Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 501/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 3, art. 4, art. 39 ust. 1a, art. 39 ust. 3 i 3a pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Marcin Miemiec, Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 października 2014 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] marca 2014 r. Nr [...] w przedmiocie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego i ustalenie warunków zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

W wydanej z upoważnienia Prezydenta W., przez Głównego Specjalisty w Dziale Uzgodnień Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we W., decyzji z dnia [...] lutego 2014 r. (Nr [...]), organ pierwszej instancji:

1. zezwolił spółce "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej spółka; strona skarżąca) na lokalizację w pasie drogowym ul. B. we W. (dz. nr [...], obręb B.), ul. K. we W. (dz. nr [...] obręb B.) przyłącza telekomunikacyjnego.

2. Ustalił następujące Warunki zezwolenia:

a) Termin w jakim dopuszczalne jest umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego po zaprojektowanej trasie wzdłuż ul. B. - do czasu budowy/przebudowy ul. B., której Inwestorem jest Gmina W. – W. I. Sp. z o.o. i nie dłużej niż przez okres 3 lat od daty wydania zezwolenia, w zależności od tego, który z terminów nastąpi szybciej;

b) Jeżeli budowa/ przebudowa ul. B. we W. będzie wymagała przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego, a w następstwie budowy/przebudowy drogi zostanie zlokalizowany przez zarządcę drogi w pasie drogowym kanał technologiczny, to przełożenie przyłącza telekomunikacyjnego będzie mogło nastąpić wyłącznie do kanału technologicznego wybudowanego w pasie drogowym;

c) W przypadku realizacji inwestycji w trakcie obowiązywania gwarancji powykonawczej na roboty nawierzchniowe, inwestor zobowiązany jest do zapewnienia podtrzymania gwarancji na terenie przedmiotowej inwestycji;

d) Należy zachować zgodność z wymogami rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz.430) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735);

e) Dla robót rozkopowych należy opracować i uzgodnić z zarządcą drogi projekt odbudowy nawierzchni pasa drogowego, uzyskać pozytywną opinię projektu organizacji ruchu zastępczego oraz jego zatwierdzenie, dokonane przez organ zarządzający ruchem;

f) Realizacja i koszt budowy lub modernizacji urządzeń, nawierzchni w pasie drogowym związanych z wykonaniem zadania ponosi inwestor.

W odwołaniu spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zakwestionowała decyzję organu pierwszej instancji w części obejmującej ustalenie warunków zezwolenia w pkt 2 lit. a) i lit. b) osnowy decyzji. Rozstrzygnięciu organu, w tej części, zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego - ustawy o drogach publicznych. Zdaniem spółki, przepisy tej ustawy nie dają podstaw do określenia w decyzji zezwalającej na lokalizację przyłącza telekomunikacyjnego terminu odnoszącego się do tej lokalizacji jak również ustalenia w tej decyzji obowiązku przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego do kanału technologicznego, wobec braku ustawowego nakazu korzystania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z kanału technologicznego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia [...] marca 2014 r., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organ pierwszej instancji. W pierwszej części uzasadnienia omówiono podstawy prawne rozstrzygnięcia.

Wskazano, że w art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 260 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą", ustanowiono zasadę ochrony pasa drogowego. Przepis ten statuuje bowiem generalny zakaz dokonywania czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Stosownie do art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy, zakaz ten obejmuje m. in. lokalizację obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Podniesiono, że zakazy określone przepisem art. 39 ust. 1 ustawy nie mają jednakże charakteru bezwzględnego. Na mocy art. 62 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) z dniem 17 lipca 2010 r. do art. 39 ustawy dodano ust. 1a wedle którego "przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają."

Z kolei stosownie do art. 39 ust. 3 ustawy, "w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi".

Natomiast stosownie do przepisu art. 39 ust. 3a ustawy, właściwy organ wydając zezwolenie, (o którym mowa w art. 39 ust. 3) powinien określić w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do

uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

W tym miejscu podkreślono, że szczególne zasady traktowania urządzeń infrastruktury sieciowej dotyczą dopiero postępowania w sprawie wydania zezwolenia na ich umieszczenie w pasie drogowym, a nie postępowania w sprawie zezwolenia i określenia warunków ich lokalizacji. Zgodnie bowiem z art. 39 ust.1a ustawy, zakazu określonego w art.39 ust. 1 ustawy nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej. Czyli a contralio stosuje się go w postępowaniu w sprawie lokalizacji.

Wskazanono, że ustawodawca w art. 39 ust. 6 - ust. 8 ustawy ustalił zasady lokalizacji i udostępniania kanałów technologicznych w pasie drogowym dróg publicznych. Na mocy przepisu art. 39 ust. 6 pkt 1 ustawy, zarządca drogi został bezwzględnie zobligowany do lokalizacji, w trakcie budowy lub przebudowy drogi, kanału technologicznego w pasie drogowym drogi krajowej. W stosunku do pozostałych dróg publicznych obowiązek ten również znajduje zastosowanie, chyba że w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia informacji, o której mowa w ust. 6a, nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego 9art. 39 ust. 6 pkt 2 ustawy.

Podniesiono, że regulację ustawową w tym przedmiocie uzupełniają przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430 ze zm.) - zwanego dalej "rozporządzeniem". Zgodnie § 140 ust. 1 tego rozporządzenia (w brzmieniu nadanym z dniem 12 lutego 2014 r. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 5 lutego 2014 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - Dz. U. poz. 186), umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą nie może naruszać elementów technicznych drogi oraz nie może przyczyniać się do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu albo zmniejszenia wartości użytkowej drogi, a także nie może wpływać negatywnie na system korzeniowy drzew rosnących w pasie drogowym. Infrastrukturę techniczną niezwiązaną z drogą stanowią m. in. linie elektroenergetyczne wysokiego i niskiego napięcia oraz linie telekomunikacyjne (§ 140 ust. 2 pkt 1rozporządzenia). Natomiast stosownie do § 140 ust. 7 rozporządzenia, infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym. Natomiast zgodnie z § 140 ust. 7a tego rozporządzenia, telekomunikacyjna linia kablowa i kanalizacja kablowa może być umieszczona w pasie drogowym poza terenem zabudowy w przypadku braku kanału technologicznego zlokalizowanego wzdłuż danego odcinka drogi publicznej albo braku wolnych zasobów w tym kanale.

Dalej w uzasadnieniu decyzji podniesiono, że decyzja wydawana na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy - zezwolenie na lokalizację w pasie drogowym określonej kategorii obiektów i urządzeń ma charakter decyzji uznaniowej. Dopuszczenie odstępstwa od ogólnej zasady ochrony pasa drogowego określonej w art. 39 ust. 1 ustawy zależy zatem od uznania zarządcy drogi publicznej.

Przechodząc na grunt rozpatrywanej sprawy podniesiono, że zarządca drogi w uzasadnieniu kwestionowanej częściowo decyzji (warunki zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym urządzeń) wyjaśnił, że został opracowany projekt przebudowy/ budowy ul. B. we W. na odcinku od wiaduktu kolejowego do granic miasta W., który przewiduje poszerzenie pasa drogowego ul. B. o dodatkową jezdnię, chodnik oraz ścieżkę rowerową. Wskazał, że w liniach rozgraniczających drogi [...] - ul. B. został również zaprojektowany Miejski Kanał Teletechniczny [...]. Uchwalenie planu miejscowego nie spowodowało przekazania nieruchomości pod drogę [...]. Obecnie nieruchomości znajdujące się w obszarze drogi [...] z wyłączeniem ul. B. stanowią własność prywatną. Organ wskazał, że spółka W. I. Sp. z o.o. realizująca inwestycję drogową zaakceptowała tymczasową trasę przyłącza telekomunikacyjnego przedstawioną przez spółkę. Zarządca drogi zastrzegł jednak, że w chwili realizacji tej inwestycji drogowej i potrzeby przełożenia tego rodzaju infrastruktury to przełożenie będzie mogło nastąpić jedynie do kanału technologicznego - Miejskiego Kanału Teletechnicznego wybudowanego w pasie drogowym

Wskazano dalej w uzasadnieniu, że zdaniem Kolegium, ustalone przez organ pierwszej instancji warunków lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych, znajdują uzasadnienie. Wskazano w tym zakresie, że pas drogowy, stanowi przestrzeń przeznaczoną na potrzeby prowadzenia i obsługi ruchu drogowego, której wyłącznym dysponentem jest zarządca drogi. Wszelkie działania prowadzące do wykorzystania pasa drogowego na cele "niedrogowe" mogą mieć miejsce jedynie wyjątkowo, za zgodą zarządcy drogi, o ile nie kolidują z realizacją przypisanych mu zadań oraz potrzebami ruchu drogowego i zapewnieniu bezpieczeństwa tego ruchu.

Natomiast lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego Spółki koliduje z planowaną przebudową/ budową ul. B. we W., wobec czego uzasadnione jest przyjęcie, że umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego możliwe jest jedynie do czasu realizacji tej inwestycji drogowej i nie dłużej niż przez okres 3 lat od daty wydania zezwolenia, w zależności od tego, który z terminów nastąpi szybciej. Z uwagi na treści powołanych przepisów ustawy (art. 39 ust. 3, ust. 3a) nie można bowiem przyjąć, że zarządca drogi posiada jedynie możliwość bezwarunkowego zaakceptowania zamierzenia inwestora bądź odmowy zezwolenia na lokalizację obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Powołując się na orzecznictwo podniesiono, że termin "ważności" zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy stanowi element rozstrzygnięcia sprawy.

Odnośnie warunku, że realizacja przedmiotowej inwestycji drogowej może spowodować potrzebę przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego spółki (art. 39 ust. 5 ustawy), a w związku z planowanym wybudowaniem w pasie drogowym ul. B. we W. kanału technologicznego. Wskazano w tym zakresie, że mimo, iż przepisy ustawy nie nakazują umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej wymienionej w art. 39 ust. 1a ustawy w kanale technologicznym zlokalizowanym w pasie drogowym, to jednakże mając na uwadze ustawowe pojęcie tego kanału, cel i przeznaczenie kanału technologicznego budowanego w pasie drogowym, za słuszne i uzasadnione należy uznać rozstrzygnięcie co do warunkowej dopuszczalności lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego spółki w pasie drogowym wskazanej drogi publicznej.

Działania zarządcy drogi w zakresie budowy kanału technologicznego nie pozostają bowiem bez wpływu na planowanie i zagospodarowanie przestrzeni pasa drogowego (nad i pod jego powierzchnią) czy też poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego i w tym znaczeniu będą stanowić jedno z głównych uwarunkowań technicznych oceny dopuszczalności lokalizacji w pasie drogowym "niedrogowego" urządzenia infrastruktury. Niewątpliwie budowa przez samego zarządcę drogi własnej infrastruktury w postaci kanału technologicznego, którego przestrzeń ma być udostępniana podmiotom zewnętrznym, jest jednym ze środków istotnie wspomagających ochronę pasa drogowego.

W zakończeniu uzasadnienia podniesiono, że organ pierwszej instancji, rozstrzygając opisaną sprawę na zasadach uznania administracyjnego, nie przekroczył jego granic.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu pełnomocnik strony skarżącej zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, a to:

- art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3a w zw. z art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych (dalej jako "u.d.p."), polegającą na przyjęciu, że decyzja o warunkach lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego wydawanej na podstawie art. 39 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3a u.d.p. ma charakter w pełni uznaniowy, w sytuacji w której prawidłowa wykładnia językowa i celowościowa normy prawnej prowadzi do wniosku, że warunki decyzji o której mowa art. 39 ust. 3a. u.d.p. nie mogą dotyczyć terminu w jakim dopuszczalne jest umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego oraz obowiązku przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego do gminnego kanału technologicznego wybudowanego w pasie drogowym, w sytuacji w której na podstawie art. 39 ust. 3a. u.d.p., w ramach uznania administracyjnego można kształtować stan odnoszący się wyłącznie do warunków usytuowania obiektu budowlanego lub urządzenia w pasie drogowym, zaś określenie wymogów odnoszących się do terminu i obowiązku przełożenia przełącza telekomunikacyjnego wychodzi poza granice uznaniowości z art. 39 ust. 3 w zw. art. 39 ust. 3a u.d.p.;

- art. 39 ust. 6, art 39 ust. 6a. u.d.p. i art. 39 ust. 7 u.d.p., poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że istnieje ustawowy obowiązek korzystania z kanałów technologicznych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pomimo że w myśl tych przepisów, to przedsiębiorca telekomunikacyjny zgłasza zainteresowanie udostępnieniem przez zarządcę drogi kanału technologicznego, a uprawnienie do korzystania z takiego kanału powstaje na podstawie umowy cywilnoprawnej z wyłączeniem władztwa administracyjnego;

- § 140 pkt 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że na postawie przepisów tego rozporządzenia można administracyjnie kształtować obowiązki obywatela w zakresie korzystania z kanału technologicznego gminy, w sytuacji w której ustawa o drogach publicznych nie zawiera odesłania uprawnień do kształtowania obowiązku do tego aktu podustawowego i nie udziela także delegacji innemu aktowi do kształtowania obowiązków obywatela w tym zakresie.

2. Naruszenie przepisów postępowania administracyjnego:

- art. 7, 8, 78 § 1, 136 i art. 140 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie i nieprzeprowadzenie dowodów w postaci pisma spółki W. I. z dnia [...] listopada 2013 r. i 7 stycznia 2014 r. na okoliczność, że zaprojektowana przez skarżącego trasa uwzględnia planowane zamiany drogi ul. B. we W., pomimo tego, że dowód ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie, czym organ II instancji naruszył zasady prawdy obiektywnej, zasadę pogłębiania zaufania do organów państwowych oraz zaniechał obowiązku dowodzenia unormowanego w art. 75 § 1 i 78 § 1 k.p.a.

Podniesiono, że decyzja SKO narusza prawo Operatora telekomunikacyjnego do korzystania z pasa drogi oraz ogranicza jego konkurencyjność względem pozostałych operatorów, jak również narusza interes prawny skarżącego w ten sposób, że jedyną możliwością świadczenia usług telekomunikacyjnych w tym rejonie jest odpłatne korzystanie z kanalizacji [...] budowanej dla właściciela drogi, co obniża świadczonej usług na rzecz abonentów

Wskazując na powyższe zarzuty, wniesiono w skardze o: uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wskazano w uzasadnieniu, że stosownie do treści art. 39 ust. 3a pkt 3 ustawy o drogach publicznych, każdorazowo w przypadku inwestycji polegającej na umieszczeniu w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego strona zobowiązana jest uzyskać a właściwy organ wydać trzy odrębne decyzje. Pierwsza to zezwolenie na lokalizację tych obiektów lub urządzeń, w którym zarządca drogi może określić warunki tej lokalizacji i termin ważności tego uzgodnienia - czyli warunki, pod którymi godzi się w przyszłości uchylić w tym indywidualnym przypadku generalny zakaz zajmowania pasa drogowego (art. 39 ust. 3 zdanie 1, w związku z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Jeżeli strona akceptuje takie warunki, to wówczas dopiero występuje o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót związanych z umieszczaniem danego urządzenia lub obiektu (a

40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych). Następnie (w praktyce części równocześnie) strona powinna wystąpić o wydanie odrębnego zezwolenia na umieszczenie obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej na czas określony lub na czas nieokreślony (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych).

W rozpoznawanym przypadku występuje decyzją w sprawie lokalizacji urządzenia niezwiązanego potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - przyłącz telekomunikacyjnego, w pasie drogowym. Przedmiotem rozstrzygnięcia jest więc jedynie określenie warunków przyszłej lokalizacji urządzenia infrastruktury technicznej. Przedmiotowe rozstrzygnięcie ( pozytywne z zastrzeżeniem warunku)- stanowi dopiero swoistą promesę wydania w określonej przyszłości zezwolenia umieszczenie "niedrogowego" urządzenia infrastruktury technicznej w pasie drogo Promesa ta - jak wskazuje treść art. 39 ust. 3 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych - jest bezwzględna. Niemniej nie można utożsamiać decyzji zezwalającej na lokalizację urządzenia z decyzją zezwalającą na umieszczenie urządzeń w pasie drogowym.

Podkreślono dodatkowo, że szczególne zasady traktowania urządzeń infrastruktury sieciowej dotyczą dopiero postępowania w sprawie wydania zezwolenia na ich umieszczenie w pasie drogowym a nie postępowania w sprawie określenia warunków ich lokalizacji.

Tym samym, generalny zakaz dotyczący także lokalizacji elementów obcych w pasie drogowym i może zostać uchylony w konkretnym przypadku przez zarządcę drogi w formie decyzji, wydawanej na podstawie o art. 39 ust. 3 nie 1 ustawy o drogach publicznych na zasadzie uznania administracyjnego (którego nieprzekraczalną granicę stanowią: zasada ochrony pasa drogowego oraz zasada bezpieczeństwa ruchu drogowego).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd nie może opierać kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z przepisami prawa materialnego i z przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd następuje tylko w przypadku stwierdzenia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

W niniejszej sprawie takie wady i uchybienia nie występują. Skarga zatem nie zasługiwała na uwzględnienie. Istotną kwestią w sprawie jest zagadnienie, czy w zezwoleniu na lokalizację przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym drogi publicznej, możliwe jest ustalenie warunków tego zezwolenia.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji są przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2013 r, poz.260 ze zm.; dalej: ustawa lub u.d.p.). Zgodnie z art. 1 tej ustawy, drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Przeznaczenie drogi jest określone w art. 4 u.d.p., który definiuje: pas drogowy jako wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (pkt 1); natomiast drogę jako budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami i instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym Z przepisów tych wynika, że użytkowanie dróg polega na prowadzeniu ruchu drogowego. Według art. 3 u.d.p., tego rodzaju użytkowanie jest dostępne dla każdego na zasadach określonych w ustawie.

Ustawa zabrania natomiast dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zakaz ten obejmuje w szczególności lokalizację obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p.).

Wskazać należy na art. 39 ust. 1a u.d.p., według którego art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Niemniej, wprowadzona w przepisie art. 39 ust. 1a ustawy, zasada priorytetowego traktowania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury sieciowej, znajduje zastosowanie dopiero na etapie wydawania decyzji zezwalającej na umieszczenie tych urządzeń w pasie drogowym. Zgodnie z tym przepisem (art. 39 ust. 1a ustawy), zakazu określonego w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy wymienionych wyżej urządzeń infrastruktury sieciowej. Wobec tego a contrario należy stwierdzić, że stosuje się go w postępowaniu w sprawie lokalizacji przedmiotowych urządzeń.

Organ drugiej instancji trafnie przyjął, że stosownie do treści art. 39 ust. 3a pkt 3 ustawy o drogach publicznych, każdorazowo w przypadku inwestycji polegającej na umieszczeniu w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego strona zobowiązana jest uzyskać a właściwy organ wydać trzy odrębne decyzje. Pierwsza to zezwolenie na lokalizację tych obiektów lub urządzeń, w którym zarządca drogi może określić warunki tej lokalizacji i termin ważności tego uzgodnienia - czyli warunki, pod którymi godzi się w przyszłości uchylić w tym indywidualnym przypadku generalny zakaz zajmowania pasa drogowego (art. 39 ust. 3 zdanie 1, w związku z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Druga to zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót związanych z umieszczaniem danego urządzenia lub obiektu (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych). Trzecia natomiast, to odrębne zezwolenie na umieszczenie obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej na czas określony lub na czas nieokreślony (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.d.p).

W rozpoznawanym przypadku występuje decyzją w sprawie lokalizacji urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - przyłącza telekomunikacyjnego, w pasie drogowym. Przedmiotem rozstrzygnięcia jest więc jedynie określenie warunków przyszłej lokalizacji urządzenia infrastruktury techniczne (zezwolenie lokalizacyjne).

W tym stanie zastosowanie znajduje art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy. Stosownie do art. 39 ust. 3, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, ale z zastrzeżeniem ust. 7. Zarządca drogi może jednak odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, ale wyłącznie wtedy, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Natomiast zgodnie z art. 39 ust. 3a u.d.p., w decyzji, o której mowa w ust. 3 (czyli w zezwoleniu na lokalizację), określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany min. do uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych, uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zjecie pasa drogowego, dotyczącego przeprowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Powyższe rozwiązania wskazują, że w określonych sytuacjach może zostać wydana decyzja odmawiająca lokalizacji urządzenia w pasie drogowym. Dopuszczenie odstępstwa od ogólnej zasady ochrony pasa drogowego zależy zatem od uznania zarządcy drogi publicznej. Jak wskazuje przepis (art. 39 ust. 3) może nastąpić za zezwoleniem zarządcy drogi, poprzedzonym oceną w zakresie min. zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchy drogowego. Ponadto wskazują, że w tej decyzji zezwalającej na lokalizację mogą być określone warunki umieszczenia określonego urządzenia w pasie drogowym. Jak stanowi przepis (art. 39 ust. 3a) w decyzji określa się min. rodzaj inwestycji, sposób miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym.

Tym samym, wydana w rozpatrywanej sprawie, na podstawie art. 39 ust. 3, ust. 3a u.p.d., decyzja ma charakter uznaniowy, mogą być niej także ustalone warunki umieszczenia przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym, w zakresie termin "ważności" zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy, oraz w zakresie miejsca usytuowania przyłącza telekomunikacyjnego.

Z uwagi na treści powołanych przepisów ustawy (art. 39 ust. 3, ust. 3a) nie można przyjąć, jak chce strona skarżąca, że zarządca drogi posiada jedynie możliwość bezwarunkowego zaakceptowania zamierzenia inwestora bądź odmowy zezwolenia na lokalizację obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Jak wynika z akt sprawy, w tym uzasadnienia decyzji pierwszej instancji, został opracowany projekt przebudowy/ budowy ul. B. we W. na odcinku od wiaduktu kolejowego do granic miasta W., który przewiduje poszerzenie pasa drogowego ul. B. o dodatkową jezdnię, chodnik oraz ścieżkę rowerową. W liniach rozgraniczających drogi [...] - ul. B. został również zaprojektowany Miejski Kanał Teletechniczny [...]. Uchwalenie planu miejscowego nie spowodowało przekazania nieruchomości pod drogę [...]. Obecnie nieruchomości znajdujące się w obszarze drogi [...] z wyłączeniem ul. B. stanowią własność prywatną.

Niewątpliwie więc, lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego spółki wiąże się z planowaną przebudową/ budową ul. B. we W. Tym samym zarządca drogi - mając na względzie przesłanki ustawowe, że wszelkie działania prowadzące do wykorzystania pasa drogowego na cele "niedrogowe" mogą mieć miejsce jedynie wyjątkowo, za zgodą zarządcy drogi, o ile nie kolidują z realizacją przypisanych mu zadań oraz potrzebami ruchu drogowego, zapewnienia bezpieczeństwa tego ruchu – mógł uznać, że umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego możliwe jest jedynie do czasu realizacji tej inwestycji drogowej i nie dłużej niż przez okres 3 lat od daty wydania zezwolenia, w zależności od tego, który z terminów nastąpi szybciej. Termin "ważności" zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy stanowi niewątpliwie element rozstrzygnięcia sprawy.

Zdaniem Sądu, mając na względzie ustawowe pojęcie kanału technologicznego, cel i przeznaczenie tego kanału budowanego w pasie drogowym, zasadnie uznano w sprawie, że działania zarządcy drogi w zakresie budowy kanału technologicznego nie pozostają bez wpływu na planowanie i zagospodarowanie przestrzeni pasa drogowego (nad i pod jego powierzchnią), czy też poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego. Trafnie zatem organ przyjął, że te zamierzenia stanowią jedną z okoliczności uwarunkowań technicznych zamierzonej inwestycji (niedrogowego" urządzenia infrastruktury), w zakresie dopuszczalności jej lokalizacji w pasie drogowym.

Kanał technologiczny, zgodnie z art. 4 pkt 15a ustawy, to ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji: a) urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, b) linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Niewątpliwie budowa przez samego zarządcę drogi własnej infrastruktury w postaci kanału technologicznego, którego przestrzeń ma być udostępniana podmiotom zewnętrznym, jest jednym ze środków istotnie wspomagających ochronę pasa drogowego, bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wskazać należy, że nakaz lokalizacji infrastruktury technicznej telekomunikacyjnej, poza terenem zabudowy, w kanale technologicznym zlokalizowanym wzdłuż odcinka drogi publicznej, z wyłączeniem sytuacji braku tego kanału bądź braku wolnych zasobów w tym kanale statuuje przepis § 140 ust. 7a wskazanego wcześniej rozporządzenia.

W tej sytuacji, należy uznać za słuszną i uzasadnioną ocenę organów rozstrzygających w sprawie, co do warunkowej dopuszczalności lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego spółki w pasie drogowym wskazanej drogi publicznej, (możliwość przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego spółki). Jak wykazał trafnie organ drugiej instancji, wobec priorytetowych zamierzeń zarządcy drogi związanych z przebudową drogi, spółka nie może domagać się nieograniczonego prawa do lokalizacji w pasie drogowym wymienionego urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego. Nie można więc, w świetle powyższych ustaleń, uznać naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego. Jak również naruszenia wskazanych w skardze przepisów k.p.a.

Organ drugiej instancji kontrolując prawidłowość decyzji pierwszoinstancyjnej, trafnie uznał, że rozstrzygając opisaną sprawę na zasadach uznania administracyjnego, organ nie przekroczył jego granic, uznając, że rozstrzygnięcie organu zawarte w osnowie decyzji nie nosi znamion dowolności i znajduje uzasadnienie zarówno w przedstawionych okolicznościach faktycznych sprawy jak i powołanych przepisach prawa.

Kontrolując zaskarżaną decyzji w zakresie, czy przepisy prawne będące podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji dopuszczają wydanie decyzji uznaniowej, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania i czy uzasadnił prawidłowo rozstrzygnięcie sprawy, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem materialnym. Wykładnia prawa materialnego dokonana przez organ II instancji, odbiegająca od wykładni przyjętej przez stronę skarżącą, jest zdaniem Sądu prawidłowa. Biorąc to pod uwagę Sąd stwierdza, że zarzuty strony skarżącej w tej kwestii są nieuzasadnione. Postępowanie administracyjne, w wyniku którego wydano decyzję, przeprowadzono zgodnie z przepisami k.p.a. Umożliwiono stronie skarżącej czynny udział w postępowaniu, zgromadzono kompletny materiał dowodowy, wyjaśniono szczególnie starannie stan faktyczny sprawy, a wnioski dowodowe strony nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja zawiera obszerne i wnikliwe uzasadnienie, spełniające wymogi przewidziane dla uzasadnienia decyzji administracyjnych o charakterze uznaniowym. Zatem nie uzasadnione są zarzuty skargi odnośnie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Z tych względów stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji wyroku.