Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 4/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2023-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anetta Makowska-Hrycyk, Sędziowie: Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Protokolant: Referent Aleksandra Bartczak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 listopada 2023 r. sprawy ze skargi Fundacji R. we W. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 27 października 2022 r. nr DEF-Z-IV.433.11.2022 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Fundacji R. we W. ( dalej: skarżąca, Fundacja, Bemneficjent) jest decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 27 października 2022 r., nr DEF-Z-IV.433.11.2022, wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. — Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 - zwany dalej: kpa), w związku z art. 122 ust. 2, art. 125 ust. 1 i ust. 4 lit. a) oraz art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.) oraz na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit. c) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 818) i art. 207 ust.l pkt 2 oraz ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 z późn.zm.), w związku z art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 2094), wydana po rozpatrzeniu wniosku Fundacji o ponowne rozpatrzenie sprawy i utrzymująca w mocy decyzję ZWD nr DEFS-0/11/2022 z dnia 24.05.2022 r. określającą Fundacji kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu [...] pn. "[...]" (dalej: Projekt).

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w ramach podpisanej w dniu 4 kwietnia 2019 r. pomiędzy Beneficjentem a Województwem Dolnośląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym programem Operacyjnym Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (dalej: IZ, ZWD) umowy o dofinansowanie Projektu (dalej: Umowa) wybranego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020, działania 10.2, pod działania 10.2.3. "Zapewnienie równego dostępu do wysokiej jakości edukacji podstawowej, gimnazjalnej i ponadgimnazjalnej - ZIT AJ" zostało przyznane Beneficjentowi dofinansowanie na realizację Projektu w łącznej kwocie nieprzekraczającej 1 615 908,00 zł, co stanowi 91,57% całkowitych wydatków kwalifikowanych. Beneficjentowi w ramach projektu przyznano również koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 20 % poniesionych, udokumentowanych zatwierdzonych kosztów bezpośrednich.

Z zapisów zawartych we wniosku o dofinansowanie wynika, że głównym celem projektu było "zmniejszenie dysproporcji i wyrównanie szans edukacyjnych uczniów ze szkół zlokalizowanych na obszarze gminy Z. (SP nr [...] 360 uczn. (180 dz./180 chi), Sp. nr 3 - 500 uczn. (250 dz./ 250 chł), oraz podniesienie jakości nauczania w w/w szkołach dzięki wdrożeniu innowacyjnych programów rozwojowych w terminie 01.02.2019 - 31.10.2021 r." Wnioskodawca zaplanował realizację dwóch zadań: "Program rozwojowy dla SP nr [...]" i "Program rozwojowy dla SP nr [...]". Jednym z działań w ramach ww. zadań miał być "[...]" na kwotę 215 000,00 zł (koszty bezpośrednie). Z uzasadnienia wydatków zatwierdzonego wniosku o dofinansowanie (pkt. 7.11) wynika, że test predyspozycji i deficytów z indywidualnym omówieniem wyników badania miał polegać na wykupieniu testów z pracowni testów psychologicznych, przeprowadzeniu testu dla każdej osoby, opracowaniu wyników i wniosków oraz indywidualnego omówieniu wyników badania, trwającego od godziny do dwóch. Natomiast "rezultatem ww. działania miały być zalecenia w formie pisemnej, wyniki testów w formie standaryzowanych wyników wraz z ich interpretacją oraz komentarzem zawierającym wskazówki do pracy z ucz". Wnioskodawca w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu zaznaczył, że "wyniki i interpretacja wyników będą sporządzane przez psychologa (z min. 2 letnim doświadczeniem) według wskazówek zawartych w narzędziu badawczym.

W trakcie weryfikacji wniosków o płatność nr nr [...] i [...] z dnia 15.11.2021 r., na podstawie analizy dokumentów przekazanych przez Beneficjenta, IZ stwierdziła niekwalifikowalność wydatków na zakup testów potrzeb i predyspozycji. Zdaniem IZ, Beneficjent dokonał zakupu testów predyspozycji i deficytów niezgodnie z zapisami zawartymi we wniosku o dofinansowanie, jako że nie zostały one zakupione z pracowni testów psychologicznych. Łączna wartość wydatków niekwalifikowalnych dotycząca zakupu testów predyspozycji i deficytów wynikająca z wniosków o płatność [...] i [...] wyniosła: 40 140,00 zł, w tym: 33 450,00 zł (koszty bezpośrednie) i 6 690,00 zł (koszty pośrednie).

Ponadto na etapie weryfikacji wniosku o płatność nr [...] organ powziął wątpliwości dotyczące kwalifikowalności wydatków związanych z przeprowadzeniem testów predyspozycji m.in. w zakresie indywidualnego podsumowania testów, które zgodnie z zapisami zawartymi we wniosku o dofinansowanie projektu winny były być przeprowadzone przez psychologa z minimum 2 letnim doświadczeniem, czego – zdaniem IZ - nie potwierdzało przesłane przez Beneficjenta Curriculum Vitae p. M. M.. Organ ustalił również, że zgodnie z przedstawioną dokumentacją Beneficjent podpisał umowy zlecenia z p. M. M. pomimo, że ww. osoba była już zatrudniona na podstawie umowy o pracę w Fundacji. Wprowadzanie zmian w powyższym zakresie, wymagało zmiany wniosku o dofinansowanie i/lub umowy o dofinansowanie a przede wszystkim oceny i zgody właściwej Instytucji będącej drugą stroną umowy. Powyższe oznacza, że Beneficjent powinien był poinformować IZ o planowanych zmianach stosunku pracy p. M. M. oddelegowanej do przeprowadzenia testów predyspozycji.

W związku z powyższym w ramach ww. wniosku o płatność uznano wydatki za przeprowadzenie testów predyspozycji i deficytów za niekwalifikowane (60 000,00 zł).Łączna wartość wydatków niekwalifikowalnych dotycząca przeprowadzenia testów predyspozycji i deficytów wynikająca z wniosków o płatność [...], | [...] oraz [...] wyniosła: 120 000,00 zł, w tym: 100 000,00 zł (koszty bezpośrednie) i 20 000,00 zł (koszty pośrednie).

Fundacja została wezwana do zwrotu środków odpowiadających wydatkom niekwalifikowanym a łączną kwotę 160 140,- zł. Jednak w wyznaczonym terminie (14 dni) zwrotu nie dokonała, w związku z czym ZWD wszczął postępowanie administracyjne zakończone wydaniem na podstawie art. 207 u.f.p. wskazanej na wstępie decyzji z 24 maja 2022 r. określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Od powyższej decyzji Fundacja złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skarżoną obecnie decyzją ZWD utrzymał w mocy decyzję z 24 maja 2022 r.

Organ zwrócił przede wszystkim uwagę na to, że Beneficjent w myśl zapisów § 4 ust. 1 Umowy, zobowiązał się do realizacji Projektu w zakresie określonym i zatwierdzonym we wniosku o dofinansowanie projektu, w tym zapewnienia realizacji Projektu przez personel posiadający kwalifikacje określone we Wniosku. Zgodnie z umową "Beneficjent ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłową realizację Projektu" (§ 9 ust. 6), a wydatki w ramach Projektu muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Z zapisów zawartych w Umowie wynika, że "Instytucja Zarządzająca może wezwać Beneficjenta do złożenia dodatkowych dokumentów niezbędnych do monitorowania realizacji Projektu, w tym do przeprowadzenia weryfikacji wniosku o płatność i dotyczących Projektu" (§12 ust.5). Natomiast "Beneficjent zobowiązuje się do niezwłocznego usunięcia błędów, złożenia wyjaśnień lub dokumentów dotyczących Projektu (...;"(§ 12 ust.6).

Zgodnie z § 14 ust. 1 jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinansowanie jest: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

Instytucja Zarządzająca wzywa Beneficjenta do zwrotu środków całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie wypłaty kolejnej należnej mu części dofinansowania.

IZ wskazała, że z zapisów zawartych w punkcie 7.11 wniosku o dofinansowanie wynikało, że Beneficjent kupi testy predyspozycji i deficytów z pracowni testów psychologicznych. Po analizie dokumentacji przeprowadzonej przez organ odwoławczy stwierdzono, że w ramach rozeznania rynku rozesłano oferty do pięciu podmiotów tj.: A. (O.), M. (N.), J. (N.), P. (N.), B. (L.). Tym samym jak wynika z dokumentów, oferty zostały przesłane do podmiotów świadczących usługi konsultingowe, doradcze, edukacyjne itd. niezwiązane bezpośrednio z tworzeniem testów psychologicznych. W notatce służbowej z dnia 21 lutego 2019 r. dotyczącej wyników z przeprowadzonego rozeznania rynku na zakup testów predyspozycyjnych wskazano w punkcie 1, że w dniu 16 lutego 2019 r. zapytanie cenowe na przeprowadzenie szkoleń zawodowych zostało umieszczone na stronie internetowej Beneficjenta oraz zostało przekazane osobiście podmiotom, z którymi Partnerzy realizujący projekt współpracują przy realizacji innych projektów. W rezultacie Beneficjent w dniu 25 lutego 2019 r. zawarł umowę zlecenie z p. M. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: E. i zakupił testy predyspozycji i deficytów dla uczniów tj. jak stwierdzono w decyzji z dnia 24 maja 2022 r. - podmiotu, który prowadzi działalność niezwiązaną z przedmiotem zamówienia: "Zgodnie z CEIDG firma E. prowadzi przede wszystkim działalność organizatora turystyki (w tym: działalność agentów turystycznych i przewodników turystycznych) oraz działalność w zakresie wynajmu i zarządzania nieruchomościami, wynajmu i dzierżawy samochodów osobowych i furgonetek, artykułów użytku osobistego i domowego, pozostałych maszyn, urządzeń oraz dóbr materialnych, organizowania pozaszkolnych formy edukacji sportowej, zajęć sportowych i rekreacyjnych, form edukacji artystycznej, form edukacji z zakresu nauki jazdy i pilotażu, nauki języków obcych, pozostałej działalności w zakresie opieki zdrowotnej, pomocy społecznej dla osób w podeszłym wieku i osób niepełnosprawnych, fryzjerstwa i zabiegów kosmetycznych, działalności usługowej związanej z poprawą kondycji fizycznej".

IZ nie uznała podniesionej we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy argumentacji Beneficjenta, iż warunek wynikający z pkt.7.11 wniosku został spełniony, gdyż w przypadku wybranej firmy jednym z rodzajów prowadzonej działalności są "Pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej nie sklasyfikowane", które obejmuje zakres zleconych prac, zaś firma E. wielokrotnie wykonywała różnego rodzaju zajęcia szkoleniowe i edukacyjne, w tym dla dzieci i młodzieży i posiadała odpowiednie kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia oraz kadrę z odpowiednimi kwalifikacjami w zakresie przygotowania testów potrzeb i predyspozycji, a same testy potrzeb i predyspozycji zostały przygotowane przez M. W. - psychologa i psychoterapeutę, Nie przyjęła IZ także wyjaśnień Fundacji, że wprowadzając zapis o wykupieniu testów z pracowni testów psychologicznych wnioskodawca niesłusznie wprowadził ograniczył konkurencyjność wniosku o dofinansowanie.

Organ podkreślił, że już na etapie negocjacji oceniający zakwestionowali kwalifikowalność przedmiotowych wydatków, a przyjęte zostały dopiero po wyjaśnieniach wnioskodawcy. Oceny wniosku dokonuje się na podstawie jego zapisów, zaś rolą IZ nie jest domyślanie się intencji wnioskodawcy. Kwalifikowalność wydatków podlega badaniu zarówno na etapie wyboru, jak i realizacji projektu. Odnośnie kwalifikowalności wydatków sprawdzany m.in. jest fakt, czy w ramach realizacji projektu Beneficjent zakwalifikował dany wydatek zgodnie z zasadą przejrzystości, racjonalności rzetelności i efektywności, czy dany wydatek spełnia wymogi efektywnego zarządzania finansami, zgodności z zapisami zawartymi we wniosku i z zatwierdzonym budżetem projektu oraz czy dany wydatek może zostać poświadczony do Komisji Europejskiej oraz rozliczony w programie.To sam Beneficjent określił, że ww. testy są niezbędne do realizacji założeń projektu oraz jak i przez kogo te testy (potrzeb i predyspozycji edukacyjnych) zostaną przeprowadzone w projekcie i co najbardziej istotne - od jakiego podmiotu zostaną zakupione. To na podstawie tych zapisów wniosku o dofinansowanie oraz stanowiska negocjacyjnego Wnioskodawcy/Beneficjenta IZ RPO WD uznała możliwość poniesienia wydatków na zakup testów jako racjonalnych i kwalifikowalnych w ramach projektu.

Zgodnie zaś z zapisami umowy o dofinansowanie projektu "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie z Wnioskiem" (vide § 4 ust. 5 Umowy). Zdaniem organu odwoławczego Beneficjent nie wywiązał się tego zobowiązania. Z zapisów wniosku jednoznacznie wynikało, iż testy zostaną zakupione z pracowni testów psychologicznych. Prowadzenie "różnego rodzaju zajęć szkoleniowych i edukacyjnych" nie jest tożsamym działaniem z opracowaniem testów. Fundacja nie przedstawiła żadnych dokumentów potwierdzających, że firma "E." ma odpowiednie kompetencje w tym zakresie. Dokumentacja przedstawiona przez Beneficjenta nie potwierdza również podniesionych przez niego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy twierdzeń, że to M. W. – psycholog i psychoterapeuta, prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, przygotowała dla firmy E. sporne testy. Organ zaznaczył również, że mimo kilkukrotnego zwrócenia się do Beneficjenta o przesłanie pełnej dokumentacji dotyczącej zakupionych testów predyspozycji (pełne skany diagnoz i przeprowadzonych testów predyspozycji) skarżąca przedłożyła wymagane dokumenty dopiero na etapie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

IZ zakwestionowała również kawalifikowalność wydatków na przeprowadzenie testów deficytów i predyspozycji. Jak wskazano w zaskarżonej decyzji, z zapisów ujętych w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie (stanowiącym Załącznik do Umowy) wynika, że miały być przeprowadzone testy predyspozycji dla każdego ucznia, opracowane wyniki i wnioski oraz przeprowadzone indywidualne omówienie wyników badania trwającego od godziny do dwóch. Jak stwierdzono we wniosku, "Rezultatem w w. działania będą zalecenia w formie pisemnej, wyniki testów w formie standaryzowanych wyników wraz z ich interpretacją oraz komentarzem zawierającym wskazówki do pracy z ucz. Wyniki i interpretacja wyników będą sporządzane przez psychologa (z min. 2 letnim doświadczeniem) według wskazówek zawartych w narzędziu badawczym. Komentarz do tego badania zostanie przygotowany indywidualnie dla każdego dziecka, biorąc pod uwagę zarówno jego wyniki, jak i obserwację ucz., i rozmowę z nim (wywiad)".

Organ wskazał, że biorąc pod uwagę przesłane przez Beneficjenta dokumenty i wyjaśnienia, a w szczególności przekazane w systemie SL2014 CV M. M., indywidualne podsumowania testów nie zostały sporządzone przez osobę spełniającą wymogi zawarte w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu tj. nie zostały sporządzone przez psychologa z min. 2 letnim doświadczeniem. Z przekazanego na etapie weryfikacji wniosku o płatność CV wynikało, że M. M. posiadała uprawnienia do świadczenia usług doradztwa zawodowego, coacha, trenera co nie było tożsame z wykształceniem i doświadczeniem psychologa. Organ nie przyjął argumentów Beneficjenta, że osoba przeprowadzająca testy ma "wykształcenie pedagogiczne", "jest doradcą zawodowym", "ukończyła kurs psychologiczny" \ "posiada (...) doświadczenie w zakresie przeprowadzania testów predyspozycji dla uczniów". Wskazał, że status psychologa winien zostać określony w oparciu o przepisy ustawy z dnia 8 czerwca 2001 r. o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, uzyskanie statusu psychologa wymaga przede wszystkim uzyskania dyplomu magistra psychologii w polskiej uczelni, lub dyplomu zagranicznego uznawanego za równorzędny w Rzeczypospolitej Polskiej – natomiast przedłożona przez Fundację dokumentacja nie potwierdza spełnienia przez M. M. tych wymagań. Dodatkowo IZ zauważyła, że załączony do wniosku wydruk komputerowy CW M. M. nie zawierał daty jego sporządzenia oraz podpisu osoby wskazanej w CV , nie mógł zatem być uznany za dokument w sprawie.

Odnosząc się do argumentów Fundacji, że chcąc zapewnić wysoki poziom merytoryczny realizowanych usług przy realizacji zadania przeprowadzenia testów (diagnoz predyspozycji) skorzystano z usług wolontariusza – psychologa A. K., który nadzorował poprawność merytoryczną testów, IZ stwierdziła, że zgromadzona dokumentacja potwierdza, że jedynie w kilku przypadkach w 2019 r. w dokumencie "diagnoza potrzeb" na pierwszej stronie wymieniono 2 osoby prowadzące (M. M./A. K.), jednak miejscach przewidzianych na podpis prowadzącego diagnozę podpisała się czytelnie tylko M. M. Ponadto we wniosku o dofinansowanie projektu nie przewidziano "powierzenia" czy też "udziału" wolontariusza, który miałby nadzorować "poprawność merytoryczną" diagnoz. Niezrozumiała wg organu jest argumentacja Beneficjenta iż "w celach ewaluacyjnych zaangażował dodatkowo jako wolontariusza A. K. - dyplomowanego psychologa, bo choć zapisów zawartych we wniosku o dofinansowanie projektu wynika, że w projekcie zostały zaplanowane ankiety ewaluacyjne jako źródło pozyskania danych/pomiaru niektórych wskaźników, a w harmonogramie realizacji projektu jednym z etapów zadania 2 jest "ewaluacja projektu", to jednak wymagame w pkt 7.11 wniosku opracowanie wyników i wniosków diagnoz, jakie miał sporządzić psycholog z minimum 2-letnim doświadczeniem, nie jest tożsame z ewaluacją.

Końcowo IZ podniosła, że Beneficjent podpisał z panią M. M. umowy zlecenia na przeprowadzenie testów w okresie maj-czerwiec 2020 r. oraz wrzesień-październik 2020 r., pomimo, że osoba ta jest już zatrudniona na podstawie umowy o pracę w Fundacji. Beneficjent w złożonych wyjaśnieniach do wniosku o płatność nr [...] przesłanych w dniu 10.09.2021 r. jedynie krótko informuje, że "oddelegował panią M. M. do realizacji testów predyspozycji w ramach umowy o pracę w okresie marzec - lipiec 2019 r. oraz w okresie listopad 2020-marzec 2021. Jednocześnie wskutek sytuacji epidemiologicznej Covid-19 i zawieszenia wytycznych w zakresie kwalifikowalności w zakresie zatrudniania personelu i znacznych opóźnieniach związanych z realizacją poszczególnych form wsparcia zaangażowano p. M. w ramach umowy zlecenia". Co prawda Beneficjent we wniosku za okres 02-04.2019 r. o płatność wskazał, że "głównym problemem związanym z realizacją projektu był strajk nauczycieli, który miał miejsce od 8 do 27 kwietnia 2020 r. Działania strajkowe przyczyniły się do zahamowania działań projektowych - w szkołach nie toczyły się żadne zajęcia". Jednak już w kolejnych wnioskach o płatność za okres 05-06.2019 r. i za okres 07-08.2019 r. Beneficjent wskazał, iż "w bieżącym okresie rozliczeniowym Wnioskodawca nie napotkał żadnych problemów z realizcją projektu". We wniosku o płatność za okres 05-07.2020 r. i 08-09.2020 r. Beneficjent w zakresie napotkanych problemów wskazywał jedynie zagrożenie epidemiologiczne COVID-19 tj. "zawieszenie zajęć w szkole, zakaz spotykania się, zakaz organizacji wycieczek szkolnych, itp, co ma bezpośredni wpływ na realizację zajęć w ramach projektu" oraz "wprowadzenie obostrzeń związanych z nauczaniem (konieczność nauczania zdalnego), zakaz organizowania wycieczek szkolnych, zamkniecie obiektów naukowo- kulturalnych". "Wprowadzenie powyższych obostrzeń wprowadziło konieczność wprowadzenia zmian do projektu, jak np. przesunięcie oszczędności z niezrealizowanych wycieczek na zakup laptopów czy wprowadzenie nowych zajęć" (wniosek o płatność za okres 10-12.2020 r.). Natomiast w okresie 01.01.2021-31.03.2021 r. głównym problemem związanym z realizacją projektu były obostrzenia związane z Covid-19, "które wpłynęły na sprawną organizację zajęć. Z uwagi na wprowadzone rozporządzenie dotyczące realizacji zajęć szkolnych w trybie zdalnym wszystkie zajęcia projektowe również były realizowane w trybie zdalnym" (wniosek o płatność [...]). Z powyższych informacji nie wynika, konieczność zaangażowania p. M. M. (pracownika etatowego) na umowy zlecenia. Nie wypełniało to zatem warunków wynikających z pisma Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej, dotyczącego częściowego zawieszenia stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Wobec powyższego, zdaniem organu Beneficjent podejmując działania w tym zakresie winien był poinformować IZ o planowanych zmianach stosunku pracy p. M. M. oddelegowanej do przeprowadzenia testów predyspozycji (m.in. złożyć formularz zmian poprzez system SL2014) oraz uzyskać zgodę Instytucji będącej stroną zawartej z Beneficjentem umowy, zgodnie z § 25 ust. 1 umowy.

W skardze na powyższą decyzję Fundacja wniosła o wstrzymanie jej wykonalności oraz ostwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr DEFS-0/11/2022 z dnia 24 maja 2022r. względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr DEFS-O/11/2022 z dnia 24 maja 2022r., a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm prawem przepisanych.

Skarżąca sformułował zarzuty naruszenia:

- § 106, 112 pkt 3 i 113 Statutu Województwa Dolnośląskiego wzw. zart. 31 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa poprzez rozstrzygnięcie sprawy w sposób sprzeczny z obowiązującymi normami, tj. poprzez niepodjęcie uchwały, mimo że zarząd województwa załatwia sprawy w drodze uchwał.

- art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niepodpisanie decyzji przez wszystkich członków organu kolegialnego,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (u.f.p.) poprzez błędne uznanie, że nastąpiło naruszenie procedur,

- art. 143 ust.1 i2 wzw. zart. 2 pkt36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/13 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie 1303/13) poprzez błędne uznanie, że zaistniała nieprawidłowość a co za tym idzie obowiązek zwrotu,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p w zw. z art. 9 ust.1 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (u.z.p.r) w zw. z art.143 ust.2 Rozporządzenia 1303/13 poprzez wydanie decyzji o zwrocie bez uprzedniego wydania decyzji o nałożeniu korekty finansowej.

W uzasadnieniu skargi podtrzymała i rozwinęła argumenty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

W świetle art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawoo postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm) – dalej: p.p.s.a. kontrola dokonywana przez sąd administracyjny oparta jest o kryterium zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Warunkiem wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracyjny jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Sąd nie uznał za zasadny zarzutu rozstrzygnięcia sprawy w sposób niezgodny z prawem poprzez brak podjęcia w niniejszej sprawie przez ZWD uchwały.

Skarżąca w tym zakresie podnosiła, że zgodnie z § 106 Zarząd obraduje i podejmuje uchwały na posiedzeniach, z przebiegu których sporządza się protokół zawierający m.in. treść podjętych uchwał a także przebieg głosowania i jego wynik (§ 109 ust.2. pkt.5 i 6 statutu). Uchwały Zarządu dotyczą m.in. decyzji administracyjnych podejmowanych przez Zarząd na mocy :przepisów szczególnych (§ 112 pkt 3 statutu). Uchwały Zarządu zapadają zwykłą większością głosów w głosowaniu jawnym, w obecności, co najmniej, połowy ustawowego składu Zarządu, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (§113 statutu). Z powyższego wynika, że Zarząd Województwa - jak każdy organ kolegialny - załatwia sprawy przekazane do jego kompetencji w drodze uchwały. Tymczasem zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja nie zostały podjęte w formie uchwały, skoro zaś nie zostały wydane przez osoby do tego upoważnione w sposób prawem przewidzianym to pisma takie w ogóle nie mają przymiotu decyzji administracyjnych w rozumieniu przepisów k.p.a. W szczególności uchwała w przedmiocie orzeczenia zwrotu dofinansowania przez skarżącego nie została opublikowana na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznejhttps://bip.dolnyslask.pl/rn,2569.2022.html. Kolejnym rażącym naruszeniem powodującym nieważność wydanej "decyzji" jest brak podpisów członków organu kolegialnego. Decyzję podpisał tylko Marszałek Województwa C. P. Pod podpisem znajdują się odręczne notatki wskazujące "Imiona i nazwiska członków Województwa Dolnośląskiego, którzy brali udział wydawaniu decyzji". Konstrukcja taka jest nieznana kodeksowi postępowania administracyjnego.

Nakładanie korekt finansowych (pkt 8), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (pkt 9 lit a) należy, zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, do zadań Instytucji Zarządzającej. W odniesieniu do programów finansowanych z udziałem środków europejskich rola Instytucji Zarządzającej powierzona została zarządom województw – w tym wypadku Zarządowi Województwa Dolnośląskiego. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2022r., poz. 2094) oraz § 99 pkt 1 Statutu Województwa Dolnośląskiego z dnia 18 lutego 2010 r. (Dz.Urz. Województwa Dolnośląskiego, Nr 47, poz. 693) w skład Zarządu Województwa wchodzi Marszałek jako jego Przewodniczący, dwóch Wicemarszałków oraz dwóch pozostałych członków Zarządu. Zarząd wykonuje zadania przy pomocy urzędu, a kierownikiem Urzędu jest Marszałek. Stosownie do § 35 ust. 7 Regulaminu Organizacyjnego Urzędu Marszałkowskiego (uchwała ZWD nr 1/V/18 z dnia 23 listopada 2018 r.)

ZWD jest ciałem kolegialnym i co do zasady wyraża swoje stanowisko w formie uchwał. W roli Instytucji Zarządzającej ZWD występuje nie tyle jako organ samorządu terytorialnego, działający w interesie i na rzecz województwa, ale jako kolegialny organ administracji publicznej i jako taki załatwia m.in. indywidualne sprawy beneficjentów programów regionalnych dotyczące m.in. rozliczenia środków przekazywanych z tych programów, w tym wydaje decyzji o zwrocie tych środków. Obowiązek orzeczenia o zwrocie środków finansowych otrzymanych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w drodze decyzji wynika wprost z art. 207 ust. 1 u.f.p.. Zaznaczyć jednak trzeba, że to, czy decyzja taka zapada w formie uchwały tego organu, czy też np. zostanie wydana następczo w stosunku do uchwały, nie ma zdaniem Sądu, znaczenia dla oceny prawidłowości procedury, w jakiej działał zarząd województwa. O ile bowiem uchwała będzie zawierała rozstrzygnięcie w konkretnej indywidualnej sprawie, będzie w istocie również decyzją. Decyzja z kolei może zostać podjęta, o ile organ ten wyrazi swoją wolę w sposób prawem przewidziany. Z punktu widzenia poprawności proceduralnej istotne jest zatem, by wyrażenie woli przez organ kolegialny, jakim jest ZWD nastąpiło zgodnie z zasadami przewidzianymi dla działania tego rodzaju organu – a więc we właściwym składzie osobowym, by wola poszczególnych członków organu została wyrażona i udokumentowana w sposób dla niego przewidziany. Drugorzędna jest natomiast forma, w jakiej nastąpiło wyrażenie woli organu. Uchwałę w sprawie rozstrzygnięcia administracyjnego (decyzji) należy uznać za podjętą z chwilą wyrażenia woli przez organ kolegialny w sposób prawem określony, tj. najczęściej w formie głosowania określoną większością głosów, przy zachowaniu minimalnej, a koniecznej większości członków obecnych na posiedzeniu organu. ( Stankiewicz Rafał: Organ kolegialny a wydawanie decyzji administracyjnych, publ. PPP 2014/2/18-29)

Z §99 ust. 4 oraz § 113 Statutu WD wynika, że uchwały Zarządu Województwa zapadają zwykłą większością głosów w głosowaniu jawnym, w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej. Ponadto w § 35 Regulaminu organizacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego przewidziano możliwość podjęcia w uzasadnionych przypadkach projektów aktów prawnych w trybie obiegowym, bez konieczności zwoływania posiedzenia Zarządu. Uchwałę wówczas uznaje się za podjętą jeśli swój podpis złoży co najmniej trzech Członków Zarządu, w tym Marszałek. Informację o sposobie podjęcia uchwały w sposób obiegowy umieszcza się w protokole z posiedzenia Zarządu.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja została podjęta w trybie obiegowym, a akta sprawy potwierdzają, że dochowane zostały warunki podjęcia jej w tym trybie (wniosek z dnia 26.10.2022r. o podjęcie i podpisanie przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego zaskarżonej decyzji w trybie obiegowym - w aktach administracyjnych sprawy, zgoda Sekretarza Województwa na tryb obiegowy w sprawie podjęcia zaskarżonej decyzji). Decyzję podjęto na posiedzeniu Zarządu dnia 24 maja 2022r. na wniosek Zastępcy Dyrektora Wydziału Zarządzania RPO Departament Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego M. B. z dnia 26 października 2022r. skierowany do Sekretarza Województwa Dolnośląskiego M. S., który wyraził zgodę na podjęcie decyzji w trybie obiegowym. W wydaniu decyzji wzięli udział Marszałek Województwa Dolnośląskiego C. P., Wicemarszałkowie Województwa Dolnośląskiego M. K. i G. M. oraz członek Zarządu Województwa Dolnośląskiego K. M. (wyciąg z protokołu nr [...] z posiedzenia Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 24.05.2022r. wraz z listą obecności na posiedzeniu).

Stosownie do art. 107 § 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (D.U. z 2022r., poz. 2000 z późn. zm.) dalej jako k.p.a., decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowisko służbowe osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Wbrew zarzutom skargi decyzja została również prawidłowo podpisana - przez Marszałka Województwa Dolnośląskiego C. P. Jak wskazał trafnie organ, odnośnie zasad podpisywania decyzji wydawanych przez zarząd województwa znajduje zastosowanie przepis art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, który stanowi, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Pod zaskarżoną decyzją widnieje podpis Marszałka Województwa oraz wskazano w niej osoby biorące udział w wydaniu decyzji

Skoro zaskarżona decyzja została wydana przez uprawniony organ (Zarząd Województwa Dolnośląskiego) i prawidłowo podpisana (przez Marszałka Województwa Dolnośląskiego), a pozostali Członkowie/Wicemarszałkowie Zarządu Województwa Dolnośląskiego zostali w niej wymienieni, to zarzut strony skarżącej, że jest to akt administracyjny dotknięty wadą nieważności z powodu rażącego naruszenia prawa tj. poprzez brak podpisu wszystkich członków organu kolegialnego (art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 124 § 2 k.p.a.?) jest nie tylko nieuzasadniony ale i nie znajduje podstaw prawnych.

Zgodzić się należy z IZ również co do tego, że całkowicie nietrafne jest stanowisko skarżącej, że uchwała w przedmiocie orzeczenia zwrotu dofinansowania powinna zostać opublikowana na stronie BIP Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego.

Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności skargi wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (u.f.p.). Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 2 maja 2023 r. sygn. akt I GSK 1208/19 wyjaśnił przy tym, że podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

W świetle powyższego, naruszenie przez beneficjenta warunków wynikających czy to z zasad i procedur programu operacyjnego, czy przepisów powszechnie obowiązujących, czy też z postanowień umowy o dofinansowanie i jej załączników skutkuje powstaniem po stronie beneficjenta obowiązku zwrotu tych środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W rozpoznawanej sprawie Beneficjent niewątpliwie był zobowiązany do stawania się do postanowień Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (co zostało wprost wskazane w Umowie ) W podrozdziale 6.2 pkt 3 ww. Wytycznych wskazane zostało, jakie warunki musi spełniać wydatek, by mógł być uznany za kwalifikowalny:

a) został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie o dofinansowanie projektu, z zachowaniem warunków określonych w podrozdziale 6.1,

b) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie,

c) jest zgodny z PO i SZOOP,

d) został uwzględniony w budżecie projektu współfinansowanego ze środków EFS, z zastrzeżeniem pkt 10 i 11 podrozdziału 8.3, a w przypadku projektów współfinansowanych ze środków FS i EFRR – w zakresie rzeczowym projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie projektu,

e) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu,

f) jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu,

g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

h) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami w tym zakresie określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2, lub ze szczegółowymi zasadami określonymi przez IZ PO,

i) został wykazany we wniosku o płatność zgodnie z Wytycznymi w zakresie warunków gromadzenia i przekazywania danych w postaci elektronicznej,

j) dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych, w tym zaliczek dla wykonawców9, z zastrzeżeniem pkt 4 podrozdziału 6.4,

k) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowany określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2, lub określonymi przez IZ PO w SZOOP, regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym.

Jak przy tym wynika pkt. 1 Podrozdzialu 6.2. Wytycznych, ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie projektu i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do którychstosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu. Ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Punktem wyjścia dla weryfikacji kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji projektu jest zatwierdzony wniosek o dofinansowanie projektu. Na etapie oceny wniosku o dofinansowanie projektu dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie projektu nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi we wniosku o płatność w trakcie realizacji projektu, zostaną poświadczone, zrefundowane lub rozliczone (w przypadku systemu zaliczkowego). Ocena kwalifikowalności poniesionych wydatków jest prowadzona także po zakończeniu realizacji projektu w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie projektu oraz wynikających z przepisów prawa (pkt 2).

Mając na uwadze powyższe IZ miała nie tylko prawo, ale i obowiązek skontrolowania wydatków Fundacji, wykazanych do dofinansowania, pod kątem ich kwalifikowalnosci. Słusznie zatem wskazano w zaskarżonej decyzji, że poniesienie wydatku niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie nie pozwala go uznać za kwalifikowany. Umowa zaś obligowała Beneficjenta do realizowania Projektu zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 5 i 6 ). To zapisy wniosku były bowiem postawą jego oceny i podjęcia przez Instytucję Pośredniczącą decyzji o przyznaniu dofinansowania dla Projektu. Z literalnego brzmienia pkt 7.11 wniosku wynikało, że testy predyspozycji i deficytów zostaną wykupione z pracowni testów psychologicznych. Zauważyć należy, że choć brak jest (co podkreśla skarżąca) definicji legalnej pracowni testów psychologicznych, to tak określające się podmioty funkcjonujące na rynku charakteryzują specyficznymi się cechami, wyróżniającymi je spośród innych podmiotów oferujących szeroko rozumiane usługi z zakresu psychologii - oferują bowiem gromadzenie, wydawanie opracowywanie i adaptację istniejących i uznanych narzędzi diagnostycznych w psychologii i najczęściej zatrudniają również osoby specjalizujące się właśnie w tej tematyce. Z zakupem testów od tego rodzaju podmiotu można zatem wiązać określone oczekiwania co do ich jakości, zweryfikowanych sposobów interpretacji itp. Zasadnie zatem organ wskazuje w zaskarżonej decyzji, że przede wszystkim Beneficjent w ramach rozeznania rynku winien zaprosić do złożenia ofert cenowych na zakup testów predyspozycji pracownie testów psychologicznych, tj. podmioty zgodne z opisem zawartym w uzasadnieniu wydatków do zatwierdzonego wniosku o dofinansowanie projektu - co ie miało miejsca w przedmiotowej sprawie.

Zawarcie we wniosku zapisu o zakupie testów diagnostycznych z pracowni testów psychologicznych było analizowane na etapie oceny wniosku, a w zakresie wydatków wskazanych w pkt 7.11 wniosku o dofinansowanie prowadzone były negocjacje wymagające dodatkowych wyjaśnień. Skoro zatem na podstawie takich, a nie innych zapisów wniosku zostało przyznane Fundacji dofinansowanie, a Beneficjent przy podpisaniu umowy został zobowiązany do realizacji Projektu zgodnie z zawartymi we wniosku zapisami (§ 4 ust. 5 Umowy), nie można zgodzić się, że dopuszczalne było dokonanie zmian przez skarżącą poprzez zakup tych testów od podmiotu niebędącego pracownią diagnostyczną. Wymóg dokonywania wydatków zgodnie z zapisami zatwierdzonego wniosku jest ściśle związany z rolą kontrolną IZ, która na podstawie opisu zawartego we wniosku o dofinansowanie decyduje, czy dany wydatek spełnia warunki przejrzystości, efektywności, racjonalności i czy przyczyni się do realizacji celów projektu. Skarżąca co prawda podnosi, że dla realizacji zadania (przydatność testów w Projekcie) nie miało znaczenia, od kogo testy zostały kupione, ale to, że opracowała je osoba będąca psychologiem i psychoterapeutą, jednak niezgłoszenie tej zmiany do IZ (w Formularzu wprowadzania zmian w projekcie - ) spowodowało, że kwestia jej ewentualnego wpływu na realizację celów Projektu pozostała ostatecznie poza oceną IZ. Podniesiona przez stronę argumentacja., że "wskazane testy zostały przygotowane na potrzeby projektu. Beneficjent nie kupił gotowego rozwiązania, ponieważ tylko narzędzie przygotowane bezpośrednio pod potrzeby szkół objętych wsparciem w projekcie ma sens. Uważamy, iż w ten sposób otrzymaliśmy produkt w pełni odpowiadający naszym potrzebom, zindywidualizowany i zgodny z celami jakie określiliśmy we wniosku o dofinansowanie. Z uwagi na powyższe uważamy, iż przygotowane i zakupione w projekcie testy spełniają wszelkie wymogi określone we wniosku o dofinansowanie (...)" nie została zgłoszona IZ na etapie realizacji Projektu. Tymczasem to w drodze i na etapie zgłaszania zmian Fundacja powinna była przedstawić argumentację wspierającą zakupienie testów od podmiotu innego niż pracownia testów psychologicznych i wówczas możliwa byłaby ocena, czy rzeczywiście zmian ta nie wpłynie znacząco na realizację celów projektu. Końcowo należy również zayważyć, że nietrafne są argumenty skarżącej dotyczące przyznania dofinansowania podobnym projektom w sytuacji, gdy również w tych przypadkach testy diagnostyczne nie były zakupione w pracowni testów psychologicznych. Podkreślić trzeba, że we wnioskach dotyczących innych projektów, do których odwołuje się Fundacja, nie zawarto bowiem zastrzeżenie, że testy będą zakupione od pracowni testów psychologicznych. Tak wiec w tych przypadkach IZ miała możliwość dokonania oceny, czy brak takiego wymogu wpłynie na kwalifikowalność wydatku w kontekście konkretnych projektów i ich celów. W niniejszej sprawie taka ocena była dokonywana tylko w odniesieniu do wydatku spełniającego określone warunki, wyartykułowane we wniosku o dofinansowanie.

W świetle powyższego należy się zgodzić ze stanowiskiem organu, ze sporne wydatki na zakup testów psychologicznych od podmiotu E. stanowią wydatki, które nie zostały poniesione zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, a tym samym nie stanowiły wydatków kwalifikowanych w Projekcie.

Podważenie kwalifikowalności wydatków poniesionych przez skarżącą w związku z przeprowadzeniem testów predyspozycji wraz z opracowaniem diagnoz jest natomiast, zdaniem Sądu, w pierwszej kolejności konsekwencją niekwalifikowalności wydatków dotyczących zakupu tych testów. Skoro bowiem poniesienie wydatków na zakup testów diagnostycznych miało miejsce niezgodnie z umową – tj. niezgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie, a przez to z pominięciem dokonania na etapie realizacji projektu dokonania oceny ich zakupu m.in. pod kątem ich racjonalności, przejrzystości, efektywności i przyczynienia się wydatku do realizacji celów projektu, to w rezultacie niekwalifikowalność tego wydatku podważa również racjonalność, efektywność i celowość wydatków związanych z przeprowadzeniem testów i opracowaniem diagnoz.

Niezależnie od powyższego Sad podziela stanowisko IZ co do tego, że zawarty we wniosku zapis tym, że testy powinny zostać przeprowadzone przez psychologa z minimum dwuletnim doświadczeniem (wymóg również zmieniony w tekstach innych wniosków skarżącej, którym przyznano dofinansowanie) powinien być interpretowany z uwzględnieniem definicji zawartej w ustawie z 8 czerwca 2001 r. o zwaodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów. Zgodnie z tą ustawą prawo wykonywania zawodu psychologa powstaje z chwilą dokonania wpisu na listę psychologów Regionalnej Izby Psychologów (art. 7). Na listę psychologów wpisuje się osobę, która łącznie spełnia następujące warunki: 1) uzyskała w polskiej uczelni dyplom magistra psychologii lub uzyskała za granicą wykształcenie uznane za równorzędne w Rzeczypospolitej Polskiej; 2) posiada pełną zdolność do czynności prawnych; 3) włada językiem polskim w mowie i piśmie w zakresie koniecznym do wykonywania zawodu psychologa; 4) odbyła podyplomowy staż zawodowy, pod merytorycznym nadzorem psychologa posiadającego prawo wykonywania zawodu, który ponosi odpowiedzialność za czynności zawodowe wykonywane przez psychologa-stażystę. Jakkolwiek część uregulowań tej ustawy nie jest efektywna w związku z brakiem przepisów wykonawczych (dotyczących samorządu psychologów, stażu i braku listy psychologów, na którą powinien być dokonany wpis) i obecnie w rzeczywistości kwalifikacje zawodowe psychologów potwierdzane są jedynie dyplomem, to nie zmienia to faktu, że psycholog jest zawodem regulowanym, którego dotyczą ograniczenia i wymogi wynikające z ww. ustawy. Wobec braku dodatkowych zastrzeżeń we wniosku, trafnie zatem organ przyjął, że zapis dotyczący przeprowadzenia testów przez psychologa z minimum 2-letnim doświadczeniem oznaczał konieczność zaangażowania w tym celu osoby legitymującej się dyplomem ukończenia studiów psychologicznych.

Jak wykazał organ ( str. 14-21 decyzji), skarżąca nie wykazała spełnienia powyższego warunku. Zgodzić się należy, że przedłożone przez Beneficjenta (dopiero na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) dokumenty tj.:

- CV p. M. M.,

- dyplom ukończenia studiów wyższych na kierunku filologia polska (specjalność - nauczycielska),

- dyplom z którego wynika, że P. M. M. zdała egzamin potwierdzający nabycie kwalifikacji w obszarze zawodu psycholog z wynikiem pozytywnym. Dyplom ten został wydany w dniu 1.03.2018 r. przez Niepubliczną Placówkę Kształcenia Publicznego w K.,

- zaświadczenie o ukończeniu kursu doradcy zawodowego wydane w B. w dniu 20.09.2014 r. przez V.,

również nie potwierdzają, że p. M. M. jest psychologiem z min. 2 letnim doświadczeniem.

Z zapisów zawartych w "O." wynika, że posiada ona doświadczenie w zakresie doradcy zawodowego/coacha, specjalisty ds. projektów w zakresie m.in. nadzoru nad koordynacją projektów współfinansowanych ze środków UE, trenera/doradcy, koordynatora projektu, specjalisty ds. projektów edukacyjnych (opracowanie materiałów merytorycznych dla projektu 3.3.4 PO KL), Dyrektora Działu Pisania Wniosków Unijnych. Natomiast w ramach posiadanego wykształcenia wykazała, że jest magistrem [...] i magistrem [...] "[...]" (co potwierdza załączony do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skan dyplomu), ukończyła studia podyplomowe w zakresie kontroli, nadzoru i audytu w administracji publicznej oraz Studium Zarządzania środkami UE dla przedsiębiorstw. Natomiast w zakresie posiadanych certyfikatów wskazała m.in. "2018 kurs coachingu", "2014 Kurs zawodowy: Doradztwo zawodowe", "2014 Kurs zawodowy pn. "Pośrednictwo pracy" itd. Powyższe dane dotyczące wykształcenia i doświadczenia zawodowego M. M. nie pozwalają uznać, że w momencie przeprowadzenia testów była ona psychologiem z 2-letnim doświadczeniem. W szczególności brak podstaw do uznania wydanego przez Niepubliczną Placówkę Kształcenia Publicznego w K. dyplomu potwierdzającego nabycie kwalifikacji "w obszarze zawodu psycholog" za spełnienie wymogu uzyskania na polskiej uczelni dyplomu magistra psychologii lub uzyskania za granicą wykształcenia równorzędnego. Ponadto, jak organ odwoławczy zauważa, że w przesłanym wraz z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy CV p. M. M. brak jest informacji, kiedy zostało ono sporządzone, zwłaszcza biorąc pod uwagę np. zapisy w zakresie doświadczenia, gdzie w przypadku specjalisty ds. projektów oraz doradcy zawodowego/coacha wskazano m.in. okresy "01/2019 do obecnie", a w zakresie osiągnięć i wygranych projektów został wykazany projekt pn. "[...]" nr [...]` w ramach ogłoszonego naboru [...], w którym określono termin składania (naboru) wniosków o dofinansowanie projektu w okresie 16.03.-30.04.2020 r., a jak wynika z dokumentacji zgromadzonej w sprawie pierwsze testy predyspozycji p. M. M. przeprowadzała już w marcu 2019 r.

Odnosząc się natomiast do argumentów skarżącej dotyczącej udziału w przeprowadzaniu testów wolontariusza, będącego dyplomowanym psychologiem, Sąd podziela stanowisko organu co do tego, że powoływane przez stronę czynności w zakresie "nadzoru merytorycznego" nie zostały w ogóle przewidziane i wskazane we wniosku oraz że nie można ich uznać za równorzędne z przeprowadzeniem testów. Ponadto – co również wykazano w decyzji, udział wskazanego wolontariusza nie został w istocie należycie udokumentowany.

Podzielając co do zasady pozostałe uwagi w kwestii spornych wydatków związanych z przeprowadzeniem testów predyspozycji, podniesione w obszernym uzasadnieniu skarżonej decyzji, stwierdzić należy, że powyższe, w przekonaniu sądu, stanowi wystarczającą i dostateczną przesłankę podważenia kwalifikowalności tych wydatków.

W tej sytuacji IZ trafnie wskazuje w zaskarżonej decyzji na to, że na mocy Rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r., państwa członkowskie zobowiązane są do zapobiegania nieprawidłowościom oraz ich wykrywania i korygowania, a także odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami i powiadamiania Komisji o nieprawidłowościach (vide: art. 122 ust. 2 rozporządzenia). Zgodnie z art. 125 ust. 1 i ust. 4a) Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami i m.in. weryfikuje czy współfinansowane produkty i usługi zostały dostarczone, czy operacja spełnia obowiązujące przepisy prawa, wymagania programu operacyjnego i warunki wsparcia operacji. Ponadto w art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia wskazano również, że: "Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...)".

Definicja "nieprawidłowości" została natomiast zawarta w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013, tj.: "nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem". Organ na stronach 14-16 zaskarżonej decyzji prawidłowo dokonał wykładni pojęcia nieprawidłowości, wskazując na takie jego elementy jak: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz szkodę, rozumiana jako potencjalny lub rzeczywisty wpływ na budżet UE poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Odnosząc się do pojęcia nieprawidłowości wypada odnotować wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), w którym to Trybunał stwierdził, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniająca konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, występuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de I'Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

W realiach rozpoznawanej sprawy organ prawidłowo konkludował, że doszło do powstania nieprawidłowości w powyższym rozumieniu - miało bowiem miejsce wydatkowanie przez stronę skarżącą środków z budżetu UE niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przez co budżet UE został narażony na stratę poprzez wypłacenie nienależnej kwoty (szkoda rzeczywista).

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu i w oparciu o prawidłowo zastosowane i interpretowane przepisy prawa materialnego, wobec czego na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.