Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 139/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 17 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art.233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity DZ.U.2015.613 ze zm.), art.8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz.U.2016.471), Dyrektor Izby Celnej w Ł., obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. nr [...] z dnia [...] wymierzającą A sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 60.000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem na automatach: Ultimate 10 nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], GTZ SYSTEM nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...].

Z akt sprawy wynika, że w dniu 02.12.2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru w S. Urzędu Celnego l w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. C 48A w S. Przedmiot kontroli obejmował ustalenie w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, czy działanie zainstalowanych urządzeń wyczerpuje definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3,4,5, art.29 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z protokołu kontroli nr [...], na terenie kontrolowanego lokalu w dwóch pomieszczeniach stwierdzono pięć urządzeń przypominających automaty do gier, które w momencie wejścia kontrolujących do lokalu były włączone, na monitorach tych urządzeń były wyświetlane obrazy znane z gier na automatach hazardowych. Urządzenia były gotowe do gry. Z opisu na obudowach automatów odczytano nazwę i numer: ULTIMATE 10 nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SP T nr [...], GTZ SYSTEM nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...]. Z naklejonej na panelu naklejki odczytano, że automaty należą do A Sp. z 0.0. W. W celu stwierdzenia, że eksploatowanie automatów będących w posiadaniu kontrolowanego naruszają przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na ww. automatach, zgodnie z zapisami art.32 ust.1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Przeprowadzony eksperyment wykazał losowy charakter przeprowadzonych na automacie gier. Wynik przeprowadzonych gier był niezależny od zręczności gracza. Stwierdzono także ich komercyjny charakter, czym naruszono art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postanowieniem z dnia [...]05.2015r. wszczął z urzędu postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego l w Ł. wymierzył karę pieniężną w wysokości 60.000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem na automatach: Ultimate 10 nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], GTZ SYSTEM nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...].

Pismem z dnia 02.11.2016r. Spółka odwołała się od ww. decyzji wnosząc o uchylenie w całości decyzji organu l instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenie w całości decyzji organu l instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania. Decyzji zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art.2 ust.5, art.6 ust.1, art.l4 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90 i art.91 ustawy o grach hazardowych, a które to przepisy podobnie jak cała ustawa zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane.

2. naruszenie prawa materialnego tj. art.4 nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12.06.2015r. (Dz.U.2015.120, która weszła w życie 03.09.2015r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 01.07.2016r.

3. naruszenie przepisów postepowania tj. art.23b ust.1 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 09.03.2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i oględziny, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzone w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzje Dyrektor Izby Celnej wskazał na art.2 ust.3 i ust.5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Wskazał, iż zgodnie z art.2 ust.3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art.2 ust.4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art.2 ust.5). Z treści art.3 powołanej ustawy wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier n automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art.14 ust.1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy - podlega karze pieniężnej.

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12000 zł od każdego automatu (art.89 ust.2 pkt.2 ustawy). Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1). Zgodnie z postanowieniami ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art.129 ustawy o grach hazardowych). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 29 ust.3 w/w ustawy).

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia czy istnieją przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie przepisów stawy o grach hazardowych, a w pierwszej kolejności od ustalenia czy kontrolowane urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 lub 5 ustawy o grach hazardowych. Z powołanych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych (art.2) wynika jednoznacznie, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, elektronicznych, w tym komputerowych, jeśli w grze tej padają wygrane pieniężne lub rzeczowe (również w postaci możliwości przedłożenia gry bez konieczności wpłaty lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej) jeśli gra zawiera "element losowości" (art.2 ust.3 i 4), w grze o charakterze komercyjnym nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma "charakter losowy" (art.2 ust.5).

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "losowości", jak również nie odsyła do przepisów definiujących takie pojęcia. Organ powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, definiujący pojęcie losowości oraz do słowników języka polskiego.

Wskazał, iż w wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący nie uzyskali w żadnej z gier wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale stwierdzili, że gra na urządzeniu zawiera element losowości, grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, o odpowiedniej konfiguracji bębnów skutkujących uzyskaniem wygranej lub przegranej decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego; ponadto urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry. Dyspozycja z art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie powinny być organizowane w celach komercyjnych, a zatem chodzi tu o działalność nastawioną na zysk. Niewątpliwie ustawienie automatu w miejscu publicznym i wprowadzanie odpłatności za grę, którą można było uruchomić poprzez wprowadzenie do akceptora monety o nominale 5 zł., potwierdza komercyjny charakter organizowanych gier na kontrolowanym automacie.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami w rozumieniu art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych, prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, organizowane w celach komercyjnych, a gra ma charakter losowy, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art.3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art 14 ust.1). Zgodnie z art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy o grach hazardowych, odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadza do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ra na automacie w ogóle się odbędzie. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie granych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat uzyskanym wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona). Art.89 ww. ustawy ma charakter represyjny i jej celem jest ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania - wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem rangi ustawy - ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych.

W przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że w lokalu mieszczącym się w S. były urządzane gry la ww. automatach poza kasynem. W przedmiotowej sprawie zgromadzono obszerny materiał dowodowy. Z protokołu kontroli z dnia 10.12.2014r. wynika, że na terenie kontrolowanego lokalu funkcjonariusze celni stwierdzili pięć urządzeń przypominających automaty do gier, które w momencie wejścia kontrolujących do lokalu były włączone, na monitorach tych urządzeń były wyświetlane obrazy znane z gier na automatach hazardowych. Urządzenia były gotowe do gry. Z opisu na obudowach automatów odczytano nazwy i numery automatów: ULTIMATE 10 nr [...], HOT SP OT nr [...], HOT SPOT nr [...], GTZ SYSTEM nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...]. Urządzenia posiadały oznaczenie właściciela na obudowie: A Sp. z 0.0. W. Wg kontrolujących zaistniało uzasadnione podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu są eksploatowane automaty do gier z naruszeniem przepisów prawa, gdyż ww. automaty nie posiadają wymaganych prawem poświadczenia rejestracji i opinii technicznej z badania przedrejestracyjnego. Z uwagi na podejrzenie urządzania gier z naruszeniem przepisów prawa, w ramach czynności kontrolnych przystąpiono do eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry próbnej. Przeprowadzone eksperymenty wykazały, że kontrolowane urządzenia umożliwiały gry, które zawierały element losowości, gracz nie miał wpływu na wynik pojedynczej gry, ponieważ o odpowiedniej konfiguracji bębnów lub kart decydował mechanizm (program) automatu, a nie działanie gracza. Gry na ww. automatach umożliwiały uzyskanie wygranych punktowych, które można wykorzystać do dalszych gier lub wypłacić w środkach pieniężnych. Gry organizowano na kontrolowanych automatach w celach komercyjnych (tj. w celu przyniesienia zysku organizatorom), gry możliwe była jedynie po wprowadzeniu środków pieniężnych do automatu.

Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu zawartej w dniu 30.07.2014r. pomiędzy K. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą B M.G., K.W., ul. C 48A, [...] S., (wynajmującym), a A Sp. z 0.0. z siedzibą przy ul. D 81 B, [...] W., (najemcą) przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu o powierzchni 4 m2. Wynajmujący zobowiązuje się do zabezpieczenia zainstalowanych urządzeń przed zniszczeniem spowodowanym aktami wandalizmu, utrzymywaniem ich w należytej czystości, włączonych do zasilania prądem 230V, a także bez ograniczeń udostępniać ich potencjalnym klientom. Najemca zobowiązuje się do utrzymywania zainstalowanych urządzeń w stanie technicznym umożliwiającym korzystanie z nich klientom w godzinach otwarcia lokalu. Z tytułu umowy najemca zobowiązany jest do wnoszenia opłat na rzecz wynajmującego w wysokości 400 zł miesięcznie. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu zawartej w dniu 30.07.2014r. pomiędzy K. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą B M.G., K. W., ul. C 48A, [...] S., (wynajmującym), a A Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. D 81 B, [...] W., (najemcą) przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu o powierzchni 14 m2. Wynajmujący zobowiązuje się do zabezpieczenia zainstalowanych urządzeń przed zniszczeniem spowodowanym aktami wandalizm, utrzymywaniem ich w należytej czystości, włączonych do zasilania prądem 230V, a także bez ograniczeń udostępniać ich potencjalnym klientom. Najemca zobowiązuje się do utrzymywania zainstalowanych urządzeń w stanie technicznym umożliwiającym korzystanie z nich klientom w godzinach otwarcia lokalu. Najemca zobowiązany jest do wnoszenia opłat na rzecz Wynajmującego w wysokości 800 zł miesięcznie. Umowa została zawarta na czas nieokreślony.

W dniu 27.05.2015r. został przesłuchany w charakterze świadka. M. G. Zeznał, że nie zawierał umowy w sprawie dzierżawy powierzchni, zawarł ją jego wspólnik K. W. W lipcu 2014r. był na urlopie. Nie był przy instalowaniu tych urządzeń, nie wie kto był przy tym obecny, nie miał kluczy do automatu, ani jego wspólnik, ani nikt z personelu. Pracowni firmy A, którego nazwiska nie zna, przyjeżdżał i serwisował maszyny. Jak się coś zepsuło to czasami do niego dzwonił, numer był na automacie. Nie obsługiwał tych automatów, nie grał, nie zna zasad ich działania. Po zabraniu automatów przez kontrolujących nie mają żadnych automatów. Umowy zostały rozwiązane z końcem listopada 2014. Przesłuchany w charakterze podejrzanego w dniu 27.05.2015r. K. W. potwierdził, że to on zawarł umowy, to jego podpis widnieje w miejscu wynajmującego. Zgodnie z protokołem przesłuchania świadka z dnia 1.06.2015r. – R. S., prokurenta firmy A, ma w firmie 50% udziałów . Drugie 50% udziałów ma A. K. Nie widział go nigdy na oczy. Całą sprawę załatwiali przez Internet. Spółkę założyli u notariusza, ale był osobno u notariusza i on osobno. Od 2011 . był prezesem firmy A Sp. z 0.0. i miał wszystkie udziały. Na początku 2014r. z uwagi na jego karalność nie mógł piastować funkcji prezesa i potrzebował kogoś na to stanowisko. Przez Internet znalazł K. i od tej pory on jest prezesem spółki. On jest prokurentem upoważnionym do większości czynności związanych z firmą z jej działalnością. Upoważniony jest do podpisywania umów najmu/dzierżawy powierzchni z właścicielami lokali pod automat do gier. W instalowaniu i serwisowaniu automatów nie uczestniczy. W spółce jest serwisant. Spółka zajmuje się automatami do gier tj. wstawianiem i eksploatacją automatów. On podpisuje umowy i dalej w tym nie uczestniczy. Z K. nie ma kontaktu, nie wie gdzie mieszka, nie zna go. Wie, że figuruje w papierach jako prezes i to wszystko. Kontaktuje się z nim za pośrednictwem posłańca. On przywozi mu wypisane umowy i świadek je podpisuje. Składa podpis i na tym kończy się jego rola. Jest tylko do podpisywania umów. Nie uczestniczy w wyborze właściciela lokalu. Posłaniec daje mu umowę do podpisu i od razu ją zabiera.

Postanowieniem o przedstawienie zarzutów z dnia 30.06.2015r. sygn. akt [...] przedstawiono A. K. zarzut o to, że w dniu 2 grudnia 2014r. w S. w lokalu B przy ul. C 48A, jako prezes zarządu A Sp. z 0.0. urządzał gry hazardowe na pięciu automatach do gier: Ultimate 10 nr [...], HOT SPOT li [...], HOT SPOT li [...], GTZ SYSTEM li [...], HOT SPOT PLATlNUM li [...], wbrew przepisom art.6 ust.l i art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych tj. bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry, tj. o

przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art.9 §3 kks.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej Spółka urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Prawidłowo zatem kara w łącznej wysokości 60.000,00 zł została nałożona na stronę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art.2 ust.5, art.6 ust.1, art. 14 ust. 1, art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90 i art.91 ustawy o grach hazardowych, a które to przepisy podobnie jak cała ustawa zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że kwestia poruszona przez Spółkę została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 20l6r. sygn. akt II GPS 1/16. W ww. uchwale przyjęto, iż:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art.14 ust.l tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 ww. ustawy.

Organ powołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu ww. uchwały.

Biorąc pod uwagę powyższe organ stwierdził, że zarzut pełnomocnika strony jest bezpodstawny. W omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do Spółki przepisu art.89 ust.l pkt 2 w związku z art.14 ust.1 ustawy o,. grach hazardowych, co oznacza że wymierzeni kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do strony spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Jednocześnie Dyrektor Izby Celnej zauważył, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art.14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłączni w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta został notyfikowana Komisji 5 listopada 2014r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja n tekście ustawy, Dz.U.2015.1201), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie.

W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż Spółka nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Strona podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej całkowicie pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art4 nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12.06.2015r., która weszła w życie 03.09.2015r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 01.07.2016r. Organ wskazał, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszych sprawach dotyczy działalności, która miała miejsce w grudniu 2014r. Ponadto art4 tej ustawy, na który powołuje się Spółka stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art.6 ust.1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (l), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3)) lub w art.7 ust.2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. l , w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r.

Przepis ten dotyczy zatem m. in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał na stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art.4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art.6 ust.1-3 lub w art.7 ust.2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać spółka, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nie spełniła. Spółka powstała bowiem w 2011 r., czyli po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność w zakresie nie doszło również do naruszenia art.23b ust.1 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 09.03 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i oględziny, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzone w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że podstawą ustaleń organów był nie tylko protokół z przeprowadzonych eksperymentów, ale również umowa dzierżawy oraz wyjaśnienia świadków. Procedura badania sprawdzającego, której brak zarzuca Spółka dotyczy automatów legalnie funkcjonujących na rynku gier. Procedura ta została uregulowana w art.23b-d ustawy o grach hazardowych. Obowiązek poddania automatu badaniu przez jednostkę badającą wynika z art.23b ustawy o grach hazardowych i przepis ten usytuowany został w grupie regulacji związanych z rejestracją automatów. Odnosi się zatem do automatów, które przeszły procedurę rejestracyjną, a badanie takie ma przede wszystkim służyć do potwierdzenia zgodności działania automatu z warunkami rejestracji i warunkami ustawowo określonymi dla automatów do gier. Jest ono również podstawą do cofnięcia rejestracji takiego automatu. Przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane, brakuje poświadczenia ich rejestracji, a zatem dowód taki w postępowaniu dotyczącym kary pieniężnej nie znajduje zastosowania. W tym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.89 ust.2 pkt 2 usta o grach hazardowych.

Na wymienioną decyzję spółka A wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Decyzji zarzucono:

- naruszenie prawa materialnego w postaci zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych a w szczególności art.6 ust.1, art.14 ust.1, art.89 ust.1 pkt.2, art.89 ust.2 pkt.2, art.129 ust.3 i art.138 ust.3 ustawy o grach hazardowych a które to przepisy podobnie jak i cała ustawa zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane.

- naruszenie prawa materialnego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj. art.4 nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do dnia 1 lipca 2016r.

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy a mianowicie art.23b ust.1 ustawy o grach hazardowych w związku z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment w sytuacji gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzone w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

W konkluzji strona skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu A spółce z o.o. w W. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach Ultimate 10 nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], GTZ SYSTEM nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w B przy ul. C 48A w S.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 2 grudnia 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowało się w nim pięć urządzeń do gier o nazwach Ultimate 10 nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], GTZ SYSTEM nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazuje na to wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gra na automatach Ultimate 10 nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], GTZ SYSTEM nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...] spełnia przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że spółka A urządzała gry na automatach w lokalu przy ul. C 48A w S. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 30 lipca 2014r. spółka A zawarła z B M.G., K.W., będącym właścicielem baru przy ul. C 48A w S., dwie umowy dzierżawy na podstawie których wydzierżawiono powierzchnie lokalu (4m2 i 14m2) w barze. Na wydzierżawionej powierzchni lokalu spółka zainstalowała 5 automatów do gier. Strona skarżąca zapewniła obsługę automatów, serwisowała je i czerpała z nich dochody. Zapewniała sprawne funkcjonowanie automatów. Nie ulega wątpliwości, że spółka A urządzała gry na automatach w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. i czyniła to poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia.

Z uwagi na to, że strona skarżąca urządzała gry na trzech automatach poza kasynem gry organy celne trafnie wymierzyły spółce karę pieniężną w łącznej wysokości 60 000 zł.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut zawarty w punkcie 2 skargi dotyczący naruszenia prawa materialnego – art.4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz.1201).

Sąd w tym zakresie podzielił stanowisko Sadu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016r. sygn.. akt I KZP 1/16 co do tego, że przepis art.4 ustawy z 12 czerwca 2015r. zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art.6 ust.1-3 lub w art.7 ust.2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji lub zezwolenia). W sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie strona skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadziła działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art.4 tej ustawy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Niezasadny jest zarzut skargi, że organy celne oparły się na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych a nie zbadały czynności na automatach przez uprawnione jednostki badające.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Organy celne były uprawnione do oparcia swojego rozstrzygnięcia na wyniku eksperymentu funkcjonariuszy celnych i nie były zobowiązane do uzyskania ekspertyzy właściwej jednostki badającej. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że strona skarżąca poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę spółki A.

k.ż.