Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2091/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 46 ust. 1 i 2, art. 75 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2062
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Arkadiusz Despot - Mładanowicz /spr./ Sędziowie sędzia NSA Marzenna Linska - Wawrzon sędzia del. NSA Anna Żak po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (obecnie P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lutego 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 843/17 w sprawie ze skargi P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę . uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję; 2. . zasądza od Wojewody Mazowieckiego na rzecz P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 1244 (jeden tysiąc dwieście czterdzieści cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 lutego 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 843/17 oddalił skargę P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

W wyniku rozpoznania wniosku P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 6 maja 2015 r. Starosta Piaseczyński decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę stacji bazowej P. sp. z o.o. na działce nr ew. [...] z obrębu Lesznowola w jednostce ew. Lesznowola. Na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Ponownie przeprowadzając postępowanie wyjaśniające, Starosta Piaseczyński postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r., na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), nałożył na P. sp. z o.o. obowiązek usunięcia nieprawidłowości w złożonym projekcie budowlanym, a następnie decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę stacji bazowej P. sp. z o.o. na ww. działce nr ew. [...]. W decyzji tej Starosta Piaseczyński określił obszar oddziaływania inwestycji jako obejmujący nieruchomości o nr ew.: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] w obr. Lesznowola, dz. nr ew. [...], [...] w obr. M. w jedn. ew. L.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania D. M. i J. M. od ww. decyzji Starosty Piaseczyńskiego z dnia [...] lipca 2016 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił w całości decyzję organu I instancji i odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia inwestorowi pozwolenia na budowę.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie, organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem wnioskowanej inwestycji jest budowa stacji bazowej P. sp. z o.o. nr [...] Lesznowola na działce o nr ew. [...] z obr. [...], przy ul. S., gm. Lesznowola.. Projekt zagospodarowania terenu przewiduje budowę w południowo-wschodniej części działki nr ew. [...] wieży strunobetonowej wolnostojącej typ H=40,0 m, rusztu pod urządzenia techniczne, płyty fundamentowej rusztu oraz ogrodzenia z bramą wokół ww. urządzeń. Działka inwestycyjna znajduje się na terenie objętym planem zagospodarowania przestrzennego gminy Lesznowola dla części obrębu Lesznowola zatwierdzonego uchwałą Nr 193/XV/2008 Rady Gminy Lesznowola z dnia 4 marca 2008 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Lesznowola dla części obrębu Lesznowola (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 93 poz. 3334 z dnia 7 czerwca 2008 r.) i zlokalizowana jest na obszarze stanowiącym tereny usług, oznaczonym na rysunku ww. planu jako "1U".

Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że w toku analizy przedłożonych materiałów Starosta Piaseczyński postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r. nałożył na P. Sp. z o.o. na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane, obowiązek usunięcia nieprawidłowości w złożonym projekcie budowlanym poprzez m. in. jednoznaczne wykazanie, że planowane przedsięwzięcie jest zgodne z § 19 ust. 4 pkt 7 obowiązującego na tym terenie planu zagospodarowania przestrzennego, według którego oddziaływanie na środowisko poprzez emisję substancji i energii, w szczególności dotyczące wytwarzania hałasu, wibracji, promieniowania, zanieczyszczania powietrza, gleby, wód powierzchniowych i podziemnych, winno zamykać się na terenie działki budowlanej lub zespołu działek na jakiej jest wytwarzane. Przeprowadzona przez organ odwoławczy analiza zgromadzonego materiału dowodowego wykazała, że nałożony przez organ I instancji postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r. obowiązek doprowadzenia wnioskowanej inwestycji do zgodności z § 19 ust. 4 pkt 7 planu zagospodarowania przestrzennego nie został przez inwestora wypełniony. Decyzję z dnia [...] lipca 2016 r. należy traktować jako potwierdzenie wykazania przez inwestora powyższego wymagania, niemniej w ocenie organu odwoławczego, wnioskowana inwestycja jest niezgodna z wymogiem zawartym w § 19 ust. 4 pkt 7 ww. planu, albowiem obszar oddziaływania projektowanego zamierzenia na środowisko nie zamyka się na terenie inwestycyjnej działki budowlanej nr ew. [...] w obr. Lesznowola. Organ podkreślił, że sam projektant w rozdziale 7 części opisowej projektu budowlanego "Obszar oddziaływania projektu" umieścił informację: "[...] oddziaływanie stacji nie zamyka się w granicach działki na której planowana jest jej realizacja". Powyższe znajduje również potwierdzenie w części rysunkowej projektu, gdzie przedstawiono m. in. schematy oddziaływania pól elektromagnetycznych (str. 56 projektu), czy widoki osi głównych promieniowania wiązek anten sektorowych. Nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy to, że - zgodnie z informacjami zawartymi w opisie projektu - inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a obszary o wartości gęstości mocy przekraczającej wartość dopuszczalną nie wystąpią w miejscach dostępnych dla ludności. Niezaprzeczalne jest bowiem, jak podkreślił Wojewoda Mazowiecki, że aby inwestycja spełniała wymogi obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, w szczególności § 19 ust. 4 pkt 7 ww. uchwały, oddziaływanie na środowisko poprzez emisję substancji i energii, winno zamykać się na terenie działki budowlanej lub zespołu działek na jakiej jest wytwarzane. Powyższe powoduje, że planowana inwestycja stoi w sprzeczności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego, co prowadziło do uchylenia kontrolowanej w toku instancji decyzji organu I instancji oraz odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia inwestorowi pozwolenia na budowę.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] lutego 2017 r. złożyła P. sp. z o.o., zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie.

Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie, w szczególności pominięcie, że objęta wnioskiem o pozwolenie budowę inwestycja stanowi inwestycję celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, co czyni koniecznym zastosowanie do ustalenia jej zgodności z porządkiem planistycznym przepisów art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2062);

2. art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności: brak wyjaśnienia, z jakich powodów uznano, że § 19 ust. 4 pkt 7 uchwały Rady Gminy Lesznowola z dnia 4 marca 2008 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Lesznowola dla części obrębu Lesznowola może stanowić przeszkodę dla realizacji przedmiotowej inwestycji, pomimo że zastosowanie ww. postanowienia planu powinno być wyłożone z uwzględnieniem art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 cyt. ustawy, a więc w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji ww. przepis planu powinien być przy wydawaniu pozwolenia na budowę pominięty, jako że jego zastosowanie oznacza w praktyce zakaz lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, pomimo że jest ona zgodna z przepisami odrębnymi;

3. art. 2 i 7 Konstytucji w zw. art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez niedziałanie Wojewody Mazowieckiego w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej;

4. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie i w rezultacie uchylenie decyzji organu I instancji, pomimo że odpowiadała ona prawu;

5. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieutrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo że odmowa udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji objętej wnioskiem skarżącej Spółki była pozbawiona podstaw prawnych, jako że ww. roboty budowlane nie naruszają właściwie zastosowanych postanowień planu miejscowego, tj. z pominięciem zakazu wynikającego z § 19 ust. 4 pkt 7 uchwały Rady Gminy Lesznowola;

6. art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz § 19 ust. 4 pkt 7 cyt. planu poprzez niewłaściwe zastosowanie i w rezultacie odmowę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zgodnej z wnioskiem skarżącej, pomimo że planowana przez skarżącą spółkę inwestycja jest zgodna z postanowieniami planu, które dają się pogodzić z przepisami ww. ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz przepisami odrębnymi;

7. § 19 ust. 4 pkt 7 planu w związku z art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez błędną wykładnię i w rezultacie uznanie, że lokalizowanie stacji bazowych możliwe jest wyłącznie pod warunkiem ograniczenia jej oddziaływania do granic działki, na której jest zlokalizowana, co jest praktycznie niemożliwe, a nadto zastosowanie ww. postanowienia planu jest sprzeczne z ww. ustawą, jako że nie dopuszcza ona wprowadzania w planie miejscowym zupełnie dowolnych zakazów lub ograniczeń w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - a w razie stwierdzenia przez organ takich postanowień planu – organ powinien bezpośrednio zastosować przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych;

8. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r. Poz. 1073), dalej u.p.z.p., oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. poprzez dokonanie interpretacji postanowień planu, w szczególności jego § 19 ust. 4 pkt 7 z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, a dotyczących zasad interpretacji aktów prawa miejscowego oraz pominięciem intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych;

9. art. 20, art. 22 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2168) w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1907) poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne byłoby ograniczenie w obszarze objętym planem miejscowym rozwoju sieci telekomunikacyjnych bezprzewodowych, połączone z jednoczesnym praktycznym zakazem lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej, co w rezultacie powodowałoby bezprawne ograniczenie skarżącej Spółce możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie dostatecznych usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne za pomocą już istniejących stacji bazowych, jak również świadczących usługi przewodowe z wykorzystaniem kanalizacji podziemnych oraz sieci przewodowych naziemnych.

W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że w kontrolowanym postępowaniu organ odwoławczy całkowicie pominął treść ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, co prowadziło do wadliwego braku dokonania interpretacji odpowiednich postanowień planu miejscowego w sposób zgodny z wymaganiami art. 46 ust. 1 i 2 cyt. ustawy. Skarżąca Spółka wskazała na stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądowych, w którym podkreśla się, że ustalenia obowiązującego planu powinny być tak wykładane, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W piśmie z dnia 1 lutego 2018 r. P. sp. z o.o. wskazała na potrzebę oceny zaskarżonego wyroku przez pryzmat stanowiska wyrażonego w wyroku NSA z dnia 20 listopada 2017 r., sygn. akt II OSK 328/16 i w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 20 września 2017 r., sygn. akt II SA/Wr 349/17.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Mazowiecki wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia 13 lutego 2018 r., stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy, uczestnicy postępowania A. R., J. R., J. M. i D. M. wnieśli o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd wskazał, że przedmiotem skargi pozostaje decyzja Wojewody Mazowieckiego, który korzystając ze swojej kompetencji przyznanej w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił decyzję organu I instancji i odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę ze względu na stwierdzone nieusunięcie przez inwestora nieprawidłowości w złożonym projekcie budowlanym w zakresie zapewnienia zgodności planowanego przedsięwzięcia z § 19 ust. 4 pkt 7 uchwały Nr 193/XV/2008 Rady Gminy Lesznowola z dnia 4 marca 2008 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Lesznowola dla części obrębu Lesznowola. Sąd powołał art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego i stwierdził, że organ odwoławczy prawidłowo uznał, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany pozostawał w sprzeczności z ustaleniami obowiązującego dla terenu inwestycji planu miejscowego (art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy), co powodowało, że w świetle wyniku zainicjowanej procedury wezwania inwestora do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości (art. 35 ust. 3 ustawy), nie było podstaw do uwzględnienia przez Starostę Piaseczyńskiego zgłoszonego przez inwestora żądania. W ocenie Sądu, uwzględniając, że kontrolowana w postępowaniu odwoławczym decyzja była sprzeczna z powołanym przepisem ustawy – Prawo budowlane, albowiem inwestor nie wykazał, by inwestycja spełniała warunek wynikający z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z § 19 ust. 4 pkt 7 ww. uchwały (pkt 8 postanowienia z dnia [...] marca 2016 r.), zasadne było wydanie decyzji o charakterze reformatoryjnym (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Sąd wskazał, że zasadnicze znaczenie dla kierunku ocenianego rozstrzygnięcia ma ustalenie, czy do projektowanej inwestycji zlokalizowanej na obszarze stanowiącym tereny usług, oznaczonym na rysunku planu jako "1.U" znajdował zastosowanie – na podstawie § 21 ust. 1 planu – warunek z zakresu ochrony środowiska, dóbr kultury i ochrony zdrowia przewidziany w § 19 ust. 1 pkt 7 planu. Zgodnie z tym przepisem, oddziaływanie na środowisko poprzez emisję substancji i energii, w szczególności dotyczące wytwarzania hałasu, wibracji, promieniowania, zanieczyszczania powietrza, gleby, wód powierzchniowych i podziemnych, winno zamykać się na terenie działki budowlanej lub zespołu działek na jakiej jest wytwarzane. Z treści złożonej skargi wynika, że skarżąca Spółka stoi na stanowisku, zgodnie z którym powyższy warunek nie powinien zostać w sprawie uwzględniony, albowiem jego obowiązywanie powinno zostać rozważone i pominięte przez pryzmat dyspozycji art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Sąd wskazał, że tak formułowanego wniosku nie podziela, co nie oznacza jednakże, że odmówić należy racji stronie skarżącej, która zarzuciła Wojewodzie Mazowieckiemu, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ całkowicie zaniechał wyjaśnienia, z jakich powodów uprawnienia Spółki jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wynikające z treści przywołanej regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych muszą doznać uszczerbku ze względu na konkretne postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Lesznowola. W ocenie Sądu, sformułowany w skardze w tym zakresie zarzut naruszenia przepisów postępowania jest o tyle trafny, że organ odwoławczy, uznając za zasadne zmianę decyzji organu I instancji, powinien był wyjaśnić, że odmownemu załatwieniu sprawy nie stała na przeszkodzie treść art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, ponieważ stwierdzenie dopuszczalności lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej było limitowane przewidzianymi w planie warunkami z zakresu ochrony środowiska. Zdaniem Sądu można założyć, że powyższe zaniechanie wynikało z faktu, że Spółka w toku postępowania wyjaśniającego nie powoływała się na powyższą normę jako podstawę potwierdzającą zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, której wymaga art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, przez co organ mógł zakładać, że obowiązek wynikający z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zakresie uzasadnienia prawnego rozstrzygnięcia może zostać ograniczony do wyjaśnienia treści tego postanowienia aktu prawa miejscowego, które bezpośrednio sprzeciwia się zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę.

Sąd przypomniał, że w piśmie z dnia 2 czerwca 2016 r. wnioskodawca wyraźnie wskazał, że jego zdaniem przedsięwzięcie spełnia przesłankę opisaną w § 19 ust. 1 pkt 7 planu, a nie że warunek wynikający z powyższego unormowania należy wyłączyć ze względu na jego sprzeczność z przepisem rangi ustawowej (art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych). Abstrahując od oceny, czy przywołana okoliczność stanowiła faktyczną przyczynę braku nawiązania przez organ do treści ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, Sąd stwierdził, że wskazane uchybienie w zakresie ujawnienia stronie wszystkich przesłanek, które decydują o legalności działania organu administracji należy traktować jako niemające wpływu na wynik sprawy. Nie stanowiło ono bowiem o naruszeniu tak proceduralnego wymogu odniesienia się przez organ do zarzutu wskazującego prawidłową – zdaniem strony - podstawę prawną rozstrzygnięcia (co mieściło się w obowiązku wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji w znaczeniu przyjętym w art. 107 § 3 k.p.a.), ani też nie wpływało na kierunek wydanego rozstrzygnięcia poprzez możliwość nadania innego znaczenia stosowanym przez organ przepisom prawa materialnego. Ta ostatnia ocena wynika z uznania przez Sąd, że wnosząca skargę Spółka całkowicie błędnie postrzega znaczenie normatywne powołanego art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Nawet potraktowanie powyższego przepisu jako "składnika" podstawy normatywnej decyzji wydanej w sprawie pozwolenia na budowę nie mogłoby skutkować bowiem tym, że przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zwolniony z przestrzegania ograniczeń w lokalizowaniu stacji bazowych telefonii komórkowej, jeżeli takie ograniczenia z uzasadnionych przyczyn zostały wprowadzone na obszarze objętym planem.

Sąd powołał art. 46 ust. 1 i 2 ww. ustawy i wskazał, że ratio legis powyższej regulacji – co wynika z uzasadnienia projektu ustawy - należy wiązać z nadaniem przez ustawodawcę usługom telekomunikacyjnym, w szczególności usługom szerokopasmowym, które stały się kluczową platformą komunikacji i dostępu do informacji, zasobów wiedzy i usług, z jednej strony, szczególnego znaczenia, z drugiej zaś z uznania, że stan rozwoju powyższych usług wymaga głębokiej ingerencji ustawodawczej poprzez usunięcie szeregu barier prawnych, które sprawiają, że inwestycje telekomunikacyjne są realizowane z opóźnieniem. Jednym z instrumentów, które mają, zdaniem ustawodawcy, służyć adekwatnemu wsparciu powyższego celu jest zabezpieczenie potrzeb rozwoju telekomunikacji poprzez ograniczenie niezasadnych zakazów i ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej w planach miejscowych, których treść jest kształtowana swobodnie przez organy gminy w ramach tzw. władztwa planistycznego. (uzasadnienie projektu ustawy, nr druku 2546). W dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym na tle stosowania art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych podnosi się, że przepis ten ustanawia swoistą regułę interpretacyjną wskazującą na prawo przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Sąd przyznał z tego względu rację skarżącej Spółce w zakresie, w jakim akcentuje, że relewantne ustalenia obowiązującego planu powinny być tak wykładane, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Zdaniem Sądu, powyższy wymóg nie ma jednakże charakteru bezwzględnego, gdyż – na co nie zwróciła uwagi strona – odrębnie należy postrzegać sytuację, gdy zakazy albo rozwiązania przyjęte w planie uniemożliwiają lokalizację inwestycji od przypadku, gdy zawarte w planie ustalenia wyłącznie ograniczają lokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej na danym obszarze. Do tej pierwszej sytuacji – w ocenie Sądu - w pełni odnieść należy stanowisko, zgodnie z którym, gdy postanowienia planu miejscowego zawierają zakazy albo rozwiązania uniemożliwiające lokalizację inwestycji, to organ administracji publicznej, załatwiając sprawę pozwolenia na budowę inwestycji z zakresu łączności publicznej, jest zobowiązany pominąć te postanowienia przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2016 r. sygn. II OSK 2470/14, ONSAiWSA 2017/4/61). Tezę tę potwierdzają również inne orzeczenia sądów administracyjnych przywołane przez skarżącą Spółkę w skardze i uzupełniającym ją piśmie z dnia 1 lutego 2018 r.

W odniesieniu do tej drugiej sytuacji analogicznego wniosku, zdaniem Sądu, nie sposób jednakże wywieść. Z treści art. 46 ust. 1 i 2 cyt. ustawy nie można bowiem wyprowadzać normy prawnej, która całkowicie pozbawia organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów, czy ograniczeń zabudowy urządzeniami telekomunikacyjnymi obszaru objętego planem, co decyduje o tym, że inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty miejscowym planem był bezwarunkowo otwarty na inwestycje przez niego realizowane. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym autonomicznego uprawnienia do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach. Powyższe prowadzi do wniosku, że art. 46 ust. 1 i 2 omawianej ustawy mógłby zostać uznany za naruszony tylko w takich warunkach, w których uchwała w przedmiocie planu miejscowego pozbawiałaby przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na terenie objętym planem. Z tego powodu w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę tylko taka sytuacja umożliwiałaby organowi administracji architektoniczno-budowlanej ocenianie stopnia wywiązania się przez inwestora z warunku określonego w art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego przez pryzmat wskazanej regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. II OSK 1598/15).

Sąd wskazał, że podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2016 r. sygn. II OSK 2359/14, zgodnie z którym unormowania zawarte w art. 46 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych nie dają nieograniczonej możliwości sytuowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, ponieważ ust. 2 tego artykułu wyraźnie wskazuje, że lokalizacja takiej inwestycji nie może w szczególności naruszać ustanowionych w planie ograniczeń. Regulacja ta dopuszcza zatem możliwość istnienia określonych zakazów i ograniczeń, kształtujących wiążąco uprawnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do określenia lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej. W ocenie Sądu, w powyższych warunkach odwołanie się przez Wojewodę Mazowieckiego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do treści § 19 ust. 1 pkt 7 planu miejscowego, którego wiążącego charakteru nie wyłączał art. 46 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych, było w pełni poprawne i uzasadnione.

Powyższej oceny nie zmienia wymóg dokonywania postanowień planu przez pryzmat powołanych w skardze przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a wreszcie postanowień Konstytucji. Sąd zwrócił uwagę, że na organach planistycznych ciąży obowiązek wyważenia praw indywidualnych i interesu publicznego. Trudno zakładać, by wprowadzony w § 19 ust. 1 pkt 7 planu miejscowego wymóg dotyczący zamykania się oddziaływania na środowisko stacji bazowej w zakresie emitowanego przez nią promieniowania na terenie, do którego prawa przysługują przedsiębiorcy, z przywołaną zasadą pozostawał w oczywistej kolizji, a jednocześnie, by można mu było zarzucić pominięcie intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych. Zasadnicze znaczenie ma tu bowiem uznanie, że art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych zezwala radzie gminy na wprowadzenie określonych ograniczeń w lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, które to działanie prawodawcy lokalnego nie jest sankcjonowane tak długo, jak długo nie można postawić rozwiązaniom wprowadzonym w planie miejscowym zarzutu, że uniemożliwiają one lokalizowanie tego typu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, który to skutek jednoznacznie wykluczył ustawodawca w powołanym przepisie art. 46 ust. 1 ustawy. Sąd odrzucił zapatrywanie skarżącej Spółki odnośnie do tego, że warunek ograniczenia oddziaływania inwestycji telekomunikacyjnej do granic działek pozostających we władaniu Spółki, ma charakter dowolny i czyni praktycznie niemożliwym jej realizację. Zasadność tak formułowanego wniosku nie została w toku postępowania przez stronę w żaden sposób wykazana. Przyjmując, że oddziaływanie stacji bazowej w zakresie emitowanego przez nią promieniowania, o czym mowa w § 19 ust. 1 pkt 7 planu miejscowego, należy odnosić w świetle art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych do oddziaływania ponadnormatywnego, to dopuszczalność konkretnej lokalizacji stacji bazowej jest wyłącznie uzależniona od uzyskania przez przedsiębiorcę prawa do dysponowania na cele budowlane tymi nieruchomościami, na których ma zostać zlokalizowana stacja oraz nad którymi ma występować obszar pól o poziomie gęstości mocy przekraczających 0,1 W/m² wytwarzany przez anteny sektorowe Spółki. Sąd zauważył jednocześnie, że wykładnia art. 46 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych nie pozwala na wywiedzenie takiego wniosku, że nakaz umożliwienia lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej odnosi się do każdego obszaru objętego planem miejscowym. Ustawodawca posługując się pojęciem "zakazów" lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, "rozwiązań" mogących uniemożliwiać lokalizowania tego typu inwestycji oraz "dopuszczalności" ich lokalizowania, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, ustanowił ogólną regułę, zgodnie z którą postanowienia planów miejscowych nie mogą stanowić "przeszkód prawnych" dla lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Przeszkodę taką stanowić natomiast mogą określone warunki faktyczne, które sprawiają, że na określonym obszarze objętym planem nie jest możliwe umiejscowienie wskazanej infrastruktury technicznej. Chodzi tu chociażby o obszar objęty danym planem miejscowym, którego wielkość w przypadku, gdy polityka przestrzenna gminy opiera się na cząstkowych planach uchwalanych dla niewielkich obszarów, może decydować o tym, że postanowienia jednego z planów, pomimo że dopuszczają lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej z pewnymi ograniczeniami, to w praktyce czynią taką inwestycję trudną do zrealizowania ze względu na problem z jej zlokalizowaniem na niewielkiej liczbie działek budowlanych pozostających w granicach obszaru objętego planem. Takiej sytuacji ustawodawca nie wykluczył, przez co konkretne uwarunkowania planu miejscowego, w tym przypadku uchwały Nr 193/XV/2008 Rady Gminy Lesznowola z dnia 4 marca 2008 r. i tego że dotyczyła niewielkiego fragmentu terenu Gminy (części obrębu Lesznowola w Gminie Lesznowola) mogą sprawiać, że braku zgody na zlokalizowanie stacji bazowej na działce nr [...] z obrębu Lesznowola nie można postrzegać jako "bezprawnego ograniczenia skarżącej możliwości prowadzenie na tym terenie działalności telekomunikacyjnej", jak ujęła to skarżąca Spółka w uzasadnieniu złożonej skargi. Sąd wskazał, że analizowane ograniczenie nie narusza swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Wybór miejsca prowadzenia działalności gospodarczej bez uwzględnienia obowiązujących przepisów prawa, a zwłaszcza przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, nie stanowi wyrazu realizacji konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowią przesłankę do ograniczenia dowolności miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, o której stanowi art. 22 Konstytucji RP. Skoro skarżąca Spółka może inwestować na terenie Gminy Lesznowola, to nie sposób mówić o pozbawieniu jej prawa do swobodnego rozpoczęcia i prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie świadczenia bezprzewodowych usług telekomunikacyjnych tylko z tej przyczyny, że procesy te powinny następować na warunkach określonych przez organ stanowiący gminy w treści planu. Nie można bowiem tejże wolności rozumieć w sposób absolutny, tj. pozbawiający organy gmin ich kompetencji wynikających z władztwa planistycznego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II OSK 3317/14; wyrok NSA z dnia 4 października 2016 r., sygn. II OSK 3239/14).

Biorąc pod uwagę przedstawione względy, należy zdaniem Sądu przyjąć, że Wojewoda Mazowiecki jako organ odwoławczy prawidłowo zinterpretował art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z § 19 ust. 4 pkt 7 ww. uchwały Rady Gminy Lesznowola z dnia 4 marca 2008 r., a następnie prawidłowo zastosował art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylając decyzję Starosty Piaseczyńskiego z dnia [...] lipca 2016 r. i odmawiając zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę. Niedostrzeżona przez organ I instancji wada decyzji była na tyle poważna, że decyzja Starosty Piaseczyńskiego nie mogła być utrzymana, a jednocześnie wada ta ze względu na swój charakter nie mogła być naprawiona przez organ pierwszej instancji po wydaniu przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej (art. 138 § 2 k.p.a.), uwzględniając, że Spółka jako inwestor została zobowiązana w trybie określonym w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego do wykazania, że przedsięwzięcie spełnia warunek opisany w § 19 ust. 4 pkt 7 planu miejscowego. Powodowało to, że kierunek rozstrzygnięcia w tym przypadku nie mógł zostać przez organ odwoławczy inaczej określony aniżeli w sposób przewidziany w art. 35 ust. 3 in fine Prawa budowlanego.

Z przedstawionych powodów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargę, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (obecnie P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), zaskarżając wyrok w całości, zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz § 2 w zw. z art. 151 p.p.s.a., jak również w zw. z przepisami art. 6, 7, 8, 11, oraz 107 § 1 i 3 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia w wyniku:

a) niedostrzeżenia błędnego zastosowania przez organ II instancji w sprawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. z jednoczesnym niezastosowaniem art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., podczas gdy wobec pozbawionej podstaw prawnych odmowy udzielenia pozwolenia na budowę - jako że planowane przez skarżącą kasacyjnie roboty budowlane nie naruszają właściwie zinterpretowanych i zastosowanych postanowień § 19 ust. 4 pkt 7 uchwały nr 193/XV/2008 Rady Gminy Lesznowola z dnia 4 marca 2008 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Lesznowola dla części obrębu Lesznowola, dalej "m.p.z.p." - zasadne byłoby uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organu II instancji;

b) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności: brak dostatecznego i całościowego wyjaśnienia, z jakich powodów uznano, że lokalizacja stacji bazowych telefonii komórkowej jest dozwolona wyłącznie pod warunkiem zamknięcia jej oddziaływania w granicach działki, na której jest lokalizowana, pomimo że:

- zgodność inwestycji objętej wnioskiem skarżącej kasacyjnie z m.p.z.p. jednoznacznie wynika z § 31 ust. 2 i 3 w zw. z § 14 ust. 5 pkt 5 m.p.z.p. (w tekście m.p.z.p. ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Województwa Mazowieckiego błędnie wskazanym tako nieistniejący § 14 ust. 6 pkt 5), jako że spełnia ona wszelkie wymogi nałożone w ww. postanowieniach m.p.z.p. dla inwestycji telekomunikacyjnych, skoro jest zlokalizowana na terenie usługowym o symbolu "1U";

- zaakceptowane przez Sąd I instancji zastosowanie § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. pomija konieczność dokonywania wykładni postanowień m.p.z.p. z uwzględnieniem art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, co wskazuje na konieczność pominięcia ww. postanowienia m.p.z.p. w odniesieniu do inwestycji objętej wnioskiem skarżącej kasacyjnie;

- całkowicie niezrozumiale i sprzecznie z postanowieniami m.p.z.p. wskazano, jakoby konieczność zastosowania § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. na terenie objętym wnioskiem wynikała z § 21 ust. 1 m.p.z.p., podczas gdy w żaden sposób nie wynika to z ww. postanowienia m.p.z.p., co więcej - z § 21 ust. 5 pkt 2 m.p.z.p. wynika wręcz, że na terenie "1U" możliwe jest lokalizowanie nawet usług uciążliwych, opisanych szczegółowo w § 19 ust. 4 pkt 6 m.p.z.p., tj. o uciążliwości znacznie większej (§ 7 pkt 5 lit. b m.p.z.p.), niż inwestycja objęta wnioskiem (§ 7 pkt 5 lit. a m.p.z.p.);

- oznaczałoby to konieczność zastosowania zaproponowanego przez Sąd I instancji - a całkowicie bezpodstawnego wymogu nabycia przez skarżącą kasacyjnie praw do wszelkich nieruchomości, nad którymi wystąpi ponadnormatywne oddziaływanie pól elektromagnetycznych - pomimo iż oddziaływanie to zamyka się wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2 ustawy - Prawo ochrony środowiska, a nadto wyłącznie powyżej górnej granicy prawa własności nieruchomości do powierzchni nad poziomem nieruchomości, ustalonej zgodnie z art. 143 kc, tj. powyżej limitu dopuszczalnej m.p.z.p. zabudowy ww. nieruchomości:

- oznaczałoby to konieczność uwzględnienia w lokalizowaniu inwestycji wskazanej w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ograniczenia przyjętego w sposób całkowicie nierelewantny (miernikiem jest granica działki, nie mająca przełożenia na obszar ponadnormatywnego oddziaływania inwestycji w miejscach dostępnych dla ludności, a więc przyjęto kryterium całkowicie nieadekwatne z punktu widzenia ewentualnego celu wprowadzenia takiego ograniczenia, jakim jest ochrona środowiska — o czym świadczy tytuł § 19 m.p.z.p.), a jednocześnie nie dającego się pogodzić z § 19 ust. 4 pkt 6, pozwalającego na lokalizowanie usług o uciążliwości większej (§ 7 pkt 5 lit. b m.p.z.p.), niż inwestycja objęta wnioskiem (§ 7 pkt 5 lit. a m.p.z.p.);

- biorąc pod uwagę art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz usługowe ("1U") przeznaczenie terenu nieruchomości, na której ma być zlokalizowana inwestycja objęta wnioskiem skarżącej kasacyjnie, oznacza to akceptację przez Sąd I instancji ograniczenia w m.p.z.p. wprost sprzecznego z ww. przepisem i celem ustawy o wspieraniu;

c) naruszenia art. 2 i 7 ustawy zasadniczej z dnia 2 kwietnia 1997 roku Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ("Konstytucja RP") w zw. art. 6 k.p.a. oraz 8 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie niedziałania Wojewody Mazowieckiego w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzenie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej;

d) naruszenia art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie, jak również w związku z § 31 ust. 2 i 3 w zw. z § 14 ust. 5 pkt 5 m.p.z.p. (błędnie oznaczonym w treści § 31 ust. 3 m.p.z.p. jako nieistniejący § 14 ust. 6 pkt 5 m.p.z.p.) poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie zaakceptowanie przez Sąd I instancji odmowy wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zgodnej z wnioskiem skarżącej kasacyjnie, pomimo że planowana przez nią inwestycja jest zgodna z postanowieniami m.p.z.p. oraz przepisami odrębnymi;

2) § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. w związku z art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez niewłaściwe zastosowanie w wyniku błędnej wykładni prowadzącej do uznania przez Sąd I instancji, że lokalizacja stacji bazowych telefonii komórkowej jest dozwolona wyłącznie pod warunkiem zamknięcia jej oddziaływania w granicach działki, na której jest lokalizowana, chociaż nie wynika to z treści ww. postanowienia m.p.z.p., a nadto taka interpretacja ww. postanowienia m.p.z.p. całkowicie pomija konieczność zastosowania innych postanowień m.p.z.p. dotyczących zasad lokalizowania urządzeń telekomunikacyjnych (§ 31 ust. 2 i 3 w zw. z § 14 ust. 5 pkt 5 m.p.z.p. - błędnie oznaczonego w treści § 31 ust. 3 m.p.z.p. jako nieistniejący § 14 ust. 6 pkt 5 m.p.z.p.), a nadto jest sprzeczna z ustawą o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, jako że nie dopuszcza ona wprowadzania w m.p.z.p. zupełnie dowolnych "zakazów lub ograniczeń" w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - a w razie stwierdzenia przez organ takich postanowień m.p.z.p. - winien on bezpośrednio zastosować przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych;

3) § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. w zw. z art. 143 kc oraz w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy — Prawo ochrony środowiska poprzez błędną wykładnię prowadzącą do niewłaściwego uznania, że aby zrealizować inwestycję objętą wnioskiem skarżąca kasacyjnie winna nabyć prawa do wszelkich nieruchomości, nad którymi wystąpi ponadnormatywne oddziaływanie pól elektromagnetycznych - z jednoczesnym pominięciem, że obszary tego oddziaływania zamykają się - i zgodnie z prawem muszą się zamykać - ponad ww. nieruchomościami powyżej miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2 ustawy — Prawo ochrony środowiska, a więc powyżej miejsc, w których zabudowa istnieje lub będzie mogła być wzniesiona zgodnie z postanowieniami m.p.z.p. lub ewentualnych warunków zabudowy - co w rezultacie sprowadza się do wywiedzenia z § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. ewentualnego obowiązku nabycia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego praw do przestrzeni powietrznych położonych powyżej górnej granicy własności, którą wyznacza art. 143 kc, jako że właściciele tychże nieruchomości zgodnie z prawem nie będą mogli tych obszarów zabudować, nie będąc ich właścicielami;

4) art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 u.p.z.p. oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p., poprzez dokonanie interpretacji postanowień m.p.z.p., w szczególności § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, a dotyczących zasad interpretacji aktów prawa miejscowego oraz pominięciem intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych;

5) art. 20, 22 i 32 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 oraz 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy — Prawo telekomunikacyjne poprzez niezastosowanie i w rezultacie uznanie przez Sąd I instancji, że dopuszczalne byłoby ograniczenie na obszarze objętym m.p.z.p. rozwoju sieci telekomunikacyjnych poprzez nałożenie obowiązku nabywania prawa do nieruchomości, ponad granicami których oddziałuje ona na środowisko w sposób ponadnormatywny (§ 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. wyłożony przez Sąd I instancji z pominięciem art. 143 kc oraz art. 124 ust. 2 ustawy - Prawo ochrony środowiska), co jest nie tylko sprzeczne z innymi postanowieniami m.p.z.p. dotyczącymi zasad lokalizowania urządzeń telekomunikacyjnych, jak również wskazanymi powyżej przepisami art. 46 ust 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, ale nadto w rezultacie powodowałoby bezprawne i pozbawione celu wynikającego z konieczności ochrony środowiska, ograniczenie skarżącej kasacyjnie możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie dostatecznych usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych (dopuszczonych zresztą expressis verbis w § 31 ust. 2 m.p.z.p.), jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne za pomocą już istniejących stacji bazowych, a przede wszystkim tych świadczących usługi przewodowe, z wykorzystaniem kanalizacji podziemnych oraz sieci przewodowych naziemnych.

W związku z powyższym skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o uchylenie wyroku Sądu I instancji oraz utrzymanej nim w mocy decyzji Wojewody Mazowieckiego nr [...] z dnia [...] lutego 2017 r. - względnie - uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy w do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym, jako że skarżąca kasacyjnie zrzeka się rozprawy, zasądzenie na rzecz skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm.; dalej "uCOVID-19") przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Przepis ten jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.). Dodatkowo godzi się zauważyć, że prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Celem rozwiązań procesowych, przyjętych w uCOVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego przy jednoczesnym zapewnieniu funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w stanie pandemii. W obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań uCOVID-19 w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości. W związku z tym, zachodzą przesłanki uzasadniające rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zasadnie wskazuje skarżąca kasacyjnie Spółka, że w sprawie doszło do naruszenia przez organ odwoławczy, jak i Sąd I instancji art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. Sąd I instancji nieprawidłowo zaakceptował stanowisko organu odwoławczego, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany pozostawał w sprzeczności z ustaleniami obowiązującego dla terenu inwestycji planu miejscowego.

Stosownie do art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zgodnie zaś z art. 46 ust. 2 tej ustawy, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika zasada ogólna dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z tą zasadą musi być wykładany przepis art. 46 ust. 2 powołanej ustawy, który zawiera swoistą regułę interpretacyjną w stosunku do terenów przeznaczonych w planie na cele zabudowy wielorodzinnej oraz na cele rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, stanowiącą, że lokalizowanie na takich terenach infrastruktury telekomunikacyjnej jest dopuszczalne, chyba że naruszałoby ustanowione w planie zakazy lub ograniczenia. Przepisy art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych należy odczytywać łącznie z uwagi na ich powiązanie z celem ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, którym jest zapewnienie rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Ustalenia obowiązującego planu miejscowego muszą być zatem wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W takiej sytuacji mechanizmem wymuszającym zachowanie zasad hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa, w tym zasady nadrzędności ustawy, jeżeli organy gminy odstąpiły od obowiązku, który nakłada na nie art. 33 u.p.z.p., pozostaje pominięcie tych ustaleń planów miejscowych w zakresie ustalonych zakazów lub przyjętych rozwiązań, których realizacja uniemożliwia lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych (zob. wyroki NSA: z dnia 14 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2470/14, z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 1020/14, z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak słusznie wskazuje skarżąca kasacyjnie, organ odwoławczy w ogóle nie wziął pod uwagę, że objęta wnioskiem o pozwolenie na budowę inwestycja stanowi inwestycję celu publicznego z zakresu łączności publicznej, co oznacza konieczność uwzględnienia, przy ustalaniu jej zgodności z przepisami planu miejscowego przepisów art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Tymczasem organ II instancji, stwierdzając, że § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. stanowi przeszkodę dla realizacji przedmiotowej inwestycji nie dokonał jego wykładni przez pryzmat ww. przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Budzi zdziwienie przyjmowanie przez Sąd I instancji założeń wskazujących na przyczyny pominięcia przez organ ww. przepisów ustawy przy badaniu zgodności projektu budowlanego z m.p.z.p. i wskazywanie, że inwestor w toku postępowania wyjaśniającego nie powoływał się na wskazane przepisy jako podstawę potwierdzającą zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. To organ rozpatrując sprawę ma obowiązek uwzględniać przepisy, które mają zasadnicze znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, zwłaszcza, gdy wydaje decyzję reformatoryjną, a więc stosuje tryb określony w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Stosownie do mającego zdaniem organu odwoławczego i Sądu I instancji stanowić przeszkodę w realizacji inwestycji § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p., oddziaływanie na środowisko poprzez emisję substancji i energii, w szczególności dotyczące wytwarzania hałasu, wibracji, promieniowania, zanieczyszczania powietrza, gleby, wód powierzchniowych i podziemnych, winno zamykać się na terenie działki budowlanej lub zespołu działek na jakiej jest wytwarzane.

Stwierdzić należy, że z przepisu tego nie wynika, żeby odnosił się on do inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Posługuje się on pojęciem "promieniowania", ale nie precyzuje, o jakie dokładnie promieniowanie chodzi. Należy podkreślić, że przy wykładni postanowień m.p.z.p. obowiązującego na terenie, na którym ma być zlokalizowana sporna inwestycja, znaczenie ma okoliczność, że plan ten został uchwalony przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Proces wykładni postanowień tego planu musi uwzględniać intencje ustawodawcy ograniczające władztwo planistyczne gminy – poprzez ustanowienie swoistej reguły interpretacyjnej wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak wskazano powyżej, regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w planie. Wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być zatem interpretowane ściśle. Wobec tego, należy uznać, że zakazy lub ograniczenia wyrażone w m.p.z.p. muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy. Przepis § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p. nie odnosi się wprost do inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, dlatego nie miał zastosowania w sprawie.

Należy również zwrócić uwagę, że m.p.z.p. dopuszcza lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych na obszarze objętym planem. Zgodnie z § 31 ust. 2 m.p.z.p., dopuszcza się budowę sieci telekomunikacyjnej opartej na systemach radiowych. Ponadto, stosownie do § 31 ust. 3 m.p.z.p., dopuszcza się lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych dla nowych inwestycji na całym obszarze objętym planem, pod warunkiem uwzględnienia ustaleń § 14 ust. 5 pkt 5 (w m.p.z.p. błędnie oznaczono § 14 ust. 6 pkt 5). Zgodnie z § 14 ust. 5 pkt 5 m.p.z.p., na terenach objętych planem lokalizowanie obiektów o charakterze dominant przestrzennych, tj. obiektów budowlanych nie będących budynkami o maksymalnej wysokości powyżej 15,0 m, licząc od poziomu gruntu rodzimego, dopuszcza się jedynie na terenie oznaczonym symbolem 1.U. Projektowana inwestycja ma być zlokalizowana na obszarze stanowiącym tereny usług (1.U), a więc zgodnie z ww. postanowieniami planu miejscowego. Zasadnie podnosi zatem skarżąca kasacyjnie Spółka, że zgodność inwestycji objętej wnioskiem o pozwolenie na budowę z m.p.z.p. jednoznacznie wynika z powołanych wyżej przepisów planu miejscowego.

Stwierdzić zatem należy, że zasadny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8, 11 k.p.a., bowiem Sąd I instancji wadliwie zaakceptował przeprowadzone przez organ postępowanie, w którym nie ustalono prawidłowo charakteru planowanej inwestycji, a więc tego, że jest to inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. W konsekwencji, doszło do naruszenia prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, bowiem organ II instancji dokonał błędnej oceny zgodności projektu budowlanego z m.p.z.p. Nie uwzględnił art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, co doprowadziło do zastosowania § 19 ust. 4 pkt 7 m.p.z.p., a w konsekwencji do uchylenia decyzji organu I instancji i wydania wadliwej decyzji. Organ nie powołał również mających w sprawie zastosowanie postanowień m.p.z.p., z których wynika, że na terenie, na którym ma być zlokalizowana stacja bazowa, plan dopuszcza lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych.

Rozpatrując ponownie sprawę organ odwoławczy będzie miał na względzie uwagi wyżej poczynione.

Z tych przyczyn, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. Koszty te obejmują: wpis od skargi w wysokości 500 zł, wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 250 zł, opłatę kancelaryjną za sporządzenie uzasadnienia wyroku Sądu I instancji w wysokości 100 zł, wynagrodzenie pełnomocnika przed Naczelnym Sądem Administracyjnym za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej w wysokości 360 zł stosownie do § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) oraz opłaty skarbowe od pełnomocnictw w wysokości 34 zł.