Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 570/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15; art. 207 ust. 9 i 11; art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Cezary Kosterna (spr.), Sędzia WSA - Artur Kot, , Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. sprawy ze skargi Agencji Rozwoju [...] w [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...]grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...]Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...]października 2014 r. nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz Agencji Rozwoju [...] w [...] kwotę [...] zł ([...]złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego;


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...) października 2014 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.), zwanej dalej "UFP", po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez Agencję Rozwoju Mazowsza Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. (dalej jako skarżąca, lub Agencja), części przyznanego dofinansowania w ramach umowy nr (...)

o dofinansowanie projektu systemowego pt. "Akademia Unijna III" wykorzystanego

z naruszeniem procedur zobowiązała skarżącą do zwrotu kwoty 11 236,33 zł (słownie: jedenaście tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych 33/100), wraz z odsetkami liczonymi od różnych dat dla poszczególnych kwot składających się na sumę 11 236,33 zł w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja wydana przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych stanie się ostateczna lub w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wydanej przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju.

W uzasadnieniu swej decyzji organ I instancji wskazał, że powodem żądania zwrotu ww. kwoty były wyniki kontroli planowej projektu pt.: "Akademia Unijna III", realizowanego przez skarżącą. Zakres kontroli obejmował weryfikację zgodności realizacji projektu z jego założeniami zawartymi we wniosku o dofinansowanie projektu oraz umowie o dofinansowanie projektu, a także zasadami realizacji Działania

i Programu. W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołująca opisując przedmiot zamówienia w zakresie wymaganych systemów operacyjnych wskazała znaki towarowe, natomiast wskazaniu takiemu nie towarzyszyło odniesienie "lub równoważne". W szczególności dotyczyło to możliwości zakupu w tej samej cenie 22 telefonów komórkowych spełniających kryteria: "system operacyjny Symbian OS v9 lub nowszy". W rezultacie MJWPU uznała część wydatków związanych z zakupem tych przedmiotów za niekwalifikowalne. Poniosła, że zgodnie

z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759, dalej: u.p.z.p.) przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy: "lub równoważny". Zgodnie zaś z art. 29 ust. 2 u.p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencje. Beneficjent wskazując na system Symbian OS v 9.3. lub nowszy zawęził możliwość oferowania produktów przez potencjalnych wykonawców, przez co wystąpiła jedynie konkurencja między dostawcami, a nie producentami. Tym samym Agencja dopuściła się naruszenia wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z 22 listopada 2010 r. obowiązującego

w momencie wszczęcia postępowania i wyłaniania wykonawcy. W związku z tym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, zgodnie z § 21 pkt 1 i 2 umowy

o dofinansowanie, nałożono na Agencję korektę finansową ustalona na podstawie dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zgodnie z tym dokumentem naruszenie art. 29 ust. 3u.p.z.p. skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% wartości zamówienia, a naruszenie art. 29 ust. 2 u.p.z.p. – korekty w wysokości 5 % wartości zamówienia. W przypadku wystąpienia większej niż jednego uchybienia stosuje się korektę finansową o największej wartości procentowej.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji, że została wydana

z naruszeniem:

przepisów postępowania, tj. art. 80 kpa poprzez błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym w szczególności dokumentu w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, na "Świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz dostawę telefonów i modemów" w ramach dwóch projektów "Teraz Mazowsze II" oraz "Akademia Unijna III", polegającą na wyciągnięciu z tego materiału dowodowego nieprawidłowych logicznie wniosków, co skutkowało:

błędnym ustaleniem faktycznym, iż opis przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach przetargu utrudniał uczciwą konkurencję dyskryminując w bezpośredni sposób producentów oprogramowania podobnego do systemów operacyjnych Symbian OS v 9.3 oraz Microsoft Windows 2000/XP/Vista/Windows 7, poprzez ich wykluczenie

z kręgu potencjalnych oferentów, podczas gdy w rzeczywistości przetarg nie był skierowany do producentów takiego oprogramowania, a do operatorów telefonii komórkowej, którzy byli w stanie wraz ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych zaoferować również dostawę urządzeń (telefonów komórkowych i modemów) kompatybilnych z ww. systemami operacyjnymi;

błędnym ustaleniem faktycznym, że wskazanie w załączniku do SIWZ znaków towarowych Symbian i Windows służyło opisowi przyszłego świadczenia wykonawcy (usługi telekomunikacyjne wraz z dostawą telefonów komórkowych

i modemów), wykonywanego w ramach przetargu, podczas gdy w rzeczywistości wskazanie ww. znaków towarowych służyło jedynie określeniu konkretnie wyliczonych wymagań technicznych w zakresie kompatybilności urządzeń objętych przedmiotem zamówienia (telefonów komórkowych i modemów) z systemami operacyjnymi oznaczonymi ww. znakami towarowymi;

błędnym ustaleniem faktycznym, iż opis przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach przetargu naruszył art. 29 ust. 2 u.p.z.p. podczas gdy w rzeczywistości taki opis przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach przetargu podyktowany był uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a przy tym umożliwiał dokonanie prawidłowej i rzetelnej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej - przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania;

naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 i art. 107 § 1 w zw.

z art. 7 i 8 kpa, które miały wpływ na wynik sprawy, poprzez rozpatrzenie okoliczności sprawy w sposób wybiórczy, a nie wyczerpujący i pominięcie argumentacji beneficjenta zawartej w piśmie z dnia 20 marca 2014 r. (zastrzeżenia w przedmiocie ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej z dnia 10 marca 2014 r.), że ewentualne naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych w trybie pzp nie wywołały żadnych skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy UE, a także niedostateczne uzasadnienie faktyczne decyzji w tym zakresie, co doprowadziło do niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli wobec organów władzy publicznej. Podnosząc ten zarzut skarżąca wskazała, że zgodnie z pkt 3 Taryfikatora kontrolujący nie może nakładać korekt finansowych za naruszenia, które maja wyłącznie formalny charakter i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W związku z powyższym wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora MJWPU

w całości i umorzenie w całości postępowania organu I instancji.

Organ I instancji przekazując odwołanie do organu odwoławczego w piśmie

z dnia 29 października 2014 r. poinformował, że w toku ponownej weryfikacji dokumentacji będącej w posiadaniu organu pierwszej instancji stwierdzono oczywiste omyłki w postaci błędnego wykazania kwot oraz dat od których należy dokonać zwrotu środków wraz z odsetkami określonej jak dla zaległości podatkowych. Zmiana dat od których należy naliczyć odsetki jak dla zaległości podatkowych przedstawiona przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych wpływa na korzyść Beneficjent. Z tego względu przedmiotową decyzję należy sprostować w sposób określony w sentencji niniejszego postanowienia. Z powyższego wynika zatem, że konieczna jest zmiana przedmiotowej decyzji ww. zakresie. Biorąc zaś pod uwagę treść art. 136, 138 i 139 Kpa, uznać należy, że zmiana ta może być dokonana przez organ odwoławczy.

Decyzją z dnia (...) grudnia 2014 r., Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał

w całości w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy przeprowadził własną analizę materiału dowodowego i dokonał takich samych ustaleń faktycznych jak organ I instancji. Potwierdził dokonanie przez skarżącą naruszenia przepisów art. 29 ust. 3 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, oraz zasadność zastosowania korekty finansowej. W ocenie organu odwoławczego uzasadniony jest zarzut niekonkurencyjności i dyskryminacji podmiotów zainteresowanych zrealizowaniem zamówienia skarżącej

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie wniosła skarżąca. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 80 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego

w niniejszej sprawie, w tym w szczególności dokumentu w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej "SIWZ") przeprowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") na "Świadczenie usług telekomunikacyjnych oraz dostawę telefonów i modemów" w ramach dwóch projektów "ITeraz Mazowsze II" oraz "Akademia Unijna III" (zwanego dalej "Przetargiem"), polegającą na wyciągnięciu z tego materiału dowodowego nieprawidłowych logicznie wniosków, co skutkowało:

błędnym ustaleniem faktycznym, iż opis przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach Przetargu, utrudniał uczciwą konkurencję dyskryminując

w sposób bezpośredni producentów oprogramowania podobnego do systemów operacyjnych Symbian OS v 9.3 (zwanego dalej "Symbian") oraz Microsoft Windows 2000/XP/Vista/Windows 7 (zwanego dalej "Windows"), poprzez ich wykluczenie z kręgu potencjalnych oferentów, podczas gdy w rzeczywistości Przetarg nie był skierowany do producentów takiego oprogramowania (ani producentów systemów operacyjnych Symbian i Windows), a do operatorów telefonii komórkowej, którzy byli w stanie wraz ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych zaoferować również dostawę urządzeń (telefonów komórkowych i modemów) kompatybilnych z ww. systemami operacyjnymi;

błędnym ustaleniem faktycznym, iż wskazanie w załączniku do SIWZ znaków towarowych Symbian i Windows służyło opisowi przyszłego świadczenia wykonawcy (usługi telekomunikacyjne wraz z dostawą telefonów komórkowych

i modemów), wykonywanego w ramach Przetargu, podczas gdy w rzeczywistości wskazanie ww. znaków towarowych służyło jedynie określeniu konkretnie wyliczonych wymagań technicznych w zakresie kompatybilności urządzeń objętych przedmiotem zamówienia (telefonów komórkowych i modemów) z systemami operacyjnymi oznaczonymi ww. znakami towarowymi;

błędnym ustaleniem faktycznym, iż opis przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach Przetargu naruszał art. 29 ust. 2 Pzp, podczas gdy

w rzeczywistości taki opis przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach Przetargu podyktowany był uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a przy tym umożliwiał dokonanie prawidłowej i rzetelnej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej — przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 i art. 107 § 1

w zw. z art. 7 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez rozpatrzenie okoliczności sprawy w sposób wybiórczy, a nie wyczerpujący i pominięcie argumentacji Beneficjenta zawartej odwołaniu od Decyzji oraz w piśmie z dnia 20 marca 2014 roku (zastrzeżenia w przedmiocie ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej z dnia 10 marca 2014 roku), iż ewentualne naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych w trybie Pzp nie wywołały żadnych skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy UE, a także niedostateczne uzasadnienie faktyczne decyzji w tym zakresie, co doprowadziło

do niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy i uznania,

że środki finansowe przekazane Beneficjentowi w ramach dofinansowania Projektu powinny zostać częściowo zwrócone.

Podnosząc powyższe zarzuty, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie w całości postępowania w niniejszej sprawie na podstawie art. 135 p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest uzasadniona

Na wstępie wskazać należy, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – patrz art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Na wstępie należy zauważyć, że organ odwoławczy mimo wskazania przez organ I instancji wadliwości decyzji co do wyliczenia kwot i odsetek od niech podlegających zwrotowi nie uwzględnił tego w zaskarżonej decyzji.

Bezspornym jest, że skarżąca zawarła z MJPWPU umowę o dofinansowanie projektu systemu w ramach programu operacyjnego kapitał ludzki. W umowie tej zobowiązała się miedzy innymi do dokonywania zamówień z zachowaniem wymogów ustawy o zamówieniach publicznych dla uznania je za podlegające zakwalifikowaniu do dofinansowania, oraz do ponoszenia kwalifikowanych wydatków zgodnie

z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz

z zachowaniem zasady konkurencyjności. Kwalifikowalność wydatków określał § 7 umowy. Natomiast w § 21 umowy przewidziano odpowiedzialność za naruszenie przepisów w zakresie zamówień publicznych skutkujące możliwością zastosowania korekt finansowych naliczanych zgodnie z dokumentem" Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"

W tym miejscu przypomnieć należy, że fakt, iż zawierane są umowy o dofinansowanie projektu wynika z treści przepisów art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009r., nr.84, poz.712 ze zm., dalej u.z.p.p.r.) stanowiących, iż prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą a beneficjentem, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2).

Z przywołanych przepisów prawnych wynika, że obowiązki beneficjanta określone

w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy. Jedynie wyjątkowo, zapewne w celu wzmocnienia skuteczności działań zmierzających do odzyskiwania środków finansowych nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych, ustawodawca wyposaża instytucję zarządzającą (albo działające

z jej umocowania instytucję pośredniczącą lub wdrażającą) w atrybuty władzy administracyjnej, przewidując dla nich kompetencje do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do instytucji zarządzającej należy m. in. wydawanie decyzji administracyjnych o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań określonych w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten pozostaje w korelacji z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 u.f.p. z 2009r. ( art.211 ust.4 u.f.p. z 2005r.) stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady jest stroną umowy

o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w rezultacie - odmowy dobrowolnego zwrotu środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane

w art. 207 ust. 8 u.f.p., instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy.

Zatem zwrot środków może być orzeczony decyzją administracyjną wydawaną

w trybie i na zasadach przewidzianych ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz ustawą o finansach publicznych. W odniesieniu do ustawy o finansach publicznych stanowi o tym art. 207 ust.1 i 9 u.f.p. z 2009r. oraz art. 211 ust. 1 i 4 u.f.p. z 2005r. Wymienione przepisy są przepisami prawa materialnego. Zgodnie z art. 67 u.f.p.

z 2009r. - do spraw nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych, z zakresu objętego przedmiotem niniejszej sprawy, stosuje się przepisy k.p.a., dotyczące

w szczególności zasad ogólnych postępowania administracyjnego, terminów załatwienia spraw, doręczeń, wezwań, protokołów, dowodów, decyzji i postanowień, odwołań oraz nadzwyczajnych trybów wzruszania rozstrzygnięć. Zgodnie natomiast

z zasadą prawdy obiektywnej zawartą w treści art. 7 k.p.a. w toku postępowania to organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny

i słuszny interes obywateli. Oznacza to, że ciężar postępowania dowodowego spoczywa na organie. Wszelkie twierdzenia organu, że skarżąca Gmina czegoś nie udowodniła nie mogą stanowić podstawy do ustaleń faktycznych sprawy.

Przechodząc do oceny ustaleń faktycznych w sprawie należy stwierdzić, że są one wadliwe. Przedmiotem zamówienia było zgodnie z treścią Sekcji II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) świadczenie dla zamawiającej Agencji usług telekomunikacyjnych oraz dostawy telefonów i modemów w ramach dwóch projektów. Świadczona usługa telekomunikacyjna ma zapewnić m.in. łączność głosowa, tekstową (SMS), multimedialną (MMS, wideopołączenia0 oraz dostęp do Internetu. Szczegóły określono z załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), gdzie:

a) w pkt III. ("wymagania dotyczące usługi z zakresu bezprzewodowego mobilnego dostępu do internetu") wskazano na możliwość zakupu 22 modemów transmisji danych o określonych tam w kilku punktach parametrach, w tym obsługiwanie systemu Microsoft Windows 2000/XP/Vista/Windows 7

b) w pkt. IV ("wymagania dotyczące usługi telekomunikacyjnej w postaci dostępu do sieci telefonii komórkowej na poziomie umożliwiającym realizację transmisji danych głosu i danych") wskazano na możliwość zakupu 22 telefonów komórkowych spełniających szereg kryteriów, w tym system Symbian OS v9.3. lub nowszy.

Wskazane wymogi w ocenie Sądu nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, gdyż przedmiotem zamówienia są usługi telekomunikacyjne. Nie stanowią więc o opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów w rozumieniu art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Nie można czynić zarzutu, że postawiony usłudze mobilnego dostępu do internetu wymóg, by obsługiwały systemy operacyjne Microsoft Windows nie można uznać za naruszający zasady konkurencyjności

w rozumieniu art. 29 ust. 2 u.p.z.p., o ile zapis ten służy wyłącznie określeniu parametrów zamawianych wraz z usługą urządzeń (zdolność do współpracy

z urządzeniami wyposażonymi w system operacyjny Microsoft Windows), a dopisanie "lub równoważny" pozbawiałoby zapis sensu. Wymóg taki w świetle oczywistej powszechności, a nawet dominacji w warunkach polskich systemów operacyjnych Windows, jest jak najbardziej zrozumiały i pominięcie tego wymogu mogłoby nawet wywołać niekorzystne skutki w postaci złożenia oferty na urządzenia mobilne obsługujące tylko system operacyjny mało popularny, co spowodowałoby ograniczenie możliwości zastosowania popularnego i tym samym zwykle tańszego sprzętu komputerowego. Organ nie wskazuje przy tym na okoliczności, z których mogłoby wynikać, że istnieją tacy potencjalni dostawcy usług telekomunikacyjnych, którzy nie są w stanie zapewnić do świadczenia tych usług sprzętu obsługującego systemu operacyjne Microsoft Windows. Organ nie wykazał też, że może istnieć "równoważny" z systemem operacyjnym w sensie parametrów technicznych, funkcjonalnych, systemowych itp. Inny system operacyjny, to jest taki, że urządzenie zdolne do obsługiwania takiego "równoważnego" systemu operacyjnego byłoby zarazem zdolne do obsługiwania systemów operacyjnych Microsoft Windows.

Organy nie wyjaśniły też, dlaczego wymóg wyposażenie telefonów w system Symbian v9.3 lub nowszy ogranicza wybór producentów tego sprzętu. Po pierwsze organy nie wyjaśniły, z jakich danych (poza strona internetową wikipedia.org. ) wynika, że system ten w dacie ogłaszania zamówienia stosowany był tylko przez określonego producenta telefonów komórkowych. Nie wiadomo czy wiedza ta była czerpana

ze strony wikipedia.org według aktualnej treści tej strony, czy według treści tej strony

z daty ogłaszania zamówienia. Po drugie organy nie dokonały analizy, czy w dacie zamówienia istniały stosowane w telefonach komórkowych nowsze systemy operacyjne niż Symbian v 9.3. W ocenie Sądu system "nowszy" w tym znaczeniu nie musi oznaczać kolejnej wersji systemu Symbian, ale może też oznaczać jakikolwiek inny system operacyjny spełniający funkcje takie jak Symbian 9.3., ale wdrożony po wdrożeniu Symbian 9.3. Organy nie rozważyły też, czy system operacyjny Symbian 9.3. oznaczał tylko opis parametrów technicznych telefonów, minimalny stan zaawansowania technicznego systemów operacyjnych telefonów komórkowych

w czasie składania zamówienia, czy też był wyborem jednego z równoważnych pod względem funkcjonalności, innowacyjności, zdolności do współpracy z urządzeniami wyposażonymi w różnorodne systemy operacyjne itp. Istniejących w tamtym czasie systemów operacyjnych stosowanych w różnych telefonach komórkowych.

Organ odwoławczy nie odniósł się też do podniesionego w odwołaniu zarzutu,

iż z pkt 3 "taryfikatora" korekt finansowych wynika, że kontrolujący nie może nakładać korekt finansowych za naruszenia, które maja charakter wyłącznie formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Obecnie na wskazanej stronie internetowej dostępny jest ten taryfikator w wersji aktualnie obowiązującej, do akt nie dołączono taryfikatora w wersji mającej zastosowanie w sprawie, dlatego sąd nie jest w stanie ocenić twierdzeń skarżącego w tym zakresie. Należy jednak zauważyć, że zakupienie (w ramach nabycia kompleksowej usługi telekomunikacyjnej) 22 dwóch telefonów komórkowych po 1 zł, nawet w przypadku uchybień formalnych co do zamówienia tych aparatów powodującego zawężenie możliwych do nabycia aparatów od różnych producentów nie wywołuje skutków finansowych, o ile nie wykaże się że dokonanie zamówienia bez takiego uchybienia mogłoby doprowadzić do nabycia telefonów tańszych.

Wobec powyższego podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postepowania, w szczególności art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. należało uznać za uzasadnione. Wskazane uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przeprowadzeni postępowania bez tych uchybień mogło wpłynąć na stwierdzenie braku podstaw do ustalenia korekty finansowej.

Ponownie rozpoznając sprawę organy odwoławczy przeprowadzi postępowanie wolne od tych uchybień respektując przedstawioną wyżej ocenę Sądu.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), oraz art. 152 u.p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku. Decyzję organu I instancji uchylono na podstawie art. 135 p.p.s.a. mając na uwadze, że wskazana wadliwość postępowania dotyczy również postępowania przed MJWPU, oraz ze względu na konieczność ponownej oceny istoty sprawy i zasadę dwuinstancyjności postepowania.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego Sąd postanowił na mocy art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 p.p.s.a. w związku z § 6 pkt 5 i § 18 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2013 Nr 461), gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez adwokata.