Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 399/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2024-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 16, art. 90 ust.1, art. 137 ust. 5
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Anna Janowska, Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy, sędzia WSA Przemysław Krzykowski (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Weronika Ćwiek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2024 r. sprawy ze skargi Powiatu N. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 3 września 2024 r., nr 13/2024 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 3 września 2024 r. Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej: Organ, IZ) na lata 2014-2020 działając na podstawie: art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm., dalej: ufp), art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej: uzrp), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 566, dalej: usw), zobowiązał Powiat N. z siedzibą w N. (dalej strona, skarżący, Beneficjent) do zwrotu środków w kwocie 33 133,47 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, przeznaczonych na projekt pn. Modernizacja szpitala powiatowego w N., realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] ze zm. z dnia 28.02.2022 r. współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Jak wynika z akt sprawy oraz zaskarżonej decyzji, w dniu 28 lutego 2022 r. została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie (dalej umowa o dofinansowanie) projektu pn. Modernizacja szpitala powiatowego w N. (dalej projekt) pomiędzy stroną a IZ. Do umowy o dofinansowanie zawarto cztery aneksy. Zgodnie z zapisami § 2 pkt 4 i 5 ww. umowy o dofinansowanie zmienionej aneksami, całkowita wartość projektu wyniosła 1 238516,54 zł, w tym kwota 1 236056,54 zł stanowiła wydatek kwalifikowalny projektu. Dofinansowanie na realizację projektu wyniosło 999969,74 zł, co stanowiło 80,90 % kwoty wydatków kwalifikowalnych. Wypłata dofinansowania w przypadku części wniosków o płatność nastąpiła w formie refundacji oraz w formie zaliczki. W dniu 09 lutego 2023 r. Beneficjent przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej dotyczące postępowania nr [...] o nazwie: Dostawa wyposażenia oraz sprzętu medycznego realizowanego w ramach projektu pt. Modernizacja szpitala powiatowego w N. (dalej: zamówienie). Przedmiotowe ogłoszenie zostało opublikowane w dniu [...] w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej DUUE) pod nr [...]. Ogłoszenie o zamówieniu oraz Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) zostały zamieszczone również na stronie internetowej Zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało zrealizowane w ramach przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia była dostawa wyposażenia oraz sprzętu medycznego. Szacunkową wartość zamówienia określono w dniu 02.02.2023 r. na podstawie planowanych kosztów i rozeznania cenowego rynku w łącznej wysokości 1 562 579,78 zł, co stanowiło równowartość 350857,70 euro. Beneficjent podzielił zamówienie na trzynaście części: 1) dostawa artroskopu wraz z wyposażeniem, 2) dostawa zestawu endoskopowego, 3) dostawa zestawu ortopedycznego (wiertarka z piłą oscylacyjną), 5) dostawa łóżek szpitalnych, 6) dostawa łóżek wielofunkcyjnych, 7) dostawa zestawu do laparoskopii część I, 8) dostawa zestawu do laparoskopii część II, 9) dostawa defibrylatora, 10) dostawa aparatu usg, 10) dostawa aparatu do ozonoterapii, 11 ) dostawa lampy bezcieniowej, 12) dostawa zestawu do prób wysiłkowych z oprogramowaniem, 13) dostawa aparatu do monitorowania 24 godzinnej pracy serca (Holter). W toku postępowania wpłynęły pytania dotyczące przedmiotowego zamówienia, na które Beneficjent udzielił odpowiedzi. Następnie, wydłużył termin składania ofert do 23.03.2023 r. do godz. 9.00 (ogłoszenie do publikacji wysłano w dniu 13.03.2023 r., ogłoszenie opublikowano w DUUE w dniu 17.03.2023 r. pod nr [...]). Beneficjent w częściach: 1- 5 i 7-13 zastosował kryteria oceny ofert (cena - 60%, gwarancja - 40%, natomiast dla części 6 (cena - 60%, gwarancja - 40%, jakość - 20 %). W dniu 23.03.2023 r. Beneficjent zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o nazwach oraz siedzibach wykonawców, którzy złożyli oferty, jak również o cenach zawartych w tych ofertach. Udostępnił także informację o kwocie, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia. Beneficjent unieważnił postępowanie w częściach: czwartej i piątej oraz od dziewiątej do dwunastej (łącznie na sześć części). Ostatecznie, biorąc pod uwagę ustalone kryteria oceny ofert, wybrano oferty złożone przez 5 podmiotów. Z wykonawcami Beneficjent w dniu 23.05.2023 r. podpisał umowy na realizację zamówienia. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamieszczono w DUUE w dniu 26.05.2023 r. pod numerem [...]. W wyniku przeprowadzonej przez Zespół Kontrolujący IZ w dniu 03.04.2024 r. kontroli stwierdzono, że Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 137 ust. 5 w zw. z art. 16 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), poprzez udostępnienie zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym UE. Informacja pokontrolna została przesłana Beneficjentowi. Po rozpatrzeniu zastrzeżeń strony, pismem z 29.04.2024 r., Zespół Kontrolujący IZ podtrzymał wcześniej zaprezentowane stanowisko. Następnie IZ pismem z 07.05.2024 r., wezwała stronę do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 15.05.2024 r. Beneficjent odmówił wpłaty, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Z uwagi na brak zwrotu środków w terminie, IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postepowania, Beneficjent wniósł o przesłuchanie świadka - B. W. - pracownika Starostwa Powiatowego w N., w związku

z ustaleniem okoliczności, w jakich doszło do publikacji zmiany SWZ. W toku postępowania ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Beneficjent dokonał zmian treści SWZ, które prowadziły do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Pierwotny termin składania ofert zakreślony w ogłoszeniu o zamówieniu z 14.02.2023 r., nr [...], wyznaczony został na dzień 14.03.2023 r. na godz. 9:00. Zamawiający w dniu 13.03.2023 r. dokonał zmian w SWZ wydłużając termin składania ofert do 23.03.2023 r. do godz. 9.00. Przedmiotową informację wraz z ogłoszeniem wysłał do publikacji w DUUE w dniu 13.03.2023 r., jak również tego samego dnia opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Publikacja ogłoszenia w DUUE nastąpiła w dniu 17.03.2023 r. Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa, organ wskazał, że zamawiający mógł udostępnić zmianę treści SWZ albo po publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, albo nie wcześniej, jak w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podkreślił, że w niniejszej sprawie zamawiający ogłoszenie o zmianie przekazał do publikacji w dniu 13.03.2023 r., co oznacza, że tego samego dnia powinien otrzymać automatyczne potwierdzenie jego otrzymania od UPUE. W związku z powyższym, zamawiający mógł najwcześniej ogłoszenie o zmianie opublikować na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 15.03.2023 r., tymczasem uczynił to 13.03.2023 r., czyli tego samego dnia, w którym ogłoszenie o zmianie przekazał do publikacji w DUUE. Powyższym działaniem, Beneficjent doprowadził do potencjalnego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy spoza Polski, dla których podstawowym źródłem informacji o postępowaniu pozostają ogłoszenia publikowane w DUUE, nie mieli informacji o wydłużeniu terminu składania ofert do 23.03.2023 r. IZ podkreśliła, że ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ stanowią pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nich zawarte mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie publiczne. Uwzględniając powyższe organ uznał, że Beneficjent naruszył art. 137 ust. 5 w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez udostępnienie zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed jej publikacją w DUUE, czego konsekwencją mogło być naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W związku z powyższym doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwo sądowe, organ nie zgodził się z interpretacją art. 137 ust. 5 pzp przedłożoną przez Beneficjenta. Odnosząc się z kolei do wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, organ uznał, że jego przeprowadzenie nie wniosłoby niczego nowego do sprawy, gdyż istotne okoliczności zostały ustalone na podstawie innych dowodów. Ponadto, strona przedłożyła dowód w postaci oświadczenia z 05.08.2024 r. ww. świadka, w sprawie okoliczności w jakich doszło do publikacji zmiany SWZ w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe wyjaśnienia w ocenie organu potwierdzają nieprawidłowe działanie Beneficjenta. Powołując się na § 15 ust. 2 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem nr 4 organ wskazał, że powyższe naruszenie skutkuje nałożeniem korekty finansowej zgodnie z zasadami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179, dalej: Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych). Załącznikiem do ww. Rozporządzenia jest tabela określająca konkretne stawki procentowe dla poszczególnych naruszeń przepisów. Organ ustalił stawkę procentową dla danego naruszenia w wysokości 5 % (pkt 6 tabeli), przy czym

wzięto najbliższą rodzajowo kategorię naruszenia, tj. nieopublikowanie informacji o przedłużeniu terminów składania ofert lub brak przedłużenia terminów składania ofert. Zdaniem organu, powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE L z 20 grudnia 2013 r., dalej rozporządzenie 1303). Organ podkreślił przy tym, że "nieprawidłowość" będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną łącznie trzy przesłanki: 1) naruszenia prawa unijnego lub krajowego, 2) działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz 3) szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zdaniem IZ, naruszenie przez Beneficjenta art. 137 ust. 5 w zw. z art. 16 pzp stanowi naruszenie przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego - tym samym spełnia pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem 1303. Ponieważ działanie Beneficjenta mogło nie zapewnić równego traktowania oraz uczciwej konkurencji to wskazane wydatki organ uznał za nieuzasadnione, a tym samym, stanowiące naruszenie powodujące szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określonej w definicji nieprawidłowości. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie: a) art. 207 ust 1 pkt 2 ufp poprzez błędne uznanie, iż Skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych; b) art. 184 ufp w zw. z art. 137 ust 5 pzp oraz art. 16 pzp poprzez błędne uznanie, że Skarżący naruszył regułę przewidzianą w art. 137 ust. 5 pzp tj. publikacji zmiany SWZ przed publikacją o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, pomimo że nie ma ona zastosowania wobec faktu, że zamawiający (Skarżący) nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia; c) art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303 poprzez błędne uznanie, że działanie Skarżącego w opisywanym stanie faktycznym skutkowało powstaniem potencjalnej szkody w budżecie UE; II. inne naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 7a kodeksu postępowania administracyjnego poprzez bezpodstawne interpretowanie niejasności w treści procedur, o których mowa w art. 184 ufp (tu art. 137 ust. 5 pzp) na niekorzyść skarżącego; b) art. 7, 77 i 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie ustalenia stanu faktycznego sprawy, w szczególności ustalenia okoliczności, które legły u podstaw opublikowania zmiany treści SWZ przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżący: - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości - na podst. art. 200 p.p.s.a. wniósł o zasądzenie od organu na rzecz strony kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, bowiem organy administracji orzekające w sprawie w zakresie ustalenia jej stanu faktycznego oraz przyporządkowania go regulacjom prawnym nie naruszyły przepisów postępowania czy materialnoprawnych w stopniu o jakim mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., tj. mogącym mieć lub mającym wpływ na wynik sprawy. Motywy rozstrzygnięcia znalazły natomiast wyraz w uzasadnieniu decyzji organu, sporządzonym w sposób poddający się ocenie sądowej.

Zasadniczą kwestią sporną jest odpowiedź na pytanie, czy w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do naruszenia przez beneficjenta art 137 ust. 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez udostępnienie zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym UE.

Mając na uwadze wskazane kwestie w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 70 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Stosownie zaś do art. 98 ust. 2 (akapit 1) powołanego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Pojęcie "nieprawidłowości", jak już wskazano - zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 powołanego wyżej rozporządzenia unijnego jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta odpowiada pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. z 1995 r., poz.312 str. 1), a według art. 4 ust. 1 tego aktu każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą z reguły cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści m.in. poprzez zobowiązanie do zwrotu kwot pieniężnych należnych lub bezprawnie uzyskanych.

W myśl art. 2 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego, procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu Państw Członkowskich, przy czym w myśl art. 2 ust. 1 kontrole administracyjne, środki i kary wprowadza się w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa wspólnotowego. Muszą one być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające, w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych Wspólnot.

Zdaniem Sądu art. 207 ust. 1 u.f.p. - określający przesłanki zwrotu przez beneficjenta określonych nim środków - konstytuuje, na zasadzie przewidzianej art. 2 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 krajową instytucję prawną odzyskiwania środków nienależnie wypłaconych dla wypełnienia przez państwo członkowskie obowiązku z art. 4 ust. 1 tego aktu jak i z art. 70 ust.1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Oznacza to, że przesłanki zwrotu przez beneficjenta środków - przewidziane w art. 207 ust. 1 u.f.p., należy interpretować z uwzględnieniem treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zatem fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych może stanowić przesłankę zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy jeżeli naruszenie tych procedur stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W konsekwencji - w świetle przytoczonej wyżej definicji nieprawidłowości - stwierdzenie zaistnienia przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wymaga ustalenia, że naruszenie określonych tym przepisem procedur wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym EU w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 2073/15 Naczelny Sąd Administracyjny odwołując się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" wskazał, że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencjnej (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13 – CBOSA).

W związku z tym również, że na gruncie powołanego przepisu, prawodawca unijny używa pojęcia "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego" nie może budzić wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13 – CBOSA). NSA podkreślił też, że z orzecznictwa europejskiego wynika, iż beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (np. wyrok SPI z 22 maja 2007 r. C-500/04; wyrok TS z 19 stycznia 2006 r., C-240/03).

Jak już wskazano, ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 nie używa terminu "nieprawidłowość" lecz terminów takich jak "wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości". Zastosowanie takiego nazewnictwa nie zmienia faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 2988/95, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, wobec czego pojęcia użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, jak też art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (por. wyrok NSA z 18 maja 2017 r. w sprawie II GSK 4503/16 – CBOSA).

Ustawa o finansach publicznych ustanawia zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich. W myśl jej art. 184 ust. 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów ze wskazanych środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 ustawy szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 5 ustawy zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Tymi "innymi procedurami" w rozumieniu ww. art. 184 ust. 1 u.f.p. są m.in. procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu. Jest to pojęcie o bardzo szerokim znaczeniu, uzasadnione szczególnymi regułami ostrożności przy dysponowaniu środkami publicznymi. Wykładnia ta jest w doktrynie i orzecznictwie jednolita. W piśmiennictwie wskazuje się, że: "Analiza art. 184 ust. 1 u.f.p. prowadzi do wniosku, że ustawodawca, posługując się nieostrym pojęciem procedury, miał na celu uwzględnienie wszelkich umów, regulacji i przepisów, do których stosowania zobowiązane będą organy państwa oraz inne instytucje uczestniczące w systemie wydatkowania środków europejskich. Termin "procedura" nie posiada bowiem definicji legalnej, jego zakres zaś jest bardzo pojemny (określić ją można np. jako "unormowany przepisami, zwyczajami sposób prowadzenia, załatwiania jakiejś sprawy" - por. M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, t. 2, Warszawa 1988, s. 926). Katalog przepisów wypełniających dyspozycję art. 184 ust. 1 u.f.p. jest w związku z tym szeroki, otwarty i - z uwagi na cykliczność tzw. perspektyw finansowych UE oraz środków przekazywanych przez państwa EFTA - zmienny. Można wyrazić pogląd, że mieszczą się w nim normy postępowania związane z wykorzystaniem środków europejskich, które mogą mieć zarówno charakter proceduralny, jak też ustrojowy lub materialny. (...) Należy także zgodzić się z poglądem wyrażanym w literaturze przedmiotu, że konsekwencją użycia przez ustawodawcę tak nieprecyzyjnego terminu jest przyjęcie założenia, że każde naruszenie obowiązujących procedur będzie wypełniało przesłankę warunkującą podjęcie działania przez instytucję odpowiedzialną przedmiotowo za rozstrzygnięcia w zakresie zwrotu środków, ocena stanu faktycznego i prawnego może zaś zostać dokonana w oparciu na uznaniu administracyjnym (por. W. Miemiec, w: Europejskie bezzwrotne źródła finansowania, s. 170), szczególnie, że w ugruntowanym już orzecznictwie sądów administracyjnych pojęcie "procedury" przyjęło bardzo szeroki zakres, obejmujący zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami (por. np. wyr. NSA z 9 stycznia 2014 r., II GSK 1546/12, Legalis; wyr. NSA z 8 maja 2014 r., II GSK 249/13, Legalis)." (por. W. Misiąg (red.), Ustawa o finansach publicznych (w:) W. Misiąg (red.), Ustawa o finansach publicznych. Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2019, Komentarz do art. 184, Teza 6).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1); wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2); pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie. Beneficjenci mają zatem obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie.

Odnosząc się do wskazanych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego opisanych w punkcie II (s. 3 akt postępowania sądowego) wskazać należy, że przywołane powyżej przepisy prawa materialnego określają jasno granice postępowania dowodowego, a tym samym obowiązki dowodowe stron. Przy czym, wykładnia przepisów prawa materialnego określa kierunki i granice postępowania dowodowego. Tylko bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na subsumcję pod określoną normę prawa materialnego.

W skardze Powiat podnosi naruszenie przez organ:

- art. 7a kodeksu postępowania administracyjnego poprzez bezpodstawne interpretowanie niejasności w treści procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych (tu: art. 137 ust. 5 p.z.p.) na niekorzyść skarżącego;

- art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia stanu faktycznego sprawy, w szczególności ustalenia okoliczności, które legły u podstaw opublikowania zmiany treści SWZ przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia.

Wobec tak sformułowanych zarzutów w skardze stwierdzić należy, iż Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. wskazanych przez stroną skarżącą przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Sąd uznaje za prawidłową, dokonaną przez organ, analizę stanu faktycznego i wyprowadzoną na jego tle ocenę prawną. Organ administracji w wystarczającym stopniu wyjaśnił stan faktyczny sprawy - zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy - wobec powyższego Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 7 w związku z art. 77 k.p.a. W świetle materiałów zgromadzonych w aktach sprawy Sąd nie ma wątpliwości co do tego, że prowadząc postępowanie organ nie naruszył zaufania jego uczestników do władzy publicznej, a co za tym idzie Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 8 § 1 k.p.a. Organ ten w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew zarzutom skargi działanie organu nie stanowi w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

W odniesieniu do argumentów strony dotyczących braku przeprowadzenia przez organ dowodów wnioskowanych przez stronę, wskazać należy, że ciążący na organach z mocy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz zebrania i oceny kompletnego materiału dowodowego nie oznacza konieczności przeprowadzania wszelkich dowodów, lecz jedynie tych dowodów, które dotyczą okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zakres postępowania wyjaśniającego jest bowiem uwarunkowany przesłankami prawa materialnego. Organ nie jest zatem obowiązany prowadzić ustaleń w zakresie w jakim nie mają one wpływu na wynik sprawy mimo, że strona jest odmiennego zdania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt. II OSK 707/18). Strona postępowania administracyjnego nie może zasadnie oczekiwać, że organ administracji publicznej dysponując już określonym materiałem dowodowym pozwalającym na ustalenie okoliczności istotnych w sprawie, będzie poszukiwał jeszcze innych dowodów, które prowadziłyby do obalenia ustaleń dokonanych na podstawie już zebranego materiału dowodowego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 18 czerwca 2020 r., sygn. akt. VII SA/Wa 42/20). Ponadto, sam fakt, że strona skarżąca nie zaakceptowała zasadności przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierowały się organy przy załatwianiu sprawy nie świadczy o naruszeniu przez nie przepisów postępowania. Nie wymaga się bowiem od organu osiągnięcia rezultatu, to znaczy przekonania strony, że adresowana do niej decyzja jest słuszna i zgodna z prawem (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 13 grudnia 2017r., sygn. akt. IV SA/Wr 588/17).

Odnośnie zarzutu art. 7a k.p.a. Sąd pragnie zauważyć, że mając na uwadze literalne brzmienie ww. przepisu podkreślić należy, że aby miał on w ogóle zastosowanie muszą pojawić się wątpliwości co do treści normy prawnej. W realiach niniejszej sprawy nie ma wątpliwości związanych z wykładnią przepisu art. 137 ust 5 pzp.

Przechodząc do meritum sprawy i odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego opisanych w punkcie I skargi (k. 2 akt postępowania sądowego) wskazać należy, że istota sporu dotyczy kwestii naruszenia przez beneficjenta art 137 ust. 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez udostępnienie zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym UE.

Jak wynika z akt sprawy administracyjnej, które zawierają dokumentację przetargową, w postępowaniu o udzielenie zamówienia beneficjent dokonał zmian treści SWZ, które doprowadziły do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Pierwotny termin składania ofert wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu z 14.02.2023 r., nr [...], wyznaczony został na dzień 14.03.2023 r. na godz. 9:00. Zamawiający w dniu 13.03.2023 r. dokonał zmian w SWZ wydłużając termin składania ofert do 23.03.2023 r. do godz. 9.00. Przedmiotową informację wraz z ogłoszeniem wysłał do publikacji w DUUE w dniu 13.03.2023r., jak również tego samego dnia opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Publikacja ogłoszenia w DUUE nastąpiła w dniu 17.03.2023 r.

Na tle powyższego stanu faktycznego przywołać należy przepisy prawa mające zastosowanie w kontrolowanej sprawie. Zgodnie z art. 137 p.z.p.:

1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.

2. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

3. Jeżeli zmiana dotyczy części SWZ, które nie zostały udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 133 ust. 2 i 3, dokonaną zmianę treści SWZ przekazuje w inny sposób wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu.

4. W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1.

5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.

Zgodnie z art. 90 pzp: Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisy art. 87 i art. 88 stosuje się.

W myśl art. 87 pzp:

1. Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. zm.).

2. Zamawiający przekazuje ogłoszenia zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2014/24/UE.

3. Zamawiający jest obowiązany udokumentować datę przekazania ogłoszenia, w szczególności przechowywać dowód przekazania tego ogłoszenia.

W myśl art. 88 pzp:

1. Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

2. Zamawiający może dodatkowo udostępnić ogłoszenie w innym miejscu niż określone w ust. 1.

3. Udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o których mowa w ust. 1 i 2, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.

4. Ogłoszenie udostępnione w miejscach, o których mowa w ust. 1 i 2:

1) nie może zawierać innych informacji niż informacje zawarte w ogłoszeniu przekazanym do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

2) zawiera datę przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W świetle przywołanych przepisów zdaniem Sądu trafne jest stanowisko organu, że zamawiający może udostępnić zmianę treści SWZ albo po publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, albo nie wcześniej, jak w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. W przypadku opublikowania na stronie internetowej postępowania zmiany wcześniej, dojdzie do naruszenia art. 137 ust. 5 p.z.p. Przywołane regulacje prawne nie budzą wątpliwości interpretacyjnych w orzecznictwie i nauce prawa administracyjnego. (Zob. szerzej: A. Wojtczyk, Zmiana treści SWZ a termin publikacji ogłoszenia o zmianie, Zam.Pub.Dor. 2022, nr 10, s. 47-50; zob. wyrok KIO z 30 grudnia 2021 r., 3656/21, LEX nr 3285539; wyrok KIO z 9 sierpnia 2021 r, 2126/21, LEX nr 3306098).

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało opublikowane w dniu 13.03.2023 r. Z rejestru zmian podmiotu udostępniającego informację wynika, że datą ostatniej zmiany jest data 13.03.2023 r., godz. 15:33:31 (k. 1153 Tom V akt sprawy administracyjnej; por. informację beneficjenta na temat daty zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego, k. 1621 Tom VI akt sprawy administracyjnej).

Jednak publikacja ogłoszenia w DUUE nastąpiła w dniu 17.03.2023 r. (k. 1141, Tom V akt sprawy administracyjnej). Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy p.z.p. działania zamawiającego beneficjenta było nieprawidłowe.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawiający przekazał ogłoszenie o zmianie do publikacji Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.03.2023 r., co oznacza, że tego samego dnia otrzymał automatyczne potwierdzenie jego otrzymania od UPUE. W aktach kontrolowanej sprawy znajduje się potwierdzenie wysłania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej datowane na 13.03.2023 godz. 15:26:24 (k. 1155 Tom V/VI akt sprawy administracyjnej). Okoliczność powyższa nie jest sporna pomiędzy stronami postępowania.

W związku z powyższym, zamawiający mógł najwcześniej ogłoszenie o zmianie opublikować na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 15.03.2023 r., tymczasem uczynił to 13.03.2023 r., czyli tego samego dnia, w którym ogłoszenie o zmianie przekazał do publikacji w DUUE.

Podkreślić należy, że zacytowany wyżej przepis wyznacza najwcześniejszy moment, w jakim może nastąpić udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej postępowania w sytuacji, gdy owa modyfikacja wymaga jednoczesnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Ustawodawca określając dopuszczalność działań zamawiającego w ww. zakresie wskazał na pierwszorzędne znaczenie przekazania ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. (w zakresie sprostowania, ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji) wprowadzając regułę, że udostępnienie modyfikacji SWZ na stronie internetowej nie może nastąpić przed publikacją zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wyjątek od powyższej reguły stanowi sytuacja, gdy pomimo przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nie zostało opublikowane w ciągu 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Inaczej mówiąc, zamawiający uprawniony będzie do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie prowadzonego postępowania, po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej (zob. szerzej: P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 137).

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 p.z.p. termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. Tak więc jeśli zamawiający otrzyma potwierdzenie otrzymania ogłoszenia o zmianie przez UPUE przykładowo o godz. 11:20 w dniu 12 lipca, to znaczy, że zmianę SWZ będzie można udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania po godzinie 12:00 w dniu 14 lipca (zob. szerzej: P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 137).

W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że przywołany przepis art. 137 ust. 5 p.z.p. blokuje de facto możliwość zmiany terminu składania ofert na mniej niż 48 godzin przed wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu terminem. (por. E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 137).

W ocenie Sądu przywołana interpretacja spornego przepisu art. 137 ust. 5 p.z.p. zbieżna jest z orzecznictwem TSUE. Jak wskazano w wyroku TSUE z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land NordrheinWestfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26, sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible).

Brzmienie i cel przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. są jednoznaczne i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Celem tym jest zapewnienie pierwszeństwa publikacji ogłoszeń na poziomie unijnym. Powyższe ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia poszanowania zasady równego traktowania wykonawców, również na poziomie całej Unii. Skutek ten nie zostałby zapewniony, gdyby na poziomie krajowym treść ogłoszenia była publikowana wcześniej niż w oficjalnym unijnym publikatorze. Nie ulega także wątpliwości, że art. 72 dyrektywy dotyczy wszystkich ogłoszeń krajowych, o czym świadczy nie tylko jego brzmienie ale i tytuł przepisu "publikacja na poziomie krajowym".

Na marginesie powyższych wywodów należy wskazać, że zmiany SWZ można dokonać przed upływem terminu składania ofert. Jak stwierdziła KIO w wyroku z 8 grudnia 2021 r., KIO 3395/21, LEX nr 3350594: "Zgodnie z art. 137 ust. 1 p.z.p. w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem składania ofert zmienić treść SWZ. A contrario zamawiający nie może dokonać żadnej zmiany treści SWZ po upływie tego terminu". Podobnie w wyroku z 3 marca 2023 r., KIO 432/23, LEX nr 3505592: "Brak jest możliwości zmiany SWZ po upływie terminu składania ofert".

W utrwalonym orzecznictwie KIO wskazane naruszenie kwalifikowane jest jako istotne. Zdaniem Sądu argumentacja prezentowana w skardze nie zasługuje na uwzględnienie. Pełnomocnik beneficjenta wywodzi bowiem, że skarżący podjął niewątpliwie ryzykowną decyzję o opublikowaniu informacji o zmianie SWZ przed publikacją ogłoszenia w DUUE i niezgodna z przepisami czynność skarżącego podjęta w toku postępowania, polegająca na opublikowaniu zmiany SWZ przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia uległa konwalidacji, a bezprawność działania skarżącego uległa sanowaniu. Taki sposób wykładni przepisów prawa w ocenie Sądu nie zasługuję na aprobatę i może prowadzić do nadużycia prawa na gruncie prawa zamówień publicznych (zob. szerzej. G. Klich, Nadużywanie praw podmiotowych na gruncie prawa zamówień publicznych, Acta Universitatis Wratislaviensis No 4101, Wrocław 2022, s. 921 i n.)

W świetle powyższego opisane naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art 2 pkt 36 rozporządzenia 1303, zgodnie z którym: za nieprawidłowość należy uważać: każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji w ocenie Sądu trafnie organ uznał, że przedmiotowe naruszenie skutkuje koniecznością ustalenia wydatków niekwalifikowanych dla danego zamówienia, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W stanie faktycznym niniejszej sprawy w ocenie Sądu zastosowanie korekty finansowej było w pełni uzasadnione.

Reasumując powyższe, zdaniem Sądu stanowisko organu stanowiące rezultat procesu stosowania przepisów prawa materialnego jest prawidłowe. Otrzymane przez stronę skarżącą środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem "innych procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu środków" w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. Wywody organu sprowadzają się trafnie w konkluzji do tego, że podstawą obowiązku zwrotu środków było ich wykorzystanie z naruszeniem procedur (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p). Podkreślić w tym miejscu trzeba, że nieprawidłowość to nawet sama ewentualność, potencjalne zagrożenie powstaniem szkody, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Treść art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 określa pojęcie "nieprawidłowości", przy którym nakłada się na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać, a co miało miejsce w przedmiotowym przypadku. Zasadnie więc przyjęto, że w realiach niniejszej sprawy doszło do powstania szkody w budżecie UE. W tym miejsce należy przypomnieć, możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE nie jest w żaden sposób stopniowalna, w szczególności nie wymaga się aby możliwość ta miała określony stopień prawdopodobieństwa. Nie może budzić też wątpliwości, że szkoda, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA: z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13; z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

Dodatkowo zauważyć należy, że stwierdzenie naruszenia procedur implikowało zaś konieczność wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. Zaistniała sytuacja powoduje bowiem po stronie organu konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 1271/18) i to wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zawiera jednoznaczne unormowanie w tym zakresie i organ nie ma możliwości niezastosowania ww. regulacji.

Ze wszystkich wyżej wymienionych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako niezasadną.