Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 460/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2024-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt i 3
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
article: art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 11 ust. 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1233
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j)
article: art. 134, art. 145 par 1 pkt 1 lit. a i lit. a, art. 200
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Achrymowicz Sędzia WSA Elżbieta Dziel (spr.) Protokolant starszy inspektor sądowy Anna Furtak-Biernat po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2024 r. nr WWRPO/2014-2020/22/W/2024 w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego J. K. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. 2014-2020 (zwany dalej: zarządem) zaskarżoną decyzją

z 21 maja 2024 r. nr [...] utrzymał w mocy swoją decyzję

z 20 grudnia 2023 r. nr [...] orzekającą o zwrocie przez J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą O. (zwanego dalej: beneficjentem, skarżącym) środków przekazanych mu na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej 11 maja 2021 r. na realizacje projektu pn.: "Zwiększenie konkurencyjności firmy Obróbka metali J. K. poprzez wdrożenie nowych innowacyjnych rozwiązań" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

Decyzją z 20 grudnia 2023 r. nr [...] zarząd orzekł wobec beneficjenta o zwrocie środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 (zwanego dalej regionalnym programem operacyjnym; RPO) na podstawie ww. umowy o dofinansowanie z 11 maja 2021 r. w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej

jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania środków do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej. Rozstrzygnięcie to organ wydał

w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewystarczający lub niedokładny, mogący uniemożliwiać potencjalnym oferentom pełne określenie przedmiotu zamówienia wskutek błędnego przekonania strony o słuszności objęcia dokumentacji projektowej tajemnicą przedsiębiorstwa, a także skrócenia terminu na złożenie ofert o więcej niż 50%,

tj. z co najmniej 30 dni do 10 dni i 12 godzin.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się beneficjent, który w piśmie

z 23 stycznia 2024 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia 20 grudnia 2023 r. oraz uchylenie wspomnianej decyzji i umorzenie postępowania

w sprawie. W uzasadnieniu przywołanego pisma beneficjent wskazał, że podtrzymuje wszelkie dotychczas złożone wyjaśnienia.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, zarząd decyzją z 21 maja 2024 r. utrzymał

w mocy swoją decyzję z 20 grudnia 2023 r. Odnosząc się do naruszenia polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewystarczający lub niedokładny, mogący uniemożliwiać potencjalnym oferentom pełne określenie przedmiotu zamówienia, organ wskazał, że w dniu 21 czerwca 2021 r. skarżący opublikował w Bazie Konkurencyjności ogłoszenie na realizację budowy hali stalowej - stan zero oraz posadzki, gdzie

w zapytaniu ofertowym jako termin składania ofert wyznaczono 6 lipca 2021 r. na godzinę 12:00. Na stronie drugiej zapytania ofertowego wskazano, że istnieje możliwość udostępnienia dokumentacji projektowej oraz pozwolenia na budowę zainteresowanym oferentom. W tym celu oferent powinien zwrócić się e-mailowo z wnioskiem

o udostępnienie hasła na adres: [...] zaś dokumentację umieszczono pod linkiem: [...] W załączniku nr [...] do wspomnianego ogłoszenia zawarto wniosek o udostępnienie hasła dostępu oraz umowę o zachowaniu poufności. W § 3 ust. 1 umowy zawarto zapis, zgodnie z którym w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy strona otrzymująca zobowiązuje się do zapłaty kary umownej w wysokości [...] zł. Natomiast w § 3 ust. 2 zaznaczono, że przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy strony rozumieją każdy przypadek ujawnienia informacji poufnych, z wyjątkiem ujawnienia tych informacji

w oparciu o zgodę strony ujawniającej.

Dalej organ powołał się na definicję "tajemnicy przedsiębiorstwa", która pozostaje zgodna z obowiązującym w zasadach i wytycznych brzmieniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następnie organ odniósł się do orzecznictwa sądów administracyjnych i wskazał, że w dziale TECHNOLOGIA, na stronie 20 (tam według beneficjenta miał się znajdować opis technologii, która powinna być objęta tajemnicą), skarżący zawarł m.in.: informacje dotyczące sposobu dostarczania surowców, miejsce ich magazynowania, sposób składowania gotowych wyrobów, liczby osób niezbędnych do zatrudnienia, godziny produkcji, zwięzłe definicje frezowania oraz tokarki, a także wskazanie na różne rodzaje tokarek z wyszczególnieniem ich przeznaczenia.

Organ stwierdził, że na podstawie przywołanych danych nie sposób wywieść jakichkolwiek wniosków na temat łańcucha produkcyjnego prowadzonego

w ramach działalności skarżącego, a także nie pozwalają one na ustalenie jego kontrahentów, źródeł zaopatrzenia i zbytu, cen, informacji odnośnie marży produktów, danych na temat tzw. "know - how" związanego z prowadzoną działalnością, kosztów jej prowadzenia, sposobu rozliczania z kontrahentami itd.

Podsumowując, zarząd stanął na stanowisku, że skarżący swoim działaniem uniemożliwił złożenie ofert wykonawcom, którzy z uwagi na niezasadne i nieuprawnione ograniczenie dostępu do dokumentacji projektowej, a co za tym idzie niemożność przygotowania kompleksowej oferty, zrezygnowali z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień 1b i 1c. Równocześnie okoliczność ta może stanowić o tym, iż taki oferent mógłby zaoferować usługi korzystniejsze finansowo od ostatecznie wybranych.

Odnośnie do naruszeń dotyczących wycen uzyskanych w toku szacowania wartości zamówień na obrabiarki CNC oraz istnienia tożsamości przedmiotowej między tokarką CNC oraz frezarką CNC, organ podał, że 29 kwietnia 2021 r. skarżący opublikował w Bazie Konkurencyjności ogłoszenie nr [...] na zakup

5 - osiowego frezarskiego centrum obróbczego CNC, w budżecie [...] zł, wyznaczając w treści ogłoszenia, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż

i uruchomienie wspomnianej maszyny, a także minimalne parametry środka trwałego jednocześnie zastrzegając, że rozwiązania zapewniające większą funkcjonalności oraz lepsze parametry techniczne będą akceptowane. Tego samego dnia skarżący opublikował także ogłoszenie o numerze 2021-21436-45863 którego przedmiotem miała być dostawa, montaż i uruchomienie 2 - osiowego Tokarskiego Centrum Obróbczego CNC, w budżecie [...] zł oraz analogicznie jak w przypadku frezarki CNC - przy wskazaniu minimalnych parametrów maszyny zawarł adnotację, że rozwiązania zapewniające większą funkcjonalność oraz lepsze parametry techniczne będą akceptowane.

Zgodnie z rozdziałem 3.4 pkt 10 Zasad oraz rozdziałem 6.5.2 pkt 10 Wytycznych

termin na złożenie oferty (decyduje data wpływu oferty do zamawiającego) wynosi

co najmniej 7 dni - w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni - w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP termin wynosi co najmniej 30 dni.

W wyjaśnieniach skarżącego w piśmie z 25 lipca 2021 r. przedstawiono szacowanie wartości zamówienia na 2-osiowe Tokarskie Centrum Obróbcze CNC (tokarka CNC) oraz 5-osiowe Centrum Obróbcze CNC (frezarka CNC). I tak, w odniesieniu do tokarki CNC ceny oferowane przez poszczególne podmioty przedstawiały się w sposób następujący:

a. A. - [...] zł,

b. C. – [...] zł,

c. D. – [...] zł,

d. T. – [...] zł,

zaś w przypadku frezarki CNC:

a. C. – [...] zł,

b. D. – [...] zł,

c. T. – [...] zł.

Średnia cena tokarki CNC wyliczona na podstawie ofert wymienionych podmiotów to [...] zł, natomiast frezarki CNC [...] zł. W oparciu o przywołane dane skarżący oszacował wartość obydwu maszyn na kwotę [...]zł, tj. posługując się średnim kursem euro z dnia 28 kwietnia 2021 r. na poziomie [...] zł obliczył średnią łączną wartość zamówienia na poziomie [...] euro.

Organ zaznaczył, że biorąc pod uwagę minimalne wymagania stawiane obu maszynom CNC w porównaniu do parametrów technicznych urządzeń będących podstawą do oszacowanej przez skarżącego wartości przedmiotu zamówienia, to maszyny te nie spełniały wszystkich niezbędnych wymogów. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła analizę porównawczą wybranych parametrów minimalnych z ogłoszenia o udzielenia zamówienia 2a i 2b wobec ofert podmiotów, na podstawie których beneficjent oszacował wartość przedmiotu obu zamówień.

W stosunku do tokarki CNC skarżący pomimo wskazania w ogłoszeniu

nr [...] na minimalne wymagane parametry, to w toku szacowania wartości zamówienia wziął pod uwagę analizę wycenę podmiotu: A. gdzie urządzenie nie spełniało kryterium minimalnej masy urządzenia 4 000 kg (wycena obejmowała urządzenie o masie od 2 500 do 2 800 kg). Następnie analizując wycenę C. organ wskazał, że wymogiem minimalnym stawianym przez skarżącego była droga przesuwu konika na poziomie nie mniejszym niż 500 mm, a wycena podmiotu obejmowała maszynę o maksymalnym przesuwie konika 410 mm, z kolei waga maszyny to 3 800 kg. Wycena złożona przez T.

Sp. z o.o. dotyczyła urządzenia o mocy napędu [...] kW, gdzie beneficjent wskazywał

na napęd główny o mocy ciągłej minimum [...] kW ([...] % [...] % ED), zaś masa urządzenia również nie spełniała wymogu minimalnego, gdyż wynosiła 3 000 kg.

Z kolei analizując uzyskane przez skarżącego wyceny w odniesieniu

do minimalnych wymogów z ogłoszenia nr [...] na frezarkę CNC organ podkreślił, że wycena C. dotyczyła urządzenia o maksymalnych obrotach wrzeciona na poziomie 6 000 obr/min, w którym czas wymiany narzędzia wynosi

7 sekund, brak wskazania czy odbiór wiórów odbywa się w systemie zgarniakowym, magazyn na 24 narzędzia, z systemem [...]. Skarżący wymagał jednak maksymalnych obrotów wrzeciona nie mniejszych niż 12 000 obr/min, zmiany narzędzia w czasie nie dłuższym niż 3 sekundy oraz magazynu na przynajmniej

30 narzędzi z podwójnym chwytakiem oraz system S. W odniesieniu natomiast do wyceny T. Sp. z o.o., obejmowała ona urządzenie o mocy napędu wrzeciona [...] kW, sterowanie w systemie Heidenhain 620, gdzie skarżący wymagał minimum [...] kW (40 % ED/ 100 % ED) oraz systemu S.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie organu beneficjent nie powinien opierać szacowania wartości zamówienia na wycenach maszyn o wymogach technicznych nieadekwatnych do wymaganych przez zamawiającego, z tego względu najbardziej wiarygodnym źródłem danych w tych okolicznościach jest wycena zaprezentowana przez D. Sp. z o.o. Było to o tyle istotne, że w obu ogłoszeniach zamieszczonych w BK beneficjent w budżecie wyszczególnił kwoty: [...] zł

w przypadku 5-osiowego Frezarskiego Centrum Obróbcze CNC oraz [...] zł wobec 2-osiowego Tokarskiego Centrum Obróbcze CNC, co jest równocześnie zgodne z podsekcją G.4.1 wniosku o dofinansowanie (dotyczy to tak samo wniosku

o dofinansowanie w wersji pierwotnej - suma kontrola [...], jak i aktualnej - suma kontrolna [...] dotyczącą części kwalifikowalnej wydatków poniesionych

na zakup innowacyjnych maszyn.

Stosownie do postanowień zawartych w rozdziale 3.1 pkt 10 Zasad oraz rozdziale 6.5 pkt 10 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), ustalone z należytą starannością z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w punkcie 7 lit. g. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu lub w notatce z szacowania). Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości):

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa),

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa),

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa).

Zdaniem organu, wbrew stanowisku skarżącego, nie można przypisać tokarce CNC i frezerce CNC braku tożsamości przedmiotowej. Obie maszyny służą bowiem

do obróbki materiałów przy wykorzystaniu technologii CNC, w których sterowanie odbywa się przy pomocy komputera stanowiącego zintegrowaną część maszyny i pozwalającego się programować; samoczynna, czyli automatyczna praca maszyn i urządzeń jest możliwa dzięki wyposażeniu ich w urządzenia sterujące, regulujące i zarządzające. Zarówno tokarka CNC jak i frezarka CNC zaliczają się do maszyn, w których proces obróbczy opiera się na ścinaniu kolejnych powłok obrabianego materiału, w wyniku czego dochodzi do powstania produktu ubocznego w postaci wiórów.

Zarząd zwrócił uwagę na liczne podobieństwa w wymaganych specyfikacjach tokarki CNC i frezarki CNC takie jak: sterowanie w języku polskim [...] dokumentacja w języku polskim, certyfikat CE, możliwość przeprowadzenia symulacji 3D, sonda narzędziowa, zdalna możliwość diagnozowania maszyny, dodatkowa pamięć zewnętrzna z definiowanymi uprawnieniami operatora, czas przetwarzania bloku programu nie większy niż 1,5 ms, centralne smarowanie/ układ smarowania, transporter wiórów. Ponadto, skarżący w przypadku ogłoszenia na udzielenie zamówienia dotyczącego zakupu tokarki CNC zastrzegł w wymaganych cyklach obróbkowych

w standardzie również frezowanie. Organ zwrócił uwagę na fakt, że beneficjent posłużył się w obu ogłoszeniach wspólnym kodem CPV.

Organ uznał, że między frezarką CNC oraz tokarką CNC zachodzi przesłanka tożsamości przedmiotowej, ponieważ obie maszyny są tożsame funkcjonalnie

i rodzajowo, gdyż służą do obróbki materiałów przy wykorzystaniu technologii CNC,

a także przynależą do tej samej kategorii maszyn obróbczych. Organ również potwierdził wystąpienie tożsamości podmiotowej, o czym świadczy udzielenie przez skarżącego zamówień 2a i 2b jednemu podmiotowi. Ponadto, w toku dokonanego przez skarżącego szacowania wartości przedmiotu zamówienia i skierowania zapytań ofertowych

do jednakich przedsiębiorców w odniesieniu do obu maszyn, istniała obiektywna możliwość zrealizowania obu tych wydatków przez ten sam podmiot. W kwestii wystąpienia przesłanki tożsamości czasowej należy wskazać, że postępowanie

na udzielenia zamówienia 2a i 2b odbyło się w tym samym czasie, a nadto umowa

na realizację tych wydatków została zawarta z wykonawcą tego samego dnia - 20 maja 2021. W dalszej kolejności organ wskazał, że zarówno zakup tokarki CNC jak i frezarki CNC nie miały charakteru nieprzewidywalnego.

Następstwem nieprawidłowego przeprowadzenia przez beneficjenta obu postępowań, spowodowanego jego mylnym przeświadczeniem o braku wystąpienia trzech przesłanek tożsamości, doszło - zdaniem organu - do nieprawidłowego wyboru przez skarżącego trybu przeprowadzenia postępowania.

Skarżący nie zgodził się z rozstrzygnięciem organu i w skardze wniesionej

do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233);

2) motywu 2 i 14 preambuły, art. 2 dyrektywy nr 2016/943 Parlamentu Europejskiego

i rady (UE) z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how

i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem;

3) art. 1 ust. 1 lit., art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

4) art. 222 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2024 r. poz. 1320);

5) art. 144 ust. 2, art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i rady (UE) nr 1303/2013;

6) art. 24 ust. 1 i ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów

w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020

(Dz. U. z 2020 r. poz. 818);

7) art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

(Dz. U. z 2024 r. poz. 572 – zwanej dalej: K.p.a.)

W związku z podniesionymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych na rzecz skarżącego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, albowiem w jego ocenie skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Organ wskazał, że domagając się uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, skarżący w istocie powtarza argumentację i zarzuty prezentowane już wcześniej na etapie postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty okazały się słuszne.

Stosownie do brzmienia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1267), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935, dalej: "p.p.s.a."), sprawowana jest przez sądy administracyjne na podstawie kryterium zgodności z prawem. Ocenie sądu podlega zatem zgodność aktów (w tym wypadku decyzji administracyjnej) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W związku z tym, w celu wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło

w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ustalenie, że akt taki dotknięty jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd oddala skargę (art. 151 p.p.s.a.).

Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a.).

Skargą została objęta decyzja IZ RPO WZ z dnia 21 maja 2024 r. zobowiązująca skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami, które strona skarżąca uzyskała na dofinansowanie projektu pn. "Zwiększenie konkurencyjności firmy O. poprzez wdrożenie nowych innowacyjnych rozwiązań".

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły między innymi przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1999 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270, dalej "u.f.p") art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U. 2020 r. poz. 818, dalej: "ustawa wdrożeniowa").

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie natomiast do art. 9 ust. 9 pkt 1 lit a ustawy wdrożeniowej: do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym:

a) wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,

b) wydawanie decyzji o umorzeniu w całości albo w części oraz o odroczeniu albo rozłożeniu na raty spłaty należności wynikających z obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w art. 61 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,

c) rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą.

Tym samym obowiązkiem IZ RPO WZ jest zatem nie tylko przeprowadzanie konkursu, zawieranie umów z beneficjentami czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, lecz również czuwanie nad przebiegiem realizacji projektu i weryfikowanie czy w całym okresie realizacji projekt, na który przekazano środki publiczne, realizowany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez IZ RPO WZ dla danego konkursu. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur w tym wykrycie nieprawidłowości

w zakresie ich wydatkowania powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej, jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, w tym w regulaminie konkursu i wytycznych, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. np. wyroki w sprawach sygn. akt: II GSK 3597/15, II GSK 2420/15, II GSK 2389/15, II GSK 489/16 przywołane w wyroku orzeczenia dostępne są w bazie orzeczeń NSA: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zawarta z beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu jest zatem elementem tego konkretnego projektu, co oznacza, że realizacja jej postanowień w sposób niewłaściwy lub sprzeczny z ich treścią powoduje po stronie instytucji zarządzającej obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w u.f.p.

Ponadto pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są także postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ.

Dodać także należy, że ubieganie się przez beneficjenta o dofinansowanie oznacza akceptację obowiązujących zasad oraz norm wynikających z dokumentacji konkursowej, a także przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Skorzystanie z możliwości dofinansowania jest bowiem w pełni dobrowolne. Jednocześnie jednak przystąpienie do programu wiąże się z przestrzeganiem szeregu obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu. Beneficjent ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zaakceptowanego projektu finansowanego ze środków publicznych na podstawie umowy o dofinansowanie. Odpowiedzialność beneficjenta ma charakter obiektywny i nie jest zależna od jego winy, ponosi on zatem pełne ryzyko za zrealizowanie lub niezrealizowanie projektu. Zatem w sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, instytucja zarządzająca ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązana przepisami prawa do stosowania cytowanego powyżej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny czy organ prawidłowo uznał, że przy realizacji projektu, na który skarżący otrzymał dofinasowanie, dopuścił się zarzucanych mu przez instytucję zarządzającą naruszeń polegających na:

1. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewystraczający lub niedokładny, mogący uniemożliwić oferentom pełne określenie przedmiotu zamówienia,

2. nieprawidłowego dokonania szacowania wartości zmówienia obrabiarki CNC oraz istnienia tożsamości przedmiotowej między tokarką CNC a frezarką CNC.

Odnosząc się do pierwszego w wymienionych powyżej naruszeń przypomnieć należy, że dotyczy ono realizacji zamówienia nr 1b – budowa hali stalowej – stan zero oraz posadzki, a także zamówienia nr 1c – wybór wykonawcy związanego z pracami obejmującymi instalacje elektryczne. W ogłoszeniach na wykonanie powyższych zadań beneficjent zastrzegł, że istnieje możliwość udostępnienia dokumentacji projektowej oraz pozwolenia na budowę zainteresowanym oferentom, w tym celu oferent powinien zwrócić się mailowo z wnioskiem o udostępnienie hasła na adres: [...], natomiast dokumentację umieszczono się pod linkiem: [...]

W załączniku do ogłoszenia zawarty został formularz wniosku o udostępnienie hasła dostępu oraz umowa o zachowaniu poufności, w § 3 ust. 1 umowy zawarto zapis, zgodnie z którym w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Strona Otrzymująca zobowiązuje się do zapłaty kary umownej w wysokości [...] zł.

Zatem chcąc uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia, celem zapoznania się z całością niezbędnej do złożenia oferty dokumentacji, potencjalni oferenci musieli w pierwszej kolejności wystąpić do skarżącego ze stosownym wnioskiem oraz zawrzeć z nim umowę o zachowaniu poufności. Zapoznanie się z pełną dokumentacją przez złożeniem oferty było niezbędne, gdyż, w zapytaniach ofertowych dotyczących zamówień 1b i 1c wskazano, że prace należy wykonać zgodnie

z kosztorysem inwestorskim, stanowiącym załącznik do niniejszego zapytania. Natomiast dostęp do wspominanego kosztorysu inwestorskiego oferent mógł uzyskać wyłącznie po uprzednim podpisaniu umowy o zachowaniu poufności, której niewykonanie lub nienależyte wykonanie, zgodnie z § 3 ust. 1 tych umów obarczone było karą umowną

w kwocie [...]zł.

Nie ulega zatem wątpliwości, że dostęp do dokumentacji umożliwiającej złożenia oferty został przez beneficjenta ograniczony.

Wskazać także należy, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki od tej zasady należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu

o udzielenie zamówienia może być sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa.

Definicja "tajemnicy przedsiębiorstwa" została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), stosownie do tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa jest także zawarta w art. 2 pkt 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U.UE.L.2016.157.1), stosownie do którego "tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:

a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji;

b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;

c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.

W preambule tego aktu wskazano:

Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności intelektualnej. Wykorzystują one poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjnością przedsiębiorstw i innowacjami w działalności badawczej, a także do szerokiej gamy informacji, wykraczających poza wiedzę techniczną i dane handlowe, takich jak informacje dotyczące klientów i dostawców, biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. Małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP) cenią tajemnice przedsiębiorstwa nawet w większym stopniu i bardziej na nich polegają. Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu know-how i informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie z prawami własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa pozwalają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji, a co za tym idzie są szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw, jak i dla badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności (2).

Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto taki know-how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową. Takie informacje lub know-how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Definicja tajemnicy handlowej nie obejmuje nieistotnych informacji oraz doświadczeń i umiejętności, które zostały zdobyte przez pracowników w trakcie prowadzenia normalnej pracy, a także nie obejmuje informacji, które są powszechnie znane lub łatwo dostępne osobom z kręgów zajmujących się zwykle tym rodzajem informacji (14).

W orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się łącznie dwa elementy: formalny - rozumiany jako wyrażenie woli utajnienia danych informacji, przejawiającej się w formie podjętych czynności, przedsięwziętych przez przedsiębiorcę w celu zapewnienia poufności określonych danych - oraz kolejny element równie istotny - aspekt materialny.

Element formalny tajemnicy przedsiębiorcy stanowić ją mogą z zasady informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacje utajnione muszą przy tym posiadać określoną wartość dla przedsiębiorcy i nie są składnikiem wiedzy powszechnej, ogólnie lub łatwo dostępnej. Nie musi to jednak być wyłącznie wartość gospodarcza, lecz może to być szerzej rozumiana wartość, określona w każdej wymiernej postaci. Informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich.

W aspekcie materialnym natomiast tajemnicę przedsiębiorcy stanowi poufna informacja posiadająca szeroko rozumianą wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna. Zastrzeżenie tajemnicy winno zatem dotyczyć informacji mających taki walor, a nie jakichkolwiek. Rodzaj informacji chronionych przez przytoczone powyżej przepisy jest zróżnicowany, gdyż niektóre mają charakter techniczny lub technologiczny, a inne dotyczą szeroko rozumianej organizacji przedsiębiorstwa (jego struktury, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych itp.).

Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna (por. Michalak, "Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" w: M. Zdyb (red.), A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. Sieradzka, J. Sroczyński, M. Szydło Marek, M. Wyrwiński, "Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz.", publ. LEX nr 93420).

Skarżący wskazał, że w dziale TECHNOLOGIA, na stronie 20 projektu budowlanego znajduje się opis technologii, która powinna być objęta tajemnicą. W istocie jednak, jak słusznie zauważył organ w tej części projektu skarżący zawarł m.in.: informacje dotyczące sposobu dostarczania surowców, miejsca ich magazynowania, sposób składowania gotowych wyrobów, liczby osób niezbędnych do zatrudnienia, godziny produkcji, zwięzłe definicje frezowania oraz tokarki, a także wskazanie na różne rodzaje tokarek z wyszczególnieniem ich przeznaczenia.

Nie można zgodzić ze stanowiskiem skarżącego, co do tego, że informacje te wartość gospodarczą z perspektywy konkurencji, czy też ujawniające stosowane przez skarżącego technologie, bądź organizację pracy jako całość. Informacje te są zbyt szczątkowe aby można było na ich podstawie poznać procesy technologiczne czy organizację pracy, które mogłyby pomóc podmiotom konkurencyjnym określić koszty pracy i potencjalne koszty wykonywanych prac. Nie można bowiem na podstawie wskazanych danych ani wywieść jakichkolwiek wniosków na temat łańcucha produkcyjnego prowadzonego w ramach działalności skarżącego, ani też nie pozwalają one na ustalenie jego kontrahentów. Nie można także poznać źródeł zaopatrzenia, zbytu czy cen, informacji odnośnie marży produktów, danych na temat tzw. "know - how" związanego z prowadzoną działalnością, kosztów prowadzenia działalności, czy sposobu rozliczania z kontrahentami itd. Zasadnie organ uznał, że utajnione przez skarżącego informacje nie są informacjami nieznanymi szerszemu gronu odbiorców, których poznanie spowodowałby, że podmioty będące konkurencją uzyskałyby jakąkolwiek przewagę nad skarżącym w wyniku pozyskania tych danych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że urządzenia których umieszczenie zostało zaplanowane w projekcie budowalnym są powszechnie dostępne na rynku i nie stanowią wyniku prac badawczo - rozwojowych lub skonstruowanych według pomysłu beneficjenta, mają także służyć do standardowych procesów obróbczych. W konsekwencji zgodzić się należało z organem co do tego, że niezasadnie skarżący ograniczył dostęp do informacji dla potencjalnych oferentów w wyniku mylnego i subiektywnego przeświadczenia o konieczności zabezpieczenia tychże informacji.

Ponadto należy wskazać, że okoliczność zawarcia przez skarżącego umowy

z autorem projektu architektoniczno - budowlanego pn. "Hala obróbki metali z zapleczem" celem ochrony jego praw autorskich nie ma znaczenia dla uznania czy zawarte w tym projekcie dane mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) zawierającym definicję utworu, przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia, jednocześnie na mocy art. 1 ust. 4 ochrona przysługuje twórcy niezależnie od spełnienia jakichkolwiek formalności, oznacza to, że utwór podlega ochronie z mocy samego prawa, zatem nie może być uznane za zasadne powoływanie się przez skarżącego na konieczność objęcia ochroną w postaci pliku zabezpieczonego hasłem projektu budowlanego.

Nie ulega także wątpliwości, że skarżący za tenże projekt uiścił dla jego twórcy wynagrodzenie, lecz sama w sobie ta okoliczność, jak wynika z przedstawionych powyżej rozważań nie może być uznana za decydującą o tym, że projekt ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

W konsekwencji zatem należało zgodzić się z organem co do tego, że skarżący niezasadnie ograniczając dostęp do dokumentacji projektowej swoim działaniem uniemożliwił złożenie ofert tym wykonawcom, którzy nie mogąc z tego powodu przygotować kompleksowej oferty zrezygnowali z udziału w postępowanie o udzielenie zamówienia 1b i 1c.

Należy także podzielić stanowisko organu, że działania strony mogły negatywnie wpłynąć na potencjalnych oferentów doprowadzając do ograniczenia ich udziału w zamówieniu. Zastosowane przez skarżącego ograniczenia stanowiły naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Prawidłowe przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o zasadę przejrzystości a konsekwencji i konkurencyjności mogłoby mieć wpływ na pojawienie się innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawcy. Trafnie zatem organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Przyjmuje się bowiem, że nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2024 r., I GSK 671/20).

Odnosząc się do naruszeń związanych z tokiem szacowania wartości zamówień obrabiarki CNC wskazać należy, że skarżący w wyjaśnieniach skierowanych w tym przedmiocie do organu przestawił szacowanie wartości zamówienia na 2-osiowe Tokarskie Centrum Obróbcze CNC (tokarka CNC) oraz 5-osiowe Centrum Obróbcze CNC (frezarka CNC). W odniesieniu do tokarki CNC ceny oferowane przez poszczególne podmioty przedstawiały się w sposób następujący:

- A. S.A. - [...] zł,

- C. -[...] zł,

- D. [...],00 zł,

- T. [...],00 zł.

Natomiast w przypadku frezarki CNC beneficjent uzyskał następujące oferty cenowe:

- [...],00 zł,

- D. [...],00 zł,

- T. [...],67 zł.

W oparciu o powyższe ceny oferowane średnia cena tokarki CNC wyliczona została na [...] zł, natomiast frezarki CNC na [...] zł. Skarżący zatem oszacował wartość obydwu maszyn na kwotę [...]zł, tj. posługując się średnim kursem euro z dnia 28 kwietnia 2021 r. na poziomie [...] zł obliczył średnią łączną wartość zamówienia na poziomie [...] euro.

Zdaniem sądu słusznie organ zauważył, że biorąc pod uwagę minimalne wymagania stawiane obu maszynom CNC w porównaniu do parametrów technicznych urządzeń będących podstawą do oszacowanej przez skarżącego wartości przedmiotu zamówienia, to maszyny te nie spełniały wszystkich niezbędnych wymogów. Skarżący bowiem wziął pod uwagą wyceny podmiotów niespełniających wymóg minimalnej masy urządzenia (cena oferowana przez A. S.A

i . C. ), minimalna droga przesuwu konika (C. ) i mocy urządzenia (T. ).

Godzi się w tym miejscu zauważyć, że celem określenia wymagań technicznych minimalnych jest zapewnienie pewnego standardu funkcjonalności zamawianych urządzeń, poniżej których jest ona niewystarczająca i niedopuszczalna. W sytuacji gdy dane urządzenie nie będzie spełniało minimalnych wymagań technicznych, to wbrew twierdzeniom skarżącego nie jest możliwe, aby równocześnie zapewniało ono lepsze parametry techniczne oraz oferowało większą funkcjonalność. Rację należy przyznać organowi, że podanie niezbędnych minimalnych wymagań technicznych ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której potencjalny wykonawca złożyłby swoją ofertę nieodpowiadającą wymogom stawianym przez zamawiającego, a także wyeliminowaniu potencjalnych wykonawców niezdolnych do efektywnego wykonania zamówienia

i jednocześnie uproszczenia procesu weryfikacji złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie ofert. Prawdą jest, że przedmiot zamówienia powinien spełniać uzasadnione potrzeby zamawiającego, jednakże taka ocena nie może się opierać w oderwaniu od obowiązujących go w tym zakresie przepisów prawa, czy też wskazanych przez niego kryteriów matematyczno – technicznych.

Wobec powyższego sąd zgadza się ze stanowiskiem organu co do tego, że skarżący nie powinien był opierać szacowania wartości zamówienia na wycenach maszyn o wymogach technicznych nieadekwatnych do wymaganych przez niego parametrów technicznych. W zaistniałych okolicznościach zatem najbardziej wiarygodnym źródłem danych jest wycena zaprezentowana przez D. Sp. z o.o. Wycena ta co do tokarki to [...] zł, natomiast co do tokarki to [...] zł. Łączna wartość zamówienia powinna zatem być oszacowana na poziomie [...] zł, czyli [...] euro zamiast przyjętej przez skarżącego wartości [...] euro. Wartości te mają istotne znaczenie ze względu na ocenę czy doszło do przekroczenia progu unijnego w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 11 września 2014 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), gdyż w przypadku zamówień o wartości przekraczającej próg [...] euro termin na złożenie oferty wynosi co najmniej 30 dni. W rozpoznawanej sprawie termin na złożenie ofert w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 29 kwietnia 2021 r. został przez beneficjenta wyznaczony na dzień 10 maja 2021 r., czyli był to termin krótszy aniżeli 30 dniowy liczony przy założeniu istnienia tożsamości przedmiotowej zamówienia.

Odnosząc się do oceny spełnienia przesłanki tożsamości zamówienia przywołać należy w pierwszej kolejności regulacje zawarte w rozdziale 3.1 pkt 10 Zasad oraz rozdziale 6.5 pkt 10 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), ustalone

z należytą starannością z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa

w punkcie 7 lit. g. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu lub w notatce z szacowania). Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości): a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa), c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa).

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części.

Podkreślić w tym miejscu należy, że Wytyczne Ministra Finansów, Funduszy

i Polityki Regionalnej w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 21 grudnia 2020 r. zostały wprost wymienione w zawartej przez skarżącego z IZ umowie z dnia 11 maja 2021 r. o dofinansowanie projektu jako podstawa tejże umowy.

Jak wynika z przytoczonych powyżej postanowień Wytycznych tożsamość czasowa występuje w sytuacji, gdy możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie, natomiast tożsamość podmiotowa występuje gdy możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę. Skarżący opublikował ogłoszenia zarówno

w przedmiocie dostawy montażu i uruchomienia obrabiarki i tokarki w tym samym czasie, ten sam podmiot złożył ofertę w odniesieniu do obu ogłoszeń, ponadto brak jest technologicznych przeciwwskazań uniemożliwiających jednoczesne wykonanie zamówienia, zatem przyjąć należało, że przesłanki tożsamości czasowej i podmiotowej zostały spełnione.

Natomiast w odniesieniu do przesłanki tożsamości przedmiotowej, wskazać należy, że z przywoływanych przez organ uregulowań dotyczących udzielenia przedmiotowego zamówienia wynika, że przesłanka ta jest spełniona gdy usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że organ nie powołuje się na definicję tożsamości przedmiotowej

o dalszym stopniu uszczegółowienia. Wskazać zatem należy, że w sytuacji takiej jak występująca w rozpoznawanej sprawie tożsamość przedmiotowa wystąpi gdy dostawa będąca przedmiotem zamówienia będzie tożsama rodzajowo tj. jej przedmiotem będą rzeczy tego samego rodzaju lub funkcjonalnie, czyli zamawiane rzeczy będą pozostawały ze sobą w związku funkcjonalnym. Warto zwrócić tutaj uwagę na użycie przez normodawcę spójnika "lub", czyli może wystąpić tylko tożsamość rodzajowa, tylko tożsamość funkcjonalna, bądź tożsamość funkcjonalna i rodzajowa i wszystkie te sytuacje będą kwalifikowane jako tożsamość przedmiotowa.

Uznając, że w rozpatrywanym przypadku została spełniona przesłanka tożsamości przedmiotowej organ wskazał, że:

- obie maszyny służą do obróbki materiałów przy wykorzystaniu technologii CNC, w których sterowanie odbywa się przy pomocy komputera stanowiącego zintegrowaną część maszyny i pozwalającego się programować, dzięki czemu można zaplanować proces produkcji, samoczynna, czyli automatyczna praca maszyn i urządzeń jest możliwa dzięki wyposażeniu ich w urządzenia sterujące, regulujące i zarządzające, dzięki którym dochodzi do automatyzacji maszyn i urządzeń pod kątem: sterowania, regulacji, zarządzania;

- zarówno tokarka CNC jak i frezarka CNC zaliczają się do maszyn, w których proces obróbczy opiera się na ścinaniu kolejnych powłok obrabianego materiału,

w wyniku czego dochodzi do powstania produktu ubocznego w postaci wiórów;

- występują podobieństwa w wymaganych specyfikacjach tokarki CNC i frezarki CNC takie jak: sterowanie w języku polskim SIEMENS 840 D, dokumentacja w języku polskim, certyfikat CE, możliwość przeprowadzenia symulacji 3D, sonda narzędziowa, zdalna możliwość diagnozowania maszyny, dodatkowa pamięć zewnętrzna

z definiowanymi uprawnieniami operatora, czas przetwarzania bloku programu nie większy niż 1,5 ms, centralne smarowanie/ układ smarowania, transporter wiórów;

- skarżący w przypadku ogłoszenia na udzielenie zamówienia dotyczącego zakupu tokarki CNC zastrzegł w wymaganych cyklach obróbkowych w standardzie również frezowanie, a w kryteriach oceny w przypadku obu urządzeń skarżący założył jednakowe kryteria oceny, odnoszące się kryterium cenowego (cena brutto najniższej oferty), udzielonej gwarancji (liczba miesięcy) oraz czas reakcji serwisowej;

- skarżący posłużył się w obu ogłoszeniach wspólnym kodem CPV (ang. Common Procurement Vocabulary) -42600000-2 wskazującym na obrabiarki, gdzie we wspomnianym systemie klasyfikacji dla frezarek przypisany jest kod: 42623000-9, z kolei zaś do tokarek kod 42621000-5.

Konkludując Instytucja Zarządzająca RPO WZ uznała, że między frezarką CNC oraz tokarką CNC zachodzi przesłanka tożsamości przedmiotowej, ponieważ obie maszyny są tożsame funkcjonalnie i rodzajowo, gdyż służą do obróbki materiałów przy wykorzystaniu technologii CNC, a także przynależą do tej samej kategorii maszyn obróbczych.

Oceniając powyższe stanowisko organu w pierwszej kolejności wskazać należy, że nie wskazał on na czym w jego ocenie miałby polegać związek funkcjonalny pomiędzy obrabiarką CNC i frezarką CNC. Stosownie bowiem do definicji pojęcia "funkcja" zawartej w internetowym Słowniku Języka Polskiego PWN funkcja to:

1. zadanie, które spełnia lub ma spełnić jakaś osoba lub rzecz,

2.czyjeś stanowisko lub zakres obowiązków,

3.możliwość wykonania określonej operacji przez urządzenie lub program komputerowy,

4.wzajemny stosunek zjawisk, z których jedno wynika z drugiego.

5. mat. «przyporządkowanie elementom pewnego zbioru elementów innego lub tego samego zbioru»

Zatem tożsamość funkcjonalna pomiędzy dwoma odrębnymi maszynami należy definiować jako pozostawanie ich w takim wzajemnym stosunku ze sobą, które umożliwia wykonywanie/spełnianie określonego zadania charakteryzującego te maszyny.

O tyle o ile zadanie jakie jest wykonywane przez obrabiarkę to obrabianie, a przez frezarkę to frezowanie, to ażeby skutecznie twierdzić o istnieniu tożsamości funkcjonalnej pomiędzy tymi urządzeniami, należałoby jeszcze wykazać, że pozostają one ze sobą

w określonym stosunku/połączeniu, które umożliwia im wykonywanie tychże zadań. Tego połączenia w rozpoznawanej sprawie organ w żaden sposób nie wykazuje, ograniczając się jedynie do ogólnego twierdzenia, że obie maszyny są tożsame funkcjonalnie

i rodzajowo, gdyż służą do obróbki materiałów przy wykorzystaniu technologii CNC

i przynależą do kategorii maszyn obróbczych.

Zdaniem sądu zatem w przedmiotowej sprawie nie można uznać, że organ skutecznie wykazał istnienie pomiędzy zamawianymi przez skarżącego maszynami związku funkcjonalnego świadczącego pozostawaniu tychże maszyn w tożsamości funkcjonalnej.

Jak jednak wskazano powyżej z definicji tożsamości przedmiotowej znajdującej się w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków wynika, że dla przyjęcia istnienia tejże przesłanki wystarczające jest pozostawanie przedmiotów zamówienia tożsamości rodzajowej.

Odnosząc się do argumentów organu mających przemawiać za tożsamością rodzajową urządzeń będących przedmiotem zamówienia skarżącego wskazać należy, że istotnie tokarki i frezarki CNC są maszynami do obróbki skrawaniem CNC. Skrawanie CNC jest bowiem nowoczesną technologią, której wspólną cechą jest sterowanie maszyną za pomocą komputera ze specjalnym oprogramowaniem w przeciwieństwie do maszyn, które są obsługiwanych ręcznie. Nie można zatem przyjąć, że samo w sobie sterowanie maszyną za pomocą komputera powoduje, że wszystkie maszyny tak sterowane są maszynami tego samego rodzaju. Obecnie sterowanie i obsługa komputerowa dotyczy wielu przeróżnych maszyn i urządzeń znajdujących zastosowanie w każdej dziedzinie życia. Tym samym takie argumenty organu jak: sterowanie komputerowe, dokumentacja w języku polskim, certyfikat CE, możliwość przeprowadzenia symulacji 3D, sonda narzędziowa, zdalna możliwość diagnozowania maszyny, dodatkowa pamięć zewnętrzna z definiowanymi uprawnieniami operatora czy czas przetwarzania bloku programu nie mogą przemawiać za uznaniem konkretnych maszyn za maszyny tego samego rodzaju, skoro cechy te mogą charakteryzować wiele różny urządzeń.

Nie ulega wątpliwości, że zarówno tokarka jak i frezarka należą do maszyn którymi dokonuje się obróbki skrawaniem. Obróbka skrawaniem obejmuje jednak szereg procesów do których mogą być wykorzystywane przeróżne urządzenia czy maszyny.

I tak obróbka skrawaniem przyjmuje różne formy zależnie od tego jak jest zbudowana

i jak pracuje maszyna oraz jakie zapewnia efekty skrawania. Do obróbki skrawaniem zalicza się takie procesy jak: toczenie, frezowanie, struganie, wiercenie, szlifowanie. Każda z tych obróbek wymaga zastosowania innych narzędzi, wynika to ze specyfiki technologii, rodzaju użytych elementów i efektów pracy jakie dzięki temu powstają. Toczenie pozwala na produkcję elementów o ogólnych kształtach takich jak walce, kule czy stożki natomiast frezowanie jest procesem znacznie bardziej precyzyjnym w efekcie którego powstają rowki, wgłębienia, nacięcia lub inne detale takie jak kółka zębate. Tokarki i frezarki mają inną budowę dlatego, że wykonują inne zadania i pracują w inny sposób. W tokarce obracany jest obrabiany materiał natomiast narzędzie pozostaje nieruchome natomiast we frezarce przesuwają się narzędzia do frezowania

a kształtowany materiał jest umieszczany na płaskiej podstawie roboczej. Właśnie dzięki tym różnicom w tokarkach i frezarkach maszyny te są stosowane w różnych sytuacjach

i spełniają różne funkcje. Ze względu zatem na wyżej wskazane różnice w ocenie sądu nie można skutecznie twierdzić, że tokarki i frezarki są tożsame rodzajowo. Sama w sobie bowiem okoliczność, że obie te maszyny są wykorzystywane w procesach obróbki skrawaniem w których powstają wióry, nie jest wystarczająca, maszyny te, jak wskazano powyżej różnią się znaczącą zarówno budową jak efektami ich pracy.

Przykładowo tożsamość rodzajowa wystąpiłaby gdyby przedmiotem zamówienia beneficjenta były dwie tokarki różniące się ilością osi.

Nie można także zdaniem sądu wyciągać zbyt daleko posuniętych wniosków

z okoliczności posłużenia się przez skarżącego w obu ogłoszeniach wspólnym kodem CPV. Skarżący bowiem posłużył się bardziej ogólnym kodem dotyczącym obróbki skrawaniem, co nie może być okolicznością przesądzającą dla uznania tokarki i frezarki za ten sam rodzaj maszyn.

Również zastrzeżenie przez skarżącego w ogłoszeniu na udzielenie zamówienia dotyczącego tokarki CNC w wymaganych cyklach obróbkowych w standardzie frezowania nie świadczy o tożsamości przedmiotowej obu zamawianych maszyn. Nadal bowiem obie zamawiane maszyny są urządzaniami inaczej zbudowanymi

i przeznaczonymi do innych celów.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, że zarzucając beneficjentowi naruszenie zasad w zakresie kwalifikowalności wydatków dotyczących ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu przez niezasadnie przyjęcie istnienia tożsamości przedmiotowej zamówienia tokarki CNC i frezarki CNC organ naruszył przywołane powyżej przepisy Wytycznych odnośnie tożsamości przedmiotowej zamówienia, a w konsekwencji wydając decyzję o zwrocie środków w tym zakresie dopuścił się naruszenia przepisu art. 9 ust.1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c i art. 200 p.p.s.a orzekł jak w sentencji.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę poczynione powyżej rozważania dotyczące oceny wystąpienia w rozpoznawanej sprawie tożsamości przedmiotu zamówienia.

Powołane w niniejszym wyroku orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (http://orzeczenia.nsa.gov.pl).