Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1275/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 174 pkt 1 i 2, art., 183 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 1 par. 1, art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 pkt 1 ppkt 15 i 15a, art. 30, art. 30a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 23 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7, art. 144
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 632
journal: Dz.U. 2016 poz 380
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Wielkopolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Po 1730/14 w sprawie ze skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz Gminy A. 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2015 r. (sygn. akt III SA/Po 1730/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2014 r. (nr [...]) w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu, a także uchylił poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] listopada 2013 r. Ponadto zasądził na rzecz skarżącej - Gminy A. zwrot kosztów postępowania oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego działając jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej jako: "IZ WRPO", "organ"), decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. (nr [...]), wydaną na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – dalej jako: "u.z.p.p.r."), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - dalej jako: "u.f.p."), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t,j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej zwanej: "k.p.a.") oraz umowy nr [...] zawartej w dniu [...] października 2010 r., określił Gminie A. kwotę do zwrotu w wysokości 362.552,62 zł. wraz z odsetkami liczonymi odpowiednio: od kwoty 4.131,84 zł od dnia [...] stycznia 2011 r.; od kwoty 116.065,47 zł od dnia [...] września 2011 r.; od kwoty 168.202,70 zł od dnia [...] listopada 2011 r.; od kwoty 75.996,40 zł od dnia [...] grudnia 2012 r. - tytułem nałożonej korekty finansowej powodującej obniżenie dofinansowania w ramach środków przekazanych ww. umową.

W uzasadnieniu organ wskazał, że IZ WRPO w dniu [...] października 2010 r. zawarł z Gminą A. (dalej jako: "beneficjent", "Gmina"), umowę nr [...] (dalej jako: "umowa") o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr [...] z drogą wojewódzką nr [...] w A.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne)", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013". Do umowy zostały zawarte dwa aneksy - w dniu [...] października 2011 r. i [...] listopada 2012 r. Całkowita wartość projektu wynosiła 13.009.272,60 zł, z czego kwota 9.066.653434,57 zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne. Na podstawie umowy beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie 3.962.031,90 zł oraz był zobowiązany do udziału w projekcie z wkładem własnym w wysokości 5.104.402, 67 zł.

Zgodnie z § 11 umowy beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo o zamówieniach publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej jako: "p.z.p.") ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu. Beneficjent zastosował się do ww. postanowienia umowy i przy realizacji projektu zastosował prawo o zamówieniach publicznych przeprowadzając m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem których było: 1/ opracowanie komputerowej dokumentacji projektowej na budowę drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr [...] z droga wojewódzka nr [...] w A., oraz 2/ budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr [...] z drogą wojewódzką nr [...] w A..

W wyniku analizy dokumentacji przetargowej obu postępowań stwierdzono uchybienia, m.in., naruszenie podstawowej zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., a także naruszenie art. 25 ust. 2 p.z.p. oraz art. 144 ust. 1 p.z.p.

Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, w oparciu o § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie i na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego – "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej zwanym: "dokumentem Wymierzanie korekt finansowych"), IZ WRPO nałożyła na beneficjenta korektę finansową w łącznej wysokości 362.552,62 zł, o czym beneficjent został poinformowany pismem z dnia [...] maja 2013 r. Pismem z dnia [...] maja 2013 r. beneficjent oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia prawa zamówień publicznych oraz nie naraził budżetu UE na szkodę, a tym samym nie zgadza się z nałożoną korektą finansową. Organ pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. wezwał beneficjenta do zwrotu kwoty 362.552,62 zł wraz z odsetkami, natomiast pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. zawiadomił beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania zmierzającego do określenia kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości 362.552,62 zł. wraz z odsetkami, tytułem nałożonej korekty finansowej.

W ocenie organu beneficjent wykorzystał środki na realizację projektu bez zachowania obowiązujących procedur tj. z naruszeniem § 8 ust. 1 umowy w zw. z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Uzasadniając nałożenie korekty, co do kwoty 4.131,84 zł, organ wskazał, że beneficjent, jako zamawiający w dniu [...] maja 2008 r. zamieścił na stronach Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr [...] prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę drogi gminnej łączącej drogę powiatowa nr [...] z drogą wojewódzką nr [...] w A.. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") w części III pkt g wskazał, że wymaga od wykonawcy, jeśli ta sytuacja jego dotyczy, umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie (np. umowa spółki cywilnej, konsorcjum).

Organ wyjaśnił, że na moment wszczęcia postępowania beneficjenta, jako zamawiającego obowiązywało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm. – dalej jako: "rozporządzenie z dnia 19 maja 2006 r."). Przedmiotowe rozporządzenie nie wymienia umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o przeprowadzenie zamówienia, jako dokumentu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu, postawione przez zamawiającego. Prawo zamówień publicznych również nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność zawarcia takiej umowy już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Ponadto, beneficjent nie zawarł w SIWZ informacji, jakie dokumenty mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Beneficjent wyjaśnił, że omyłkowo nie wprowadził informacji dla podmiotów zagranicznych, gdyż obowiązujące druki nie zawierały takich zapisów. Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. polegało w ocenie organu na tym, że wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zostali pozbawieni możliwości złożenia swojej oferty, ponieważ zamawiający nie wskazał dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dostosowanych do rzeczywistych możliwości tych podmiotów a wynikających wprost z powołanego wyżej rozporządzenia.

Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 23 ust. 4 p.z.p. co uzasadnia nałożenie korekty.

Z uwagi na to, że wszystkie istotne okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 210, str. 25 ze zm. – dalej jako: "rozporządzenie nr 1083/2006"), zostały ustalone, to zachodziła konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Organ wyjaśnił również, że stwierdzone naruszenia uniemożliwiają obliczenie konkretnego rozmiaru szkody. Wobec powyższego do obliczenia wysokości korekty finansowej przyjęto metodę wskaźnikową, kierując się sposobem obliczenia korekty wskazanym w Taryfikatorze. Przyjęty w tym konkretnym przypadku wskaźnik 5% (tabela 4, poz. 12) jest zalecaną stawką maksymalną. Jednocześnie organ nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanej stawki maksymalnej.

Uzasadniając z kolei nałożenie korekty, co do kwoty 358.420,78 zł organ wskazał, że beneficjent, jako zamawiający w dniu [...] października 2010 r. zamieścił na stronach Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr [...] prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była budowa drogi gminnej łączącej drogę powiatową nr [...] z drogą wojewódzką nr [...] w A.. Prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ustalił szacunkową wartość zmówienia na kwotę 10.025.624,82 zł., co stanowi 2.611.519,88 EUR. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia [...] października 2010 r. Beneficjent w dniu [...] listopada 2010 r. zawarł umowę z wybraną w trybie przetargu nieograniczonego firmą B. Sp. z o.o. na wartość brutto 10.923.023,67 zł, a następnie kolejnymi aneksami beneficjent zmieniał wysokość wynagrodzenia wykonawcy (aneksem z [...] maja 2011 r. na kwotę 11.012.556,65 zł; aneksem z [...] maja 2011 r. na kwotę 11.263.426,29 zł; aneksem z [...] września 2011 r. na kwotę 11.338.945,20 zł oraz aneksem z [...] lipca 2012 r. na kwotę 11.384.588,36 zł). Powodem zmiany umowy – co wynika z wyjaśnień beneficjenta złożonych w piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. - były problemy techniczne na trzech etapach budowy drogi, związane z brakiem uzyskania odpowiedniej nośności podłoża gruntowego, co wpłynęło na wytrzymałość drogi, tj. z przyczyny określonej w § 12 ust. 1 pkt g/ umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą - zmiany spowodowane nieprzewidzianymi w SIWZ warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, w szczególności odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne. Taką możliwość zmiany umowy, beneficjent przewidział w projekcie umowy i w ogłoszeniu.

Jednakże, jak wyjaśnił organ, beneficjent nie wskazał w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, że zmiana może wpłynąć na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, a ponadto prace dotyczące stabilizacji gruntu nie były ujęte w dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę do obliczenia wynagrodzenia na etapie przetargu.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zmawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Organ zauważył, że w dokumentacji przetargowej beneficjent wskazał, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zatem jest ono niezależne od rzeczywistego rozmiaru, zakresu i kosztów wykonywanych robót budowlanych. Organ wskazując na art. 144 ust. 1 p.z.p. wyjaśnił, że nie są dopuszczalne zmiany zawartej umowy, które zmierzają do rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy. W takim przypadku beneficjent powinien udzielić zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego w trybie zamówienia z wolnej ręki albo udzielić odrębnego zamówienia w jednym z trybów przetargowych.

Mając powyższe na uwadze organ wskazał, że również w tym przypadku, z uwagi na to, iż wszystkie istotne okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zostały ustalone, zachodziła konieczność zwrotu dofinansowania.

Ustalenie szkody finansowej również nastąpiło poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej, gdyż skutki stwierdzonego naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., polegającego na zawarciu aneksów niezgodnie z przepisami prawa, uniemożliwiały obliczenie konkretnego rozmiaru szkody. Uzasadniając przyjęty do wyliczenia wskaźnik 10 % organ wskazał, że zgodnie z tabelą 4 poz. 17 Taryfikatora, korektę w wysokości 10 % nakłada się w przypadku niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy, w szczególności poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Również w tym przypadku organ nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie wysokości korekty.

Gmina A. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, który został rozpatrzony decyzją Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2014 r., utrzymującą w mocy swoją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r.

Organ powtórzył swoją argumentację i stwierdził, że beneficjent wykorzystał środki na realizację projektu bez zachowania obowiązujących procedur. Wskazał, że pojęcie "podmiot gospodarczy" użyte w rozporządzeniu nr 1083/2006 jest szersze, niż przyjęte w polskim systemie prawnym i obejmuje również podmioty publiczne. Organ wyjaśnił również, powołując się na wskazane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, że do przyjęcia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie zasady uczciwej konkurencji nie jest koniczne uprawdopodobnienie naruszenia tej zasady lecz wystarczające jest "zaistnienie co najmniej możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji", a taka sytuacja – w ocenie organu – miała miejsce w sprawie.

Rozwiązania przyjęte przez beneficjenta w SIWZ oraz w umowie powodowały, że wykonawca składając ofertę z ceną ryczałtową nie znał zasad, na których podstawie beneficjent przewidywał zmianę umowy (np. poprzez zwiększenie wynagrodzenia z tytułu prac dodatkowych), zapisy umowy są w tym zakresie nieprecyzyjne i nie wyjaśniają w sposób wystarczający podstaw do zmiany umowy w tym zakresie. Ponadto rozwiązanie przyjęte przez beneficjenta w SIWZ i umowie, że wynagrodzenie za wykonane prace jest ryczałtowe powodowało, że rzetelny wykonawca musiał skalkulować ryzyko wykonania dodatkowych prac w cenie oferowanej przez siebie usługi, trudno bowiem wykluczyć sytuację, że wykonawcy, którzy złożyli oferty droższe od wybranej, kalkulowali w nich ryzyka związane z koniecznością poniesienia kosztów za prace dodatkowe.

W odniesieniu do kwestii podnoszonego przez beneficjenta zarzutu braku wykazania szkody w budżecie UE, organ - powołując się na stanowisko Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zawarte w piśmie z dnia [...] maja 2011 r. skierowanym do IZ WRPO - stwierdził, że przyjmuje się, iż pojęcie rzeczywistej szkody w interesach Unii Europejskiej utożsamiane jest z sytuacją, kiedy dofinansowanie unijne jest wypłacane w pełnej wysokości w warunkach stwierdzenia przez uprawniony podmiot naruszenia prawa. W odróżnieniu od metody dyferencyjnej, gdzie można wyliczyć rzeczywisty wymiar szkody, przy metodzie wskaźnikowej, wymiar szkody w interesach finansowych UE jest zawsze potencjalny i szacunkowy. Tym samym, wbrew twierdzeniom Gminy, do nałożenia korekty finansowej nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia przepisów p.z.p., które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia jest równoznaczne z uprawdopodobnieniem, że skutki finansowe mogły wystąpić, albowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę mógł złożyć wykonawca, który zaproponowałby niższą cenę.

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. organ wskazał, że cena nie może obejmować kosztów, które nie mieszczą się w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a które powstały w toku realizacji robót budowlanych. Organ wyjaśnił również, że podstawą do zastosowania Taryfikatora jest § 11 ust. 11 umowy, zgodnie z którym w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa się do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków, zgodnie z Taryfikatorem dostępnym na stronie internetowej Programu.

Gmina A. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, który wyrokiem z dnia 27 stycznia 2015 r. (sygn. akt III SA/Po 1730/14) uchylił decyzje Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2014 r. oraz z dnia [...] listopada 2013 r.

Sąd I instancji dokonując oceny stanowiska IZ WRPO w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 uznał, że zarzuty skargi częściowo są trafne, co uzasadnia uchylenie rozstrzygnięć.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Sąd zwrócił uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 dotyczy zarówno "operacji" czyli - jak wynika z art. 2 pkt 3 tegoż rozporządzenia - projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja; jak również "programu operacyjnego" czyli – jak wynika z art. 2 pkt 1 tegoż rozporządzenia - dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR.

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Sąd stwierdził, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego, tak więc w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Sąd wskazał, że na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej – "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu zatytułowanym "Wysokość korekt finansowych" wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych. Sąd zwrócił też uwagę, że w ww. dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych" określono również metody ustalania wysokości korekty: dyferencyjną i wskaźnikową.

Sąd I instancji – odwołując się do uchwały Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14) – wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, gdyż ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., a w konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Sąd I instancji stwierdził, że wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów (art. 207 ust. 1 u.f.p.) jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, a w orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Odwołując się do treści art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. Sąd wskazał, że w sprawie bezspornym jest, iż zamawiający opisując w części III SIWZ - warunki wymagane od wykonawców i dokumenty uwiarygodniające wskazał dokument niezgodny z obowiązującym na moment wszczęcia postępowania rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, tj. umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (np. umowę spółki cywilnej, konsorcjum). Tym samym skarżąca naruszyła przepisy ww. rozporządzenia, co prawidłowo ustaliła IZ WRPO. Sąd I instancji stwierdził jednak, że organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze, do czego był zobowiązany na podstawie wskazanych wyżej regulacji. Wskazał, że dokumentu w postaci umowy regulującej współpracę wykonawców, zamawiający - zgodnie z art. 23 ust. 4 p.z.p. - ma prawo żądać, ale dopiero od tych wykonawców, których oferta została wybrana. Brak zatem złożenia takiego dokumentu przez oferentów na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie mógłby skutkować odrzuceniem oferty z tej przyczyny. Zamawiający, jak wynika bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. W tym przypadku, oferta, która nie zawierałaby dokumentu w postaci umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie nie byłaby niezgodna z ustawą. Organ wskazał, że rozporządzenie nie wymienia umowy o współpracę, jako dokumentu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego. Zatem naruszenie polegające na żądaniu dokumentów zbędnych do oceny warunków udziału w postępowaniu w istocie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zdaniem Sądu I instancji naruszenie to ma charakter wyłącznie formalny i nie wywołuje lub nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych, co zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych" powoduje brak obowiązku nałożenia korekty finansowej i dalej domagania się zwrotu udzielonego dofinansowania w tej części.

Także uchybienie, co do określenia jakie dokumenty mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie możne być traktowane jako wystarczające do nałożenia korekty. Sąd I instancji stwierdził, że pomimo tego, iż Gmina nie zamieściła w SIWZ informacji dotyczącej dokumentów, jakie mają złożyć podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, to nałożenia korekty finansowej nie uzasadnia sam fakt naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz także okoliczność, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W tym zakresie, co prawda zasadne jest stwierdzenie organu, iż do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego związanego z tym, lecz jedynie możliwość wystąpienia potencjalnej szkody, jednakże na podstawie okoliczności ustalonych w przedmiotowej sprawie, w żaden sposób nie można wywieść, że wskazane wyżej naruszenie miało jakiekolwiek konsekwencje finansowe, w szczególności w postaci wystąpienia nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Sąd I instancji nie podzielił bowiem stanowiska organu przedstawionego w zaskarżonej decyzji, że dla nałożenia korekty wystarczającym jest wykazanie naruszenia przepisów p.z.p., które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zarówno bowiem art. 98 tego rozporządzenia (który wskazuje na konieczność brania pod uwagę przy dokonywaniu korekty nie tylko charakteru i wagi nieprawidłowości, ale również strat finansowych poniesionych przez fundusze), jak i art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia (który za nieprawidłowość uznaje naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego), wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby potencjalnej szkody, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Niewątpliwie zatem, dopiero po wykazaniu przez organ, że w konkretnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych" oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora.

W odniesieniu do korekty finansowej za naruszenie art. 144 p.z.p. Sąd I instancji podzielił ocenę zawartą w orzeczeniu Regionalnej Komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia [...] maja 2014 r., którym uniewinniono Burmistrza A. od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W orzeczeniu tym wskazano, że beneficjent przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ możliwość zmiany istotnych warunków umowy, za które uznał te elementy umowy, które wynikają z treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Do tych elementów niewątpliwie należy zaliczyć zakres robót i wynagrodzenie wykonawcy. Nie można zatem skutecznie czynić zamawiającemu zarzutu, że zmiany umowy dokonane zostały z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. W ww. orzeczeniu wskazano również, że w przypadku umowy o roboty budowlane zmiana wynagrodzenia ryczałtowego może nastąpić wtedy, gdy zostaną spełnione przesłanki formalnoprawne z art. 144 p.z.p. oraz art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm. – dalej: "k.c."). W sprawie nie sposób jednak nie zauważyć, że zmiana wynagrodzenia wynikła z koniczności zmiany dokumentacji projektowej. Z tego powodu, ustalenia w zakresie ceny ryczałtowej, które obejmują wszystkie prace potrzebne do wykonania zamówienia, zgodnie z dokumentacją projektową, nie znajdują zastosowania w sprawie. Na gruncie art. 632 k.c. należy przyjąć, że wystąpienie rzeczywistej istotnej zmiany stosunków między zawarciem, a wykonaniem umowy, może stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r. sygn. akt III CSK 143/10). Zamawiający przewidział możliwość zmiany istotnych elementów umowy (do których zalicza się wynagrodzenie), w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych wcześniej (na etapie projektowania dokumentacji i zawarcia umowy), warunków geologicznych, a zmiany miały charakter nieprzewidywalny. Nastąpiła zatem wymagana przepisem art. 632 § 2 k.c. zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć. Komisja uznała zatem, że w przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 144 p.z.p.

Mając to na uwadze Sąd I instancji za nietrafne uznał stanowisko IZ WRPO w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., a także naruszenie art. 25 ust. 2 p.z.p. oraz art. 144 ust. 1 p.z.p. i w konsekwencji nałożenia korekty finansowej w kwocie dochodzonej w przedmiotowej sprawie. Stwierdzone zaś wyżej uchybienia w zakresie dotyczącym nałożenia korekty finansowej, powodują brak spełnienia przesłanki wynikającej z art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p uzasadniającej określenie skarżącej kwoty do zwrotu.

Sąd I instancji stwierdził, że nietrafnym okazał się natomiast zarzut skargi dotyczący braku podstaw do zastosowania dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych" oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora, gdyż do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych, jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust.3 u.z.p.p.r. Niewątpliwie również decyzja została prawidłowo podpisana, gdyż zgodnie z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa, natomiast w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji.

W podstawie prawnej wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ oraz art. 200 i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej jako: "p.p.s.a.").

Zarząd Województwa Wielkopolskiego zaskarżył skargą kasacyjną wyżej opisany wyrok wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez jej oddalenie.

Kasator zarzucił wyrokowi Sądu I instancji naruszenie:

1/ przepisów postępowania, tj.:

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 – dalej jako: "p.u.s.a") poprzez błędne uznanie, iż uzasadnienie decyzji nie wskazuje aby stwierdzone naruszenie p.z.p. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie jego zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, mimo iż decyzja zawiera wszelkie wymagane prawem elementy, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. wskazanie rodzaju uchybień beneficjenta i ich ocenę prawną, wyjaśnienie podstawy prawnej zastosowania korekty finansowej i algorytmu jej wyliczenia oraz odniesienie się do zarzutów podniesionych w środku odwoławczym;

art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia motywów jakimi kierował się Sąd I instancji ignorując przyjęte przez organ zasady nałożenia korekty na podstawie Taryfikatora, jak również nie odnosząc się do orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości przywołanych w treści odpowiedzi na skargę;

art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia motywów jakimi kierował się Sąd I instancji uznając, iż realizacja celów projektu daje podstawę do uznania, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez błędne przyjęcie, iż Instytucja Zarządzająca nie podjęła wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w konsekwencji Sąd uznał, że organ naruszył art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006;

art. 141 § 4 p.p.s.a. zobowiązującego do podania w jego treści podstawy prawnej (w domyśle - prawidłowej podstawy prawnej) podczas gdy Sąd I instancji wadliwie oceniając, że zaskarżony zapis nie narusza art. 25 p.z.p. umniejszył wagę naruszenia, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, doprowadziło bowiem do błędnej konkluzji, że jako nieistotne uchybienie winno skłonić organ do odstąpienia od wymiaru korekty;

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. oraz naruszenie art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych poprzez błędne uznanie, że uzasadnienie decyzji nie wskazuje aby stwierdzone naruszenie p.z.p. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

h) art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie jego zastosowania mimo że decyzja zawiera wszelkie wymagane prawem elementy, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. wskazanie rodzaju uchybień beneficjenta i ich ocenę prawną, wyjaśnienie podstawy prawnej zastosowania korekty finansowej i algorytmu jej wyliczenia oraz odniesienie się do zarzutów podniesionych w środku odwoławczym;

i) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia motywów jakimi kierował się Sąd ignorując przyjęte przez organ zasady nałożenia korekty - na podstawie Taryfikatora, jak również nie odnosząc się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości i sądów administracyjnych przywołanego w treści odpowiedzi na skargę;

j) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez odstąpienie od oparcia tez dotyczących obowiązku organu szerzej zakrojonej identyfikacji taryfikatora, szczegółowego wskazywania podstaw zastosowania jego konkretnych postanowień i nadmierności dolegliwości ekonomicznych wobec beneficjenta na konkretnych przepisach, z których wynikają te, wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy okoliczności;

k) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewskazanie w jakim stopniu ocena poszczególnych działań organu wpłynęła na rozstrzygnięcie sprawy - co również narusza obowiązek przedstawienia i wyjaśnienia podstawy rozstrzygnięcia - znacząco w szczególności utrudniając proces odwoławczy;

2/ przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie w okolicznościach sprawy poprzez niezasadne ustalenie, że stwierdzone naruszenia ww. przepisów nie stanowią podstaw do nałożenia korekty z uwagi na brak wyjaśnienia ich wpływu na wystąpienie nawet potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że dyspozycję tej normy wyczerpuje już potencjalne ograniczenie konkurencji, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Sąd przepisów postępowania - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wskazówek co do dalszego prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z prawidłową wykładnią przepisów i w swej istocie niemożliwy do wykonania;

art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną jego wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie poprzez niezasadne ustalenie, że pomimo stwierdzonych naruszeń p.z.p. brak jest podstaw do nałożenia korekty;

art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż organ nie odniósł stwierdzonych naruszeń do "konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze";

art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 w zw. z art. 26 pkt 1 ppkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a., przez niewłaściwe zastosowanie i pominięcie Taryfikatora oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody;

e) art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 30 i art. 30a u.z.p.p.r. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez odmówienie mocy prawnej Taryfikatorowi oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody w sytuacji gdy ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do zadań instytucji zarządzającej, którą jest Zarząd Województwa Wielkopolskiego;

art. 1 lit. a/ p.u.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i uchylenie zaskarżonej decyzji jako "naruszającej prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie";

art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1.1 ust. 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy poprzez niezasadne ustalenie, że żądanie zamawiającego sformułowane jednoznacznie wbrew woli ustawodawcy wyeliminowania naruszeń art. 7 p.z.p. - przejawiającej się w wykluczeniu na drodze legislacji dopuszczalności takich, wcześniej dopuszczalnych żądań - należy kwalifikować jako "naruszenie mające charakter formalny i nie wywołujące skutków finansowych";

h) naruszenie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego błędne zastosowanie w wyniku wadliwej oceny stanu faktycznego, wynikające z błędnego przyjęcia, że naruszenie ma charakter formalny;

i) naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z jego art. 98 pkt 2 (jak również zapisów dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE") poprzez błędne przyjęcie, że wykazanie nieprawidłowości i zastosowanie korekty wymagałoby w niniejszej sytuacji skonkretyzowania poszkodowanych i dookreślenie realnego wpływu ich rezygnacji na stratę finansową funduszy europejskich.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja – w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2005 r., FSK 618/04, ONSAiWSA 2005/6/120; zob. szerzej: J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419).

Wnoszący skargę kasacyjną w zakresie podstawy wskazanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. stawia wyrokowi WSA w Poznaniu szereg zarzutów koncentrujących się na naruszeniu przez Sąd I instancji art. 141 § 1 p.p.s.a., a także art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w łączności z art. 1 § 2 p.u.s.a., art. 151 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a.

Przedstawione przez kasatora zarzuty zmierzające do podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie są usprawiedliwione, a przez to nie mogą być uznane również za skuteczne.

Na wstępie należy zwrócić uwagę, że wskazane w pozycji g) - i) petitum skargi kasacyjnej zarzuty stanowią powielenie zarzutów z pozycji a) - c). Odnosząc się z kolei do zarzutu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a. wskazać należy, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. nie został powiązany z żadnym przepisem prawa materialnego lecz z art. 1 p.u.s.a., który jest przepisem ustrojowym, normującym zakres kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne, i który nie może co do zasady stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. To czy ocena legalności zaskarżonej decyzji była prawidłowa czy też błędna, nie może być bowiem utożsamiane z naruszeniem tego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 912/15). Naruszenie art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. mogłoby stanowić podstawę skargi kasacyjnej jedynie w sytuacji, gdy pomimo swej właściwości i spełnienia wszystkich wymagań formalnych, sąd pierwszej instancji w ogóle nie rozpoznał skargi bądź rozpoznał ją z uwzględnieniem innych kryteriów niż kryterium legalności (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2005 r., sygn. akt I FSK 311/05). Z tego również powodu podniesienie zarzutu naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że organ nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie jest trafne. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. wskazać należy, że jest on niezasadny, gdyż przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą zamierzającą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1264/15). Takiego powiązania kasator jednak nie przedstawił.

Odnosząc się do kwestii podniesionego zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. należy wyjaśnić, że przepis ten określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić więc przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. np.: wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11). Uchybieniem, mającym wpływ na rezultat kontroli kasacyjnej zaskarżonego orzeczenia, jest bowiem uzasadnienie, w którym ocena o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonego aktu formułowana jest bez (gruntownego) odniesienia się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy, albowiem w tego rodzaju sytuacji nie jest możliwe zrekonstruowanie przebiegu operacji logicznej, rezultatem której jest przyjęcie konkretnego kierunku interpretacji i zastosowania konkretnych przepisów prawa w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego sprawy (por. np. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt I GSK 685/09).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącego organu, uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji jest wolne od wskazanych powyżej uchybień i wadliwości, w tym również takich, które uniemożliwiałyby jego kontrolę instancyjną. Analiza jego treści, zarówno w odniesieniu do warstwy faktycznej, jak i prawnej, nie daje podstaw, aby twierdzić, że nie spełnia ono określonych przywołanym przepisem wymogów konstrukcyjnej poprawności, a w konsekwencji, że nie realizuje funkcji perswazyjnej, czy też funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Sąd I instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, zaś uzasadnienie prawne zaskarżonego wyroku zawiera rozważania Sądu co do zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz postępowania, w ramach którego decyzja ta została wydana. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w sposób prawidłowy, wyczerpujący i przekonujący przedstawił przesłanki uzasadniające wydanie orzeczenia uwzględniającego skargę. Z uzasadnienia wynika bowiem na podstawie jakich ustaleń faktycznych i na jakiej podstawie prawnej Sąd I instancji przyjął, że określona przez IZ kwota do zwrotu w ramach dofinasowania przedmiotowego projektu została nieprawidłowo określona zwracając uwagę na to, że nie każde ze stwierdzonych u beneficjenta nieprawidłowości realizacji programu doprowadziło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur wskazanych w zawartej umowie o dofinasowanie projektu (czyli w zakresie zamówień publicznych) bądź pomimo, co prawda naruszenia tych procedur ustalenie korekty z tym związanej - zważywszy na charakter, wagę czy finansowe skutki tej nieprawidłowości - było nieuzasadnione lub przedwczesne.

Sąd wyjaśnił, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, konieczne jest przeprowadzenie na tle konkretnego stanu faktycznego analizy wystąpienie łącznie przesłanek: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. Sąd zwrócił uwagę, że na gruncie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 dokonywanie przez państwo członkowskie korekt finansowych wymaganych w związku z nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych następuje z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze. Na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej - "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w którym wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE, tak więc wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości, co – zdaniem Sądu - oznacza zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych.

Sąd w uzasadnieniu zwrócił uwagę, że wskazanie przez beneficjenta w SIWZ wymogu przedstawienia przez wykonawcę umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie było niezgodne z obowiązującym na moment wszczęcia postępowania rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jednakże dokonując oceny wysokości korekty finansowej z tego tytułu nie został rozważony przez organ charakter, waga oraz skutki finansowe tej nieprawidłowości poniesione przez fundusz. Sąd wyjaśnił, że brak złożenia wskazanego dokumentu przez oferentów na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie mógłby skutkować odrzuceniem oferty z tej przyczyny, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 4 p.z.p. zamawiający ma prawo żądać takiej umowy dopiero od tych wykonawców, których oferta została wybrana. Złożona przez wykonawców oferta, która nie zawierałaby dokumentu w postaci umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie nie byłaby niezgodna z p.z.p. i nie miałaby wpływu na wynik postępowania, dlatego naruszenie to ma charakter wyłącznie formalny, nie wywołuje lub nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych, co w konsekwencji, na podstawie ww. dokumentu "Wymierzanie korekt" powoduje brak obowiązku nałożenia korekty finansowej i domagania się zwrotu udzielonego dofinansowania w tej części.

W odniesieniu do stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art. 25 p.z.p. i braku zamieszczenia w SIWZ informacji, jakie dokumenty mają złożyć podmioty zagraniczne chcące uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Sąd I instancji podkreślił, że nałożenia korekty finansowej nie uzasadnia sam fakt naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz także okoliczność, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zarówno bowiem art. 98 ust. 2, jak i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby potencjalnej szkody, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Niewątpliwie też zatem, dopiero, po wykazaniu przez organ, że w konkretnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora. Niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie organu, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu wystarczy jedynie możliwość wystąpienia potencjalnej szkody, jednakże na podstawie okoliczności ustalonych w przedmiotowej sprawie, w żaden sposób jednak nie można wywieść, że wskazane wyżej naruszenie miało jakiekolwiek konsekwencje finansowe, w szczególności w postaci wystąpienia nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Wyjaśniając stanowisko odnośnie stwierdzonego naruszenia art. 144 p.z.p. Sąd I instancji uznał, że nie można mówić o naruszeniu tego przepisu, gdyż w okolicznościach sprawy zostały spełnione przesłanki dla zmiany (aneksowania) umowy zawartej z wykonawcą w zakresie wysokości wynagrodzenia wskazując, że beneficjent przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ możliwość zmiany istotnych warunków umowy, za które uznał te elementy umowy, które wynikają z treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Do tych elementów niewątpliwie należy zaliczyć zakres robót i wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zmiana umowy może nastąpić z uwagi na uwarunkowania geologiczne, a warunkiem zmiany umowy jest to, że są one odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej, a ich wprowadzenie spowoduje zmiany w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy. W sprawie zaistniały nieprzewidziane dokumentacją projektową warunki geologiczne, a wiec tym samym zaistniały przesłanki do zmiany umowy w zakresie określonym przez zamawiającego. Sąd – odwołując się w tym zakresie do treści orzeczenia Regionalnej Komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia [...] maja 2014 r. – stwierdził, że w przypadku umowy o roboty budowlane zmiana wynagrodzenia ryczałtowego może nastąpić wtedy, gdy zostaną spełnione przesłanki formalnoprawne z art. 144 p.z.p. oraz art. 632 k.c. Co prawda podstawową cechą wynagrodzenia ryczałtowego jest jego stabilność i niezmienność, nawet wówczas, gdy w czasie zawierania umowy nie można było określić rozmiaru czy kosztów prac, to jednak na gruncie art. 632 k.c. wystąpienie rzeczywistej istotnej zmiany stosunków między zawarciem, a wykonaniem umowy, może stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Należy zauważyć, że zmawiający przewidział możliwość zmiany istotnych elementów umowy (do których zalicza się wynagrodzenie), w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych wcześniej (na etapie projektowania dokumentacji i zawarcia umowy), warunków geologicznych, a zmiany miały charakter nieprzewidywalny, zgodny z przepisem art. 632 § 2 k.c.

W świetle powyższych wyjaśnień za nietrafne należało uznać podniesione w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zarzuty kasatora dotyczące nie wskazania i braku wyjaśnienia motywów rozstrzygnięcia. Należy raz jeszcze powtórzyć, że art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, a ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku. Taka sytuacja – co zostało powyżej zaznaczone – nie zachodzi w niniejszej sprawie. Zwrócić należy także uwagę, że za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można kwestionować sformułowanych przez wojewódzki sąd administracyjny ocen, chyba że takie oceny zawierają istotne braki dające podstawę do stwierdzenia naruszenia wymogów dotyczących sporządzania uzasadnienia zaskarżonego wyroku. W innym wypadku zarzut skargi kasacyjnej zawiera wadę konstrukcyjną, która uniemożliwia jego uwzględnienie przez Naczelny Sąd Administracyjny (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 559/15).

Na uwzględnienie nie zasługują również postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego, w których kasator kwestionuje stanowisko Sądu I instancji. Na wstępie należy wskazać, że Sąd I instancji nie naruszył art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez błędną wykładnię a w konsekwencji błędne zastosowanie, gdyż nie dokonywał ich wykładni ani nie oceniał ich zastosowania. Tak samo zarzut powołujący naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w łączności z § 1.1 ust. 7 (chodziło zapewne o § 1 ust. 1 pkt 7) rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie w niniejszej sprawie jest chybiony, ponieważ Sąd I instancji odnosił swoje rozważania do rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a nie powołanego w skardze kasacyjnej rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. W odniesieniu do powołanego w punkcie f) petitum skargi zarzutu naruszenia art. 1 lit. a p.u.s.a należy stwierdzić, że taki przepis nie istnieje.

Odnosząc się zbiorczo do naruszenia przepisów art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a także art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 w zw. z art. 26 pkt 1 ppkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 30 i art. 30a u.z.p.p.r. oraz art. 7 p.z.p. Sąd pragnie wskazać, że zgodnie z art. 26 pkt 15 u.z.p.p.r. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Procedura wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowana jest szczegółowo w u.f.p. (art. 211 ustawy z 2005 r. i art. 207 ustawy z 2009 r.). Nie ulega żadnej wątpliwości, że omawiane rozstrzygnięcie, przy wszystkich odrębnościach procesowych poprzedzających jego wydanie, zapada w formie decyzji administracyjnej. Sądowa kontrola decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków odbywa się zatem na zasadach ogólnych i wszelkie próby ograniczania jej zakresu nie znajdują oparcia w prawie. Ponieważ, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie, nakładanie korekt jest jedynie elementem stanu faktycznego i ustaleń organu, prawidłowość tych ustaleń podlega kontroli sądowej na etapie kontroli decyzji administracyjnej o zwrocie środków (por. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14). Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekt było uzasadnione. W przeciwnym razie, tj. gdyby wykluczyć kontrolę merytoryczną prawidłowości nakładania korekt, sądowa kontrola decyzji w przedmiocie zwrotu środków byłaby całkowicie iluzoryczna.

Skoro nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego i związane jest m.in. z naruszaniem przez beneficjenta p.z.p., kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie p.z.p. przez Instytucję Zarządzającą kontrolującą realizację projektu. Sąd musi więc badać, czy Instytucja Zarządzająca prawidłowo oceniła, że naruszenie p.z.p. w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej w ocenie Instytucji Zarządzającej każde naruszenie p.z.p. stanowi wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów prawa i powoduje konieczność nałożenia korekt i wydania decyzji o zwrocie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko takie jest błędne, bowiem przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu Unii Europejskiej skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków Unii Europejskiej musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Wykładając i stosując powołane przepisy prawa polskiego organ powinien zawsze mieć na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych, jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo, albo przez Komisję są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu Unii Europejskiej. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Mając na uwadze powyższe należy uznać za nieusprawiedliwione zarzuty kasacyjne dotyczące błędnej wykładni oraz zastosowania przez Sąd I instancji art. 98 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem Sąd ten trafnie wskazał, że wszelkie naruszenia prawa będące przyczyną nakładania korekt należy oceniać przez pryzmat pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów Unii Europejskiej, gdyż tylko tak rozumiane "nieprawidłowości" powinny być przyczyną nakładania korekt. Przepisy te wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby tylko możliwej szkody, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Dopiero na skutek zaprezentowania przez organ rozumowania wykazującego, że w konkretnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość rzeczywiście lub potencjalnie powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, to może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu "Wymierzanie korekt" i stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora. Nie jest zatem prawidłowe stanowisko kasatora, że już samo wyrycie naruszenia prawa prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

Co więcej, jak słusznie podkreślił Sąd I instancji, że organ dokonując już korekty finansowej winien wziąć pod uwagę charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. "Taryfikator", na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty, gdyż ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie "Taryfikatora" i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej, a w konsekwencji ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy do szkody w ogóle mogło dojść. Mechaniczne stosowanie "Taryfikatora" wypacza instytucję Wytycznych Ministra, korekt i zwrotów, które mają usprawnić postępowanie i chronić budżet Unii Europejskiej przed nieuzasadnionymi wydatkami i szkodami z tym związanymi, jednak nie mają być podstawą do orzekania o zwrocie środków wydatkowanych na prawidłowo i sprawnie zrealizowane inwestycje. Zadaniem Instytucji Zarządzającej jest przede wszystkim wykazanie, że w ogóle doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych, a potem wyjaśnienie, w jaki sposób postępowanie zamawiającego mogłoby doprowadzić do naruszenia przepisów skutkujących powstaniem szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Dopiero takie wyraźne powiązanie działania zamawiającego ze skutkami opisanymi w "Taryfikatorze" uprawnia do nałożenia korekty przewidzianej "Taryfikatorem".

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju przyjął, że "uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu" (pkt 45), "niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz" (pkt 47), z tym, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (pkt 48). TSUE - nie wykluczając podnoszonego przez rzecznika generalnego stanowiska, że pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności – podniósł, że "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 49).

Z powyższego wynika, że wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na te cechy nieprawidłowości.

Mając powyższe na uwadze za nieprawidłowe należało uznać wyartykułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną, jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.