Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3783/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 33 ust 6, art. 33 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 września 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 533/17 w sprawie ze skargi D A R R S.A. w S na czynność Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od D A R R S.A. w S na rzecz Województwa Dolnośląskiego kwotę 460 (czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 września 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA we Wrocławiu lub Sąd I instancji) uwzględnił skargę D S.A. z siedzibą w S (dalej: skarżąca) na czynność Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej: Zarząd) z dnia [..] lipca 2017 r. w przedmiocie nieuwzględnienia protestu i stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Dolnośląski Operator Systemu Finansowania Usług Rozwojowych MMŚP" (dalej: projekt) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego (dalej: RPO WD) na lata 2014-2020, Oś priorytetowa 8 Rynek pracy, Działanie 8.6 Zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorstw i przedsiębiorców z sektora MMŚP.

Pismem z [..] września 2016 r. poinformowano wnioskodawcę, że wniosek został oceniony negatywnie. Mimo spełnienia kryteriów obligatoryjnych i uzyskania co najmniej 60 punktów ogółem i minimum 60% punktów we wszystkich częściach oceny - wniosek nie uzyskał najwyższej liczby punktów wśród wniosków ocenionych pozytywnie.

Pismem z dnia [..] października 2016 r. Zarząd pozostawił protest bez rozpatrzenia. Wyjaśnił, że spółka złożyła protest niezgodnie z pouczeniem zawartym w piśmie z 22 września 2016 r., gdyż nie wskazała kryteriów wyboru projektu, z których oceną się nie zgadza, ani zarzutów o charakterze proceduralnym. Odniosła się natomiast do wyboru projektu złożonego przez innego wnioskodawcę, tj. A S.A., który nie powinien być wybrany do dofinansowania z uwagi na niespełnienie kryterium formalnego nr 5 "Prawidłowość wyboru partnerów projektu". Tymczasem zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 217 ze zm.) - dalej: u.z.r.p., możliwość oprotestowania negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie istnieje jedynie w odniesieniu do projektu złożonego przez wnioskodawcę, zaś procedura odwoławcza nie obejmuje analizy takich przypadków, w których wnioskodawca podnosi zarzuty wobec wybrania do dofinansowania projektów złożonych przez innych wnioskodawców.

WSA we Wrocławiu wyrokiem z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1362/16 orzekł, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i nakazał jego rozpatrzenie. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), wyrokiem z 21 marca 2017 r. sygn. akt II GSK 312/17 oddalił złożoną od wyroku skargę kasacyjną.

Rozstrzygnięciem z [..] lipca 2017 r. Zarząd nie uwzględnił protestu. Uznał, że ocena formalno-merytoryczna wniosku o dofinansowanie projektu została dokonana w sposób prawidłowy. Zarząd stwierdził, że niezasadny jest zarzut niespełnienia przez projekt złożony przez A S.A. kryterium formalnego nr 5 "Prawidłowość wyboru partnerów projektu", w zakresie wymogu: wnioskodawca oraz partner/partnerzy nie stanowią podmiotów powiązanych w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Zarząd podkreślił, że należy dokonać wykładni celowościowej art. 33 ust. 6 u.z.r.p. Istotne jest, aby pomiędzy potencjalnymi partnerami w projekcie nie występowały relacje opisane w art. 3 ust. 3 lit. a-d załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.Urz.UE.L 187 z 26.06.2014, str. 1), czyli relacje w układzie wertykalnym. Celem powyższego przepisu jest uniknięcie sytuacji, w której podmiot powiązany będzie wywierał wpływ na podległe mu podmioty i tym samym może doprowadzić do powstania nieprawidłowych relacji gospodarczych lub kapitałowych między nimi, mogących być w przyszłości potencjalnym źródłem nadużyć finansowych. W ocenie Zarządu podmioty utworzone przez województwo lub z udziałem województwa mogą być partnerami w projekcie, gdyż nie zachodzi między nimi relacja wskazana w art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia.

WSA uwzględnił skargę na powyższą czynność Zarządu. Sąd stwierdził, że istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy A S.A. oraz czterech z pięciu jej partnerów są "podmiotami powiązanymi".

Zgodnie z regulaminem konkursu (pkt 5 dot. Wymagań w zakresie realizacji projektu partnerskiego), projekt może być realizowany w partnerstwie, jednakże stosownie do treści art. 33 ust. 6 ustawy porozumienie lub umowa o partnerstwie nie mogły być zawarte pomiędzy podmiotami powiązanymi w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014.

Sąd I instancji wyjaśnił, że oceniając status przedsiębiorstwa w kontekście jego powiązań należy ustalić, czy udziałowcy danego przedsiębiorstwa są również udziałowcami w innych przedsiębiorstwach, czy przedsiębiorstwa te działają na tym samym lub pokrewnych rynkach, przy czym za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do właściwego rynku.

W konkursie wybrany został projekt partnerski. Liderem tego projektu była - działająca jako wnioskodawca - A S.A. z siedzibą w L. Spółka ta dokonując wyboru partnerów do realizacji przedstawionego projektu (o której mowa w art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej) wybrała pięć podmiotów:

1. D Sp. z o.o., w której 100% udziałów posiada Województwo, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski;

2. K S.A., w której 99,68% akcji należy do Województwa, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski;

3. A S.A., w której 3,07% akcji należy do WD;

4. W S.A., w której 98,79% akcji należy do WD, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski;

5. D S.A, w której 63,05% akcji należy do Województwa, z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek, zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski.

Zatem w skład partnerstwa, utworzonego przez lidera projektu, tj. A S.A., wchodziło łącznie sześć podmiotów. Województwo Dolnośląskie posiadało natomiast większość udziałów w kapitale zakładowym (od 63,05% do 100 % kapitału) oraz większość praw głosu akcjonariuszy (od 63,05% do 100 % liczby głosów) w pięciu z tych podmiotów (z wykluczeniem A S.A., w której do Województwa należy jedynie 3,07% akcji).

W ocenie Sądu I instancji w powyższym partnerstwie brak było równorzędności. W strukturze właścicielskiej pięciu z sześciu podmiotów (partnerów) istnieje częściowa tożsamość podmiotowa i Województwo Dolnośląskie posiada w pięciu z nich pozycję dominującą, umożliwiającą wprost pośrednie bądź bezpośrednie oddziaływanie na te podmioty. Podmioty te nie są również od siebie niezależne. Za pośrednictwem Województwa Dolnośląskiego stanowią one bowiem faktycznie jeden podmiot gospodarczy, bez względu na okoliczność, że nie pozostają w jednej ściśle określonej prawem relacji. Województwo Dolnośląskie posiada bowiem (większościowe) prawo do decydowania o kierunku podejmowanych działań w każdym z tych pięciu podmiotów, co wyklucza przyjęcie, że podmioty te mogły być uważane za gospodarczo niezależne od siebie. Partnerstwo to ma charakter iluzoryczny, gdyż Województwo Dolnośląskie posiada możliwość decydowania o kierunkach działania każdego z pięciu podmiotów wchodzących w skład partnerstwa.

Tym samym, przy założeniu, że Województwo Dolnośląskie stanowi przedsiębiorstwo (prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 1 załącznika I do rozporządzenia), to wszystkie podmioty, w których posiada ono większość udziałów/akcji należy uznać - wbrew twierdzeniom organu - za "powiązane" w rozumieniu art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia.

Poza tym Sąd I instancji uznał, że w złożonym przez A S.A. projekcie wybór partnerów został dokonany z naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów (naruszenie kryterium formalnego nr 5). Zasada ta została wyrażona w art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

A S.A. pierwsze ogłoszenie otwartego naboru partnera do wspólnej realizacji projektu zamieściła na stronie internetowej 17 maja 2016 r., z terminem składania ofert do 7 czerwca 2016 r. Następnie w dniu 1 czerwca 2016 r. zamieściła informację o zmianie treści ww. ogłoszenia. Zmiana ta polegała, po pierwsze na złagodzeniu wymogów stawianych potencjalnych partnerom, po drugie na zmianie terminu końcowej daty składania ofert z 7 czerwca 2016 r. na 15 czerwca 2017 r. Zmiana ogłoszenia dotyczyła warunków istotnych, o których stanowi art. 12a ust. 2 p.z.p., tj. warunków udziału w postępowaniu lub sposobu ich spełnienia.

Biorąc pod uwagę zakres wprowadzonych do pierwotnego ogłoszenia zmian (warunki istotne), Sąd I instancji uznał, że A S.A. winna przedłużyć termin do składania ofert z uwzględnieniem minimalnego terminu, wynikającego z treści art. 33 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

Zarząd zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

1. Przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), dalej: p.u.s.a., w zw. z art. 3 § 1 i art. 141 ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: p.p.s.a.,- poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i wadliwe uzasadnienie wyroku polegające na:

1) pominięciu oceny prawnej statusu Województwa Dolnośląskiego jako "przedsiębiorstwa" w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (dalej Załącznika I), podczas gdy ocena prawna poprzez przyznanie bądź odmowę przyznania Województwu Dolnośląskiemu statusu przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów prawa unijnego i krajowego miało w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie albowiem przesądzało o wystąpieniu powiązań;

2) pominięciu wskazań dla organu co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku ze stwierdzeniem, że ocena projektu skarżącej została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, podczas gdy prawidłowo sformułowane zalecenia są istotnymi elementami uzasadnienia wyroku, które sprawiają, że po pierwsze orzeczenie Sądu poddaje się kontroli instancyjnej, a po drugie organ ma możliwość prawidłowo zrealizować wiążące go stanowisko Sądu zawarte w wyroku.

- art. 61 ust. 1 u.z.r.p. w zw. z art. 3 ust. 3 p.p.s.a. - poprzez dokonanie sądowej kontroli w zakresie przekraczającym ramy oceny projektów; weryfikacja kryterium nr 5. - którą Sąd w zaskarżonym wyroku ocenił jako naruszającą prawo - była przeprowadzana w oparciu o oświadczenie wnioskodawcy; skoro wnioskodawca oświadczył, że kryterium spełnia, organ nie miał podstaw do odmowy uznania kryterium za spełnione; w konsekwencji, gdyby Sąd prawidłowo skontrolował działanie organu w ramach przeprowadzanej oceny projektów (ograniczając kontrolę do tejże oceny), musiałby uznać, że ocena projektu została dokonana w sposób zgodny z prawem.

2. Przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 33 ust. 6 u.z.r.p. w zw. z art. 3 ust. 3 Załącznika I - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że Województwo Dolnośląskie jest przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 1 Załącznika I; podczas gdy w istocie Województwo w analizowanym przypadku nie spełnia przesłanek uznania go za przedsiębiorstwo, gdyż nie prowadzi działalności komercyjnej we własnym imieniu, a w konsekwencji związki zachodzące pomiędzy partnerami wybranego projektu nie mają charakteru zakazanego powiązania;

- art. 33 ust. 6 u.z.r.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że podmioty występujące w partnerstwie wybranego do dofinansowania projektu są powiązane, co wynika z profilu ich działalności oraz obszaru działalności określonych we wpisach do Krajowego Rejestru Sądowego, a w konsekwencji uznanie, że poprzez Województwo Dolnośląskie stanowią one jeden organizm gospodarczy, podczas gdy w istocie każdy z partnerów wykonuje odmienne zadania i na wyłącznie sobie przypisanym terenie Województwa, w konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia zależności między nimi takich, jakie wskazał w zaskarżonym wyroku Sąd;

- art. 33 ust. 2 pkt 1 u.z.r.p. - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Spółka A S.A. dokonała wyboru partnerów z naruszeniem zasady przejrzystości, poprzez naruszenie procedury wyboru partnerów - wybór partnerów nastąpił przed upływem ustawowo określonego 21-dniowego terminu ogłoszenia o naborze, podczas gdy informacje dotyczące naboru partnerów, zamieszczone na stronie internetowej Spółki A S.A. potwierdzają zachowanie ustawowej procedury, w tym dochowanie terminu ogłoszenia o naborze;

- art. 33 ust. 2 pkt 1 u.z.r.p. w zw. z art. 701 § 3 k.c. i w zw. z art. 12a ust. 2 p.z.p. - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu dokonanej przez A S.A. zmiany ogłoszenia za zmianę stanowiącą nowe ogłoszenie (istotną zmianę), a w konsekwencji uznanie, że zmiana ogłoszenia wymaga upublicznienia analogicznego do ogłoszenia, tj. 21-dniowego, w przeciwnym razie stanowi naruszenie prawa, podczas gdy przepisy prawa nie dają podstawy do przyjęcia takiego stanowiska, a przepis art. 33 ust. 2 pkt 1 u.z.r.p. winien być stosowany w powiązaniu z art. 70 § 3 k.c., nie zaś w powiązaniu z art. 12a ust. 2 p.z.p.;

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego z art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie Zarząd oparł swoją skargę kasacyjną na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do podniesionych w tej skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych jest spowodowana tym, że prawidłowa ocena stosowania prawa materialnego jest możliwa dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna Zarządu ma usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty można uznać za trafne.

W ocenie NSA nietrafne są sformułowane w niej zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W tym zakresie strona podnosi naruszenie art. 141 § 4 ust. 4 (w istocie § 4) w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i § 2 u.s.a. poprzez nienależyte wykonanie kontroli rozstrzygnięcia o nieuwzględnieniu protestu w sprawie negatywnej oceny wniosku D S.A. w S, polegające na nieustosunkowaniu się przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku do oceny statusu Województwa Dolnośląskiego i przyjęcia, że jest ono przedsiębiorcą w rozumieniu załącznika nr I do rozprowadzenia Komisji (UE) nr 651/2014 oraz pominięciu wskazań co do dalszego postępowania, a w konsekwencji dokonania kontroli rozstrzygnięcia w zakresie przekraczającym kryteria oceny projektów, zatem z naruszeniem art. 61 ust. 1 u.z.r.p. w związku z art. 3 ust. 3 (powinno być § 3) p.p.s.a.

Zarzut sformułowany we wskazany sposób jest nietrafny. Sąd II instancji podkreśla, że art. 141 § 4 p.p.s.a., to przepis, który może być samodzielną podstawą kasacyjną, jednak zawsze musi być łączony z formalną stroną uzasadnienia. Inaczej rzecz ujmując, przepis ten określa konieczne elementy uzasadnienia, a nie ich merytoryczną trafność lub poprawność. Jeżeli strona kwestionuje ten aspekt uzasadnienia wyroku, to powinna to czynić w ramach poprawnie stawianych zarzutów naruszenia prawa materialnego lub procesowego, a nie poprzez wykazywanie wadliwości uzasadnienia ze względu na treść art. 141 § 4 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie Zarząd to czyni, bo powtarza zarzut niewyjaśnienia statusu Województwa Dolnośląskiego jako przedsiębiorstwa w ramach naruszenia prawa materialnego. Właśnie tak postawiony zarzut może zwalczać stanowisko Sądu I instancji, które zdaniem strony skarżącej kasacyjnie jest wadliwe.

Natomiast poprzez tak budowany zarzut nie można uzasadniać wadliwości formalnej uzasadnienia wyznaczonej treścią art. 141 § 4 p.p.s.a. Zatem z punktu widzenia tej regulacji uzasadnienie skarżonego wyroku nie jest wadliwe, bo składa się ze wszystkich prawem nakazanych elementów. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zawiera także wskazania co do dalszego postępowania przez organ, bo zobowiązuje Zarząd do załatwienia sprawy z uwzględnieniem oceny sformułowanej przez Sąd I instancji. W rozpoznawanej sprawie tak ujęte zobowiązanie dla organu jest wystarczające, gdyż spór, więc istota sprawy sprowadza się do oceny stosowania prawa materialnego, więc rozumienia statusu podmiotów współuczestniczących w realizacji projektu ze względu na pozycję prawną Województwa Dolnośląskiego jako podmiotu mającego udziały w pięciu przedsiębiorstwach - wykonawcach realizowanego zamierzenia. W takiej sytuacji Sąd I instancji nawet nie mógł inaczej określić obowiązków organu w ponownym postępowaniu, bo gdyby to uczynił, to wkraczałby w sferę zastrzeżoną dla administracji.

Zdaniem NSA zaskarżony wyrok nie narusza także art. 61 ust. 1 u.z.r.p., gdyż z treści tego unormowania wynika uprawnienie do wniesienia skargi przez wnioskodawcę, a nie zakres kontroli sprawowanej przez Sąd I instancji. Analiza akt sprawy jednoznacznie potwierdza, że skarga została złożona w prawem określonym zakresie, tym samym nie doszło do naruszenia tego przepisu. Z tych też przyczyn zarzuty procesowe należało uznać za niezasadne.

Inaczej należy ocenić podniesione w skardze kasacyjnej naruszenie przepisów materialnych. W tym zakresie Zarząd wskazuje na naruszenie art. 33 ust. 6 u.z.r.p. w związku z art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 r. polegające na niewłaściwym zastosowaniu tych przepisów i przyjęcie, że Województwo Dolnośląskie jest przedsiębiorstwem w rozumieniu tych uregulowań, a w konsekwencji uznanie, że partnerzy wybrani do realizacji projektu są powiązani w sposób niedopuszczalny ze względu na treść art. 3 ust. 3 załącznika nr I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 r.

Zdaniem NSA zarzut tak postawiony, chociaż ujęty w dwóch aspektach stosowania art. 33 ust. 6 u.z.r.p., jest trafny w rozpoznawanej sprawie. Sąd I instancji nie wykazał, że między Zarządem a spółkami, w których uczestniczy, zachodzą więzi o jakich stanowią przepisy prawa, zwłaszcza art. 3 ust. 3 załącznika I. Sąd II instancji podkreśla, że z treści tych przepisów daje się wyprowadzić wniosek, że przedsiębiorstwa powiązane to takie, które pozostają między sobą w prawem zakazanym związku, a nie takie, które pozostają w związku z podmiotem tworzącym te przedsiębiorstwa, o ile nie zostanie jednoznacznie stwierdzone, że podmiot tworzący przedsiębiorstwa jest także przedsiębiorstwem w rozumieniu przepisów unijnych. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji nie wykazał tej okoliczności, zatem przyjęta wykładnia prawa jest wadliwa, a zarzut podnoszący taką wadę należało uznać za zasadny.

W ocenie Sądu II instancji trafny jest również zarzut wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji treści art. 33 ust. 2 pkt 1 u.z.r.p., a polegających na przyjęciu, że realizacja zasady przejrzystości wymagała zachowania 21-dniowego terminu od ogłoszenia o naborze projektów do wyboru partnerów. W tym zakresie trafnie podnosi skarga kasacyjna, że przepisy p.z.p. mają ograniczone zastosowanie, a to oznacza, że zmiana ogłoszenia przez A S.A. nie mogła być potraktowana jako nowe ogłoszenie w rozumieniu art. 12a ust. 2 p.z.p., bo w tym zakresie te przepisy nie mają zastosowania. Na gruncie rozważanego problemu p.z.p. stosuje się tylko w zakresie, co jasno wynika z treści art. 33 ust. 2 pkt 1 u.z.r.p.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 188 w zw. z art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 203 pkt. 2 p.p.s.a.