Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 921/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2023-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust1,  art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 26 ust2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch (spr.), Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Protokolant St. sekretarz sądowy Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. sprawy ze skargi F. z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 10 października 2022 r. nr 3477/FS/2022 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: organ, IZ, Zarząd Województwa) decyzją z 10 października 2022 r. nr 3477/FS/2022, zobowiązał Fundację C z siedzibą w K. (dalej: Fundacja, strona, skarżąca, Beneficjent), do zwrotu dofinansowania wykorzystanego przez Beneficjenta z naruszeniem procedur w łącznej kwocie [...] zł. powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych.

W podstawie prawnej organ powołał: art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity; Dz. U. z 2022 r., poz. 547, dalej: u.s.w.), art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1, art. 60 pkt 6 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z póżn. zm., dalej: u.f.p.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 2000, dalej: k.p.a.), art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 818), § 15 umowy nr [...] z dnia 9 marca 2020 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wraz z aneksami.

Z akt administracyjnych wynika, że Fundacja realizowała projekt pn. "[...]" w oparciu o umowę z 9 marca 2020 r. o nr [...], o dofinansowanie ww. projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014- 2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: umowa o dofinansowanie), która została aneksowana w dniu 26 listopada 2021 r. oraz w dniu 22 lipca 2022 r.

Celem głównym projektu była opieka telemedyczna dla 700 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym z terenu subregionu centralnego województwa śląskiego. W ramach projektu uczestnicy otrzymać mieli opiekę telemedyczną polegającą na dostępie przez 24h/dobę, przez 7 dni w tygodniu, do konsultacji i porad lekarskich z dziedzin kardiologii, geriatrii i ogólnomedycznych, a także pakiet konsultacji i porad w zakresie rehabilitacji (w tym ruchowej i kardiologicznej), dietetyki oraz usług pielęgnacyjnych. Dodatkowo projektodawca zapewnić miał dostępność do lekarz stacjonarnego, a w razie potrzeby – możliwość analizy wyników badań lub przeprowadzenie dodatkowych badań wymagających udziału osobistego pacjenta.

Projekt realizowany był od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. w partnerstwie z firmą F sp. z o.o. (z siedzibą w K, ul. [...]).

Zgodnie z zapisami § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana była w trakcie realizacji projektu poprzez ocenę wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli na miejscu realizacji projektu lub siedzibie Beneficjenta.

W dniu 1 października 2020 r. IZ przeprowadziła kontrolę dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi całodobowej opieki telemedycznej dla 700 osób (zakup abonamentu). Informację o wyniku kontroli przekazano Beneficjentowi pismem z dnia 2 października 2020 r. o sygn. [...].

W trakcie weryfikacji postępowania IZ stwierdziła nieprawidłowość dotyczącą określenia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 6, Podrozdziale 6.5, Sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 22 sierpnia 2019 r, (dalej: "Wytyczne"). Zgodnie z Wytycznymi, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Beneficjent opisując warunki udziału w postępowaniu, w części dotyczącej wiedzy i doświadczenia wskazał: "Wykonawca musi wykazać, iż w okresie 3 ostatnich lat przed upływem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował: minimum 1 usługę o charakterze ciągłym (co oznacza jednorazowe świadczenie nieprzerwane, całodobowe) telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem kardiologicznym dla co najmniej 600 osób jednocześnie - przez okres minimum 11 miesięcy jednorazowo, o wartości minimum 1 min złotych brutto". Zdaniem IZ, Beneficjent poprzez nieproporcjonalnie określony warunek udziału w postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. IZ wskazała: "postawienie warunku w taki sposób, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia (tj. objąć równoczesnym telemedycznym nadzorem wymaganą liczbę osób), lecz nie mogli wykazać się realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy".

W związku z powyższym IZ stwierdziła nieprawidłowość oraz konieczność pomniejszenia wydatków i nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości udzielonego zamówienia, wynikającą z umowy zawartej w dniu 20 marca 2020 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Pismem z dnia 16 października 2020 r. ([...] z dnia 20 października 2020 r.) działający w imieniu Beneficjenta pełnomocnik złożył zastrzeżenia do ustaleń kontrolnych.

Pismem z dnia 3 listopada 2020 r. o sygn. [...] IZ odniosła się do pisma pełnomocnika Beneficjenta, jednak nie przyjęła argumentów Strony. Po zapoznaniu się z argumentacją Beneficjenta i dokonaniu oceny wszystkich dostępnych dla kontrolujących dowodów IZ podtrzymała swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie, przekazując go pismem z dnia 3 listopada 2020 r. (sygn. [...], [...]).

Beneficjent, składając uzupełnienie wniosku o płatność nr [...] wykazał wydatki wynikające z umowy z wykonawcą w pełnej wysokości. W związku z powyższym IZ za nieprawidłowość uznała 25% wartości udzielonego zamówienia kwocie [...]zł w ramach zadania 1 w poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 oraz 1.5 wraz z przypadającymi na nią kosztami pośrednimi w kwocie [...]zł. Całość wydatków uznanych za niekwalifikowalne poniesiona była z dofinansowania.

IZ pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. [...]) wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków stanowiących nieprawidłowość w łącznej kwocie [...]zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania przed ich poniesieniem do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w wezwaniu.

W związku z powyższym, w dniu 12 lipca 2022 r. Zarząd Województwa Śląskiego działając na podstawie art. 207 u.f.p, wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, wykazanego we wniosku o płatność nr [...], przez FUNDACJĘ C, otrzymanego na podstawie umowy nr [...] z dnia 9 marca 2020 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wraz z aneksem, o czym powiadomił stronę zawiadomieniem z dnia 12 lipca 2022 r. (sygn. [...]).

Jednocześnie we wniosku o płatność nr [...] wykazał kolejne wydatki wynikające z umowy z wykonawcą w pełnej wysokości. W związku z powyższym IZ za nieprawidłowość uznała 25% wartości udzielonego zamówienia w kwocie [...] zł w ramach zadania 1 w poz. 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1 oraz 6.1 wraz z przypadającymi na nią kosztami pośrednimi w kwocie [...]zł. Całość wydatków uznanych za niekwalifikowalne poniesiona była z dofinansowania.

IZ pismem z dnia 15 lipca 2022 r. (sygn. [...]) wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków stanowiących nieprawidłowość w łącznej kwocie [...]zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania przed ich poniesieniem do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w wezwaniu.

W związku z powyższym, w dniu 31 sierpnia 2022 r. Zarząd Województwa Śląskiego działając na podstawie art. 207 u.f.p wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, wykazanego we wniosku o płatność nr [...], przez FUNDACJĘ C, otrzymanego na podstawie umowy nr [...]z dnia 9 marca 2020 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wraz z aneksem, o czym powiadomił Stronę zawiadomieniem z dnia 31 sierpnia 2022 r. (sygn. [...]).

Następnie na zasadzie art. 62 k.p.a. połączył ww. przedmiotowe sprawy o sygn. [...], oraz o sygn. [...], do łącznego rozpatrzenia w jednym postępowaniu administracyjnym pod sygn. [...].

W toku prowadzonego postępowania organ ustalił, że:

Beneficjent we wniosku o dofinansowanie projektu nr [...] założył realizację głównego celu przedsięwzięcia m.in. poprzez działania wskazane w zadaniu nr 1 pn. "opieka telemedyczna". Wartość zadania ustalono na kwotę [...]zł. ( w tym [...]zł. dofinansowania).

W opisie zadania wskazano, że zostanie zakupiony abonament na opiekę telemedyczną dla 700 osób wykluczonych lub zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym oraz ich otoczenia w wieku powyżej 45 lat. Do obsługi systemu miała zostać wybrana – zgodnie z zasadą konkurencyjności – firma gwarantująca obsługę systemu przez min. 6 lekarzy, którzy 24h na dobę 7 dni w tygodniu będą świadczyć opiekę telemedyczną dla uczestników projektu. W skład abonamentu miały wchodzić:

- telemedyczne konsultacje i porady lekarskie o profilu kardiologicznym;

- telemedyczne konsultacje i porady lekarskie o profilu geriatrycznym;

- telemedyczne konsultacje i porady lekarskie o profilu ogólnomedycznym.

Ponadto każdy z uczestników miał otrzymać teletransmiter, ( w ramach wkładu własnego beneficjenta) umożliwiający wykonanie badania EKG wraz z opisem wyniku badania przez lekarza.

Abonament powinien także zawierać:

- konsultacje i porady z zakresu rehabilitacji kardiologicznej i ruchowej;

- konsultacje i porady z zakresu żywienia i dietetyki;

- konsultacje i porady z zakresu opieki i pielęgnacji osób starszych ( w tym osób z niepełnosprawnościami).

W części C.1 wniosku o dofinansowanie projektu wskazano także: abonament telemedyczny zostanie zakupiony od firmy zajmującej się promocją i ochroną zdrowia, posiadającą doświadczenie w telemedycynie oraz gwarantującą, że konsultacje i porady lekarskie będą udzielane przez lekarzy medycyny, w tym kardiologów, internistów, geriatrów i lekarzy ogólnych, a pozostałe konsultacje i porady będą udzielane przez rehabilantów, dietetyków i dyplomowane pielęgniarki. W ramach oferowanego w zadaniu abonamentu każdy uczestnik będzie miał dostęp do całego pakietu usług przez 24 godziny na dobę przez okres 14 miesięcy ( liczba miesięcy realizacji zadnia jest większa niż 14 gdyż różne osoby będą rozpoczynać wsparcie w różnym okresie).

W postępowaniu wpłynęła jedna oferta –Towarzystwa S z siedzibą w K., a w dniu 14 lipca 2020 r. beneficjent złożył wniosek o płatność za okres od 1 kwietnia 2020 r. do 30 kwietnia 2020 r.

IZ uznała, że:

- powyższy opis wymogów narusza zapisy podrozdziału 6.5.2 pkt 8, sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: Wytyczne), gdyż jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, ponieważ warunki jakie stawia się wykonawcom w zapytaniu ofertowym muszą być jasne, precyzyjnie sformułowane, nie mogą budzić żadnych wątpliwości, a przede wszystkim nie mogą być polem do różnorakich interpretacji, gdyż tak sformułowane zapisy prowadzą do ograniczenia dostępności potencjalnych wykonawców zamówienia, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia.

Nadto IZ wskazała, że zasada proporcjonalności w znaczeniu prawnym oznacza podejmowanie przez zamawiającego tylko takich działań, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów a środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty.

Wobec powyższego IZ uznała, że:

- w zakresie postępowania pn. "[...] ",

- opis warunków udziału w postępowaniu ( w zakresie wiedzy i doświadczenia) jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

- wymagania przez Zamawiającego od potencjalnych wykonawców realizacji usługi telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem w ramach jednego świadczenia, ogranicza w sposób nieuprawniony dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie i wiedzę w realizacji telemedycyny i nadzoru telemedycznego.

W opinii IZ określenie warunku wykazania realizacji analogicznej usługi w ramach jednorazowego świadczenia ciągłego nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia. Nadto ww. warunek naruszał określone w poz. 12 Taryfikatora stanowiącego załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z 29 stycznia 2016 r, (t. j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 971, ze zm.) w którym przewidziano za naruszenie stawkę procentową w wysokości 25% wartości zamówienia (z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%). IZ nie znalazła do obniżenia z uwagi na istotne naruszenie przez beneficjenta naczelnych zasad zamówień, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W ocenie IZ poprzez nieproporcjonalnie określony warunek udziału w postepowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym doprowadził do niekorzystnego gospodarowania środkami budżetu UE.

Organ uzasadnił nałożenie korekty 25%, w ten sposób, że w załączniku do rozporządzenia MRiF pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych" (w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 2017 r.), w poz. 12 kolumnie 5 jako kategorię nieprawidłowości wskazano: "1. Określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców." W związku z powyższym za przedmiotowe naruszenie, wpisujące się w poz. 12 tabeli na wydatki objęte niniejszym zamówieniem została nałożona korekta w wysokości 25% wartości zawartej umowy. W § 7 rozporządzenia MRiF wskazano, że w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Organ wyjaśnił także, że w procesie stwierdzania nieprawidłowości i próby naprawienia szkody poprzez wyznaczenie korekty finansowej - cel, specyfika projektu (charakter społeczny/charytatywny, itp.) lub motywy działania Beneficjenta pozostają bez znaczenia, bowiem definicja nieprawidłowości wskazana w pkt 2 rozporządzenia ogólnego nie uwzględnia ww. okoliczności. Wyrażona przez Beneficjenta intencja realizacji zadań w projekcie w sposób należyty oraz podkreślanie braku celowości działania skutkującego nałożeniem korekty finansowej nie mogą stanowić przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej nałożonej za istotne naruszenie zapisów rozdziału 6.5 Wytycznych.

IZ wskazała wszystkie konstruktywne przesłanki nieprawidłowości, podnosząc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego 1303/2013).

W konsekwencji powyższych ustaleń po rozpatrzeniu sprawy, decyzją z 10 października 2022 r. organ zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Ww. decyzja stała się ostateczną ponieważ nie wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W skardze do sądu administracyjnego z 16 listopada 2022 r., strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego ewentualnie o uchylenie decyzji organu i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucając naruszenie:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320 z 20 grudnia 2013 roku, dalej jako: "rozporządzenie ogólne"), poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, co skutkowało wystąpieniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego, podczas gdy w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia procedur, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym;

b) naruszenie sekcji 6.5.2. pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne") poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż warunek udziału w postępowaniu był nieproporcjonalny, nadmierny, co spowodowało ograniczenie konkurencji i wyeliminowanie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, podczas gdy postawiony warunek udziału w postępowaniu był zgodny z ww. regulacją Wytycznych;

c) naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i sprzeczny z zebranym materiałem dowodowym wniosek, iż Beneficjent w ramach spornego warunku udziału w postępowania wymagał wykazania się doświadczeniem zdobytym w ramach 1 umowy, podczas gdy taki wymóg nie wynikał z zapytania ofertowego, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem przez Organ, iż zastosowany warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny – nadmierny;

d) naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i wniosek, iż kwestionowany przez organ warunek udziału w postępowaniu prowadził do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, lecz nie mogli wykazać się realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy, podczas gdy okoliczność ta nie została nawet przez organ uprawdopodobniona;

e) naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i stwierdzenie, iż złożenie 1 oferty w postępowaniu świadczy o sporządzeniu nadmiernego warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy rzeczony warunek udziału w postępowaniu nie był kwestionowany przez żaden profesjonalny podmiot świadczący tego typu usługi, a liczba złożonych ofert nie stanowi wyznacznika proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu.

Z ostrożności procesowej, na wypadek niepodzielenia przez Sąd argumentacji Beneficjenta w tym zakresie, zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

a) § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz art. 144 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, poprzez brak przeprowadzenia analizy w zakresie zasadności oraz możliwości zmiarkowania (zmniejszenia) wysokości nałożonej korekty finansowej, będącej wynikiem rzekomej nieprawidłowości.

W uzasadnieniu skargi skarżąca m.in. podniosła, że stanowisko organu stwierdzające, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi pn. "[...]", doszło do nieprawidłowości w postaci nieproporcjonalnego – nadmiernego warunku udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy zrealizowali usługi wskazane w zapytaniu ofertowym w ramach jednej umowy, co w sposób nieuzasadniony wyeliminowało z postępowania podmioty zdolne do należytej realizacji zamówienia, które wykonywały usługi telemedyczne w ramach dwóch lub więcej umów nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach sprawy, ponieważ Zamawiający był zobowiązany do ustalania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia podobnie jak w zamówieniach udzielanych na podstawie ustawy p.z.p,. Natomiast warunki zamówienia zawsze muszą uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, a usługi o charakterze ciągłym nie można utożsamiać z wymogiem jednej umowy.

Zdaniem skarżącej poważnym błędem organu w niniejszej sprawie było uznanie, iż Beneficjent w ramach przedmiotowego postępowania wykluczył z postępowania wykonawców, którzy zrealizowali wspomnianą usługę w ramach dwóch lub większej liczby umów. Podkreślił, iż niedopuszczalnym jest utożsamianie wyrażenia 1 usługa o charakterze ciągłym z wymogiem 1 umowy. 1 usługa o charakterze ciągłym wcale nie musi być wykonywana w ramach 1 umowy. Beneficjent w zapytaniu ofertowym w żaden sposób nie wskazał, iż przez 1 usługę o charakterze ciągłym należy rozumieć 1 umowę. Zatem organ w sposób całkowicie bezprawny utożsamia wykonanie 1 usługi o charakterze ciągłym z 1 umową.

Wskazała, że nie można zarzucać beneficjentowi, iż ograniczył konkurencję i wyeliminował wykonawców, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu w ramach dwóch lub więcej umów, ponieważ warunki spełnienia udziału w postępowaniu wymagały legitymowania się jedną usługą a nie jedną umową czego nie można utożsamiać.

Nadto warunki udziału w postępowaniu zostały tak skonstruowane, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy byli w stanie sprostać zamówieniu. Zatem żądanie odpowiedniego doświadczenia w podobnych zamówieniach było podyktowane doniosłością opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia miał zostać zrealizowany jako jedno nieprzerwane ciągłe świadczenie i takie wymogi dotyczyły wykonawców.

Ponadto warunki udziału w postępowaniu zostały przez Beneficjenta ustalone w sposób zgodny z obowiązującymi regulacjami tj. Wytycznymi oraz ze swoistym komentarzem do nich czyli "Podręcznikiem beneficjenta" gdyż warunek udziału w postępowaniu został ustalony proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia i dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś przy naruszeniach należy brać pod uwagę indywidualne aspekty sprawy i przeprowadzić analizę w zakresie miarkowania wysokości korekty finansowej.

Nadto stwierdziła, iż przy ustalaniu korekty, można było ją obniżyć, a nie stosować w maksymalnej wysokości, ponieważ zastosowana stawka korekty 25% jest nieprawidłowa i stanowi wyraźne nadużycie albowiem maksymalna stawka korekty jest zastrzeżona dla najbardziej rażących uchybień. Organ nie wziął pod uwagę innych kwestii które wskazywały na potrzebę ewentualnej korekty do 5% takie jak:

a) W postępowaniu nie złożył oferty wykonawca zagraniczny ( nie wyrażono z tej strony jakiegokolwiek zainteresowania);

b) Warunek udziału w postepowaniu nie był kwestionowany prze jakikolwiek podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu ( w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 16.07.2016 r. o sygn. C-406/14, wskazano, że przy ustalaniu wysokości ewentualnej korekty finansowej powinno się brać pod uwagę wpływ naruszenia na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności mające wpływ na obniżenie korekty finansowej) należy uznać np. brak kwestionowania określonego warunku przez wykonawców;

c) W ramach przedmiotowego postępowania nie została stwierdzona żadna inna podstawa nałożenia korekty – nie stwierdzono innego uchybienia;

d) Zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty;

e) Cel oraz specyfika projektu mająca charakter społeczny, charytatywny, tj. specjalistyczna pomoc medyczna osobom wykluczonym w tym niepełnosprawnym, co uzasadniało zachowanie najwyższych standardów;

f) Działanie beneficjenta nie miało charakteru umyślnego.

W świetle powyższego niezrozumiałym jest stanowisko organu o nałożeniu korekty finansowej w maksymalnej wysokości, bez przeprowadzenia analizy konkretnego przypadku.

Skarżąca zaakcentowała, iż nie naruszyła procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a zarzucane naruszenie dotyczyło przepisów, do których stosowania skarżąca nie był zobowiązana. Ponadto żaden z przepisów powszechnie obowiązującego prawa nie precyzuje, co należy uznać za naruszenie zasady konkurencyjności w zaistniałym stanie faktycznym, czyli w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem skarżącej organ nie wykazał żadnej konkretnej podstawy prawnej naruszenia, powołując się na ogólne twierdzenia, nie mające poparcia w ustalonym stanie faktycznym a zaskarżona decyzja jest całkowicie arbitralna co do wysokości zastosowanej korekty.

Zdaniem skarżącej organ wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem obowiązujących ten podmiot procedur.

W tym stanie rzeczy decyzja nie zawiera wszystkich wymaganych prawem elementów zwłaszcza w zakresie twierdzenia organu o nieproporcjonalnym warunku udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Organ m.in. wskazał, że to konkretne działanie Beneficjenta w toku kontroli IZ zostało uznane za naruszające Wytyczne, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie a, która to umowa określała część zobowiązań, do których winien stosować się Beneficjent, tj. do: realizacji projektu zgodnie z przepisami, zobowiązanie do stosowania wytycznych, ponoszenia wydatków wyłącznie takich, które mogą być uznane za kwalifikowalne, przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. lub zasadami konkurencyjności. Stąd każde naruszenie obowiązujących procedur, powoduje podjęcie działania przez uprawnioną instytucję.

Odnosząc się z kolei do wysokości korekty oraz jej proporcjonalności, organ wyjaśnił, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem (t.j.; Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.) IZ RPO WSL może zastosować stawkę o niższej wartości wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości, które z kolei ocenia się, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W przedmiotowej sprawie charakter naruszeń oraz dopuszczenie się kilku naruszeń w ramach jednego zamówienia uniemożliwia zastosowanie obniżenia korekty.

IZ stwierdziła nieprawidłowość dotyczącą określenia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 6, Podrozdziale 6.5, Sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, ponieważ zgodnie z Wytycznymi, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Beneficjent opisując warunki udziału w postępowaniu, w części dotyczącej wiedzy i doświadczenia wskazał: "Wykonawca musi wykazać, iż w okresie 3 ostatnich lat przed upływem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował: minimum 1 usługę o charakterze ciągłym (co oznacza jednorazowe świadczenie nieprzerwane, całodobowe) telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem kardiologicznym dla co najmniej 600 osób jednocześnie - przez okres minimum 11 miesięcy jednorazowo, o wartości minimum 1 mln złotych brutto". Zdaniem IZ, Beneficjent poprzez nieproporcjonalnie określony warunek udziału w postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. IZ wskazała: "postawienie warunku w taki sposób, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia (tj. objąć równoczesnym telemedycznym nadzorem wymaganą liczbę osób), lecz nie mogli wykazać się realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy".

W związku z powyższym IZ stwierdziła nieprawidłowość oraz konieczność pomniejszenia wydatków i nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości udzielonego zamówienia, wynikającą z umowy zawartej w dniu 20 marca 2020 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Organ wziął pod uwagę całość zebranego w sprawie materiału dowodowego i przedstawił w decyzji pełną analizę naruszeń skarżącej wskazując także podstawy prawne. Argumentacja organu poparta została orzecznictwem. Organ podtrzymał zarzut ograniczenia konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz stwierdził naruszenie przez Beneficjenta dyspozycji rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia z dnia 22 sierpnia 2019 r. (dalej: Wytyczne lub Wytyczne z 2019 r.), a przez to naruszenie § 26 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 9 marca 2020 r. Beneficjent wprowadził nadmierne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Komisję Europejską, wprowadzenie restrykcyjnych warunków uczestnictwa w postępowaniu jest formą ograniczenia kręgu potencjalnych podmiotów gospodarczych. Główne zasady udzielania zamówień publicznych (w które wpisują się m.in. zasady wydatkowania funduszy publicznych w ramach realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE) to zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień publicznych wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować. Emanacją przytoczonych zasad są także zapisy rozdziału 6.5 Wytycznych, zgodnie z którymi warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Formułowanie zbyt restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne i sprzeczne z powyższymi zasadami.

Zgodnie z § 26 ust 1 umowy o dofinansowanie [...] z dnia 9 marca 2020 r., przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Celem Wytycznych jest m.in. ujednolicenie zasad wydatkowania środków publicznych przez podmioty niezobowiązane do stosowania ustawy pzp oraz wyeksponowanie w tym procesie konieczności stosowania zasad przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji oraz równości szans i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (DZ.U.UE C 179 z 1.08.2006 r.), podmioty zamawiające pochodzące z państw członkowskich są zobowiązane do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w traktacie WE w każdym przypadku, gdy zawierają umowy w ramach zamówień publicznych objęte zakresem tego traktatu. Komisja nie rozgranicza w tym miejscu podmiotów udzielających zamówienia na podmioty zobligowane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pozostałe podmioty. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, prawo przedsiębiorczości, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. Jednocześnie w komunikacie wyraźnie podkreślono, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE. Powyższe znajduje odzwierciedlenie m.in. w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 06.12.2001 r. w sprawie C-59/00 w sprawie Bent Mousten Vestergaard, pkt 20 oraz wyroku ETS z dnia 20.10.2005 r. w sprawie C-264/3 w sprawie Komisja v. Francja, pkt 32 i 33. Z orzecznictwa ETS wynika zatem, że zasady dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nie objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Implikacją wskazanej linii orzecznictwa oraz m.in. stanowiska wyrażonego przez Komisję Europejską w tej kwestii było wprowadzenie w poczet zasad wydatkowania środków unijnych przez podmioty niepubliczne właśnie zasady konkurencyjności, będącej w swej istocie emanacją przytoczonych powyżej imperatyw.

IZ wskazała, że zasada konkurencyjności, do której odwołują się zapisy § 26 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 9 marca 2020 r. oraz Wytycznych ma nie tylko określoną treść, ale również realizuje określony cel. Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość należy uznać zasadę uczciwości i zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców. Z uwagi na fakt, że przytoczone zasady stanowią podstawę systemu zamówień publicznych, na który składają się m.in. ustawa Prawo zamówień publicznych jak i zasada konkurencyjności, stosując zasadę konkurencyjności należy odwołać się do doktryny zamówień publicznych. Zarząd Województwa wskazał, że zasady dotyczące konstrukcji i formułowania warunków udziału w postępowaniu powinny być tożsame z takimi zasadami obowiązującymi podmioty stosujące ustawę pzp.

"Szczególny charakter przedmiotu zamówienia", na jaki powoływała się strona w swoich zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej, nie stanowiła w ocenie organu określonej w przepisach przesłanki umożliwiającej niestosowanie naczelnych zasad udzielania zamówień. Zapisami podrozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych stanowią jednoznacznie: "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia".

Zamawiający - Fundacja C, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia, polegającego na konieczności wykazania iż "w okresie 3 ostatnich lat przed upływem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie zrealizował minimum 1 usługę o charakterze ciągłym (co oznacza jednorazowe świadczenie nieprzerwane, całodobowe) telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem kardiologicznym, dla co najmniej 600 osób jednocześnie - przez okres minimum 11 miesięcy jednorazowo, o wartości minimum 1 mln złotych brutto" naruszył przywołany przepis Wytycznych.

IZ podkreśliła, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie podmiotu zdolnego do wykonania danego zamówienia, przy czym celem warunku udziału w postępowaniu, jest ocena minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia (przy założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone dostawy lub usługi, jest również w stanie wykonać zbliżone zamówienie, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia, (wyrok KIO z dnia 11 lipca 2019 r., sygn. akt [...]). Zamawiający powinien tak określić poziom warunków udziału w postępowaniu, aby dawały one możliwość sprawdzenia zdolności wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia. Warunki te, wyrażone jako minimalne poziomy zdolności, powinny umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania konkretnego zamówienia. Konieczne jest przy tym przestrzeganie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości (wyrok KIO dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt [...]).W analizowanej sprawie, niewątpliwie Zamawiający - kierując się dbałością o jakość realizacji zamówienia w ramach projektu - miał prawo żądać od potencjalnych wykonawców wykazania doświadczenia w realizacji zbliżonych ilościowo i wartościowo usług. Istotą zarzutu nie był sam fakt żądania wykazania takiego doświadczenia, ale żądanie wykazania go w zakresie, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO [...]) podkreśliła, że określenie warunków podmiotowych musi polegać na wyznaczeniu "minimalnych poziomów zdolności", a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. A zatem doświadczenie, które wykonawca musi posiadać w celu uzyskania zamówienia nie musi w 100 proc. pokrywać się z przedmiotem postępowania. Wykazywane doświadczenie musi jedynie potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji umowy, w tym jej istotnych elementów. Jednocześnie, przy określaniu warunków dotyczących doświadczenia, kluczowe jest ich "proporcjonalne" dostosowanie do przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami jego realizacji

Zdaniem organu Istotną okolicznością, którą zamawiający powinien wziąć pod uwagę, jest rozeznanie na rynku usług telemedycznych - ich dostępności i konkurencyjności, na rynku istnieje bowiem szereg profesjonalnych podmiotów świadczących tożsame lub zbliżone usługi telemedyczne. Tymczasem postawienie warunku w taki sposób, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia (tj. objąć równoczesnym telemedycznym nadzorem wymaganą liczbę osób), lecz nie mogli wykazać się realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy. Natomiast w postępowaniu pn. "[...]" została złożona tylko jedna oferta. Organ stwierdził, że do takiego stanu rzeczy przyczynił się sam Zamawiający, który wskazał warunki udziału w postępowaniu, które wyeliminowały z możliwości udziału w postępowaniu podmioty, które nie były w stanie wykazać doświadczenia wynikającego z realizacji jednej dużej usługi, ponieważ legitymowały się doświadczeniem w realizacji np. dwóch usług o mniejszym zasięgu.

Odnośnie miarkowania korekty organ wskazał, iż ważką kwestią jest możliwość miarkowania korekty z uwagi na charakter naruszeń. Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200), wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierna do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednakże zgodnie z § 5 ust. 2 wyżej wymienionego Rozporządzenia stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do rozporządzenia. Naruszenia stwierdzone przez organ muszą wpisywać się w kwalifikacje naruszeń wskazanych w poszczególnych pozycjach tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Stawka procentowa przewidziana w przedmiotowej tabeli, dla naruszenia stwierdzonego przez organ może przykładowo wynosić 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. IZ jest zobowiązana do tego, by stwierdziwszy uchybienie danego rodzaju, nałożyć na Beneficjenta korektę według stawki, która w najbardziej zbliżony sposób odpowiada rodzajowi naruszenia popełnionego przez Beneficjenta. Do oceny miarkowania szkody IZ bierze między innymi pod uwagę następujące przesłanki:

1. Pozytywne

- charakter i wagę nieprawidłowości

- stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji

- stopień naruszenia zasady równego traktowania wykonawców

- stopień naruszenia zasady przejrzystości i niedyskryminacji

2. Negatywne

- celowość działania / zawinienie

- działalność publiczna beneficjenta

- sytuacja finansowa beneficjenta

- cele inwestycji / projektu

- efekty projektu.

Organ uzasadnił nałożenie korekty 25%, w ten sposób, że w załączniku do rozporządzenia MRiF pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych" (w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 2017 r.), w poz. 12 kolumnie 5 jako kategorię nieprawidłowości wskazano: "1. Określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców." W związku z powyższym za przedmiotowe naruszenie, wpisujące się w poz. 12 tabeli na wydatki objęte niniejszym zamówieniem została nałożona korekta w wysokości 25% wartości zawartej umowy. W § 7 rozporządzenia MRiF wskazano, że w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Organ wyjaśnił także, że w procesie stwierdzania nieprawidłowości i próby naprawienia szkody poprzez wyznaczenie korekty finansowej - cel, specyfika projektu (charakter społeczny/charytatywny, itp.) lub motywy działania Beneficjenta pozostają bez znaczenia, bowiem definicja nieprawidłowości wskazana w pkt 2 rozporządzenia ogólnego nie uwzględnia ww. okoliczności. Wyrażona przez Beneficjenta intencja realizacji zadań w projekcie w sposób należyty oraz podkreślanie braku celowości działania skutkującego nałożeniem korekty finansowej nie mogą stanowić przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej nałożonej za istotne naruszenie zapisów rozdziału 6.5 Wytycznych. Powyższe stanowisko zostało przedstawione m.in. w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2014 r. (sygn. akt GSK 173/13) oraz z dnia 7 października 2015 r. (sygn. akt GSK 2015/14), zgodnie z którymi bez znaczenia jest, czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega więc na badaniu stopnia zawinienia, ale stwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Sąd podkreślił, że szkoda powstaje w każdym wypadku, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

IZ wskazała wszystkie konstruktywne przesłanki nieprawidłowości, przy czym nieprawidłowość w jej ocenie oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego 1303/2013).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 259, ze zm. dalej: p.p.s.a.), stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego mających wpływ na wynik sprawy.

Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na stronę obowiązek zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł. w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.

Skarżąca stoi na stanowisku, że nie powinna zostać obciążona obowiązkiem zwrotu części dofinansowania, albowiem warunek który postawiła w zamówieniu nie był nieproporcjonalny lecz został tak skonstruowany aby uwzględniał specyfikę przedmiotu zamówienia, zatem nie dopuściła się nieprawidłowości i nie doprowadziła do szkody.

Z kolei, w ocenie organu doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., albowiem naruszono zasadę konkurencyjności:

1) w zakresie postępowania pn. "[...]" w ramach projektu: "[...]" strona:

a) sformułowała opis przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalnie określający warunek,

b) nie można wskazywać warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia;

- taki zapis naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwił uczestnictwo w zamówieniu innym podmiotom. W konsekwencji IZ nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia;

c) sformułowała kryterium oceny ofert (w sposób eliminujący innych wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia;

- tak sformułowane kryteria mogły przyczynić się do wyboru Wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą;

- w konsekwencji IZ wymierzyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia bez możliwości jej obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter naruszenia.

2) W zakresie postępowania pn. "[...]":

a) strona ustaliła nieadekwatnie warunki udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia,

- w konsekwencji IZ nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia;

b) nieproporcjonalnie sformułowała kryteria oceny ofert,

- w konsekwencji IZ nałożyła korektę w wysokości 25% wartości zamówienia, bez możliwości jej obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter naruszenia.

Te naruszenia w ocenie organu stanowią, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej i uznanie części wydatków przypadających na ową korektę, za wydatki niekwalifikowane i jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur" (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) podlegające zwrotowi.

Zdaniem organu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi całodobowej opieki telemedycznej dla 700 osób (zakup abonamentu), doszło do nieprawidłowości w postaci nieproporcjonalnego - nadmiernego warunku udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy zrealizowali usługi wskazane w zapytaniu ofertowym w ramach jednej umowy, co w sposób nieuzasadniony wyeliminowało z postępowania podmioty zdolne do należytej realizacji zamówienia, które wykonały usługi telemedyczne w ramach dwóch lub więcej umów.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że beneficjent w ramach projektu współfinansowanego z RPO Województwa Śląskiego 2014-2020 naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej 9 marca 2020 r. oraz wskazane regulacje Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Wykazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. Zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Sąd w pełni podziela stanowisko i argumentację organu wyrażone w zaskarżonej decyzji. Sąd nie ma wątpliwości, że beneficjent swoim działaniem naruszył procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, które organ szeroko opisał, a w konsekwencji nakazał ich zwrot.

Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

"Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) danym projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Por. np.: wyrok NSA z 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/16 (publ.: CBOSA) w uzasadnieniu którego Sąd stwierdził, że procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p.

Dodatkowo podkreślenia wymaga to, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20; dalej jako rozporządzenia nr 1303/2013), zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych.

Zauważyć też należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Tym samym wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała jedynie hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W związku z tym, w przedstawionym stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja nie może być uznana za wadliwą.

Odnośnie naruszenia przez skarżącą "innych procedur", tj. postanowień umowy o dofinansowanie z 9 marca 2020 r. wskazać trzeba, że nie ulega wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu nastąpiło na podstawie umowy, to skarżąca miała obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad w niej określonych wraz z załącznikami. Są to warunki, których beneficjent musi przestrzegać przy podejmowaniu czynności faktycznych i prawnych w ramach realizacji projektu.

W przedmiotowej sprawie skarżąca niewątpliwie naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie z 9 marca 2020 r. Na podstawie § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu: "Przy wydatkowaniu Środków przyznanych w ramach projektu beneficjent zobowiązany jest do stosowania prawa unijnego, krajowego i aktualnych Wytycznych". W § 1 umowy wyjaśniono definicje pojęć występujących w umowie, a w pkt 24 wskazano na: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 lipca 2017 r." W § 26 pkt.1 umowy wskazano na konieczność zastosowania ustawy p.z.p. lub zasady konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi.

W tak zarysowanym stanie prawnym słuszne jest stanowisko organu, że doszło do naruszenia Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie poprzez nieproporcjonalny opis przedmiotu umowy w przypadku zamówienia na usługę pn. "[...]" w ramach projektu: " wykonawca musi wykazać, iż w okresie 3 ostatnich lat przed upływem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie zrealizował minimum 1 usługę o charakterze ciągłym (co oznacza jednorazowe świadczenie nieprzerwane, całodobowe) telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem kardiologicznym dla co najmniej 600 osób jednocześnie – przez okres minimum 11 miesięcy jednorazowo, o wartości minimum 1 mln złotych brutto".

Zgodzić należy się z organem, że ww. opis narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zatem słuszne jest stanowisko organu, że powyższy zapis stanowi naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, w myśl których: "warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia".

Brak proporcjonalnego opisu narusza zasadę uczciwej konkurencji, albowiem utrudnia bądź uniemożliwia złożenie ofert wykonawcom gotowym do wykonania usługi.

Wbrew twierdzeniom Beneficjenta oceny proporcjonalności, opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać, odnosząc się tylko do okoliczności, przewyższających wymagania przedmiotowego zamówienia jakoby mającego szczególny charakter.

Takie sformułowanie przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadą przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji stanowi naruszenie regulacji Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie.

Słusznie również uznał organ, że do naruszenia procedur doszło przy postępowaniu na usługę pn. "[...]", gdzie sformułowano przedmiot zamówienia w sposób faktycznie eliminujący innych potencjalnych wykonawców.

Słusznie zatem skonstatował organ, że skarżąca naruszyła zapisy podrozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych.

W ocenie Sądu, organ wykazał w zaskarżonej decyzji, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez naruszenie "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" związanych z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oraz postanowień umowy z 9 marca 2020 r.

Tym samym w ocenie Sądu, wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenie przez skarżącą wyżej omówionych postanowień wypełnia przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W związku z powyższym zarzuty strony dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego należało ocenić za nietrafne.

Sąd nie uznał za zasadne również zarzutów naruszenia przez organ przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy. Stanowisko organu ma bowiem oparcie w przepisach prawa. Organ działał na podstawie przepisów prawa i dokonały oceny sprawy w oparciu o materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący (art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.). Organ odniósł się do argumentacji przedstawionej przez stronę odwołał się do dowodów zgromadzonych w sprawie, zastosował prawidłowo przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie. Organ w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; ustosunkował się do zarzutów skarżącej podniesionych w odwołaniu. Sąd uznał, że organ wydając zaskarżoną decyzję odniósł się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącej. Spowodowało to - zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisów k.p.a., które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego niż była oczekiwana przez stronę, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Wbrew zarzutom skargi, zdaniem Sądu, działania organu nie stanowią w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Odnosząc się z kolei do wysokości korekty oraz jej proporcjonalności, Sąd podzielił stanowisko organu który, wyjaśnił, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem (t.j.; Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.) IZ RPO WSL może zastosować stawkę o niższej wartości wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości, które z kolei ocenia się, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zgodnie z § 9 ww. rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie ulega sumowaniu. Do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W przedmiotowej sprawie charakter naruszeń uniemożliwia zastosowanie obniżenia korekty. Nadto Sąd podzielił stanowisko organu, iż realizacja zadań w projekcie w sposób należyty oraz podkreślanie braku celowości działania skutkującego nałożeniem korekty finansowej nie mogą stanowić przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej nałożonej za istotne naruszenie zapisów rozdziału 6.5 Wytycznych.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, uznać należy, że są one również bezzasadne.

Organ na str. 15 uzasadnienia decyzji wyjaśnił, że w okresie programowania 2014-2020, pojęcie "nieprawidłowość" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013, w brzmieniu następującym "nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem".

Prawidłowo organ wyjaśnił, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, może mieć wymiar realny lub potencjalny. Zgodnie zaś z utrwalonymi poglądami i praktyką w tym zakresie szkoda potencjalna ma miejsce w sytuacji, gdy wydatek poniesiony przez Beneficjenta z naruszeniem prawa zostałby sfinansowany ze środków unijnych, co mogłoby, ale nie musiało doprowadzić do powstania szkody. Powstaje ona niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Tym samym do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Słusznie też wskazał organ, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze szkodą realną, o której można mówić m.in. w przypadkach niezachowania w toku postępowania zasady konkurencyjności. Ponadto organ orzekający o zwrocie nie musi ustalać konkretnej wielkości szkody.

Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że z treści art. 26 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wynika, że IZ zapewnia równy dostęp do pomocy wszystkim kategoriom beneficjentów. Oznacza to, że zasady udzielania zamówień obowiązujące beneficjentów są takie same i wynikają z treści Wytycznych i wzoru umowy. Nie sposób określić w Wytycznych, a tym bardziej w umowie o dofinansowanie szczegółowych warunków udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności. Zarówno umowa, jak i Wytyczne określają ramy zamówień i zasady - zgodne z zasadą konkurencyjności, tak jak i ustawa p.z.p. określa pewne normy ogólne i zasady, a ich rozwinięcie i interpretacja w odniesieniu do każdego przypadku należy do praktyki, doktryny i orzecznictwa. W rozpoznawanej sprawie skarżący nie był zobligowany do stosowania pełnego reżimu ustawy p.z.p., jednak nie miał pełnej dowolności w zakresie wydatkowania środków unijnych w ramach realizowanych projektów, albowiem ograniczony był umową z 9 marca 2020 r. i Wytycznymi.

Są podzielił stanowisko organu, że w projekcie realizowanym przez Beneficjenta wystąpiły nieprawidłowości z uwagi na zaistnienie jednocześnie przesłanek:

1. naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2. działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz

3. realna albo potencjalna szkoda dla budżetu UE, polegająca na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku.

Beneficjent, ustalił nadmierne warunki udziału w postępowaniu pn. "[...]" oraz doprowadził - poprzez ww. czynność - do ograniczenia konkurencji i złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę i nie dokonał zwrotu dofinansowania w odpowiedzi na wezwanie IZ co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, skutkując spełnieniem przesłanki działania/zaniechania. W związku z czym powstała szkoda, która w przedmiotowym zakresie przybrała postać szkody realnej. W niniejszej sprawie, taka postać szkody wystąpiła, gdyż Beneficjent, otrzymawszy środki przeznaczonych na wydatki związane z realizacją projektu, przeznaczył je na finansowanie umowy zawartej wskutek nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania, a następnie przedstawił we wniosku o płatność do dofinansowania wydatki obarczone błędem.

W ocenie Sądu - po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy - należało stwierdzić, iż organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie postanowień umowy i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków spowodowało wystąpienie szkody w budżecie UE. Prawidłowo organ uznał, iż podstawą rozstrzygnięcia było ustalenie, że doszło do nieprawidłowości skutkujących zwrotem dofinansowania. Nieprawidłowości polegały na naruszeniu zasady konkurencyjności.

Naruszenie przez skarżącą postanowień umowy i ww. Wytycznych w powyższym zakresie wypełnia przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i uzasadnia nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.