Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 14/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Skarbowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 21 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 lit. b, ust. 8, ust. 3b, ust 4, ust 5, art 4a pkt 21 lit a i pkt 29,
journal: Dz.U. 2021 poz 1800
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.
article: art 120, art 121 par 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Jan Grzęda, Sędzia NSA Antoni Hanusz (sprawozdawca), Sędzia NSA Maciej Jaśniewicz, po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 września 2022 r., sygn. akt III SA/Wa 2855/21 w sprawie ze skargi S[...] GmbH z siedzibą w Niemczech (działającej na rzecz S. z siedzibą w Niemczech) na odmowę wydania opinii przez Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 6 października 2021 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania opinii o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zaliczek zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2. oddala skargę w całości, 3. zasądza od S[...] GmbH z siedzibą w Niemczech (działającej na rzecz S. z siedzibą w Niemczech) na rzecz Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie kwotę 460 (słownie: czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1. Wyrokiem z 7 września 2022 r., III SA/Wa 2855/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie ze skargi S[...] GmbH z siedzibą w F. (na rzecz S. na odmowę wydania opinii przez Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w W. z 6 października 2021 r. w przedmiocie stosowania przez płatnika zwolnienia z poboru zaliczek zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych, uchylił zaskarżoną odmowę wydania opinii oraz zasądził od Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w W. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając w uzasadnieniu wyroku przebieg postępowania WSA w Warszawie podał, że w dniu 24 grudnia 2020 r. S[...] GmbH z siedzibą w F. w Niemczech działającej na rzecz E. wystąpiła o wydanie opinii o stosowaniu przez płatnika E[...] sp. z o.o. (dalej: "Płatnik") zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od odsetek wypłacanych na podstawie umów pożyczek zawartych z Płatnikiem w dniu 24 stycznia 2020 r.

We wniosku wskazano, że spółka jest niemieckim rezydentem podatkowym, którego przedmiotem jest zarządzanie aktywami funduszy inwestycyjnych, w tym otwartym specjalnym funduszem inwestycyjnym o charakterze umownym E. (dalej: "Fundusz"). Podstawowe ramy prawne, na podstawie których działa Fundusz, są następujące: 1) Fundusz jest specjalistycznym alternatywnym funduszem inwestycyjnym otwartym utworzonym na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego; 2) Fundusz posiada depozytariusza nadzorującego jego działalność; 3) w świetle regulacji niemieckiej ustawy o inwestycjach (Kapitalanlagegeselzbuch z 16 maja 2016 r., dalej: "K.G."), Fundusz jest majątkiem inwestycyjnym (Investmentvermbgen) stanowiącym wyodrębniony majątek powierniczy (Sondervermdgen) inwestorów Funduszu; 4) Fundusz nie jest osobą prawną oraz nie posiada też podmiotowości prawnej; 5) Fundusz nie może samodzielnie zawierać umów, nabywać praw, ani zaciągać zobowiązań; 6) Fundusz nie posiada samodzielnych, wewnętrznych organów reprezentujących i zarządzających Funduszem; 7) Fundusz i Spółka funkcjonują w konstrukcji, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, którą to masą zarządza spółka na rachunek Funduszu.

Zgodnie z przepisami prawa niemieckiego spółka w ramach swojej działalności odpowiedzialna jest za zarządzanie aktywami Funduszu, dysponowanie nimi i podejmowanie decyzji o ewentualnym rozporządzeniu tymi aktywami. Aktywa Funduszu formalnie pozostają własnością spółki, lecz są one utrzymywane oddzielnie i zarządzane na rachunek Funduszu. W konsekwencji, udziałowcem w polskich spółkach z o.o. jest spółka. W związku z tym, że Fundusz został utworzony w formie umowy jako odrębny majątek powierniczy i nie posiada osobowości prawnej, wszystkie aktywa przypisane do Funduszu stanowią z perspektywy formalnej oraz prawnej własność spółki i to spółka zarządzająca, a nie Fundusz, jest stroną wszystkich umów związanych z operacjami Funduszu, takich jak umowy sprzedaży czy umowy pożyczki.

Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. pismem z 6 października 2021 r. odmówił wydania opinii, że Płatnik jest uprawniony do zastosowania zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od odsetek wypłacanych na podstawie umów pożyczek zawartych z E[...] sp. o. o. w dniu 24 stycznia 2020 r., których łączna kwota przekroczy kwotę określoną w art. 26 ust. 1 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. 2020 poz. 1406 ze zm., dalej: "u.p.d.o.p.").

2. Na powyższą odmowę wydania opinii Skarżąca złożyła skargę, wnosząc o uchylenie odmowy w całości i uznanie przez Sąd uprawnienia spółki do stosowania zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od wypłacanych przez Płatnika na jej rzecz odsetek. Wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Spółka zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.: błędną wykładnię art. 21 ust. 3 pkt 2 w zw. art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p. poprzez nieuprawnione przyjęcie przez organ, że skarżąca nie może być uznana za podmiot uzyskujący przychody z odsetek wypłacanych przez E[...] sp. z o. o., ponieważ nie jest rzeczywistym właścicielem tych należności, podczas gdy skarżąca spełnia wszystkie ustawowe przesłanki, o których mowa w art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p., pozwalające na uznanie jej za rzeczywistego właściciela przychodów z odsetek, a w konsekwencji przysługuje jej prawo do zastosowania zwolnienia z art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p.,

2) błędną wykładnię art. 21 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 21 ust. 8 oraz art. 4a pkt 21 lit. a) u.p.d.o.p. poprzez nieuprawnione uznanie przez Naczelnika, że podmiotem, który jest faktycznym odbiorcą i rzeczywistym beneficjentem przedmiotowych odsetek jest Fundusz, który nie posiada osobowości prawnej oraz nie wypełnia definicji "spółki" z art. 21 ust. 8 oraz 4a pkt 21 lit. a) u.p.d.o.p., więc zwolnienie nie może mieć zastosowania w odniesieniu do skarżącej, gdy tymczasem faktycznym beneficjentem przychodów z odsetek jest skarżąca, która stanowi spółkę w rozumieniu art. 4a pkt 21 u.p.d.o.p., a ocena Naczelnika, co do tego, czy Fundusz posiada osobowość prawną nie powinna mieć znaczenia w sprawie zastosowania zwolnienia wobec skarżącej,

3) błędną wykładnię art. 21 ust. 3 pkt 3 lit. b) w zw. z art. 21 ust. 3b, ust. 4 i ust. 5 u.p.d.o.p. poprzez nieuprawnione uznanie przez organ, że skarżąca nie może być uznana za podmiot posiadający bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów w E[...] sp. z o. o. ze względu na fakt, że skarżąca nie jest ekonomicznym właścicielem udziałów i nie jest uprawniona do czerpania generowanych przez nie pożytków, gdyż przysługują one Funduszowi, podczas gdy to spółka jest bezpośrednim właścicielem ww. udziałów, a więc jedyny warunek zwolnienia wynikający z literalnej treści z art. 21 ust. 3 pkt 3 lit b) u.p.d.o.p. jest spełniony,

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 120 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2020 poz. 1540 ze zm.; dalej: "O.p.) w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. poprzez naruszenie zasady praworządności, sprowadzające się do odmowy wydania spółce opinii o stosowaniu zwolnienia z uwagi na uznanie przez Naczelnika, że nie jest ona beneficjentem rzeczywistym przychodów z tytułu wypłacanych przez Płatnika odsetek ani nie jest faktycznym właścicielem udziałów w Płatniku, co jest związane z błędną oceną treści przepisów prawa, gdy tymczasem spółka spełnia wszystkie przesłanki z art. 21 ust. 3-9 u.p.d.o.p., w szczególności jest beneficjentem rzeczywistym przychodów z odsetek oraz bezpośrednim właścicielem udziałów w Płatniku,

2) art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych, sprowadzające się do domniemania Naczelnika na niekorzyść spółki okoliczności, mających wpływ na wydanie opinii o stosowaniu zwolnienia i w konsekwencji objęcie wypłacanych spółce przychodów z tytułu odsetek zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych, mimo że spółka spełnia wszystkie przesłanki do zastosowania zwolnienia z art. 21 ust. 3-9 u.p.d.o.p.

3. Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną odmowę wydania opinii oraz zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego. W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko spółki, że spełnia warunki określone w art. 21 ust. 3 pkt 2 i 3, ust. 3b oraz ust. 4 u.p.d.o.p. i pozostaje rzeczywistym beneficjentem odsetek wypłacanych przez Płatnika.

Po zakreśleniu ram prawnych przedmiotowej sprawy Sąd pierwszej instancji wskazał, że fundusz wraz ze spółką stanowią instytucję wspólnego inwestowania, która funkcjonuje jako połączenie osoby prawnej (spółki zarządzającej) i funduszu, będącego wyodrębnioną masą majątkową, nie będącego osobą prawną, ani nawet jednostką organizacyjną niemającą osobowości prawnej. Na podstawie prawa niemieckiego, spółka i fundusz stanowią instytucję inwestującą środki powierzone przez inne podmioty. Z regulacji prawa niemieckiego wynika, że spółka i fundusz łącznie tworzą instytucję wspólnego inwestowania i funkcjonowanie odrębne tych podmiotów jako instytucji inwestowania, w świetle prawa niemieckiego, nie byłoby możliwe. W ramach swojej działalności, spółka zarządza funduszem stanowiącym wyodrębniony majątek (a nie podmiot prawa), którego formalnoprawnym właścicielem, z uwagi na specyficzną konstrukcję prawną funduszy oraz obowiązujące uwarunkowania polskiego systemu prawnego, jest w Polsce skarżąca spółka. Wyrazem szczególnego węzła prawnego, jaki łączy spółkę i zarządzany przez nią fundusz jest fakt, że udziały w płatniku zostały nabyte przez spółkę we własnym imieniu, ale na rzecz funduszu. Sąd pierwszej instancji zgodził się ze skarżącą spółką, że niemiecki fundusz z polskiej perspektywy podatkowej, należy postrzegać jako łączną strukturę nieposiadającego osobowości prawnej (ani struktury organizacyjnej) funduszu i spółki zarządzającej tym funduszem (która to spółka posiada struktury organizacyjne, zaplecze personalne, osobowość prawną, zdolność do czynności prawnych), które łącznie tworzą instytucję wspólnego inwestowania. Spółka na podstawie niemieckich przepisów prawa inwestycyjnego reprezentuje bowiem i zarządza funduszem, jest też formalnoprawnym właścicielem aktywów funduszu z uwagi na jego specyficzną konstrukcję prawną oraz brak analogicznych przepisów w polskim prawodawstwie, które korespondowałyby z rozwiązaniami niemieckimi. Zgodnie z przepisami prawa niemieckiego, wszelkie czynności zarządcze w imieniu funduszu wykonuje spółka, która podejmuje kluczowe decyzje w zakresie realizowanych inwestycji, decyduje o ponoszeniu wydatków. W związku z brakiem osobowości prawnej funduszu, właścicielem 100% udziałów w płatniku jest spółka. Spółka dysponuje środkami przypisanymi do funduszu i ona decyduje o sposobie ich inwestowania. Ze specyfiki funduszy niemieckich wynika, że fundusz jako oddzielny podmiot nie byłby w stanie funkcjonować samodzielnie, dlatego wszelkie czynności zarządcze wykonuje w jego imieniu spółka zarządzająca. Zarządzanie funduszem przez spółkę oznacza, że spółka jest w rzeczywistości odpowiedzialna za dysponowanie posiadanymi przez fundusz środkami finansowymi. Spółka łącznie z funduszem ponosi ryzyko ekonomiczne związane ze stratą lub utratą odsetek. W świetle powyższych rozwiązań prawnych nie ma decydującego w sprawie znaczenia to, czy odsetki wpłynęły na konto spółki czy funduszu, podobnie jak nie ma decydującego znaczenia to, że udziały w polskiej spółce zostały nabyte z udziałów. Spółka podejmuje finalne decyzje o dalszym przeznaczeniu otrzymanych odsetek.

Z uwagi na to, że fundusz nie może funkcjonować w sposób samodzielny, gdyż jest on konstrukcją prawną nierozłącznie związaną ze spółką, to za podmiot uzyskujący przychód w odniesieniu do odsetek od pożyczki należy uznać spółkę, w zakresie, w jakim działa na rzecz i na rachunek funduszu. Przyjęcie koncepcji, że za zobowiązaną do opodatkowania dochodów powiększających aktywa konstytuujące fundusz należy uznać spółkę, w zakresie w jakim działa na rzecz funduszu, najlepiej godzi specyfikę niemieckich funduszy z polskim prawem podatkowym (w tym zasadą powszechności opodatkowania). Koncepcja ta pozwala na pogodzenie zasady powszechności opodatkowania z sytuacją, w której funduszu nie można uznać za podatnika z ustawy o CIT. Inna ocena naruszałaby art. 1 - 1a u.p.d.o.p. Podsumowując, w wyniku niemożności funkcjonowania funduszu samodzielnie oraz nierozłącznego charakteru funduszu i spółki, za rzeczywistego właściciela wszelkich świadczeń (odsetek) należy spółkę, która spełnia wszystkie warunki do uznania jej za rzeczywistego właściciela tychże należności, wypłacanych jej. Uprawnione więc jest twierdzenie, że spółka jest podmiotem faktycznie uzyskującym odsetki oraz jest ich rzeczywistym właścicielem. Biorąc pod uwagę powyższe, istniejące u Naczelnika US wątpliwości, co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji i oświadczenia spółki, że jest ona rzeczywistym właścicielem ww. należności, nie mają podstaw w ustaleniach poczynionych w sprawie.

W związku z brakiem osobowości prawnej funduszu, właścicielem 100% udziałów jest spółka. Spółka dysponuje środkami przypisanymi do funduszu i ona decyduje o sposobie ich inwestowania.

W wyroku z 29 września 2015 r., II FSK 85/15 NSA stwierdził, że "Fundusz jako masa majątkowa nie ma na gruncie polskiego prawa zdolności do czynności prawnych, ale wszelkie czynności prawne za fundusz podejmuje spółka zarządzająca, która działa we własnym imieniu, ale na rzecz funduszu".

W ocenie Sądu pierwszej instancji, formalna odmowa zastosowania zwolnienia ze zryczałtowanego podatku wyłącznie ze względu na istniejące różnice w działaniu zagranicznych osób prawnych stanowiłoby nieuzasadnioną dyskryminację takich podmiotów ze względu na odmienną od polskich form działalności. Sąd podkreślił, że organ podatkowy w żaden sposób nie wyjaśnił kwestii związanej z dyskryminacją fiskalną składających wniosek o wydanie opinii zagranicznych podmiotów o charakterze dualnym. Stanowisko organu daje podstawę do wniosku, że jednym powodem nieuwzględnienia żądania strony jest podejście profiskalne.

Nadto, zdaniem Sądu nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem organu, że to fundusz jest faktycznym właścicielem udziałów. To spółka bowiem posiada 100% udziałów i posiadanie to wynika z tytułu własności. Sąd wskazał, że z umowy nabycia udziałów oraz z informacji zawartej w pełnym odpisie z KRS wynika, że spółka jest formalnoprawnym właścicielem udziałów. Spółce przysługuje także szereg uprawnień dotyczących udziałów, przysługujących jej na mocy praw rzeczowych zgodnie z przepisami prawa cywilnego. Spółka może dysponować udziałami i decydować o ich zbyciu. Posiada także prawo do decydowania o przeznaczeniu pożytków osiągniętych z udziałów.

Niewątpliwie funduszu nie można uznać za polskiego podatnika. Wyodrębnienie majątku funduszu na gruncie prawa niemieckiego jest niewystarczające, aby uznać go za jednostkę niemającą osobowości prawnej w rozumieniu art. 1 ust. 2 u.p.d.o.p. Fundusz nie spełnia definicji "spółki" na gruncie ustawy o CIT. Niemiecki podatnik podatku dochodowego nie może być automatycznie uznany za polskiego podatnika CIT. Stosownie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 października 2011 r., II FSK 638/10 "Kwalifikacja podmiotowa dla potrzeb ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych następuje niezależnie od rozwiązań z innych jurysdykcji podatkowych."

Odnosząc się do stanowiska organu, zgodnie z którym spółka pełni rolę zastępcy pośredniego, co wyklucza jej uprawnienie do wystąpienia o opinię o stosowaniu zwolnienia, Sąd wskazał, że w wyroku o sygn. akt II FSK 85/15 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "Co prawda fundusz jako masa majątkowa nie ma na gruncie polskiego prawa zdolności do czynności prawnych, ale - co wynika z przedłożonych bądź zebranych w sprawie umów i innych dokumentów - wszelkie czynności cywilnoprawne za fundusz podejmuje skarżąca posiadająca oddział w Polsce i która działa wprawdzie we własnym imieniu, ale na rzecz funduszu. Mamy tu zatem do czynienia z zastępcą pośrednim, a podstawą jego działania jest zawarta uprzednio umowa z osobą, na rachunek której działa lub ustawa. Z mocy tej umowy (ustawy) zastępca pośredni jest obowiązany przenieść na tę osobę nabyte przez siebie prawa, a osoba ta jest obowiązana zwolnić go od zaciągniętych przez niego zobowiązań. W ten sposób prawa i obowiązki wynikające z czynności prawnej zastępcy pośredniego dokonanej z osobą trzecią przechodzą na osobę zastąpioną. Argumentacja powyższa nie oznacza, by Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował, że to umowa kształtuje i podatnika, i obowiązek podatkowy albowiem to skarżąca działa w imieniu i na rzecz funduszu, jako masy majątkowej. Istnienie na gruncie prawa polskiego takiej instytucji prawnej ma swoje umocowanie choćby w art. 734 § 1 k.c., a także np. w art. 986 i nast. k.c". Jednakże jak wynika z powyższego wyroku, NSA dostrzegał podobieństwo w strukturze, w jakiej funkcjonuje niemiecki fundusz i spółka zarządzająca do polskiej instytucji zastępcy pośredniego. Także Naczelnik US, w odmowie wydania opinii dostrzegł podobieństwo w strukturze, w jakiej funkcjonuje spółka i fundusz, do instytucji zastępcy pośredniego. Jednak podobieństwo nie oznacza tożsamości struktury w jakiej funkcjonuje spółka i fundusz ani polskiej instytucji zastępcy pośredniego. Zastępca pośredni nabywa prawa i zaciąga zobowiązania we własnym imieniu. W dalszej kolejności ma obowiązek przenieść je na reprezentowanego, na podstawie łączącego ich stosunku cywilnoprawnego. Natomiast spółka nie jest zobowiązana do przeniesienia praw i zobowiązań na fundusz. Powyższe wynika z faktu, że spółka i fundusz tworzą instytucję wspólnego inwestowania, która funkcjonuje jako połączenie osoby prawnej (spółki zarządzającej) i funduszu, będącego wyodrębnioną masą majątkową, nie będącego osobą prawną, ani nawet jednostką organizacyjną niemającą osobowości prawnej. Zarządzanie funduszem przez spółkę oznacza, że spółka jest w rzeczywistości odpowiedzialna za dysponowanie posiadanymi przez fundusz środkami finansowymi. Spółka ma nieograniczone uprawnienia do dysponowania otrzymaną należnością z tytułu dywidendy. Nie należy jej traktować jako zarządcy, który jedynie realizuje wolę funduszu.

Biorąc pod uwagę powyższe, niezależnie od formalnej zewnętrznej struktury przedsiębiorstwa, należy ustalić kto jest rzeczywistym odbiorcą określonego dochodu i tym samym podlega obowiązkowi podatkowemu. Na własną rzecz działa ktoś, kto samodzielnie może decydować o sposobie wykorzystania otrzymanego dochodu oraz ponosi ryzyko straty. To spółka spełnia wszystkie warunki do uznania jej za rzeczywistego właściciela odsetek. Wobec powyższego, istniejące u Naczelnika US wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji i oświadczenia spółki, że jest rzeczywistym właścicielem należności, nie mają podstaw w ustaleniach poczynionych w sprawie.

Reasumując, w tym stanie rzeczy Sąd pierwszej instancji uznał, że organ naruszył przepisy prawa materialnego jak i procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Ponownie rozpatrując wniosek skarżącej o wydanie opinii o stosowaniu zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych, organ będzie zobligowany do zastosowania wykładni prawa przedstawionej w niniejszym stanowisku sądu administracyjnego.

4.Od powyższego wyroku, skargę kasacyjną wniósł Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W., wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi. Organ wniósł także o orzeczenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") autor skargi kasacyjnej zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c), art. 133 § 1, art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi, chociaż rozstrzygnięcie organu nie było dotknięte żadną z wad wskazanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku, w rezultacie wyciągnięcie niewłaściwych wniosków przez Sąd przy rozpatrywaniu sprawy, ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału, co znalazło wyraz w wadliwym uzasadnieniu wyroku i braku oddalenia skargi,

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i w zw. z art. 21 ust. 3 pkt 2 i 3 w zw. z art. 21 ust. 3b i ust. 4 w zw. z art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p., poprzez błędną ocenę stanu faktycznego polegającego na uznaniu, że skarżąca jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych jej przez Płatnika odsetek,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i w zw. z art. 120 i art. 121 O.p. w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego polegającego na uznaniu, że Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. prowadził postępowanie w sposób niebudzący zaufania i nie dążył do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sytuacji gdy organ podatkowy dokonał wnikliwej analizy zgromadzonej w sprawie dokumentacji, a podjęte rozstrzygnięcie nie zostało oparte na domniemaniu lecz na dowodach zgromadzonych w sprawie,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 21 ust. 3 pkt 3 w zw. z art 21 ust. 3b, ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 26 ust. 2g i 2h oraz art. 26b ust. 1 w zw. z art. 28b ust 2 pkt 1 u.p.d.o.p. poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że organ podatkowy nie uwzględnił w ramach badania, kto jest w przedmiotowej sprawie rzeczywistym beneficjentem odsetek oraz specyfiki organizacyjno - prawnej spółki, działającej jako spółka zarządzająca Funduszem jako wyodrębnionym zespołem aktywów.

5. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego, wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takiego rodzaju przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Należy podzielić zasadność większości sformułowanych w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, które koncentrują się na błędnym uznaniu, że rzeczywistym beneficjentem w rozumieniu art. 21 ust 3 u.p.d.p. jest skarżąca spółka.

Przedmiotem sporu między stronami postępowania jest zasadność odmowy wydania spółce, jako podatnikowi zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych, opinii o stosowaniu preferencji podatkowej. Spór koncentrował się przy tym zasadniczo na przesłankach wskazanych w art. 26b ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p., które wyłączają możliwość wydania przez organ opinii o preferencji.

Przystępując zatem do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należy stwierdzić, że zgodnie zaś z treścią art. 26b ust. 1 u.p.d.o.p., organ wydaje opinię o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego lub stosowaniu stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową, jeżeli we wniosku zostało wykazane spełnienie warunków zastosowania zwolnienia określonych w art. 21 ust. 3, w art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania stawki wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Z treści powołanego przepisu wynika więc, że opinia może być wydana jeśli to wnioskodawca wykazał spełnienie warunków zastosowania zwolnienia podatkowego lub zastosowania stawki wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (przepis kształtuje zatem w określony sposób ciężar dowodu w sprawie i w żadnym razie - jak sugeruje to skarga - nie wymaga od organu prowadzenia postępowania wyjaśniającego lub dowodowego).

Mając na względzie powyższe przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p., zwalnia się od podatku dochodowego przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym należności wymienione w art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. jest:

a) spółka będąca podatnikiem podatku dochodowego mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej albo

b) położony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zagraniczny zakład spółki podlegającej w państwie członkowskim Unii Europejskiej opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, jeżeli wypłacane przez ten zagraniczny zakład należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p., podlegają zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów przy określaniu dochodów podlegających opodatkowaniu w Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym przychody, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p., jest spółka podlegająca w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka:

a) wypłacająca należności wymienione wyżej posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki otrzymującej te należności lub

b) otrzymująca należności wymienione wyżej posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki wypłacającej te należności;

4) rzeczywistym właścicielem należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p., jest:

a) spółka wskazana w pkt 2 powyżej (mająca rezydencję podatkową na terytorium Unii poza Polską) albo

b) zagraniczny zakład spółki wskazanej w pkt 2 powyżej, jeżeli dochód osiągnięty w następstwie uzyskania tych należności podlega opodatkowaniu w tym państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym ten zagraniczny zakład jest położony.

Analiza treści art. 21 ust. 1, 2 i 3 u.p.d.o.p. prowadzi do wniosku, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 3 ma miejsce jeżeli spełnione zostaną łącznie wskazane w czterech punktach tego przepisu warunki dotyczące zarówno wypłacającego należności, uzyskującego przychody, odbiorcy należności jak i powiązań kapitałowych.

W powołanym przepisie określono warunki dla zastosowania zwolnienia z podatku u źródła w odniesieniu do odsetek i należności licencyjnych, co do zasady skonstruowanych w analogiczny sposób jak warunki zwolnienia z podatku u źródła dla dywidend określonych w art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., tj. w zakresie wypłat odsetek/należności licencyjnych na rzecz spółki podlegającej w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania i niekorzystającej ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania i posiadającej w spółce wypacającej odsetki/należności licencyjne określony udział w kapitale zakładowym przez nieprzerwany okres co najmniej 2 lat. W art. 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p. przewidziano jednak dodatkowy warunek dla zastosowania zwolnienia z podatku u źródła dla odsetek/należności licencyjnych, którego nie przewidziano w u.p.d.o.p., dotyczącym zwolnienia z podatku u źródła dla dywidend. Warunek ten zawarty w u.p.d.o.p., wprost stanowi, że zwolnienie z podatku źródła może mieć zastosowanie jeżeli spółka otrzymująca płatność odsetek/należności licencyjnych będzie ich rzeczywistym właścicielem. Warunek by odbiorca należności był jej rzeczywistym właścicielem został więc wprost zawarty w u.p.d.o.p. dotyczącym zwolnienia z podatku u źródła dla odsetek i należności licencyjnych.

Treść art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p. stanowi transpozycję do prawa krajowego uregulowań dyrektywy Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (Dz.Urz.UE. L Nr 157, str. 49, dalej: "Dyrektywa"). Wprowadzenie Dyrektywy miało na celu wyeliminowanie podwójnego opodatkowania transgranicznej wypłaty odsetek oraz należności licencyjnych poprzez zwolnienie ich z podatku u źródła w kraju, w którym powstają. Tym samym płatności realizowane pomiędzy podmiotami powiązanymi z różnych państw członkowskich powinny być traktowane tak samo jak analogiczne przedmiotowo transakcje pomiędzy podmiotami krajowymi.

Z dniem 1 stycznia 2017 r. w warunkach zwolnienia dotyczących odbiorcy należności pojęcie odbiorcy zastąpiono (pkt 4 warunków zwolnienia) pojęciem rzeczywistego właściciela należności. Zmiana jest związana z doprecyzowaniem wymogu, aby spółka oraz zakład zagraniczny otrzymujące należności licencyjne i odsetki były ich rzeczywistymi właścicielami (ang. beneficial owner). Możliwość wprowadzenia takiego warunku przewiduje art. 1 ust. 1 Dyrektywy 2003/49/WE. Zgodnie z tym przepisem odsetki lub należności licencyjne powstające w państwie członkowskim są zwolnione z wszelkich podatków nałożonych na te płatności w tym państwie przez potrącenie u źródła lub przez naliczenie, pod warunkiem że właściciel odsetek lub należności licencyjnych jest spółka innego państwa członkowskiego lub stałym zakładem spółki państwa członkowskiego znajdującym się w innym państwie członkowskim. Na podstawie art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2003/49/WE spółkę państwa członkowskiego uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych tylko wtedy, gdy otrzymuje ona te płatności dla własnej korzyści i nie jako pośrednik (przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz) na rzecz innych osób. Natomiast zgodnie z art. 1 ust. 5 lit. a) Dyrektywy 2003/49/WE stały zakład uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych, jeżeli wierzytelność, prawo lub wykorzystanie informacji, w odniesieniu do których powstają odsetki i należności licencyjne, są rzeczywiście związane z tym stałym zakładem. Dotychczasowy zapis "odbiorcy należności" rodził wątpliwości interpretacyjne, pomimo że ustawodawca rozróżniał "odbiorcę należności" i "uzyskującego przychód". W związku z tym należało doprecyzować przepis, jednoznacznie przesądzając, że spółka otrzymująca należności licencyjne i odsetki musi być ich rzeczywistym właścicielem, co oznacza, że otrzymuje je dla własnej korzyści, a nie jako pośrednik na rzecz innych podmiotów. Jednocześnie w "słowniczku" do ustawy (art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p.) dodano 1 stycznia 2017 r. definicję rzeczywistego właściciela (zob. P. Małecki, M. Mazurkiewicz [w:] P. Małecki, M. Mazurkiewicz, CIT. Podatki i rachunkowość. Komentarz. Tom II. Art. 15–42, wyd. XIII, Warszawa 2022, art. 21).

Ustawodawca sformułował w ustawie podatkowej wymóg, by podmiot, który ma zostać zwolniony z podatku, był rzeczywistym właścicielem uzyskiwanych należności. Jak wynika z art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p., rzeczywisty właściciel to podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki:

a) otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności lub jej części,

b) nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi,

c) prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby, jeżeli należności uzyskiwane są w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, przy czym przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, przepis art. 24a ust. 18 stosuje się odpowiednio.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawach połączonych C-115/16, C-118/16, C-119/16 i C-299/16 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wyjaśnił, że zwolnienie płatności odsetek z wszelkich podatków jest zastrzeżone wyłącznie do właścicieli takich odsetek, czyli podmiotów, które rzeczywiście korzystają z tych odsetek pod względem ekonomicznym i które dysponują zatem uprawnieniem do swobodnego decydowania o ich przeznaczeniu. Pojęcie "właściciela", zgodnie z uzasadnieniem wyroku TSUE, wyklucza spółki pośredniczące i powinno być rozumiane nie w wąskim i technicznym znaczeniu, lecz w sposób pozwalający uniknąć podwójnego opodatkowania i zapobiec oszustwom oraz uchylaniu się od opodatkowania. W orzecznictwie polskich sądów administracyjnych stwierdza się, że kluczowym elementem pojęcia beneficial owner (właściciela) jest prawo do rozporządzania dochodem, tj. rzeczywiste dysponowanie według własnego uznania, a nie dysponowanie jedynie w znaczeniu formalnym. Nie spełnia tych kryteriów pośrednik czy przedstawiciel, który nie dysponuje prawem do rozporządzania dochodem według własnego uznania, bowiem nie działa on w tym przypadku na własny rachunek (por: wyroki NSA z dnia 2 marca 2016 r., sygn. akt II FSK 3666/13).

Rzeczywistym właścicielem jest podmiot po pierwsze otrzymujący daną należność, po drugie nie będący pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania całości lub części danej należności innemu podmiotowi, po trzecie otrzymujący należność dla własnej korzyści. Zatem "rzeczywistym właścicielem" będzie podmiot, który rzeczywiście korzysta z przywilejów wynikających z prawa własności (nawet gdy tytuł własności opiewa na kogo innego). Z drugiej strony, "rzeczywistym właścicielem" nie będzie podmiot, który jest jedynie zobowiązany do dalszego przekazania otrzymanej należności.

Aby zaś uznać dany podmiot za rzeczywistego właściciela należności należałoby, w świetle art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p., stwierdzić, że otrzymuje on należności dla własnej korzyści (w tym decyduje samodzielnie o ich przeznaczeniu i ponosi ekonomiczne ryzyko związane z utratą należności), nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania w całości lub części należności innemu podmiotowi oraz prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby. Nie chodzi przy tym, jak była wyżej mowa, o wykazanie uprawnienia do otrzymania należności dla siebie formalnym dokumentem (co w sprawie bez wątpliwości ma miejsce). Dla oceny statusu rzeczywistego właściciela należności znaczenie mają fakty wskazujące na określoną rzeczywistość ekonomiczną.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym, na tle konwencji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, prezentowane jest międzynarodowe rozumieniu pojęcia beneficial owner. Wskazać w tym miejscu należy, że ma ono charakter obiektywny i choć regulacje krajowe w tym zakresie się zmieniają, to nie ulega wątpliwości, że pewne cechy, które można przypisać temu pojęciu mają charakter stały.

Dla właściwego zrozumienia tego pojęcia koniecznym jest posłużenie się Komentarzem do Modelowej Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (dalej: "MK OECD"). Rada OECD już w 30 lipca 1963 r. przyjęła wytyczne dotyczące zniesienia podwójnego opodatkowania i wezwała rządy krajów członkowskich do dostosowania się, przy okazji zawierania lub przeglądu dwustronnych umów. MK OECD jest regularnie analizowana i zmieniana. Jest ona przedmiotem komentarza zatwierdzonego przez Radę OECD.

Nie stanowi on oczywiście źródła prawa. W orzecznictwie sądowym powszechnie akceptuje się jednak poglądy w nim wyrażone. MK OECD stanowi bowiem wzorzec dla konstrukcji umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, posługiwanie się opracowanym do niej komentarzem zapewnia stan, w którym podmioty będące adresatami norm zawartych w tych umowach będą w sposób podobny je interpretowały.

Zgodnie z treścią komentarza do MK OECD, pojęcie beneficial owner nie jest używane w wąskim, technicznym sensie, ale powinno być rozumiane w jego kontekście i w świetle przedmiotu i celów Konwencji, w tym unikania opodatkowania i uchylania się (obchodzenia) opodatkowania.

W 2003 r. został on uzupełniony o uwagi dotyczące "spółek pośredniczących", czyli spółek, które chociaż są formalnie właścicielami dochodu, dysponują w praktyce jedynie bardzo ograniczonymi uprawnieniami, czyniącymi z nich zwykłych powierników lub zarządców działających na rzecz zainteresowanych stron, i w związku z tym nie można ich uważać za właścicieli tego dochodu. Punkt 8 komentarza do art. 11, w wersji wynikającej z przeglądu przeprowadzonego w 2003 r., przewiduje w szczególności, że "pojęcie »właściciela« nie zostało użyte w wąskim i technicznym znaczeniu, lecz należy je rozumieć w jego kontekście i w świetle przedmiotu oraz celu konwencji, w szczególności w celu unikania podwójnego opodatkowania oraz zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania i oszustwom podatkowym". W pkt 8.1 tej samej wersji komentarza wskazuje się, że "sprzeczne [...] z przedmiotem i celem konwencji byłoby to, że państwo źródła udziela obniżenia lub zwolnienia z podatku rezydentowi umawiającego się państwa, który działa, inaczej niż w ramach stosunku pełnomocnika lub innego przedstawicielstwa, jako zwykły pośrednik w imieniu innej osoby, która faktycznie korzysta z danego dochodu", oraz że "spółki pośredniczącej nie można zasadniczo uważać za właściciela odsetek, jeżeli - chociaż jest formalnie właścicielem dochodu, to w praktyce dysponuje jedynie bardzo ograniczonymi uprawnieniami, co czyni z niej jedynie zwykłego powiernika lub zarządcę działającego w imieniu zainteresowanych stron".

W wyroku brytyjskiego Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2006 r. w sprawie I. (dostępny w wersji angielskiej na stronie internetowej pod adresem: www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html) omówionym przez Wojciecha Morawskiego "sąd uznał, iż >>benficial owner to osoba, która cieszy się pełnym uprawnieniem bezpośredniego korzystania z dochodu<< (enjoys the full privilege to directly benefit from the income)" – Wojciech Morawski, Międzynarodowe znaczenie terminu beneficial ownership (własność) odsetek, "Przegląd podatkowy" 5/2001, s. 55.

W motywach tego orzeczenia odwołano się do komentarza do KM OECD w wersji z 2003 r. zaakcentowano, że spod pojęcia beneficial owner wykluczyć należy dwie kategorie podmiotów:

1) podmiotów, które nie są traktowane jako właściciele uzyskanego dochodu.

Użyte w tym kontekście określenie "nominee" definiowane jest jako podmiot wyznaczony do działania w miejsce innego podmiotu, zwykle w bardzo ograniczonym zakresie, bądź podmiot który posiada tytuł prawny do dochodu innego podmiotu, lub który otrzymuje i rozporządza środkami finansowymi dla kogoś innego (zob. B. A. Garner (red.), Black’s Law Dictionary, Dallas 2009, s. 1149, G. N. Hill, K. T. Hill (red.), Nolo’s Plain-English Law Dictionary, Berkley 2009, s. 287).

2) każdego innego faktycznie pośredniczącego, który chociaż jest formalnie właścicielem dochodu, ma nad nim bardzo ograniczone władztwo (zob. pkt 36-37 wyroku).

Sąd uznał, że terminowi beneficial owner należy nadać międzynarodowe znaczenie podatkowe, odrywające się od prawa krajowego umawiających się państw. Sąd ten poparł pogląd, że w "międzynarodowym znaczeniu podatkowym" koncepcja własności rzeczywistej jest niekompatybilna z sytuacją, w której formalny właściciel nie ma pełnego prawa do tego, by bezpośrednio korzystać z dochodu (zob. punkt 42 wyroku). Sąd sprzeciwił się nadawaniu temu pojęcia technicznego znaczenia, akcentując potrzebę wyznaczenia jego materialnych przesłanek. W omawianym wyroku, jedyną okolicznością powołania spółki celowej miało być rozłożenie ryzyka odpowiedzialności w prowadzonej działalności. Tego rodzaju sytuacja została uznana przez brytyjski Sąd Najwyższy jako niewystarczająca dla uznania tych podmiotów za beneficial owners. Zostały one potraktowane jedynie jako "administrator dochodu" - "administrator of the income" (zob. pkt 44 wyroku).

Z treści tego orzeczenia dla rozpoznawanej sprawy wypływają dwa wnioski. Po pierwsze w pojęciu beneficial owner nie mieszczą się nie tylko formalni agenci (przedstawiciele), pośrednicy, ale także podmioty, które wprawdzie faktycznie korzystają z dochodu, ale mają nad nim bardzo ograniczone władztwo. Po drugie, że szersze ujęcie podmiotów, które nie mogą być uznane za beneficial owner wynika z potrzeby zapewnienia zgodności rozumienia tego pojęcia z przedmiotem i celami MK OECD.

Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje na pomocniczą argumentację, odwołującą się do testu beneficial owner, uwzględniającą międzynarodowe znaczenie tego pojęcia, a zatem nie może mieć charakteru testu tylko formalnego (prawnego), ocenianego przez pryzmat prawa krajowego. Musi uwzględniać także aspekty ekonomiczne, czyli faktyczne rozporządzanie dochodem. Podmioty, które tylko formalnie dysponują uzyskanym dochodem, nie spełniają testu beneficial owner. W celu ustalenia, że podmiot posiada status beneficial owner konieczne jest ustalenie jego faktycznego funkcjonowania w obrocie gospodarczym oraz rzeczywistego dysponowania osiągniętym dochodem uzyskanym z pożyczki, której rzeczywiście udzielił.

Weryfikując status danego podmiotu można wziąć pod uwagę przykładowo następujące czynniki: czy posiada własny majątek; czy posiada biuro w sensie materialnym; czy zatrudnia personel; czy opłaca rachunki związane z bieżącą działalnością (w tym np. za wynajem, za media: prąd, telefony i.t.p.); czy zatrudnia (posiada) osoby zarządzające z wystarczającym doświadczeniem i wiedzą w zakresie transakcji finansowych; czy pożyczki otrzymane nie są powiązane z udzielonymi; czy posiada swój kapitał, który służy finansowaniu działalności; czy podejmuje samodzielnie i na własny rachunek czynności w obrocie gospodarczym; czy pomiędzy podmiotem a jego właścicielem/właścicielami nie zachodzą powiązania kapitałowe i osobowe, tego rodzaju, że podmiot taki można uznać za jedynie administratora dochodu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy podzielić stanowisko organu, że wnioskodawca nie może być uznany za rzeczywistego właściciela odsetek wypłacanych w związku z umowami pożyczek. Nie spełnia on zatem warunku zastosowania zwolnienia z opodatkowania zryczałtowanym podatkiem dochodowym przychodów z odsetek, przewidzianego w art. 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p., tj. warunku bycia rzeczywistym właścicielem należności.

Działalność S. GmbH, spółki założonej i działającej na podstawie prawa niemieckiego, obejmuje zarządzanie Funduszem. Fundusz nie jest osobą prawną, ani też nie posiada podmiotowości prawnej. Fundusz nie posiada również samodzielnych, wewnętrznych organów reprezentujących i zarządzających Funduszem. W świetle regulacji K.G., Fundusz jest majątkiem inwestycyjnym (Investmentvermogen) stanowiącym wyodrębniony majątek (Sondervermogen) i w świetle prawa niemieckiego jest on funduszem inwestycyjnym, który jest zarządzany i reprezentowany przez spółkę zarządzającą. Spółka działa w tym zakresie w imieniu własnym, lecz na rachunek Funduszu. W rzeczywistości Spółkę i Fundusz charakteryzuje wyodrębnienie organizacyjne i finansowe. Oba podmioty funkcjonują w konstrukcji, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, którą na rachunek Funduszu zarządza spółka. Aktywa Funduszu pozostają formalnie własnością spółki, lecz są one utrzymywane całkowicie oddzielnie i zarządzane na rachunek Funduszu. W konsekwencji, formalnym udziałowcem w polskich spółkach z o.o., w które inwestuje Fundusz, jest spółka. Spółka nabywa i zarządza aktywami we własnym imieniu, lecz na rachunek Funduszu. Spółka figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym, jako udziałowiec spółki z o.o., w którą Fundusz zainwestował środki finansowe. Fundusz - poprzez działającą w imieniu własnym, lecz na rachunek Funduszu spółkę - prowadzi zatem działalność inwestycyjną w oparciu o środki finansowe inwestorów zbierane poprzez emisję jednostek uczestnictwa. Fundusz, poprzez reprezentującą go spółkę, lokuje kapitał w nabywane udziały w spółkach z o.o. inwestujących na rynku Polskim. Fundusz nie jest osobą prawną i nie posiada zdolności prawnej, w świetle niemieckich przepisów podatkowych jest on uznawany za podatnika niemieckiego podatku dochodowego od osób prawnych. W rezultacie, Fundusz posiada nieograniczony obowiązek podatkowy, tj. co do zasady, podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Niemczech od całości swoich dochodów, tak jak to ma miejsce w przypadku zwykłej osoby prawnej. Niemniej, zgodnie z wyraźnym przepisem niemieckiego prawa podatkowego, Fundusz jest zwolniony z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z niemieckimi przepisami podatkowymi, opodatkowanie dochodów generowanych w wyniku inwestycji prowadzonych przez Fundusz następuje dopiero na poziomie inwestorów.

Słusznie Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. zwrócił uwagę, że zarówno Fundusz, jak i spółka posiadają odrębne sprawozdania finansowe. Dochody Funduszu uzyskiwane m. in. z wypłacanych odsetek wykazywane są w sprawozdaniu finansowym Funduszu, a tym samym nie są uznawane za dochody spółki i nie są wykazywane w deklaracjach oraz sprawozdaniu finansowym spółki. W konsekwencji nie podlegają efektywnemu opodatkowaniu na poziomie spółki, tylko ujmowane są w podstawie opodatkowania Funduszu. Jednakże, z uwagi na zwolnienie Funduszu z niemieckiego podatku od osób prawnych, w tym wskazanych dochodów z tytułu wypłacanych odsetek, dochody uzyskiwane przez Fundusz podlegają opodatkowaniu wyłącznie na poziomie inwestorów. Faktyczny przepływ finansowy odbył się na podstawie umowy pożyczki, udzielonej Płatnikowi i realizacji zysków przez fundusze i inwestorów, którzy zainwestowali środki w pożyczki. Spółka jest finansowana przez Fundusz. Spółka nie posiada własnego kapitału na udzielenie pożyczek, a środki były przekazywane przez Fundusz, będący ich właścicielem.

Należy zauważyć, iż niezależnie od konstrukcji prawnej przewidzianej dla funduszu inwestycyjnego w przepisach obowiązujących w danym kraju, fundusz inwestycyjny jest w istocie zbiorem aktywów zgromadzonych przez inwestorów i powierzonych zewnętrznemu, profesjonalnemu zarządcy. Równocześnie, w celu zapewnienia inwestorom ochrony, taki zbiór aktywów musi być zabezpieczony przed niekorzystnymi zdarzeniami gospodarczymi po stronie zarządcy (np. bankructwo) oraz powinien pozostawać pod kontrolą publicznego organu nadzoru.

Wobec powyższego należy w pierwszej kolejności wskazać, że ustawodawca przyznał zwolnienie instytucjom wspólnego inwestowania posiadającym siedzibę w krajach UE/EOG i spełniającym pewne kryteria. Na tym tle może pojawić się wątpliwość, czy za instytucję wspólnego inwestowania należy uznać fundusz (czyli np. wyodrębniony majątek), czy też spółkę inwestycyjną (zarządczą).

Należy zauważyć, iż celem ustawodawcy było przyznanie zwolnienia zagranicznym odpowiednikom polskich funduszy inwestycyjnych (tak aby usunąć dyskryminację tych ostatnich), a nie odpowiednikowi TFI (które z podatku dochodowego od osób prawnych zwolnione nie są). Zatem nasuwa się wniosek, iż instytucją wspólnego inwestowania jest – w przypadku funduszy niemieckiego - wyodrębniony zbiór aktywów (nie zaś spółka inwestycyjna). Warunki, które polski ustawodawca postawił instytucji wspólnego inwestowania, należy przykładać do wyodrębnionego zbioru aktywów (niepodzielonego zbioru aktywów) i działalności inwestycyjnej, która jest prowadzona na podstawie warunków umownych (regulaminu funduszu, regulaminu zarządczego).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe rozważania nie dają podstaw do zaaprobowania stanowiska zajętego przez Sąd pierwszej instancji. W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie wskazywano, że dla rozstrzygnięcia, czy dana instytucja wspólnego inwestowania może korzystać ze zwolnienia podatkowego istotna jest rzeczywista funkcja gospodarcza podmiotu zagranicznego, a nie jego forma prawna, która nie może zamykać podmiotowi zagranicznemu drogi do merytorycznego zbadania, czy przedmiotowe zwolnienie mu przysługuje. Instytucje wspólnego inwestowania mają bowiem być równoważne, a nie tożsame z funduszami inwestycyjnymi działającymi na podstawie prawa polskiego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 września 2016 r., II FSK 792/15). Zwrócić też należy uwagę, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U.UE.L.2009.302.32) dopuszcza różne formy działania instytucji wspólnego inwestowania, również takie, w których fundusz nie ma osobowości prawnej (por. pkt 6 preambuły do dyrektywy UCITS).

W tym miejscu podkreślić należy, że instytucja wspólnego inwestowania nie jest wymieniona ani w załączniku do Dyrektywy, ani w załączniku nr 5, wymienionym w art. 21 ust. 8 u.p.d.o.p.

Jak wskazał Jarosław Sekita w monografii "Rozliczanie podatku u źródła" Rozdział III Odsetki pkt 4. Zwolnienie przedmiotowe dotyczące odsetek, ppkt 4.2. Warunki zastosowania zwolnienia w przypadku podmiotów zagranicznych określenie, czy są one "spółkami", rodziłoby oczywiste problemy prawne, wymagałoby m.in. znajomości i analizy prawa handlowego innych państw. Dlatego zgodnie z art. 21 ust. 8 u.p.d.o.p. zwolnienie ma zastosowanie do podmiotów zagranicznych wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy.

Na podstawie przepisu art. 4a pkt 21 u.p.d.o.p. spółka, oznacza:

a. spółkę posiadającą osobowość prawną, w tym także spółkę zawiązaną na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz. Urz. WE L 294 z 10.11.2001, str. 1, ze zm.; Dz.Urz.UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 4, str. 251),

b. spółkę kapitałową w organizacji,

c. spółkę komandytowo-akcyjną mającą siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

d. spółkę niemającą osobowości prawnej mającą siedzibę lub zarząd w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami prawa podatkowego tego innego państwa jest traktowana jak osoba prawna i podlega w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania.

Mając na uwadze powyższe, instytucji wspólnego inwestowania nie można uznać za spółkę ani w rozumieniu Dyrektywy (nie wymieniono jej w załączniku), ani w rozumieniu art. 4a pkt 21 u.p.d.o.p., ani poprzez odesłanie wynikające z art. 21 ust. 8 u.p.d.o.p. (brak jej w załączniku nr 5 do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych).

Odpowiednie zastosowanie przepisów art. 21 ust. 3-7 u.p.d.o.p. do podmiotów wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy na podstawie art. 21 ust. 8 u.p.d.o.p., należy interpretować w ten sposób, że oprócz spółek wymienionych w art. 4a pkt 21 u.p.d.o.p., w świetle art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p. za "spółkę" należy uznać np. spółki ustanowione według prawa niemieckiego, określane jako: "Aktiengesellschaft", "Kommanditgesellschaft auf Aktien", "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" i "bergrechtliche Gewerkschaft" (poz. 11 załącznikiem nr 5). W art. 21 ust. 8 u.p.d.o.p. ustawodawca nie użył bowiem sformułowania "spółek", lecz sformułowania "podmiotów". Art. 21 ust. 8 u.p.d.o.p. wraz z załącznikiem nr 5 do tej ustawy stanowi zatem swoiste doprecyzowanie i rozszerzenie katalogu podmiotów uprawnionych do zwolnienia. Jednakże biorąc pod uwagę zakaz wykładni rozszerzającej w przypadku wszelkiego rodzaju ulg i zwolnień, nie ma podstaw do przyjęcia, że zwolnienie określone w art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p. ma również zastosowanie do instytucji wspólnego inwestowania.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że zarówno wykładnia gramatyczna, jak i funkcjonalna (z uwzględnieniem okoliczności, że analizowane zwolnienie jest wynikiem implementacji Dyrektywy) wskazują, że w odniesieniu do okoliczności przedmiotowej sprawy nie będzie spełniony warunek określony w art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p.

Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, podziela również argumentację przytoczoną w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt II FSK 1269/19, uznając za zasadne jej odniesienie do okoliczności faktycznych tej sprawy i podkreślenie, że w stanie prawnym pomiędzy 1 stycznia 2017 r. a 31 grudnia 2020 r. w roku podatkowym instytucja wspólnego inwestowania, równoważna z polskim FIZ lub SFIO może zatem skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 17 ust.1 pkt 58 u.p.d.o.p.

W uzasadnieniu powołanego wyroku wskazano, że ze zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust.1 pkt 10 i 10a u.p.d.o.p. mogą obecnie korzystać tylko fundusze inwestycyjne otwarte (dalej jako: "FIO") i specjalistycznie inwestycyjne fundusze otwarte (dalej jako: "SFIO") z siedzibą w Polsce oraz instytucje wspólnego inwestowania z krajów –członków Unii Europejskiej i państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają wymogi z art. 6 ust. 1 pkt 10a, w tym wymóg określony w lit. b tego przepisu, mianowicie ten, że wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego. W odniesieniu do stanu przed 1 stycznia 2017 r. wykreślono z powołanego wyżej przepisu wyrażenie "i inne prawa majątkowe". Zwolnienie podmiotowe nie dotyczy także tych instytucji wspólnego opodatkowania, które: a) prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego albo są instytucją wspólnego inwestowania typu otwartego działającą na podstawie zasad i ograniczeń inwestycyjnych odpowiadających instytucjom wspólnego inwestowania typu zamkniętego (odpowiednik polskiego FIZ), lub b) których tytuły uczestnictwa, zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro (odpowiednik polskich SFIO stosujących ograniczenia; art. 6 ust. 4 u.p.d.o.p.). FIZ, SFIO i instytucje wspólnego inwestowania, odpowiadające FIZ oraz SFIO, stosujące ograniczenia nie korzystają zatem ze zwolnienia podmiotowego, dotyczącego wszystkich osiąganych przez nie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dochodów. Dla nich przewidziano wyłącznie zwolnienie przedmiotowe, uregulowane w art. 17 ust. 1 pkt 57 (polskie FIZ i polskie SFIO stosujące ograniczenia) i w art. 17 ust. 1 pkt 58 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 57, ust. 11 i ust. 12 (odpowiadające im instytucje wspólnego inwestowania z siedzibą w innym państwie członkowskim UE lub w państwie z EOG).

Zaznaczyć też należy, że aktem zaskarżonym w sprawie niniejszej była odmowa wydania opinii o stosowaniu preferencji. Sąd oceniał zatem przesłanki wydania opinii oraz przesłanki jej odmowy, a nie przesłanki zastosowania zwolnienia podatkowego z art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. Wśród przesłanek odmowy wydania opinii jest zaś, wymieniona w art. 26b ust. 3 pkt 1, przesłanka niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że organ przedstawił w zaskarżonej odmowie wydania opinii argumentację zasługującą na akceptację jako zgodną zarówno z przepisami prawa, jak i kierunkiem orzecznictwa.

Do takiego samego stanu faktycznego i prawnego jak stan występujący w niniejszej sprawie odnosi się wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lutego 2023 r., II FSK 1280/22. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podzielił stanowisko wyrażone w tym wyroku.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania w sprawie Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a