Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2897/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone orzeczenie
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a , art. 200
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, , Protokolant - sekretarz sądowy, Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi J. R. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1) uchyla zaskarżone orzeczenie, 2) zasądza od Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych na rzecz J. R. kwotę 680 zł (słownie: sześćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi J. R. (dalej: skarżący, strona), jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO, organ odwoławczy) z [...] sierpnia 2020 r. sygn. akt [...], utrzymujące w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w L. (dalej: RKO) o uznaniu skarżącego za winnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Zaskarżone orzeczenie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

RKO orzeczeniem z [...] stycznia 2020 r. sygn. akt [...] uznała J. R. - Wójta Gminy R., odpowiedzialnym za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, tj. popełnienie czynów określonych w:

a) art. 17 ust. 1c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, poprzez udzielenie przez Gminę R. w dniu [...] kwietnia 2017 r., na podstawie umowy nr [...], zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, polegającego na wykonaniu zadania pn. "Dokończenie budowy żłobka gminnego w R. wraz z zagospodarowaniem terenu", o wartości 1.592.036,19 zł brutto, na rzecz wykonawcy, który nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wymaganym zakresie, ponieważ złożona przez niego ubezpieczeniowa gwarancja należytego wykonania umowy ograniczała zabezpieczenie wyłącznie do zastępowania wymagalnych kar umownych, co oznaczało udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 94 ust.3 w zw. z art. 147 ust.2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.),

b) art. 17 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania, poprzez niezłożenie oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dokończenie budowy żłobka gminnego w R. wraz z zagospodarowaniem terenu", tj. z naruszeniem art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo dokonania przez Wójta Gminy R. w dniu [...] kwietnia 2017 r. czynności polegającej na zawarciu umowy w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego. RKO z uwagi na art. 21 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jako czas popełnienia naruszenia wskazała dzień 27 kwietnia 2017 r. i na podstawie art. 33 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust.1 i 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych RKO odstąpiła od wymierzenia kary. RKO obciążyła obwinionego kosztami postępowania w wysokości 400,39 zł na rzecz Skarbu Państwa.

Po rozpatrzeniu odwołania, wniesionego przez skarżącego, GKO orzeczeniem z [...] sierpnia 2020 r. sygn. akt [...] utrzymała w mocy orzeczenie RKO. W uzasadnieniu orzeczenia GKO podała, że podziela w całości ustalenia faktyczne i ocenę prawną RKO. RKO ustaliła, że na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych, 10 marca 2017 r. Gmina R. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowiło zadanie pn. "Dokończenie budowy żłobka gminnego w R. wraz z zagospodarowaniem terenu". Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikało, że zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% zaoferowanej ceny brutto. 20 kwietnia 2017 r. została sporządzona informacja o wyborze oferty, z której wynikało, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez firmę [...] sp. z o.o. z B. Na podstawie umowy nr [...] z [...] kwietnia 2017 r. Gmina R. udzieliła zamówienia publicznego na wykonanie zadania pn. "Dokończenie budowy żłobka gminnego w R. wraz z zagospodarowaniem terenu", za wynagrodzeniem wykonawcy w kwocie 1.592.036,19 zł brutto. Z treści umowy wynikało, że wykonawca wnosił zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości stanowiącej 10% wynagrodzenia ryczałtowego brutto, tj. 159.203,62 zł. Wykonawca przed dniem podpisania umowy wniósł zabezpieczenie w formie bezgotówkowej - ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr [...], wystawionej przez [...] S.A. w dniu [...] kwietnia 2017 r. Z treści gwarancji wynikało, że w zakresie należytego wykonania umowy miała ona obowiązywać od 26 kwietnia do 15 listopada 2017 r. oraz że kwota gwarantowana została ustalona do wysokości 159.203,62 zł z tytułu zapłaty wymagalnych kar umownych, w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Według RKO, zabezpieczenie miało zastępować kary umowne, co jednocześnie uniemożliwiało wypłatę sumy gwarancyjnej w sposób bezsporny ponad kwotę ewentualnych kar umownych, tj. z tytułu innych potencjalnych roszczeń np.: na pokrycie ceny wykonania zastępczego, czy na pokrycie szkód wyrządzonych środowisku naturalnemu. Ponadto, potencjalnie zamawiający mógł nie uzyskać jakiejkolwiek kwoty z gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania kontraktu, jeżeli wykonawca zakwestionowałby prawidłowość ewentualnych kar umownych, gdyż kara umowna jest świadczeniem spornym, a wykonawca może podważyć wymagalność kar, poprzez wykazanie, że do zwłoki w realizacji przedmiotu umowy przyczyniły się działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym złożona przez wykonawcę ubezpieczeniowa gwarancja należytego wykonania kontraktu, z uwagi na okoliczność, że wiązała wypłatę zabezpieczenia z zapłatą kar umownych, nie zabezpieczała w należytym stopniu interesów zamawiającego. Natomiast, zdaniem RKO, zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, tym samym zabezpieczenie pełni funkcję kaucji umożliwiającej zamawiającemu pokrycie roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności wykorzystywania procedur sądowych. Z uwagi na powyższe gwarancja, która ma stanowić substytut pieniądza, powinna być bezwarunkowa, co oznacza, że gwarant nie może wymagać spełnienia dodatkowych warunków ze strony beneficjenta, aby doszło do wypłaty z gwarancji. Według RKO treść złożonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, powodowały, że w rozpatrywanym przypadku zamawiający winien zakwestionować prawidłowość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ponieważ dotyczyło ono wyłącznie zastępowania wymagalnych kar umownych. Dlatego też zamawiający powinien przed podpisaniem umowy wyegzekwować wniesienie prawidłowego zabezpieczenia. RKO wskazał, że z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp. W ocenie RKO, w konsekwencji braku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w zakresie wymaganym przez zamawiającego, udzielenie na rzecz tego wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie umowy nr [...] z [...] marca 2017 r., dokonane zostało z naruszeniem art. 94 ust. 3 Pzp mającym wpływ na wynik postępowania. Powyższe jednocześnie wypełniało znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych opisane w art. 17 ust. 1c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. RKO, odnosząc się do złożonych przez obwinionego wyjaśnień, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, stwierdził, że przyznanie zamawiającemu uprawnienia w tym zakresie nie skutkuje brakiem obowiązku przestrzegania przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, które regulują instytucję zabezpieczenia. Jeżeli zamawiający podjął decyzję o żądaniu złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to zobowiązany jest przestrzegać odnoszących się do tej instytucji przepisów, w tym art. 147 Pzp. RKO zwrócił uwagę, że ustanowienie zabezpieczenia ma na celu jak najlepsze zabezpieczenie interesów zamawiającego. Zastosowana konstrukcja gwarancji oznaczała, że brak jest podstaw do uznania, iż odpowiedzialność gwaranta miałaby również obejmować inne roszczenia kierowane przez zamawiającego do wykonawcy. Według RKO, w wyniku wskazanego ograniczenia gwarancja nie zabezpieczała w pełni roszczeń zamawiającego, które mogłyby wyniknąć z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. RKO wskazała, że obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz jego forma zależą od woli zamawiającego, jednak w przypadku zabezpieczenia wniesionego w formie gwarancji, z jej treści musi wprost wynikać, że gwarant składa gwarancję zapłaty określonej kwoty nieodwołalnie i bezwarunkowo, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Natomiast powiązanie wypłaty sumy gwarancyjnej tylko z jedną okolicznością, tj. z pokryciem roszczeń z tytułu kar umownych, w rezultacie nie zabezpieczało w pełni roszczeń, które mogłyby wyniknąć z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia faktyczne dokonane przez RKO, w tym ocenę zgromadzonego materiału dowodowego oraz okoliczności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jednostkę, którą kierował obwiniony. W ocenie GKO nie ulega wątpliwości, że analiza stanu faktycznego, w tym w szczególności postanowień SIWZ, wskazuje, że obowiązek ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i to zabezpieczenia o określonej treści, został wprowadzony do przedmiotowego postępowania na mocy Rozdziału XV pkt 6 ppkt 5 SIWZ, który stanowi, że "Zabezpieczenie wnoszone w postaci poręczenia lub gwarancji musi zawierać następujące elementy: 5) sformułowanie zobowiązania Gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłaty kwoty zobowiązania na pierwsze zobowiązanie zapłaty, w przypadku gdy wykonawca: a) nie wykonał robot budowlanych w terminie wynikającym z umowy, b) wykonał roboty budowlane z nienależytą starannością. Gwarant nie może uzależniać dokonania zapłaty od spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków lub też od przedłożenia jakiejkolwiek dokumentacji. W przypadku przedłożenia gwarancji nie zawierającej wymienionych elementów, zamawiający uzna, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy." Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustanowił szczegółowe wytyczne odnoszące się do treści gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, których niespełnienie stanowić powinno przeszkodę w udzieleniu zamówienia skutkującym podpisaniem umowy (vide: przywołany wyżej Rozdział XV SIWZ pkt 6 ppkt 5). W opinii GKO oznacza to, że był on związany konsekwencjami nałożonego w treści dokumentacji postępowania (ściśle treści SIWZ) obowiązku i był zobligowany do jego przestrzegania. W takim wypadku kierownik zamawiającego przed podpisaniem umowy był zobligowany dokonać samodzielnej oceny treści i formy złożonej przez wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej lub przekazać ten dokument do Komisji Przetargowej celem weryfikacji jego zgodności z wymaganiami dokumentacji postępowania. Zdaniem organu odwoławczego zaniechanie w tym zakresie przesądza o winie obwinionego, jak również wskazuje, że miał on możliwość zachowania zgodnego z prawem, czego nie uczynił. Z samej treści gwarancji ubezpieczeniowej (ubezpieczeniowa gwarancja należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek Nr [...] z [...] kwietnia 2017 r.) wynika, że: wystawca gwarancji działając na wniosek [...] sp. z o.o. gwarantuje nieodwołanie i bezwarunkowo na zasadach określonych w niniejszej gwarancji zapłatę należności (...) z tytułu zapłaty wymagalnych kar umownych w związku z niewykonaniem łub nienależytym wykonaniem umowy z [...] kwietnia 2017 r. GKO uznała, iż ograniczenie podstawy uruchomienia gwarancji jedynie do roszczeń z tytułu kar umownych stanowi istotne zawężenie tych podstaw i nie zabezpiecza w wystarczający sposób interesów podmiotu zamawiającego. Kary umowne nie mają ogólnego charakteru i ich naliczenie uzależnione jest od wskazania w kontrakcie podstaw faktycznych uprawniających wierzyciela do ich egzekwowania. Stanowią one zryczałtowane odszkodowanie, choć jak wskazuje się w orzecznictwie są one niezależne od faktu wystąpienia szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W ocenie organu odwoławczego czyny przypisane obwinionemu nie mogą być uznane za znikomo szkodliwe dla finansów publicznych. Przede wszystkim nie można przejść do porządku dziennego nad faktem, że przez określenie w SIWZ warunków dotyczących gwarancji należytego wykonania umowy zamawiający wskazał, jakiej treści dokumentu oczekuje od potencjalnych wykonawców, w przypadku gdy zabezpieczenie to będzie wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. Następnie obwiniony, zawierając umowę z wykonawcą, który złożył zabezpieczenie obejmujące wyłącznie roszczenie z tytułu wymagalnych kar umownych, nie powinien przyjąć takiego dokumentu, odmówić podpisania umowy oraz w przypadku ustanowienia wadium w postępowaniu zatrzymać je na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp. Tym samym nie zapewnił równego traktowania wykonawców (potencjalni wykonawcy, po analizie warunków SIWZ, nie mieli podstaw do przyjęcia, że wystarczające będzie złożenie tak ograniczonego zabezpieczenia). Ponadto według GKO nie można uznać niezłożenia formalnego oświadczenia o bezstronności (składanego pod groźbą odpowiedzialności karnej) za znikomo szkodliwe dla finansów publicznych, w sytuacji gdy obwiniony zignorował fakt, że wykonawca nie przedstawił należytego zabezpieczenia wykonania umowy i zawarł z tym wykonawcą umowę.

W skardze na orzeczenie GKO, złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 17 ust. 1 c uondfp oraz art. 147 ust. 2 Pzp przez nieuprawnione przyjęcie przez GKO, że Gmina R. w dniu [...] kwietnia 2017 r. udzieliła zamówienia publicznego na wykonanie zadania o nazwie "Dokończenie budowy żłobka gminnego w R. wraz z zagospodarowaniem terenu..." - wykonawcy, który nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wymaganym zakresie, co zdaniem GKO, a wcześniej zdaniem RKO, stanowiło naruszenie art. 94 ust. 3 w zw. z art. 147 ust 2 Pzp.;

2) art. 147 ust. 1 Pzp., jak też przepisów art. 76, art. 78 ust. 3 i art. 80 ust. 1 uondfp przez orzekanie odmiennie w powyższej kwestii niż wskazuje to skarżący;

3) nieuprawnionym i błędnym ustaleniu, i orzeczeniu przez GKO, że skarżący dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez fakt, że przed aktem podpisania przez siebie w imieniu Gminy R. umowy na wykonanie zadania, o którym mowa wyżej, nie złożył oświadczenia o braku okoliczności skutkujących wyłączeniem go z postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego. Skarżący podniósł, że GKO, (a wcześniej RKO) zakwalifikowały to jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określone w art. 17 ust. 4 uondfp

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie go od obydwu przypisanych mu tym orzeczeniem czynów lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i utrzymanego nim w mocy orzeczenia RKO oraz przekazanie tej sprawy do ponownego rozpoznania organowi orzekającemu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o oddalenie skargi.

Na rozprawie z 18 stycznia 2022 r. pełnomocnik strony skarżącej wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, dalej: ppsa, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Oceniając zaskarżoną decyzję według powyższych kryteriów sąd uznał, że została ona wydana została z naruszeniem art. 19 ust. 1 uondfp, który stanowi, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, która popełniła czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych określony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.

Sąd uznał za prawidłowo ustalony przez organ odwoławczy stan faktyczny zaistniały w sprawie i opisany we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia. Ustalenia faktyczne organu nie były też kwestionowane przez stronę. Kwestią sporną i rozstrzygającą dla wyniku sprawy jest ocena prawna czy działanie skarżącego, wypełniało znamiona deliktów z art. 17 ust. 1c i ust. 4 uondfp.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 1c uondfp jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b-1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 4 uondfp jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie po stronie zamawiającego, lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania lub konkursu, oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania lub konkursu.

Przypisanie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymaga łącznego spełnienia następujących warunków:

1) zachowanie sprawcy wypełnia znamiona czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych, stypizowanego w art. 5 – 18c uondfp (art. 19 ust. 1 uondfp);

2) sprawca czynu jest podmiotowo zdolny do ponoszenia odpowiedzialności (mieści się w kręgu osób określonych w art. 4 i 4a uondfp);

3) naruszenie dyscypliny finansów publicznych miało charakter zawiniony (art. 19 ust. 2 uondfp);

4) naruszenie dyscypliny finansów publicznych było szkodliwe dla finansów publicznych w stopniu wyższym niż znikomy (art. 28 ust. 1 uondfp).

Zarzuty postawione skarżącemu dotyczą naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 147 ust. 2 oraz naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. W myśl art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Zarzucany skarżącemu czyn z art. 17 ust. 1c uondfp, oparty jest na ustaleniu organów orzekających, że skarżący, jako kierownik zamawiającego, podpisał umowę z wykonawcą wybranym w postępowaniu o zamówienie publiczne, pomimo braku złożenia przez tego wykonawcę prawidłowego zabezpieczenia w postaci przewidzianej umową kwoty zabezpieczenia w wysokości 10% wynagrodzenia ryczałtowego, a przyjęciu zabezpieczenia bezgotówkowego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej na tę kwotę z tytułu obowiązku zapłaty wymagalnych kar umownych. Organy jako przesłankę uznania, że doszło do naruszenia art. 94 ust. 3 Pzp, powołały się na okoliczność, że z treści umowy o udzielenie zamówienia wynikało, że wykonawca wnosił zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości stanowiącej 10% wynagrodzenia ryczałtowego brutto, tj. 159.203,62 zł oraz na umieszczony w SIWZ warunek że "Zabezpieczenie wnoszone w postaci poręczenia lub gwarancji musi zawierać następujące elementy: 5) sformułowanie zobowiązania Gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłaty kwoty zobowiązania na pierwsze zobowiązanie zapłaty, w przypadku gdy wykonawca: a) nie wykonał robot budowlanych w terminie wynikającym z umowy, b) wykonał roboty budowlane z nienależytą starannością. Gwarant nie może uzależniać dokonania zapłaty od spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków lub też od przedłożenia jakiejkolwiek dokumentacji. W przypadku przedłożenia gwarancji nie zawierającej wymienionych elementów, zamawiający uzna, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy." (Rozdział XV pkt 6 ppkt 5 SIWZ). Analiza treści wskazanego przez organ odwoławczy postanowienia SIWZ oraz treści zawartej z wykonawcą umowy o roboty budowlane z [...] kwietnia 2017 r. prowadzi do wniosku, że dokonana przez organy ocena prawna co do braku przedstawienia przez wykonawcę wymaganego warunkami SIWZ zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest błędna. Powołany przez organ odwoławczy Rozdział XV pkt 6 ppkt 5 SIWZ wprost przewiduje możliwość wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci gwarancji. W § 9 ust. 1 umowy z [...] kwietnia 2017 r. przewidziano, że "Na zabezpieczenie roszczeń służących na podstawie niniejszej umowy Zamawiającemu przeciwko wykonawcy z jakiegokolwiek tytułu prawnego, Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy.". W treści tego postanowienia umowy nie określono precyzyjnie rodzaju wymaganego zabezpieczenia, zatem dopuszczalne są wszelkie formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy wskazane w SIWZ. Analiza treści § 9 ust. 2 (w powiązaniu z brzmieniem ust. 3 i 4) umowy z 26 kwietnia 2017 r. prowadzi do wniosku, że również ten zapis nie kreuje po stronie wykonawcy zobowiązania do wniesienia zabezpieczenia wyłącznie w formie kaucji (w postaci gotówkowej), natomiast jest to oświadczenie stron umowy, że takie zabezpieczenie zostało już wniesione. § 9 ust. 2 umowy z [...] kwietnia 2017 r. nie zawiera zatem zobowiązania umownego, tylko stwierdzenie stron o fakcie, który w rzeczywistości nie miał miejsca. Tym samym okoliczność, że pomimo zawartego w umowie oświadczenia o wniesieniu zabezpieczenie w formie kaucji, w rzeczywistości zostało wniesione inne zabezpieczenie przewidziane warunkami SIWZ, nie wypełnia dyspozycji zawartej w art. 94 ust. 3 Pzp, dotyczącej braku wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Nieprawidłowa jest ocena prawna organu, że złożona przez wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia warunków określonych w Rozdziale XV pkt 6 ppkt 5 SIWZ. W tej gwarancji ubezpieczeniowej gwarant – ubezpieczyciel zobowiązał się do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo, we wskazanym okresie (upływającym miesiąc po określonym w umowie terminie zakończenia robót – w odniesieniu do gwarancji należytego wykonania kontraktu – pkt a) gwarancji - i 15 dni po upływie terminu gwarancji – w odniesieniu do gwarancji usunięcia wad i usterek – pkt b) gwarancji), do wysokości sumy gwarancyjnej 159 203,62 zł ( tj. 10% wynagrodzenia ryczałtowego) – pkt a) gwarancji - należności z tytułu zapłaty wymagalnych kar umownych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z [...] kwietnia 2017 r. (umowy objętej gwarancją) oraz do wysokości sumy gwarancyjnej 47 761,09 zł ( tj. 3% wynagrodzenia ryczałtowego) – pkt b) gwarancji - należności do zapłacenia których na rzecz beneficjenta gwarancji zobowiązany (tj. wykonawca) jest zobowiązany w przypadku nie usunięcia lub nienależytego usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji po podpisaniu protokołu odbioru końcowego, na zasadach określonych w umowie objętej gwarancją. Zapłata przez gwaranta miała następować w terminie 30 dni od dnia doręczenia mu żądania beneficjenta gwarancji wraz z pisemnym oświadczeniem, że zobowiązany nie wykonał lub wykonał nienależycie umowę objętą gwarancją (pkt a) gwarancji) bądź, że zobowiązany nie usunął lub nienależycie usunął wady i usterki ujawnione po podpisaniu protokołu odbioru końcowego (pkt b) gwarancji). Analiza treści gwarancji przedstawionej przez wykonawcę prowadzi do wniosku, że spełnia ona wymogi określone w Rozdziale XV pkt 6 ppkt 5 SIWZ, pomimo że w punkcie a) zabezpieczona należność została określona jako wymagalne kary umowne w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy objętej gwarancją. Należy mieć bowiem na uwadze, że w § 14 objętej gwarancją umowy z [...] kwietnia 2017 r. kary umowne zostały zastrzeżone na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym m.in. niedotrzymania terminów, o których mowa w § 2 umowy (termin zakończenia robót i oddania zamawiającemu przedmiotu umowy wraz z pozwoleniem na jego użytkowanie) - § 14 ust. 2 pkt 1 umowy, jak również nieterminowego usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorach oraz w okresie rękojmi - § 14 ust. 2 pkt 2 umowy. Należy przy tym zwrócić uwagę, że określony w § 14 umowy z 26 kwietnia 2017 r. katalog przypadków, w których zamawiający mógł domagać się zapłaty kar umownych, jest znacznie szerszy od przypadków odpowiedzialności wykonawcy, które powinny być objęte gwarancją według warunków określonych w Rozdziale XV pkt 6 ppkt 5 SIWZ, a tym samym przedstawiona przez wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa de facto miała szerszy zakres niż wynikający z warunków SIWZ. Ponadto należy też mieć na uwadze, że art. 94 ust. 3 Pzp ma charakter fakultatywny i w przypadku gdy nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp, zamawiający nie musi korzystać z przewidzianej w tym przepisie procedury. W konsekwencji nie można uznać, że w rozpoznawanej sprawie skarżący dopuścił się naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w taki sposób, że miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej tj. deliktu z art. 17 ust. 1c uondfp.

Zarzucany skarżącemu czyn z art. 17 ust. 4 uondfp oparty jest na ustaleniu organów orzekających, że skarżący, jako kierownik zamawiającego, podpisał umowę z wykonawcą wybranym w postępowaniu o zamówienie publiczne, bez wcześniejszego złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1. W sprawie nie budzi wątpliwości, że skarżący jako kierownik zamawiającego, w oparciu o art. 18 ust. 2 Pzp przekazał pracownikowi zamawiającego upoważnienie do wykonywania zastrzeżonych dla niego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a sam podpisał umowę o udzielenie zamówienia tylko z racji pełnienia funkcji kierownika jednostki zamawiającej. Kwestią sporną jest, czy skarżący przez samo podpisanie umowy stał się osobą wykonującą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o jakiej mowa w art. 17 ust. 4 uondfp. W momencie zawarcia z wykonawcą umowy z 26 kwietnia 2017 r. w orzecznictwie i doktrynie istniały wątpliwości czy art. 17 Pzp obejmuje czynności podpisania umowy. Skarżący powoływał się na obowiązującą wówczas opinię Urzędu Zamówień Publicznych, podzielaną w orzeczeniu Głównej Komisji Orzekającej z [...].04.2011 r. [...] oraz wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej ([...],[...]), iż art. 17 Pzp nie obejmuje czynności podpisania umowy, ponieważ nie jest to czynność wykonywana w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tylko po jego zakończeniu, a tym samym obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp nie dotyczy osoby podpisującej umowę, jeżeli nie wykonywała ona żadnej innej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ odwoławczy z kolei powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt III CZP 103/10, w której wyrażono pogląd, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz na opinię Urzędu Zamówień Publicznych z 2018 r. pt. "Nowe podejście do badania konfliktu interesów", zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu, w której w ślad za uchwałą SN z 17 grudnia 2010 r. III CZP 103/10 uznano, że czynność zawarcia umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego stanowi ostatnią czynność wykonywaną w postępowaniu i w związku z tym obowiązek złożenia oświadczenia o istnieniu lub braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyć będzie również osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. kierownika zamawiającego lub osoby, której powierzono to zadanie w ramach postępowania na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy. Wskazane rozbieżności w wykładni art. 17 ust. 2 Pzp i zastosowanie się skarżącego do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, aktualnej w dacie zawarcia przez skarżącego umowy o udzielnie zamówienia, powoduje, iż nie można mu przypisać odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z art. 23 ust. 1 undfp nieświadomość tego, że działanie lub zaniechanie stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, nie wyłącza odpowiedzialności, chyba że nieświadomość była usprawiedliwiona. W rozpoznawanej sprawie niejasność przepisu, którego naruszenie zarzucono skarżącemu i zastosowanie się przez skarżącego do wykładni tego przepisu dokonanej przez centralny organ administracji rządowej, właściwy w sprawach zamówień publicznych, nie może rodzić odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z uwagi na działanie skarżącego w zaufaniu do organów państwa. Taka interpretacja ma umocowanie w zasadzie państwa prawnego wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP, zgodnie z którą państwo zapewniać ma m.in. bezpieczeństwo prawne oraz gwarantować jednostce, że jej sytuacja prawna nie będzie kształtowana w sposób dla niej zaskakujący i nieprzewidywalny, a dotyczy to zarówno stanowienia jak i stosowania prawa.

Ponownie rozpatrując sprawę organ orzekający uwzględni przedstawioną powyżej ocenę prawną.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., orzekł jak w pkt. I sentencji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składają się uiszczony wpis od skargi w wysokości 200 zł i wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 480 zł.