Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 106/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 54 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 67
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki (spr.) Asesor sądowy WSA Anna Komorowska-Kaczkowska Protokolant Starszy inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia M. w K. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 16 stycznia 2023 r., nr 2/2023 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn.: "[...]" uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza na rzecz strony skarżącej od Zarządu Województwa Opolskiego kwotę 497 zł (słownie złotych: czterysta dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Stowarzyszenia M. w K. (dalej jako: Skarżący, Strona oraz M. jest, wydana na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 2094), art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2011 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), art. 104 § 1 oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), decyzja nr 2/2023 Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 16 stycznia 2023 r., którą to uchylono w całości decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy Nr 23/RPO WO z dnia 15 stycznia 2021 r. określającą przypadające do zwrotu przez Beneficjenta środki dofinansowania na realizację projektu pn. "[...]".w kwocie 72.450,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 12 lutego 2018 r. do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta i orzeczono o kwocie do zwrotu w wysokości 18.112,50 zł wraz z należnymi odsetkami, przy czym odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych nie są naliczane od dnia następnego po upływie terminu o którym mowa w art. 139 § 3 op, tj. od dnia 19 kwietnia 2021 r. do dnia doręczenia decyzji Nr [...] z dnia 22 listopada 2021 r., tj. do dnia 26 listopada 2021.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego.

W odpowiedzi na nabór wniosków do działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 (zwanego dalej: RPO WO 2014-2020), Skarżący złożył w dniu 19 maja 2016 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn. [...]

Po spełnieniu warunków formalnych i pozytywnej ocenie formalnej oraz merytorycznej, w dniu 08 stycznia 2018 r. Strona reprezentowana przez A. Ś. - Prezesa M., zawarła z Województwem Opolskim umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. [...] (zwaną dalej: umową o dofinansowanie) w ramach Osi priorytetowej VI! Konkurencyjny rynek pracy, działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej RPO WO 2014-2020,

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie, celem projektu jest aktywizacja 120 osób dorosłych (powyżej 29 roku życia): pozostających bez pracy, zamieszkujących - w rozumieniu Kodeksu cywilnego - lub uczących się na terenie województwa opolskiego, z uwzględnieniem preferencji dla osób znajdujących się w szczególnie trudnej sytuacji na rynku pracy: kobiet/długotrwale bezrobotnych, o niskich kwalifikacjach, mieszkańców gmin wiejskich.

Całkowita wartość projektu wynosi 4.881.290,00 zł i obejmuje:

1) dofinansowanie w kwocie 4.814.090,00 zł, co stanowi 98,6233147 % wydatków kwalifikowalnych projektu z następujących źródeł:

a) ze środków europejskich w kwocie 4.149.096,50 zł,

b) ze środków dotacji celowej w kwocie 664.993,50 zł,

2) wkład własny w kwocie 67.200,00 zł.

W trakcie realizacji projektu podpisano dwa Aneksy, tj.:

- Aneks nr 1 z dnia 21 czerwca 2019 r.,

- Aneks nr 2 z dnia 26 sierpnia 2019 r.

W trakcie realizacji projektu Strona złożyła m.in. poniższe wnioski o płatność nr:

- [...] za okres od 2018-07-01 do 2018-09-30,

- [...] za okres od 2018-10-01 do 2018-12-31,

- [...] za okres od 2019-01-01 do 2019-03-31,

- [...] za okres od 2019-04-01 do 2019-06-30.

Podczas przeprowadzonej przez IP w dniach 30-31 stycznia 2020 r. planowej kontroli na miejscu w siedzibie Strony, sprawdzono realizację projektu pn. [...] w zakresie zgodności z zawartą umową o dofinansowanie i obowiązującymi przepisami prawa. Kontrola dotyczyła podjętych działań w ramach realizacji projektu w celu osiągnięcia założeń projektu, w tym m.in. kwalifikowalności uczestników projektu, postępu rzeczowego realizacji projektu, stosowania zasady konkurencyjności i rozeznania rynku, zgodności realizacji projektu z zasadami polityk wspólnotowych.

Kontroli poddano wydatki zawarte we wnioskach o płatność nr: [...] (na kwotę 16.795,03 zł), [...] (na kwotę 8.366,84 zł), [...] (na kwotę 14.400,00 zł), [...] (na kwotę 26.520,00 zł), [...] (na kwotę 84.600,00 zł), [...] (na kwotę 34.200,00 zł), [...] (na kwotę 4.800,00 zł). Kontrolą objęto m.in. dokumentację potwierdzającą poprawność zastosowania przez Stronę zasady konkurencyjności, tj. poddano procedury przeprowadzenia 2 spośród 5 postępowań wg zasady konkurencyjności:

- Nr [...] na realizację usługi wynajmu sal szkoleniowych,

- Nr [...] na realizację usługi cateringowej.

W ramach przedmiotowej kontroli Zespół Kontrolujący (zwany dalej: ZK) IP w INFORMACJI POKONTROLNEJ NR [...] z dnia 21 lipca 2020 r. stwierdził nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonych przez Stronę ww. postępowań wg zasady konkurencyjności:

I. postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację usługi wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu w ramach zasady konkurencyjności (Nr [...]):

1. niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy zlecenia w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w części dotyczącej okresu realizacji usługi:

- w zapytaniu ofertowym wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest usługa wynajmu sal szkoleniowych dla osób dorosłych w jednorazowej liczbie minimum 1 sala do maksimum 3 sale/ dziennie w zależności od ilości grup uczestników projektu (maksimum 144 dni szkoleniowe),

- realizację usługi przewidziano w terminach: od 01 stycznia 2018 r. do 30 czerwca 2019 r. (18 miesięcy), a dokładny termin rozpoczęcia usługi miał zostać podany przez Zamawiającego na 14 dni przed rozpoczęciem zajęć wraz z dokładną liczbą planowanych dni szkoleniowych w danym miesiącu,

- w dniu 01 lipca 2018 r. z wybranym Wykonawcą: P. podpisano UMOWĘ ZLECENIA nr [...] ŚWIADCZENIA USŁUG PROWADZENIA DORADZTWA ZAWODOWEGO z okresem realizacji umowy od 01 stycznia 2018 r. do 30 czerwca 2019 r. (12 miesięcy),

- w wyniku kontroli stwierdzono, iż Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy zlecenia w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w części dotyczącej okresu realizacji usługi, tj. skrócenia okresu o 1/3 okresu, tj. z 18 miesięcy do 12 miesięcy (o 6 miesięcy) i: "(...) Zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020 (MR/H 2014-2020/23(3)07/2017 z dnia 19 lipca 2017 r. (zwanych dalej: Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności), Rozdział 6, Podrozdział 6.5, Sekcja 6.5.2 Zasada konkurencyjności ust. 22 - nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy (poza pewnymi wyjątkami), w stosunku do treści oferty. Należy przy tym dodać, iż Zamawiający nie przewidział w zapytaniu ofertowym możliwości dokonania zmian okresu realizacji usługi oraz nie określił warunków takich zmian",

- wskazano, iż: "(...) Zgodnie z pkt 28 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt (...), w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji", przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stosuje się stawkę procentową na poziomie 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy, zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia (...). Z uwagi na fakt, iż w opisywanym przypadku nie wystąpiła dodatkowa wartość zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej/ pomniejszenia zostanie obliczone przy zastosowaniu 25 % stawki".

2. Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności:

- Wnioskodawca dokonał wyboru wykonawcy na realizację ww. usługi przed zawarciem umowy o dofinansowanie, tj. przed dniem 08 stycznia 2018 r. Takie działanie wskazywałoby na pilną potrzebę wyłonienia Wykonawcy na realizację zamówienia i zawarcia z nim umowy,

- natomiast UMOWA ZLECENIA nr [...] ŚWIADCZENIA USŁUG PROWADZENIA DORADZTWA ZAWODOWEGO została podpisana ponad pół roku później od daty rozstrzygnięcia, tj. 01 lipca 2018 r. Tym samym na dzień 07 grudnia 2017 r. nie istniała pilna potrzeba przeprowadzenia procedury wyłonienia Wykonawcy,

- stwierdzono, iż Beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie i obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności (...),

- wskazano, iż: "(...) Zgodnie z pkt 3 Załącznika do Rozporządzenia (...) w sprawie obniżania wartości korekt (...) "Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust. 8 Pzp, - art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji, przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stosuje się stawkę procentową na poziomie 100 %. Wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25 %. (...) Zespół Kontrolujący WUP w Opolu nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki procentowej korekty (...). W związku z powyższym (...) zastosowano stawkę 100 %. (...).

II. Postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację usługi cateringowej (2 przerw kawowych + ciepły posiłek) w ramach zasady konkurencyjności (Nr [...]):

1. Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy zlecenia w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w części dotyczącej okresu realizacji usługi:

- w zapytaniu ofertowym wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest usługa cateringowa, która będzie realizowana w terminach: od 01 stycznia 2018 r. do 30 czerwca 2019 r. (18 miesięcy),

- w dniu 01 lipca 2018 r. z wybranym Wykonawcą: Spółdzielnią S. podpisano Umowę nr [...] o świadczenie usług cateringowych w ramach projektu "[...]" z okresem realizacji umowy od stycznia 2018 r. do czerwca 2019 .,

- w wyniku analizy dokumentacji finansowo-księgowej stwierdzono, iż do dnia podpisania Umowy nr [...] Beneficjent nie przedłożył do rozliczenia dokumentów finansowo - księgowych wskazujących, że usługa była realizowana w okresie: styczeń-czerwiec 2018 r., co oznacza, iż przy konstruowaniu zapisów umowy Beneficjent błędnie określił ramy czasowe realizowanej usługi. W niniejszym przypadku należałoby przyjąć, że okres realizacji usługi to: lipiec 2018 r. do czerwiec 2019 r. (12 miesięcy),

- wskazano, iż Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, poprzez skrócenie terminu realizacji usługi o 6 miesięcy i: "(...) Zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (...) Sekcja 6.5.2 "Zasada konkurencyjności" ust. 22 - nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy (poza pewnymi wyjątkami), w stosunku do treści oferty. Należy przy tym dodać, ¡ż zamawiający nie przewidział w zapytaniu ofertowym możliwości dokonania zmian okresu realizacji usługi oraz nie określił warunków takich zmian. (...)",

- poinformowano, iż: "(...) Zgodnie z pkt 28 Załącznika do Rozporządzenia (...) w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych (...), w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji", przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stosuje się stawkę procentową na poziomie 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy, zwiększone o 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia (...). Z uwagi na fakt, iż w opisywanym przypadku nie wystąpiła dodatkowa wartość zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej/pomniejszenia zostanie obliczone przy zastosowaniu 25 % stawki".

2. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, kryteriach kwalifikacji lub kryteriach oceny ofert:

- opis dotyczący przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób niejednoznaczny a zapisy nawzajem się wykluczają, co mogło mieć wpływ na złożenie oferty przez potencjalnego wykonawcę, tj. z treści zapytania wynika istotna rozbieżność w zakresie dziennych porcji posiłkowych przewidzianych dla uczestników szkolenia, w tym ilości przerw kawowych,

- zapytanie ofertowe dotyczyło realizacji usługi cateringowej (2 przerw kawowych i ciepłego posiłku) dla uczestników projektu:

- w pkt 1 "Przedmiot zapytania ofertowego" określono, iż w zależności od tematu szkolenia usługa dostarczenia posiłku w formie cateringu będzie skierowana do minimum 10 osób, zaś liczba osób korzystających z posiłku nie będzie przekraczać 36 osób dziennie (max 36 posiłków i 2 przerwy kawowe dziennie),

- w pkt 2 "Forma wyżywienia" wskazano, iż codzienny zróżnicowany posiłek w formie: jednej przerwy kawowej (a nie dwóch), obiadu (zupy i drugiego dania) w liczbie maksymalnej 45 sztuk dziennie (a nie 36 sztuk),

- z powyższych zapisów nie wynika jednoznacznie, jaka jest maksymalna dzienna liczba posiłków (w tym przerw kawowych),

- niejednoznacznie zostały także określone zapisy dotyczące zastosowania klauzuli społecznej (pkt 5), tj. Zamawiający określił, iż wykonawca jest podmiotem ekonomii społecznej działającym na terenie województwa opolskiego i powiatu k., co oznacza, iż z postępowania zostaną wykluczone podmioty ekonomii społecznej, które pomimo prowadzenia działalności na terenie województwa opolskiego, nie świadczą jej na obszarze powiatu k. Tym samym brane będą pod uwagę jedynie podmioty działające wyłącznie na terenie powiatu k., co zdaniem ZK było nieuprawnionym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców,

- wskazano, iż: "(...) Zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (...) Sekcja 6.5.2 "Zasada konkurencyjności" ust. 5 "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty". Z kolei w ust. 9 Sekcji 6.5.2 wskazano, iż "Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". (...)",

- poinformowano, iż: "(...) Zgodnie z pkt 11 Załącznika do Rozporządzenia (...) w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych (...), w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert, przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stosuje się stawkę procentową na poziomie 25 %".

3. Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności:

- Wnioskodawca dokonał wyboru wykonawcy na realizację ww. usługi przed zawarciem umowy o dofinansowanie, tj. przed dniem 08 stycznia 2018 r. Takie działanie wskazywałoby na pilną potrzebę wyłonienia wykonawcy na realizację zamówienia i zawarcia z nim umowy,

- natomiast Umowa nr [...] o świadczenie usług cateringowych (...) została podpisana ponad pół roku później od daty rozstrzygnięcia, tj. 01 lipca 2018 r. Tym samym na dzień 07 grudnia 2017 r. nie istniała pilna potrzeba przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy,

- stwierdzono, iż Beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie i obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności (...),

- wskazano, iż: "(...) Zgodnie z pkt 3 Załącznika do Rozporządzenia (...) w sprawie obniżania wartości korekt (...) "Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust. 8 Pzp, - art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji, przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych stosuje się stawkę procentową na poziomie 100 %. Wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25 %. (...) Zespół Kontrolujący WUP w Opolu nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki procentowej korekty (...). W związku z powyższym (...) zastosowano stawkę 100 %. (...)".

Dodano, iż wydatki dotyczące realizacji usługi cateringowej zostały rozliczone w trzech wnioskach o płatność: [...], [...] i [...] na łączną kwotę 34.200,00 zł. Ponadto zgodnie z § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie, Beneficjent rozlicza koszty pośrednie stawką ryczałtową w wysokości 15 % poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich, co w niniejszym przypadku, daje kwotę nieprawidłowości z tytułu kosztów pośrednich w wysokości 5.130,00 zł, łącznie: 39.330.00 zł.

W dniu 10 sierpnia 2020 r. pełnomocnik Strony, zgodnie z pouczeniem, wniósł zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej Nr [...] z dnia 21 lipca 2020 r.

W odpowiedzi na powyższe, IP-WUP w piśmie z dnia 09 września 2020 r. odnosząc się do wniesionych zastrzeżeń, podtrzymała swoje stanowisko w całości, uznając kwotę 72.450,00 zł za wydatki niekwalifikowalne z uwagi na naruszenie przez Beneficjenta obowiązujących procedur dotyczących wyboru wykonawców.

W związku z brakiem zwrotu przez Stronę wymaganych środków wskazanych w OSTATECZNEJ INFORMACJI POKONTROLNEJ NR [...] z dnia 07 września 2020 r., IP-WUP na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (zwanej dalej: kpa), Zawiadomieniem o wszczęciu postępowania administracyjnego (sygnatura sprawy: [...]) z dnia 15 października 2020 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne.

Dyrektor WUP w dniu 15 stycznia 2021 r., po rozpatrzeniu sprawy w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Beneficjentowi, na realizację projektu pn.: [...], na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 08 stycznia 2018 r., decyzją nr 23/RPO WO określił przypadające do zwrotu przez Beneficjenta środki dofinansowania w kwocie 72.450,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 12 lutego 2018 r. do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta.

W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji IP-WUP wskazała, iż w wyniku kontroli stwierdzone zostały nieprawidłowości w ramach dwóch postępowań o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych przez Beneficjenta w oparciu o zasadę konkurencyjności, tj.: (...)

1. w postępowaniu nr [...] na wynajem sal szkoleniowych w ramach przedmiotowego projektu stwierdzono 2 kategorie nieprawidłowości indywidualnych, to jest:

1) "niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji" - dla której zastosowano stawkę procentową w wysokości 25 %, w sposób opisany w pkt 28 Załącznika do w/w Rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r., dalej: Rozporządzenia o korektach oraz na s. 5-6 decyzji,

2) "niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - ort. 11 ust. 8 Pzp, - art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji" - dla której zastosowano stawkę procentową w wysokości 100 %, w sposób opisany w pkt 3 Załącznika do Rozporządzenia o korektach oraz na s. 6-7 decyzji;

2. w postępowaniu nr [...] na usługę cateringową w ramach tego projektu stwierdzono 3 kategorie nieprawidłowości indywidualnych, to jest:

1) nieprawidłowość, o której mowa powyżej w pkt 1.1), dla której zastosowano stawkę 25 %,

2) nieprawidłowość, o której mowa powyżej w pkt 1.2), dla której zastosowano stawkę 100%,

3) "brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert" - dla której zastosowano stawkę procentową w wysokości 25 %, w sposób opisany w pkt 11 Załącznika do Rozporządzenia o korektach oraz na s. 7-8 decyzji.

Wskazano m.in., iż zgodnie z § 9 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia o korektach oraz na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (zwanej dalej: ustawą wdrożeniową), do nieprawidłowości stwierdzonych w obydwu postępowaniach przyjęto stawki procentowe na poziomie 100%. Przedstawiono także wyliczenie łącznej kwoty nieprawidłowości do zwrotu, tj. w ramach realizacji usługi wynajmu sal szkoleniowych o łącznej wartości 33.120,00 zł oraz w ramach realizacji usługi cateringowej o łącznej wartości 39.330,00 zł, co daje wartość 72.450,00 zł. Wskazano, iż stwierdzona nieprawidłowość daje prawo do wydania decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, gdyż naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności stanowi bowiem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 uofp, wobec czego spełniona została dyspozycja normy z art. 207 uofp, uzasadniająca wydanie decyzji. Dodano, iż: "(...) W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Nr 1303/2013, gdyż beneficjent w ramach realizowanego przez siebie projektu nr [...] naruszył Wytyczne wydane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy o zasadach realizacji programów (tj. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014 - 2020). Obowiązek stosowania tych Wytycznych uregulowany został w postanowieniu § 3 ust. 6 pkt 8 umowy o dofinansowanie niniejszego projektu, wobec czego ich naruszenie należy uznać za naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp (w tym przypadku środków Europejskiego Funduszu Społecznego), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurę, o której mowa w powyższym przepisie niewątpliwie stanowią zapisy umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu (L. Lipiec - Warzecha, "Komentarz do art. 207 ufp"; por.: Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Ol 626/17), ale również procedur określonych w powołanych wyżej Wytycznych, do których stosowania beneficjent jest zobowiązany na podstawie zapisów zawartej umowy o dofinansowanie projektu. Zapisy Wytycznych stanowią bowiem szczególną regulację normującą, jak otrzymane środki mają być wydatkowane, aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizowanego projektu. Tym samym, stanowiąc o sposobie wydatkowania środków pieniężnych, są rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy w zakresie wykorzystania środków projektowych i bez wątpienia są tymi innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych, o których jest mowa w art. 184 ust 1 ufp. Zgodnie z Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 października 2018 r. (I GSK 1077/18), "procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego ale określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu".1 (...) beneficjent naruszając wskazane przepisy i postanowienia umowy o dofinansowanie oraz zapisy Wytycznych obciążył budżet Unii Europejskiej poprzez poniesienie nieuzasadnionych wydatków. W związku z powyższym wydanie niniejszej decyzji jak również określenie do zwrotu kwoty wskazanej w sentencji przedmiotowej decyzji wraz ze stosownymi odsetkami stało się konieczne i uzasadnione. (...)".

W złożonym odwołaniu pełnomocnik Strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzucając zaskarżonej decyzji :

1. naruszenie prawa materialnego, tj.: 1) art. 184 UFP w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP w zw. z art. 2 pkt 36rozporządzenia (...) nr 1083/2006 (...) w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, pomimo tego, że: a) Beneficjent przeznaczył te środki na wykonanie projektu, b) wszystkie wydatki Beneficjenta zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją, c) wydatki Beneficjenta zostały zaakceptowane przez Instytucję Pośredniczącą, d) nałożenie obowiązku zwrotu środków jest możliwe tylko w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w ich wydatkowaniu (...), zaś w niniejszej sprawie nie doszło do działania lub zaniechania przez Beneficjenta, które ma lub miało szkodliwy wpływ na budżet UE, 2) art. 2 pkt 36 Rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnie polegającą na uznaniu, że działanie powoda miało szkodliwy wpływ na budżet UE, skutkującą przyjęciem, iż wystąpiła nieprawidłowość uzasadniająca nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej; 3) § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 roku (...) poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości korekt charakteru i wagi stwierdzonych przez organ nieprawidłowości, w szczególności stopnia naruszenia nieprawidłowości indywidualnej (...) oraz pominięcia faktu, że projekt został zrealizowany; 4) § 4 Rozporządzenia poprzez nieskorzystanie z możliwości obniżenia korekty, mimo że było to uzasadnione okolicznościami sprawy, w szczególności niskim stopniem naruszenia obowiązujących regulacji oraz tym, że projekt został już zrealizowany;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7 k.p.a., art. 77§1 k.p.a. i 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ I instancji czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz zmierzających do załatwienia sprawy, jak również nierozpatrzenie w całości materiału dowodowego oraz jego błędną ocenę poprzez uznanie, ze doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 36 Rozporządzenia, podczas gdy działania Beneficjenta nie miały i nie mogły mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, gdyż projekt został należycie wykonany. (...).

W wyniku rozpatrzenia przedmiotowego odwołania, Zarząd Województwa Opolskiego, decyzją nr [...] z dnia 22 listopada 2021 r. postanowił:

1. uchylić zaskarżoną decyzję Nr 23/RPO WO wydaną przez Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Opolu w dniu 15 stycznia 2021 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Beneficjentowi: Stowarzyszenie M. w K. na realizację projektu pn.: [...], na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 08 stycznia 2018 r., wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania Beneficjentowi transzy dofinansowania, tj. od 12 lutego 2018 r. do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta w części dotyczącej:

a) nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na realizację usługi cateringowej w zakresie zastosowania klauzuli społecznej (pkt 5 ZAPYTANIA OFERTOWEGO WEDŁUG ZASADY KONKURENCYJNOŚCI Nr [...]) i w tym zakresie umorzyć postępowanie administracyjne,

b) przyjęcia błędnej stawki 100 % (poz. 3 zamiast poz. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200 ze zm.; zwanego dalej: Rozporządzeniem o korektach) w odniesieniu do stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie obowiązku upublicznienia dwóch zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności dotyczących: usługi wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu oraz usługi cateringowej i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy,

c) przyjęcia błędnej stawki 25 % (poz. 11 zamiast poz. 21 Rozporządzenia o korektach) w odniesieniu do stwierdzonej nieprawidłowości w zakresie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na realizację usługi cateringowej w części dotyczącej przerw kawowych i ciepłego posiłku i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy;

2. utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję Nr 23/RPO WO wydaną przez Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Opolu w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Beneficjentowi: Stowarzyszenie M. w K. na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 08 stycznia 2018 r., wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania Beneficjentowi transzy dofinansowania, w części dotyczącej stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie:

- niedopełnienia obowiązku upublicznienia dwóch zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności,

- niedozwolonej zmiany postanowień zawartych dwóch umów zleceń w stosunku do zapisów zapytań ofertowych w części dotyczącej okresu realizacji usług,

- niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na realizację usługi cateringowej w części dotyczącej przerw kawowych i ciepłego posiłku.

W decyzji tej (w sentencji) zawarto jednocześnie sformułowanie: "Kwotę należności w wysokości 18.112,50 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sto dwanaście złotych 50/100) wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi:

- od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od 12 lutego 2018 r. do dnia wynikającego z art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: uop, tj. do dnia 18 kwietnia 2021 r., a także

- od dnia następującego po dniu doręczenia decyzji, administracyjnej wydanej przez Organ II instancji do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta,

należy zwrócić na rachunek Instytucji Pośredniczącej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 (zwanej dalej: IP), tj. Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Opolu, (zwany dalej: WUP), prowadzonym w B. SA o nr [...] w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r, poz. 869 ze zm.; zwanej dalej: ufp).

Od decyzji tej Skarżący wywiódł skargę do tutejszego Sądu. zarzucając jej :

I. naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie:

1. art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.; dalej: UFinPub) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 UFinPub w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie) oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia przez Skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków przez Skarżącego, podczas gdy:

a) skarżący przeznaczył te środki na wykonanie projektu;

b) skarżący nie naruszył procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności;

c) wszystkie wydatki skarżącego zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją;

d) wydatki skarżącego zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą, a wskaźniki rezultatu zostały przez skarżącego osiągnięte;

e) organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób tego, że działanie skarżącego spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

2. sekcji 6.5. pkt 7 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne") w zw. z art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako "PZP"), poprzez ich niezastosowanie i bezzasadne uznanie, iż Skarżący był zobowiązany do zastosowania procedur regulowanych przez Wytyczne, tj. w szczególności zasady konkurencyjności, podczas gdy przedmiot zamówienia, tj. wynajem nieruchomości - sal szkoleniowych, zwalniał z obowiązku stosowania zasady konkurencyjności, a co wynikało z prawidłowego zastosowania ww. regulacji;

II. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm. dalej: KPA), art. 77 KPA i art. 80 KPA w zw. z art. 67 ust. 1 UFinPub poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, jak również błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego oraz logiki, skutkujące uznaniem, że:

a) rzekome naruszenie przez Skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 UFinPub stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia;

b) na skutek działania lub zaniechania Skarżącego doszło do wyrządzenia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie UE;

- pomimo tego, że zgodnie z przedmiotowymi przepisami działanie skarżącego nie może być automatycznie zakwalifikowane jako stanowiące nieprawidłowość lub skutkujące szkodą potencjalną lub rzeczywistą w budżecie UE, fakty stanowiące podstawę wydanego rozstrzygnięcia powinny być w należyty sposób udowodnione, a organ w decyzji zobowiązany jest w sposób pełny przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia.

W wyniku rozpatrzenia skargi prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 01 sierpnia 2022 r., sygn. akt I SA/Op 34/22, uchylono zaskarżona decyzję, przy czym jak wskazano w jego uzasadnieniu, nastąpiło to z innych przyczyn, niż podnoszone w skardze.

Przeprowadzona przez Sąd, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona wydana z naruszeniem przepisów procesowego postępowania administracyjnego, albowiem osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób naruszający art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 107 k.p.a. i w zw. z art. 67 u.f.p., co powinno skutkować uchyleniem tej decyzji.

W ocenie Sądu, sposób, w jaki organ II instancji sformułował sentencję swego rozstrzygnięcia jest niejasny i nieczytelny. Zestawienie decyzji organu I i II instancji nie daje odpowiedzi, czego dotyczy kwota 118.112, 50 zł wskazana przez organ odwoławczy jako podlegająca zwrotowi. W zakresie w jakim organ uchylił decyzję organu I instancji – powinien w tej części orzec co do istoty albo umorzyć postępowanie. Nie jest wiadomym co zaś uczynił w istocie organ II instancji. Jeżeli intencją organu było orzeczenie kwoty zwrotu w innej wysokości, winien był uchylić w całości decyzję I instancji i orzec o kwocie do zwrotu w nowej – niższej – wysokości zaś argumentacja i stosowne obliczenia dotyczące zmniejszonej wysokości powinny wynikać z uzasadnienia decyzji. Sąd zauważył też, iż rozstrzygniecie powinno być wyrażone w osnowie decyzji i nie można go domniemywać ani wyprowadzać z treści uzasadnienia.

W związku z powyższym zawarto zalecenie dla organu, że w ponownie rozpatrując sprawę organ winien wyeliminować uchybienia wskazane w treści niniejszego uzasadnienia, a dotyczące stwierdzonej wadliwości sentencji zaskarżonej decyzji.

Natomiast dokonując w dalszej kolejności rozpoznania zarzutów podniesionych w samej skardze stwierdzono, że w ocenie Sądu nie zasługują one na uwzględnienie, wskazując w dalszej części rozważań, powody ich niepodzielenia, a w konsekwencji uznania za prawidłowe merytoryczne stanowisko organu odwoławczego, co do wystąpienia poszczególnych nieprawidłowości oraz zastosowanych wobec nich stawek procentowych stosowanych przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości,

Rozpoznając w ponownie odwołanie Strony, wydano wskazaną na wstępie decyzję nr 2/2023 z dnia 16 stycznia 2023 r. uchylającą w całości decyzję organu I instancji i orzekając równocześnie o kwocie do zwrotu w wysokości 18.112,50 zł wraz z należnymi odsetkami.

W uzasadnieniu organ ponowił swoją argumentacje , co do oceny poszczególnych nieprawidłowości wskazanych w decyzji organu I instancji podzielając zarzuty odwołania w części dotyczącej:

a) nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na realizację usługi cateringowej w zakresie zastosowania klauzuli społecznej (pkt 5 ZAPYTANIA OFERTOWEGO WEDŁUG ZASADY KONKURENCYJNOŚCI Nr [...]) i w tym zakresie umorzyć postępowanie administracyjne,

b) przyjęcia błędnej stawki 100 % (poz. 3 zamiast poz. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200 ze zm.; zwanego dalej: Rozporządzeniem o korektach) w odniesieniu do stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie obowiązku upublicznienia dwóch zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności dotyczących: usługi wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu oraz usługi cateringowej i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy,

c) przyjęcia błędnej stawki 25 % (poz. 11 zamiast poz. 21 Rozporządzenia o korektach) w odniesieniu do stwierdzonej nieprawidłowości w zakresie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na realizację usługi cateringowej w części dotyczącej przerw kawowych i ciepłego posiłku i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy.

Natomiast nie podzielono dalej idących zarzutów odwołania, a dotyczących stwierdzonej przez organ I instancji nieprawidłowości w zakresie:

a) niedopełnienia obowiązku upublicznienia dwóch zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności,

b) niedozwolonej zmiany postanowień zawartych dwóch umów zleceń w stosunku do zapisów zapytań ofertowych w części dotyczącej okresu realizacji usług,

c) niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na realizację usługi cateringowej w części dotyczącej przerw kawowych i ciepłego posiłku.

wskazując , iż w tym zakresie, prawidłowość tego stanowiska organu odwoławczego została już potwierdzona w wyroku tut. Sądu z dnia 01 sierpnia 2022 r., sygn. akt I SA/Op 34/22, w stosunku do którego Strona nie skorzystała z prawa do złożenia skargi kasacyjnej.

Jednocześnie w samym zaskarżonym obecnie rozstrzygnięciu organ orzekł , iż odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych nie są naliczane od dnia następnego po upływie terminu o którym mowa w art. 139 § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540, z zm. – dalej zwanej "op"), tj. od dnia 19 kwietnia 2021 r. do dnia doręczenia decyzji Nr [...] z dnia 22 listopada 2021 r., tj. do dnia 26 listopada 2021 r., z uwagi na fakt, iż decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie o którym mowa w art. 139 § 3 op.

W skardze wniesionej do tut, Sąd pełnomocnik Skarżącego zaskarżając w całości wyżej wskazaną decyzję nr 2/2023 z dnia 16 stycznia 2023 r. podniósł zarzuty naruszenia:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 54 § 1 pkt 3 op w zw. z art. 60 pkt 6 oraz 67 ust. 1 ustawy o finansach publicznych , poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji wskazanie w decyzji nieprawidłowego okresu wstrzymania biegu odsetek, tj. do dnia doręczenia decyzji nr [...], która to decyzja została uchylona;

2. art. 54 § 1 pkt 7 op w zw. z art. 60 pkt 6 oraz 67 ust. 1 ufp , poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji brak wskazania w decyzji okresu postępowania przed organem I instancji, jako okresu, w którym odsetki za zwłokę jak dla zaległości podatkowych nie biegną;

3. art. 184 ust. 1 ufp w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie) oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia przez Skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków przez Skarżącego, podczas gdy:

a) skarżący przeznaczył te środki na wykonanie projektu;

b) skarżący nie naruszył procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności;

c) wszystkie wydatki skarżącego zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją;

d) wydatki skarżącego zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą, a wskaźniki rezultatu zostały przez skarżącego osiągnięte;

e) organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób tego, że działanie skarżącego spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

4. sekcji 6.5. pkt 7 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne") w zw. z art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako "PZP"), poprzez ich niezastosowanie i bezzasadne uznanie, iż Skarżący był zobowiązany do zastosowania procedur regulowanych przez Wytyczne, tj. w szczególności zasady konkurencyjności, podczas gdy przedmiot zamówienia, tj. wynajem nieruchomości - sal szkoleniowych, zwalniał z obowiązku stosowania zasady konkurencyjności i tym samym z obowiązku publikacji zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności i mógł dokonywać zmian w umowie bez konieczności spełnienia przesłanek wynikających z wytycznych;

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to :

1. art. 7, art. 77 i art. 80 kpa w zw. z art. 67 ust. 1 ufp , poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, jak również błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego oraz logiki, skutkujące uznaniem, że:

a) rzekome naruszenie przez Skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 ufp stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia;

b) na skutek działania lub zaniechania Skarżącego doszło do wyrządzenia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie UE;

- pomimo tego, że zgodnie z przedmiotowymi przepisami działanie skarżącego nie może być automatycznie zakwalifikowane jako stanowiące nieprawidłowość lub skutkujące szkodą potencjalną lub rzeczywistą w budżecie UE, fakty stanowiące podstawę wydanego rozstrzygnięcia powinny być w należyty sposób udowodnione, a organ w decyzji zobowiązany jest w sposób pełny przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo odnosząc się do zarzutu wadliwego naliczenia odsetek za zwłokę w zwrocie dofinansowania, uznając także ten zarzut za nieuzasadniony, wskazano, że zgodnie z treścią art. 54 § 1 pkt 3 op odsetek nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3, a ponadto za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. W zaskarżonej decyzji organ wskazał, że "odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych nie są naliczane od dnia następnego po upływie terminu o którym mowa w art. 139 § 3 op, tj. od dnia 19 kwietnia 2021 r. do dnia doręczenia decyzji Nr [...] z dnia 22 listopada 2021 r." tj. do dnia 26 listopada 2021 r., z uwagi na fakt, iż decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie o którym mowa w art. 139 § 3 op."

Zdaniem organu w przypadku przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia termin 3 miesięcy należy liczyć na nowo, przywołując na poparcie swojego stanowiska wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13.03.2013 r., sygn. akt I FSK 394/12, LEX nr 1302729 oraz z 24.05.2011 r., sygn. akt II FSK 383/11, LEX nr 1081386, a także , Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 10.11.2011 r., sygn. akt I SA/Kr 1491/11, LEX nr 1150192, w których to wyrażono pogląd, że w przypadku uchylenia decyzji - na mocy art. 54 § 3 op - odsetek nie nalicza się, jeżeli w terminie 3 miesięcy od uchylenia decyzji i przekazania sprawy przez organ odwoławczy do ponownego rozpatrzenia nie została wydana i doręczona nowa decyzja w sprawie.

Tym samym uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia skutkuje tym, że terminy o których mowa w art. 54 § 1 pkt 2, 3 i 7 op liczone są na nowo i nie podlegają sumowaniu z dotychczasowymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek jedynie część z podniesionych w niej zarzutów okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.) - zwanej dalej: p.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Z kolei w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem przepisu art. 57a, niemającego zastosowania w sprawie.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona wydana , w zakresie dotyczącym objętych rozstrzygnięciem organu odsetek naliczanych jak od zalęgłości podatkowych, z naruszeniem 54 § 1 pkt 2, 3 i 7 op, a które to naruszenie musiało skutkować koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego.

Sąd podziela stanowisko skarżącego, że organ II instancji okresy na podstawie art. 54 § 1 pkt 3 op policzył nieprawidłowo. Zgodnie z tym przepisem odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 (dwa miesiące od dnia otrzymania odwołania przez organ II instancji), do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3. Kwestię sposobu liczenia okresu, o którym mowa w art. 54 § 1 pkt 3 op regulował przepis art. 54 § 3 op. . Od 1 stycznia 2017 r. przepis ten brzmi: Przepisy § 1 pkt 2, 3 i 7 stosuje się również w razie uchylenie decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz stwierdzenia nieważności decyzji. W tym przypadku terminy należy liczyć sumując na poszczególnych etapach okresy trwania postępowania. Brzmienie tego przepisu zostało nadane art. 8 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców, w ramach którego w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.) wprowadza się między innymi następujące zmiany - pkt 5) w art. 54 w § 3 zdanie drugie otrzymuje brzmienie: "W tym przypadku terminy należy liczyć sumując na poszczególnych etapach okresy trwania postępowania.";

Z kolei zgodnie z art. 30 ustawy nowelizującej do naliczania odsetek za zwłokę w postępowaniach podatkowych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy art. 54 ustawy zmienianej w art. 8, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Tym samym w niniejszej sprawie okresy, o których mowa w art. 54 § 1 pkt 3 op. nie powinny być liczone osobno dla każdego etapu (w toku pierwszego rozpoznania sprawy przez organ II instancji oraz w ramach ponownego rozpoznania sprawy wskutek odwołania od decyzji organu I instancji, po wyroku tut. Sądu z dnia 01 sierpnia 2022 r., sygn. akt I SA/Op 34/22 ), ale powinny odpowiadać czasowi, jaki organ II instancji poświęcił łącznie na dwukrotne rozpoznanie sprawy, ponad ustawowy czas dwóch miesięcy.

Konieczność uwzględnia skutków uchylenia aktu administracyjnego w kontekście wpływu takiego aktu na przepisy prawa materialnego, została zasygnalizowana już uprzednio w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 kwietnia 2014 r., sygn. akt I FPS 8/13, która odnosiła się do skutków uchylenia postanowienia o nadaniu decyzji nieostatecznej rygoru natychmiastowej wykonalności. Wskazano w niej między innymi, że "Rozwiązanie spornego w tej sprawie problemu nie może zatem polegać na zastosowaniu jakiegoś powszechnego kryterium kwalifikacji skutków uchylenia przez organ (sąd) decyzji (postanowienia). Nie można również operować tradycyjnym schematem charakteru prawnego decyzji (postanowienia), uwzględniając odpowiednią kwalifikację stopnia naruszenia prawa. Problem skutków uchylenia postanowienia o nadaniu decyzji nieostatecznej rygoru natychmiastowej wykonalności, w kontekście przerwania biegu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego, wymaga więc odniesienia skutków wynikających z tegoż postanowienia o nadaniu rygoru natychmiastowej wykonalności, do stanu materialnoprawnego ukształtowanego tym rygorem". Wpływ uchylenia decyzji na skutki materialnoprawne w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia, stanowił też przedmiot rozważań w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lutego 2018 r., sygn. akt I FPS 5/17. Zawarto w niej argumentację, że "Zdaniem składu orzekającego nie do pogodzenia z zasadą państwa prawa, wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP, jest sytuacja, gdy naruszenie prawa przez organy państwa (tylko bowiem w takim przypadku decyzja może być uchylona) powodowałoby konsekwencje korzystne dla państwa (w postaci dłuższego okresu do dochodzenia wykonania obowiązku), a niekorzystne dla podatnika".

Można jedynie w tym miejscu zauważyć, iż faktycznie przez pewien czas w orzecznictwie sądów administracyjnych wyraźnie dominował pogląd prezentowany przez organ w odpowiedzi na skargę. Tym niemniej, uchwała NSA z dnia 26 października 2015 r., I FPS 2/15, LEX nr 1815067, ostatecznie i wiążąco (dla sądów administracyjnych) przechyliła szalę na rzecz korzystnego dla podatników poglądu, że okresy te podlegają sumowaniu..

Pomimo tej uchwały NSA z dniem 1 stycznia 2016 r. do sporu wkroczył ustawodawca i poprzez zmianę art. 54 § 3 op przesądził wyraźnie, że od tego dnia należy stosować odmienny od uchwały pogląd, że okresy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia skutkuje tym, że terminy o których mowa w art. 54 § 1 pkt 2, 3 i 7 op liczone są na nowo i nie podlegają sumowaniu z dotychczasowymi.

Stan taki trwał przez rok, albowiem z dniem 1 stycznia 2017 r. ustawodawca kolejną- wskazaną już powyżej nowelizacją art. 54 § 3 op przesądził, że od tego dnia należy sumować terminy na poszczególnych etapach okresy trwania postępowania, przywołując zresztą w uzasadnieniu projektu zmian uchwałę NSA z dnia 26 października 2015 r. z sprawie I FPS 2/15.

W świetle powyższych uwag, nie budzi wątpliwości iż zajęte w spornej kwestii terminów biegu odsetek stanowisko organu, sprzeczne z aktualnym w dacie orzekania art. 54 § 3 op , narusza prawo w stopniu mającym wpływ na końcowe rozstrzygniecie sprawy w tym zakresie.

Natomiast Sąd nie podzielił dalej idących zarzutów skargi, a dotyczących już wprost orzeczonego w ramach zaskarżonej decyzji obowiązku zwrotu datacji w wysokości 18.112,50 zł.

W tym miejscu w pierwszej kolejności Sąd rozpoznając ponowienie powyższą kwestię dotyczącą zasadności orzeczenia o zwrocie części z otrzymanej przez Skażają dotacji, mając na uwadze uprzednio zapadły w sprawie prawomocny wyrok tut. Sądu z dnia 01 sierpnia 2022 r., sygn. akt I SA/Op 34/22, wskazuje na wynikające z art. 153 p.p.s.a. związanie zarówno organu odwoławczego w ponownym rozpoznaniu sprawy, jak i składu sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zajętym w tym wyroku stanowiskiem, co do prawidłowości nałożonego na Skarżącą obowiązku zwrotu dotacji wysokości 18.112,50 zł.

Piśmiennictwo i judykatura jednolicie przyjmują, że w świetle treści art. 153 p.p.s.a. ocena prawna wyrażona w niezaskarżonym wyroku sądu pierwszej instancji, uchylającym zaskarżoną decyzję, wiąże nie tylko ten sąd oraz organ, lecz także NSA rozpoznający skargę kasacyjną od kolejnego wyroku wydanego w tej sprawie. Ustanowiona w art. 153 p.p.s.a. zasada związania oceną prawną powoduje, że skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, jak i wszystkie przyszłe postępowania administracyjne i sądowoadministracyjne dotyczące danej sprawy administracyjnej (T. Woś, Komentarz do art. 153, (w:) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska. Redakcja naukowa T. Woś, Warszawa 2016, s. 895; zob. wyroki NSA: z dnia 16 maja 2007 r. sygn. akt I FSK 857/06; z dnia 16 października 2014 r. II FSK 2506/12, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzeczenia.nsa.gov.pl). W związku z powyższym orzecznictwo trafnie akcentuje, że związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 i 170 p.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji ani sąd administracyjny nie mogą w tej samej sprawie formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku, a także w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego przedmiotową ocenę (wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2022 r. III FSK 1531/21, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe rozważania w realia niniejszej sprawy, Sąd w niniejszym składzie stwierdza, że ponieważ w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła, zmiana - stanu prawnego lub faktycznego - która czyniłaby nieaktualną ocenę prawną (pogląd prawny) wyrażoną już w prawomocnym wyroku tut Sądu z dnia 01 sierpnia 2022 r., sygn. akt I SA/Op 34/22, co do tożsamej także w obecnej sprawie kwestii zasadności orzeczonego wobec Beneficjenta obowiązku zwrotu dotacji w kwocie 18.112,50 zł., w pełni zachowują swoją moc wiążącą poniżej przywołane rozważania Sądu poczynione w ramach uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt I SA/Op 34/22. Rozpoznają wówczas skargę Sąd odwołał się dodatkowo do art. 134 § 1 p.p.s.a. w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną,

I tak , w wyroku tym Sąd ,odnosząc się do poszczególnych spornych kwestii zważał co następuje:

W odniesieniu do bezzasadność zarzutu braku opublikowania w Bazie Konkurencyjności zapytania ofertowego na realizację przedmiotowego projektu, zważono, iż " jak trafnie zauważono w sprawie, zapisy umowy o dofinansowanie stanowią, iż: - § 3 (...): ust. 6: Beneficjent odpowiada za realizację Projektu zgodnie z Wnioskiem, w tym za: (...) 8) zapewnienie stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (...); 10) zapewnienie stosowania Wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć (...) w obszarze rynku pracy (...); 11) zapewnienie stosowania Zasad udzielania wsparcia (...).

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego organ II instancji ustalił, że podczas prowadzenia postępowań zgodnie z zasadą konkurencyjności na realizację usług: 1) wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu "[...]", 2) cateringu (2 przerw kawowych + ciepły posiłek) dla uczestników projektu "[...]", doszło do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości. Naruszenie polegało na fakcie, iż skarżący m.in.: przeprowadził dwa postępowania przed podpisaniem umowy o dofinansowanie w celu ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w ramach obowiązków wynikających z przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, tj. naruszył pkt 13) sekcji 6.5.2 przedmiotowych Wytycznych polegające na nieopublikowaniu dwóch zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 14) tej sekcji).

Zamawiający nie opublikował zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 14) tej sekcji oraz pkt 22) wskazujące, iż doszło do niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy zlecenia w stosunku do treści zapytania ofertowego w częściach dotyczącej okresu realizacji usługi. Postępowanie zostało przeprowadzone na podstawie przepisów, o których mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (Sekcja 6.5.2 - Zasada konkurencyjności) oraz na podstawie Regulaminu udzielania zamówień w ramach projektów dofinansowanych z Unii Europejskiej obowiązującego w M. Wnioskodawca we wniosku o dofinansowanie w ramach Zadania nr 1 (realizowanego przez Lidera projektu) zaplanował objęcie wszystkich 144 uczestników projektu wsparciem w postaci: szkoleń przygotowujących uczestników projektu do założenia i prowadzenia działalności gospodarczej w postaci 12- dniowych cykli szkoleniowych obejmujących zagadnienia biznesowe, aspekty prawne prowadzenia działalności gospodarczej, prowadzenie finansów firmy. Wskazał także, iż szkolenia mają być prowadzone w formule stacjonarnej z zapewnieniem uczestnikom przerw kawowych i lunch-u. Zostaną także wynajęte odpowiednie sale szkoleniowe ze sprzętem, m.in. projektorem, ekranem, itp. Zadanie miało być przeprowadzone w terminie od 01 stycznia 2018 r. do 01 maja 2018 r. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte 07 grudnia 2017 r., tj. jeszcze przed dniem zawarcia umowy o dofinansowanie. ZAPYTANIE OFERTOWE WEDŁUG ZASADY KONKURENCYJNOŚCI Nr [...] w postępowaniu zgodnym z zasadą konkurencyjności na: realizację usługi wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu "[...]" z dnia 07 grudnia 2017 r. zostało upublicznione również w dniu 07 grudnia 2017 r. na stronie internetowej: [...]. W tym samym dniu zostało także przekazane do trzech potencjalnych wykonawców, tj.: Spółdzielni S.1 z siedzibą w G., Spółdzielni S. z siedzibą w K.1 oraz firmie pn. P. z siedzibą w O.

Przedmiotem zapytania ofertowego była usługa wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu w jednorazowej liczbie minimum 1 sala do maksimum 3 sale/dziennie w zależności od ilości grup uczestników projektu:

- w okresie realizacji usługi przewiduje się maksimum 144 dni szkoleniowe (przy założeniu 1 grupa/dzień) rozłożone na planowane dni wg wcześniejszych harmonogramów określonych w umowie lub w datach ustalonych minimum na 2 tygodnie przed rozpoczęciem szkolenia,

- w terminach: od 01 stycznia 2018 r. do 30 czerwca 2019 r.

Termin składania ofert wyznaczono do dnia 15 grudnia 2017 r. do godz. 15.00 (w biurze Zamawiającego) oraz do godz. 24.00 (drogą pocztową i elektroniczną). Zamawiający nie dopuścił możliwości: składania ofert częściowych oraz dokonywania jakichkolwiek zmian, w tym dotyczących okresu realizacji usługi oraz nie określił warunków takich zmian.

Zgodnie z PROTOKOŁEM Z WYBORU DOSTAWCY/WYKONAWCY USŁUG (55120000-7 Usługi hotelarskie w zakresie spotkań i konferencji (usługi wynajmu sal szkoleniowych) sporządzonym w dniu 18 grudnia 2017 r., do upływu wyznaczonego terminu oferty złożyło dwóch wykonawców.

UMOWA ZLECENIA nr [...] ŚWIADCZENIA USŁUG PROWADZENIA DORADZTWA ZAWODOWEGO z firmą pn. P. na: wynajem sali szkoleniowej, została zawarta dopiero w dniu 01 lipca 2018 r., tj. po upływie ponad 6 miesięcy od daty rozstrzygnięcia postępowania.

Strona nie zgadzała się z zarzutem, iż celowo ominęła przepisy Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Zgodnie z pismem Ministerstwa Rozwoju nr DKF- IV.7517.124.2017.GB z dnia 25 września 2017 r. Beneficjent nie mógł opublikować zamówień w Bazie Konkurencyjności przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie, gdyż ww. Baza nie dawała takiej możliwości a skarżący nie mógł wiedzieć kiedy dojdzie do jej podpisania. Ponadto szacowany koszt najmu sali to 46 829,27 netto (...), natomiast zasada konkurencyjności jest stosowana do zamówień powyżej 50 000 zł netto.

Jak wynika z zapisów wniosku o dofinansowanie, stanowiącego załącznik do umowy o dofinansowanie, Beneficjent zaplanował realizację szkoleń (Zadanie nr 1) w terminie od 01 stycznia 2018 r. do 01 maja 2018 r. Natomiast w późniejszych wersjach wniosków o dofinansowanie termin ten został zmieniony na: od 01 czerwca 2018 r. do 28 lutego 2019 r. Jednakże umowa o dofinansowanie została podpisana dopiero 08 stycznia 2018 r., co oznacza, iż szkolenia nie mogły zostać rozpoczęte od stycznia 2018 r., tj. zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie stanowiącego załącznik do umowy o dofinansowanie, gdyż przede wszystkim najpierw musiały zostać zatwierdzone przez IP dokumenty rekrutacyjne, co wynikało m.in. z Zasad udzielania wsparcia, stanowiących jeden z dokumentów obowiązujących w niniejszym naborze, a co za tym idzie, znanych stronie od momentu ogłoszenia konkursu.

Zgodnie z sekcją 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności z dnia 19 lipca 2017 r., które były obowiązujące w dniu wszczęcia dwóch postępowań przez Beneficjenta, tj. 07 grudnia 2017 r., gdyż wersja ww. Wytycznych obowiązywała w okresie od 23 sierpnia 2017 r. do 08 września 2019 r., pkt 14): W przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien upublicznić zapytanie ofertowe na stronie internetowej wskazanej przez instytucję ogłaszającą nabór wniosków o dofinansowanie projektu. Powyższe zapisy świadczą o dopuszczalności rozpoczęcia realizacji projektu jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, jednakże stanowić to może tylko i wyłącznie wyjątek od reguły wskazanej w pkt. 13) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, zgodnie z którym: Upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - na umieszczeniu tego zapytania na stronie internetowej wskazanej przez instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie w umowie o dofinansowanie. Z powyższych zapisów wynika, iż sytuacja wyboru Wykonawcy przed podpisaniem umowy o dofinansowanie (bez upublicznienia w Bazie Konkurencyjności) powinna mieć charakter bardzo wyjątkowy i uzasadniony. Skoro rozpoczęcie realizacji projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie powinno być wyjątkiem od reguły, to wyjątek ten należy stosować zawężająco tak, aby nie stał na równi z zasadą, że projekt (realizacja zamówień) rozpoczynany jest po podpisaniu umowy o dofinansowanie.

Podkreślić należy, że ww. punkt sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności należy interpretować w sposób ścisły (zawężający), na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy (zwany dalej: SN) w wyroku z dnia 30 marca 2012 r., sygn. akt III CZP 4/12: (...) zgodnie z powszechnie uznawaną regułą - wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. (...). Niniejsza zasada była wielokrotnie potwierdzana w wyrokach SN, np. z dnia 04 lutego 2000 r. o sygn. akt II CKN 738/98, z dnia 18 kwietnia 2000 r. o sygn. akt III CZP 9/00, z dnia 21 grudnia 2006 r. o sygn. akt III CZP 133/06. Zatem najistotniejszą kwestią jest ustalenie, jaki projekt jest na tyle specyficzny, że pozwala na skorzystanie z wyłączenia zasady wskazanej w pkt. 13) na korzyść wyjątku z pkt. 14) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Interpretując pojęcie "specyfika", akcent należy położyć na tę część definicji, która wskazuje na niepowtarzalność, którą z kolei należy interpretować w ten sposób, że jeżeli Beneficjent (jako Zamawiający) nie udzieli zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, to nie będzie można go zrealizować, dlatego projekt ten jest niepowtarzalny. Projekt dotyczy udzielania dotacji na prowadzenie działalności gospodarczej, w tym m.in. realizację szkoleń umożliwiających uzyskanie wiedzy i umiejętności niezbędnych do podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej, co z pewnością nie można uznać za działania niepowtarzalne, nadzwyczajne czy też wyjątkowe. Taki zakres wsparcia w postaci ww. szkoleń stanowi dosyć powszechne działania Beneficjentów w projektach realizowanych ze środków UE, a także grupa docelowa nie stanowiła o wyjątkowości czy niepowtarzalności projektu. Zdaniem organu skarżący nie wykazał zaistnienia nadzwyczajnych, specyficznych, jakościowo istotnych przyczyn, dla których nie mógł poczekać do zawarcia umowy o dofinansowanie i musiał opublikować ogłoszenie o zamówieniu przed jej zawarciem z pominięciem Bazy Konkurencyjności.

Strona już pismem z dnia 07 sierpnia 2017 r. została poinformowana przez IP, że projekt został przyjęty do dofinansowania oraz, że planowany termin podpisania umowy o dofinansowanie to sierpień/wrzesień 2017 r. W związku z powyższym, Wnioskodawca został wezwany do przekazania w terminie do 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma wskazanych dokumentów oraz stosownych informacji. Wnioskodawca w dniu 09 sierpnia 2017 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, zwrócił się do IP z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie dokumentów do dnia 31 sierpnia 2017 r., a następnie do dnia 15 września 2017 r. W konsekwencji powyższego, Wnioskodawca pismem z dnia 14 września 2017 r. (wpływ do IP: 15 września 2017 r.) przekazał zestaw dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie, tj. po około miesiącu od pierwotnie wskazanego przez IP terminu. IP po przeprowadzeniu weryfikacji złożonych dokumentów, pismem z dnia 29 września 2017 r. zwróciła się do Wnioskodawcy o przekazanie w terminie do 5 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma skorygowanych dokumentów (załączników nr: 2, 3 i 4, Oświadczenia o konieczności (lub nie) stosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Oświadczenia o niepodleganiu karze zakazu dostępu do środków (...), Umowy o partnerstwie (...). Wnioskodawca w dniu 06 października 2017 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, zwrócił się do IP z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie dokumentów do dnia 16 października 2017 r., a następnie do dnia 20 października 2017 r. IP pismem z dnia 16 października 2017 r. poinformowała, iż wyraża zgodę na ww. wydłużenie terminu i wskazała, iż termin 20 października 2017 r. jest terminem ostatecznym i należy go dochować. Wnioskodawca pismem z dnia 20 października 2017 r. przekazał dokumenty niezbędne do podpisania umowy o dofinansowanie, tj. z około dwutygodniowym opóźnieniem w stosunku do pierwotnie wskazanego terminu. Jednakże ponownie okazało się, iż przedłożone dokumenty są nieprawidłowe i IP pismem z dnia 02 listopada 2017 r. ponownie zwróciła się o korektę wskazanych załączników, które należało dostarczyć w terminie 5 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Wnioskodawca pismem z dnia 15 listopada 2017 r. przedłożył skorygowaną dokumentację. Po dokonaniu analizy złożonych dokumentów, IP pismem z dnia 29 listopada 2017 r. po raz koleiny zwróciła się do Wnioskodawcy z prośbą o złożenie korekty dokumentów w terminie 5 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Wnioskodawca ponownie zwrócił się do IP (wpływ pisma do IP w dniu 07 grudnia 2017 r.) z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów do dnia 08 grudnia 2017 r. (zaproponowana przez Wnioskodawcę data złożenia załączników do umowy następowała już po terminie wszczęcia dwóch postępowań). IP pismem z dnia 19 grudnia 2017 r. przekazała Wnioskodawcy 2 egzemplarze umowy o dofinansowanie celem zaparafowania i podpisania przez osoby upoważnione. W odpowiedzi na powyższe, Wnioskodawca pismem z dnia 02 stycznia 2018 r. (wpływ do IP: 03 stycznia 2018 r.) przekazał ww. umowę o dofinansowanie. W konsekwencji ww. działań, w dniu 08 stycznia 2018 r. została podpisana i przekazana do Beneficjenta umowa o dofinansowanie.

Z powyższego wynika, iż przyczyna nie zawarcia umowy o dofinansowanie jeszcze przed wszczęciem postępowań, tj. w miesiącach sierpień-listopad 2017 r. leżała ewidentnie po stronie Beneficjenta. IP wolę zawarcia umowy o dofinansowanie wykazała i zaplanowała na sierpień/wrzesień 2017 r. Tym samym, gdyby Beneficjent dochował należytej staranności w przygotowaniu standardowych załączników do umowy o dofinansowanie, to w terminie wyznaczonym przez IP zawarłby ją i mógłby upublicznić ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności bez naruszenia zasady konkurencyjności i przejrzystości, nawet jeszcze w sierpniu 2017 r., a z pewnością do końca listopada 2017 r. Tymczasem Beneficjent kilkukrotnie zwracał się do IP z prośbą o przesunięte terminów na złożenie załączników, a także kilkukrotnie przekazał do IP nieprawidłowe/niekompletne załączniki do umowy o dofinansowanie oraz przed podpisaniem przedmiotowej umowy opublikował zapytania ofertowe na stronie internetowej, a także przekazał je do potencjalnych Wykonawców.

Zatem skoro skarżący w dniu 07 grudnia 2017 r. posiadał wiedzę o nieodległym terminie podpisania umowy o dofinansowanie, a nawet sam zawnioskował o przesunięcie terminu na złożenie kolejnej wersji załączników do umowy do 08 grudnia 2017 r. to powinien wstrzymać się z publikacją ogłoszeń do dnia podpisania umowy o dofinansowanie (tj. 08 stycznia 2018 r.), co z pewnością nie wpłynęłoby niekorzystnie na etap realizacji projektu, tym bardziej, że umowy zlecenia zostały z Wykonawcami podpisane dopiero 01 lipca 2018 r., co oznacza, że nie istniała pilna potrzeba wyboru Wykonawców. Z jednej strony skarżący upublicznia zapytania ofertowe, gdyż jak twierdzi, wystąpiła pilna potrzeba realizacji projektu, a później zwleka z podpisaniem umów z wybranymi Wykonawcami, nie mając pewności czy do podpisania umów w ogóle dojdzie, gdyż pomiędzy wyborem Wykonawców, a podpisaniem umów minęło ponad 6 miesięcy, co mogło oznaczać, iż Wykonawcy w tym terminie nie musieli być już zainteresowani realizacją usług.

Dalej skarżący zarzuca, iż nie mógł przewidzieć, że procedura akceptacji regulaminów przez organ I instancji przedłuży się aż do kwietnia 2018 r., co obligowało go do odsunięcia w czasie zawarcia umów z wybranymi Wykonawcami. Zatem brak rekrutacji uczestników projektu wynikał z faktu, iż nie istniał jeszcze regulamin rekrutacji. Jednym z dokumentów obowiązujących w niniejszym naborze i wskazanych w Regulaminie konkursu, są Zasady udzielania wsparcia, które regulują szczegółowe kwestie związane z realizacją projektów obejmujących wsparcie bezzwrotne (dotacje). W podrozdziale 4.4 - Zadania wnioskodawcy/beneficjenta określono, iż Beneficjent musi opracować i przedłożyć do IP dokumenty stanowiące podstawę do udzielenia wsparcia na rzecz uczestników projektu, w tym m.in. Regulamin rekrutacji uczestników, Regulamin przyznawania środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości, Umowę na otrzymanie dotacji. Natomiast w pkt. 6 podrozdziału 5.1 - Rekrutacja uczestników projektu doprecyzowano, iż przekazanie do IP ww. dokumentów musi nastąpić w terminie najpóźniej do 5 dni roboczych licząc od daty podpisania umowy o dofinansowanie, celem ich zaakceptowania (pkt 6), a w przypadku zgłoszenia przez IP uwag do dokumentów, Beneficjent musi dokonać poprawy we wskazanym terminie. Następnie na co najmniej 10 dni roboczych przed rozpoczęciem rekrutacji do projektu, Beneficjent jest zobligowany do podania do publicznej wiadomości dokumentów rekrutacyjnych oraz terminu rekrutacji. Zatem skarżący był zobowiązany odpowiednio zaplanować i przewidzieć czas niezbędny na dokonanie wszystkich czynności związanych z naborem uczestników projektu.

Skarżący podpisał umowę o dofinansowanie w dniu 08 stycznia 2018 r., natomiast pierwotne dokumenty rekrutacyjne złożył do IP w dniu 15 stycznia 2018 r. (Regulamin Rekrutacji Uczestników Projektu "[...] wraz z 5 załącznikami), a następnie pismem z dnia 19 stycznia 2017 r. (powinno być: 2018 r.) przesłał kolejną wersję dokumentów (ww. Regulamin wraz z 24 załącznikami), co oznacza, że dopiero w tym momencie była złożona pierwotna wersja pełnej dokumentacji rekrutacyjnej, tj. 9 dni roboczych, a nie 5 dni roboczych od dnia podpisania umowy o dofinansowanie. IP pismem z dnia 02 lutego 2018 r. wezwała Stronę do przekazania w terminie 5 dni roboczych skorygowanych dokumentów, które wpłynęły do IP w dniu 06 lutego 2018 r. jako dwa odrębne komplety Regulaminów, tj. Regulamin rekrutacji uczestników projektu oraz Regulamin przyznawania środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości. IP po dokonaniu weryfikacji złożonych dokumentów, pismem z dnia 27 lutego 2018 r. ponownie zwróciła się do Strony o dostarczenie skorygowanych dokumentów w terminie 7 roboczych od dnia otrzymania niniejszego pisma, które wpłynęły do IP w dniu 01 marca 2018 r. Po kolejnej weryfikacji, IP pismem z dnia 15 marca 2018 r. zwróciła się do Strony z prośbą o dostarczenie poprawnie sporządzonych regulaminów w terminie 5 dni roboczych od dnia otrzymania niniejszego pisma, które wpłynęły w dniu 16 marca 2018 r. Ze względu na fakt, iż ww. dokumenty nadal nie były poprawne, IP pismem z dnia 09 kwietnia 2018 r. poinformowała, iż ww. Regulaminy nadal wymagają korekty.

Dodatkowo poinformowano, iż proces rekrutacji powinien zostać zakończony do dnia 31 maja 2018 r. i w związku z powyższym, zobowiązała Beneficjenta do cotygodniowego przekazywania do IP dokładnej informacji o postępie w procesie rekrutacji, a w sytuacji niezrekrutowania uczestników zgodnie z założeniami, IP podejmie decyzję o rozwiązaniu umowy o dofinansowanie. Przypomniano, iż Beneficjent zobligowany jest co najmniej na 10 dni roboczych przed rozpoczęciem rekrutacji podać do publicznej wiadomości na swojej stronie internetowej informację o rekrutacji. Beneficjent pismem z dnia 13 kwietnia 2018 r. złożył do IP ostateczną wersję dokumentów rekrutacyjnych, które IP pismem z dnia 16 kwietnia 2018 r. zaakceptowała. Z powyższego wynika, iż przyczyny zatwierdzenia przez IP dokumentów rekrutacyjnych dopiero w połowie kwietnia 2018 r. leżały po stronie Beneficjenta, gdyż składane do IP kolejne wersje przedmiotowych dokumentów były przygotowywane niestarannie i niezgodnie z wymogami. W sytuacji, gdyby Beneficjent dołożył należytej staranności w sporządzaniu Regulaminu Rekrutacji wraz z załącznikami oraz Regulaminu przyznawania środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości wraz z załącznikami, IP zaakceptowałaby ww. dokumenty znacznie wcześniej, i wówczas Beneficjent mógłby wcześniej przystąpić do rekrutacji uczestników i realizacji Zadania nr 1.

Organ II instancji we wcześniejszym okresie, przeprowadził już dwa inne postępowania administracyjne w których Liderem lub Partnerem projektu był M., w ramach których stwierdził także nieprawidłowości i w których występowały te same podmioty gospodarcze jako Wykonawcy usług cateringowych:

- Beneficjent: Fundacja C., jeden z Partnerów: M. - umowa o dofinansowanie nr [...] z dnia 28 lipca 2017 r. pn. [...]:

- zapytanie o cenę z dnia 24 lipca 2017 r. na realizację usługi cateringowej dla uczestników projektu,

- zapytanie zostało przekazane trzem potencjalnym Wykonawcom, tj. Spółdzielni S.1, Spółdzielni S.2 i Spółdzielni S.,

- ze Spółdzielnią S. (tak jak i w przypadku niniejszego projektu) podpisano umowę na świadczenie usług cateringowych.

- Beneficjent: M. - umowa o dofinansowanie nr [...] z dnia 07 marca 2018 r. pn. [...]:

- zapytanie ofertowe wg zasady konkurencyjności nr [...], na realizację usługi cateringowej dla uczestników projektu:

- zapytanie zostało upublicznione w dniu 07 grudnia 2017 r. i przekazane dwóm potencjalnym Wykonawcom, tj. Spółdzielni S.1 i Spółdzielni S.,

- ze Spółdzielnią S. (tak jak i w przypadku niniejszego projektu) podpisano umowę na świadczenie usług cateringowych.

Powyższe oznacza, iż usługi cateringowe w trzech projektach były realizowane przez tego samego Wykonawcę, tj. Spółdzielnię S. i za każdym razem zapytania ofertowe/zapytanie o cenę były wysyłane praktycznie do tych samych potencjalnych Wykonawców, a umowy na realizację usług zostały zawsze podpisane z tym samym Wykonawcą, tj. Spółdzielnią S., co świadczy o powiązaniach "biznesowych" Strony z wybranym Wykonawcą.

Zarzut, iż wartość netto zamówienia na wynajem sal szkoleniowych nie przekraczała 50.000 zł także nie jest zasadny. Zgodnie z podrozdziałem 6.2 przedmiotowych Wytycznych

- Ocena kwalifikowalności wydatku, pkt 3 lit. g), wydatki w ramach projektu muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Spełnienie powyższych wymogów w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. zł netto do 50 tys. zł netto włącznie, następuje w drodze przeprowadzenia i udokumentowania rozeznania rynku. Podmiot zobowiązany do stosowania przepisów pzp przeprowadza postępowanie zgodnie z jej przepisami. Natomiast procedura rozeznania rynku i zasada konkurencyjności zostały opisane odpowiednio w sekcji 6.5.1 i 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Jednakże najistotniejsze w niniejszej sprawie są zapisy wskazane w pkt. 12) rozdziału 6.5, gdzie określono, iż: W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu pzp wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 pzp lub w przypadku zamówień sektorowych wartości wskazanej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku. Powyższe oznacza, iż to każdy z Beneficjentów przed wszczęciem postępowania (nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania) sam musi oszacować i podjąć decyzję (na podstawie szacunków), jaką metodą będzie przeprowadzał dane postępowanie, czy będzie to zasada konkurencyjności czy też rozeznania rynku.

Co istotne, Beneficjent we wniosku o dofinansowanie (sekcja 8. ZGODNOŚĆ PROJEKTU Z ZASADĄ KONKURENCYJNOŚCI) będącym załącznikiem do umowy o dofinansowanie określił, iż przygotuje i przeprowadzi postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności w ramach projektu w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencyjności i równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (...).Ponadto skarżący zapewnił, że wszystkie wydatki poniżej 50.000,00 zł zostaną poniesione na podstawie wewnętrznego regulaminu wydatków Beneficjenta, który jest zgodny z wytycznymi programowymi w tym zakresie.

Istotne w niniejszej sprawie jest to, iż skarżący również we wszystkich dokumentach dotyczących niniejszego postępowania (a także w dokumentach dotyczących postępowania na realizację usługi cateringowej) wskazywał, iż jest to zapytanie ofertowe wg zasady konkurencyjności.

Powyższe potwierdza, iż skarżący przygotował i przeprowadził postępowanie dotyczące usługi wynajmu sal szkoleniowych dla uczestników projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Jednocześnie potwierdza to też fakt, iż skarżący szacując (już na etapie wniosku o dofinansowanie) i przeprowadzając niniejsze postępowanie przyjął, iż kwota 57.600,00 zł jest kwotą netto, gdyż tak należało szacować wartość zamówienia, a co za tym idzie, był zobowiązany przeprowadzić postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności, a nie rozeznania rynku. Natomiast to, na jaką kwotę faktycznie została zawarta UMOWA ZLECENIA nr [...] ŚWIADCZENIA USŁUG PROWADZENIA DORADZTWA ZAWODOWEGO nie ma znaczenia, gdyż już Wytyczne w zakresie kwalifikowalności mówią o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. ustaleniu wartości zamówienia w terminie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie m.in. usług, a nie o wartości podpisanej umowy.

Ponadto w § 23 umowy o dofinansowanie strona została również poinformowana o konieczności udzielania zamówień zgodnie z pzp albo zasadą konkurencyjności na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Wskazano także, iż w sytuacji, gdy IP stwierdzi naruszenie przez Beneficjenta zasad określonych w ww. Wytycznych, dokona korekt finansowych (ust. 5), a w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w ust. 1-4, może uznać wydatki związane z udzielonym zamówieniem w całości lub w części za niekwalifikowalne, co też miało miejsce w niniejszym przypadku.

Z materiału dowodowego nie wynika, aby sytuacja w jakiej Zamawiający przeprowadził niniejsze postępowanie była wyjątkowa, a rozpiętość czasowa między rozstrzygnięciem postępowania na realizację usługi wynajmu sal szkoleniowych (protokół z dnia 18 grudnia 2017 r.), a datą podpisania umowy zlecenia (01 lipca 2018 r.) oraz terminem realizacji usługi (pierwsze szkolenie 02 lipca 2018 r.) wskazuje, iż w odniesieniu do przedmiotowego postępowania nie zachodziły przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Takie działanie Zamawiającego wskazuje na zamiar ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w zakresie obowiązków wynikających ze stosowania przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, m.in. obowiązku opublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Powyższe zaniechanie strony skutkuje ograniczeniem konkurencyjności, gdyż w sytuacji prawidłowej publikacji ogłoszenia potencjalni wykonawcy mogli złożyć większą liczbę ofert, proponując potencjalnie niższe ceny za wykonanie przedmiotowej usługi.

Nieuzasadniony jest zarzut skarżącego, iż zgodnie z zapisem sekcji 6.5 pkt 7 lit. a) Wytycznych procedur określonych w niniejszym podrozdziale nie stosuje się do: a) zamówień określonych w art. 4 pzp. Z powyższego skarżący wyciąga wniosek, że na podstawie art. 4 pkt 3 lit i) pzp ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości. Skoro chodzi o umowę najmu pomieszczeń (sal) to skarżący realizując przedmiotową umowę nie miał obowiązku stosowania zasady konkurencyjności.

Przystępując do konkursu skarżący zaakceptował "Regulamin Konkursu dotyczący projektów złożonych w ramach: Osi VII Konkurencyjny rynek pracy Działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej w ramach RPO WO 2014-2020" (Dokument przyjęty przez Zarząd Województwa Opolskiego Uchwałą nr 1921/2016 z dnia 04.04.2016r. stanowiący załącznik nr 1 do niniejszej uchwały - kwiecień 2016 r.), gdzie na str. 48 w poz. 33 jest zapis: "Nie ma obowiązku stosowania zasady konkurencyjności w przypadku zamówień opisanych w pkt 1 sekcji 1 6.5.3 (...) tzn. takich zamówień których przedmiotem są dostawy i usługi określone w art. 4 pzp z wyjątkiem dostaw i usług określonych w art. 4 pkt 8 pzp. (...)". Podkreślić należy, że zapis ten stanowi o braku obowiązku stosowania zasady konkurencyjności jeżeli zamawiający nie przewidział jej stosowania w konkretnym zamówieniu, spełniającym warunki wyłączenia przedmiotowego. W tym zakresie stosowanie Wytycznych jest względnie obowiązujące. Zgodnie z brzmieniem wówczas obowiązującej ustawy pzp przepis art. 4 pkt 8 stanowił, iż ustawy nie stosuje się zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Jak wynika z przywołanych wyżej zapisów zapytania ofertowego skarżący sam zdecydował o zastosowaniu tej zasady, a następnie od niej odstąpił bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Takie działanie skarżącego stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności.

Jak stwierdził WSA w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 16 czerwca 2016 r., V SA/Wa 4663/15 - LEX nr 2184028: W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono nieprawidłowości w rozliczaniu wydatków na wynajem sal i cateringu. W ocenie kontrolujących skarżący nie zastosował przepisów pzp przy wyborze wykonawcy, ponieważ w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części. Na skarżącego została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% wydatków uznanych za niekwalifikowalne, tj. 4.714,02 zł i został on wezwany do jej zwrotu. Brak zwrotu w terminie skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego i wydaniem decyzji o zwrocie środków. (...) Nietrafne jest twierdzenie skarżącego, że udzielone przez niego zamówienia nie spełniały kryterium tożsamości przedmiotowej i podmiotowej zamówienia. Należy zważyć, iż tożsamość przedmiotowa zachodzi wówczas, gdy usługi, dostawy lub roboty budowlane są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, natomiast tożsamość podmiotowa oznacza, że zamówienie może być wykonane przez jednego wykonawcę. (...) Odnosząc się zaś do stwierdzenia, że wydatek na wynajem sali podlega wyłączeniu na podstawie art. 4 pkt 3 lit. i pzpo należy wyjaśnić, iż zgodnie z literalnym brzmieniem powołanej regulacji ustawy nie stosuje się do nabycia własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu. Celem wprowadzenia tej regulacji była racjonalizacja rozwiązań ustawowych, mająca na celu zwolnienie z obowiązku stosowania pzp w przypadku gdy zamawiający zainteresowany jest konkretnym obiektem/nieruchomością, a zatem zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę (właściciela, wynajmującego, dzierżawcę), co z góry wyklucza konkurencyjność. (...) Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. Skarżący mógł zorganizować seminaria w każdej dostępnej w terminie organizacji seminariów sali, które odpowiadałyby ogólnym wymaganiom zamawiającego. (...)"

Dokonując oceny prawnej materiału dowodowego WSA w Warszawie oddalił skargę Województwa na decyzje Ministra Infrastruktury i Rozwoju. Rację ma organ, iż wyrok ten chociaż nie wprost, znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że projektowane szkolenia mogły być realizowane w dowolnej lokalizacji na terenie województwa opolskiego, spełniającej wymogi zamawiającego. Z oczywistych względów wymogi te nie były trudne do spełnienia skoro wystarczyło aby sala była wyposażona w oświetlenie, krzesła i stoliki.

Zgłoszony zarzut jest bezzasadny gdyż, jak wskazano wyżej, skarżący na podstawie Regulaminu konkursu, zapisów umowy o dofinansowanie i własnych wniosków o dofinansowanie, był zobowiązany do stosowania ww. zasady. Żaden dokument obowiązujący w tym naborze nie zwalniał go ze stosowania zasady konkurencyjności. Tym samym zwolnienie przewidziane w sekcji 6.5 pkt 7 lit. a) Wytycznych nie ma w sprawie zastosowania.

Również ogłoszenie zamówienia na stronie internetowej skarżącego nie mogło dotrzeć do dużej liczby potencjalnie zainteresowanych wykonawców, gdyż z pewnością nie śledzą oni ogłoszeń klubów sportowych i nie mogą spodziewać się, że taki klub ogłosi nabór na wynajem sal szkoleniowych w projekcie unijnym. Stronę internetową skarżącego mogą odwiedzać praktycznie członkowie klubu, pracownicy i osoby, które uprzednio (z innych źródeł) powzięły informację, że takie ogłoszenie ukaże się w określonym dniu. Jak wynika z materiału dowodowego w tym zamówieniu wzięły udział wyłącznie osoby do których sam skarżący skierował zapytania ofertowe. Dlatego nie jest trafny zarzut skarżącego, że zamówienie było udzielone w trybie konkurencyjnym.

Skutkiem tej nieprawidłowości (nieopublikowanie zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze tj. w Bazie Konkurencyjności) organ zastosował stawkę korekty z poz. 4 (zamiast pozycji 3, co błędnie wskazał organ I instancji) katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości tj. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, art. 138 g ust. 1 pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25 % bez możliwości jej obniżenia.

Nie jest uzasadniony także zarzut skarżącego, że nie nastąpiła niedozwolona zmiana zawartych umów w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w części dotyczącej okresu realizacji usługi. Zdaniem skarżącego skoro okres realizacji umowy uległ skróceniu i nie nastąpiła zmiana zakresu umowy to nie wystąpiła nieprawidłowość w postaci narażenia budżetu UE na szkodę.

Z treści zapytania ofertowego wynika, że skarżący wskazał, że w okresie realizacji usługi przewiduje się maksimum 144 dni szkoleniowe (przy założeniu 1 grupa/dzień) rozłożone na planowane dni wg wcześniejszych harmonogramów określonych w umowie lub w datach ustalonych minimum 2 tygodnie przed rozpoczęciem szkolenia, w terminach od 01 stycznia 2018 r. do 30 czerwca 2019 r., tj. przez 18 miesięcy. Jednocześnie w pkt. 8 wskazał, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Ponadto z przedmiotowego zapytania nie wynika, aby Zamawiający dopuścił możliwość dokonywania jakichkolwiek zmian, w tym dotyczących okresu realizacji usługi, a co za tym idzie, nie określił warunków takich zmian. Natomiast w § 1 UMOWY ZLECENIA nr [...] ŚWIADCZENIA USŁUG PROWADZENIA DORADZTWA ZAWODOWEGO zawartej w dniu 01 lipca 2018 r. z firmą: P., wskazano, iż przedmiotem zamówienia są usługi wynajmu sal szkoleniowych w celu realizacji maksymalnie cyklu 12 dni x 12 grup szkoleniowych x 8 godz./dzień szkoleń (łącznie 144 dni szkoleniowe) w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2019 r., tj. przez 12 miesięcy. Z faktur przedstawionych przez Stronę wynika, iż pierwsze szkolenie faktycznie odbyło się 02 lipca 2018 r. Wobec powyższego zasadne jest ustalenie, iż Strona podpisując ww. umowę zlecenie dokonała istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, poprzez skrócenie terminu realizacji usługi o 6 miesięcy. Zmiany okresu świadczenia usługi należy uznać za zmianę istotną, która została określona w przypisie 59 pkt 22) Wytycznych, zgodnie z którą: Zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niniejsze zapytanie ofertowe nie zostało upublicznione w Bazie Konkurencyjności, co spowodowało zawężenie grona potencjalnych Wykonawców. Ponadto zmiana terminu realizacji usługi w umowie zlecenia w stosunku do zapytania ofertowego, tj. przesuniecie terminu realizacji umowy aż o 6 miesięcy jest zmianą istotną, gdyż w sytuacji, gdyby inni potencjalni Wykonawcy (w szczególności po upublicznieniu zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności) wiedzieli, iż realizacja umowy ma się faktycznie rozpocząć za 6 miesięcy, a nie za kilka dni, to umożliwiłoby to z pewnością wzięcie udziału w postępowaniu większej liczbie Wykonawców, którzy prawdopodobnie mogliby zaoferować korzystniejszą cenę. Oznacza to, iż zostały spełnione przesłanki wskazane powyżej, tj.: (...) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, iż wielu Wykonawców mając wiedzę, że usługa ma być świadczona dopiero za pół roku, a nie za kilkanaście dni od dnia opublikowania zapytania ofertowego i to przez okres 12 miesięcy, a nie przez 18 miesięcy, zdecydowałaby się na złożenie swojej oferty. Potencjalni Wykonawcy, którzy w grudniu 2017 r. byli jeszcze realizatorami innych umów, nie mogli złożyć swojej oferty na realizację usługi od stycznia 2018 r., ponieważ obowiązywały ich jeszcze inne umowy. Natomiast nie jest wykluczone, że mogliby rozpocząć realizację usług od czerwca 2018 r. W związku z powyższym, tak duża zmiana terminu realizacji umowy wynajmu sal szkoleniowych mogła mieć wpływ na zawężenie grona Wykonawców oraz na wyższą cenę usługi, na którą została podpisana umowa zlecenie. Większy krąg Wykonawców, a co za tym idzie większa konkurencja mogłaby się przyczynić do obniżenia wartości podpisanej umowy, a co za tym idzie, argument skarżącego, iż zmiana terminu nie miała wpływu na zakres umowy i oferowane ceny należy uznać za bezzasadny.

Nie można także zgodzić się ze skarżącym, iż doszło do przesunięcia terminu zawarcia umowy na realizację szkoleń na skutek okoliczności faktycznych, których nie można było przewidzieć. Skarżący uważa, że wynikało to z braku zaakceptowania przez WUP regulaminu rekrutacji i regulaminu przyznawania środków na rozwój przedsiębiorczości. Przyczyny takiego stanu rzeczy zostały przez organ wyjaśnione wyżej i nie wynikały z opóźnień lub zaniechań leżących po stronie organu I instancji. Dalej skarżący zarzuca, że "warto zaznaczyć, że egzemplarz umowy o dofinansowanie został przekazany beneficjentowi do podpisu już po przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień i wyborze wykonawców. Należy w tym miejscu zadać retoryczne pytanie dlaczego skarżący przeprowadził zamówienie przed zawarciem umowy, a później skrócił termin realizacji usług rzekomo z powodów leżących po stronie organu. Po pierwsze skarżący nie mógł wiedzieć kiedy zostanie zatwierdzony regulamin szkoleń, po drugie data zatwierdzenia wynika wyłącznie z przyczyn leżących po stronie skarżącego a po trzecie nie może to uzasadniać przeprowadzenia zamówienia przed podpisaniem umowy o dofinansowanie i następnie skróceniem terminu realizacji szkoleń.

W zakresie tej nieprawidłowości (niedozwolonej zmianie postanowień umowy zlecenia w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w zakresie skrócenia terminu realizacji usługi) organ zastosował pozycję 28 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości, tj. Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano stawkę korekty w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia (25 % liczone od wartości pomniejszonej o wartość dodatkową zamówienia wynikającą z niedozwolonej zmiany umowy). Z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła dodatkowa wartość zamówienia, obniżenie wartości korekty finansowej/pomniejszenia zostało przyjęte przez organ II instancji wobec strony przy zastosowaniu stawki w wysokości 25 %.

Nie ma również racji strona, iż organ błędnie uznał, że nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia na usługę cateringu co skutkowało ograniczeniem konkurencyjności.

Skarżący we wniosku o dofinansowanie w ramach Zadania nr 1 (realizowanego przez Lidera projektu) zaplanował objęcie wszystkich 144 uczestników projektu wsparciem w postaci: szkoleń przygotowujących uczestników projektu do założenia i prowadzenia działalności gospodarczej w postaci 12-dniowych cykli szkoleniowych obejmujących zagadnienia biznesowe, aspekty prawne prowadzenia działalności gospodarczej, prowadzenie finansów firmy. Wskazał także, iż szkolenia mają być prowadzone w formule stacjonarnej z zapewnieniem uczestnikom przerw kawowych i lunch-u. Zadanie miało być przeprowadzone w terminie od 01 stycznia 2018 r. do 01 maja 2018 r. W ramach zakresu finansowego Wnioskodawca wskazał (wydatki rzeczywiście poniesione) m.in. koszt dotyczący cateringu, tj.:

- Catering - przetrwa kawowa (o ile szkolenie trwa co najmniej 4 godziny): szkolenie z zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej dla 120 osób (K i M), 12 grup po 10 os. przez 12 dni szkoleniowych każda (1 dzień = 8 godz. Iekcyjnych/45min) - 12 grup x 12 spotkań x 10 os. x 15 PLN = 21 600 PLN,

- Catering - obiad (wydatek kwalifikowalny dla min. 6 godz. lekcyjnych zajęć dziennie): szkolenie z zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej dla 120 osób (K i M), 12 grup po 10 os. przez 12 dni szkoleniowych każda (1 dzień = 8 godz. Iekcyjnych/45min) -12 grup x 12 spotkań x 10 os. x 35 PLN = 50 400 PLN.

Ogłoszenie zapytania ofertowego nastąpiło w dniu 07 grudnia 2017 r. na stronie internetowej skarżącego. W tym samym dniu zostało także przekazane do trzech potencjalnych wykonawców, tj.: Spółdzielni S.1 z siedzibą w G., Spółdzielni S. z siedzibą w K.1 oraz Spółdzielni S.2 z siedzibą w P. O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki: a) są podmiotami ekonomii społecznej rozumianymi zgodnie z definicją zawartą w Wytycznych w zakresie zasad realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020, b) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności/czynności i korzystają z pomieszczeń dopuszczonych do obrotu żywnością, c) dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (oświadczenie), d) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (oświadczenie) i nie są powiązane z Zamawiającym i/lub osobami odpowiedzialnymi (oświadczenie). Ponadto w pkt. 5 ZAPYTANIA OFERTOWEGO zawarto klauzule społeczną wskazującą, iż wykonawca musi być podmiotem ekonomii społecznej działającym na terenie województwa opolskiego i powiatu k.

Organ I instancji w OSTATECZNEJ INFORMACJI POKONTROLNEJ NR [...] oraz w DECYZJI Nr 23/RPO WO wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia doszło do trzech nieprawidłowości: 1) niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności, 2) niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy zlecenia w stosunku do zapisów zapytania ofertowego w części dotyczącej okresu realizacji usługi oraz 3) niejednoznacznie opisany przedmiot zamówienia, przez co zapisy wzajemnie się wykluczają, w szczególności występuje rozbieżność w zakresie dziennej liczby porcji posiłkowych przewidzianych dla uczestników szkolenia, w tym przerw kawowych, a także niejednoznacznie zostały określone zapisy zastosowania klauzuli społecznej. Zamawiający w zapytaniu ofertowym wskazał, iż usługa dostarczania posiłków w formie cateringu ma być zrealizowana w jednorazowej liczbie minimum 10 osób do maksimum 36 osób/dziennie w zależności od tematu szkolenia. Wskazał także, że w okresie realizacji usługi przewiduje się maksimum 1440 osobodni, tj. porcji posiłkowych dziennie (przerwa kawowa i obiad zgodnie z opisem pkt. 2 zapytania) rozłożone na planowane dni szkoleniowe wg wcześniejszych harmonogramów określonych w umowie. Z pkt. 2 wynika: Forma wyżywienia: codzienny zróżnicowany posiłek w formie:

1) Jednej przerwy kawowej (owoce lub sałatki owocowe lub jogurt, sok owocowy lub owocowo-warzywny, woda w ilości 0,5 litra/osobę, kawa/herbata w ilości 2 filiżanek/osobę) łącznie maksymalnie 45 sztuk dziennie w zależności od zlecenia Zamawiającego;

2) Obiadu (zupa i drugie danie: ziemniaki (lub zamiennie ryż, kasza, kopytka, makaron itp.) - danie mięsne np. : sztuka mięsa, udziec kurczaka, kotlet schabowy, stek z piersi z kurczaka, bitki wołowe, gulasz itp.: ryba, pierogi, naleśniki, knedle itp. - surówka, kompot lub napój) o gramaturze:

a) zupy - nie mniejsza niż 450 ml, łącznie maksymalnie 45 sztuk dziennie w zależności od zlecenia Zamawiającego,

b) drugie dania - nie mniej niż 350 gram tj.: ziemniaki 150 g, mięso 100 g, surówka 100 g, maksymalnie 45 sztuk dziennie w zależności od zlecenia Zamawiającego.

3) Dokładna liczba osób będzie potwierdzana na dzień przed planowanym wydaniem posiłków, co będzie podstawą do wystawienia faktury.

Natomiast w § 1 Umowy nr [...] o świadczenie usług cateringowych zawartej w dniu 01 lipca 2018 r. ze Spółdzielnią S. wskazano, iż Wykonawca zobowiązuje się zrealizować usługę cateringową zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy oraz szczegółowymi warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym. Ponadto określono, że Zamawiający zleca Wykonawcy świadczenie ww. usług polegających na zapewnieniu maksymalnie 1440 osobo posiłków uczestnikom projektu w zakresie: 1) jednej przerwy kawowej - łącznie maksymalnie 45 sztuk dziennie w zależności od zlecenia Zamawiającego, 2) obiadu, w tym zupy - łącznie 45 sztuk dziennie w zależności od zlecenia Zamawiającego oraz drugiego dania - łącznie 45 sztuk dziennie w zależności od zlecenia Zamawiającego. Doprecyzowano, iż ogólna zaplanowana maksymalna liczba zestawów jednodniowych podlegająca zamówieniu to 1440 zestawów (w tym przerwy kawowe) w ramach cyklicznych szkoleń.

Z powyższego wynika, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób niejednoznaczny, a zapisy wzajemnie się wykluczają, co mogło mieć wpływ na złożenie oferty przez potencjalnych Wykonawców, gdyż z zapisów zapytania ofertowego wynika rozbieżność w zakresie ilości dziennych porcji posiłków zaplanowanych dla uczestników projektu, w tym przerw kawowych.

Zgodnie z tytułem zapytania ofertowego, postępowanie zostało ogłoszone na realizację usługi cateringowej w postaci dwóch przerw kawowych i ciepłego posiłku. Jednocześnie w pkt. 1 - Przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał, że w zależności od tematu szkolenia usługa dostarczenia posiłku nie będzie przekraczać 36 osób/dziennie. Natomiast w pkt. 2 - Forma wyżywienia określono, że będzie tylko jedna przerwa kawowa i obiad w łącznej liczbie maksymalnej 45 (a nie 36) sztuk dziennie.

Z powyższych zapisów nie wynika, jaką faktyczną maksymalną dzienną liczbę posiłków (w tym przerw kawowych) w ramach zapytania ofertowego przewidział Zamawiający (jedna czy dwie przerwy kawowe oraz 36 czy 45 sztuk posiłków dziennie), a co za tym idzie, Wykonawca na podstawie tak sformułowanego zapytania ofertowego nie mógł mieć pewności, co jest faktycznym przedmiotem zamówienia. Zgodnie z pkt. 5 sekcji 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia nie może odnosić się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia (...).

Z powyższego wynika, iż ww. Wytyczne nakazują dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uwzględnić w nim wszystkie istotne wymagane elementy, mające wpływ na treść ofert i ewentualnie ich kalkulację cenową, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzane oferty. Tym samym Zamawiający opisując przedmiot zamówienia musi wiedzieć, co chce kupić, w jakiej ilości i w jakim zakresie. Zatem, podstawowym obowiązkiem spoczywającym na zamawiającym jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i klarowny dla wszystkich wykonawców. Natomiast naruszenie ww. zapisów Wytycznych pociąga za sobą ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość. Opis przedmiotu zamówienia powinien być zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w żadnym zakresie wątpliwości, a przez to umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty. Ponadto opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co w niniejszym przypadku nie zostało spełnione.

W odniesieniu do niniejszej nieprawidłowości powinna być zastosowana pozycja 21 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, gdzie zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości, tj. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano stawkę korekty w wysokości 10 % z możliwością jej obniżenia do 5 %. W zakresie niniejszego postępowania nie dokonano weryfikacji stwierdzonego naruszenia pod kątem przesłanek przemawiających za obniżeniem korekty w odniesieniu do trzeciej nieprawidłowości (brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, kryteriach kwalifikacji lub kryteriach oceny ofert w zakresie postępowania na realizację usługi cateringowej), gdyż zgodnie z 9 Rozporządzenia o korektach w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości, wartość korekt lub pomniejszeń nie sumuje się i dla wszystkich nieprawidłowości stosuje się jedną korektę o najwyższej wartości. Oznacza to, iż w ramach niniejszego zamówienia należy przyjąć korektę w wysokości 25 %, gdyż strona nie dopełniła obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności a dla przedmiotowego naruszenia przyjęto tylko jedną stawkę w wysokości 25 %.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, art. 153 p.p.s.a., ta część zarzutów obecnej skargi, która była już uprzednio przedmiotem oceny dokonanej przez sąd w prawomocnym wyrokiem, brak było podstaw do ich uwzględnienia w ramach obecnego postępowania.

Sąd wprawdzie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stwierdził naruszenie prawa, a to art. 54 § 3 op, co musiało skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, jednakże jedynie w tym zakresie, podzielono zarzuty skargi i w takim zakresie, organ zobowiązany będzie w ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnić wskazania Sądu zawarte w niniejszym wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 200 i 205 § 1 i § 2 oraz. w zw. z art. 206 p.p.s.a. i w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Zwrot kosztów należnych stronie skarżącej obejmuje wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym w kwocie 480 zł. oraz 17 zł opłaty od pełnomocnictwa .

Zgodnie z treścią art. 206 p.p.s.a., sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Zastosowanie tej regulacji pozostawione zostało uznaniu sądu i swobodnej ocenie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. W ocenie Sąd nie budzi wątpliwości, iż skarga w niniejszej sprawie, aczkolwiek uchylono zaskarżoną decyzję w całości, okazała się zasadna jedynie w nieznacznej części i nie mającej wpływu na wartość przedmiotu sporu) i w takim też zakresie Sąd oceniając rzeczywisty nakład pracy pełnomocnika, uwzględnił go ustalając wysokość zwrotu skarżącemu zwrot kosztów postępowania.