Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 992/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Publiczny obrót papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 69 ust. 2 pkt 6, art. 72, art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 167 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2286
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - t.j.
article: § 8 ust. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 1078
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których  mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczyc

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1847/19 w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 9 lipca 2019 r. nr DIF-WRM.456.1.2019 w przedmiocie ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej i nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. Sp. z o.o. w W. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, Sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 17 czerwca 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1847/19, oddalił skargę M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: strona, skarżąca) na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: Komisja, organ) z 9 lipca 2019 r. nr DIF-WRM.456.1.2019 w przedmiocie ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Skarżąca posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej. Zawarła w 2016 r. umowę z G. S.A. w zakresie pośrednictwa w proponowaniu nabycia obligacji i prowadzenia ewidencji obligacji. Umowa ta przewidywała m. in. możliwość korzystania z usług podwykonawcy. Komisja Nadzoru Finansowego ustaliła, że skarżąca nie posiadała w tym czasie agentów firm inwestycyjnych ani punktów obsługi klienta. Nawiązała w tym celu współpracę z B. S.A. w celu wykorzystania sieci sprzedaży B. S.A. Bank ten nie posiadał uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie oferowania instrumentów finansowych. Obligacje były w drugiej połowie 2016 r. proponowane do nabycia w sieci B. S.A., przez pracowników tego banku, a czynności pośrednictwa zbywania obligacji wykonywano wspólnie przez skarżącą i B. S.A. Komisja oceniła, że skarżąca stwarzała pozory legalności działalności własnej i banku, zapewniając bankowi możliwość uzyskiwania wynagrodzenia, uzależnionego od wartości obligacji G. S.A. W ten sposób pozbawiano inwestorów świadomości roli firmy inwestycyjnej w kierowaniu do nich oferty oraz stworzono przekonanie, że oferta ta jest prezentowana w interesie inwestorów. Działania te – zdaniem Komisji – podejmowano w celu zapewnienia sukcesu emisji. O współpracy skarżącej z B. S.A. miały w ocenie Komisji świadczyć ścisłe kontakty pracowników tych dwóch podmiotów, wymiana korespondencji, danych, dokumentów, w tym skanów podpisanych umów, kierowanie do B. S.A. wytycznych co do pozyskiwania nabywców obligacji. Skarżąca przekazała do B. S.A. formularz dotyczący zapisu na obligacje oraz stale przesyłała szczegółowe informacje o parametrach emisji oraz skany sporządzanych na tę okoliczność dokumentów. Na bieżąco też przekazywano informacje o stanie tych zapisów, dane nabywców, w tym dane osobowe objęte tajemnicą zawodową.

Komisja oceniła, że skarżąca naruszyła art. 72 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. poz. 1078) – zwanego dalej "rozporządzeniem w sprawie trybu" w związku z art. 26 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 922 ze zm.) w brzmieniu na dzień 28 czerwca 2016 r. – zwanej dalej "ustawą o ochronie danych" oraz zasady uczciwego obrotu poprzez udział w organizacji procesu obligacji emitowanych przez G. S.A. w sposób polegający na współpracy w podmiotem trzecim nieposiadającym uprawnień do świadczenia usług oferowania instrumentów finansowych, w ramach którego nieuprawniony podmiot trzeci dokonywał czynności pośrednictwa w proponowaniu objęcia obligacji emitowanych przez G. S.A., a ponadto skarżąca wspólnie z podmiotem nieuprawnionym dokonywała czynności pośrednictwa w zbywaniu tych obligacji.

Ustalenia powyższe stały się podstawą wydania przez Komisję Nadzoru Finansowego decyzji z 18 grudnia 2018 r., mocą której ograniczono przysługujące skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej w ten sposób, że cofnięto zezwolenie w zakresie określonym w art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie, wyznaczając termin zakończenia działalności maklerskiej na jeden miesiąc o doręczenia decyzji oraz nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 430.000 złotych. Decyzji nadano także rygor natychmiastowej wykonalności. Motywując wysokość kary Komisja odwołała się do treści art. 167 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 167 ust. 2d ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Komisja oceniła, że aktualnie grożąca skarżącej kara to 20.750.000 złotych, zaś według poprzedniego stanu prawnego – 10% przychodu wskazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, co w tej sprawie wynosi 433.000 złotych. Komisja oceniła, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie oferowania instrumentów finansowych jest niezbędne dla zapewnienia porządku prawnego oraz stanowi sankcję adekwatną do popełnionych naruszeń oraz do odstraszającej funkcji, którą ma ona pełnić. Wymierzając karę pieniężną przyjęto, że popełnione przez skarżącą naruszenia prawa były znaczące, działalność bezprawna trwałą około 5 miesięcy, generując uzyskanie środków w wysokości około 43.000.000 złotych. Komisja zwróciła uwagę na wysokość przychodów spółki za 2017 r., które wynosiły około 4.330.000 złotych. Przychody uzyskane przez spółkę w związku z oferowaniem obligacji G. S.A. wyniosły 621.997 złotych, w tym tych z udziałem B. S.A. - 431.500 złotych. Na korzyść skarżącej przemawiało natomiast to, że spółka nie była wcześniej karana przez Komisję Nadzoru Finansowego sankcją pieniężną.

Wydając decyzję z 9 lipca 2019 r., na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja Nadzoru Finansowego poczyniła tożsame ustalenia faktyczne, za wyjątkiem podstawy wymiaru kary, która uległa zmianie, bowiem wzięto pod uwagę przychody spółki za 2018 r., które wyniosły 1.696.289,52 złotych. Zastosowano tę samą podstawę prawną decyzji. Karę orzeczono w wysokości 169.000 złotych, a więc na poziomie maksymalnego ustawowego zagrożenia, motywując to analogicznie, jak w decyzji wydanej w pierwszej instancji. W pozostałym zakresie utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

Na powyższą decyzję M. sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając decyzję w całości. W konkluzji strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z 18 grudnia 2018 r.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie prezentując stanowisko analogiczne do tego, które zajęła w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 30 września 2019 r. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji w przedmiocie ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 12 grudnia 2019 r. oddalił zażalenie M. Sp. z o.o. w W. na ww. postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga podlega oddaleniu albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, jakkolwiek – zdaniem WSA - Komisja Nadzoru Finansowego nie ustrzegła się naruszeń prawa materialnego w kontrolowanej sprawie. Naruszenia te nie miały wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Z 2019 r., poz. 2325) – zwanej dalej p.p.s.a.

WSA wskazał, że dla rozpoznania sprawy kluczowe okazało się dokonanie ustaleń walidacyjnych, które – w ocenie Sądu pierwszej instancji – Komisja poczyniła nieprawidłowo. WSA stwierdził, że działalność maklerska należy do reglamentowanych, objętych zezwoleniem, które mocą zaskarżonej decyzji zostało w części skarżącej cofnięte. WSA wskazał, że w demokratycznym państwie prawa sens wszelkiego rodzaju kar, w tym zwłaszcza sankcji administracyjnych, nie polega na automatycznym pozyskiwaniu środków pieniężnych, lecz na kierowaniu wobec sprawcy dolegliwości adekwatnej do naruszenia. WSA powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Trybunału Konstytucyjnego wskazał, że wysokość sankcji, jej dolegliwość świadczyć może o tym, iż materialnie mamy do czynienia z sankcją karną, choć ukrytą w przepisach prawa administracyjnego. WSA stwierdził, że dopuszczalność ustanawiania kar administracyjnych nie budzi w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wątpliwości. Sąd ten omówił m.in. art. 22, art. 42 Konstytucji RP i art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284), jak również orzecznictwo organów ochrony prawnej w przedmiotowym zakresie. WSA wskazał, że w rozpoznawanej sprawie pomiędzy chwilą popełnienia zarzucanych skarżącej spółce naruszeń prawa a wydaniem decyzji administracyjnej upłynęło około 3 lata, podczas którego ustawodawca dokonał zmian legislacyjnych w obrębie przepisów statuujących odpowiedzialność z tytułu sankcji administracyjnej. WSA odniósł się do relacji ustawy o obrocie do k.p.a. w zakresie instytucji administracyjnej kary pieniężnej. Sąd ten wskazał, że art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. ujmuje kwestie intertemporalne inaczej niż art. 189c § 1 k.p.a., bowiem po pierwsze ustanawia zasadę stosowania ustawy dawnej, chyba że nowa jest względniejsza, po drugie – odnosi się jedynie do relacji pomiędzy nowym i dawnym brzmieniem ustawy o obrocie, nie zaś całego reżimu prawnego, a po trzecie – art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. dotyczy wszelkich sankcji administracyjnych, nie zaś tylko tych pieniężnych. Z kolei art. 189c k.p.a. reguluje jedynie problematykę sankcji pieniężnych, choć czyni to szeroko, odnosząc się do pojęcia "ustawy", analogicznie jak czyni to art. 4 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1950) – zwanej dalej k.k., odwołując się do respektowanych w państwach demokratycznych reguł prawa międzyczasowego w odniesieniu do przepisów o charakterze penalnym.

WSA wskazał, że wyrażająca je paremia lex mitrior agit – ustawa względniejsza działa wstecz – wynika nie tylko z rodzimych standardów konstytucyjnych, tj. art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji, ale też aktów prawa międzynarodowego, tj. art. 15 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r., Nr 38, poz. 167) i art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993, Nr 61, poz. 284). W tej sprawie art. 189c k.p.a. może znaleźć zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przepisem szczególnym, tj. art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. WSA stwierdził, że skoro przepisy odwołują się do stosowania ustawy bądź przepisów względniejszych, jako właściwej podstawy decyzji w przypadku dokonywania zmian legislacyjnych pomiędzy momentem naruszenia a momentem wydawania decyzji, to tym bardziej kara nie może być nałożona, jeżeli w chwili naruszenia norma sankcjonująca jeszcze nie obowiązywała. Odnosząc się do pojęcia ustawy (przepisów), WSA, powołując się na orzecznictwo organów ochrony prawnej przyjął, że chodzi zarówno o normy prawa powszechnie obowiązującego sankcjonujące, jak i sankcjonowane, z tym zastrzeżeniem że tylko takie, którym można przypisać materialny charakter, determinujące nie tylko naruszenie sensu stricto, ale także wszelkie okoliczności wartościujące dany czyn. Nie może także ulegać wątpliwości, że należy brać pod uwagę cały obowiązujący w danym czasie stan prawny, który odnosi się do danego czynu. O tym, którą z ustaw w danym przypadku wybrać powinien stosujący prawo decydować nie przez abstrakcyjne porównanie wchodzących w grę przepisów, ale porównanie indywidualnej sytuacji strony na tle obydwu aktów prawnych in concreto.

Zdaniem WSA ustawą względniejszą jest ta ustawa, która zastosowana w konkretnej sprawie przewiduje dla naruszyciela najłagodniejsze konsekwencje. Wybór ten musi być oparty na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających z zastosowania konkurujących ze sobą ustaw. Mogą o tym przesądzać rozmaite kryteria, czasem wręcz rozbieżne, a ich zestaw zawsze uzależniony pozostaje od realiów konkretnej sprawy. Do kryteriów tych zaliczyć przede wszystkim należy surowość grożącej kary (ustawowego zagrożenia), ale nie tylko, bo również dyrektywy wymiaru kary, możliwość kumulowania sankcji, nakładania obowiązków dodatkowych, przesłanki odstąpienia od nałożenia kary, czy potraktowania określonego zachowania jako naruszenia mniej istotnego, reguły udzielania ulg w nałożonej już karze, a nawet jej egzekucji.

WSA zaakcentował, że wybór dotyczyć ma "ustawy" czy "przepisów", a więc określonego stanu prawnego i kompleksowego, a zarazem konsekwentnego stosowania jednej z konkurujących ustaw w całości. Niedopuszczalne jest zatem – poza wyraźnie wskazanymi w przepisach prawa wyjątkami – posługiwanie się częściowo ustawą dawną a częściowo nową. Tego rodzaju kompilacji ustawodawca w art. 189c k.p.a. ani w art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. nie przewidział. Stosując ustawę nową – o ile okaże się względniejsza – należy dbać o to, by żadna z orzeczonych sankcji nie przekraczała granic określonych w ustawie obowiązującej w chwili naruszenia.

Ponieważ z art. 189c k.p.a. wynika domniemanie stosowania ustawy nowej, chyba że wcześniejsza jest względniejsza, zastosowaniu tej ostatniej towarzyszyć musi stosowne uzasadnienie wykazujące zasadność tego zabiegu WSA zastrzegł, że w tej sprawie – co do zasady – znajdować musiały zastosowanie wprowadzone do systemu z dniem 1 czerwca 2017 r. ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) przepisy Działu IVa tego aktu, z pierwszeństwem rzecz jasna przepisów odrębnych. Dlatego też stosując ustawę nową należało – po myśli jak i art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. – taki właśnie zabieg uzasadnić.

Zdaniem WSA w sprawie Komisja Nadzoru Finansowego nie ustrzegła się od naruszenia art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. i art. 189c k.p.a., bowiem wadliwie przyjęła, że dawny stan prawny stanowi dla skarżącej ustawę względniejszą. WSA stwierdził, że odwołując się jedynie do wysokości grożącej na podstawie art. 167 ust 2 pkt 1 ustawy o obrocie sankcji można byłoby tak przyjąć, jednakże pogłębiona analiza całokształtu wchodzących w grę norm sankcjonujących i sankcjonowanych prowadzi do odmiennego wniosku. WSA wskazał, że odnieść się należy do stanowiącej oś toczonego pomiędzy stroną a Komisją sporu o wykładnię art. 72 ustawy o obrocie. Ta determinować powinna zakres postępowania wyjaśniającego, które w tej sprawie powinno zostać przeprowadzone. Przepis ten definiuje pojęcie tego wymienionego w art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie składnika działalności maklerskiej, który – polega na pośrednictwie w oferowaniu instrumentów finansowych. WSA dokonał analizy poprzedniego (przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z 2018 r.) oraz aktualnego (po wejściu w życie ustawy nowelizującej z 2018 r.) stanu prawnego art. 72 ustawy o obrocie.

Zdaniem WSA przyjęcie przez Komisję dawnego stanu prawnego wiązało się z przypisaniem skarżącej odpowiedzialności za niezgodne z prawem proponowanie nabycia instrumentów finansowych poprzez powierzenie wykonywania tej czynności podmiotowi do tego nieuprawnionemu. WSA wskazał, że przedmiotem kontrolowanego przez Komisję obrotu były obligacje, a więc papiery wartościowe regulowane odrębnym aktem prawnym – ustawą z 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r. poz. 483 ze zm.). W art. 35 ust. 1 – 3 tej ustawy (przepisy te zdaniem WSA nie zmieniły się istotnie dla tej sprawy od wejścia w życie ustawy 1 lipca 2015 r. do chwili obecnej) uregulowano obligatoryjną treść propozycji nabycia obligacji. WSA stwierdził, że posłużono się wprawdzie inną częścią mowy, bo rzeczownikiem, ale o tej samej treści i znaczeniu co imiesłów "proponowanie". Regulacja dawnego art. 72 ustawy o obrocie pozostawała więc spójna z art. 35 ustawy o obligacjach. W ocenie Sądu pierwszej instancji nie ma podstaw do odmiennego rozumienia imiesłowu "proponowanie", jak tylko tak, by było ono zgodne z tym, które objaśniono w art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 4 ustawy o obligacjach. Tym samym do konstrukcyjnych elementów proponowania należało w dawnym stanie prawnym: zamieszczenie warunków emisji oraz informacji, które umożliwiały ocenę sytuacji finansowej emitenta, w tym wartości zobowiązań, perspektyw kształtowania zobowiązań emitenta do czasu całkowitego wykupu obligacji proponowanych do nabycia, a także – wskazanie ceny emisyjnej obligacji lub sposobu jej ustalenia. Aby zatem przypisać bezprawne powierzenie przez skarżącą innemu podmiotowi czynność proponowania obligacji, należało jednoznacznie ustalić, że owa propozycja zawierała wymienione w art. 35 ustawy o obligacjach składniki.

WSA odwołał się do aktualnego brzmienia art. 72 ustawy o obrocie, który zdaniem tego Sądu niewątpliwie rozszerza zakres pojęcia oferowania instrumentów finansowych, skoro jego przedmiotem stało się "prezentowanie", obejmujące nie tylko czynności pokrywające się do pewnego stopnia z dawnym proponowaniem (art. 72 pkt 1) ale także prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego informacji w celu: a) promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych.

Rację w tym zakresie przyznał WSA skarżącej, gdy twierdzi ona że aktualny zakres tych czynności maklerskich, które wyczerpują się w oferowaniu instrumentów finansowych jest szerszy. Tym samym przyjęcie dawnego stanu prawnego byłoby dla skarżącego – znowu z pozoru – korzystniejsze. Tak jednak nie jest. Ustalenie, że miało miejsce owo "proponowanie" wiązałoby się z wyższym ustawowym zagrożeniem karą pieniężną, niż to jest w aktualnym stanie prawnym. Jednocześnie – czynności dawnego "proponowania" wciąż należą do definicji oferowania instrumentów finansowych, choć w aktualnym stanie prawnym nazywa się je "prezentowaniem". Innymi słowy – jeżeli daje się przypisać skarżącej bezprawne (bo z udziałem podmiotu nieuprawnionego) proponowanie instrumentów finansowych, stosować należy przepisy ustawy o obrocie w brzmieniu po wejściu w życie ustawy nowelizującej z 2018 r., bowiem przewidują łagodniejszą sankcję pieniężną za ten sam czyn. WSA stwierdził, że jeżeli proponowanie nie miało miejsca, wówczas o nałożeniu kary nie może być mowy, nawet gdyby czynności skarżącej wyczerpywałyby się w "prezentowaniu". Penalizacja czynu po jego popełnieniu, nie może stanowić podstawy do nałożenia kary, zgodnie ze wspomnianą zasadą nullum crimen sine lege poenali anteriori.

W ocenie Sądu Komisja zasadnie przypisała skarżącej bezprawne (bo z udziałem podmiotu nieuprawnionego) proponowanie instrumentów finansowych. Nie narusza prawa w tej sytuacji nałożenie, na podstawie art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie, sankcji niepieniężnej w postaci ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Zaprezentowane w decyzji ustalenia faktyczne, odnoszące się do naruszających prawo działań skarżącej nie budzą wątpliwości.

Zdaniem WSA znajdująca się w aktach korespondencja mailowa nie pozostawia najmniejszych wątpliwości co do tego, że pracownicy B. S.A. byli zaangażowani w promowanie obligacji G. S.A., kontaktowali się z nabywcami obligacji i to na podstawie informacji udzielanych przez pracowników B. S.A. inwestorzy podejmowali decyzje inwestycyjne, ergo – uzyskiwali w ten sposób wszelkie dane mieszczące się w pojęciu propozycji w rozumieniu art. 35 ust. 1 – 4 ustawy o obligacjach. Skarżąca w tych czynnościach aktywnie nie uczestniczyła. Była tylko adresatem – "skrzynką odbiorczą" wypełnionych już formularzy i innych dokumentów. Wypełniała zatem obowiązki maklerskie w sposób formalny, podczas gdy czynności konstrukcyjne dla działalności maklerskiej odbywały się w siedzibie B. S.A. i dokonywane były przez pracowników tego właśnie podmiotu.

WSA uznał, że analiza akt sprawy jednoznacznie dowodzi, że B. S.A. dokonywał – w miejsce skarżącej – proponowania instrumentów finansowych w znaczeniu zgodnym z propozycją obligacji uregulowaną w art. 35 ust. 1 – 4 ustawy o obligacjach. Motywy decyzji, choć nie przywołują wskazanych przepisów, odnoszą się do wymienionych w nich elementów. Zdaniem WSA w tym zakresie doszło do uchybienia przepisom prawa materialnego, ale w nieistotnym stopniu. Komisja wykazała bowiem, że pomiędzy skarżącą a B. S.A. miała miejsce współpraca, wiążąca się z oferowaniem obligacji G. S.A. inwestorom i udziale B. S.A. w wykonywaniu czynności maklerskich, na wyraźne zlecenie skarżącej i za wynagrodzeniem. Działania te mogły wprowadzać inwestorów w błąd, a to dlatego że mogły sugerować, że w rzeczywistości działalność maklerską prowadził B. S.A., nie zaś skarżąca. Postawione skarżącej zarzuty naruszenia norm sankcjonowanych dekodowanych z art. 72 ustawy o obrocie w związku – przyjmując aktualny stan prawny – art. 83c ust. 1 ustawy o obrocie (w dawnym stanie prawnym § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu – akt ten uchylono z dniem 23 czerwca 2018 r.) okazały się skuteczne. WSA stwierdził, że Komisji udało się ustalić wszelkie, niezbędne fakty. Skoro postawiona przez Komisję hipoteza, iż B. S.A. realizował czynności oferowania obligacji znalazła potwierdzenie w aktach sprawy, niezasadnym okazały się skoncentrowane wokół naruszeń prawa procesowego zarzuty skargi. Zdaniem WSA Komisja przeprowadziła postępowanie wyjaśniające w wytyczonym adekwatnymi w tej sprawie przepisami prawa materialnego zakresie, nie doszło zatem do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie ma w tej sprawie wątpliwości, których usunięcie wymagałoby sięgnięcie po regułę kolizyjną z art. 81a § 1 k.p.a., a zatem o naruszeniu tego przepisu nie może być mowy. W kontrolowanej judykacyjnie sprawie – wbrew twierdzeniom skarżącej – nie było konieczne ustalenie tego, co literalnie stanowiło przedmiot komunikatów (także ustnych), kierowanych do potencjalnych nabywców obligacji przez pracowników B. S.A. Komisja w ocenie WSA prawidłowo, opierając się na korespondencji mailowej, ustaliła, że wykonywane przez skarżącą czynności maklerskie w zakresie obligacji G. S.A. miały charakter ograniczony. Polegały jedynie na formalnym wypełnianiu obowiązków maklerskich, zaś w relacjach z inwestorami emitenta w rzeczywistości reprezentował, nieuprawniony do tego, B. S.A. WSA uznał, że skoro inwestorzy – jak wynika z akt sprawy – wypełniali formularze zapisu na obligacje i skanowali dokumenty tożsamości inwestorów w siedzibie tego banku i przy pomocy jego pracowników, to trudno jest kwalifikować te czynności wyłącznie w kategoriach promowania produktu. WSA uznał też, że nie doszło też do naruszenia przepisów proceduralnych tj. art. 107 § 3 k.p.a., art. 89 § 2 k.p.a., Ponadto stronie zapewniony był dostęp do postępowania, w myśl zasady z art. 10 § 1 k.p.a., z czego zresztą skarżąca aktywnie korzystała. Jako nieuzasadniony Sąd ocenił też zarzut skarżącej odnoszący się do kwestionowania dopuszczalności badania przez Komisję prawidłowości gromadzenia i przetwarzania danych osobowych przez Komisję. WSA wskazał, że do zadań Komisji należy m. in. sprawowanie nadzoru nad rynkiem finansowym oraz podejmowanie działań służących prawidłowemu funkcjonowaniu rynku finansowego. Wskazana klauzula prawidłowego funkcjonowania rynku finansowego sprzężona jest bowiem z zespołem wielu obowiązków uczestników obrotu, wynikających z przepisów ustanowionych w rozmaitych źródłach prawa. Zdaniem WSA należy do nich powinność ustanowiona w § 8 ust. 1 nieobowiązującego już rozporządzenia w sprawie trybu, a obecnie – w art. 83c ust. 1 ustawy o obrocie, do działania zgodnego z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów. Komisja wykazała ponad wszelką wątpliwość, że dane osobowe inwestorów były przesyłane podmiotowi zewnętrznemu bez dostatecznego umocowania w postaci zgody osób, których dane te dotyczyły. W konsekwencji WSA stwierdził., że nie można podzielić zarzutu skargi, iż w powyższym zakresie Komisja przekroczyła kompetencje, albo że w działalności spółki nie można dopatrzyć się opisanego naruszenia. Zdaniem Sądu ustalenia poczynione przez Komisję nie budzą wątpliwości. Zostało bowiem wykazane, że skarżąca w sposób naruszający zasady uczciwego obrotu dopuściła do udziału w zastrzeżonych do jej obowiązków podmiot nieuprawniony. Przypisanie jej przez Komisję wymienionych w decyzji naruszeń prawa było prawidłowe i należycie umotywowane. WSA wskazał jednak, że prawidłowym ustaleniom faktycznym towarzyszył wadliwy wybór co do właściwego w tej sprawie reżimu prawnego, co jednak nie wpłynęło na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia. WSA wskazał, ze odwołując się jedynie do wysokości grożącej na podstawie art. 167 ust 2 pkt 1 ustawy o obrocie sankcji można byłoby przyjąć, że dawny stan prawny stanowiłby dla skarżącej "ustawę względniejszą", gdyby jednak nie to, że nowy stan prawny obejmuje m. in. art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie. Przepis ten został wprowadzony do systemu prawnego ustawą nowelizującą z 2018 r. Ustanawia on odrębną, górną granicę kary pieniężnej w tych przypadkach, w których daje się ustalić wartość korzyści, którą osiągnął naruszyciel prawa. Wskazana tam dwukrotność tej liczby jest nieprzekraczalną wysokością kary w takim przypadku. Posłużenie się w tym przepisie przez ustawodawcę czasownikiem modalnym "może" oceny tej nie zmienia. Odnosi się on bowiem do sfery dozwolenia, limitując zakres kompetencji organu w zakresie moderowania wysokością kary, co do zasady ograniczonej w art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie jedynie maksymalną wysokością 20.750.000 złotych. WSA wskazał, że prowadząc postępowanie Komisja Nadzoru Finansowego obliczyła wartość korzyści uzyskanej przez skarżącą z tytułu zakwestionowanych przez organ działań skarżącej. W decyzji bowiem wskazano, że przychody spółki, osiągnięte w związku z oferowaniem obligacji G. S.A. wyniosły 621.997 złotych, w tym te z udziałem B. S.A. – 431.500 złotych. Nałożona kara nie przekracza zatem wartości określonej w normie sankcjonującej, dekodowanej z art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie. Prawidłowo nałożono także sankcję niepieniężną, polegającą na ograniczeniu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła skarżąca podnosząc zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, jak i zarzuty naruszenia prawa materialnego.

W ramach pierwszej kategorii zarzutów kasacyjnych, zawartych w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, strona zarzuciła naruszenie:

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt. 1) p.p.s.a. poprzez brak dokonania wszechstronnej kontroli ustaleń poczynionych przez organ w postępowaniu administracyjnym i zaakceptowanie przez Sąd błędnych ustaleń faktycznych będących wynikiem wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego, w tym poprzez błędne przyjęcie, że wydanie w sprawie decyzji II (tj. z 9 lipca 2019r.) oraz decyzji I (tj. z 18 grudnia 2018r.) nie nastąpiło z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. oraz art. 81a § 1 k.p.a., a ponadto polegającym na braku rozpatrzenia istoty sprawy i niedokonaniu wnikliwej i kompletnej analizy stanu faktycznego, w szczególności błędnym ustaleniu zakresu czynności dokonywanych przez skarżącą oraz B., czego konsekwencją było przyjęcie, że skarżąca godziła się na wykonywanie przez podmiot nieuprawniony czynności maklerskich; naruszenie ww. przepisów polegało ponadto na braku uwzględnienia zasady obowiązującej na gruncie postępowania administracyjnego, że wszystkie wątpliwości wynikające ze stanu faktycznego powinny być interpretowane na korzyść podmiotu, na który organ chce nałożyć określony obowiązek bądź ograniczyć lub odebrać uprawnienie;

- art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ administracji przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, w tym w szczególności pomimo naruszenia przez Komisję Nadzoru Finansowego:

(a) przepisów art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, 89 § 2 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wnikliwego rozpoznania sprawy oraz nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do wszystkich etapów procesu oferowania obligacji G. S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej "G"), w szczególności co do zakresu czynności podejmowanych przez M. i B. wobec potencjalnych inwestorów zainteresowanych obligacjami G, co prowadziło do dokonania błędnych ustaleń faktycznych w sprawie, arbitralność i dowolność w dokonanych ustaleniach i ich ocenie, w tym wyciąganie wniosków niewynikających z materiału dowodowego, co prowadziło do błędnego przypisania skarżącej naruszenia przepisów prawa i zasad uczciwego obrotu;

(b) art. 81 a § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, albowiem prawidłowe zastosowanie normy zawartej w powołanym przepisie doprowadziłoby do rozstrzygnięcia niedających się usunąć wątpliwości na korzyść skarżącej, a także art. 81 a § 1 k.p.a. w związku z art. 11 i 107 § 3 k.p.a. poprzez brak odniesienia się do przyczyn braku zastosowania art. 81 a § 1 k.p.a. w uzasadnieniu decyzji II;

(c) art. 7a k.p.a. poprzez niezastosowanie zasady, że gdy w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, skutkujące przyjęciem, że pojęcia "pośrednictwa w proponowaniu" i "pośrednictwa w zbywaniu", o których mowa w art. 72 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, dalej "ustawa o obrocie") w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 685, dalej "ustawa zmieniająca"), obejmują czynności dokonywane przez pracowników skarżącej oraz pracowników B. S.A. z siedzibą w W. (dalej "B."), podczas gdy czynności, o których mowa w art. 72 przywołanej ustawy dokonywane były wyłącznie przez pracowników skarżącej;

(d) art. 6, 7, 8, 9 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na informacjach oraz dokumentach uzyskanych od skarżącej na żądanie Komisji w trybie art. 88 ustawy o obrocie jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia czy wobec M. zachodzą przesłanki określone art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie, co wskazuje na przeprowadzenie postępowania dowodowego przez Komisję w znacznej części poza właściwym postępowaniem administracyjnym, podczas gdy prawidłowe zastosowanie ww. przepisów, implikowałoby konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w toku tego postępowania;

prowadzące w szczególności do błędnych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji nieprawidłowego uznania w szczególności, że skarżąca akceptowała udział w procesie oferowania obligacji G podmiotu nieuprawnionego do wykonywania czynności oferowania instrumentów finansowych, mające istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej strona zarzuciła na podstawie 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni i niewłaściwe zastosowanie następujących przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. 2015 r., poz. 878, ze zm., obowiązującego do dnia 23 czerwca 2018 r., dalej "rozporządzenie"), poprzez błędną wykładnię pojęć zastosowanych w tym przepisie, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie, że M. działał intencjonalnie i świadomie w sposób, który należy uznać za nierzetelny i nieprofesjonalny oraz naruszający zasady uczciwego obrotu oraz uznanie, iż akceptował on udział w procesie oferowania obligacji G podmiotu nieuprawnionego do wykonywania czynności oferowania instrumentów finansowych w sytuacji, gdy czynności wykonywane przez B. miały jedynie charakter techniczny i nie były objęte dyspozycją normy definiującej czynności oferowania (tj. art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej) - co wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

- art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 35 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1208|z późn. zm., dalej: ustawa o obligacjach), poprzez błędną wykładnię pojęcia oferowania obligacji w sytuacji przyjęcia, że czynności techniczne dokonywane przez pracowników B. mieszczą się w dyspozycji czynności wskazanych bezpośrednio w treści art. 35 ustawy o obligacjach interpretowanej w kontekście treści art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, w sytuacji, gdy samo brzmienie art. 35 ustawy o obligacjach jednoznacznie wskazuje, jakie czynności mogą być uznane za składanie propozycji nabycia obligacji a tym samym być uznane za oferowanie w rozumieniu art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej;

- § 8 ust. 1 rozporządzenia w związku z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 922) w brzmieniu na dzień 28 czerwca 2016 r. ("Ustawa o ochronie danych") oraz w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 21 lipca 2006 roku o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie skutkujące przyjęciem, że strona przetwarzała dane osobowe, o których mowa w ustawie o ochronie danych w sposób prawnie niedopuszczalny, a zatem w szczególności w sposób niezgodny z zasadami uczciwego obrotu i niezgodnie z najlepiej pojętym interesem klienta, dodatkowo przez nieuprawniony do tego organ;

- art. 167 ust. 2 pkt 2 w zw. z 167 ust. 2c w zw. z art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, że brzmienie wskazanych przepisów a w konsekwencji całej ustawy o obrocie w brzmieniu po wejściu w życie ustawy zmieniającej jest korzystniejsze dla skarżącej ze względu na ograniczenie możliwości nałożenia sankcji finansowej wynikające z art. 167 ust. 2c ustawy w sytuacji, gdy owo ograniczenie wynikało już z brzmienia wskazanego przepisu art. 167 ust. 2c sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej oraz gdy brzmienie art. 72 ustawy o obrocie w zakresie rozumienia oferowania instrumentów finansowych było "węższe" a zatem mniej czynności dokonywanych przez podmioty trzecie mogło być uznanych za oferowanie instrumentów finansowych a tym samym wymagało zezwolenia Komisji; dokonując niewłaściwego wyboru ustawy korzystniejszej dla skarżącej, Sąd naruszył również przepisy art. 30 ustawy zmieniającej i art. 189c k.p.a.;

- art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej poprzez nieuwzględnienie przy wymierzaniu skarżącej kary zasady adekwatności kary obowiązującej na gruncie prawa administracyjnego w stosunku do stwierdzonych przez organ naruszeń, co na gruncie niniejszej sprawy przejawia się poprzez orzeczenie wobec skarżącej zbyt daleko idącej kary polegającej na cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie działalności wskazanej w art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie.

W konkluzji skarżąca kasacyjnie strona wniosła o uchylenie wyroku w całości wraz z poprzedzającymi decyzjami Komisji Nadzoru Finansowego również w całości i umorzenie postępowania administracyjnego; ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych jak również o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym.

NSA stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też nie zostały spełnione przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenia oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania – art. 189 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną w granicach określonych przez stronę skarżącą kasacyjnie.

Przedmiotem sporu - w obszarze zakreślonym zarzutami skargi kasacyjnej – jest prawidłowość oceny dokonanej przez WSA zarówno w zakresie w postępowania przeprowadzonego przez Komisję, materialnoprawnych przesłanek normatywnych, jak i środków sankcjonujących nałożonych przez ten organ z powodu naruszenia m.in. art. 72 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi oraz zasady uczciwego obrotu poprzez udział w organizacji procesu oferowania obligacji emitowanych przez G, w sposób polegający na współpracy z podmiotem trzecim nieposiadającym uprawnień do świadczenia usług oferowania instrumentów finansowych, w ramach którego nieuprawniony podmiot trzeci dokonywał czynności pośrednictwa w proponowaniu objęcia obligacji emitowanych przez G., a ponadto skarżąca wspólnie z podmiotem nieuprawnionym dokonywała czynności pośrednictwa w zbywaniu tychże obligacji.

Naczelny Sąd Administracyjny dokona na wstępie – z uwagi na ewentualne, negatywne konsekwencje tego zarzutu – analizy pierwszego zarzutu formalnego wskazanego w petitum skargi kasacyjnej.

Strona skarżąca kasacyjnie zarzuca - w ramach zarzutów o charakterze proceduralnym - naruszenie przez WSA art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1) p.p.s.a.

Należy wskazać, że tak sformułowany zarzut wymagał wykazania, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera wszystkich koniecznych elementów, o których mowa w tym przepisie, tj. zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Zaskarżony wyrok zawiera wszystkie ww. niezbędne elementy normatywne. Wnoszący skargę kasacyjną mylnie utożsamia poprawność sporządzenia uzasadnienia, według ustawowego wzorca, z trafnością wyrażonych przez Sąd I instancji poglądów. Celem wprowadzenia ustawowego wzorca dla sporządzanych przez sądy administracyjne uzasadnień nie było stworzenie dodatkowej podstawy prawnej do kwestionowania trafności rozstrzygnięcia (ustaleń faktycznych sprawy) lecz umożliwienie zapoznania się przez stronę i sąd wyższej instancji z motywami sądu pierwszej instancji, które doprowadziły ten sąd do podjęcia określonego rozstrzygnięcia. Tak więc, jeśli uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom ustawowym zawartym w art. 141 § 4 p.p.s.a., a w konsekwencji umożliwia: zapoznanie się ze stanowiskiem Sądu, prześledzenie przebiegu postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego oraz toku rozumowania Sądu, który doprowadził do zajęcia zaprezentowanego w tym wyroku stanowiska, a dalej – sformułowanie zarzutów skargi kasacyjnej oraz dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny kontroli instancyjnej tego wyroku, co miało miejsce w tej sprawie, to nie można uznać tego zarzutu za trafny.

Fakt, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny pierwszej instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy stanowisko to zostało umotywowane w stopniu wystarczającym, aby poddać je merytorycznej kontroli w postępowaniu wywołanym wniesioną skargą kasacyjną. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Poprzez zarzut naruszenia powyższego przepisu nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lipca 2020 r., II GSK 4286/17 Legalis, Nr 2399269). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wskazane w art.141 § 4 p.p.s.a. elementy normatywne i poddaje się kontroli instancyjnej. Sąd nie naruszył także art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. Są to przepisy kompetencyjne. Sąd rozpoznał skargę złożoną na akt podlegający kontroli sądów administracyjnych i zastosował jeden ze środków kontroli, przewidzianych w ustawie. Tym samym zachował się zgodnie z dyspozycją powołanych przepisów, nie uchylając się od rozpoznania sprawy i nie przekraczając swoich kompetencji.

Tym samym zarzut naruszenia przez WSA art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1) p.p.s.a. poprzez zaniechanie dokonania wszechstronnej kontroli ustaleń poczynionych przez organ w postępowaniu administracyjnym i zaakceptowanie przez Sąd błędnych ustaleń faktycznych będących wynikiem wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego jest niezasadny.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do pozostałych zarzutów naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy gdyż doprowadziły - zdaniem skarżącej kasacyjnie strony - do dokonania wadliwej kontroli judykacyjnej przez WSA - dokona częściowo łącznej analizy zarzutów wskazanych w pkt 1 a-d petitum skargi kasacyjnej z uwagi na ich funkcjonalne powiązanie. Zarzuty te dotyczą przede wszystkim nieprawidłowej oceny dokonanej przez Sąd I instancji w zakresie przeprowadzonej przez organ procedury w przedmiocie ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie oferowania instrumentów finansowych oraz nałożenia kary pieniężnej na skarżącą.

Strona skarżąca kasacyjnie wskazując na ww. zarzuty naruszenia przez WSA prawa procesowego wskazuje, że powyższe naruszenia prawa procesowego, wskazane w pkt 1 a-d petitum skargi kasacyjnej, doprowadziły w szczególności do błędnych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji nieprawidłowego uznania w szczególności, że skarżąca akceptowała udział w procesie oferowania obligacji G. podmiotu nieuprawnionego do wykonywania czynności oferowania instrumentów finansowych, a okoliczności te miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Dokonując analizy zarzutów procesowych podkreślić należy, że w art. 7 k.p.a. unormowana została zasada ogólna prawdy obiektywnej. Z zasady tej wynika obowiązek organu administracji publicznej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co jest podstawą właściwego zastosowania normy prawa materialnego. Tak, więc organy administracji mają obowiązek dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnej sprawy na podstawie analizy całego materiału dowodowego i swoje stanowisko wyrazić w uzasadnieniu podjętej decyzji. Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim przepisy regulujące postępowanie dowodowe. Rozwinięciem tej zasady są uregulowania Działu II Rozdziału 4 k.p.a., dotyczące dowodów. Zasadnie Sąd I instancji stwierdził, że Komisja przeprowadziła postępowanie zgodnie z wzorcami normatywnymi, tak w zakresie zasad naczelnych, jak i zasad dowodowych postępowania administracyjnego. WSA stwierdził, że strona miała zapewniony dostęp do postępowania, zgodnie z zasadą art. 10 § 1 k.p.a., z czego strona skarżąca aktywnie korzystała.

Należy też wskazać, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Ponadto zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać materiał dowodowy, a więc podjąć ciąg czynności procesowych mających na celu zebranie całego materiału dowodowego i następnie go rozpatrzyć. W ramach tych, na mocy art. 78 § 1 k.p.a. powinien uwzględnić żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu, ale tylko takie, którego przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Dokładne ustalenie stanu faktycznego możliwe jest tylko na podstawie wszystkich istotnych dowodów, które mają obowiązek przedstawić strony z uwagi na sporny charakter postępowania i poprzez wyjaśnienie wszystkich nasuwających się w sprawie wątpliwości. Z kolei art. 80 k.p.a. nakłada na organ powinność oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Organ może odmówić wiary określonym dowodom, jednakże dopiero po wszechstronnym ich rozpatrzeniu, wyjaśniając przyczyny takiej ich oceny, co winno mieć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. W sytuacji, gdy wyniki postępowania dowodowego zawierają sprzeczne ustalenia, organ ma obowiązek ustosunkować się do tych sprzeczności przez wskazanie dowodów, które przyjął jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, oraz uzasadnienie, dlaczego innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Ponadto w ocenie Sądu spełnienie normy wynikającej z przepisu art. 8 k.p.a. wymaga prowadzenia postępowania administracyjnego w taki sposób, aby w szczególności w uzasadnieniu decyzji przekonać stronę, że jej stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło inne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody. Dopełnieniem tej zasady jest uregulowanie art. 9 zd. pierwsze k.p.a., że organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz art. 11 k.p.a., że organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu. W konsekwencji możliwość dokonania oceny legalności postępowania organu powinna znaleźć odzwierciedlenie w decyzji, której wymogi formalne określa art. 107 § 1 i 3 k.p.a. (ten ostatni określa elementy składowe uzasadnienia decyzji). Uzasadnienie decyzji ma, bowiem na celu wykazanie procesu myślowego, który doprowadził do ustalenia treści rozstrzygnięcia. Pamiętać należy, że uzasadnienie (faktyczne i prawne) stanowi integralną część decyzji. Zatem w ocenie Sądu nie podlega jedynie jej osnowa, ale decyzja jako całość, łącznie z jej uzasadnieniem.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że strona skarżąca kasacyjne nie uzasadniła zarzutu naruszenia art. 89 § 2 k.p.a., a to z perspektywy naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Tak więc skarga kasacyjna w powyższym zakresie jest sprzeczna z wzorcem normatywnym zawartym w art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., wskazującym, że skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Ponadto WSA w sposób prawidłowy ocenił działalnie organu, wskazując, że w sprawie brak było normatywnych podstaw do zastosowania art. 81 a § 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, realizującym zasadę rozstrzygania wątpliwości faktycznych na korzyść strony, wskazującym, że jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony. "Celem art. 81a § 1 k.p.a. jest przeciwdziałanie przyjmowaniu przez organu wersji niekorzystnej dla strony w sytuacji, w której w sprawie są co najmniej dwie zasadniczo sprzeczne, ale równie prawdopodobne w realiach danej sprawy, możliwe wersje stanu faktycznego. Celem tego przepisu nie jest natomiast uchylanie się strony od odpowiedzialności administracyjnej poprzez wykazanie zaistnienia w sprawie jakichkolwiek wątpliwości, pomimo tego, że zebrany materiał dowodowy, oceniony zgodnie z art. 80 k.p.a., pozwala na przyjęcie w sposób stanowczy, że zaszły okoliczności opisane w hipotezie relewantnej normy prawa materialnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2021 r., II GSK 2194/21, LEX nr 3340142).

Sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy ocenił ustalony przez organ stan faktyczny i w sposób prawidłowy uznał, że art. 81a § 1 k.p.a. nie znajduje zastosowania w sprawie gdyż organ ustalił wszystkie niezbędne dla wydania decyzji fakty i brak było wątpliwości faktycznych, które stanowiłyby podstawę do jego zastosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że niezasadne są zarzuty o charakterze procesowym. Ponadto w sprawie nie znalazł też zastosowania przepis art. 7a k.p.a. W sprawie nie wystąpiły wątpliwości interpretacyjne, które dawałyby podstawę do stosowania zawartej w tym przepisie zasady. Podkreślenia wymaga, że "zasada przyjaznej interpretacji przepisów jest ograniczona do wykładni prawa, czyli ustalenia jego właściwej treści, nie dotyczy natomiast procesu ustalania stanu faktycznego sprawy czy też subsumpcji. W powyższym zakresie obowiązują dotychczasowe reguły, w szczególności wynikająca z art. 7 zasada uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (por. Z. Niewiadomski, K. Jaroszyński [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz dla praktyków, red. E. Klat-Górska, A. Mudrecki, Gdańsk 2018, s. 38–39, oraz wyrok WSA w Warszawie z 18 stycznia 2022 r., I SA/Wa 2572/20, LEX nr 3331103). Zasadę rozstrzygania niedających się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego na korzyść strony ustawodawca wprowadził natomiast w art. 81a k.p.a. (H. Knysiak-Sudyka [w:] A. Cebera, J. G. Firlus, A. Golęba, T. Kiełkowski, K. Klonowski, M. Romańska, H. Knysiak-Sudyka, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2023, art. 7(a).

Z powodu uznania w całości jako niezasadnych zarzutów o charakterze procesowym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że strona skarżąca kasacyjnie w sposób skuteczny nie podważyła stanu faktycznego ustalonego przez organ, a zaakceptowanego następnie przez WSA w toku dokonywanej przez ten Sąd kontroli judykacyjnej. Tak ustalony stan faktyczny będzie stanowił dla Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawę do kontroli prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny stanu prawnego.

Należy wskazać, że z perspektywy materialnoprawnej – w aspekcie zarzutów wskazanych w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej - spór prowadzony na etapie postępowania administracyjnego, a następnie sądowego dotyczył przede wszystkim błędnej - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - wykładni art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw z dnia 1 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 685; dalej- "ustawa nowelizująca"). Skarżąca kasacyjnie wskazała, że czynności wykonywane przez B. miały jedynie charakter techniczny i nie były objęte dyspozycją normy definiującej czynności oferowania (tj. art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy nowelizującej), a treść art. 35 ustawy o obligacjach jednoznacznie wskazuje, jakie czynności mogą być uznane za składanie propozycji nabycia obligacji a tym samym mogą być uznane jako "oferowanie" w rozumieniu art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy nowelizującej.

Na wstępie rozważań o charakterze materialnoprawnym Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę na obszar działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę, która funkcjonuje na rynku papierów wartościowych, a więc na rynku profesjonalnym, o charakterze reglamentowanym. Okoliczność ta powoduje obowiązek prowadzenia tej działalności nie tylko zgodnie z normatywnymi zasadami jej prowadzenia ale także z zasadami uczciwego obrotu. W sytuacji naruszenia powyższych zasad Komisja może zastosować wobec przedsiębiorcy środki sankcjonujące, określone w ustawie o obrocie (m.in. w art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie).

Skarżąca kasacyjnie spółka posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie określonym w art. 69 ust. 2 pkt 1,2,3,5,6, i 7 oraz w art. 69 ust. 4 pkt 1,3,4,6 i 7 ustawy z dnia 25 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie działalność maklerska obejmuje wykonywanie czynności polegających na oferowaniu instrumentów finansowych.

W związku z treścią powyższych zarzutów skargi kasacyjnej należy wskazać treść art. 35 ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz.U. z 2015 r. poz. 238), który to przepis normuje treść propozycji nabycia obligacji. W propozycji nabycia zamieszcza się warunki emisji oraz informacje, które umożliwiają ocenę sytuacji finansowej emitenta. Emitent jest obowiązany do udostępnienia w szczególności informacji dotyczących:

1) wartości zaciągniętych zobowiązań, z wyszczególnieniem zobowiązań przeterminowanych, ustalonej na ostatni dzień kwartału poprzedzający o nie więcej niż 4 miesiące udostępnienie propozycji nabycia;

2) perspektyw kształtowania zobowiązań emitenta do czasu całkowitego wykupu obligacji proponowanych do nabycia, a w przypadku obligacji wieczystych w ciągu 5 lat od daty ich emisji (art. 35 ust. 1). W przypadku obligacji przychodowych propozycja nabycia zawiera dodatkowo informacje umożliwiające potencjalnym nabywcom zapoznanie się z przewidywanymi efektami przedsięwzięcia, które ma zostać sfinansowane z emisji tych obligacji, oraz zdolnością emitenta do wywiązywania się ze zobowiązań wynikających z tych obligacji (art. 35 ust. ). Emitent prowadzący działalność dłużej niż rok jest obowiązany udostępnić w propozycji nabycia sprawozdanie finansowe sporządzone na dzień bilansowy przypadający nie wcześniej niż 15 miesięcy przed datą udostępnienia propozycji nabycia wraz ze sprawozdaniem z badania. Emitent korzystający z możliwości połączenia sprawozdania finansowego za okres od rozpoczęcia działalności do końca przyjętego roku obrotowego ze sprawozdaniem finansowym za rok następny, udostępnia pierwsze sprawozdanie finansowe wraz ze sprawozdaniem z badania (art. 35 ust. 4). Emitent w propozycji nabycia wskazuje również cenę emisyjną obligacji lub sposób jej ustalenia. (art. 35 ust. 4). Regulacja art. 35 ustawy o obligacjach ma przede wszystkim walor ochronny wobec inwestorów i potencjalnych inwestorów. Zakres informacji zawartych w propozycji nabycia powinien być zatem dostosowany do okoliczności konkretnego przypadku, z uwzględnieniem jednak naczelnej zasady ochrony obligatariuszy, wybrzmiewającej z całokształtu przepisów ustawy o obligacjach (A. Stokłosa [w:] S. Syp, A. Stokłosa, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 2020, art. 35, LEX.el). Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że na podstawie wyżej opisanego, ustalonego stanu faktycznego wynika, że pracownicy B. S.A. byli zaangażowani w promowanie obligacji G. S.A. W tym celu kontaktowali się z potencjalnymi nabywcami obligacji i to na podstawie informacji udzielanych przez pracowników B. S.A. inwestorzy podejmowali decyzje inwestycyjne. Inwestorzy uzyskiwali w ten sposób dane na skutek powyższych zachowań pracowników banku, które stanowią propozycje nabycia obligacji w rozumieniu ww. art. 35 ust. 1 - 4 ustawy o obligacjach. Strona skarżąca kasacyjnie w czynnościach tych aktywnie nie uczestniczyła. Wypełniała więc obowiązki maklerskie w sposób formalny, podczas gdy czynności charakterystyczne dla działalności maklerskiej w procesie nabycia obligacji odbywały się w siedzibie B. S.A. i dokonywane były przez pracowników banku pomimo braku uprawnień w tym zakresie. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, biorąc pod uwagę stan faktyczny, który nie został skutecznie podważony przez kasatora, że bank oferował instrumenty finansowe innym podmiotom.

Dokonując analizy treści normatywnej art. 72 ustawy o obrocie w zakresie pojęcia "propozycji nabycia obligacji" na podstawie "prawa starego" (tj. w brzmieniu przed nowelizacją) oraz "prawa nowego" (tj. w brzmieniu po nowelizacji) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepis ten co do zakresu nie podlegał istotnej zmianie.

Na podstawie art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu przed nowelizacją stanowi, że w umowie o oferowanie instrumentów finansowych firma inwestycyjna zobowiązuje się do pośrednictwa w określonych, wskazanych w pkt 1 - 4 tego przepisu czynnościach. Na podstawie "prawa starego" oferowanie instrumentów finansowych obejmowało pośrednictwo w: 1) proponowaniu przez emitenta nabycia papierów wartościowych nowej emisji lub w zbywaniu tych papierów, 2) proponowaniu przez podmiot wystawiający instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi nabycia tych instrumentów lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji, 3) proponowaniu przez sprzedającego nabycia papierów wartościowych lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji, lub 4) proponowaniu nabycia instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi przez podmiot sprzedający te instrumenty do obrotu na rynku regulowanym lub do alternatywnego systemu obrotu lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji.

W aktualnym stanie prawnym (po wejściu w życie ustawy nowelizującej z 2018 r.) pojęcie oferowania instrumentów finansowych, zawarte w art. 72 ustawy o obrocie obejmuje podejmowanie na rzecz emitenta papierów wartościowych, wystawcy instrumentu finansowego lub oferującego instrument finansowy czynności prowadzących do nabycia przez inne podmioty instrumentów finansowych, przez: 1) prezentowanie, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego, informacji o instrumentach finansowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji o nabyciu tych instrumentów lub, 2) pośredniczenie w zbywaniu instrumentów finansowych nabywanych przez podmioty w wyniku prezentowania informacji, o których mowa w pkt 1, lub 3) prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego informacji w celu: a) promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych.

Różnica pomiędzy prawem "starym" a "nowym" polega na tym, że na podstawie "prawa starego" przepis art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie stanowił o umowie o oferowaniu instrumentów finansowych, w nowym brzmieniu natomiast - o oferowaniu instrumentów finansowych, wskazując różne formy oferowania tych instrumentów.

Podkreślić należy, że pojęcia unormowane w art. 72 ustawy o obrocie zarówno w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją powyższego przepisu, jak i w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji nie zmieniają treści normatywnej pojęcia "oferowanie instrumentów finansowych". Oznacza to, że organ w sposób prawidłowy dokonał wykładni powyższego terminu i wskazał, że "oferowanie instrumentów finansowych" może obejmować zarówno pośrednictwo w nabywaniu, jak i pośrednictwo w zbywaniu tychże instrumentów. W obecnym stanie prawnym oferowanie instrumentów finansowych, jest zbiorem czynności, które prowadzą do nabycia instrumentów finansowych.

W konsekwencji ustalenia przez organ, że nastąpiło oferowanie instrumentów przez podmiot, który nie posiada uprawnień do dokonywania tych czynności należy wskazać, że tego typu zachowanie przedsiębiorcy wywołuje określone, przewidziane w ustawie o obrocie, konsekwencje normatywne w postaci sankcji o charakterze administracyjnoprawnym. Sankcje te zostały wskazane w art. 167 ustawy o obrocie. Powyższy przepis reguluje odpowiedzialność administracyjnoprawną jej adresatów i przewiduje możliwość zastosowania określonych rodzajów sankcji o charakterze administracyjnym. Komisja może bowiem wymierzyć sankcję cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej albo ograniczenia zakresu wykonywanej działalności maklerskiej, a ponadto (w zależności od charakteru naruszeń, których dopuściła się firma inwestycyjna - łącznie z cofnięciem zezwolenia bądź ograniczeniem zakresu wykonywanej działalności maklerskiej albo bez zastosowania tej sankcji) nałożyć karę pieniężną" (A. Skoczylas [w:] Komentarz do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi [w:] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, red. T. Sójka, Warszawa 2015, art. 167).

W art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją wskazane zostały normatywne przesłanki cofnięcia zezwolenia. Przepis ten stanowił, że Komisja może, z zastrzeżeniem ust. 2, (a) cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej albo (b) ograniczyć zakres wykonywanej działalności maklerskiej, w przypadku gdy firma inwestycyjna m.in.:

1) narusza przepisy ustawy lub innych ustaw mających zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej, w tym zasad i trybu jej wykonywania, przepisy wydane na ich podstawie lub przepisy rozporządzenia 575/2013, przepisy rozporządzenia 596/2014 oraz inne bezpośrednio stosowane przepisy prawa Unii Europejskiej mające zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej;

2) nie przestrzega zasad uczciwego obrotu.

Ponadto, w przypadkach, o których mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1-3 lub 6 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, Komisja mogła również:

1) nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, a w przypadku braku takiego sprawozdania - karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego w przedłożonej Komisji analizie ekonomiczno-finansowej, o której mowa w art. 82 ust. 1 pkt 9, albo w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 82 ust. 2 pkt 6, albo

2) zastosować jedną z sankcji określonych w ust. 1 i jednocześnie nałożyć karę pieniężną, o której mowa w pkt 1 - jeżeli uzasadnia to charakter naruszeń, których dopuściła się firma inwestycyjna.

Ponadto w przypadku gdy jest możliwe ustalenie kwoty korzyści osiągniętej lub straty unikniętej przez firmę inwestycyjną w wyniku naruszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1-3 lub 6, zamiast kary, o której mowa w ust. 2 pkt 1, Komisja może nałożyć karę pieniężną w wysokości do dwukrotności kwoty osiągniętej korzyści lub unikniętej straty (art. 167 ust. 2c w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją). Komisja, ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w ust. 2 i 2c, uwzględnia w szczególności wagę naruszenia i czas jego trwania, przyczyny naruszenia przepisów, sytuację finansową firmy inwestycyjnej, na którą jest nakładana kara oraz uprzednie naruszenia przez tę firmę przepisów, o których mowa w ust. 1 pkt 1 (art. 167 ust. 2d ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją).

Z uwagi na treść zarzutów materialnoprawnych należy w tym miejscu wskazać na zmianę przepisów prawa w zakresie norm sankcjonowanych, jak również norm sankcjonujących, w tym dotyczących kar pieniężnych, dokonanych na podstawie art. 1 pkt 112 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018, poz. 685). Art. 167 ust. 1 pkt 1 otrzymał brzmienie: "1) narusza przepisy ustawy lub innych ustaw mających zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej, w tym zasad i trybu jej wykonywania, przepisy wydane na ich podstawie lub przepisy rozporządzenia 575/2013, przepisy rozporządzenia 596/2014, przepisy rozporządzenia 600/2014, przepisy rozporządzenia 1031/2010 lub inne bezpośrednio stosowane przepisy prawa Unii Europejskiej mające zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej;".

Znowelizowane zostały w powyższym akcie normatywnym (ustawie nowelizującej) również przepisy w zakresie administracyjnych kar pieniężnych. Zgodnie z art. 167 ust. ust. 2 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3 lub 6, Komisja może również:

1) nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną do wysokości 20.750.000 zł albo do wysokości kwoty stanowiącej równowartość 10% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, a w przypadku braku takiego sprawozdania karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu w pierwszym roku działalności określonego w przedłożonej Komisji informacji finansowej, o której mowa w art. 5 lit. a rozporządzenia 2017/1943 - jeżeli przekracza ona 20.750.000 zł, albo

2) zastosować jedną z sankcji określonych w ust. 1 i jednocześnie nałożyć karę pieniężną, o której mowa w pkt 1 - jeżeli uzasadnia to charakter naruszeń, których dopuściła się firma inwestycyjna.

Ponadto w przypadku gdy jest możliwe ustalenie kwoty korzyści osiągniętej przez firmę inwestycyjną w wyniku naruszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1-3 lub 6, kara pieniężna, o której mowa w ust. 2 pkt 1 albo 2, może zostać nałożona do wysokości dwukrotności kwoty osiągniętej korzyści (art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji).

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w wyniku powyższej nowelizacji ustawy o obrocie przede wszystkim znacznemu zwiększeniu uległy maksymalne wysokości administracyjnych kar pieniężnych nakładanych na adresatów - do wysokości 20.750.000 zł. Alternatywnie, właściwy organ administracji może nałożyć karę pieniężną do wysokości 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za ostatni rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 20 750 000 zł. Zmiana prawa zawarta w ustawie nowelizującej w zakresie sankcjonowania poprzez nakładanie administracyjnych kar pieniężnych zwiększyła maksymalną dolegliwość finansową, która może być nałożona na adresatów kar pieniężnych. Oznacza to, że w prawo o obrocie w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji w zakresie kar pieniężnych jest bardziej rygorystyczne od poprzedniego stanu prawnego.

Naczelny Sąd Administracyjny po dokonaniu analizy zarzutu naruszenia przez WSA przepisów prawa materialnego tj. art. 167 ust. 2 pkt 2 w zw. z 167 ust. 2c w zw. z art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej oraz art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej a to z perspektywy naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) stwierdza, że zarzut ten jest bezzasadny.

Kasator zarzuca także Sądowi pierwszej instancji zaakceptowanie środków sankcjonujących nałożonych przez Komisję wskazując na dysproporcję pomiędzy stwierdzonymi przez Komisję uchybieniami, a zastosowanymi środkami sankcjonującymi, tj. nakazu ograniczenia zakresu działalności maklerskiej oraz kary pieniężnej. Powyższe zarzuty, z wagi na ich funkcjonalny związek, zostaną omówione łącznie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty te są bezzasadne. Należy podkreślić, że art. 167 ust. 2 pkt 2 ustawy z 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi stanowi, że Komisja może zastosować sankcję w postaci cofnięcia zezwolenia (lub ograniczenia zakresu wykonywanej działalności maklerskiej) i jednocześnie nałożyć karę pieniężną - jeżeli uzasadnia to charakter naruszeń, których dopuściła się firma inwestycyjna. Stąd też przesłanki cofnięcia zezwolenia (lub ograniczenia zakresu wykonywanej działalności maklerskiej) i nałożenia kary pieniężnej nie tylko mogą, lecz nawet powinny być rozpatrywane łącznie (por. wyrok NSA z 15.07.2008 r., II GSK 269/08, LEX nr 483687).

W niniejszej sprawie jako podstawowe zostały przez organ wskazane naruszenia przez stronę przepisów prawa materialnego (a) art. 72 ustawy o obrocie oraz (b) zasady uczciwego obrotu. Okoliczność ta został zaakceptowana w pełni przez WSA i szczegółowo omówiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Pierwsza z przesłanek normatywnych została omówiona w powyższej części niniejszego uzasadnienia. Dokonując analizy naruszenia zasad uczciwego obrotu jako materialnoprawnej przesłanki nałożenia środków sankcjonujących Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zasady uczciwego obrotu stanowią klauzulę generalną bazującą na funkcjonujących w danym środowisku normach słusznościowych. Zakres przedmiotowy powyższej klauzuli precyzowany jest przez organy stosujące prawo, judykaturę i doktrynę (por. D. Opalska, Pojęcie "zasady uczciwego obrotu" maklerów, doradców i firm inwestycyjnych na tle ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, PPH 2011, nr 11, s. 44-48, LEX.el.).

Aby można skutecznie postawić profesjonalnemu uczestnikowi publicznego rynku papierów wartościowych zarzut naruszenia zasad uczciwego obrotu, o których mowa w art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, to w pierwszej kolejności istnienie takiej normy powinno być wskazanie przez organ sankcjonujący danej, określonej zasady uczciwego obrotu. Norma postępowania, wchodząca w zakres zasad uczciwego obrotu musi być dostatecznie precyzyjnie sformułowana, a ponadto spełniać walor jej znajomości i akceptowalności przez znaczącą większość uczestników publicznego rynku papierów wartościowych. Po drugie, zarzut naruszenia omawianej normy musi być udowodniony zgodnie z wymogami przepisów postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 8 lutego 2011 r., II GSK 211/10, LEX nr 1071094).

Podkreślić należy, że na gruncie ustawy o obrocie m.in. w art. 167 ustawodawca wprowadza rozgraniczenie pomiędzy działalnością zgodną z przepisami prawa a działalnością zgodną z zasadami uczciwego obrotu. "Powyższe rozróżnienie nie powinno być traktowane jako podział dychotomiczny i prowadzić do wniosków, że naruszenie zasad uczciwego obrotu nie stanowi naruszenia prawa. Naruszenie uczciwego obrotu jest działaniem bezprawnym. Termin "uczciwy obrót" to jednak zwrot niedookreślony a ustawodawca nie wymienia w sposób enumeratywny jakie rodzaje czynów stanowią działanie nieuczciwe." (D. Opalska, Pojęcie "zasady uczciwego obrotu" maklerów, doradców i firm inwestycyjnych na tle ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, PPH 2011, nr 11, s. 44-48, LEX.el.).

W ocenie Komisji, zaakceptowanej przez WSA, zasady uczciwego obrotu to normy postępowania, których naruszenie podważa zaufanie do rynku kapitałowego, niezależnie od tego czy zostały one ujęte w przepisach prawa czy nie są w nich wprost wyrażone. System przepisów regulujących funkcjonowanie rynku kapitałowego obejmuje reglamentację świadczenia usług na tym rynku, w celu zapewnienia zarówno profesjonalizmu ich świadczenia, jak też w równym stopniu wspierania uczciwości obrotu pomiędzy nieprofesjonalnymi uczestnikami rynku, dzięki udziałowi podmiotów profesjonalnych, pełniących rolę pośredników. Jest to pochodną potrzeby budowania zaufania do rynku, które ma fundamentalne znaczenie nie tylko dla jego rozwoju, ale dla samego istnienia. W ocenie Komisji, za nieuczciwe należy uznać wzięcie udziału przez podmiot nadzorowany, w jakiejkolwiek formie, w procederze kwalifikowanym jako prowadzenie działalności maklerskiej bez zezwolenia lub bez innych określonych przez ustawę o obrocie uprawnień. Działalność maklerska jest związana z obrotem instrumentami finansowymi, a jej prowadzenie bez zezwolenia stanowi przestępstwo i jednocześnie bezpośrednio godzi w zaufanie do tego rynku. Organ wskazał, że w praktyce, w większości przypadków, czyny tego rodzaju popełniane są przez podmioty niebędące podmiotami nadzorowanymi przez Komisję. W przypadku jednak, gdy podmiot pełniący szczególną rolę w budowaniu zaufania do rynku kapitałowego (firma inwestycyjna), również poprzez pośredniczenie w alokacji środków przez inwestorów, współdziała aktywnie i świadomie z podmiotem działającym bez wymaganego zezwolenia, niezależnie od kwalifikacji na gruncie prawnokarnym, jego działanie należy uznać jako nieakceptowalne i za naruszające zasady uczciwego obrotu (k. 17-18 decyzji Komisji z dnia 9 lipca 2019 r.) Kwalifikacja powyższego zachowania skarżącej, jako naruszającego zasady uczciwego obrotu została - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - prawidłowo w pełni zaakceptowana przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 17-18 uzasadnienia wyroku WSA).

Problemem interpretacyjnym występującym w niniejszej sprawie, na który zwróciły uwagę zarówno strona skarżąca, jak i orzekające w sprawie organy ochrony prawnej, a dotyczącym problematyki intertemporalnej, jest zakres i wysokość środków sankcjonujących zaniechanie wywiązania się przez adresata z obowiązków normatywnych, zawartych w ustawie o obrocie. Ponadto zarzut dotyczący braku zastosowania właściwych przepisów prawnych o charakterze sankcjonującym został przedstawiony w pkt 2 petitum skardze kasacyjnej, a to w aspekcie administracyjnej kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do powyższego zagadnienia wskazuje, że zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie sądowym wyrażono pogląd, iż stosowanie sankcji administracyjnych, powinno następować zgodnie z zasadą aktualności, wyrażoną między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: II GSK 143/16. Zatem organ powinien rozstrzygać sprawę na podstawie normy obowiązującej w dniu orzekania. W orzecznictwie NSA podkreśla się, iż wymieniona wyżej zasada aktualności wywodzona jest z zasady praworządności wyrażonej w art. 6 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa i stanowiącej "powtórzenie konstytucyjnej zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP, jak również nawiązuje do zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP". Wynika to z tego, że z "zasady praworządności wywodzi się obowiązek organów administracji publicznej stosowania do stanu faktycznego, ustalonego na dzień wydania decyzji administracyjnej przepisów prawa obowiązujących w dniu wydania tej decyzji" (wyrok NSA z dnia 16 maja 2007 r., I OSK 1080/06, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl; zob. też uchwała NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast w przypadku spraw dotyczących sankcji administracyjnych, można odstąpić od zasady aktualności tylko na korzyść potencjalnego sprawcy deliktu administracyjnego (a zatem nie może nastąpić rozszerzenie zakresu jego odpowiedzialności). W tym kontekście w orzecznictwie NSA i Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się bowiem niedopuszczalność retroaktywnego stosowania uregulowań wprowadzających odpowiedzialność za delikty administracyjne (zob. wyrok TK z 12 maja 2009 r., P 66/07, Zbiór Urzędowy OTK 2009, nr 5A, poz. 65; por. też wyrok NSA z 21 października 2009 r. II GSK 487/09, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl por. też A. Skoczylas, Sankcje administracyjne jako środek nadzoru nad rynkiem kapitałowym, w: Sankcje administracyjne, pod red. M. Stahl, R. Lewickiej, M. Lewickiego, Warszawa 2011, s. 313- 326 oraz powoływane tam orzecznictwo). Zdaniem TK gwarancje zawarte w rozdziale II Konstytucji "odnoszą się do wszelkich postępowań represyjnych, tzn. postępowań, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania lub jakiejś sankcji". Powoduje to, że należy tu odpowiednio (tzn. z uwzględnieniem ich specyfiki) stosować m.in. art. 42 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji, zgodnie z którym "Odpowiedzialności karnej podlega tylko ten, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia". Trybunał wyprowadza z tego dwie bardziej szczegółowe dyrektywy, a mianowicie "zakaz sankcjonowania czynów, które w chwili ich popełnienia nie stanowiły deliktów administracyjnych" (co jest odpowiednikiem "prawnokarnej zasady nullum crimen sine lege anteriori)" oraz "zakaz stosowania sankcji, które nie były przewidziane w momencie popełniania deliktów", "jest to odpowiednik prawnokarnej zasady nullum poena sine lege)" (Wyrok TK z 12 maja 2009 r., P 66/07, Zbiór Urzędowy OTK 2009, nr 5A, poz. 65; por. też wyrok NSA z 21 października 2009 r. II GSK 487/09, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl oraz A. Skoczylas w: Problematyka intertemporalna w prawie. Zagadnienia podstawowe. Rozstrzygnięcia intertemporalne. Geneza, funkcje, aksjologia, red. naukowa J. Mikołajewicz, Warszawa 2015, s. 287 i n.). Jeżeli jednak po popełnieniu czynu podlegającego sankcji administracyjnej weszły w życie mniej represyjne rozwiązania prawne, powinno to działać na korzyść podmiotu względem, którego sankcja miałaby być nałożona. Wynika z tego także nakaz stosowania unormowania względniejszego dla sprawcy, szczególnie gdy nowe regulacje prawne przewidują możliwość przedawnienia sankcji (zob. E. Kruk, Sankcja administracyjna, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2013, s. 129-130 oraz s. 297 oraz A. Skoczylas w: Problematyka intertemporalna w prawie. Zagadnienia podstawowe. Rozstrzygnięcia intertemporalne. Geneza, funkcje, aksjologia, red. naukowa J. Mikołajewicz, Warszawa 2015, s. 287 i n.). Na aktualną wolę ustawodawcy w tym zakresie wskazuje pośrednio także wprowadzenie do polskiego systemu prawnego art. 189c k.p.a. statuującego zasadę stosowania ustawy względniejszej dla sprawcy naruszenia prawa administracyjnego skutkującego zastosowaniem administracyjnej kary pieniężnej. W świetle tego przepisu "w przypadku gdy w czasie wydawania decyzji w sprawie administracyjnej kary pieniężnej obowiązuje ustawa inna niż w czasie niedopełnienia obowiązku, z którego powodu ma być nałożona kara, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest ona względniejsza dla strony". Zastosowanie do sankcji administracyjnych zasady lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz), nakazującej wsteczne stosowanie przepisu względniejszego dla podmiotu naruszającego przepisy wynika też z art. 15 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167;) wyrok NSA z 13 maja 2008 r. II GSK 104/08, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W zakresie dolegliwości sankcjonowania środkiem sankcjonującym w postaci administracyjnej kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 167 ustawy o obrocie Naczelny Sąd Administracyjny wyraża inny pogląd niż ten, który został przedstawiony w uzasadnieniu wyroku Sądu pierwszej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że przepisy przewidujące surowszą dolegliwość dla adresata zawarte zostały w prawie nowym (tj. w ustawie o obrocie w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji). Argumentacja w tym przedmiocie została przedstawiona przy omawianiu problematyki ustawowego zagrożenia karą pieniężną na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy o obrocie. W konsekwencji powyższego należy uznać, że Sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy omówił zasady związane z prawem intertemporalnym w aspekcie przepisów sankcjonujących jednakże wywiódł z tych rozważań błędne wnioski. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że okoliczność ta nie ma jakiegokolwiek wpływu na ocenę dokonaną w toku kontroli judykacyjnej sprawy przez Sąd pierwszej instancji, a także na treść wyroku tego Sądu, który jest prawidłowy.

Dokonując analizy kolejnego zarzutu o charakterze materialnoprawnym tj. naruszenia przez WSA art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej poprzez nieuwzględnienie przy wymierzaniu skarżącej kary zasady adekwatności kary obowiązującej na gruncie prawa administracyjnego w stosunku do stwierdzonych przez organ naruszeń Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut ten jest bezzasadny. Skarżąca kasacyjnie spółka zarzuca zaakceptowanie przez Sąd pierwszej instancji nałożenia przez organ zbyt surowego środka sankcjonującego polegającej na cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie działalności wskazanej w art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wydanie przez organ decyzji w przedmiocie ograniczenia zezwolenia stronie na prowadzenie działalności maklerskiej, poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie, o którym mowa w art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz wyznaczenie terminu na zakończenie działalności maklerskiej na jeden miesiąc od dnia doręczenia decyzji stronie jest jak najbardziej adekwatnym środkiem do wykazanych kategoriach dowodowych w toku postępowania administracyjnego naruszeń prawa i zasad uczciwego obrotu przez stronę, prawidłowo zaakceptowanym przez Sąd pierwszej instancji. Podkreślić należy, że organ zastosował wobec skarżącej kasacyjnie środek sankcjonujący w postaci ograniczenia zezwolenia stronie na prowadzenie działalności maklerskiej, poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie o którym mowa w art. 69 ust. 2 pkt 6 Ustawy, a więc w obszarze oferowania instrumentów finansowych. Zastosowany przez organ środek prawny jest adekwatny do rodzaju wykazanego w toku postępowania administracyjnego zachowania adresata decyzji, które zostało uznane jako sprzeczne z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że kara pieniężna nałożona na stronę w wysokości 169.000 zł jest adekwatna do stopnia naruszenia ww. przepisów ustawy i nie narusza konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Wysokość kary pieniężnej i przesłanki jej nałożenia zostały szczegółowo uzasadnione w decyzji organu z 9 lipca 2019r. Organ w uzasadnieniu powyższej decyzji wskazał, że na dzień wydania decyzji organu w I instancji, ostatnim rokiem obrotowym za który wykazano w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym skarżącej był rok obrotowy 2017, a kwota 10% przychodu wynosiła 433.000 zł. W postępowaniu prowadzonym przez organ na skutek wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy organ ten uzupełnił materiał dowodowy sprawy i przeprowadził dowód z dokumentu w postaci sprawozdania finansowego skarżącej za rok 2018. Zgodnie z powyższym sprawozdaniem łączny przychód spółki za rok 2018 wynosił 1.696.289,52 zł. (k. 32 i nast. decyzji organu z 9 lipca 2019r.). Podkreślić należy, że art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu przed nowelizacją stanowi, że Komisja może również nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, a w przypadku braku takiego sprawozdania - karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego w przedłożonej Komisji analizie ekonomiczno-finansowej, o której mowa w art. 82 ust. 1 pkt 9, albo w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 82 ust. 2 pkt 6. Biorąc pod uwagę powyższą regulację Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Komisja w sposób prawidłowy zastosowała art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie.

Decyzja ta, jak już wyżej zostało wskazane, zarówno w zakresie ograniczenia zezwolenia stronie na prowadzenie działalności maklerskiej jaki nałożenia kary pieniężnej została w sposób prawidłowy, zgodnie z wzorcem normatywnym zawartym w art. 107 k.p.a., uzasadniona. Organ w sposób prawidłowy uzasadnił wysokość nałożonej kary pieniężnej, a Sąd pierwszej instancji w tym zakresie w sposób prawidłowy tę argumentację zaakceptował. Organ wskazał, że waga stwierdzonych naruszeń, okoliczności w jakich doszło do ich powstania oraz wysokość zysków z tytułu prowadzonej oferty obligacji, sprawiają, że nałożenie kary w mniejszej wysokości nie pozwoliłoby na realizację celów, jakim kara ta służy. Powyższe elementy uwzględnione w procesie decyzyjnym przez Komisję przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej powodują, iż nałożenie tej kary na stronę w wysokości 169.000 zł jest prawidłową i pożądaną, z punktu widzenia realizacji przez Komisję celów nadzorczych, reakcją nadzorczą organu na stwierdzone naruszenia prawa oraz zasad uczciwego obrotu. Organ ten prawidłowo wskazał, że profesjonalny charakter prowadzonej przez stronę działalności gospodarczej, w powiązaniu z wyjątkowo istotną i odpowiedzialną funkcją w zakresie zapewnienia prawidłowości i rzetelności procesów oferowania instrumentów finansowych, zobowiązywał stronę do dochowania w prowadzonej działalności wysokich standardów, profesjonalizmu i rzetelności.

Z perspektywy wymiaru kary pieniężnej nałożonej na stronę decyzja administracyjna organu została szczegółowo uzasadniona i zaakceptowana w tym zakresie przez Sąd pierwszej instancji.

W kolejnym, ostatnim omawianym zarzucie materialnoprawnym strona skarżąca kasacyjnie zarzuciła ponadto WSA naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych w związku z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 922) w brzmieniu na dzień 28 czerwca 2016 r. oraz w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 21 lipca 2006 roku o nadzorze nad rynkiem finansowym.

Po dokonaniu analizy powyższego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny uznaje ten zarzut jako bezzasadny. Podkreślić należy, że § 8 ust. 1 rozporządzenia stanowi, że firma inwestycyjna, prowadząc działalność maklerską, jest zobowiązana do działania w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów. WSA w sposób prawidłowy wskazał, że na podstawie art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2012 r., poz. 1149 ze zm.) do zadań Komisji należy m. in. sprawowanie nadzoru nad rynkiem finansowym oraz podejmowanie działań służących prawidłowemu funkcjonowaniu rynku finansowego. Wskazana klauzula prawidłowego funkcjonowania rynku finansowego sprzężona jest bowiem z zespołem wielu obowiązków uczestników obrotu, wynikających z przepisów ustanowionych w rozmaitych źródłach prawa. Należy do nich choćby powinność ustanowiona w § 8 ust. 1 ww. nieobowiązującego już rozporządzenia w sprawie trybu, do działania zgodnego (a) z zasadami uczciwego obrotu oraz (b) zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów. WSA w sposób prawidłowy stwierdził, że ww. pojęcia niedookreślone wypełnione zostają treścią w warunkach konkretnej sprawy, a do kryteriów działania w zgodzie z interesami klientów firmy inwestycyjnej zaliczyć należy zachowanie rygorów bezpieczeństwa pozyskiwania, przetwarzania i przechowywania danych osobowych inwestorów. Te zaś regulowane są w przepisach aktów regulujących bezpieczeństwo danych osobowych. Dlatego, zdaniem Sądu pierwszej instancji, postawiony spółce przez spółce zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych poprzez przekazywanie do B. S. A. danych osobowych inwestorów był w tej sprawie uzasadniony. WSA prawidłowo podkreślił, że Komisja wykazała, iż dane osobowe inwestorów były przesyłane podmiotowi zewnętrznemu bez dostatecznego umocowania w postaci zgody osób, których dane te dotyczyły.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265) i zasądził od M. Sp. z o.o. w W. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 4050 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.