Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2449/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w B. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 20 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 272/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "G." Spółki z o.o. w B. W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 20 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 272/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę G. P. B. Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia w zakresie wykazu punktów gier.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Dyrektor Izby Skarbowej we W. decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielił G. P. B. Sp. z o.o. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d..

Wnioskiem z dnia [...] grudnia 2009 r. spółka zwróciła się o zmianę lokalizacji dwóch punktów gier objętych powyższym zezwoleniem.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił wnioskowanej zmiany, spółka od tej odmowy nie wniosła odwołania, co uczyniło decyzję organu ostateczną.

Następnie spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego powyższą decyzją. W uzasadnieniu powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który zdaniem wnioskodawczyni ma wpływ na treść wydanej decyzji (art. 240 § 1 pkt 11 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.).

Dyrektor Izby Celnej we W. wznowił postępowanie, następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] lutego 2010 r.

Spółka wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki od powyższej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z [...] marca 2013 r. utrzymał ją w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że wnioskowana przez spółkę zmiana była niedopuszczalna ze względu na postanowienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, które – wbrew twierdzeniom strony – wiążą organy administracji publicznej. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie wskazał przepisy, które mają charakter techniczny, w tym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednakże nie ma on zastosowania w sprawie.

G. P. B. Sp. z o.o. złożyła skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., zarzucając jej naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h., uzasadniając, że kwestia braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji zakazującej zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) jest w rozpatrywanej sprawie bezsporna oraz poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), oddalił skargę spółki.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji powołał się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Sąd I instancji podkreślił, że przepisy u.g.h., w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Następstwem ustalenia charakteru technicznego przepisów ustawy byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy.

W ocenie Sądu I instancji skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej u.g.h.) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 u.g.h., trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Dyspozycji art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich zezwoleń nawiązuje bowiem art. 129 § 1 ustawy o grach hazardowych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Zawarte w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby bowiem konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych).

G. P. B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. W. zaskarżyła wyrok Sądu I instancji.

Skargą kasacyjną Spółka zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: UGH) (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204,37 ze zm.) (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny ((niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 UGH, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

2) art. 135 ust. 2 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP, z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 UGH, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw, z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 129 ust. 2 UGH (w zw. z art. 135 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (w zw. z art. 129 Ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów UGH, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd, zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu, ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami UGH (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 UGH) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

4) art. 129 ust. 3 UGH w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 UGH poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach UGH, wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to . odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu UGH, stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s,a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 UGH, i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

6) art. 135 ust. 1 UGH w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.

Wnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.;

alternatywnie

2) uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania;

Oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła szczegółowe uzasadnienie wniesionych zarzutów.

Dyrektor Izby Celnej we W. złożył odpowiedz na skargę kasacyjna spółki, wnosząc o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna spółki została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną Sąd I instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niezastosowanie przepisów wskazanych szczegółowo w sześciu punktach petitum skargi kasacyjnej. W szczególności, zdaniem kasatora, Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w związku z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i przepisami § 2 ust. 2 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. W dalszej części skargi kasacyjnej kasator wskazał także na naruszenie przez Sąd I instancji art. 247 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z wymienionymi wyżej przepisami ustawy o grach hazardowych i dyrektywy 98/34/WE poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Przedstawiając tak skonstruowane zarzutu skargi kasacyjnej, skarżąca spółka twierdzi, iż błędna wykładnia wskazanych wyżej przepisów prawa polegała na nieuznaniu art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji spowodowało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu, który nie powinien być stosowany.

W związku z powyższym podkreślić należy, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Z akt sprawy wynika, że Sąd I instancji podzielając stanowisko organów celnych stwierdził, że wskazany wyżej przepis prawa nie ma charakteru technicznego w rozumieniu w/w dyrektywy. W ocenie Sądu I instancji konsekwencją takiego poglądu jest teza, że skoro nie jest to przepis techniczny w rozumieniu wskazanej wyżej dyrektywy, to tym samym nie podlega on obowiązkowi notyfikacji, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie ma wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie. Taka konkluzja prowadzi do wniosku, że wskazany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Natomiast w ocenie spółki przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a brak notyfikacji uniemożliwia jego stosowanie i rozstrzyganie w oparciu o tak określoną podstawę prawną.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną jest nieprawidłowe i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że NSA podziela pogląd i argumentację Sądu I instancji przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a w szczególności podziela stanowisko, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W pełni należy podzielić pogląd Sądu I instancji na temat braku "techniczności" tego przepisu, ze względu na to, że nie odnosi się on do cech lub właściwości produktu bądź usługi. Również trafnie wskazuje Sąd I instancji, że na gruncie wspomnianej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi’ wymogami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd I instancji, że jego techniczny charakter może być powiązany tylko z innymi wymogami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE.

Podkreślić jednak należy, że inne wymagania w rozumieniu wskazanych przepisów prawa to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Tak więc inne wymagania, o których stanowi dyrektywa, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Stwierdzić więc należy, że wprost z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się do tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Niewątpliwie takie rozumienie przepisów technicznych wynika również z orzecznictwa TSUE, a zwłaszcza z uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 roku (C0213/11, C-214/11, C-217/11). W uzasadnieniu wyroku Trybunał wyraźnie stwierdził odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h., że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy oraz, że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie techniczny charakter, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. W tych warunkach i z tego powodu to sąd krajowy winien ustalić jaki jest wpływ tych przepisów na sprzedaż automatów lub ich właściwości.

Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera ocenę, o której wyżej była mowa. W pełni należy zgodzić się z poglądem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak i pozostałe przepisy przejściowe wskazane w petitum skargi kasacyjnej. Pamiętać bowiem należy o tym, że ich rolą nie jest ograniczenie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych rozwiązań określonych w ustawie o grach hazardowych. Tak więc techniczność przepisów może być przedmiotem rozważań tylko na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc nowej regulacji prawnej, a nie na gruncie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia działalności w postaci gier na automatach do regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić należy także, że przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci prowadzenia gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania w ramach takiego zezwolenia zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie. W związku z powyższym należy uznać, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez pewien okres czasu (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.