Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1955/24
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Koszty sądowe
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
article: art. 209, art. 204 pkt 2, art. 205 par. 2, art. 157 par. 3
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)

SENTENCJA

Dnia 17 października 2024 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 17 października 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 23 maja 2024 r., sygn. akt II SA/Ke 165/24 w sprawie ze sprzeciwu P. sp. z o.o. w W. od decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 19 lipca 2023 r. znak: WOA.7721.37.2023 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 maja 2024 r., sygn. akt II SA/Ke 165/24, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił sprzeciw P. sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", w Kielcach z dnia 19 lipca 2023 r., znak: WOA.7721.37.2023, którą na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775), zwanej dalej "K.p.a.", uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "PINB", w Skarżysku-Kamiennej z dnia 3 kwietnia 2023 r., znak: NB.5160.1.13.2022 (o umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej P. sp. z o.o. z siedzibą w W. przez montaż dodatkowych anten, położonej przy ul. [...] na działce nr ewid. [...] w S.) i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy, mając na uwadze stanowisko NSA wyrażone w sprawie II OSK 2295/15, stwierdził, że zainstalowanie na istniejącym obiekcie budowlanym (na wieży stalowej typu BOT-E1/54 stacji bazowej telefonii) dodatkowych nowych 9 anten sektorowych, w wyniku których doszło do zmiany parametrów użytkowych istniejącego obiektu budowlanego, zmiany sumarycznej mocy pojedynczych anten zamontowanych na obiekcie anten, jak też zmiany emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, ponieważ stanowi rozbudowę istniejącej stacji bazowej, a nie przebudowę, jak to zakwalifikował PINB w zaskarżonej decyzji, co w konsekwencji winno skutkować wdrożeniem trybu postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, zwanego dalej "P.b.", a nie – jak uczynił to organ I instancji – art. 50-51 tej ustawy.

Sąd wskazał na istotę postępowania w sprawie ze sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej (art. 64e p.p.s.a.), a także na istotę decyzji kasatoryjnej wydawanej na podstawie art. 138 § 2 i 2a K.p.a., stwierdzając, że w tego rodzaju sprawie wymagane jest uprzednie zrekonstruowanie normy prawa materialnego, adekwatnej dla danej sprawy administracyjnej (przedmiotu postępowania) i następcze dokonanie jej interpretacji. Dopiero wówczas możliwe bowiem będzie poprawne zidentyfikowanie faktów prawotwórczych dla danej sprawy administracyjnej, których niewyjaśnienie w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy będzie przesłanką rozstrzygnięcia kasacyjnego. Innymi słowy, w uzasadnieniu decyzji istotne są nie tyle wskazania co do okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 zd. 2 K.p.a.), ale nieobarczone błędem wytyczne w zakresie interpretacji przepisów, mogących znaleźć zastosowanie w sprawie (art. 138 § 2a K.p.a.), gdyż to właśnie te normy prawa materialnego konkretyzują przedmiot postępowania administracyjnego i wiążąco kształtują sytuację prawną jej adresata. W świetle art. 138 § 2 K.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy więc oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie, co oznacza, że art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego, mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (por. wyrok NSA z 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19). Sąd wskazał, że takie zalecenia zawiera wiążący w niniejszej sprawie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2024 r., sygn. akt II OSK 33/24.

Następnie Sąd wyjaśnił, że w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych, w które wpisuje się także wyrok NSA z 11 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2295/15, dotyczący podobnej inwestycji na tej samej nieruchomości, wskazuje się, że zakwalifikowanie robót budowlanych jako instalowanie anten konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów. Natomiast mająca miejsce zmiana parametrów obiektu winna być zakwalifikowana, jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym. Zakwalifikowanie określonych robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., może mieć jedynie zastosowanie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie może natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (a także przebudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej (por. także wyroki NSA: z 13 czerwca 2022 r., II OSK 1894/19; z 15 marca 2023 r., II OSK 1851/19; z 25 maja 2021 r., II OSK 859/21; z 11 października 2018 r., II OSK 2451/16; z 19 stycznia 2018 r., II OSK 848/16; z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15).

Następnie Sąd wskazał, że z bezspornych ustaleń organów wynika, iż w 2012 r. zamontowane były 3 anteny sektorowe typu Kathrein 80010306, działające na częstotliwości 900 MHz, o mocy EIRP 1762 W każda, a w 2023 r. przedmiotowa stacja bazowa składała się z 6 anten sektorowych typu Kathrein 742213, działających na częstotliwości 1800 MHz/2100 MHz, o mocy EIRP 14981 W każda; 3 anten sektorowych typu Kathrein 80010306, działających na częstotliwości 900MHz, o mocy EIRP 2026 W każda; 3 anten sektorowych typu Huawei ATR4518R11, działających na częstotliwości 800 MHz/2600 MHz, o mocy EIRP 11708 W każda. W 2012 r. sumaryczna równoważna moc promieniowania izotropowo EIRP na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° wynosiła odpowiednio – po 1762 W, natomiast w 2023 r. sumaryczna moc promieniowania izotropowo EIRP została wielokrotnie zwiększona i wynosi na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° odpowiednio po 43696 W. W tych okolicznościach faktycznych, w ocenie Sądu, trafnie organ odwoławczy ocenił, że doszło do rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Zamontowanie dodatkowych 9 anten sektorowych doprowadziło do zmiany parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej. Dołączenie tych anten zmieniło sumaryczną moc promieniowania izotropowo EIRP na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° odpowiednio po 43696 W, zwiększyło równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny (EIRP 11708). Zamontowanie dodatkowych 9 anten sektorowych nie wiązało się z demontażem "starych" anten. Dołożono nowe anteny nie demontując poprzednich, co w rezultacie wpłynęło także na zmianę rozmiarów obiektu i niewątpliwie na jego ciężar. W konsekwencji wykonane przez inwestora roboty budowlane należało, tak jak to ocenił organ odwoławczy, zakwalifikować jako rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej bez pozwolenia na budowę powinno skutkować wdrożeniem trybu postępowania z art. 48 P.b.

Odnosząc się do podniesionej w sprzeciwie okoliczności wejścia w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, na mocy którego doszło do uchylenia przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w wyniku czego z katalogu przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, zawsze bądź potencjalnie, wyeliminowano wszelkie instalacje radiokomunikacyjne, Sąd wyjaśnił, że przedmiotowa zmiana dotyczy kwestii ochrony środowiska i nie ma wpływu na samą kwalifikację konkretnych robót budowlanych z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowlane. Z tych samych względów nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy treść uchwały NSA z 7 listopada 2022 r., sygn. III OPS 1/22.

Podsumowując, Sąd stwierdził, że postępowanie PINB obarczone jest istotnym brakiem wynikającym z błędnej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych jako przebudowy. W sprawie powinna bowiem zostać wdrożona procedura z art. 48 P.b., nie zaś art. 50-51 tej ustawy. Tym samym organ I instancji dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. Brak ten nie mógł być naprawiony na etapie postępowania odwoławczego w trybie art. 136 K.p.a., ponieważ są to kwestie o zasadniczym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a czynności, które musiałyby być podjęte przekraczają zakres uzupełniającego postępowania dowodowego, co stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a. w zw. z art. 78 Konstytucji RP). Zasada ta oznacza obowiązek ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozpatrzonej przez organ I instancji. W sytuacji gdy organ I instancji w ogóle nie prowadził postępowania w trybie art. 48 P.b., trudno mówić o ponownym rozpoznaniu sprawy.

W związku z powyższym, organ odwoławczy był uprawniony do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożyła skarżąca Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach; ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie merytoryczne sprzeciwu, oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne oddalenie sprzeciwu, podczas gdy decyzja WINB została wydana z naruszeniem przepisu art. 138 § 2 K.p.a. bowiem brak było podstaw prawnych do uchylenia decyzji PINB, umarzającej w całości postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P. Spółka z o.o. nr [...], z uwagi na jego bezprzedmiotowość;

- art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art. art. 64e p.p.s.a. i art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i podzielenie przez Sąd ustaleń organu II instancji, że instalowanie dodatkowych anten na istniejącym telekomunikacyjnym obiekcie budowlanym stanowi rozbudowę tegoż obiektu i wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, co stanowi pośrednie wyrażenie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku oceny co do kwalifikacji przeprowadzanych robót budowlanych, czym naruszył obowiązujący go zakres rozpoznania sprzeciwu polegający wyłącznie na badaniu istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej w postępowaniu odwoławczym;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. przez zamieszczenie w uzasadnieniu wyroku wskazań, co do dalszego postępowania przez organ administracji publicznej przy jej ponownym rozpatrzeniu, które nie znajdują oparcia w przepisach prawa i stanie faktycznym sprawy.

Ponadto zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.

- § 3 pkt 2 i 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219 poz. 1864 ze zm.) w brzmieniu sprzed 26 maja 2023 r. przez ich błędną wykładnię prowadzącą do uznania, iż telekomunikacyjnymi obiektami budowlanymi na gruncie ww. przepisów są wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe wraz z urządzeniami na nich zainstalowanymi, podczas gdy zgodnie z literalną wykładnią ww. rozporządzenia tego typu obiektami są wyłącznie same konstrukcje bez urządzeń na nich posadowionych, w związku z czym jakiekolwiek modyfikacje, polegające przykładowo na zainstalowaniu na przedmiotowych obiektach dodatkowych anten nie powodują w żadnym wypadku zmiany parametrów obiektów telekomunikacyjnych, takich jak wysokość, szerokość, itp., a co za tym idzie nie stanowią ich rozbudowy;

- art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333), zwanej dalej "P.b.", w brzmieniu sprzed dnia 19 września 2020 r. (aktualnie art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b.) w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b P.b. przez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy roboty budowlane wykonane przez P. polegały na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych instalacji radiokomunikacyjnej, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów;

- art. 48 ust. 1, 2 i 3 P.b. przez ich niewłaściwe zastosowanie i aprobatę stanowiska organu II instancji, iż instalacja dodatkowych urządzeń na istniejącej wieży stanowiła rozbudowę obiektu budowlanego i jako taka wymagała pozwolenia na budowę, w związku z czym jej wykonanie bez uzyskania pozwolenia na budowę stanowiło samowolę budowlaną i wymaga przeprowadzenia procedury legalizacyjnej;

- § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 w zw. z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019 r. poz. 1839) w brzmieniu sprzed 4 czerwca 2022 r., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że w ocenie Sądu uzasadnione jest ustalenie, czy w wyniku montażu dodatkowych urządzeń doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, podczas gdy przedmiotowe przedsięwzięcie nie jest inwestycją zaliczaną do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż jego parametry krytyczne nie kwalifikują go do takiego, i jednocześnie nie jest możliwe dokonywanie sumowania parametrów tego typu inwestycji (parametry pojedynczej anteny nie sumują się z parametrami innej anteny).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 182 § 2a p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym. Na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego (art. 182 § 3 p.p.s.a.).

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa procesowego i materialnego, ponieważ w głównej mierze wniesiona skarga kasacyjna nie zawiera przekonujących argumentów, za pomocą których można by skutecznie podważyć ocenę Sądu I instancji co do legalności zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a.

W żadnym razie z oceny Sądu I instancji nie można wywieść, jak czyni skarżąca Spółka, że uzasadnienie Sądu zmierza do oceny prawidłowości decyzji organu I instancji, a nie do określenia, czy organ II Instancji mógł wydać decyzję kasatoryjną, czy merytoryczną. Wręcz przeciwnie Sąd I instancji wprost wskazał na istotę postępowania ze sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej i wskazał, że tego rodzaju postępowanie wyklucza rozpoznanie sprawy co do meritum – Sąd jednoznacznie podkreślił, że nie przesądza o kwalifikacji prawnej przedmiotowej inwestycji, do czego wprost został zobligowany w wiążącym w niniejszej sprawie wyroku NSA o sygn. akt II OSK 33/24. Zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. nie oznacza, że nie można na aktualnym etapie postępowania dokonać oceny co do konieczności wzięcia pod uwagę przez organ I instancji, że wymagane jest ponowne zbadanie kwalifikacji prawnej robót budowlanych z punktu widzenia, czy mamy do czynienia z "rozbudową" stacji bazowej telefonii komórkowej. Ma rację Sąd I instancji, że w tym zakresie kwestia zbadania istnienia uchybień procesowych wymaga także uwzględnienia przepisów prawa materialnego, w tym np. na czym polega "rozbudowa" (z art. 138 § 2a K.p.a. wynika uprawnienie organu odwoławczego do określenia wytycznych w zakresie wykładni przepisów prawa). Wynika to z tego prostego względu, że przepisy prawa materialnego determinują zakres wymaganego do wyjaśnienia postępowania administracyjnego. Dlatego, jeżeli w niniejszej sprawie mamy do czynienia z "rozbudową", a nie "przebudową", czy też instalowaniem anten stacji bazowej telefonii komórkowej, to taka ocena determinuje inny zakres postępowania wyjaśniającego i w zasadzie w okolicznościach niniejszej sprawy wymaga ewentualnego przeprowadzenia nowego postępowania w innym trybie postępowania, które opiera się na odmiennych przesłankach niż dotychczas przeprowadzone postępowanie przez PINB. Wynika z tego, że dokonanie przez organ I instancji kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych powinno nastąpić w sposób pogłębiony, a więc np. czy mamy do czynienia z rozbudową.

Odnośnie zaś do kwalifikacji prawnej robót budowlanych ma znaczenie stan prawny w dacie popełnienia samowoli budowlanej. Jeśli chodzi o dokonanie samowoli budowlanych dokonanych w stanie prawnym obowiązującym od 19 września 2020 r. należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a P.b. w brzmieniu nadanym ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m; zaś zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b. nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości nieprzekraczającej 3 m.

Tymczasem w niniejszej sprawie wymaga wyjaśnienia, czy zamontowanie na maszcie nowych anten należy zakwalifikować jako przebudowę obiektu budowlanego podlegającą reglamentacji Prawa budowlanego. Wedle ustawowej definicji "budowli" (art. 3 pkt 3 P.b.) wynika, że należy przez nią rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak m.in. wolno stojące maszty antenowe, a z takim mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Taki zaś maszt stanowi całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (anteny wraz zasilaniem i oprzyrządowaniem). Roboty budowlane polegające na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej nie zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 3 pkt 7 P.b. przez "roboty budowlane" należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 6 P.b. "budowa" to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowę obiektu budowlanego. W tym miejscu należy przypomnieć, że zakresowo przedmiotowa inwestycja polegała na zamontowaniu nowych urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej (dodatkowych 9 anten), co doprowadziło do zmiany (zwiększenia) mocy dotychczasowych anten. W tym zakresie Sąd I instancji wskazał na bezsporne ustalenia organów, z których wynika, iż w 2012 r. zamontowane były 3 anteny sektorowe typu Kathrein 80010306, działające na częstotliwości 900 MHz, o mocy EIRP 1762 W każda, a w 2023 r. przedmiotowa stacja bazowa składała się z 6 anten sektorowych typu Kathrein 742213, działających na częstotliwości 1800 MHz/2100 MHz, o mocy EIRP 14981 W każda; 3 anten sektorowych typu Kathrein 80010306, działających na częstotliwości 900MHz, o mocy EIRP 2026 W każda; 3 anten sektorowych typu Huawei ATR4518R11, działających na częstotliwości 800 MHz/2600 MHz, o mocy EIRP 11708 W każda. W 2012 r. sumaryczna równoważna moc promieniowania izotropowo EIRP na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° wynosiła odpowiednio – po 1762 W, natomiast w 2023 r. sumaryczna moc promieniowania izotropowo EIRP została wielokrotnie zwiększona i wynosi na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° odpowiednio po 43696 W (przy czym przy tej ocenie nie chodzi o środowiskową kwalifikację przedsięwzięcia z uwagi na zagadnienie "kumulacji" promieniowania, lecz zwiększenie parametrów charakterystycznych stacji bazowej telefonii komórkowej). W skardze kasacyjnej nie wykazano zaś aby ww. okoliczności były bez znaczenia dla kwalifikacji prawnej przedmiotowej inwestycji jako przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 7a P.b. przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Wskazanie parametrów charakterystycznych w przywołanym wyżej przepisie ma przy tym charakter jedynie przykładowy, zaś w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej do tego rodzaju parametrów zaliczyć niewątpliwie należy moc EIRP anten zamontowanych na danym obiekcie budowlanym. To właśnie te parametry, w powiązaniu z wysokością obiektu i wysokością zamontowania na nim anten przesądzają o wypełnianiu przez daną stację bazową jej funkcji jaką jest emisja i odbiór fal elektromagnetycznych o określonych częstotliwościach, a więc muszą być uznane za charakteryzujące daną stację. Jeśli zamontowanie na wieży anten nie skutkuje zmianą charakterystycznych parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie spełniałoby wymogi zakwalifikowania go jako "przebudowy" obiektu budowlanego, zaś w przypadku zmiany tychże charakterystycznych parametrów musiałoby być kwalifikowane jako jej "rozbudowa". Taka zaś kwalifikacja prawna przedmiotowej inwestycji jednoznacznie oznacza konieczność wdrożenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48-49e P.b., a nie art. 50-51 P.b. Nie znajduje tym samym potwierdzenia zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 48 ust. 1-3 P.b. Ponadto zasadniczo dla tej oceny nie ma znaczenia argumentacja skargi kasacyjnej odwołująca się do kwestii kwalifikacji środowiskowej inwestycji z punktu widzenia rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (w tym w związku z wskazywanymi w skardze kasacyjnej przepisami § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 w zw. z § 3 ust. 2 pkt 3), na co niewadliwie wskazał Sąd I instancji, argumentując, że ww. przepisy nie mają wpływu na samą kwalifikację konkretnych robót budowlanych z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowlane. W tym też zakresie Sąd trafnie spostrzegł, że z tych samych względów nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy treść uchwały NSA z 7 listopada 2022 r., sygn. III OPS 1/22. Oczywiście kwestie dotyczące ochrony środowiska, czy też zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, czy też zmiany sposobu użytkowania, mogą mieć znaczenie w sprawie, jednak dla samej kwalifikacji robót jako rozbudowy nie mają zasadniczo znaczenia. Ponadto ewentualna możliwość wdrożenia innego trybu postępowania wyklucza zastosowanie art. 136 K.p.a. Istniejące różnice (znaczne) pomiędzy oboma trybami postępowań (choć oba zmierzające do uzyskania stanu zgodnego z prawem) wykluczają na aktualnym etapie postępowania możliwość podjęcia przez organ odwoławczy czynności mających na celu uzupełnienie materiału dowodowego. Dlatego jako niewadliwą należało uznać ocenę Sądu I instancji, który stwierdził, że pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy.

Z powyższego wywodu wynika wniosek, co jest też akcentowane w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że przy kwalifikowaniu danych robót do kategorii instalowania, montażu, czy budowy nie ma miejsca na automatyzm. W każdym przypadku właściwe zakwalifikowanie takich robót musi poprzedzać szczegółowa analiza technicznych założeń projektu przewidzianego do realizacji lub zrealizowanego. Takie stanowisko dominuje w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyroki NSA: z 1 października 2009 r., II OSK 1461/08; z 26 sierpnia 2010 r.; II OSK 1297/09; z 24 listopada 2011 r., II OSK 1660/10). Zakwalifikowanie określonych robót, jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a i art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b. może więc nastąpić tylko wtedy, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi budowy tych obiektów (por. odpowiednio wyroki NSA: z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15; z 19 stycznia 2018 r., II OSK 848/16 – choć odwołujące się do nieobowiązującej już treści art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., to w odniesieniu do pojęcia "instalowania na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych" pozostające aktualnymi). Aktualnym pozostaje zatem teza, zgodnie z którą przepisy Prawa budowlanego nie przewidują zwolnienia od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę takich robót budowlanych, które polegają na wznoszeniu antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym, niezależnie od tego, czy roboty te stanowią budowę tego obiektu budowlanego. Przepisy art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a i art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a, jak i poprzednio obowiązujący art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., dotyczą wyraźnie "instalowania", a nie budowy (rozbudowy, przebudowy) budowli jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, kolejnymi nowelizacjami Prawa budowlanego nie przesądzono aby co do zasady budowa (rozbudowa, przebudowa) stacji bazowej była możliwa bez pozwolenia na budowę. W dalszym ciągu przepisy dotyczą problematyki "instalowania na obiektach budowlanych".

Ponadto dla powyższej oceny nie ma znaczenia powoływanie się na definicje "telekomunikacyjnego obiektu budowlanego" i "wolno stojącego masztu antenowego" zawarte odpowiednio w § 3 pkt 2 i 9 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie. Definicje te dotyczą tylko budowli jaką jest wolno stojący maszt antenowy w rozumieniu art. 3 pkt 3 P.b.; zaś przedmiotowa sprawa dotyczy stacji bazowej telefonii komórkowej, która składa się z masztu i anten sektorowych, na której to stacji bazowej w okolicznościach niniejszej sprawy inwestor umieścił dodatkowe 9 anten w porównaniu do udzielonego uprzednio pozwolenia na budowę.

W omawianym zakresie nie można zatem doszukać się wskazywanego w skardze kasacyjnej naruszenia jakoby w sprawie nie wykazano przyczyn do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a. W konsekwencji powyższego chybiona jest argumentacja skargi kasacyjnej, że zaskarżona decyzja kasatoryjna została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. Ponadto nie można zgodzić się z twierdzeniami skargi kasacyjnej (w ramach art. 141 § 4 p.p.s.a.) jakoby w uzasadnieniu wyroku zamieszczono wskazania, co do dalszego postępowania przez organ administracji publicznej przy jej ponownym rozpatrzeniu, które nie znajdują oparcia w przepisach prawa i stanie faktycznym sprawy. Przedstawiony powyżej wywód prawny przeczy takiemu stanowisku skarżącej Spółki. Taka zaś ocena prowadzi do stwierdzenia, że Sąd I instancji trafnie zastosował art. 151a § 2 p.p.s.a. i oddalił sprzeciw wobec stwierdzenia istnienia podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a.

Dlatego zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego, tj. art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a.; art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art. art. 64e p.p.s.a. i art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a.; art. 141 § 4 p.p.s.a.; oraz dotyczące naruszenia prawa materialnego, tj. § 3 pkt 2 i 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie; art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. w brzmieniu sprzed dnia 19 września 2020 r. (aktualnie art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b.) w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b P.b.; art. 48 ust. 1, 2 i 3 P.b.; § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 w zw. z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko – nie zawierają usprawiedliwionych podstaw.

Z tych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.