Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 204/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 37, art. 38
journal: Dz.U. 2018 poz 1914
law: Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (t. j.)
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
article: art. 7, art. 77 §1 i art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 198/20 w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 10 grudnia 2019 r. nr PORZII.61.85.2018.AZ.2 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Z. Sp. z o.o. w K. 827 (osiemset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 12 sierpnia 2020r., sygn. akt VI SA/WA 198/20 oddalił skargę Z. A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: Spółka, Przedsiębiorca, Strona, Skarżąca) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z 10 grudnia 2019 r. nr PORZII.61.85.2018.AZ.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i następnie umorzenia postępowania administracyjnego w tym zakresie oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Naczelna Izba Aptekarska zwróciła się do GIF o zbadanie, w ramach kompetencji Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, czy umieszczony w wydaniu magazynu "F." nr [...] materiał prasowy pt. "[...]", zawierający wywiad z J. Z. (dalej: Przedstawiciel; J.Z.) - założycielem i członkiem rady nadzorczej Spółki - nie naruszał zakazu reklamowania aptek i ich działalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił o ww. wywiadzie wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, z uwagi na ich kompetencje.

Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Kielcach (dalej: ŚwWIF), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z 20 czerwca 2018 r. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2017, poz. 2211 z późn. zm.; dalej: u.p.f.) w następstwie prowadzenia przez Przedsiębiorcę reklamy apteki ogólnodostępnej Z. w K., ul. H. S. [...] (dalej: Apteka) i jej działalności za pomocą ww. materiału prasowego, i umorzył postępowanie w wyżej wymienionym zakresie oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 1.000 zł.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzenia odwołania Przedsiębiorcy od ww. rozstrzygnięcia ŚwWIF, ww. decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W podstawie powołał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust.1 i 2 u.p.f. (Dz. U. z 2019, poz. 499 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018, poz. 2096 z późn. zm.; dalej: k.p.a.).

Podzielił ustalenia ŚwWIF, że zamieszczony w nr [...] magazynu "F." materiał prasowy naruszył zakaz reklamy Apteki i jej działalności, ponieważ został umieszczony w magazynie o zasięgu ogólnopolskim. W artykule tym udzielający wywiadu, opisywał strategię sieci aptek ogólnodostępnych Spółki umożliwiającą dalszy jej prężny rozwój; zamieszczono w nim także zdjęcia z napisem "Z. A." prezentujące witrynę jednej z aptek sieci. Użyte w tekście sformułowania zachęcały do skorzystania z usług aptek Z. i były nakierowane na pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także klientów oraz zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wyrobów medycznych i innego asortymentu oferowanego przez apteki należące do tej sieci.

Odnosząc się do nałożonej kary pieniężnej, GIF zaznaczył, że wziął pod uwagę istotne okoliczności, jak: okres prowadzenia reklamy, stopień i okoliczności naruszenia, a także uprzednie naruszenia przepisów. Nałożona kara była bardzo niska, a ewentualnemu jej podniesieniu sprzeciwiał się przepis art. 139 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi Spółki, nie dopatrzył się nieprawidłowości w czynnościach organów obu instancji, zarówno, tych dotyczących ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa, i na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) skargę oddalił.

Przywołując uregulowania u.p.f.; art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2; art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21; dalej: dyrektywa 2006/114), stanowisko orzecznictwa i doktryny, podniósł, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sprawa ta miała o tyle indywidualny i szczególny charakter, że Apteka należała do sieci aptek Z., w całości prowadzonej przez Spółkę pod tą marką i nazwą, które były przedmiotem analizowanego artykułu prasowego. GIF prawidłowo ocenił, dokonując analizy zamieszczonych w nim informacji, podanych w wywiadzie przez Przedstawiciela Skarżącej, że stanowi ten artykuł reklamę działalności wszystkich aptek Z., jako sieci aptek, a w konsekwencji i ukaranej Apteki. Reklama działalności tej Apteki polegała na umieszczeniu materiału prasowego (wywiad, fotografie) we wspomnianym wydawnictwie.

Organy obu instancji trafnie oceniły, że w artykule udzielający wywiadu opisał strategię działania ww. sieci aptek, jako prężnie rozwijającą się na rynku polskim, sposób na jej dalszy dynamiczny rozwój poprzez przejęcia innych aptek. Skala działania sieci została określona poprzez wskazanie procentu udziału w rynku aptek należących do Skarżącej. W artykule zamieszczono też fotografie z napisem "Z. A." prezentujące witrynę jednej z aptek sieci, a pod nimi wskazano "Z. ma szansę stać się silną marką franczyzową. Dotychczas franczyza odpowiadała za połowę aptek pod tym brandem". Organ trafnie zauważył, że ww. materiał prasowy odnosił się wyłącznie do sieci aptek Z.. Zawarto w nim w istocie pochwały działalności sieci aptek Z., zachęcające do skorzystania z usług aptek tej sieci. Zamieszczono bowiem, że "apteki Z. przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach Z. testuje nawet specjalne urządzania do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów." Co więcej, z wywiadu wynikało, że w aptekach Z. powstały kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutami. Celem takiego rozwiązania jest, co wskazał wprost udzielający wywiadu Przedstawiciel Spółki, związanie pacjentów z siecią. Materiał miał wyłącznie charakter komercyjny, gdyż był nastawiony na promocję sieci aptek Z.. Przedstawianie tej sieci w bardzo pozytywnym charakterze, a w szczególności nawiązanie do czynników wyróżniających ją na rynku od konkurencyjnych aptek, miało na celu wzmocnienie rozpoznawalności marki Z., jej atrakcyjności.

Zdaniem WSA, użyte w tekście wywiadu sformułowania stanowiły zachętę do skorzystania z usług aptek Z.. Nakierowanie czytelnika wywiadu w znanej gazecie na atrakcyjność sieci aptek Z. miało na celu pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także klientów, będących jej czytelnikami. W konsekwencji reklama działalności sieci aptek Z. reklamowała działalność każdej z aptek tej sieci i miała na celu zwiększenie sprzedaży oferowanego asortymentu także przez Aptekę. Świadczyła o tym wyraźna informacja o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach tej sieci.

Przekaz wywiadu wzmacniał dodatkowo materiał promocyjny w postaci fotografii (apteki Z. i jej wnętrza), grafy i logo sieci Z..

Słusznie więc ocenił GIF, że całość wywiadu prasowego: układ graficzny tekstu, zawartość merytoryczna zachęcały potencjalnego czytelnika do skorzystania z jej usług. Każdy czytelnik, niezależnie od tego, czy jest potencjalnym kontrahentem biznesowym, jest bowiem w szczególności potencjalnym klientem aptek. Trafne okazało się więc uznanie, że materiał prasowy umieszczony w poczytnym magazynie o zasięgu ogólnopolskim, sprzedawanym nie tylko w salonach prasowych, ale także w Internecie (poprzez możliwość wykupienia prenumeraty) powodował wysokie prawdopodobieństwo znalezienia wśród odbiorców nie tylko potencjalnych biznesowych kontrahentów, ale także osoby indywidualne, pacjentów apteki. Czytelnikami ww. magazynu nie są wyłącznie przedsiębiorcy, ale i odbiorcami mogą być również inne osoby interesujące się tematyką poruszaną w tym magazynie.

Sąd I instancji zauważył, że zakazem reklamy z art. 94a u.p.f. została objęta także sfera biznesowa prowadzenia przedsiębiorstwa (działalność apteki). Dlatego przyznał rację organom, że reklamując sieć aptek nie da się oddzielić reklamy jako przedsiębiorstwa od reklamy jako placówek ochrony zdrowia, skoro obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie. W świetle ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności przedsiębiorca, prowadzący taką działalność, powinien wiedzieć, że wywiad w postaci autopromocji aptek konkretnej sieci, stanowi materiał marketingowy, a jego dostępność w publicznie sprzedawanym magazynie, naruszała art. 94a ust. 1 u.p.f. Nie miało znaczenia, że w materiale prasowym nie wspomniano o działalności drogeryjnej Skarżącej, gdyż i tę działalność prowadzono w Aptece, a prowadzenie apteki ograniczał ustawowy zakaz reklamowania jej działalności. Reklama działalności całej sieci aptek Z., przekładała się bowiem na reklamę i promocję każdej apteki Z. należącej do Spółki, w tym Apteki.

Zdaniem Sądu, przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez Spółkę w ww. artykule działania ewidentnie zachęcającego potencjalnych konsumentów do skorzystania z oferty apteki Z. i jej usług. Twierdzenie, że materiał prasowy skierowany był do potencjalnych kontrahentów, a nie potencjalnych klientów i nie odnosił się do konkretnych towarów oferowanych przez Aptekę, nie znajdowało w nim uzasadnienia. Wywiad bowiem przedstawiał, informował i zachęcał, podając konkretne, wyprzedzające konkurencję zalety działania apteki Z. dla klientów aptek i jednocześnie rozmówca sam przyznawał, że te działania miały na celu związanie pacjentów z siecią, co się wiązało ze zwiększeniem sprzedaży.

Przedstawienie przez Przedstawiciela szerokiej informacji o działalności sieci aptek Z., opatrzonej fotografią apteki Z. stanowiło reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem WSA, intencją wywiadu udzielonego w poczytnej gazecie o zasięgu ogólnopolskim, przez J.Z. – założyciela i członka Rady Nadzorczej Spółki co wynikało wprost z treści artykułu - była więc promocja działalności aptek sieci Z., informacja o kierunku rozwoju sieci przez przejęcia aptek, czyli strategia działania firmy mająca na celu zwiększenie ilości aptek sieci Z., pokazanie tej marki na fotografiach (wygląd zewnętrzny i wewnętrzny apteki sieci Z.), co stanowiło reklamowanie i zachętę do skorzystania z usług każdej apteki Z., w tym Apteki.

Opisana, jak najbardziej pozytywnie i zachęcająco działalność, zmierzała do związania pacjentów z tą siecią, co stwierdził udzielający wywiadu, że jest w sieci większa dostępność leków niż u konkurencji (apteki Z. przechowują więcej leków, standard przygotowywania leków recepturowych od ręki); w aptekach Z. jest sprawniejsza obsługa: testuje specjalne urządzenia do podawania leków, kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutami. Udzielający wywiadu porównał osiągnięcia finansowe Z. w stosunku do konkurencyjnych sieci placówek, przedstawił strategię działania zmierzającą do jak najlepszej obsługi klientów oraz wypracowania najlepszej oferty.

Według WSA, cel - związanie pacjentów z siecią - stanowił jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w tej właśnie sieci, a tym samym zwiększenie sprzedaży.

Sąd podkreślił, że skoro na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, oprócz informacji o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, to organy obu instancji prawidłowo zakwalifikowały opublikowany tekst jako reklamę działalności aptek sieci Z., w tym Apteki, bo stanowił jednoznaczną zachętę (opisane usprawnienia dla klientów, pokazany wygląd zewnętrzny i wewnętrzny apteki sieci Z.) do dokonania zakupu produktów w tej właśnie sieci, a tym samym zwiększenie sprzedaży. I wbrew argumentom Spółki, także zachęta skierowana do potencjalnych kontrahentów, franczyzobiorców stanowi reklamę działalności aptek tej sieci.

W ocenie WSA organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Zauważył Sąd, że na gruncie aktualnie obowiązującego prawa (art. 94a u.p.f.) wprowadzony jest zakaz reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, czyli bez względu na to, czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Do tego odpowiedzialność administracyjna jest oparta na przesłankach obiektywnych, co oznacza, że badaniu podlega sam fakt naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a u.p.f. Odpowiedzialność ta nie polega na stwierdzeniu winy sprawcy. Dlatego argumenty Skarżącej wskazujące na brak zamiaru, czy też intencji naruszenia powyższej normy prawnej, niezamawiania artykułu prasowego, nie miały znaczenia w niniejszej sprawie. Sąd zgodził się organami, że reklamując w prasie ogólnopolskiej sieć aptek nie da się wyodrębnić reklamy przedsiębiorstwa i reklamy aptek jako placówek ochrony zdrowia. Obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie.

W sprawie przesłanką nałożenia kary w myśl art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. był fakt prowadzenia reklamy wbrew zakazowi z art. 94a u.p.f., niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f.

Dlatego, w ocenie Sądu, organ stwierdzając naruszenie zakazu reklamy działalności aptek Z., w tym Apteki, zobligowany był do nałożenia kary pieniężnej. Przyjął WSA, że kara pieniężna 1.000 zł nie była wygórowana, wobec maksymalnie możliwej do nałożenia kary 50.000 zł i nie budziła zastrzeżeń. Jej wymiar został w sposób należyty umotywowany. Organ uwzględnił ustawowe przesłanki wymiaru kary określone w zdaniu drugim art. 129b ust. 2 u.p.f. Uwzględnił z jednej strony fakt uprzedniej niekaralności i zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, ale również fakt zawodowego zajmowania się przez stronę działalnością wydawniczą, co obligowało ją do zachowania podwyższonej staranności w prowadzonej działalności, która podlega reglamentacji.

Z powyższym wyrokiem nie zgodziła się Spółka i wystąpiła ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżając w całości wyrok.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 177 pkt 1 i 2 (powinno być art. 174 pkt 1 i 2) p.p.s.a Strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, mimo że zebrany materiał dowodowy nie dawał podstaw do arbitralnego uznania, iż Skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek, gdyż został w toku postępowania oceniony jednostronnie i wybiórczo, z pominięciem istotnych dla sprawy okoliczności publikacji kwestionowanego materiału prasowego w magazynie "F." oraz osób odpowiedzialnych za publikację, z pominięciem rzeczywistych celów publikacji - w tym wyjaśnień Spółki składanych na tę okoliczność oraz oświadczenia Redaktora Naczelnego Magazynu (złożonego przed WSA na okoliczność charakteru publikacji) – które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w ich efekcie doszło do utrzymania w mocy nieprawidłowych decyzji WIF i GIF stwierdzających, iż Spółka naruszyła zakaz reklamy aptek;

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 28 k.p.a. w związku z art. 37 i 38 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. z 2018 r., poz. 1914) poprzez oddalenie skargi mimo, że w postępowaniu nie uczestniczyły osoby odpowiedzialne za publikację kwestionowanego materiału prasowego, w szczególności pominięcie w postępowaniu jako stron osób, które spowodowały opublikowanie materiału prasowego dotyczącego Skarżącej, którymi w świetle ustawy Prawo prasowe są autor artykułu, jego redaktor oraz wydawca magazynu, jak też pominięcie zarzutu Skarżącej, że przedmiotowego materiału nie zamówiła ani nie opublikowała – a przez to utrzymanie w mocy Decyzji WIF i GIF stwierdzającej naruszenie przez Stronę zakazu reklamy aptek oraz nakładającej na Skarżącą z tego tytułu karę finansową,

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 2) p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., polegające na tym, że Sąd I Instancji nie stwierdził nieważności Decyzji WIF i GIF, mimo, że decyzja została skierowana do Spółki, która nie opublikowała kwestionowanego materiału prasowego – czyli do podmiotu niebędącego stroną w sprawie,

4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 94a ust. 1 i art 129b ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez:

(1) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. i uznanie, że publikacja wywiadu na temat zasad prowadzenia biznesu w zakresie sieci aptek stanowi reklamę wymienionej w decyzji apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z. A." położonej w K. za pomocą materiału prasowego umieszczonego w kwietniowym wydaniu magazynu "F." (Nr [...]), zatytułowanego "[...]", a przez to uznanie, że Spółka naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, podczas gdy materiał prasowy nie stanowił reklamy apteki wymienionej w Decyzji oraz został opublikowany z inicjatywy wydawcy nie zaś Spółki; a w efekcie

(2) niewłaściwe zastosowanie art. 129b u.p.f., tj. wymierzenie kary pieniężnej wobec Spółki za naruszenie zakazu reklamy aptek mimo braku naruszenia poprzez publikację art. 94a ust. 1 u.p.f., w szczególności przez Spółkę,

5) naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez oddalenie wniosku Spółki o dopuszczenie dowodu z oświadczenia Redaktora Naczelnego F. na okoliczność wykazania biznesowego charakteru kwestionowanego materiału prasowego, podczas gdy dowód był uzasadniony potrzebą wyjaśnienia intencji i celu kwestionowanej publikacji, która to okoliczność miała istotne znaczenie dla wykazania, że nie doszło do nieuprawnionej reklamy apteki, a jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie,

W oparciu o powyższe zarzuty Skarżąca wnosiła o: uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej poprzez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji GIF i decyzji ŚwWIF ją poprzedzającej oraz zgodnie z art. 189 p.p.s.a. umorzenie postępowania; względnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA; zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oświadczenia Redaktora Naczelnego "F." z 8 września 2020 r. na okoliczność wykazania, iż kwestionowany materiał prasowy miał charakter biznesowy a jego celem w żadnym razie nie była reklama apteki Spółki (art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a.).

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego oraz o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny na rozprawie w dniu 9 maja 2024 r. na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a.(Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 z późn. zm.) połączył do wspólnego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt: II GSK 204/21, II GSK 1076/21 i II GSK 1225/21.

Obecni na rozprawie przed NSA pełnomocnicy Organu i Spółki podtrzymali dotychczasowe stanowiska, także w kwestii zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna Strony zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty należało uznać za uzasadnione.

Wymaga przypomnienia, że w myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w niniejszej sprawie nie wystąpiły. Skargę kasacyjną, w granicach której podejmuje czynności Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie

(pkt 1) oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną, przy czym mając na uwadze zarzuty.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej należy wyjaśnić, że w sprawie objętego regulacją art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki i jej działalności, i naruszenia tego zakazu wskutek opublikowania w nr [...] magazynu "F." artykułu zatytułowanego "[...]" w odniesieniu do aptek należących do Spółki, ale zlokalizowanych w innych województwach niż świętokrzyskie, wypowiadał się WSA także w wyrokach o sygn. akt VI SA/Wa 323/20 i VI SA/Wa 2182/20, od których skargi kasacyjne zostały jednocześnie rozpoznane wskutek połączenia na mocy art. 111 § 2 p.p.s.a. do wspólnego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia spraw o sygn. akt: II GSK 204/21, II GSK 1076/21 i II GSK 1225/21, a to wobec pozostawania przez te sprawy w ścisłym związku z uwagi na tożsamość zachowania Strony, mającego stanowić niedozwoloną reklamę sieci aptek Z., czyli wielu aptek położonych w różnych województwach.

Spośród ww. spraw istotne jest, że w sprawie II GSK 1225/21 skargę kasacyjną złożył GIF od wyroku WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20, którym uchylono decyzję GIF, utrzymującą w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: ŚWIF) stwierdzającą naruszenie zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., aptek ogólnodostępnych należących do sieci Spółki, zlokalizowanych na terenie województwa śląskiego (łącznie 37 aptek) i umarzającą postępowanie administracyjne w tym zakresie oraz nakładającą karę pieniężną na Spółkę. W sprawie II GSK 1076/21 Spółka zaskarżyła wyrok WSA w sprawie VI SA/Wa 323/20 oddalający jej skargę, czyli analogicznie jak w kontrolowanej sprawie.

Mając na uwadze stanowisko WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20, które zostało zaskarżone jedynie przez GIF i mimo zastrzeżenia, że w całości, to jednak z uwagi na zakres zarzutów skargi kasacyjnej wyznaczających granice zaskarżenia, w myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., pewne oceny prawne WSA wyrażone w sprawie VI SA/Wa 2182/20 nie zostały podważone (a tym samym stały się prawomocne), tym bardziej, że w sprawie II GSK 1225/21 (kontrolującej właśnie wyrok w sprawie VI SA/WA 2182/20) NSA wydał wyrok oddalający wspomniany środek odwoławczy.

Należy ponownie podkreślić, że przedmiotem oceny wyroku WSA, obecnie kontrolowanego, jak i orzeczenia WSA o sygn. VI SA/Wa 2182/20 oraz VI SA/Wa 323/20 były bowiem decyzje w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek, uregulowanego w art. 94a ust. 1 u.p.f. i nałożenia kary pieniężnej za to naruszenie wobec aptek położonych w różnych województwach, ale wydane w następstwie jednego czynu – zamieszczenia w magazynie o zasięgu ogólnopolskim artykułu mającego zawierać treści reklamowe dotyczące sieci aptek Spółki.

Jednokrotne opublikowanie wspomnianego artykułu, ale odnoszące się do całej sieci aptek Z. i jej działalności wywołało jednakże ten skutek, że części tego artykułu, uznane za niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., w efekcie należało odnieść do poszczególnych aptek tej sieci. W art. 94a ust. 1 u.p.f. wyraźnie bowiem powiązano zakaz reklamy z prowadzeniem działalności reklamowej indywidualnie określonych aptek (punktów aptecznych), a nie z prowadzeniem reklamy nieokreślonego zbioru placówek farmaceutycznych. Potwierdza to również treść regulacji sankcjonującej zawartej w art. 129b ust. 1 u.p.f., nakazującej wymierzać karę pieniężną za każde naruszające zakaz z art. 94a u.p.f. - prowadzenie reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Obydwa przepisy jako wyrażające normy sankcjonowane i sankcjonujące, pozostają w nierozerwalnym związku, i wymagają łącznego odczytywania ich treści (por. wyroki NSA z: 26 września 2023 r., sygn. akt II GSK 1691/22; 23 stycznia 2024 r., sygn. akt II GSK 520/23; 24 marca 2023 r., sygn. akt: II GSK 400/21; II GSK 418/21, II GSK 864/21, II GSK 1120/21).

Dlatego nie można było pominąć w kontrolowanej sprawie niepodważonych ocen prawnych z wyroku w sprawie VI SA/Wa 2182/20, także kierując się treścią art. 170 p.p.s.a. Ratio legis art. 170 p.p.s.a. (Orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby) polega na tym, że gwarantuje on zachowanie spójności i logiki działania organów państwowych, zapobiegając funkcjonowaniu w obrocie prawnym rozstrzygnięć nie do pogodzenia w całym systemie sprawowania władzy (por. wyrok NSA z 19 maja 1999 r., sygn. akt IV SA 2543/98, LEX nr 48643).

WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20 uznał za prawidłowe ustalenia organów obu instancji w zakresie uznania części artykułu (opartego m.in. na wypowiedziach J.Z. udzielonych magazynowi "F.") za reklamę apteki, a dokładnie aptek należących do sieci Z., a zatem należących do Spółki. Określił, które treści artykułu opublikowanego w nr [...] magazynu "F." uznał za zakazaną w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. reklamę apteki i jej działalności: "Reklamą jest natomiast w ocenie Sądu ta część artykułu, która dotyczy przewag aptek Z. nad innymi aptekami. W szczególnością reklamą jest następujące stwierdzenie: "Choć wiąże się to z wyższymi kosztami, apteki Z. przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach Z. testuje nawet specjalne urządzenia do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami - przychodzą, gdy zwykle cos im dolega, często są to też osoby starsze. W aptekach Z. powstały nawet kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutą. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią". Uwypuklają ten reklamowy przekaz dwa zdjęcia aptek Z. (z zewnątrz i środka) i dodany podpis pod jednym ze zdjęć: "Firma testuje maszyny do podawania leków. Chce, aby farmaceuci mieli więcej czasu dla pacjentów". Reklamowy charakter ma również, w ocenie Sądu, opis: "(...) założyciel sieci Z. oparł swoją strategię na mechanizmie znanym z rynku spożywczego – połączenia dobrych cen, dobrego zaopatrzenia i dobrej obsługi. Krótko mówiąc: frontem do klienta". Według WSA w sprawie VI SA/Wa 2182/20, przy analizie spornego artykułu pod kątem naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f., należało wziąć pod uwagę jedynie bezpośrednie wypowiedzi Przedstawiciela oraz treści w materiale oparte na jego wypowiedziach, w połączeniu ze zdjęciami. Zatem materiał ten nie miał formy wywiadu z J.Z.

Ponadto WSA w ww. sprawie określił krąg osób, do których kierowany jest magazyn "F.", ale też rzeczywistych czytelników tego magazynu, a tym samym odbiorców reklamy i opinia ta nie była podważana.

W przedstawionym zakresie, z przyczyn wyżej omówionych, nie można było nie uwzględnić oceny WSA zawartej w wyroku w sprawie VI SA/Wa 2182/20.

Wobec powyższego zasadny okazał się zarzut zgłoszony w pkt 1) petitum skargi kasacyjnej - naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 §1 i art. 80 k.p.a. w zakresie, w jakim zarzuciła Spółka, że nie przeanalizowano wyczerpująco - bo uczyniono to wybiórczo i jednostronnie - artykułu w kontekście treści stanowiących niedozwoloną reklamę, intencji jego publikacji w magazynie "F.". Sąd I instancji w obecnie kontrolowanej sprawie doszedł bowiem do wniosku, że artykuł (niezasadnie przez niego przyjęty, że stanowił wywiad prasowy) jako całość zachęcał czytelnika do skorzystania z usług Apteki Spółki i odnosił się wyłącznie do działalności Spółki w zakresie działalności aptek (k. – 56, 58 akt sądowych), co kłóciło się z wyżej przedstawionymi ustaleniami, a co mogło mieć istotny wpływ na wynik obecnej sprawy.

Natomiast niezasadny okazał się omawiany zarzut w części podważającej prawidłowość stanowiska WSA, podzielającego argumentację organów, że Spółkę, a nie inne podmioty należało uznać za stronę postępowania.

W sytuacji, gdy dla oceny okoliczności w kontekście zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. należało badać w artykule cytowane wypowiedzi J.Z. oraz treści oparte na wypowiedziach Rozmówcy, to przede wszystkim wymagało określenia, w jakiej roli wypowiadał się na potrzeby omawianego artykułu J.Z. Rozmówca, mimo rezygnacji ze stanowiska Prezesa Zarządu Spółki i objęcia stanowiska członka rady nadzorczej Spółki, występował nadal jako właściciel i zarządzający Spółką skupiającą sieć aptek, przedstawiający przyczyny sukcesu tej sieci, obecne atrybuty działalności skupionych w sieci aptek i nakreślający plany działania Spółki w odniesieniu do aptek ogólnodostępnych, czyli także w imieniu Spółki. W artykule znalazły się nie tylko informacje J.Z. dotyczące jego osoby, ale przede wszystkim wypowiedzi Rozmówcy dotyczące historii Spółki skupiającej sieć aptek ogólnodostępnych, jej obecnej działalności związanej właśnie z jej aptekami sieciowymi, strategii rozwoju sieci aptek Spółki. Dlatego trudno byłoby przyjąć, aby dane te zostały przekazane przez osobę, która nie ma pełnej znajomości działalności Spółki, realnego wpływu na jej rozwój, także w zakresie podległej sieci aptek bądź przestała być z identyfikowana ze Spółką, zwłaszcza że w związku z przyznaniem Spółce nagrody – D. F. w 2018 r. za dynamikę rozwoju sieci to właśnie J.Z. występował jako reprezentant Spółki w omawianym artykule.

Nietrafny okazał się zarzut zgłoszony w pkt 2) petitum skargi kasacyjnej - naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 37 i 38 Prawa prasowego, jak i powiązany z nim, z tym, tyle że dalej idący, bo podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a w zw. z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. zarzut zgłoszony w pkt 3) petitum skargi kasacyjnej; oba podważające brak uznania przez WSA i organy za stronę postępowania podmiotów powiązanych zawodowo z magazynem "F.".

Przede wszystkim trzeba podnieść, że WSA w wyroku VI SA/Wa 2182/20 wykluczył odpowiedzialność osób związanych z ww. magazynem, jak: autor artykułu, wydawca czy redaktor na podstawie art. 37 i art. 38 Prawa prasowego, i to stanowisko WSA nie zostało zaskarżone. Stwierdził Sąd I instancji, że wspomniane przepisy dotyczą odpowiedzialności cywilnej, a przedmiotem kontrolowanego postępowania jest odpowiedzialność o charakterze administracyjnym.

Kierując się przedstawioną wyżej oceną o wystąpieniu w spornym artykule treści o charakterze reklamowym, co skutkuje odpowiedzialnością o charakterze obiektywnym (za stwierdzenie samego naruszenia na mocy art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f.), nie miał istotnego znaczenia dla wyniku sprawy dowód z oświadczenia Redaktora Naczelnego Magazynu, tym bardziej że dotyczył stanowiska Redakcji, której odpowiedzialności w sprawie nie dopatrzono się. Dlatego niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. z pkt 5) petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, zgłoszonego w pkt 4) lit.a) petitum skargi kasacyjnej wskutek błędnej wykładni art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f., to z dalszej konstrukcji tego zarzutu wynika, że Spółka w rezultacie podnosiła niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust.1 u.p.f., że WSA niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w ww. przepisie prawa. Wymaga podkreślenia, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Jak wyżej wyjaśniono, stan faktyczny nie został przez organ prawidłowo ustalony w zaskarżonej decyzji, a WSA w kontrolowanym wyroku zaakceptował to błędne stanowisko organu.

Spółka zaś w omawianym zarzucie nie podważyła skutecznie wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. przyjętej przez organ i podzielonej przez WSA, do tego zbieżnej z interpretacją ww. przepisu przyjętą w sprawie VI SA/Wa 2182/20. Do tego, przyjęta definicja reklamy apteki, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, jest ugruntowana w orzecznictwie sądowym (por. wyrok NSA z 10 października 2023 r., sygn. akt II GSK 2040/22 i powołane w nim orzecznictwo). Do tego pojęcie reklamy apteki, także według ustawodawcy, należy rozumieć szeroko, m.in. z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenie nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych (por. także wyroki NSA z: 12 września 2023 r., sygn. akt II GSK 554/20; 25 maja 2021 r., sygn. akt II GSK 1025/18).

Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy apteki, jak i jej działalności. Natomiast zastosowanie art. 129b ust. 1 u.p.f. jest wynikiem stwierdzenia wystąpienia naruszenia z art. 94a, co wprost wynika z treści tego przepisu (Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności).

Wobec podważenia ustaleń faktycznych organów i ich akceptacji przez WSA, przedwczesnym było więc odnoszenie się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 129b u.p.f., ujętego w pkt 4) lit. b) petitum skargi kasacyjnej.

W związku ze skutecznym zaskarżeniem przez Spółkę przeprowadzonej przez WSA oceny ustaleń faktycznych organów co do zakresu treści reklamowych w omawianym artkule, GIF zobowiązany będzie dokonać wszechstronnej i wyczerpującej oceny spornego materiału prasowego pod kątem naruszenia przez jego treść w powiązaniu ze zdjęciami aptek Z., zakazu reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f., a w konsekwencji potrzeby i zasadności nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f.

Mając na względzie całość przedstawionej argumentacji, Naczelny Sąd Administracyjny – działając na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.– uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję GIF. O kosztach postępowania sądowego orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).