Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1143/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 6 i 7, art. 28 ust. 1, art. 29 ust 2 pkt 15, art. 33 ust. 1, art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 145 § 1pkt 1 lit. c, art. 185 § 1 , art. 187 § 2, art. 203 pkt 2, art. 268
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) sędzia del. WSA Piotr Broda po rozpoznaniu w dniu 17 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt II SA/Ol 782/19 w sprawie ze skargi A. S. na decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 23 sierpnia 2019r., nr IGR-II.7840.4.142.2019 w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od A. S. na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 490 (czterysta dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt II SA/Ol 782/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie po rozpoznaniu skargi A. S. uchylił decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 23 sierpnia 2019 r., nr IGR-II.7840.4.142.2019 oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie pozwolenia na budowę.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Starosta [...] po rozpatrzeniu wniosku P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. z 5 kwietnia 2019 r. o pozwolenie na budowę decyzją z 3 czerwca 2019 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę obejmującą budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nr [...], na działce nr [...] obręb D., gm. D. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 i art. 82 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane.

W osnowie decyzji organ określił szczególne warunki zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych. W uzasadnieniu wyjaśniono, że w toku postępowania stwierdzono, że inwestycja nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Projekt budowlany zawiera niezbędne opinie i uzgodnienia wymagane przepisami szczególnymi, jest zgodny z ustaleniami decyzji Wójta Gminy D. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z 1.02.2019 r.

Odwołanie od tej decyzji złożyli odrębnymi pismami: A. S. oraz K. S. wskazując na wadliwość decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, która winna być poprzedzona postępowaniem w sprawie oddziaływania zamierzenia inwestycyjnego na środowisko oraz uzyskaniem decyzji środowiskowej.

Decyzją z 23 sierpnia 2019 r., nr IGR-II.7840.4.142.2019 Wojewoda Warmińsko-Mazurski utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda wyjaśnił, że kontrola organu odwoławczego jest kontrolą pełną, polegającą na ponownym merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy, co wynika z art. 138 K.p.a. Nadto organ rozstrzyga sprawę na podstawie akt sprawy przekazanych przez organ I instancji oraz na podstawie poczynionych przez siebie – gdy była taka potrzeba – dodatkowych ustaleń, mając na względzie ustalony stan faktyczny oraz treść przepisów prawa, obowiązujących w dacie orzekania.

Wojewoda przywołał art. 28 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 6 i 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186) zgodnie z którymi roboty budowlane obejmujące m.in. budowę, tj. wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również treść art. 32 ust. 4 tej ustawy wskazującym, komu może być udzielone pozwolenie na budowę oraz art. 33 ust. 2 pr.bud., wskazującemu co należy dołączyć do wniosku o pozwolenie na budowę. Nadto przytoczono art. 35 ust. 1 pr.bud., z którego wynikają obowiązki organu co do zbadania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa wart. 71 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami techniczno-budowlanymi, kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a także wykonanie projektu przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego.

Wojewoda oceniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdził, że inwestor spełnił wymagania określone w art. 32 ust. 4 pr. bud., gdyż złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej operatora [...] nr [...], na dz. nr [...], obr. D., gm. D. w okresie ważności decyzji Wójta Gminy D. (dalej: Wójta) z 1.02.2019 r., znak GP.6733.19. 2018.ŁB, o lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zakres zamierzenia potwierdza złożona dokumentacja projektowa, zaś oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane potwierdza, że Spółka dysponuje prawem do prowadzenia robót budowlanych określonych we wniosku o pozwolenie na budowę na ww. działce. Stwierdzono, że zaprojektowana stacja bazowa telefonii komórkowej odpowiada wymaganiom określonym w decyzji Wójta z 1.02.2019 r. o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Zaprojektowano wolnostojącą wieżę o wysokości 61,95 m n.p.t. (decyzja dopuszcza wysokość do 62 m n.p.t.). Na wieży projektuje się zainstalowanie trzech anten sektorowych o parametrach nie przekraczających parametrów określonych w decyzji o lokalizacji celu publicznego. Projekt zagospodarowania terenu odpowiada wymaganiom określonym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.) w zakresie przesłaniania. W promieniu 35 metrów od wieży nie znajduje się żaden obiekt budowlany, który mogłaby przysłonić projektowana wieża - § 13 ust. 1 pkt 1 lit. b). Również spełnione są przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. z 2005 r. Nr 219, poz. 1864 ze zm.) w zakresie ochrony przed polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku - § 9 pkt 1. Z projektu budowlanego wynika, że pola elektromagnetyczne o wartości gęstości mocy większej/równej 0,1 W/m² od anten sektorowych występują wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności (rozporządzenie Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektro-magnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów - Dz.U. z 2003r. Nr 192, poz. 1883).

Odnosząc się do zarzutów dotyczących prawidłowości wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego Wojewoda wyjaśnił, że zgodnie z art. 55 ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U z 2018r. poz. 1945, z późn.zm) dalej: u.p.z.p., wynika że decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wiąże organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę, zaś z art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.bud. wynika, że organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (...), a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Związanie takie oznacza nie tylko obowiązek sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji określonych w tym przepisie, ale też zakaz postępowania wbrew wszystkim wymogom określonym w tej decyzji. Ustalenie tych warunków w decyzji polega nie tylko na określeniu parametrów samego obiektu, ale na ustaleniu innych warunków i zasad, które powinna spełniać planowana inwestycja. Wynika to z funkcji decyzji o warunkach zabudowy, która polega na określeniu dopuszczalności lokalizacji danego zamierzenia inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów prawa oraz na wskazaniu warunków i zasad, którym inwestycja powinna odpowiadać. Organ wydający pozwolenie na budowę nie może weryfikować treści decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Zakres związania odnosi się do konstytuujących decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego elementów koniecznych, wskazanych w art. 54 u.p.z.p. W tej sprawie inwestor legitymuje się decyzją Wójta ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego polegającą na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, na terenie dz. nr [...], obr. D., gm. D., w granicach określonych na załączniku graficznym, z której to decyzji wynika, że przedmiotowa inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w związku z czym nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko (pkt II. 2. b decyzji celu publicznego). Decyzja ta jest ostateczna. Zainicjowane przez strony skarżące postępowania nadzwyczajne (wznowienie postępowania oraz stwierdzenie nieważności) w zakresie wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji lokalizacyjnej nie stanowią przesłanki do wydania decyzji odmownej w przedmiocie pozwolenia na budowę oraz przesłanki do zawieszenia postępowania w trybie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie złożyła A. S. wnosząc o uchylenie decyzji obu organów i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżąca zarzuciła, że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 20, art. 97 § 1 pkt 4, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a., a także rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. Skarżąca wyjaśniła, że wnioskiem z 24 kwietnia 2019 r. wystąpiła o zawieszenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 97 § l pkt 4 K.p.a., jednak organ pominął tą okoliczność, nie wydając postanowienia o odmowie zawieszenia. Podniosła, że wadliwa decyzja w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego z 1 lutego 2019 r. nie może wiązać organu wydającego pozwolenie na budowę. W jej ocenie decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego winna być poprzedzona postanowieniem na podstawie art. 63 ust. 2 U.o.o.ś., czego Wójt nie zrobił. Podała, że rozstrzygnięcie środowiskowe stanowi warunek wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, a bez takiego rozstrzygnięcia decyzja o ustaleniu lokalizacji jest nieważna.

Skarżąca zarzuciła, że Wojewoda pominął jej wniosek końcowy z 13 sierpnia 2019 r. naruszając art. 107 § 3 K.p.a. i wydał decyzję z naruszeniem art. 20 K.p.a., jako organ niewłaściwy, w oparciu o załącznik graficzny który wskazuje, iż przedmiotowe przedsięwzięcie nie będzie oddziaływać na środowisko. Skarżąca podkreśliła, że organ w swojej decyzji nie wykazał mocy poszczególnych anten, a także dopuszczalnych odległości miejsc dostępnych dla ludzi, tymczasem w § 3 ust 2 pkt 3 istnieje obowiązek sumowania parametrów technicznych wszystkich anten, z którego to wynika konieczność zażądania od inwestora raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i wydania decyzji środowiskowej. Są to elementy postępowania, wymagane prawem, nierozstrzygnięte przez Wójta Gminy przed wydaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Nie wyjaśniono, czy możliwy jest inny kąt nachylenia anten oraz, czy możliwa jest zmiana ich azymutu. Nie można wykluczyć sytuacji, że operator anten może zdalnie nimi sterować, co spowoduje zmianę ustawienia anten po uruchomieniu instalacji. Dodatkowo zmiana niekontrolowanego położenia anten może być spowodowana warunkami atmosferycznymi. Jak natomiast wynika z ukształtowanej linii orzeczniczej kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego, wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu, oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Podała, że odległość centrum anteny od granicy jej działki, wynosi jedynie 34 m uwzględniając wybudowanie na niej budynku, sprawdzenie dopuszczalnego poziomu promieniowania powinno nastąpić na wysokości 2 m powyżej dachu planowanego budynku tj. ok. 10-12 m. We wniosku końcowym z 13 sierpnia 2019 r. skarżąca wskazała orzeczenia sądowe, które organ zbagatelizował naruszając w ten sposób art 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Warmińsko - Mazurski wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Co do zarzutów skarżącej wyjaśniono, że stanowią one jedynie polemikę z wywodami organu.

W piśmie procesowym z 17 października 2019 r. skarżąca wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w związku z wydaniem decyzji lokalizacyjnej (1.02.2019r.) z naruszeniem prawa.

Postanowieniem z 31 października 2019 r. sygn. akt II SA/Ol 782/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 30 października 2019 r. skarżąca podtrzymała swoje stanowiska wyrażone w skardze, wniosła o zwrot kosztów postępowania w kwocie 500 zł z tytułu uiszczonego wpisu od skargi oraz załączyła kopię decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie z 18.10.2019 r. nr SKO.73.331.2019, którą stwierdzono nieważność decyzji Wójta Gminy D. z 1.02.29019 r. nr GP.6733.19.2018.ŁB w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr [...], obr. D., gm. D.

W piśmie procesowym z 2 grudnia 2019 r. P. Spółka z o.o. wniosła o oddalenie skargi, bowiem sprawa została prawidłowo oceniona przez organy. Podniesiono, że w zakresie przedmiotowej inwestycji następuje od lat konsekwentnie liberalizacja przepisów, których celem jest uproszczenie procedur związanych z budową stancji bazowych. I tak w dniu 24 września 2019 r. weszła w życie nowelizacja prawa budowalnego, która wprowadziła nowe brzmienie art. 29 ust. 2 pkt 15 pr.bud. co do braku konieczności pozwolenia budowlanego na wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całość techniczno-użytkową, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych (...), na obiektach budowlanych. W efekcie w pewnym zakresie instalowanie takich instalacji na obiektach budowlanych nie będzie już wymagało pozwolenia na budowę. Wyjaśniono, że przedmiotem wniosku o pozwolenie na budowę objęta jest konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna polegająca na instalacji po 1 antenie na sektor, a instalacja taka zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 2 pkt 8 i § 3 ust. 2 i 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 9.11.2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko nie wymaga dokonywania kumulowania mocy anten, nie wymaga również przeprowadzania postępowania środowiskowego.

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt II SA/Ol 782/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 23 sierpnia 2019 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak również ma miejsce naruszenie prawa materialnego oraz dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i b i c P.p.s.a.

Kwestionowana w niniejszej sprawie decyzja Wojewody Warmińsko-Mazurskiego (dalej: Wojewoda) z dnia 23 sierpnia 2019 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji wydane zostały w oparciu o treść art. 35 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2019r. poz. 1186).

Zdaniem Sądu, w sprawie tej doszło do naruszenia przepisu art. 33 ust. 1 pr. bud. Zgodnie z tym przepisem pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. Zamierzenie to określono w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, jako stację bazową telefonii komórkowej. Pojęcie to nie zostało dookreślone prawnie i brak jest jego legalnej definicji. Niewątpliwym jednak jest, że stacja bazowa telefonii komórkowej składa się z poszczególnych urządzeń i w rozumieniu przepisów pr. bud. traktowana jest jako zamierzenie budowlane zaliczane do budowli - art. 3 pkt 3 pr. bud. Stosownie do tego przepisu do budowli zaliczone zostały także "urządzenia techniczne" oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. W świetle natomiast przepisów Prawa ochrony środowiska, jako instalacja stanowi zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie emitujących do powietrza pole elektromagnetyczne (art. 3 ust. 6 lit. b) ustawy Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 1396). Sama zatem stacja bazowa telefonii komórkowej, bez anten sektorowych, jak również same anteny sektorowe, bez stacji bazowej, nie mogą być źródłem emisji fal elektromagnetycznych. Nie można zatem rozdzielać tych urządzeń, które łącznie składają się na instalację w rozumieniu ww. przepisów ustawy - Prawo ochrony środowiska. W utrwalonym już orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami wymagającą pozwolenia na budowę (vide: wyroki NSA z 11.04.2013 r. sygn. akt II OSK 2400/11 oraz z 15.02.2017r. sygn. akt II OSK 596/17, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie decyzja organu I instancji w istocie nie określa zasadniczych charakterystycznych elementów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej, dla której udzielono pozwolenia na budowę, zaś organ odwoławczy rozstrzygniecie takie zaakceptował. W ocenie Sądu, nie jest natomiast w tym zakresie wystarczające wskazanie w decyzji Starosty [...] z 3 czerwca 2019 r., że pozwolenie na budowę wydane operatorowi obejmuje: "budowę stacji bazowej telefonii komórkowej operatora [...] nr [...], na działce nr geod. [...], obr. D., gm. D.". Decyzją tą nie objęto wszystkich składowych elementów stacji stanowiących o jej charakterystyce, jako telekomunikacyjnego obiektu budowlanego. Decyzja ta nie określa jakie i w jakiej liczbie urządzenia techniczne wchodzą w skład przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Z dokumentacji projektowej przedstawionej przez inwestora wynika, że elementami stacji bazowej będą: wieża kratowa typu [...], o wysokości całkowitej 61,95m, zespół urządzeń nadawczo-odbiorczych ([...]) oraz transmisyjnych ([...]) umieszczonych w pobliżu anten sektorowych i radioliniowych, zespół anten sektorowych pracujących w paśmie częstotliwości 900MHz (3 anteny sektorowe oraz 2 anteny radioliniowe - dopisek Sądu), zespół anten parabolicznych (nie podlegających analizie), elementy torów antenowych (k. 24,122 projektu budowlanego). Wniosek o pozwolenie na budowę, jak i decyzja organu I instancji tego nie precyzują, a nadto nie określają w jakikolwiek sposób parametrów technicznych konkretyzujących cechy zamierzonej instalacji. Brak jest wskazania jakie konkretnie anteny i radiolinie o jakiej mocy, na jakiej wysokości, na jakich azymutach będą tworzyły planowaną stację bazową telefonii komórkowej.

W ocenie Sądu powyższe stanowi naruszenie art. 33 ust. 1 pr. bud., i skutkować musi wyeliminowaniem z obrotu prawnego decyzji obu instancji.

Decyzja organu I instancji, która nie obejmuje całości przedsięwzięcia budzi uzasadnione wątpliwości co do zakresu oraz przedmiotu udzielonego pozwolenia na budowę, co słusznie podnosi skarżąca. Nadto z uwagi na stanowisko przedstawione w piśmie procesowym z 2 grudnia 2019 r. przez inwestora P. Spółkę z o.o. a dotyczące liberalizacji przepisów prawa budowlanego w zakresie robót budowlanych polegających na instalowaniu instalacji radiolokacyjnych na obiektach budowlanych w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego: wyroki z 19.01.2018 r. sygn. II OSK 848/16, z 25.09.2019 r. sygn. II OSK 2671/17 (dostępne w CBOSA), wyrażono stanowisko, że montaż (lub demontaż) anten sektorowych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej należy traktować jako przebudowę (lub rozbudowę) określoną w art. 3 pkt 6 pr.bud., a co za tym idzie stanowi to przedsięwzięcie wymagające uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd stwierdził, że w pełni akceptuje to stanowisko i podkreśla, że brak określenia w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany parametrów technicznych inwestycji (parametrów poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej) stanowi istotne naruszenie przepisów materialnych prowadzi bowiem do możliwości obejścia przepisów prawa przez inwestora (np. poprzez powołanie się na uzyskane pozwolenie na budowę w sytuacji zmiany mocy lub liczby anten sektorowych na etapie realizacji inwestycji).

Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.bud., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowalnej sprawdza: zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Z art. 35 ust. 4 pr.bud. wynika zaś, że w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Przeprowadzone w zakreślonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem skarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty wykazało, że są one nadto dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie. Zdaniem Sądu, oba rozstrzygnięcia wydane zostały z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.), której realizacja wymaga by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 K.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 K.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako niezbędnego warunku wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści - por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2001r., sygn. akt I SA 1768/99.

Zasadniczą kwestią podnoszoną na gruncie rzeczonej sprawy jest zgodność projektowanej inwestycji – stacji bazowej telefonii komórkowej – z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w niniejszej sprawie taki plan nie został uchwalony dla terenu planowanej inwestycji, jak również zgodność z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności ustalonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz.U. z 2017r. poz. 405) dalej: u.u.i.o.ś., jeśli takowa została wydana.

W odniesieniu do drugiego z zarzutów Sąd stwierdził, że w tej sprawie nie została wydana zarówno decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], jak też właściwy organ nie wydał rozstrzygnięcia na podstawie art. 63 u.u.i.o.ś., o obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, przy czym takie postępowanie, jak też sama decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach winna być wydana zawsze, gdy wynika to z przedmiotu inwestycji przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, stosownie do art. 72 ust. 2 u.u.i.o.ś. W rzeczonej sprawie właściwe organy nie stwierdziły takiej potrzeby przeprowadzenia postępowania środowiskowego, zaś orzekające organy architektoniczno-budowlane stanowisko to zaakceptowały.

W stosunku do inwestycji wydano ostateczną decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia 1 lutego 2019 r. (okoliczność poza sporem). Przed wydaniem tej decyzji nie przeprowadzono oceny oddziaływania inwestycji na środowisko z uwagi na ustalenie o niezaliczeniu spornego przedsięwzięcia do inwestycji mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku oraz przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tj. Dz.U. z 2016r. poz. 71), dalej: rozporządzenie z 9 listopada 2010 r. Organ wydający pozwolenie na budowę podzielił tę ocenę w całości i również uznał, że nie zachodzi konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, stwierdzając, iż warunki decyzji o ustaleniu inwestycji celu publicznego są wiążące dla organu wydającego decyzję o pozwoleniu na budowę, nad czym przeszedł do porządku Wojewoda, nie znajdując również podstaw do uznania, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

Zdaniem Sądu, należy jednak zauważyć, że po pierwsze, w decyzji lokalizacyjnej, podobnie, jak w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, nie określono niezbędnych parametrów technicznych inwestycji, a po drugie, uznanie inwestycji za niemogącą ani zawsze, ani potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko na etapie wydawania decyzji lokalizacyjnej nie ma istotnego znaczenia dla postępowania o pozwolenie na budowę. Przed jego wydaniem organ administracji architektoniczno-budowlanej obowiązany jest takich ustaleń dokonać we własnym zakresie, samodzielnie, zaś związanie go decyzją lokalizacyjną wynikające z art. 55 u.p.z.p., nie dotyczy kwestii wpływu inwestycji na środowisko ale parametrów technicznych inwestycji (vide podobnie w wyroku WSA w Szczecinie z 26.04.2018 r., sygn. II SA/Sz 55/18, w wyroku WSA w Białymstoku z 13.12.2018 r., sygn. akt II SA/Bk 472/18, dostępne w CBOSA).

Podstawą ustalenia, czy dla danego przedsięwzięcia wymagane jest (lub może być) przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko są przepisy rozporządzenia z 9 listopada 2010 r., a w szczególności jego § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 pkt 3. W treści § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia wyszczególniono instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz zaliczane do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco (§ 2 ust. 1) lub potencjalnie znacząco (§ 3 ust. 1) oddziaływać na środowisko wskazując jednocześnie, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Przyjęto dwa kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,3 MHz do 300.000 MHz, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo oraz odległość od miejsc dostępnych dla ludności. Nadto w § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia przewidziano, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy. Analiza ww. przepisów musi prowadzi do wniosku, że obligują one do rozważenia ewentualnego nakładania i sumowania się poszczególnych parametrów inwestycji, z uwagi na możliwość wystąpienia zjawiska kumulacji mocy. Do podstawowych paramentów inwestycji polegającej na budowie bazowej stacji telefonii komórkowej zalicza się bowiem m.in. ilość i moc anten, tak więc oddziaływanie pola magnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnie możliwego emitowania tego pola z urządzenia. Wprawdzie w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia mowa jest o wyznaczeniu równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla pojedynczej anteny, ale już § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia przewiduje sumowanie parametrów planowanego przedsięwzięcia i parametrów realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju, gdy planowane przedsięwzięcie nie osiągnęło progów określonych w ust. 1.

Nadto w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dominuje pogląd, że wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, iż celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń dotyczących oddziaływania inwestycji na środowisko niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Akcentuje się także, że odmienna interpretacja prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia, czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko, niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną, co najmniej na linii nakładania się lub przecinania, stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia (vide: wyrok NSA z 7.09.2017 r. sygn. akt II OSK 3083/15; wyrok NSA z 26.09.2017 r. sygn. akt II OSK 126/16; wyrok NSA z 28.02.2018 r. sygn. akt II OSK 243/18; wyrok NSA z 11.07.2018 r. sygn. akt II OSK 907/18, dostępne CBOSA).

W tym zakresie organy obu instancji nie wypowiedziały się merytorycznie poprzestając na stwierdzeniu zawartym w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jednakże w tym zakresie pozostaje podkreślić nadto, iż decyzja Wójta Gminy D. z 1 lutego 2019 r., znak GP.6733.19.2018.ŁB o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr [...] w obrębie D., gm. D., wprawdzie na etapie postępowania odwoławczego pozostawała w obrocie prawnym lecz już na etapie rozpoznawania rzeczonej sprawy przez Sąd, skutecznie skarżąca zakwestionowała wskazaną decyzję, bowiem jak wynika z przedłożonej do akt sądowych i przyjętej w poczet materiału sprawy, na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., kserokopii decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie z 18 października 2019 r. nr SKO.73.3331.2019 stwierdzono nieważność decyzji Wójta Gminy D. z 1.02.2019r. w przedmiocie lokalizacji inwestycji celu publicznego, na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 157 § 1 i art. 158 § 1 K.p.a. Już tylko ta okoliczność skutkuje koniecznością uchylenia skarżonej decyzji Wojewody z uwagi na naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego w przedmiocie wydanego pozwolenia na budowę, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. Rozstrzygnięciem tym wyeliminowano bowiem decyzję lokalizacyjną, w oparciu o którą m.in. wydane zostało pozwolenie na budowę, oraz w oparciu o którą organy architektoniczno - budowlane konsekwentnie twierdziły, że planowana inwestycja nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz pozostaje zgodna z ustaleniami dotyczącymi funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu.

Nadto odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi, co do związania decyzją lokalizacyjną Sąd stwierdził, że co do zasady prawidłowo organ odwoławczy stwierdził, że z uwagi na treść art. 55 u.p.z.p. decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wiąże organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę. Nadto związanie to oznacza obowiązek sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji określonych w tym przepisie, ale też zakaz postępowania wbrew wymogom określonym w tej decyzji. Ustalenie tych warunków w decyzji polega nie tylko na określeniu parametrów samego obiektu, ale na ustaleniu innych warunków i zasad, które powinna spełniać planowana inwestycja. Wynika to z funkcji decyzji o warunkach zabudowy, która polega na określeniu dopuszczalności lokalizacji danego zamierzenia inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów prawa oraz na wskazaniu warunków i zasad, którym inwestycja powinna odpowiadać. Organ wydający pozwolenie na budowę nie może weryfikować treści decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w zakresie konstytuujących decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego elementów koniecznych, wskazanych w art. 54 u.p.z.p.

Pomimo prawidłowej wykładni wskazanego wyżej przepisu organ odwoławczy dokonał niewłaściwego jego zastosowania, bowiem pominął milczeniem okoliczność, że przywoływana decyzja Wójta z 1 lutego 2019 r. o lokalizacji inwestycji celu publicznego nie zawiera właśnie wszystkich niezbędnych elementów ją konstruujących, o którym mowa w art. 54 u.p.z.p., co z kolei winno znaleźć odzwierciedlenie w ustaleniu organu architektoniczno-budowlanego czy projekt budowlany odpowiada wymogom określonym w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, skoro ten akt nie zawiera wszystkich ustaleń wynikających z przepisu prawa.

Decyzja lokalizacyjna nie wiąże organu architektoniczno-budowlanego w zakresie wpływu inwestycji na środowisko a jedynie w zakresie parametrów technicznych inwestycji.

W rzeczonej sprawie tymczasem pominięto okoliczność, że decyzja lokalizacyjna nie zawiera wszystkich niezbędnych elementów, przez co ocena co do zgodności projekty budowlanego planowanej inwestycji z zapisami decyzji lokalizacyjnej jest niepełna w zakresie zgodności planowanej zabudowy z warunkami i szczegółowymi zasadami zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikających z przepisów odrębnych. Stosownie bowiem do art. 54 u.p.z.,p. decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego określa m.in. warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikające z przepisów odrębnych, a w szczególności w zakresie:

a. warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego,

b. ochrony środowiska i zdrowia ludzi oraz dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej,

c. obsługi w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji,

d. wymagań dotyczących ochrony interesów osób trzecich,

e. ochrony obiektów budowlanych na terenach górniczych;

Jak wynika z decyzji lokalizacyjnej z 1 lutego 2019 r. w zakresie ustaleń dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu (pkt. II ppkt. 1a.) podano jedynie: że dopuszczono budowę stacji bazowej telefonii komórkowej składającej się z:

─ wieży wolnostojącej,

─ instalacji radiokomunikacyjnej składającej się z anten nadawczych i radiolinii o parametrach określonych w tabeli 1. Analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, stanowiącej załącznik do niniejszej decyzji,

─ urządzeń sterujących posadowionych u podstawy wieży,

─ wysokość całkowita konstrukcji: do 62 m n.p.t. (wraz z fundamentem wieży i odgromnikiem).

Przy tak skonstruowanych zapisach decyzji lokalizacyjnej słusznym pozostaje zarzut skarżącej, że inwestor może dokonać zabudowy wieżą o nieokreślonej liczbie anten nadawczych, o dowolnej mocy i w dowolnych kierunkach, dowolnej powierzchni zabudowy, co w sposób ewidentny narusza przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Okoliczność, że w ramach zawartej w załączniku do decyzji - Analizie warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy a także faktycznego i prawnego wynikającego z art. 53 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - zapisano klasyfikację przedsięwzięcia w ramach której zamieszczono tabelę 1. w której wskazano dopuszczalne pochylenie głównej wiązki promieniowania anteny dla analizowanej mocy, w ramach której wskazano rozmieszczenie w trzech azymutach po cztery anteny o określonych zakresach odległości w osi od głównej wiązki promieniowania, o określonej mocy EIRP, nie oznacza, że organ określił wskazane parametry w decyzji i dla takich właśnie warunków określił warunki zagospodarowania terenu. Zapis taki winien bowiem stanowić rozstrzygnięcie organu zamieszczone w osnowie decyzji, skoro w oparciu o ten akt następnie organ architektoniczno- budowlany ocenia zgodność projektu budowlanego z warunkami ustalonymi w decyzji lokalizacyjnej. W tej sprawie decyzja lokalizacyjna, wobec której stwierdzono nieważność w momencie orzekania przez Sąd, nie zawierała takich zapisów w rozstrzygnięciu, a zatem została wydana z naruszeniem prawa, a wobec tego ocena której dokonały organu orzekające w oparciu o tę decyzję także dotknięta jest naruszeniem prawa tj. art. 54 u.p.z.p., bowiem choć organy architektoniczno-budowlane nie wydały swoich decyzji w oparciu o ten przepis, to jednak dokonały oceny złożonego projektu budowlanego zgodnie z tą decyzją, nie dostrzegając, że decyzja ta nie posiadała niezbędnych elementów ją konstruujących.

W tym zakresie wypowiedziały się już sądy administracyjne, co prawda organ odwoławczy nie jest uprawniony do kontestowania zapisów decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego samodzielnie, jednak dostrzegając niezgodność zapisów takiej decyzji z przepisami prawa, to organ ten winien zwrócić się do właściwych organów w celu dokonania weryfikacji w trybie nadzwyczajnym takiej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Zatem organ architektoniczno-budowlany nie posiada wprawdzie uprawnienia do pominięcia zapisów decyzji lokalizacyjnej, jednakże dostrzegając ewidentne braki takiej decyzji lokalizacyjnej, zobowiązany jest do poinformowania właściwego organu celem wszczęcia procedury w trybie nadzwyczajnym kontrolującej legalność takiej decyzji.

W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy nie dostrzegł wadliwości decyzji lokalizacyjnej uznając, że zapisy zawarte w jej rozstrzygnięciu pozwalają na stwierdzenie, że przedłożony projekt budowlany jest zgodny z decyzją lokalizacyjną, mimo, że nie zawierała ona niezbędnych zapisów w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy. Ocena taka jest zatem wadliwa, co skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji także z uwagi na naruszenie zasad postępowania, poprzez braki w decyzji lokalizacyjnej oraz dokonaną niepełną kontrolę przedłożonego projektu, w oparciu o ustalenia, które nie zostały przyjęte w decyzji lokalizacyjnej, jak też z uwagi na brak własnej oceny w zakresie podniesionej wyżej przesłanki braku oceny czy w tej sprawie dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, poprzez dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia. Przedwczesna zatem pozostaje oceną orzekających organów w tej sprawie, że decyzja o pozwoleniu na budowę spełnia wymagania wynikające z art. 35 ust. 1 pkt 1 pr. bud. Skoro nie ustalono jednoznaczne mocy oraz ilości anten, jak też ich rozmieszczenia, a nadto powierzchni zajętej pod obiekt stacji bazowej telefonii komórkowej, to nie sposób uznać, że inwestycja ta jest zgodna z przepisami prawa budowlanego, jak też przepisami odrębnymi, o którym mowa m.in. w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Sąd stwierdził nadto, że w konsekwencji tych uchybień organów, nie jest w stanie ocenić prawidłowości przyjętej przez organy tezy, iż projektowana inwestycja nie stanowi ani przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani też przedsięwzięcia mogącego przynajmniej potencjalnie na środowisko oddziaływać.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę kasacyjną wniosła P. Spółka z o.o. z siedzibą w W. podnosząc zarzuty naruszenia:

a. art. 29 ust. 2 pkt. 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez bezpodstawne przyjęcie, że prace budowlane polegające na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych, wymaga zawsze trybu pozwolenia na budowę;

b. art. 33 ust. 1, zw. z art. 29 ust. 2 pkt. 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez podniesienie zarzutu dzielenia inwestycji wobec elementów, które nie wymagają trybu pozwolenia na budowę, a który to element inwestycji jest jedynym budzącym wątpliwości Sądu I Instancji;

c. § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, że przedmiotowe przedsięwzięcie, składające się z 3 anten sektorowych wymaga dokonywania kumulacji ich mocy;

d. art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane w zw. z art. 107 K.p.a. zw. z art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że przepisy wymagają bardzo szczegółowego opisania ilości anten w decyzji, który to element nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, w sytuacji gdy Sąd I Instancji nie wymaga takich informacji w związku z pozostałymi elementami przedsięwzięcia, np. umiejscowieniem wieży na działce;

e. art. 3 § 1 i art. 145 § 1pkt 1 lit. c w zw. z art 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. w związku z ww. przytoczonymi przepisami prawa materialnego poprzez zastosowanie określonego w ustawie środka kontroli legalności i uchylenie zaskarżonej decyzji organu nadzoru budowlanego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. mimo niezaistnienia przesłanki do ich uchylenia.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz rozpatrzenie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano argumenty mające, zdaniem skarżącego kasacyjnie, potwierdzać zasadność podniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 259, dalej "P.p.s.a."), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

NSA rozpatrywał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), uznając, że ze względu na intensyfikację rozwoju epidemii przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można było przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez Spółka z o.o. P. z siedzibą w W. ma usprawiedliwione podstawy.

Za niezasadne uznać należy stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że zaskarżoną decyzję należało uchylić, gdyż nie określono w niej istotnych parametrów stacji telefonii bazowej telefonii komórkowej. Decyzja Starosty nie tylko udzielała pozwolenia na budowę ale również zatwierdzała projekt budowlany przedstawiony przez inwestora. Nie jest konieczne zawieranie w treści decyzji wszystkich paramentów planowanej inwestycji w sytuacji gdy zostały one wskazane w projekcie budowlanym, który jest załącznikiem do pozwolenia na budowę.

Podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji nie mogła też być kwestia braku sumowania mocy poszczególnych anten. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw do dokonywania takiego sumowania. Kwestia ta została jednoznacznie rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. III OPS 1/22, w której zawarty został pogląd, że "Przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71, ze zm.) jako inwestycji mogącej potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, należy brać pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny także wówczas, gdy w skład instalacji wchodzi kilka anten." Pogląd ten ma zastosowanie również w niniejszej sprawie.

Uchwała ta zgodnie z treścią art. 187 § 2 P.p.s.a. wiąże w danej sprawie a nadto zgodnie z treścią art. 268 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Rozważania Sądu I instancji odnośnie do tego, czy organy właściwe do wydania pozwolenia na budowę powinny poinformować organ właściwy do prowadzenia postępowania nieważnościowego o istnieniu podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nie mogły być podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji. Rozważania te nie miały znaczenia dla oceny prawidłowości postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy jak sam Sąd I instancji stwierdził postępowanie takie zostało wszczęte na wniosek jednej ze stron postępowania i w postępowaniu tym wydane zostało rozstrzygnięcie.

Odnośnie do wskazanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny o podstawy uwzględnienia skargi (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a.) jaką jest wydanie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Olsztynie decyzji z dnia 18 października 2019 r., nr SKO.73.331.2019 stwierdzającej nieważność decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, stwierdzić należy, że jest to stanowisko co najmniej przedwczesne. Na załączonej do akt sądowych kopii ww. decyzji brak jest adnotacji, że decyzja ta jest ostateczna. Brak jest też informacji, czy decyzja ta została zaskarżona do sądu administracyjnego a jeśli tak, to czy w sprawie zapadł prawomocny wyrok oddalający skargę. Dopóki Sąd I instancji nie będzie posiadał informacji, że ww. decyzja jest ostateczna i nie została zaskarżona do sądu administracyjnego bądź też, że wniesiona skarga została prawomocnie odrzucona lub prawomocnym wyrokiem oddalona, decyzji tej nie można traktować jako przesłanki wznowieniowej. Nie można bowiem wykluczyć, że w wyniku skargi do sądu administracyjnego decyzja o stwierdzeniu nieważności decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego zostanie uchylona.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien ustalić, czy decyzja SKO w Olsztynie z dnia 18 października 2019 r. jest decyzją ostateczną a także czy wniesiona została skarga na tę decyzję i zapadło prawomocne orzeczenie sądu administracyjnego skutkiem którego jest pozostawienie w obrocie prawnym tej decyzji. Jeśli orzeczenia takiego nie ma to postępowanie sądowoadministracyjne powinno zostać zawieszone do czasu wydania takiego orzeczenia.

Z przytoczonych wyżej względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.