Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4121/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 145 § 2, art. 146 § 1, art. 150, art. 211, art, 239a
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 kwietnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3146/15 w sprawie ze skargi R. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od R. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2 500 (dwa tysiące pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3146/15, oddalił skargę R. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielił R. sp. z o.o. w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 190 punktach gry, na okres 6 lat.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego w Pruszkowie przeprowadzili kontrolę w punkcie gry na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanym w G. przy ul. [...] [...] lok. [...], dokumentując ustalenia kontroli protokołem. Podczas wykonywania czynności kontrolnych został przeprowadzony eksperyment gry na automacie o niskich wygranych, w wyniku czego wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. za stawkę wyższą niż 0,50 zł, co okazało się być niezgodnym z przepisami prawa. Wskazano bowiem, że zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może przekraczać 0,50 zł.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (działając jako organ zezwalający I instancji) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia wydanego Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2008 r.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia [...] marca 2013 r. cofnął w całości zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2008 r., dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 190 punktach gry. Przedmiotowa decyzja została doręczona skarżącej w dniu [...] marca 2013 r.

Skarżąca złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z [...] marca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję cofającą udzielone Spółce zezwolenie z dnia [...] grudnia 2008 r. Decyzja została doręczona skarżącej w dniu [...] kwietnia 2014 r.

Na podstawie informacji zawartych w deklaracji POG-4, złożonej przez Spółkę w Urzędzie Celnym I w Warszawie za okres rozliczeniowy lipiec 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Warszawie ustalił, że Spółka urządzała gry na automatach o niskich wygranych, m.in. na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2008 r. cofniętego w całości decyzją Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2013 r.

Naczelnik Urzędu Celnego I w Warszawie postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie urządzania gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia w okresie lipiec 2014 r.

Naczelnik Urzędu Celnego I w Warszawie po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] marca 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 205.071,00 zł.

Organ na podstawie złożonego przez spółkę dokumentu "Miesięczna informacja o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych w miesiącu lipiec 2014 r." ustalił, iż Spółka urządzała gry na 6 automatach o niskich wygranych w 2 punktach gier na automatach o niskich wygranych na podstawie cofniętego w całości zezwolenia w okresie lipiec 2014 r. i z tego tytułu uzyskała wskazany w tym dokumencie przychód (wpłaty za uczestnictwo w grze) w wysokości 205.071,00 zł. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie cofająca w całości zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] podlegała wykonaniu, a Spółka nie zaprzestała urządzania gier hazardowych w tych samych punktach gier na automatach o niskich wygranych, które zgodnie z przepisami prawa mogły być urządzane tylko i wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego I w Warszawie strona świadomie naruszyła przepisy ustawy o grach hazardowych prowadząc w dalszym ciągu działalność w zakresie urządzania gier w 2 punktach znajdujących się na terenie przynależnym do właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego I w Warszawie. Tym samym Naczelnik Urzędu wskazał, iż tego typu działalność podlega karze pieniężnej, wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, dalej u.g.h.) z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Spółka złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Warszawie z dnia [...] marca 2015 r. i orzekł o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej w wysokości 35.325,00 zł za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia w miesiącu lipcu 2014 r. Organ II instancji przychylił się do rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu w zakresie zasadności wymierzenia kary pieniężnej, zmienił jednakże jej wysokość. W ocenie organu odwoławczego, decyzja cofająca w całości zezwolenie została skutecznie doręczona spółce w dniu [...] marca 2013 r. i podlegała wykonaniu, a mimo to strona nie zaprzestała urządzania gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej uznał zatem, iż organ I instancji zasadnie wymierzył karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, jednakże dokonał błędnej wykładni pojęcia "przychodu", o którym mowa w art. 89 u.g.h. Przedmiotowa ustawa nie zawiera definicji legalnej tego terminu wobec czego, zdaniem organu II instancji, błędnym było zastosowanie w drodze analogii przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Organ odwoławczy stwierdził, że za przychód uzyskany z urządzanej gry należało uznać zarobek uzyskany w związku z urządzeniem tej gry. Jako zasadniczy dowód wysokości uzyskanego przez spółkę przychodu uznano dane wskazane w miesięcznej informacji spółki o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych w lipcu 2014.r. oraz deklaracji spółki dla podatku od gier POG-4 za ten sam okres. W oparciu o te dowody organ ustalił, że w lipcu 2014 r. spółka osiągnęła przychód w wysokości 35.325,00 zł z tytułu urządzania bez stosownego zezwolenia przedmiotowych gier. W konsekwencji kwota ta stanowiła, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wysokość wymierzonej kary pieniężnej.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 18 kwietnia 2016 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) ją oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podał, że w rozpoznawanej sprawie decyzji cofającej zezwolenie, wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w dniu [...] marca 2013 r., nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności. Dlatego też cofnięcie zezwolenia decyzją nieostateczną nie eliminowało z obrotu prawnego ostatecznej decyzji, którą stronie udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Odmienne ustalenia organu w tej kwestii nie są prawidłowe. Nie zmienia to jednak istoty rzeczy w sprawie gdyż została wydana w dniu [...] marca 2014r., a wiec przed okresem objętym zaskarżoną decyzją, decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] marca 2013 r. cofającą spółce w całości zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych. Decyzja ta została skutecznie pod względem prawnym, zdaniem Sądu, doręczona skarżącej.

Analiza akt administracyjnych wykazuje, że doręczenie decyzji z dnia [...] marca 2015 r. było skutecznie dokonane w trybie zastępczym przewidzianym art. 150 O.p. W związku z powyższym, nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że z powodu błędnie wypisanej nazwy adresata poprzez wskazanie nazwiska pełnomocnika skarżącej oraz adresu spółki, skarżąca nie mogła odebrać awiza w placówce pocztowej. Sąd wskazał, że ze zwrotki wynika, iż przesyłka została zaadresowana na nazwisko profesjonalnego pełnomocnika spółki oraz na spółkę poprzez wskazanie jej prawidłowej nazwy i prawidłowego adresu jej siedziby. Wskazanie na przesyłce nazwy i adresu spółki stanowi o wskazaniu adresu korespondencyjnego dla adwokata działającego w sprawie. Jest to prawidłowe zaadresowanie stanowiące informacje dla operatora pocztowego, iż tej osobie prawnej należy doręczyć przesyłkę. Wydanie przesyłki jest uzależnione od przedstawienia pełnomocnictwa spółki do odbioru korespondencji. Takie pełnomocnictwo dla adw. A. K. było udzielone przez spółkę do działania w przedmiotowej sprawie. Nie zostało odwołane. Z treści pisma z dnia [...] grudnia 2013 r. zatytułowanego "Pismo w postępowaniu" (k. 132 akt administracyjnych) wynika, iż jest to informacja składana organowi przez działającego w sprawie pełnomocnika "o cofnięciu pełnomocnictwa umocowanemu w sprawie pełnomocnikowi wyłącznie w zakresie umocowania do doręczeń.

W związku z powyższym wszelka korespondencja winna być kierowana na adres R. sp. z o.o.". W istocie rzeczy jest to informacja o zmianie adresu do doręczeń składana zgodnie z treścią art. 146 § 1 O.p. W pozostałym zakresie pełnomocnictwo nie zostało odwołane. Zatem zaadresowanie koperty poprzez wskazanie pełnomocnika z imienia i nazwiska a następnie wpisanie nazwy skarżącej spółki oraz jej adresu było działaniem prawidłowym i nie pozbawiało samej spółki możliwości odbioru korespondencji w placówce pocztowej. Doręczenie zastępcze dokonane w trybie art. 150 O.p. było prawidłowe.

Tym samym prawidłowe jest też ustalenie faktyczne organu co do skutecznego doręczenia w dniu [...] kwietnia 2014r. decyzji ostatecznej cofającej spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Niewątpliwa zatem w sprawie jest okoliczność, że gry na automatach były urządzane przez spółkę poza kasynem gry, a skarżąca nie legitymowała się stosownym zezwoleniem, gdyż zostało ono jej skutecznie cofnięte decyzją ostateczną. Tym samym ustalony stan faktyczny sprawy wyczerpał przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i uprawniał do nałożenia na skarżącą kary.

Organy celne orzekające w sprawie wykazały, że skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". W konsekwencji powyższego kara pieniężna została nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry". Wysokości nałożonej kary skarżąca nie kwestionuje.

Odnosząc się do kwestii mocy wiążącej przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z dyrektywą 98/34/WE wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

WSA podkreślił, że podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodnie z zarzutami skargi należało rozważyć, czy art. 89 ust. 1 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE). W tej kwestii Sąd wyraża stanowisko co do braku technicznego charakteru wymienionego przepisu. Wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych.

Zdaniem Sądu, stosowany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt.1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostaje w związku z art. 6 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Zaś art. 6 ust. 1 u.g.h., nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W szczególności przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry, gdyż tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h.

Tym samym, skoro wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego, nie wymagały tym samym notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego też względu, brak notyfikacji przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie mógł uzasadniać twierdzenia strony skarżącej o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa wspólnotowego.

Zdaniem Sądu, za nietrafne należało uznać zarzuty Spółki dotyczące naruszenia przez organ wymienionych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej. Jak wynika z akt administracyjnych, organ wydał postanowienie o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiotowej sprawie, włączając dowody w postaci decyzji dotyczących cofnięcia zezwolenia, jak również informacji o osiągniętych przez Spółkę przychodach. Organ dokonał pełnych ustaleń faktycznych w sprawie. Ocena zgromadzonych dowodów została dokonana wszechstronnie i z poszanowaniem zasad logicznego myślenia. Organ prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. W sprawie nie doszło ani do naruszenia przepisów prawa procesowego ani przepisów prawa materialnego, w tym nie naruszono, wbrew zarzutom skargi, przepisów prawa unijnego. Strona skarżąca nie była pozbawiona prawa do czynnego udziału w postępowaniu.

Tym samym zarzuty skargi są nieuzasadnione z zastrzeżeniem zasadności zarzutów dotyczących niewykonalności decyzji nieostatecznej cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o czym była mowa wyżej i co nie wpływało na stan faktyczny sprawy oraz łączną ocenę prawną sprawy.

W ocenie Sądu, podkreślić należy, iż celem ustawy o grach hazardowych było ograniczenie możliwości organizowania i urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach tylko do kasyn gry i organizowanie gier hazardowych tylko na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu. Prowadzenie zatem działalności gospodarczej w formie punktów gier na automatach o niskich wygranych jest dopuszczalne jedynie przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry lub stosownego zezwolenia do czasu jego wygaśnięcia. Zgodzić należy się zatem z organem drugiej instancji, że w sytuacji, gdy zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zostaje skutecznie cofnięte, a podmiot, który się takowym zezwoleniem legitymował pomimo tego nadal prowadzi taką działalność, to uznanie, że koncesjonowana działalność nie dotyczy podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, które nie są automatami do gier godziłoby w cel ustawy i naruszałoby przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 2 ustawy.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, sąd orzekający w sprawie stwierdził, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

R. złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Sądowi I instancji zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. Art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., wobec czego nie mogą być stosowane;

II. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. Art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201, dalej: ustawa o zm. u.g.h.), polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje, niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem Skarżącego;

2. Art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

3. Art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej.

III. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. Art. 211 w zw. z art. 150 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie, że zaistniały skutki procesowe decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. cofającej w całości zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 190 punktach gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], podczas gdy skarżąca odwołała się od powyższej decyzji a rozstrzygnięcie Organu II Instancji nie było prawidłowo doręczone, gdyż z powodu błędnie wypisanej nazwy adresata poprzez wskazanie nazwiska pełnomocnika Skarżącego oraz adresu Spółki, skarżąca Spółka nie mogła odebrać awiza w placówce pocztowej i tym samym doręczenie nigdy nie było skuteczne;

2. Art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej kolejności może odnieść się do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena naruszeń prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy między organem a stroną jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Zarzuty kasacyjne, sformułowane w oparciu o przewidzianą w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podstawę kasacyjną (naruszenie prawa materialnego) i w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. podstawę kasacyjną (naruszenie przepisów postępowania, którym uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy), nie są zasadne, bowiem skarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów naruszenia prawa procesowego, przypomnieć należy, że w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W związku z powyższym podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10 niepublikowany).

Jak wskazuje się w orzecznictwie wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10 niepublikowany).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a.: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi.

Podkreślić należy, iż obowiązku "przedstawienia stanu sprawy", o którym mowa w powołanym przepisie, nie można rozumieć, jako obowiązku szczegółowego i drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy, lecz przedstawienia stanu sprawy oraz pozostałych wymienionych wyżej elementów w sposób zwięzły. Oznacza to, że sąd administracyjny powinien odnieść się wyłącznie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie wyroku powinno zatem zawierać rozważania pozwalające na uznanie, że sąd wyjaśnił w sposób dostateczny zastosowanie przez organy przepisów prawa materialnego czy przepisów prawa procesowego. Nie ma natomiast obowiązku odnoszenia się do wszystkich aspektów sprawy, również tych, które nie mają istotnego znaczenia dla jej rozpoznania. Wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie musi odnosić się szczegółowo do wszystkich argumentów powołanych w skardze, skoro argumentacja Sądu przesądza łącznie o ich bezzasadności (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2007r., sygn. akt II GSK 326/06 niepublikowany). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie WSA poddał prawidłowej ocenie niezbędne aspekty sprawy.

Ponadto wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić uzasadnionej podstawy dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzuty naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość zakwestionowanego wyroku. Jak już bowiem powiedziano, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (vide wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16 niepublikowany).

Również nie jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji art. 211 w związku z art. 150 Ordynacji podatkowej poprzez wadliwe zaakceptowanie stanowiska organu, że decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2013 r. cofająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 190 punktach gier na terenie województwa [...], weszła do obrotu prawnego i wywołała skutki prawne z niej wynikające.

Zasadnie Sąd I instancji wskazał, że nieostateczna decyzja cofająca zezwolenie nie podlega wykonaniu. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podnoszono, że z art. 239a Ordynacji podatkowej wynika zasada, zgodnie z którą decyzja nieostateczna nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji nie podlega wykonaniu. Oznacza to, że podlega wykonaniu decyzja nieostateczna, która takich obowiązków nie nakłada, a wbrew twierdzeniom organu prawidłowo Sąd I instancji wykazał, że decyzja cofająca zezwolenie do takich nie należy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić pogląd, że z omawianego przepisu wynika przede wszystkim, że zasadniczo wykonaniu podlega tylko decyzja ostateczna, a na podstawie decyzji nieostatecznej nie można dochodzić realizacji stwierdzonych w niej obowiązków w trybie przewidzianym w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, chyba że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Jak trafnie podnosi się w doktrynie decyzja cofająca uprawnienie jest równoznaczna z decyzją nakładającą obowiązki. Poza sporem winna więc pozostawać okoliczność, że decyzja cofająca zezwolenie nakłada na stronę obowiązki wynikające z wprowadzonego decyzją zakazu w miejsce uprzedniego zezwolenia, a niewykonanie tych obowiązków jest sankcjonowane prawnie. Tak więc skoro decyzja wydana w I instancji nie była ostateczna bowiem zostało wniesione w terminie odwołanie to tym samym nie była wykonalna (vide wyrok NSA z dnia 18.12.2016 r. sygn. akt II GSK 1740/13, wyrok NSA z dnia 25.05.2016 r. sygn. akt II GSK 2907/14, wyrok NSA z dnia 9.02.2017 r. sygn. akt II GSK 2689/15 niepublikowane, T. Kiełkowski, "Nabycie prawa na mocy decyzji administracyjnej", Warszawa 2012, s.109).

W związku z powyższym zauważyć należy, że trafnie wskazał Sąd I instancji, że błędne w omawianym wyżej zakresie stanowisko organów pozostało bez wpływu na wynik postępowania bowiem poza sporem pozostaje okoliczność, że w sprawie przed wydaniem zaskarżonej decyzji rozpoznane zostało odwołanie od decyzji cofającej zezwolenie i decyzją z dnia [...] marca 2014 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu o cofnięciu zezwolenia. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] marca 2013 r. o cofnięciu zezwolenia była decyzją ostateczną, która została prawidłowo doręczona i weszła do obrotu prawnego.

W szczególności należy podkreślić, że z akt sprawy wynika, że stroną postępowania była spółka R. Spółka z o.o., która na podstawie udzielonego przez nią pełnomocnictwa była w postępowaniu reprezentowana przez pełnomocnika adw. A. K. Z akt sprawy wynika również, że pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. pełnomocnik spółki poinformował, iż jego mocodawca, a więc R. Spółka z o.o. cofnął udzielone mu pełnomocnictwo jedynie w zakresie umocowania do doręczeń i wskazał, że wszelka korespondencja winna być kierowana na adres spółki R. spółki z o.o. Poza sporem pozostaje okoliczność, że przesyłka zawierająca decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2014 r. została zaadresowana do R. Spółka z o.o. na jej adres oraz, że w miejscu adresata podano także nazwisko adw. A. K. Brak jest podstaw do uznania, że doręczenie zastępcze zostało dokonane z naruszeniem zasad określonych w art. 150 Ordynacji podatkowej.

W związku z powyższym wskazać należy, że stosownie do treści art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej jeżeli w sprawie został ustanowiony przez stronę pełnomocnik pisma winny być doręczane pełnomocnikowi pod adresem wskazanym w pełnomocnictwie. Natomiast z treści art. 146 § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że również na pełnomocnika został nałożony obowiązek informowania organu administracji publicznej o zmianie adresu pod którym dokonywane będą doręczenia pism w toku postępowania administracyjnego. Uwzględniając powyższe regulacje prawne, a także mając na uwadze treść pisma pełnomocnika spółki z dnia [...] grudnia 2013 r. stwierdzić należy, zasadnie Sąd I instancji uznał, iż wskazanym wyżej pismem pełnomocnik spółki wykonał nałożony na niego obowiązek zawiadomienia organu o zmianie adresu do doręczeń. Przypomnieć należy, że pełnomocnik skarżącej spółki wskazał jako adres do doręczeń adres spółki, a tym samym organ został zobowiązany do przesyłania pism nie na adres pełnomocnika ale na wskazany w piśmie adres spółki. Tak więc zaadresowanie przesyłki zawierającej decyzję z dnia [...] marca 2014 r. na adres spółki z podaniem pełnej nazwy spółki nastąpiło zgodnie z postanowieniami regulacji z art. 146 § 1 Ordynacji podatkowej oraz zgodnie z treścią pisma pełnomocnika spółki. Jednocześnie wskazanie jako adresata samego pełnomocnika nie powodowało sytuacji, w której spółka oraz jej pełnomocnik nie mogliby podjąć skutecznych czynności w celu odbioru wskazanej przesyłki pocztowej. W tym zakresie istotne jest to, że zakres pełnomocnictwa ogólnego, obejmującego także pełnomocnictwo do doręczeń, wolą mocodawcy, a więc skarżącej spółki, został ograniczony do pełnomocnictwa stricte materialnego. Jednak nadal adw. A. K. był pełnomocnikiem spółki, bowiem jak trafnie podnosi Sąd I instancji tak rozumiane pełnomocnictwo nie zostało wypowiedziane. Oznacza to, że przesłanie decyzji na adres spółki ze wskazaniem jako adresata spółki oraz jej pełnomocnika nie stanowi uchybienia zasadom określonym w art. 211 i art. 150 Ordynacji podatkowej.

Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż w istocie obejmują one zagadnienie "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15 niepublikowane). Zgodzić należy się jedynie ze skarżącą spółką w tym, że TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 niepublikowane).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2.

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (vide wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (vide opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo).

W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania.

Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygnatura akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Uchwałą tą skład orzekający jest związany macą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide postanowienie NSA z dnia 8.07.2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 niepublikowane).

Ponadto podnieść należy, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie obecnym, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc przepisami o charakterze samoistnym.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może odnieść również zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że zgodnie z treścią ww. regulacji podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wyżej wymienionej ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia wskazanego wyżej art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy.

Zatem okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacz to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzonych przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

Niezasadny jest także podniesiony w punkcie II. lit. c skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez uznanie, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

W ocenie NSA nie jest także zasadny zarzut określony w punkcie II pkt 3 petitum skargi kasacyjnej.

W tym zakresie należy powołać się stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12. TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Dopuszczalny jest zatem zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej. Ponadto należy podzielić pogląd zawarty w przytoczonym wyroku TK, że wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w kwocie 2.500 zł orzeczenie wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. Zasądzając dla organu częściowy zwrot kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasady, że w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej strona jest zobowiązana zwrócić organowi pełne koszty niezbędne do prowadzenia postępowania kasacyjnego. Powodem takiego rozstrzygnięcia był powtarzalny charakter sprawy oraz wielość tożsamych skarg kasacyjnych spółki, a tym samym ograniczony nakład pracy pełnomocnika organu w sprawach poddanych kontroli instancyjnej.