Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 68/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 ust.1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędziowie Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Sędzia NSA Alicja Stępień, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Marzena Cybulska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 3 marca 2015 r. sprawy ze skargi "A" na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 12 czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 68/15

UZASADNIENIE

I.

Zarząd Województwa [...], decyzją z 12 czerwca 2014r., na podstawie art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej jako u.z.p.p.r.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 267 ze zm.; K.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2007r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm.; u.f.p.), po rozpatrzeniu wniosku strony skarżącej Gminy Miejskiej [...] o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy decyzję nr [...] z 16 stycznia 2014r. zobowiązującą Gminę Miejską [...] do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu z 22 marca 2010r. "A" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 8, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

II.

Stan sprawy: spór stron dotyczy oceny, czy beneficjent naruszył zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym, czy część wydatków w zamówieniach dotkniętych naruszeniami, została zasadnie uznana za niekwalifikowane. W ocenie strony skarżącej, decyzje organów są bezzasadne, z uwagi na fakt, iż nie doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania i uzasadniałyby nałożenie korekt finansowych.

W zakresie postępowania, którego przedmiotem była "A" ([...]), ogłoszenie o zamówieniu z dnia 28 lipca 2009 r. organ wskazał, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie dysponował (zgodnie ze złożonymi przez siebie dokumentami) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a dokładnie wymogu 3-letniego doświadczenia nie spełniał jeden z projektantów, którymi do celu wykonania zamówienia dysponował wykonawca.

Jako, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia stosownych uzupełnień, organ II instancji zgodził się z ustaleniami organu I instancji, że zamawiający zaniechał wykluczenia z udziału w postępowaniu "B" M. M., które podlegało wykluczeniu, ponieważ nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem nie wykazał, że posiada do dyspozycji odpowiednio wykwalifikowany personel.

Odnośnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. "A", w efekcie którego podpisano umowę nr [...] z "C" Sp. z o.o. z siedzibą w K. organ podał, że zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawcy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności żądał, aby wykonawcy wraz z ofertą dostarczyli aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do Ewidencji działalności gospodarczej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Zdaniem organu II instancji, żądanie dokumentów spoza katalogu określonego w Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87, poz. 605, ze zm.; dalej jako Rozporządzenie z 30 grudnia 2009r.) stanowi już samo w sobie ograniczenie konkurencji poprzez zamknięcie dostępu do udziału w postępowaniu tym podmiotom, które nie spełniają tego wymogu, ale spełniają wszystkie wymogi, których wymagają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. W takim przypadku żądanie tego rodzaju jest niedopuszczalne, ponieważ ujęcie w powyższych rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności, nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis takich uprawnień nie statuuje.

Ponadto organ wskazał, że zamawiający w celu potwierdzenia, iż wykonawcy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zawarł w warunkach udziału w postępowaniu postulaty odnoszące się do sytuacji związanej z późniejszą realizacją zamówienia, które nie stanowią warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do właściwości podmiotowej wykonawcy.

Zdaniem organu II instancji, wskazane wyżej rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów podaje zakres żądań w celu wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Według organu II instancji, na etapie składania ofert nie można żądać od wykonawców tak szczegółowych informacji, odnoszących się do późniejszej realizacji zamówienia. Zamawiający musi polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, że osoby takie posiadają ustawowo wymagane uprawnienia, a sprawdzenie tego oświadczenia może nastąpić dopiero na etapie podpisania lub realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie organu, strona naruszyła zasadę uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione żądanie dokumentów, które to żądanie mogło utrudnić dostęp do zamówienia publicznego niektórym wykonawcom.

W dalszej kolejności organ podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była "Promocja projektu pt. "A", w efekcie którego podpisano umowę nr [...] z "D" Sp. z o.o. z siedzibą w P. ustalono, że zamawiający w celu potwierdzenia, iż wykonawcy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, żądał, by wykonawcy wraz z ofertą dostarczyli aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W tym zakresie organ ponownie stwierdził, że żądanie wykraczające poza enumeratywny katalog dokumentów zawarty w Rozporządzeniu z 30 grudnia 2009 r. jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Nadto organ wskazał, że zamawiający zmienił pierwotny termin składania ofert określony w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zamieścił jednak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, zawierającego informację o nowym terminie składania ofert. Zamawiający, zmieniając termin składania ofert określony w SIWZ, zmodyfikował tym samym ten dokument. Wobec powyższego zobligowany był do zmiany ogłoszenia o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych stosownie do treści art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p.

Organ stwierdził, że zamawiający zaniechał tego obowiązku, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz jawności postępowania, gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu pozostała informacja o terminie otwarcia ofert niezgodna ze stanem faktycznym.

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była "A", w efekcie którego podpisano umowę nr [...] z "E" M. S. w S.; "F" Z. H. w S. organ wskazał, że strona zażądała od wykonawców dołączenia do oferty aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w celu potwierdzenia uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności.

Również w tym przypadku organ uznał, że powyższy wymóg jest niezgodny z Rozporządzeniem z 30 grudnia 2009 r.

W świetle powyższego organ II instancji uznał za zasadne nałożenie korekt finansowych na umowy zawarte w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych.

III.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku strona wskazała na naruszenie przepisów prawa materialnego oraz proceduralnego, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Zarzucono naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy skarżący nie był zobowiązany do zwrotu środków i nie było podstaw do nałożenia tzw. korekt finansowych; art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu, podczas gdy środki uzyskane przez skarżącego z dofinansowania zostały wykorzystane zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.; art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r. ze zm.), poprzez błędne uznanie przez organ, że uchybienia, jakie wytknął skarżącemu stanowią uchybienia w rozumieniu tych przepisów stanowiące podstawę do anulowania wkładu publicznego w realizację projektu, oraz przyjęcie, że uchybienia te mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Ponadto zarzucono naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, przejawiającego się m.in. w tym, że organ bezpodstawnie zaniechał przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu zamówień publicznych oraz finansów publicznych (w tym finansów Unii Europejskiej) na okoliczność oceny wskazanych w informacji pokontrolnej końcowej uchybień w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oraz wskazania, czy stwierdzone uchybienia (o ile zostaną potwierdzone) spowodowały straty (jeśli tak, to w jakiej wysokości) w funduszach, z których pochodziło dofinansowanie lub czy miały jakikolwiek wpływ na budżet ogólny Unii Europejskiej, w sytuacji gdy brak w tym zakresie merytorycznego umotywowania w uzasadnieniach decyzji.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji przyjętych w formie uchwał przez Zarząd Województwa [...] w części zobowiązującej Gminę Miejską [...] do zwrotu kwot w wysokości 65.132,26 zł, wynikającej z nałożenia tzw. korekt w związku ze stwierdzonymi przez organ uchybieniami ustawy Prawo zamówień publicznych w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadań: 1/ "A" ([...]), 2/ pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania "A" ([...]), 3/ promocja projektu "A" ([...]), 4/ realizacja robót budowlanych "A" ([...]); oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano na następujące kwestie: przedmiotem skargi są decyzje administracyjne wydane w formie uchwał przez Zarząd Województwa [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o zwrocie środków przyznanych beneficjentowi Gminie Miejskiej [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 w związku z realizacją umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] pn. "A", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013. Strona posiada interes prawny w ich zaskarżeniu, ponieważ na ich podstawie została bezpodstawnie zobowiązana do zwrotu środków w wysokości w zaskarżonej części 65.132,26 zł. Wydane decyzje są ponadto w zaskarżonej części niezgodne z prawem.

Strona skarżąca wskazała, że nie kwestionuje wskazanych decyzji w części dotyczącej uznania za niekwalifikowalne w wyniku błędnie rozliczonego podatku VAT (kwoty zwrotu w wysokości 279,36 zł; 4.945,04 zł) oraz kwoty wydatków uznanych za niekwalifikowalne w wyniku przekroczenia kategorii wydatku nr 7 szkolenie ""H"" (kwota do zwrotu 2,91 zł).

Strona nie zgodziła się natomiast z zarzutami naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, które miały wpływ na wynik postępowania i uzasadniałyby nałożenie tzw. korekt finansowych, o czym instytucja zarządzająca była informowana wraz z podaniem szczegółowej argumentacji zawartej w pismach z 26 marca 2013 r. ([...]), z 26 kwietnia 2013 r. ([...]), z 12 czerwca 2013 r. ([...]), z 4 września 2013 r. ([...]) oraz we wniosku z 11 lutego 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Według strony skarżącej, postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo; strona nie zgadza się z ustaleniami organu, że wybrała ofertę, która podlegała odrzuceniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający określił warunki udziału w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przez wymagane minimalne doświadczenie zawodowe danego projektanta rozumie się lata czynne zawodowo przepracowane na stanowisku jak proponowane, przy projektowaniu podobnych projektów w danej branży (pkt 8. 2 SIWZ).

W ofercie złożonej przez "B" M. M. wykonawca na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w formularzu potencjał kadrowy wskazał następujące osoby:

1) M. M. - generalny projektant, posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej od 9 listopada 2001 roku, do wykazu został załączony szczegółowy życiorys zawodowy.

2) P. N. - projektant branży drogowej, posiadający uprawnienia do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta, kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno - inżynieryjnej w zakresie dróg i nawierzchni lotniskowych od 1993r. W formularzu w wykazie opracowanych dokumentacji projektowych zostały wskazane następujące dokumentacje projektowe opracowane przez projektanta:

– Projekt wykonawczy i budowlany remontu ul. [...], [...] i [...] w K., zrealizowany w latach 2008-2009

– Projekt budowlany i projekt wykonawczy przebudowy drogi gminnej N. - W., zrealizowany w okresie 09.2006 - 01.2007

– Projekt budowlany i projekt wykonawczy remontu drogi gminnej S. - N., zrealizowany w okresie 08.2006 - 11.2006.

Z powyższego, zdaniem strony, wynika, że osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży drogowej spełnia wymagania określone przez zamawiającego w zakresie doświadczenia tj. posiada z 3-letnie doświadczenie w sporządzaniu projektów branży drogowej, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń uprawniające do projektowania zgodnie z ustawą Prawo budowlane w specjalności drogowej, przynależąca do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa oraz która wykonała w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania minimum 2 projekty remontu, przebudowy lub budowy dróg wraz ze skrzyżowaniami o zakresie i złożoności zbliżonej do przedmiotu zamówienia.

3) M. B. - projektant branży elektrycznej, posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych oraz elektroenergetycznych od 2002 r.

Powyższe doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej spełnia wymagania określone przez zamawiającego.

Mając to na uwadze, strona nie zgodziła się ze stanowiskiem zawartym w informacjach pokontrolnych, a następnie w zaskarżonych decyzjach, że zamawiający zaniechał wykluczenia z udziału w postępowaniu "B" M. M., gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. W załączonym do oferty formularzu potencjał kadrowy wykonawca oświadczył, że spełnia warunki dotyczące udziału w postępowaniu określone przez skarżącego, wobec czego strona jako zamawiający, nie widziała podstaw do wzywania o wyjaśnienie i uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy ani do odrzucenia jego oferty.

Organ wskazał jedynie ogólnikowo, iż "wykonawca w formularzu potencjał kadrowy, ani w pozostałych dokumentach nie wykazał, iż poszczególne osoby przepracowały niezbędny okres na odpowiednich stanowiskach w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego". Organ na tym etapie nie sprecyzował, czy wskazany wyżej zarzut odnosi się do wszystkich projektantów, czy tylko do niektórych.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w uzasadnieniu decyzji z dnia 12 czerwca 2014 r. organ uznał argumentację skarżącego, że w opisie warunku postawionego przez skarżącego nie chodziło o wykazanie przepracowania przez projektantów okresów zatrudnienia w rozumieniu prawa pracy, ale o "lata czynne zawodowo przepracowane na stanowisku jak proponowane". Strona użyła sformułowania "przepracowane" bez bliższego jego określenia, wobec tego bez znaczenia było, czy projektant nabywał doświadczenie, pozostając w stosunku pracy, na podstawie umów cywilnoprawnych, czy też wykonując wolny zawód (prowadząc działalność gospodarczą lub bez jej prowadzenia). Jednak organ nadal podtrzymał swój zarzut i stwierdził, że istotny jednak jest fakt, że wykonawca nie przedłożył stosownych dokumentów, "potwierdzających doświadczenie projektanta branży drogowej i projektanta branży elektrycznej, w okresie pełnych 3 lat, nabytego w jakiejkolwiek z ww. form".

Zdaniem strony skarżącej, zarzut ten nadal jest niezrozumiały i nie mający umocowania w obowiązujących przepisach. Skoro projektanci posiadali w wymaganym okresie (5 lat dla projektanta wiodącego, 3 lata dla projektantów w branży drogowej i elektrycznej) ważne uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w rozumieniu art. 14 ustawy Prawo budowlane (czego organ nie kwestionuje) i jednocześnie w tym okresie osoby te sporządzały "podobne projekty w danych branżach" (przy czym dla projektanta w branży elektrycznej strona skarżąca nie wymagała wykazania się realizacją określonych projektów), co również nie było kwestionowane prze organ, to słusznym jest wniosek, że wykonawca w wystarczający sposób wykazał się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. Wykaz osób, który został dołączony do oferty "B" M. M. wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności odpowiadał wymaganiom określonym w § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. Co więcej, rozporządzenie to (jak również poprzedzające i następujące po nim rozporządzenie) w ogóle nie przewidywało możliwości żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe osób zaangażowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia. W tej sytuacji nie było podstaw do wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty. W konsekwencji, w ocenie strony skarżącej, nie można przyjąć, iż doszło do naruszenia ustawy w sposób opisywany przez organ w uzasadnieniu decyzji (zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, wybór oferty, która podlegała odrzuceniu, udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie dawał należytej rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia).

W związku z tym nałożenie korekty w wysokości 5 % (kwoty 3.718,33 zł) było bezzasadne.

Następnie wskazano, że postępowanie, którego przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania "A" ([...]) z 17 marca 2010 r., zostało przeprowadzone co do istoty prawidłowo. Strona nie zgodziła się z ustaleniami organu, że ograniczyła liczbę podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, jak również nie zapewniła zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Skarżąca przyznała, że co prawda, w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.3.1 ogłoszenia) oraz w SIWZ (pkt 8.1.1) zażądała od wykonawców dołączenia do oferty aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w celu potwierdzenia uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jednakże nie zgadza się z tezą, iż okoliczność ta mogła spowodować ograniczenie liczby podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie lub utrudnić wykonawcom przygotowanie poprawnych ofert. Strona zgodziła się, że nie miała w stanie prawnym obowiązującym na dzień 17 marca 2010 r. (data publikacji ogłoszenia) podstaw do żądania od wykonawców zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Natomiast odpisu z właściwego rejestru mogła zażądać (co prawda na inną okoliczność, ale nie ma to większego znaczenia dla rezultatu postępowania). Rozporządzenie z 30 grudnia 2009 r. przewiduje możliwość żądania tego samego dokumentu (§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia) w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia (inaczej było w uchylonym z dniem 31 grudnia 2009 r. poprzednim rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r.).

Tymczasem żądanie przedłożenia zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej (nieprzewidzianego w rozporządzeniu w tamtym stanie prawnym) w żaden sposób nie mogło utrudnić wykonawcom przygotowanie poprawnych ofert. Zdaniem strony, organ w swoich ustaleniach nie wskazał, na czym to "utrudnienie" miałoby polegać, skoro i tak wszyscy wykonawcy, w tym osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą na podstawie wpisu do tej ewidencji - były w posiadaniu takiego dokumentu i był to podstawowy dokument wykorzystywany przez nich w obrocie wystawiany przez organ ewidencyjny i z urzędu doręczany przedsiębiorcom (art. 7b ust. 3 ustawy z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej - Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). Był to dokument, który z urzędu był doręczany przedsiębiorcom i każdy przedsiębiorca (osoba fizyczna) był w jego posiadaniu. Podobna sytuacja dotyczy zmian w ewidencji działalności gospodarczej. Zatem dołączenie do oferty takiego dokumentu nie wiązało się dla przedsiębiorcy z żadnymi kosztami ani utrudnieniami.

Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że zasada wynikająca z art. 25 ust. 1 p.z.p. (prawo zamawiającego żądania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania) ma jakoby charakter "nadrzędny". W jej ocenie, jest to zasada o formalnym charakterze, która jednakże nie ma takiego charakteru. Główne zasady postępowania w prawie zamówień publicznych są określone w art. 7 i nast. p.z.p. Są to zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu, jawności i pisemności postępowania. Postępowanie strony nie narusza żadnej z głównych zasad postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Zresztą zasada ujęta w art. 25 ust. 1 p.z.p. nie ma nadrzędnego charakteru; jest to zasada, która wspomaga jedynie zasadę zachowania uczciwej konkurencji i służy temu, aby wykonawcy nie byli obarczani przez zamawiających koniecznością dołączania do ofert wielu niepotrzebnych dokumentów, których uzyskanie dla niektórych przedsiębiorców byłoby trudne lub kosztowne, a tym samym mogłoby to godzić w zasadę uczciwej konkurencji stawiającej niektórych wykonawców na uprzywilejowanej pozycji. Jeśli nawet zdarzyło się, że strona zażądała dokumentu nie wymienionego w Rozporządzeniu z 30 grudnia 2009r., ale posiadanego przez wszystkich przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, to nie można mówić, że przeprowadzone postępowanie obarczone jest taką wadą, iż konieczne byłoby nałożenie korekty, ponieważ jego dostarczenie nie wiązało się z żadnymi trudnościami lub utrudnieniami dla wykonawców. Strona przy tym zaakcentowała, że dokument taki był wymagany w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605), uchylonym zaledwie 2,5 miesiąca wcześniej (podobnie w jeszcze wcześniejszym rozporządzeniu z dnia 7 kwietnia 2004 r.; Dz. U. Nr 71, poz. 645). Analogiczny dokument jest przewidywany w obecnych przepisach, tj. w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Z analizy wskazanych rozporządzeń wynika, zdaniem strony, że dokument w postaci zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej (obecnie odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej) zawsze mógł być żądany przez zamawiający od wykonawców; jedynie począwszy od wejścia w życie Rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. dokument ten mógł potwierdzać jedynie brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania (§ 2 ust. 1 pkt 2). Istota problemu tkwi w tym, że w ówczesnym czasie zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie zawierały informacji o postawieniu przedsiębiorcy w stan likwidacji lub wobec których ogłoszono upadłość. Inaczej jest w obecnych odpisach z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, które zawierają już informacje dotyczące upadłości lub postępowań naprawczych wszczętych wobec przedsiębiorcy (co może stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania).

Według skarżącej, błąd popełniony przez nią polegał jedynie na tym, że w specyfikacji został powtórzony zapis z poprzednich wzorów specyfikacji o powyższym dokumencie, jaki był stosowany wcześniej zgodnie z prawem na gruncie rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Figurowanie tego dokumentu w wykazie we wcześniejszym rozporządzeniu świadczy ponadto o tym, że nie kolidowało to w żadnym wypadku z możliwością składania ofert również przez osoby nie prowadzące działalności gospodarczej.

Ponadto strona skarżąca wskazała, że w żadnej czynności nie przejawiła zamiaru (w przypadku braku tego dokumentu) dokonywania oceny ofert z uwzględnieniem tego braku. Oceny, czy doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p., należy dokonywać w kontekście każdego wypadku indywidualnie; nie każde naruszenie przepisu rozporządzenia wykonawczego musi bowiem prowadzić do naruszenia głównych zasad postępowania. W ocenie strony, w uzasadnieniu zabrakło właśnie takich rozważań, których przedmiotem byłaby ocena rzeczywistej wagi i znaczenia dostrzeżonych uchybień.

Ponadto zamawiający wskazał w punkcie 7.1 pkt 3 SIWZ inne wymagania dotyczące nadzoru:

1) Inspektor Nadzoru branży drogowej - Szef Zespołu Nadzoru oraz Inspektor branży sanitarnej powinni być codziennie obecni na budowie i dostępni na każde żądanie Wykonawcy robót lub Zamawiającego,

2) każdy inspektor z zespołu Nadzoru powinien być obecny na terenie budowy w dniu, w którym prowadzone będą roboty, w zakresie niezbędnym do zapewnienia skutecznego nadzoru;

3) Wykonawca winien dysponować kadrą rezerwową. W razie potrzeby Wykonawca będzie zobowiązany wskazać do pełnienia każdej funkcji inną osobę niż wskazana w ofercie, która posiadać będzie kwalifikacje i doświadczenie zawodowe co najmniej takie jak podane w w/w warunkach w pkt. 7.1.3) a)-c). Informacja o kandydatach musi być przedstawiona zgodnie z pkt. 7.1.3) niniejszej Instrukcji dla Wykonawców.

Strona wskazała, że zarówno dla zamawiającego, jak i organu, nie ulega wątpliwości, że powyższe zapisy nie stanowią opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a jedynie wskazują, jakie wymagania będzie stawiał zamawiający wykonawcom na etapie realizacji zamówienia. Wskazane wymagania nie były weryfikowane przez zamawiającego na etapie oceny ofert i nie były badane pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem strony skarżącej, te zapisy omyłkowo znalazły się w części SIWZ opisującej warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy powinny być umieszczone w innym miejscu, tj. we wzorze umowy lub w opisie przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju wymagania wobec wykonawców są całkowicie uzasadnione (czego organ nie kwestionuje), jednakże winny być umieszczone w innym miejscu specyfikacji. Jest to uchybienie jedynie redakcyjne. Zdaniem strony, w żadnym wypadku nie doszło w tym wypadku - jak sugeruje organ - do utrudnienia uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców.

Omyłka strony w tym zakresie w żaden sposób nie stanowiła i nie mogła stanowić próby "ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji" - jak sugeruje organ w uzasadnieniu decyzji.

Skarżąca zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 89 ust. 1 p.z.p. zamawiający ocenia ofertę pod kątem jej treści, a nie formy. Odnosi się to również do treści SIWZ, która stanowi w istocie sformalizowane w pewnym stopniu oświadczenie woli zamawiającego, przy badaniu którego należy również stosować reguły wykładni określone w art. 65 Kodeksu cywilnego.

Wobec powyższego strona nie zgodziła się z ustaleniami organu, że został naruszony art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Kontrolujący w żaden sposób nie wykazał ani nie uzasadnił, w czym tego rodzaju redakcja ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zatem zarzut ten jest niezasadny i nieumotywowany.

Co więcej, organ w uzasadnieniu decyzji nr [...] z 12 czerwca 2014 r. w ogóle nie odniósł się do tej argumentacji skarżącego zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zdaniem organu, strona naruszyła zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu pozostała informacja o terminie otwarcia ofert niezgodna ze stanem faktycznym.

Strona zmieniła termin składania ofert z uwagi na wyjaśnienia dotyczące zapisów SIWZ, które nie prowadziły do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu; wobec tego nie opublikowano ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Informację o zmianie terminu składania ofert zamieszczono na stronie internetowej zamawiającego i tablicy ogłoszeń. Nie doszło więc do naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p.

W tym wypadku również strona stwierdziła,, że nałożenie korekty w wysokości 5 % (kwoty 128,28 zł; 989,11 zł) było bezzasadne.

Skarżąca podała, że zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zaś zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowość rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Co ważne, według skarżącej, są to przepisy adresowane do Państw członkowskich, a nie do instytucji zarządzających lub beneficjentów.

Skarżąca argumentowała, że zgodnie z dominującym poglądem wystąpienie straty finansowej poniesionej przez fundusze jest warunkiem sine qua non nałożenia na beneficjenta korekty finansowej (zob. G. Karwatowicz, A. Zawiślańska, Korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych w projektach unijnych. Wrocław 2013, str. 17-19). W informacjach pokontrolnych, jak również w uzasadnieniu decyzji organ nie przeprowadził w istocie żadnej analizy, czy wytknięte uchybienia miały jakikolwiek wpływ na budżet ogólny Unii Europejskiej lub fundusze programu operacyjnego. W podobnym duchu wypowiada się również orzecznictwo krajowe - o wysokości nałożonych korekt decyduje również ich skala, waga i szkodliwość dla finansów Unii Europejskiej (wyrok WSA w Poznaniu z 7.02.2012 r., I SA/Po 861/11; wyrok WSA w Łodzi z dnia 18.07.2012 r., III SA/Łd 423/12). Zdaniem strony, organ w ogóle nie rozważył możliwości miarkowania korekt, wskazując jedynie ogólnikowo, że nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty. Z dokumentu sporządzonego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w sprawie korekt (tzw. taryfikator) wynika, że "wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecone stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające."

Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 17 kwietnia 2013 r. (II GSK 159/12), w którym stwierdził, że tzw. "nieprawidłowości", o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., a których wykazanie jest warunkiem koniecznym nałożenia korekt finansowych przez instytucję zarządzającą, stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia prawa zamówień publicznych. Nie każde zatem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. NSA potwierdził, że sporządzony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokument dotyczący wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. taryfikator), nie stanowi źródła prawa i nie może być traktowany jako samoistna podstawa do nakładania korekt finansowych. Sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie prawa zamówień publicznych musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych.

W świetle stanowiska NSA przed nałożeniem korekt finansowych instytucje zarządzające winny bowiem dokonać dogłębnej oceny, czy naruszenia stwierdzone w związku z kontrolą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mieszczą się w definicji nieprawidłowości, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006. Dopiero w przypadku ustalenia, iż taka właśnie sytuacja ma miejsce, nałożenie korekt finansowych będzie mogło być uznane za dopuszczalne i uzasadnione W ocenie strony, organ nie ustosunkował się w istocie do powyższej argumentacji skarżącego zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Strona ponadto wskazała, że w sprawie wystąpiła konieczność dopuszczenia i przeprowadzenia w trybie art. 84 K.p.a. dowodu z opinii biegłego z zakresu zamówień publicznych oraz finansów publicznych (w tym finansów Unii Europejskiej) na okoliczność oceny wskazanych w informacji pokontrolnej końcowej uchybień w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oraz wskazania, czy stwierdzone uchybienia (o ile zostaną potwierdzone) spowodowały straty (jeśli tak, to w jakiej wysokości) w funduszach, z których pochodziło dofinansowanie lub czy miały jakikolwiek wpływ na budżet ogólny Unii Europejskiej.

Nie można zgodzić się z organem, że przeprowadzenie takiego dowodu zmierzałoby do dokonania de facto wykładni przepisów prawa. Biegły oceniłby przeprowadzone postępowania o udzielenie zamówień publicznych nie tylko w kontekście domniemanych uchybień, ale przede wszystkim w świetle ich wagi i znaczenia, zwłaszcza dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. O ile sama ocena uchybień może być przedmiotem sporu interpretacyjnego do rozstrzygnięcia, którego jest władny sąd administracyjny, o tyle wpływ tych uchybień na finanse Unii Europejskiej niewątpliwie wymaga wiedzy specjalnej. Organ nie przeprowadził w istocie żadnej analizy w tym zakresie, zaś z jego rozważań wynika, że a priori założył, iż każde uchybienie w przeprowadzonym postępowaniu prowadzi lub może prowadzić do szkody w budżecie ogólnym UE. Wskazywany przez organ wyrok WSA w Gliwicach stanowi odosobniony pogląd, który nie znajduje pokrycia w szerszym orzecznictwie sądów administracyjnych, w szczególności Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 17 kwietnia 2013 r., II GSK 159/12). Wykazanie wystąpienia przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej; to ten podmiot ma zatem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie jest zatem wystarczające do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. Pomimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie będzie ono mogło być automatycznie zakwalifikowane jako wskazana wyżej "nieprawidłowość". Zaniechanie przeprowadzenia wnioskowanego dowodu z opinii biegłego, jak również nieprzeprowadzenie takiej analizy samodzielnie, skutkowało tym, że organ dopuścił się w konsekwencji naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 78 §1, art. 107 § 3 K.p.a.

IV.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V.

Wskazać należy, że postępowanie sądowe w tej sprawie zostało zawieszone do czasu gdy NSA podjął w dniu 27 października 2014r. (II GPS 2/14), uchwałę następującej treści: ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki finansowej (Dz. U. 2009r., nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu podkreślono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

W rozpoznawanej sprawie obie ww. kwestie stały się przedmiotem kontroli Sądu.

VI.

Skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów dotyczących postępowania, którego przedmiotem była "A" ([...]; ogłoszenie o zamówieniu z 28 lipca 2009 r.), wskazać należy, że nie zostało ono przeprowadzone prawidłowo i zamawiający wybrał ofertę, która podlegała odrzuceniu.

Organ II instancji prawidłowo wykazał, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (wymogu 3-letniego doświadczenia nie spełniał jeden z projektantów, którymi do celu wykonania zamówienia dysponował wykonawca).

W postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w taki sposób że wykonawca powinien dysponować m.in.: 1/ w zakresie branży drogowej - minimalnie 3-letnie doświadczanie w sporządzaniu projektów branży drogowej, uprawnienia budowlane bez ograniczeń uprawniające do projektowania zgodnie z ustawą Prawo budowlane w specjalności drogowej, przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, oraz który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania minimum 2 projekty remontu, przebudowy lub budowy dróg wraz ze skrzyżowaniami o zakresie złożoności zbliżonej do przedmiotu zamówienia.; 2/ w zakresie branży elektrycznej, projektant winien posiadać minimalne 3- letnie doświadczenie w projektowaniu w branży elektrycznej, uprawnienia budowlane bez ograniczeń uprawniające do projektowania zgodnie z ustawą Prawo budowlane w specjalności elektrycznej, przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.

W ofercie złożonej przez "B" M. M. wykonawca na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku (w formularzu potencjał kadrowy), jako projektanta branży drogowej wskazał P. N. Zdaniem organu, z zapisów formularza nie wynika, że projektant branży drogowej posiada 3-letnie doświadczenie w sporządzaniu projektów branży drogowej. Pomimo posiadania uprawnień od 1993 r., wykazane zostały jedynie 3 dokumentacje projektanta, co w sumie nie daje wymaganego 3-letniego doświadczenia w zakresie w sporządzania projektów branży drogowej. Odnośnie zaś projektanta branży elektrycznej, nie wykazano w ogóle posiadanego doświadczenie, wskazując jedynie na datę otrzymania uprawnień, co nie może być jednoznaczne z nabyciem wymaganego przez zamawiającego doświadczenia.

Zdaniem Sądu, organ zasadnie podniósł, że tak wypełniony formularz dotyczący potencjału kadrowego wykonawcy winien być odpowiednio zweryfikowany, a wykonawca wezwany do złożenia stosownych uzupełnień. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert powinien wezwać powyższego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, i dokumentu (załącznik nr 4 do SIWZ - potencjał kadrowy), który w należyty sposób potwierdzałby dysponowanie potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia odpowiadającego wymogom określonym w ogłoszeniu o zamówieniu.

Z mocy bowiem art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

W związku z powyższym skoro zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia stosownych uzupełnień, to zasadnie organ II instancji uznał, że zamawiający zaniechał wykluczenia z udziału w postępowaniu "B" M. M., bowiem nie wykazał, iż posiada do dyspozycji odpowiednio wykwalifikowany personel. Wykonawca nie wykazał, że poszczególne osoby przepracowały niezbędny okres na odpowiednich stanowiskach w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego; nie potwierdził w należyty sposób spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym wybrano jako najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. Zamawiający był w takiej sytuacji zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty o dokumenty, które w należyty sposób potwierdzają spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Sądu, trafnie więc skonstatował organ, że konsekwencją powyższego błędu były następujące nieprawidłowości: zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu "B" M. M. oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

Odnosząc się do wyjaśnień strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, według których w opisie warunku postawionego przez zamawiającego nie chodziło o wykazanie przepracowania przez projektantów okresów zatrudnienia w rozumieniu prawa pracy, ale o lata czynne zawodowo przepracowane na stanowisku, organ II instancji prawidłowo podkreślił, że bez znaczenia było czy doświadczenie to było zdobywane w oparciu o stosunek pracy, na podstawie umów cywilno-prawnych, czy też w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, że na gruncie rozpoznawanej sprawy istotny był fakt, że wykonawca nie przedłożył stosownych dokumentów, potwierdzających doświadczenie projektanta branży drogowej i projektanta branży elektrycznej, w okresie pełnych 3 lat, nabytego w jakiejkolwiek z ww. form.

Reasumując: doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez niezapewnienie równego traktowania wykonawców, zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, bądź złożenia wyjaśnień, zaniechanie wykluczenia wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty, a także wybór oferty, która podlegała odrzuceniu.

W ocenie Sądu, w związku ze stwierdzonymi naruszeniami oraz zasadami wymierzania korekt finansowych, zgodnie z taryfikatorem prawidłowo zastosowano korektę finansową o wartości procentowej tj. 5 % dla umowy [...].

VII.

W zakresie zakwestionowania przez Instytucję Zarządzającą prawidłowości żądania przez zamawiającego dołączenia do oferty aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w celu potwierdzenia uprawnienia do wykonywania określonej działalności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. "A", w efekcie którego podpisano umowę nr [...] z "C" Sp. z o.o. z K., wskazać należy, że określony przez zamawiającego wymóg był niezgodny z wydanym na podstawie z art. 25 ust. 2 p.z.p. Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. W § 1 tego rozporządzenia określono enumeratywnie wszystkie dokumenty jakich może żądać zamawiający w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Możliwość rozszerzenia takiego żądania w stosunku do innych wykonawców wyklucza art. 25 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w ww. rozporządzeniu wydanym w oparciu o delegację zawartą w ust. 2.

Reasumując: żądanie dokumentu dodatkowego, nie przewidzianego Rozporządzeniem z 30 grudnia 2009r. należy uznać za niezgodne z prawem; żądanie dokumentów spoza katalogu określonego w rozporządzeniu stanowi ograniczenie konkurencji poprzez zamknięcie dostępu do udziału w postępowaniu tym podmiotom, które nie spełniają tego wymogu, ale spełniają wszystkie wymogi, których wymagają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.

Ujęcie w powyższych rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności, nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, ponieważ sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też (poprzednio) w ewidencji działalności gospodarczej i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego. W związku z tym wymóg przedłożenia aktualnego wypisu z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, należy uznać za nieuprawnione i nadmierne żądanie zamawiającego.

Według Sądu, myli się strona skarżąca, twierdząc okoliczność ta w żaden sposób nie naruszała żadnej z głównych zasad postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i judykatury do ograniczenia konkurencji może dojść już na etapie przygotowania postępowania poprzez sformułowanie warunków w sposób, który potencjalnie może ograniczyć konkurencję poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich, którzy mogliby w nim uczestniczyć, gdyby warunki sformułowano prawidłowo.

Podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. LEX 2012 ).

Stanowisko takie przyjął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 lutego 2014r. w sprawie sygn. akt II GSK 1980/12 (uchylający wyrok WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012r. w sprawie I SA/Gd 727/12), gdzie uznał, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Zarządu Województwa [...] zawartym w decyzji, iż stawiając powyższe wymogi w ogłoszeniach oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia skarżąca ograniczyła konkurencję oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia nie tylko podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem, ale także - chociażby osoby fizyczne niewpisane w ogóle do rejestru czy ewidencji, które zgodnie z regułami zamówień publicznych również mogą się ubiegać o dopuszczenie do udzielenia każdego zamówienia publicznego.

Reasumując: zasadnie zakwestionowano zapis specyfikacji, skoro zamawiający potencjalnie ograniczył konkurencję, wykluczając od udziału w postępowaniu osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, które zgodnie z regułami prawa zamówień publicznych mogą się ubiegać o udzielenie zamówienia. Trudno się również zgodzić ze stroną, że Zarząd Województwa [...] nie rozważył rzeczywistej wagi i znaczenia dostrzeżonego uchybienia.

Zasadnie też wskazano w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że zamawiający na etapie składania ofert nie może żądać od wykonawców informacji, a odnoszących się do późniejszej realizacji zamówienia. Musi on bowiem polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, że osoby takie posiadają ustawowo wymagane uprawnienia, a sprawdzenie tego oświadczenia może nastąpić dopiero na etapie podpisania lub realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żądanie wykraczające poza enumeratywny katalog dokumentów zawarty w ww. rozporządzeniu należy uznać za niezgodne z prawem.

Reasumując: strona naruszyła zasadę uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione żądanie dokumentów, które to żądanie mogło utrudnić dostęp do zamówienia publicznego niektórym wykonawcom. Bezspornym jest, że wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zawarte w warunkach udziału w postępowaniu wymagania naruszały zasadę uczciwej konkurencji oraz ograniczały liczbę podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co również mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Ograniczenie przez zamawiającego liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców.

Sąd wskazuje, że w kwestii rozróżnienia warunków udziału w postępowaniu i reguł wykonania umowy do zawarcia której doszłoby w wyniku przetargu wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym wyżej wyroku, stwierdzając, że czym innym jest żądnie dokumentów na potwierdzenie udziału w postępowaniu - o charakterze podmiotowym (określenie warunków stawianych wykonawcom w sposób dyskryminacyjny), a czym innym określenie warunków dotyczących przedmiotu świadczenia wykonawcy.

Ponadto nie sposób podzielić stanowiska strony skarżącej, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy wykładać stosownie do art. 65 Kodeksu cywilnego. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, specyfikacja jest dokumentem dość sformalizowanym, a jeśli chodzi o możliwość żądania oświadczeń i dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to ich zamknięty katalog zawiera rozporządzenie wykonawcze wydawane w oparciu o delegację z art. 25 ust. 2 p.z.p. Żądanie przedłożenia oświadczeń, czy też dokumentów prawem nieprzewidzianych stanowi warunek nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję.

A zatem, jako za prawidłowe należy uznać zastosowanie korekty finansowej o wartości procentowej 5 % dla umowy nr [...] z dnia 08 kwietnia 2010 r., zawartej z "C", Sp. z o.o., o wartości 93.452,00 zł.

Wskazać należy, że organ II instancji w przeprowadzanym postępowaniu nie znalazł też podstaw do obniżenia wartości korekty, ponieważ zasadność jej nałożenia potwierdził przeprowadzonymi ustaleniami. Nałożenie korekty było zasadne, gdyż strona naruszyła art. 7 ust. 1. p.z.p. Organ argumentował, że zachowanie uczciwej konkurencji przez zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w prawie polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej.

Zdaniem organu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego strona naruszyła tę zasadę właśnie na etapie przygotowania tego postępowania poprzez ustanowienie dyskryminacyjnych warunków uczestnictwa.

W skardze skarżąca zwróciła uwagę, że nałożenie tej korekty jest szeroko przez organ uzasadniane, jednakże powyższa kwota nie została ujęta przez organ w osnowie decyzji.

Wskazać należy, że osnową kwestionowanej decyzji jest sformułowanie "utrzymuje w mocy decyzję", a w uzasadnieniu zarówno decyzji organu I instancji jak i II instancji szczegółowo opisano, w jaki sposób tę kwotę wyliczono i z czego ta kwota wynika. Dlatego nie sposób zgodzić się ze stroną skarżącą, że organ nie orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty.

Równie słuszne są wnioski organu co do oceny prawidłowości żądania dołączenia do oferty aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w celu potwierdzenia uprawnienia do wykonywania określonej działalności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była Promocja projektu pt. "A", w efekcie którego podpisano umowę nr [...] z "D" Sp. z o.o. Trafnie organ podniósł, że niedopuszczalny był fakt żądania przez stronę dokumentu nie wymienionego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jak już uprzednio wskazano, żądanie takie mogło utrudnić wykonawcom sporządzenie odpowiedniej oferty, a zatem mogło mieć wpływ na to jacy wykonawcy omawiane oferty złożyli.

Również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była "A", w efekcie którego podpisano umowę nr [...] z Konsorcjum: "E" M. S.; "F" Z. H. strona skarżąca w celu potwierdzenia uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności zażądała od wykonawców dołączenia do oferty aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Powyższy wymóg był niezgodny z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem oraz zasadami wymierzania korekt finansowych zastosowano korektę finansową o wartości procentowej tj. 2 % dla umowy nr [...].

VIII.

Ponadto organ zasadnie wskazał, że zamawiający zmienił pierwotny termin składania ofert określony w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zamieścił jednak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, zawierającego informację o nowym terminie składania ofert. Zamawiający zmieniając termin składania ofert określony w SIWZ zmodyfikował tym samym ten dokument. Wobec powyższego zobligowany był do zmiany ogłoszenia o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Jak stanowi art. 38 ust. 4a p.z.p., jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zamawiający zaniechał tego obowiązku, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz jawności postępowania, gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu pozostała informacja o terminie otwarcia ofert niezgodna ze stanem faktycznym.

Trafnie organ podniósł, że art. 38 ust. 4a p.z.p. należy traktować kategorycznie, a więc każda zmiana SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji w formie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, w tym przypadku informacji (sprostowania) o zmianie terminu składania ofert. W związku z tym zmiana terminu składania ofert zawsze musi prowadzić do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Zaniechanie tej czynności bez wątpienia stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. W konsekwencji zostały naruszone również ogólne zasady wynikające z Traktatu WE - przejrzystości, zakazu dyskryminacji, równego traktowania oraz art. 12 i 12a p.z.p.

W tym zakresie Sąd podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażony w wyroku z 5 lipca 2013 r., sygn. V SA/WA 457/13, w którym postawiono następującą tezę: przepis art. 38 ust. 4a p.z.p. stanowi, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zdaniem Sądu, zasadnie przyjęto, że Beneficjent naruszył zacytowany wyżej przepis P.z.p., gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Przepis ten należy interpretować ściśle, a zastosowanie z wykładni językowej jest jak najbardziej uzasadnione. Beneficjent dwukrotnie przedłużył termin do składania ofert - łącznie o 11 dni - nie publikując sprostowania w DUUE. Mogło więc dojść do sytuacji, w której jakiś potencjalny wykonawca spoza RP, czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął. W ten sposób doszło do naruszenia zasady przejrzystości i zasady równego traktowania. Jeżeli poinformowanie na stronie internetowej byłoby wystarczające - nie byłoby przepisu art. 38 ust. 4a w tym brzmieniu. Nie można także uznać za spełnienie celu wskazanego przepisu, że wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), gdyż znajdowała się ona na stronie internetowej skarżącego i że zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu de facto niczego by nie zmieniło.

W skardze skarżąca akcentowała, że dokonana przez nią zmiana nie stanowiła modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu, co nie jest zgodne z rzeczywistością, ponieważ jednostka redakcyjna IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu określa właśnie termin składania ofert.

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami oraz zasadami wymierzania korekt finansowych, zgodnie z taryfikatorem, w ocenie Sądu, prawidłowo zastosowano korektę finansową o wartości procentowej tj. 5 % dla umowy nr [...]. Ponadto trafnie organ uznał, że w przeprowadzanym postępowaniu nie było podstaw do obniżenia wartości korekty (w badanym postępowaniu wystąpiły bowiem dwa naruszenia).

IX.

Odnosząc się zarzutów, podważających zasadność wymierzenia korekt finansowych za nieprawidłowości, które wystąpiły w przeprowadzonych przez stronę postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, Sąd wyjaśnia, że zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Rady (WE) 1083/2006 za "nieprawidłowość" należy uznawać jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7).

Zgodnie z dokumentem wydanym przez Ministerstwo Finansów pn. "Procedura informowania Komisji Europejskiej o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007- 2013" (PION) nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego. W ocenie Sądu, nie ulega wątpliwości fakt, że strona we wszystkich omawianych w postępowaniach naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na tle rozpoznawanej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, strona ograniczyła możliwość uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy gdyby takiego warunku nie ustanowiono, mogliby wziąć w nim udział zwiększając konkurencję, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

Za podmiot gospodarczy - w omawianej definicji "nieprawidłowości" zgodnie z ww. dokumentem (PION) - uznaje się zaś każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, a więc bez wątpienia Gmina Miejska [...] spełnia kryterium "podmiotu gospodarczego" w tym ujęciu.

Obowiązek sankcjonowania przez Państwa członkowskie naruszeń prawa poprzez nakładanie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE wynika z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w myśl którego:

1.Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter łub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości łub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągniecie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Wykrycie przez zespół kontrolujący, omawianego wyżej, naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej.

Zgodnie z art. 99 ww. rozporządzenia nie nałożenie przez Państwo członkowskie opisywanych wyżej korekt finansowych może spowodować negatywne konsekwencje, w postaci dokonania przez Komisję, w myśl art. 99 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu operacyjnego.

Powyższe przepisy znalazły również odzwierciedlenie w ustawie z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, gdzie zgodnie z art. 26 ust.1 pkt 15a na Instytucję Zarządzającą nałożono obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Korekty finansowe nakładane są na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W załączniku do powyższego dokumentu określono wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE - zwanego "taryfikatorem".

Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Ponadto strona, podpisując umowę o dofinansowanie, wyraża zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w "taryfikatorze" w określonych przypadkach (postanowienia § 11 pkt 7 umowy o dofinansowanie).

Zgodnie z ww. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak - tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

W niniejszej sprawie prawidłowo organ wskazał, że powinna być zastosowana metoda wskaźnikowa. Niemożliwym było zastosowanie metody dyferencyjnej, z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem.

Stosując metodę wskaźnikową, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do ww. "taryfikatora".

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że chybione są twierdzenia strony skarżącej, jakoby art. 2 pkt 2 i art. 98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 były przepisami adresowanymi do Państw członkowskich, a nie do instytucji zarządzających lub beneficjentów.

Odnośnie zarzutu strony, że "taryfikator" nie stanowi źródła prawa i nie może być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, należy wskazać, że strona była świadoma funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (taryfikatora), a do poddania się sankcjom wynikającym z jego zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie nr [...] z dnia 22 marca 2010 r., nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń.

Zaakcentować trzeba, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Konkludując, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości zasadnie organ II instancji nałożył korekty finansowe.

Zdaniem Sądu, również chybiony jest argument strony skarżącej o braku wykazania straty finansowej, co stanowi warunek nałożenia korekty finansowej w myśl art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. 06.210.25 ze zm.). Wbrew twierdzeniu strony skarżącej, organ II instancji w motywach zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że w tym przypadku występuje potencjalna szkoda, której nie sposób konkretnie określić i podał, w jaki sposób dokonał jej wyliczenia. Organ wyjaśnił także, że nie znalazł podstaw do obniżenia zastosowanej korekty. Bezzasadny jest więc zarzut braku rozważenia tej okoliczności. Organ wyjaśnił, dlaczego stwierdzone uchybienia przepisom prawa kwalifikuje jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006.

Skoro ustalone przez organ uchybienia mają charakter szkód potencjalnych niemożliwych do określenia w konkretnej kwocie, to bezzasadny jest zarzut strony dotyczący zaniechania przez organ powołania biegłego do oszacowania wysokości tej szkody.

W tym miejscu nawiązując do argumentacji strony skarżącej, że w niniejszej sprawie organ winien dopuścić dowód z opinii biegłego z zakresu zamówień publicznych oraz finansów publicznych na okoliczność oceny wskazanych w informacji pokontrolnej końcowej uchybień w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oraz wskazania, czy stwierdzone uchybienia spowodowały straty w funduszach, z których pochodziło dofinansowanie, lub czy miały wpływ na budżet ogólny Unii Europejskiej, wskazać należy, że art. 84 § 1. k.p.a. gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii.

W świetle przywołanego wyżej przepisu stwierdzić należy, że potrzebę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych uzasadnia konieczność korzystania z "wiadomości specjalnych" przez organ administracji publicznej w toku rozpatrywania sprawy indywidualnej. Opinia biegłego, w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego, nie ma na celu ustalenia okoliczności faktycznych ani jego elementów, ponieważ należy to do kompetencji organu administracyjnego.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie nie było podstaw do zasięgnięcia wiadomości specjalnych, gdyż sedno sporu dotyczy tego, czy strona naruszyła zasady udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego w taki sposób, który mógłby mieć wpływ na jego wynik. Wobec tego nie jest dopuszczalne powołanie biegłego co do obowiązywania i stosowania oraz wykładni przepisów prawa.

W odniesieniu do wskazywanych przez skarżącą wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych oraz wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12 wskazać należy, że zapadły one na tle odmiennego stanu faktycznego.

X.

Wobec braku dobrowolnej zapłaty kwoty, stanowiącej sumę korekt finansowych i wydatków uznanych za niekwalifikowalne, wystąpiły przesłanki wydania decyzji administracyjnej, nakładającej obowiązek zapłaty tych należności.

Jak stanowi art. 26 ust.1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Sąd wskazuje, że ww. przepis stanowi normę kompetencyjną skorelowaną z art. 207 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1. wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Przepis ten stanowi w ust.1, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z ust. 2 ww. przepisu przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

Skoro w niniejszej sprawie środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, to stosownie do treści art. 207 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p., Instytucja Zarządzająca, wypełniając dyspozycję powołanej normy prawnej, wydała decyzję, określając tym samym kwotę przypadającą do zwrotu, tj. 70.359,57 PLN.

X.

Dodatkowo, Sąd podziela wnioski organu, co nie jest kwestionowane w skardze, że w związku z realizowanym projektem "A" Gmina [...] nie zastosowała możliwego do odliczenia w deklaracjach VAT - 7 podatku naliczonego w wysokości 1,68%, co wynika z decyzji Urząd Skarbowy w decyzji z nr [...] wydanej 30 czerwca 2011r. W zaskarżonej decyzji organ w oparciu o krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, wskazał, że podatek VAT jest wydatkiem kwalifikowalnym tylko wówczas, gdy jest on faktycznie i ostatecznie ponoszony przez beneficjenta. Podatek VAT, który można odzyskać, nie może być uznany za kwalifikowalny nawet jeżeli nie został faktycznie odzyskany przez beneficjenta. Oznacza to, że w przypadkach gdy beneficjent może odzyskać podatek VAT, ale rezygnuje z tej możliwości, podatek VAT jest niekwalifikowalny.

Organ II instancji ustalił również w oparciu o protokoły kontroli, że we wniosku o płatność końcową nr [...] z dnia 27 lipca 2012 r. beneficjent ujął powtórnie fakturę nr [...] z dnia 20 kwietnia 2011r. wystawioną przez G" z G. na kwotę 2.974,02 zł. Ta sama faktura została jednak przedstawiona do refundacji już wcześniej we wniosku o płatność pośrednią nr [...] z 11 lipca 2011 r., jednakże w wysokości 2.979,51 zł. A zatem kwotę 2.974,02 zł przedstawioną w końcowym wniosku o płatność uznano się za niekwalifikowaną.

Ponadto, według organu, o kwotę 5,49 zł została przekroczona kategoria wydatku nr 7 - Szkolenie "H" wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu, którą to kwotę uznano za niekwalifikowalną. Do zwrotu pozostała suma 2,91 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania przez Instytucję Zarządzającą, czyli od 10 lutego 2012 r.

XI.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi w zakresie naruszenia przepisów proceduralnych.

Prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia powinno umożliwiać stronie zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ, a także kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia przez sąd. Treść uzasadnienia winna wobec tego obrazować szczegółowy tok rozumowania organu, które doprowadziło do wydania konkretnego rozstrzygnięcia, oraz wskazywać i wyjaśniać przesłanki faktyczne, jakimi kierował się organ podejmując konkretne rozstrzygnięcie. Uzasadnienie decyzji wydawanej przez organ odwoławczy winno nadto zawierać szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów strony. Organ II instancji temu obowiązkowi sprostał. Jest kwestią oczywistą, że organ obowiązany jest do wyjaśnienia stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, a zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do okoliczności istotnych dla danej sprawy, czego Sąd nie stwierdza. Organ ustosunkował się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę. Brak jeszcze szerszego uzasadnienia prawnego, nie narusza art. 107 § 1 K.p.a.

Reasumując:

1. do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło;

2. nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę, ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Uwzględniając całokształt okoliczności sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

EK/RR