Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 117/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2024-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1-4
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anetta Chołuj, Sędziowie: Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Barbara Ciołek, Protokolant: Referent Aleksandra Bartczak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 26 stycznia 2023 r. nr 0201-IOA.4246.105.2022 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier hazardowych bez zezwolenia oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi K. K. (dalej: skarżąca, strona) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (dalej: DIAS, organ odwoławczy) z 26 stycznia 2023 r., nr 0201-IOA.4246.105.2022, utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu (dalej: NUCS, organ I instancji) z 27 września 2022r., nr 45800-COCO-2.4246.899.2020, nakładającą na skarżącą karę pieniężną w kwocie 11 185,- zł w związku z urządzaniem gier hazardowych bez zezwolenia.

Podstawą wydania powołanej wyżej decyzji NUCS były ustalenia kontroli przeprowadzonej w dniach od 6 lutego 2020 r. do 26 marca 2020 r. w lokalu: [...], ul. [...],[...] L. (miejsce prowadzenia przez skarżącą działalności), w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, zakończonej protokołem nr [...]. Jak ustalili kontrolujący, w latach 2018-2019, na dwóch stronach internetowych: [...], zostały przeprowadzone m.in. następujące konkursy: "[...]" oraz "[...]". Warunkiem przystąpienia do "[...]", "[...]" było w każdym przypadku udostępnienie posta, zaproszenie do konkursu jednej osoby oraz polubienie strony [...], a w przypadku "[...]" ponadto dodanie zabawnego komentarza. W obu przypadkach, zgodnie z opisem zasad konkursu, nagrodami były różnego rodzaju zabiegi kosmetyczne lub zniżki na niektóre zabiegi, a zwycięzcy byli losowani spośród uczestników konkursu (na ww. stronach zamieszczono ponadto filmy z losowania zwycięzców).

Po przeanalizowaniu powyższych ustaleń oraz zapoznaniu się z wyjaśnieniami strony organ I instancji stwierdził, że w powyższych "konkursach" urządzanych w 2018 uczestniczono nieodpłatnie, poprzez zalogowanie się na stronie internetowej i spełnienie warunków określonych w regulaminie, co stanowiło potwierdzenie udziału w "konkursie", zaś wyłonienie zwycięzców odbywało się w drodze losowania, które przeprowadzała praktykantka, wybierając losowo z urny karteczki z nazwiskami lub loginami zwycięzców. Wyniki losowań były ogłaszane na żywo oraz dodatkowo na stronie internetowej. Tym samym, jak stwierdził NUCS, wynik konkursu nie zależał od umiejętności, kreatywności lub wiedzy uczestników, ale od przypadku, co spełnia definicyjne przesłanki gier losowych, określone w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. t.j. z 2019 r., poz. 847 ze zm.) – dalej: u.g.h. , zgodnie z którymi grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Organizowane przez skarżącą "konkursy" są natomiast przykładem loterii promocyjnych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., urządzanych pod pozorem zadania konkursowego. Uczestnicy tych "konkursów", aby wziąć udział w losowaniu nagrody, musieli wykonać określone zadania (np. polubić stronę [...], zaprosić do konkursu jedną osobę, udostępnić post, napisać zabawny komentarz). "Konkursy" te posiadały elementy przypadkowości (losowości), bowiem ostatecznie laureaci "konkursów", otrzymujący nagrody rzeczowe, byli wybierani w drodze losowania, co stanowi typowy wyróżnik gry losowej.

Zorganizowanie tych loterii odbyło się jednak bez uzyskania stosownego zezwolenia, wydanego przez dyrektora Izby Administracji Skarbowej, bez regulaminu, który musi być zatwierdzony przez organ oraz bez uiszczenia opłaty za wydanie zezwolenia.

Mając na uwadze powyższe NUCS wskazaną na wstępie decyzją z 27 września 2022 r., wydaną na podstawie na podstawie art. 89 ust.pkt. 1 i ust. 4 pkt. 1 lit. b, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. nałożył na skarżąca karę pieniężną w wysokości 11185,- zł.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, którego nie uwzględnił DIAS i utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, podzielając zawartą w nim ocenę prawną i wnioski.

Organ odwoławczy podkreślił, że jakkolwiek loterie promocyjne zwolnione są z podatku od gier, to jednak ich prowadzenie obwarowane zostało wieloma przepisami, które regulują kwestie związane z uzyskaniem zezwolenia na ich organizowanie, warunki i sposób ich urządzania oraz nadzorowania oraz sankcje za nieprzestrzeganie ustawowych reguł. Zebrany materiał dowodowy potwierdza natomiast jednoznacznie, że skarżąca była osobą urządzającą loterie promocyjne w ramach dwóch konkursów: "[...]" i "[...]", które wyczerpywały ustawową definicję loterii promocyjnej (art. 2 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h.) Spełniały bowiem następujące przesłanki: 1) zależność wyniku gry od przypadku ( zwycięzcy wyłaniani losowo), 2) nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze (jako warunek nieodpłatnego uczestnictwa w loterii), 3) oferowanie przez podmiot urządzający loterię - wygranych pieniężnych lub rzeczowych. DIAS zaznaczył, wbrew argumentom strony został spełniony warunek dotyczący nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze (jako warunek nieodpłatnego uczestnictwa w loterii), bowiem "polubienie" lub "udostępnienie" strony na portalu Facebook należy traktować jako "nabycie innego dowodu udziału w grze" w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. – co potwierdzał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lipca 2022 r., sygn. akt II GSK 536/19.

Organ odwoławczy odniósł się także do możliwości stosowania w sprawie przepisów Działu IVa k.p.a., i rozważył przesłanki zastosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 189f § 1 k.p.a. DIAS wskazał, że zgodnie z art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. aby organ administracji publicznej, mógł w drodze decyzji, odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszania prawa, a obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. W przypadku podmiotów na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h nie można mówić ani o znikomej wadze naruszenia prawa, a tym bardziej, że podmioty te zaprzestały naruszenia prawa. Organ wskazał, że w praktyce nie zdarzają się sytuacje, że podmioty te same zaprzestają nielegalnej działalności polegającej na naruszaniu przepisów u.g.h. i podobnie było w niniejszej sprawie - strona bowiem doprowadziła gry do końca, nie zaprzestając ich prowadzenia w trakcie ich trwania. O tym, że waga naruszenia nie była znikoma świadczy także zasięg działania (który w przypadku anonsowania loterii w Internecie był praktycznie nieograniczony. Ponadto, zdaniem organu, odstąpienie od nałożenia kary niweczyłoby zasadę równości wobec prawa, jako że byłoby działaniem dyskryminacyjnym wobec podmiotów, które w analogicznych okolicznościach ponosiły związane z urządzaniem loterii ciężary. DIAS reasumował, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nieodstąpienie od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej pomimo faktu, że za to samo zachowanie strona została już prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe i uprzednio wymierzona kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna DIAS zauważył, że spełnienia powyższego warunku odstąpienia od nałożenia kary, strona upatruje w fakcie, że została już uprzednio prawomocnie skazana za to samo zachowanie karą grzywny w postępowaniu karno-skarbowym. Jak wynika bowiem z akt sprawy, wyrokiem z 28.01.2021 r. Sąd [...] w sprawie o sygn. akt [...] orzekł wobec skarżącej karę grzywny w wysokości 10 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 90 zł, zaliczając jednocześnie na poczet orzeczonej kara kwotę 900,- zł uiszczoną przez podejrzaną, jako karę grzywny wraz ze złożeniem wniosku o dobrowolne poddanie się odpowiedzialności (oraz zasądził od podejrzanej na rzecz Skarbu Państwa zryczałtowaną wysokość kosztów postępowania w kwocie 260 zł). Zdaniem organu odwoławczego w tej sytuacji nie występuje jednak ustawowa tożsamość celów obu kar, warunkująca odstąpienie od nałożenia tej drugiej z wymienionych kar, bowiem administracyjna kara pieniężna dotycząca przedmiotowego postępowania nie była w istocie ponowną karą w tej samej sprawie, tzn. nie dubluje kary z ustawy karnej skarbowej. Charakter kary pieniężnej z ustawy o grach jest odmienny od charakteru kary z ustawy karnej skarbowej. Odwołując się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 marca 2012r. o sygn. akt III SA/Kr 365/11 organ wskazał, że "o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy; gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. (...) Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także - jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy - funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego"). Końcowo DIAS podkreślił, że w ustalonym stanie faktycznym skarżąca urządziła w 2018 r. dwie loterie promocyjne i ciążył na niej obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie każdej z nich, a w konsekwencji – zaistniały podstawy do nałożenia kary za brak uzyskania takiego zezwolenia w każdym z tych dwóch przypadków. Tymczasem w sprawie wymierzono karę w wysokości odpowiadającej jedynie jednokrotnemu popełnieniu deliktu.

W skardze na powyższą decyzję strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, celem ponownego rozpoznania odwołania, ew. uchylenie decyzji obu instancji. Sformułowała zarzuty:

1) Naruszenia art. 122 w zw. z art. 180 § 1 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 z późn. zm. — dalej o.p.) w zakresie w jakim:

- organ błędnie ustalił, że skarżąca nie zaprzestała samoistnie nielegalnej działalności - loterie promocyjne,

- organ nie ustalił jaki był rzeczywisty zasięg postów w przedmiocie loterii promocyjnych opublikowanych na profilach społecznościowych Facebook: [...] L.; [...] G., co było do ustalenia na podstawie liczby obserwujących profile skarżącej w okresie istotnym dla sprawy, w tym nie ustalił ile osób udostępniło i skomentowało posty — rzeczywisty zasięg poprzez reakcję społeczności followersów i liczbę osób które wzięły udział w konkursie — loterii promocyjnej — całość wskazywała, zdaniem skarżącej, na znikome w rzeczywistości znaczenie nielegalnej działalności skarżącej,

- z daleko posuniętej ostrożności postępowania — nie mając możliwości zapoznać się z dokumentacją w postaci plików źródłowych zapisanych na nośniku informatycznym w postaci płyty CD — w aktach sprawy, skarżąca zarzuciła również błąd w koncentracji materiału dowodowego pozwalającego dokonać ustaleń faktycznych jak w tirecie drugim, a w konsekwencji poniżej zgłasza dalsze wnioski dowodowe.

2) naruszenia art. 189f § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. w zakresie w jakim organ błędnie ustalił, że nie wystąpiły przesłanki do zastosowania tego przepisu i odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej poprzestając na pouczeniu, podczas gdy prawidłowa koncentracja materiału dowodowego, a następnie prawidłowo ustalony stan faktyczny i jego prawidłowa ocena prawna powinny skłonić organ do uznania, że zaistniały przesłanki w postaci znikomej wagi naruszenia prawa oraz zaprzestania naruszenia prawa, a także uprzednio orzeczona kara w postępowaniu karnoskarbowym spełniała cele kary, dla których miała być nałożona administracyjna kara pieniężna, w związku z tym należało odstąpić od nałożenia kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu.

Odpowiadając na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), dalej: "p.p.s.a.", który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Dokonując według powyższych kryteriów kontroli zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy tego, czy w ustalonym stanie faktycznym zachodziły przesłanki do nałożenia na skarżącą kary na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i ust 4 pkt 1b u.g.h., w związku z urządzaniem bez zezwolenia loterii promocyjnych.

Na wstępie należy odnotować, że w rozpoznawanej sprawie nie są sporne okoliczności faktyczne dotyczące tego, że skarżąca była w 2018 r. osobą organizującą w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej opisane na wstępie działania pod nazwą: "[...]" oraz "[...]", jak również zasady uczestnictwa w tych "konkursach", sposób wyłaniania zwycięzców oraz to, że przed ich przeprowadzeniem skarżąca nie występowała o zezwolenia na zorganizowanie loterii niepieniężnej. Ustalenia faktyczne w sprawie organ poczynił na podstawie wyników kontroli przeprowadzonej w firmie skarżącej, z uwzględnieniem składanych przez nią wyjaśnień i przedkładanych dowodów i nie były one podważane przez skarżącą.

Oceny prawnej poczynionych ustaleń organy dokonały w niniejszej sprawie w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia powyższych działań, uznając że wyczerpywały one znamiona organizowania gier hazardowych.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.g.h. grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach. Definicja gry losowej zawarta została w art. 2 ust. 1 u.g.h., w myśl którego grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Zalicza się do nich m.in. loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe ( pkt 10 art. 2 ust. 1 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Na podstawie art. 7 ust. 1 u.g.h., loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. W myśl Art. 32 ust. 3 u.g.h. zezwolenia na urządzanie (...) loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby administracji skarbowej udziela dyrektor izby administrocji skarbowej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. Loterie fantowe, gry bingo fantowe, loterie promocyjne i loterie audiotekstowe mogą być urządzane jednorazowo w skali ogólnokrajowej lub lokalnej zgodnie z zatwierdzonym regulaminem (art. 13 u.g.h.). W myśl art. 24 ust. 1 u.g.h. podmiot urządzający m.in. loterie promocyjne obowiązany jest zapewnić, aby osoby nadzorujące te gry przed rozpoczęciem wykonywania obowiązków na zajmowanym stanowisku lub pełnienia funkcji odbyły szkolenie z zakresu przepisów o grach hazardowych i regulaminów urządzanych gier w zakresie niezbędnym do wykonywania czynności związanych z nadzorowaniem i prowadzeniem gier. Zgodnie zaś z art. 61 ust. 3 i 4 u.g.h., regulamin loterii promocyjnej lub loterii audio-tekstowej określa: 1) nazwę loterii; 2) nazwę podmiotu urządzającego loterię; 3) wskazanie organu wydającego zezwolenie; 4) zasady prowadzenia loterii; 5) obszar, na którym będzie urządzana loteria; 6) czas trwania loterii; 7) sposób urządzania loterii, w szczególności miejsce i termin losowania nagród; 8) sposób zapewnienia prawidłowości urządzania loterii; 9) sposób i termin ogłaszania wyników; 10) miejsce i termin wydawania wygranych; 11) tryb i terminy rozpatrywania reklamacji i zgłaszania roszczeń; 12) wartość puli nagród; 13) w przypadku loterii promocyjnej – termin rozpoczęcia i zakończenia sprzedaży towarów lub innych dowodów udziału w loterii promocyjnej.

Wysokość opłaty za zezwolenie na urządzanie loterii promocyjnej ustawodawca określił w art. 69 ust. 1 pkt 5 u.g.h. na 10% wartości puli nagród, jednak nie mniej niż 50% kwoty bazowej, którą określa się zgodnie z art. 70 u.g.h. Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. urządzający gry hazardowe (...) bez zezwolenia podlega karze pieniężnej, która w przypadku loterii promocyjnych nakładana jest zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1b, zgodnie z którym - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia.

Z powyższych regulacji wynika zatem, że - niezależnie od nadanej nazwy - działania mające na celu promocję, w których organizator oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe i w których uczestnicy nieodpłatnie biorą udział poprzez nabycie towaru, usługi lub innego udziału dowodu w grze - na gruncie u.g.h. są uznawane za loterie promocyjne, których dotyczy obowiązek uprzedniego uzyskania zezwolenia na ich przeprowadzenie, wiążący się z koniecznością uiszczenia opłaty. Taki charakter niewątpliwie miały organizowane przez skarżącą za pośrednictwem Facebooka wymienione na wstępie "konkursy". Bezsprzecznie, mimo określenia ich mianem konkursu wynik ich (wyłonienie zwycięzcy) zależało w nich od przypadku. Zgodnie bowiem z zasadami podanymi na stronie internetowej zwycięzcy konkursu byli wybierani w drodze losowania – co potwierdzały zarówno filmy zamieszczone na stronie w odniesieniu do każdego konkursów, jak i wyjaśnienia strony skarżącej.

Celem i zarazem zyskiem z tego rodzaju działań było zaś niewątpliwe wypromowanie wizerunku i marki firmy, zaś udział w konkursie był nie wiązał się z odpłatnością i był uwarunkowany udostępnieniem posta, zaproszeniem innej osoby do udziału w grze, polubieniem strony [...] oraz (w przypadku "[...]") dodaniem zabawnego komentarza. Sąd podziela zarazem stanowisko organów co do tego, że powyższe działania należy uznać za "nabycie innego udziału dowodu w grze" w rozumieniu art. 2 pkt 10 u.g.h. Powyższy pogląd jest w zasadzie jednolicie prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, w którym zwraca się uwagę, że wobec braku odrębnej definicji tego pojęcia w u.g.h. termin "nabycie" musi być rozumiany szeroko, a więc w oderwaniu od kontekstu, jaki przypisuje się temu terminowi na gruncie języka prawnego, na gruncie którego "nabyć to otrzymać coś na własność, płacąc za to". Zatem nabycie o jakim stanowi art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., nie może być sprowadzone do jakiejkolwiek ekwiwalentności umowy pomiędzy uczestnikami loterii promocyjnej a jej organizatorem. Tak więc dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator uzna za potwierdzenie faktu udziału w grze, niezależnie od tego czy nabycie dowodu udziału w grze było faktycznie związane z zamiarem jego zakupienia, a więc nabycia w rozumieniu prawnym (zob. wyrok NSA z 5 stycznia 2000 r., II SA 1201/99, CBOIS). W podobnym stanie faktycznym (nabyciem dowodu udziału w grze było polubienie strony internetowej oraz udostępnienie informacji) NSA wskazał, że "nabycie", o jakim stanowi art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. to "uzyskanie czegoś lub zdobycie". Tylko tak rozumiane nabycie udziału może być odnoszone do terminu, jakim posługuje się ustawodawca w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. Oznacza to, że w takim ujęciu nabycie innego dowodu udziału w grze nie musi łączyć się z przysporzeniem majątkowym uzyskiwanym przez organizatora tej gry z wpływów ze sprzedaży rzeczy, usług lub innych dowodów udziału w grze np. losów. Wystarczającym powodem uznania gry za grę losową w rozumieniu u.g.h. jest, by gra jak w rozpoznawanym przypadku loteria promocyjna promowała działalność prowadzoną przez organizatora w powiązaniu z uzyskaniem wygranej rzeczowej, przyznawanej losowo, miała na celu zwiększenie atrakcyjności jego działalności, bo wówczas działanie takie prowadzi niewątpliwie do zwiększenia obrotów, a w konsekwencji do większych zysków. Zamiar osiągnięcia tych zysków jest elementem odpłatności gry, mimo że samo polubienie w mediach społecznościowych nie wiązało się z koniecznością nabycia czegokolwiek (wyrok NSA z 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 601/20, podobnie w wyroku II GSK 536/19, dostępne na stronie CBOSA).

W rozpoznawanej sprawie nie budzi zatem wątpliwości, że organizowane przez skarżącą w 2018 r. "[...]" oraz "[...]" wypełniały wszystkie ustawowe przesłanki uznania ich za loterie promocyjne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h.

Powyższe oznacza, że stosownie do wymogów wynikających z przywołanych wyżej regulacji art.,3, art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 3 i art. 69 ust. 1 pkt 5 u.g.h. skarżąca obowiązana była przed ich urządzeniem uzyskać zezwolenie od właściwego dyrektora izby administracji skarbowej oraz uiścić należną opłatę. Tych obowiązków skarżąca nie dopełniła, co z kolei wypełnia znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia) i co do zasady obligowało organ do nałożenia na nią kary administracyjnej zgodnie z art. 89 ust.4 pkt 1b u.g.h.

W zaskarżonej decyzji trafnie przy tym organ u stwierdził, że w zakresie, w jakim nie zostało to odmiennie uregulowane w u.g.h., zastosowanie znajdą przepisy Działu IVa k.p.a. dotyczące administracyjnych kar pieniężnych, w tym dotyczące warunków odstąpienia od nałożenia kary. Zgodnie z art. 189f §1 k.p.a. organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli:

1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub

2) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

Odnosząc się do pierwszej w wymienionych wyżej przesłanek odstąpienia od nałożenia kary podkreślić przede wszystkim należy, że wymienione w pkt 1 warunki muszą być spełnione łącznie tj. zarówno waga naruszenia musi mieć charakter znikomy, jak i musi dojść do zaprzestania naruszenia prawa przez stronę. Organ słusznie tymczasem zauważył, że w przypadku skarżącej nie można mówić o zaprzestaniu naruszenia prawa, skoro sporne "konkursy" zostały przez nią w całości i do końca przeprowadzone. Czas ich trwania, rozmiar zainteresowania i ilość faktycznie biorących w nich udział uczestników nie mają w tym kontekście znaczenia. Podniesione w skardze w tym zakresie argumenty zmierzają w istocie do wykazania, że skarżąca, w następstwie kontroli, zaprzestała dalszego organizowania podobnych loterii promocyjnych – co jednak należy zakwalifikować jedynie jako niedopuszczanie się podobnych naruszeń, natomiast pozostaje to bez wpływu na ocenę stanów już zaistniałych i zakończonych. W świetle powyższego, nawet w wypadku uznania, że waga naruszenia prawa była znikoma, nie mogła zaistnieć wskazana w art. 189f § 1 pkt 1) przesłanka odstąpienia od nałożenia kary. Na marginesie odnosząc się tym niemniej do argumentacji skargi Sąd zauważa, że ocena wagi naruszenia prawa musi być odnoszona do zakładanych i chronionych przez ustawę celów. W przypadku akurat loterii promocyjnych za celem takim nie jest ochrona małoletnich przed negatywnymi skutkami hazardu, wobec czego też nieadekwatne są argumenty dotyczące tego, że zachowanie skarżącej nie miało na celu demoralizacji małoletnich czy propagowania hazardu. Ustawodawca zastrzegł sobie natomiast prawo szczególnej kontroli w przypadku m.in. organizowania loterii promocyjnych, wyrażające się nie tylko w określonych wymogach stawianych ich regulaminowi, ale przede wszystkim w obowiązku uzyskania zezwolenia na ich przeprowadzenie, a także prawo do zysku z opłat za udzielanie tych zezwoleń. Skarżąca organizując loterie promocyjne w sposób nie poddany tej kontroli naruszyła powyższe uprawnienia państwa. O znikomości wagi naruszenia nie może w omawianym przypadku świadczyć również podnoszony przez skarżącą mały rozmiar naruszenia, wywodzony z niewielkiego zainteresowania konkursem – na dowód czego powołuje się strona na ilość udostępnień i komentarzy. Przedmiotowe loterie organizowane były w Internecie, przez co – jak słusznie w tej mierze organ odwoławczy - ich zasięg był praktycznie nieograniczony, bez względu na to, ile osób ostatecznie wzięło w nich udział. Z powyższych względów brak było też podstaw do uwzględnienia zgłoszonych przez skarżącą wniosków dowodowych na okoliczność ustalenia rzeczywistych rozmiarów działalności polegającej na urządzeniu loterii promocyjnych.

Trafnie również, zdaniem Sądu, oceniono w zaskarżonej decyzji brak podstaw do odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189 § 1 pkt 2 u.g.h. Przedstawione w zaskarżonej decyzji w tej kwestii stanowisko organu Sądu w pełni podziela i podtrzymuje. Jakkolwiek skarżąca została ukarana przez Sąd [...] karą grzywny (sygn. akt [...]), to nie można w tym wypadku mówić o tożsamości celów tej kary oraz kary administracyjnej wymierzonej na podstawie zaskarżonej decyzji. Jak słusznie wskazał organ, odpowiedzialność administracyjną różnią od odpowiedzialności karnej zasady ogólne (odpowiedzialność administracyjna ma na ogół charakter obiektywny, w przeciwieństwie do odpowiedzialności karnej czy karno-skarbowej, ponoszonej na zasadzie winy) oraz cele. W przypadku kar wymierzanych na podstawie u.g.h. zasadniczym celem nie jest represja bądź prewencja, ale restytucja i rekompensata utraconych przez Skarb Państwa zysków. Słusznie DIAS w tym przypadku upatruje powiązania funkcji restytucyjnej, uzupełniającej i rekompensującej straty Skarbu Państwa z brakiem wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności także w zakresie niezapłaconej opłaty za zezwolenie. Wskazuje na to zresztą powiązanie wysokości kary z wysokością opłaty za zezwolenie na urządzanie loterii promocyjnej (art. 89 ust. 4 pkt 1b u.g.h.). Należy też podkreślić, że w wyroku z 21.10.2015r. sygn. akt (P 32/12) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Teza ta pozostaje aktualna na gruncie rozpoznawanej sprawy.

W świetle powyższego brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska DIAS o niespełnieniu przez skarżącą przesłanek do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej. Kara została w niniejszej sprawie wymierzona zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1b w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 5 i art. 70 u.g.h., w minimalnej wysokości (50% kwoty bazowej) z uwagi na brak informacji o wysokości puli nagród. Przy tym, jak zauważył organ odwoławczy, dwukrotne przeprowadzenie bez zezwolenia loterii promocyjnej powinno skutkować dwukrotnym nałożeniem kary w tej wysokości, tym niemniej z uwagi na art. 234 O.p. organ II instancji nie uchylił decyzji pierwszoinstancyjnej, działając w ten sposób na korzyść strony skarżącej.

W tych okolicznościach Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skargę jako bezzasadną oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.