Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 473/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 , art. 8 ust. 1 akapit pierwszy
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 120 i 121 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Chobian, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] zwanej dalej Spółką), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry na automatach do gier [...] poza kasynem gry. W podstawie prawnej tego ostatniego rozstrzygnięcia zostały powołane art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29.08.1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej O.p., w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6, art. 8, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w dniu 5.10.2016r. kontrolę w lokalu [...] w [...], w trakcie której ujawniono ww. urządzenia – których dysponentem była Spółka – mogące być automatami służącymi do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. W wyniku przeprowadzonego wówczas eksperymentu procesowego ustalono, że:

- gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry jest niezależny od jego umiejętności (zręczności),

- prowadzone gry zawierają element losowości,

- gry na urządzeniach organizowane są w celach komercyjnych, aby zagrać należy zasilić urządzenie pieniędzmi.

Powyższe ustalenia potwierdziły także dowody przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego o sygn. akt RKS 428/2016, w tym dowody z przesłuchania świadków. W konsekwencji organy uznały, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. – gdyż prowadzone są na urządzeniach elektronicznych i zawierają element losowości. Podkreślono przy tym, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h), a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Tymczasem Spółka nie posiadała w dniu kontroli takiej koncesji, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. na obszarze właściwości Naczelnika Urzędu Celnego w [...]. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Reasumując organ stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Za podmiot ten została uznana Spółka – która zorganizowała nielegalne gry hazardowe na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka zatrudniła do pracy w ww. lokalu na podstawie umowy zlecenia [...], do której obowiązków należało m.in. obsługa lokalu, włączanie i wyłączanie automatów, kasowanie punktów kluczami serwisowymi, wyciąganie z automatów środków pieniężnych, zapisywanie na kartach wygranych, wypłata wygranych. W sprawie automatów pracownica kontaktowała się z [...], od którego otrzymywała co miesiąc wynagrodzenie. Ponadto w trakcie prowadzonego postępowania ustalono, że w oknie ww. lokalu widniał plakat z wizerunkiem ruletki, a znajdujące się tam pomieszczenie było wyposażone m.in. w biurko, fotel, wiatrak, 7 krzeseł, automaty do gier, czajnik. Charakter wyposażenia lokalu świadczy, zdaniem organu o tym, że prowadzona tam działalność nastawiona była przede wszystkim na zorganizowanie gier hazardowych na automatach, co potwierdza również zakres obowiązków zatrudnionego tam pracownika.

Odnosząc się do zarzutu strony o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. organ wskazał, że ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu było to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Dla wyniku tego testu nie było obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne, z jego punktu widzenia, jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Natomiast w niniejszej sprawie Spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry, nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Co się zaś tyczy zarzutów dotyczących braku notyfikacji przepisów u.g.h. oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, to organ wskazał na brak podstaw, aby twierdzić o istnieniu dalej idących konsekwencji tego orzeczenia, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Jako sądy unijne zostały zobowiązane do realizowania m. in. funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Organ powołał się ponadto na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.05.2016r. o sygn. akt II GPS 1/16. Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i brak uwzględnienia przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego organ wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wyżej wymienionej ustawy, tj. w dniu 3.09.2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28.04.2016r. o sygn. akt I KZP 1/16). W tym zakresie organ wskazał, że działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3.09.2015r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3.09.2015r. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej organ stwierdził, że przepisy u.g.h. w części regulującej prowadzenie działalności (usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz niedopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, w żaden sposób nie mogą naruszać art. 34, art. 56, ani art. 49 tego Traktatu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia fundamentalnej dla stosowania prawa unijnego w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa unijnego nad prawem krajowym organ powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013r. o sygn. akt I KZP 15/13.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła Spółka, zarzucając decyzji organu odwoławczego:

a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po dniu 3.09.2015r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów u.g.h., których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł być zastosowany;

b) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

c) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z tym przepisem art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa unijnego nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

d) naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

W obszernym uzasadnieniu skargi, przywołującym orzecznictwo TSUE, TK, sądów administracyjnych i powszechnych, skarżąca Spółka podniosła m.in., że dokonana w 2015 r. notyfikacja projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r., zawierająca art. 14 ust. 1 w nowym brzmieniu, nie powoduje sanacji naruszenia dyrektywy 98/34/WE, spowodowanej brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu. Zarówno brzmienie projektu znowelizowanego art. 14 ust. 1 u.g.h., jak i jego uzasadnienie wskazują bowiem jednoznacznie, że przepis ten nie zawiera żadnej nowej treści normatywnej, a zmiana jego brzmienia ma jedynie charakter porządkujący.

Dalej Spółka stwierdziła, że uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS1/16, jest sprzeczna z prawem Unii, kwestionuje bowiem znaczenie zasady efektywności prawa Unii. NSA, oceniając relację pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podważył efektywność prawa Unii Europejskiej, pomijając obowiązki wynikające z art. 4 ust. 3 TUE oraz z art. 288 TfUE. Odnosząc się do znaczenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, podniesiono, że orzeczenie to dotyczy zgodności art. 14 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją RP, nie zaś z prawem Unii i tym samym pozostaje w zasadzie bez znaczenia dla ustalenia zakresu obowiązków sądów krajowych i innych organów państwa polskiego wynikających z prawa Unii.

Mając na uwadze powyższe, Spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017r. poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.g.h., grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. W myśl art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych (...), o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych (...), organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Stosownie do art. 3 u.g.h., urządzanie m.in. gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gier, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

W sprawie niniejszej bezspornym jest, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach, tj. gry hazardowe poza kasynem, bez koncesji. Przedmiotowe automaty, opatrzone naklejkami z informacją, że dysponentem automatów jest firma [...], ujawniono w lokalu [...] w [...], a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji i rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Skarżąca umieściła automaty w kontrolowanym lokalu celem urządzania na nich gier hazardowych, udostępniła graczom automaty do gier wraz z ich obsługą, działalność była nastawiona na osiąganie bezpośredniego zysku z automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za gry (art. 2 ust. 5 u.g.h). Okoliczności tych, potwierdzonych przez eksperyment procesowy (k.5 -7 akt adm.) i zeznania świadków (k.10 -17 akt adm.), Spółka nie kwestionowała w postępowaniu przed organami, nie kwestionuje też na etapie skargi do Sądu.

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA wyjaśnił – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W świetle powyższego art. 2 ust. 3 u.g.h. nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wskazać także należy, że o charakterze i istocie sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. rozstrzygał Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat", na co też zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. uchwale z dnia 16 maja 2016 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u g h należy wyjaśnić, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (por. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. II GSK 26/14).

W rozpoznawanej sprawie ustalony przez organy stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom. Organy oparły swoje rozstrzygnięcie na prawidłowo zebranym materiale dowodowym oraz szczegółowo wskazały i wyjaśniły zarówno podstawę prawną jak i zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwieniu sprawy. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 120 i 121 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 O.p. jest nieuzasadniony. Zachowanie skarżącej Spółki wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.