ze skargi "A" we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 11020 (słownie: jedenaście tysięcy dwadzieścia ) złotych tytułem zwrotu kosztów postepowania; III. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 - Zarząd Województwa D., po rozpatrzeniu wniosku beneficjenta – "A" we W. (zwanego dalej także "stroną skarżącą") o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swą decyzję nr [...], wydaną w dniu [...] maja 2014 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "[...]" (Działanie [...]) - w wysokości 381.902,81 PLN.

W uzasadnieniu przytoczono, że Instytucja Zarządzająca (dalej w skrócie także jako "IZ" lub "organ") zawarła ze stroną skarżącą w dniu [...] lutego 2010 r. umowę o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, na mocy której stronie przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 9 542 272,81 zł, co stanowi nie więcej niż 48,67% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Ostatecznie aneksem z dnia [...] lutego 2013 r. ([...]) kwotę dofinansowania nieprzekraczającą 8.417.486,84 zł., przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących 12.024.981,20 zł.

Podkreślono, że umowa zobowiązuje beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej "p.z.p.",

a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające

z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

W umowie określono, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W dalszej części rozstrzygnięcia organ wskazał, że strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "[...]" w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Postępowanie

w przedmiotowym zakresie zostało wszczęte w dniu 26 sierpnia 2010 r., opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (zwanym dalej BZP). Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP oraz w ogłoszeniach zamieszczonych na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej wyznaczył termin składania ofert na dzień 14 września 2010 r. Następnie beneficjent z uwagi na wpływające liczne zapytania od potencjalnych Wykonawców zmienił termin składania ofert z dnia 14 września 2010 r. na dzień 24 września 2010 r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została udostępniona na tablicy ogłoszeń oraz stronie internetowej beneficjenta w dniu 9 września 2010 r. jednakże nie dokonano publikacji ogłoszenia o zmianie pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu publicznym w BZP. Następnie beneficjent ponownie zmienił termin składania i otwarcia ofert z dnia 14 września 2010 r. na dzień 30 września 2010 r., upubliczniając tym razem ogłoszenie o zmianie na tablicy ogłoszeń, na stronie internetowej, jak również w BZP (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr [...]z dnia 20 września 2010 r.). Do prowadzonego postępowania zgłosiło się 6 Wykonawców składając oferty. W toku postępowania beneficjent odrzucił 2 oferty

z powodu błędnych obliczeń dotyczących stawki podatku VAT, a spośród pozostałych złożonych ofert wybrał ofertę firmy "B" Spółka z o.o., która była ofertą najkorzystniejszą cenowo. Kontrakt z wybranym w przetargu wykonawcą został podpisany w dniu 2 listopada 2010 r., natomiast ogłoszenie o udzieleniu zamówienia wybranemu wykonawcy zostało opublikowane w BZP w dniu 16 lutego 2011 r. (tj. 106 dni do dnia zawarcia umowy z wykonawcą).

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający w związku z dużą ilością zapytań dotyczących przedmiotowego postępowania ze strony wykonawców, dwukrotnie przesunął termin składania ofert, przy czym co do informacji o pierwszej zmianie terminu (z 14 września 2010 r. na 24 września 2010 r.) nie zamieścił "Ogłoszenia o zmianie ogłoszenia" w BZB, przez co nie dopełnił ustawowego obowiązku przekazania przedmiotowego ogłoszenia do tego publikatora. Zamawiający naruszył tym samym § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy PZP. W tym zakresie wskazano, że naruszenie to – na mocy art. 25 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. - powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 2 listopada 2010 r.

W dniu 28 maja 2014 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., względem beneficjenta wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...]określająca kwotę środków przypadających do zwrotu.

W uzasadnieniu stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości, naruszenia PZP ze skutkiem finansowym oraz naruszenia §12 umowy o dofinansowanie projektu. Uznano, że "wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4a ustawy PZP związane było z zaniechaniem Beneficjenta polegającym na braku opublikowania

w BZP informacji o zmianie treści ogłoszenia w postaci przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert". Organ wskazał, że każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia powinna podlegać tym samym standardom publikacji, co publikacja pierwotna i rodzi obowiązek przekazania informacji o tym fakcie do odpowiedniego publikatora. Brzmienie art. 38 ust. 4a ustawy PZP jest w tym względzie kategoryczne. Dodatkowo organ zaznaczył, że dodanie tego przepisu do PZP, stanowiło wypełnienie zaleceń Komisji Europejskiej zawartych w piśmie z dnia 27 czerwca 2007 r. skierowanym do Ministra Spraw Zagranicznych, dotyczącym niezgodności polskiego ustawodawstwa w dziedzinie zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami nr 2004/17/WE oraz 2004/18/WE i kładącym nacisk na konieczność publikacji informacji o każdej zmianie SIWZ.

Od powyższej decyzji beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy w trybie odwoławczym, podkreślono w pierwszej kolejności, że nie są w niej sporne ani okoliczności faktyczne ani fakt oczywistego naruszenia przepisu ustawy przez stronę skarżącą w związku z prowadzonym postępowaniem. Sporna nie jest również okoliczność, iż termin składania ofert stanowi obligatoryjny element ogłoszenia o zamówieniu organizowanym w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt. 10 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 11 PZP), gdyż zarzutu takiego strona nie podniosła. Zdaniem organu odwoławczego, argumenty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy sprowadzają się w zasadzie do próby pomniejszenia wagi dokonanego naruszenia oraz spowodowanych przez nie skutków.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej IZ powołała przepis art. 38 ust. 4a pkt 1 PZP, zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Organ zauważył, że ust. 4a pkt 1 powołanego art. 38 PZP został dodany przez art. 1 pkt. 13 lit b ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 23 września 2008 r.). Zgodnie z art. 5 tejże ustawy "Ustawa wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia". Mając na uwadze powyższe rzeczony przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 obowiązywał od dnia 24.10.2008 r., zatem biorąc pod uwagę fakt, iż wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło z datą 26.08.2010 r., uznano, że beneficjent był zobligowany do jego stosowania. Podniesiono jednocześnie, że treść ustanowionego w omawianym przepisie obowiązku, nie była zatem dla skarżącej zaskoczeniem, bowiem wskazany przepis obowiązywał już od około 2 lat.

Wskazano, że termin składania ofert jest zarówno obligatoryjnym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt. 11 PZP), jak i obligatoryjnym elementem ogłoszenia

o zamówieniu (art. 41 pkt. 10 PZP). W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zmienił termin składania ofert z dnia 14 września 2010 r. na dzień 24 września

2010 r., zmieniając tym samym obligatoryjny i istotny element ogłoszenia

o zamówieniu przy jednoczesnym braku publikacji zmienionych informacji w sposób, w jaki opublikowano pierwotne ogłoszenie. Wobec tego organ stwierdził, że zaniechanie zamawiającego potraktować należy jako naruszenie dyspozycji art. 38 ust. 4a. pkt 1 PZP, z którego wynika, iż każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia, powinna podlegać tym samym standardom publikacji, co publikacja pierwotna. Zdaniem organu brak takiego sprostowania prowadziłby do rozbieżności treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, które mogłoby zagrozić równemu traktowaniu wykonawców. Eliminacja potencjalnego nierównego traktowania wykonawców leży m.in. u podłoża regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a ustawy PZP. A zatem, jeżeli zamawiający w trakcie prowadzenia postępowania (przed upływem terminu składania ofert) dokona zmiany SIWZ w zakresie obejmującym także treść ogłoszenia, musi pamiętać o wprowadzeniu adekwatnej zmiany w treści ogłoszenia. Jeśli tego nie zrobi, postępowanie nie gwarantuje zachowania zasady równego traktowania wykonawców.

Jak wywodził dalej organ, podstawowym warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w tym postępowaniu. Podkreślono, że zarówno ogłoszenie zamówienia jak też wszelkie zmiany w ogłoszeniu stanowią istotne elementy dla realizacji głównych funkcji zamówień publicznych tj., zapewnienia dokonania oszczędnego i efektywnego wydatku - im większa liczba potencjalnych wykonawców, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystniejszej oferty, oraz zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji - poprzez to, że wszyscy wykonawcy są informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym samym zakresie, a informacja ta jest dla nich ta jest dla nich dostępna na tych samych zasadach.

Podkreślono, że w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom i dotyczy ona nie tylko ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach, ale także ogłoszenia i specyfikacji. Treść ogłoszenia i SIWZ nie może być różna, gdyż mogłoby to prowadzić do wprowadzenia w błąd wykonawców. W przedmiotowej zaś sprawie nieprzekazanie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do BZP, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców w postaci wywieszenia ogłoszenia na tablicy i zamieszczeniu informacji o zmianie na stronie internetowej, mogło wprowadzić

w błąd potencjalnych wykonawców, którzy być może złożyliby korzystniejsze oferty. Wobec nie zamieszczenia stosownego ogłoszenia w BZP, termin składania ofert wskazany na stronie internetowej, różnił się od informacji zamieszczonych w ogłoszeniu opublikowanym w BZP. Można zatem przyjąć, że potencjalny wykonawca, analizując treść ogłoszenia w BZP, w którym termin składania ofert został przewidziany na dzień 14 września 2010 r., nie zdecydował się na złożenie oferty, ze względu np. na zbyt krótki termin, lub przeświadczenie że termin ten już upłynął, podczas gdy faktycznie termin ten został przedłużony do dnia 24 września 2010 r.

Podniesiono ponadto, że w zaistniałej sytuacji niezasadnie uprzywilejowani zostali wykonawcy korzystający ze strony internetowej zamawiającego w stosunku do tych, którzy sprawdzali jedynie ogłoszenia zamieszczone w BZP. Pierwsi

z wymienionych mieli bowiem 30 dni na przygotowanie ofert (od 26.08.2014 r. - 24.09.2014 r.) zaś ci, którzy zapoznali się z pierwotnym ogłoszeniem, a nie mieli możliwości zapoznać się z informacją o zmianie terminu ponieważ nie zamieszczono jej w BZP - jedynie 19 dni (od 26.08.2010 r. do 14.09.2010 r.). Podobnie trudną sytuację mieliby ci z wykonawców, którzy zapoznali się jedynie z pierwotnym ogłoszeniem (lecz z jakichś powodów nie złożyliby w tym postępowaniu oferty do 14.09.2010 r.) i następnie z zamieszczonym w BZP ogłoszeniem o drugiej zmianie terminu składania ofert, przesuniętym na dzień 30.09.2010 r.

Wobec powyższego organ skonstatował, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego strona skarżąca nie zapewniła przestrzegania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, do których przestrzegania zobowiązywały ją wspólnotowe i krajowe przepisy prawa oraz zawarta umowa o dofinansowanie. Na poparcie przyjętej wykładni organ powołał wyroki sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej odwołania wnoszone

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego a także tożsame stanowisko prezentowane w doktrynie.

Odnosząc się do argumentu strony skarżącej zawartego we wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy, że dobór sposobu upubliczniania i rodzaju publikatora o zmianie terminu składania ofert nie ma znaczenia, jeśli zainteresowani wykonawcy uzyskali przedmiotowo istotną informację, IZ podniosła, że przepis art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy PZP wskazuje wyraźnie sposób upublicznienia tego rodzaju informacji, podając, że należy zamieścić "ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych". Brzmienie powołanego jest zatem jasne i nie wywołuje żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Dodatkowo wskazano, że przy ponownej zmianie treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu strona zastosowała się do brzmienia obowiązku wynikającego

z powołanego przepisu i zamieściła stosowne ogłoszenie w BZP. Fakt ten potwierdza, że strona skarżąca była świadoma obowiązku ustanowionego w ustawie i przeczy jednocześnie jej twierdzeniom, iż dobór środka upublicznienia informacji (dobór publikatora) był bez znaczenia. Ponadto wbrew twierdzeniom strony to

z ogłoszenia o zamówieniu (jego zmianie) opublikowanym w BZP wnioskodawcy czerpią podstawowe informacje o zamówieniu, a dopiero później zapoznają się ze szczegółowymi zapisami SIWZ.

Organ nie uznał również za słuszny argument strony skarżącej, iż "uchybienie w zakresie doboru publikatora ma jedynie charakter uchybienia wyłącznie nieistotnego i formalnego", gdyż ogłoszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są mechanizmem zabezpieczającym jawność i uczciwa konkurencję. Od poprawności ogłoszenia i ogłoszeń o zmianie pierwotnego ogłoszenia zależy skuteczność całej procedury, ale też osiągnięcie przez zamawiającego celu w postaci realizacji zamówienia. W Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszcza się obowiązkowo ogłoszenia o zamówieniach, których wartość nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Stosowne uregulowania w tej kwestii zawierało również rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2010, Nr 12, poz. 69). Zgodnie z § 1 powołanego rozporządzenia zamawiający był zobowiązany zamieszczać w BZP ogłoszenie o zamówieniu, uproszczone ogłoszenie o zamówieniu objęte dynamicznym systemem zakupów, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, ogłoszenie o konkursie, ogłoszenie o wynikach konkursu oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

IZ podniosła także, że zamieszczenie informacji o zmianie pierwotnego ogłoszenia jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego (art. 12a ust. 3 PZP),

a obowiązkiem "dodatkowym" - z uwagi na fakt, iż do tych informacji dotrze mniejszy krąg wykonawców - zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz wywieszenie w siedzibie Zamawiającego. Przyjęcie toku rozumowania strony, iż naruszenie art. 38 ust. 4a pkt. 1 jest nieistotne prowadziłoby ponadto do wniosku, iż wprowadzenie do ustawy PZP wymogu publikacji w BZP ogłoszenia o zmianie pierwotnego ogłoszenia było zbędne. Założenie takie jest sprzeczne z zasadą racjonalności prawodawcy,

a ponadto sprzeczne z celowym działaniem Komisji Europejskiej, która w sposób wyraźny domagała się wprowadzenia zmian w ustawie PZP.

W związku z powyższym organ nie uwzględnił również argumentu beneficjenta, że dokonanie przez niego zamieszczenia w BZP pierwszej zmiany terminu składania ofert nie było istotne i wiążące, ponieważ termin ten został jeszcze raz przesunięty, o czym informację opublikowano już w BZP. Ponownie podkreślono, że ustawa wymaga, aby wszelkie zamiany SIWZ prowadzące do zmiany ogłoszenia o zamówieniu były zamieszczane w BZP. Beneficjent powinien był zatem każdą zamianę, a nie tylko drugą zmianę terminu zamieścić w BZP. Zdaniem organu powoływanie się zatem przez beneficjenta na fakt upublicznienia drugiej informacji - o ponownej zmianie terminu - nie stanowi "okoliczności łagodzącej". Beneficjent obowiązany był zamieścić ogłoszenie w BZP za każdym razem kiedy zmian terminu składania ofert dokonywał. Ponadto, dokonując pierwszej zmiany terminu składania ofert strona działając jako zamawiający nie mogła jeszcze przewidzieć, że konieczna będzie jego zmiana po raz drugi. W sposób rażący zatem pozbawiła wszystkich potencjalnych wykonawców - sprawdzających informacje w podstawowy sposób tj. poprzez sprawdzenie strony BZP - informacji o tym, że przedmiotowe zamówienie pozostaje aktualne i mogą złożyć swoją ofertę.

Reasumując, IZ podniosła, że informacje o przedłużeniu terminu na złożenie ofert są informacjami kluczowymi dla wszystkich wykonawców dlatego też zapewnienie wskazanego w ustawie poziomu ich upublicznienia poprzez zamieszczenie stosownego ogłoszenia w BZP jest konieczne. Waga tego obowiązku i jego kluczowe znaczenie dla możliwości przygotowania i złożenia ofert przez wykonawców, przemawia za uznaniem, że naruszenia takiego nie można uznać za nieistotne i jedynie formalne.

W przedmiotowej sprawie - jak podkreślił organ - mamy do czynienia z naruszeniem przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy PZP, a tym samym zapisów § 12 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 17 lutego 2010 r. (z późn. zm.). Powyższe naruszenia wypełniają tym samym przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Ponadto, w zakresie przedmiotowego zamówienia wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda

i uszczerbek w budżecie ogólnym UE.

Analizując je organ wskazał, że zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Wydatek dokonany w sposób sprzeczny z prawem byłby oczywiście traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Naruszenie przez beneficjenta omówionych przepisów prawa (ustawy PZP) stanowiło także naruszenie przepisów wspólnotowych dotyczących przejrzystości zamówień oraz równego

i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie strony skarżącej jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 należy uznać za bezsprzeczne.

Z kolei na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywodzono, że jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w ujęciu cytowanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody. Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Odnosząc się jednocześnie bezpośrednio do zarzutu strony skarżącej, iż "nie wykazano, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 1 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006" oraz że "ani potencjalna ani rzeczywista szkoda w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nie została udowodnia" organ podniósł, że podstawowym kryterium uwzględnianym w tym celu jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. W omawianym zaś postępowaniu nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami ogłoszenia o przetargu w BZP, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie ww. zamówienia, ponieważ sądził, iż termin na złożenie oferty już upłynął lub niebawem minie i nie zdąży przygotować swojej oferty. Wskutek zaniechania przez beneficjenta zamieszczenia w BZP informacji o przedłużeniu terminu na złożenia ofert o 10 dni wykonawcy przeglądający strony urzędowego publikatora zostali pozbawieni tej wiadomości. Oczywistym jest stwierdzenie, iż gdyby ogłoszenie zostało w sposób prawidłowy upublicznione w BZP o możliwości złożenia oferty w późniejszym termie dowiedziałoby się więcej wykonawców. W postępowaniu mogłaby zatem zostać złożona większa ilość ofert. Nie można także wykluczyć, że oferty takich wykonawców mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty ostatecznie wybranej. Powyższe oznacza tym samym, że gdyby taka konkurencyjna oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację z EFRR niższej kwoty, która poniósłby na to zamówienie. Tak więc należy stwierdzić, że określenie przez beneficjenta wymogów dotyczących upublicznienia informacji o przedłużeniu terminu na złożenie ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE. poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Kontynuując wywody IZ odniosła się bezpośrednio do zarzutu, że stanowisko organu dotyczące ustalenia szkody na tle konkretnego stanu faktycznego ma charakter abstrakcyjny. Organ wskazał, że w przedmiotowych okolicznościach nie ma możliwości wykazania ile podmiotów zrezygnowało ze złożenia oferty i jaką cenę za wykonanie zamówienia podmioty te wskazałyby w swoich ofertach. Skoro oferty nie zostały złożone brak jest możliwości dokonania analizy takich okoliczności. Ponownie zaakcentowano, że zgodne z definicją nieprawidłowości wykazanie konkretnego uszczerbku finansowego nie jest konieczne, a wystarcza sama możliwość jego wystąpienia. Wystarczy zatem uprawdopodobnienie przez organ, iż gdyby nie naruszenie spowodowane przez beneficjenta w postępowaniu mogłaby wpłynąć większa ilość ofert, a niektóre z nich mogłyby się okazać korzystniejsze od oferty ostatecznie wybranej.

Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że w związku z powyższym, zasadna była – w oparciu o przyjęty Uchwałą Zarządu Województwa D. nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" - korekta finansowa, obliczona z uwzględnieniem Tabeli nr 4 poz. 4

(w związku z brakiem zamieszczenia ogłoszenia o zmianie terminu do 10 dni włącznie). Wskazano, że ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, w przedmiotowym przypadku słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

Ponadto, z uwagi na fakt, iż beneficjent działając jako Zamawiający zaniechał wypełnienia nałożonego ustawą obowiązku brak jest podstaw – zdaniem organu odwoławczego – do zastosowania obniżonego wymiaru stawki korekty. Za wymierzeniem stawki 5% korekty (stawki maksymalnej) przemawia fakt, że beneficjent miał zastosować przepis ustawy, który jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych zarówno co do sposobu publikacji, jak i rodzaju publikatora.

Pismem z dnia 8 października 2014 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy o zamówieniach publicznych, gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. UE L 210

z 31.07.2006, str. 25, z późn. zm., dalej jako "rozporządzenie 1083/2006");

2. art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak przekazania do Biuletynu Zamówień Publicznych informacji o pierwszym sprostowaniu (zmianie) ogłoszenia o zamówieniu, polegającym na przesunięciu terminu składania ofert jest sprzeczne z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem beneficjent w stanie faktycznym niniejszej sprawy w żaden sposób nie ograniczył możliwości składania ofert, o czym świadczą podjęte działania w zakresie przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert, w tym opublikowanie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie drugiej z dokonanych zmian terminu, a w konsekwencji liczba złożonych w przedłużonym czasie ofert oraz wartość wybranej najkorzystniejszej oferty;

3. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przy miarkowaniu wysokości korekty finansowej, gdzie przesłanki te opierają się na zasadzie proporcjonalności;

4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10§1, art. 11, art. 75§1 i art. 77§1 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora".

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym z tym, że Sąd nie podzielił w całości stanowiska skarżącej.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 powołanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Jest to istota sporu rozpatrywanego w niniejszej sprawie.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia 17 lutego 2010 r., obowiązywała uchwała nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013.

Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011 r. znowelizował w 2012 r. Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08, do której odnosi się umowa w § 12 ust. 14, albowiem z treści tego postanowienia wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości. Uchwała ta obowiązywała także w dacie, w której doszło do stwierdzonego przez IZ naruszenia.

W tej materii Sąd stwierdza zatem, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr 3332/IV/12. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. akt II GSK 1704/13 z 17 grudnia 2014 r. - za uprawnione w świetle konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

Tymczasem Instytucja Zarządzająca nie rozważyła w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, czy i która z wymienionych wyżej uchwał jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji uchwała nr 3332/IV/12 mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji.

Biorąc pod uwagę tę istotną dla obliczenia wysokości korekty finansowej okoliczność, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Przed rozpatrzeniem dalszych zarzutów skargi należy podkreślić, że w umowie skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy).

Wbrew obszernym wywodom w sprawie przedstawionych przez skarżącą, dotyczących głównie interpretacji w zakresie następstw stwierdzonych okoliczności sprawy, sam stan faktyczny sprawy jest jasny i nie może być kwestionowany.

Mianowicie, termin składania ofert był oznaczony trzykrotnie. Pierwszy – wyznaczono na 14 września 2010 r., następnie zmieniono go na 24 września 2010 r. i ponownie przesunięto na 30 września 2010 r. Strona skarżąca podała informację o zmianie pierwotnego terminu składania ofert na dzień 24 września 2010 r. - na stronie internetowej oraz tablicy ogłoszeń, wszakże nie dokonała publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W tej materii należy przytoczyć pełną treść art. 38 ust. 4a p.z.p., zgodnie z którą, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Wobec tego, w każdym przypadku zmiany treści SIWZ, prowadzącej zarazem do zmiany treści ogłoszenia – zamawiający zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, zależnie od wartości zamówienia, do przekazania odpowiedniej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Kategoryczne brzmienie cytowanego przepisu w jego punkcie 1) - poprzez użycie trybu nakazowego ("zamieszcza") - nie pozostawia wątpliwości co do tego, że publikacja ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych jest obligatoryjna przy spełnieniu wymienionych w przepisie przesłanek. Argumentacja zatem skargi na temat poziomu, czy sposobu upublicznienia informacji o zmianie daty składania ofert oraz okoliczność jej udostępnienia na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń, nie mają racji bytu – pozbawione są znaczenia prawnego w kontekście jednoznacznego brzmienia komentowanej normy prawnej.

Bezsprzecznie termin składania ofert, co w konsekwencji odnosi się także do ewentualnej zmiany tego terminu, jest istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 p.z.p.) oraz niezbędnym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.). Brak zaś publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert musi być kwalifikowany jako naruszenie unormowań art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzące do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że opublikowanie zmiany terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych, stanowiącego zasadniczy informator o przetargach, mogło spowodować zgłoszenie się innych wykonawców, z propozycją korzystniejszych ofert. Wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi natomiast nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 stanowiącego, że nieprawidłowością jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna zaniechania skarżącej gminy w zakresie stosownej publikacji.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zasady nieretroakcji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu i dokona oceny, która z uchwał dotyczących wymierzania korekt finansowych jest względniejsza dla strony skarżącej.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji.

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa na jej rzecz kosztów postępowania sądowego.

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.