Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2948/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko- Jabłońska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska- Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] maja 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] marca 2015 r. nr [...] wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu 31 sierpnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu M. S., mieszczącym się w [...] przy ul. [...] paw. [...], gdzie ujawnili włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie APEX HOT MAGIC FRUI TS, nr [...].

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment na przedmiotowym automacie, który wykazał, że na tym automacie były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r.

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili także w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne przedmiotowego automatu. W trakcie tych oględzin stwierdzono, że posiada dwa monitory LCD, przyciski elektryczne, wrzutnik monet, akceptor banknotów.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny ww. automat został zatrzymany do dalszego postępowania.

Jako dowód do postępowania w sprawie pozyskano umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą w dniu 1 kwietnia 2012 r. w [...] pomiędzy M. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą M. S.. Nadto do przedmiotowej umowy załączono listę aktualizacji urządzeń do umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 kwietnia 2012 r. Z treści przedmiotowej umowy wynika, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w kontrolowanym lokalu urządzeń do gier jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] włączył także jako materiał dowodowy do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego dr inż. A. C. z dnia [...] listopada 2012 r. dotyczącą automatu do gier o nazwie APEX HOT MAGIC FRUITS o nr [...].

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał decyzję nr[...] z dnia [...] marca 2015 r. wymierzającą skarżącej spółce karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry na w kwocie 12.000 zł.

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto złożyła wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych skierowanych przez: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11 i Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014r., sygn. akt II GSK 686/13.

Dyrektor IC postanowieniem z [...] maja 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z [...] maja 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, w dniu w dniu 31 sierpnia 2012 r. przeprowadzili w lokalu M. S., przy ul. [...] paw. [...] w [...], eksperyment gry na włączonym do sieci i działającym automacie do gier o nazwie APEX HOT MAGIC FRUITS, nr [...], na którym gry urządzała Strona. Opisane w protokole z dnia 31 sierpnia 2012 r. oględziny zewnętrzne, jak również wyniki przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Gry takie mogą być urządzane wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h).

Przedmiotowe urządzenie w ocenie organu niewątpliwie jest urządzeniem elektronicznymi (komputerowym). Ponadto nie budził wątpliwości organu komercyjny cel organizowania w kontrolowanym lokalu gry na ww. automacie.

Opierając się na eksperymencie oraz dołączonych do akt sprawy opinii biegłego sądowego organ odwoławczy stwierdził, że prowadzone na automacie gry były grami losowymi, ponieważ gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automatach mają charakter losowy. Powyższe powoduje zasadność przyjęcia, że gry na spornym automatach wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Podkreślił, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne (do których – na mocy art. 91 u.g.h. – stosuje się odpowiednio przepisy O.p.) wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.).

Organ odwoławczy ustalił, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenia kasyna gry. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. oraz ich niekonstytucyjności organ II instancji zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje. Podkreślił, że art. 89 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu prawa. Dlatego też winien mieć zastosowanie w sprawie.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Alternatywnie wniosła o stwierdzenia jej nieważności. W skardze zarzucono organom naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L. 98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- Błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 UGH poprzez uznanie, iż urządzenie Apex Hot Magie Fruits o nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

- naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygniecie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 UGH, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

- naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowy według normy w art. 2 ust. 3 i 4 UGH, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie art. 191 Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K .dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. i S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w [...] w zaskarżonej decyzji;

- naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo:

a) oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z [...].11.2010 r.;

b) uzasadnionych wątpliwości co do wniosków wyciągniętych przez biegłego, z uwagi na fakt, iż jak sam biegły przyznał, swoją znajomość działania badanych urządzeń czerpie z uzależnienia od hazardu,

- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 UGH przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH;

- naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

- naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Spółka wniosła także o:

1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

2) zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

Spółka dołączyła do skargi kserokopie orzeczeń sądów powszechnych, sądów administracyjnych i TSUE, postanowień organów celnych oraz opinie doktryny, które - w ocenie strony - przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Obszernym pismem z 18 kwietnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych u.g.h. z przepisami wspólnotowymi poprzez brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej (posiłkując się przy tym kilkudziesięcioma orzeczeniami sądów powszechnych i administracyjnych, a także poglądami doktryny), a w konsekwencji wskazując na niemożność stosowania przepisów u.g.h.

Dodatkowo pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Ponadto zwrócił uwagę na pytania prawne zadane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 8 marca 2016r., wskazując, że część sądów administracyjnych w Polsce z tego powodu zawiesza postępowanie sądowoadministracyjne do czasu podjęcia uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie podziela zarzutów skargi kwestionujących przypisanie skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Według pierwszego z przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Według drugiego z nich grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym automacie zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzanych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gier był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie opisanych wyżej przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji, gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, albowiem udział w grach uzależniony był od wpłaty środków pieniężnych (v. opinia dr. inż. A. C.) a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Tym samym, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 121, art. 124, 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

W szczególności organ prawidłowo oparł się, między innymi, na opinii biegłego wydanej po przeprowadzeniu badań przedmiotowego automatu. Opinia ta opisuje sposób działania urządzenia poddanego eksperymentowi procesowemu w czasie kontroli służby celnej. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badań w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ zaś poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli automatów, przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Sąd nie podziela również tych zarzutów skargi, które sprowadzają się kwestionowania postępowania dowodowego prowadzonego przez działające w sprawie organy. W szczególności zarzutów dotyczących pominiecie złożonych w sprawie ekspertyz i opinii, sporządzonych przez inż. J. K., prof. M. C. oraz prof. S. P..

W tym zakresie Sąd po pierwsze zauważa, iż wskazane dokumenty odnoszą się do urządzeń określonego typu, nie zaś do spornych automatów.

Po drugie natomiast, jest kwestią oczywistą, iż organ podatkowy nie jest związany opinią biegłego, organ opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nią skrępowany. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Opinia biegłego jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu.

Stanowiska tego nie podważa i ten argument skarżącej, który wadliwości przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego upatruje w tym, że została ona sporządzona w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym i następnie włączona została do akt sprawy administracyjnej. Wskazany argument – gdy przeciwstawić mu treść art. 180 § 1 O.p., z którego wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a także treść art. 181 tej ustawy, zgodnie z którym, dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe – nie może stanowić samoistnej, a tym samym i wystarczającej podstawy do podważania waloru dowodowego wymienionej opinii, prawidłowości jej sporządzenia, ani też prawidłowości przeprowadzonych w oparciu o ten dowód ustaleń. Z przywołanych przepisów wynika bowiem, że organ administracji celnej jest uprawniony do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karno-skarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego.

W analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego.

Po podzieleniu przez skład orzekający trafności ustalenia organu, że działanie skarżącej Spółki niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, ocenę prawną sprawy należy poprzedzić podkreśleniem, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca Spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalał na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi z art. 89 ustawy.

Skarżąca spółka ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy: po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Po drugie przepis art. 23 a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Po trzecie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

W takim stanie faktycznym organy celne mogły wobec spółki zastosować każdą z wymienionych wyżej sankcji, tj. sankcję za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 1 ("100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry"), jak i za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ("12 000 złotych od każdego automatu"). Skład orzekający nie podziela wyrażonego w orzeczeniach innych sądów administracyjnych stanowiska o wzajemnym wykluczaniu się opisanych sankcji z konkluzją tych sądów, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjmować należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak wprost w uzasadnieniu wyroku WSA w Olsztynie z dnia 17 września 2015r. sygn. II SA/Ol 578/15).

Sąd zauważa jednakże, że nawet opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 2, zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwalałoby sądowi na uchylenie decyzji z powodu dostrzeżonego naruszenia prawa materialnego, albowiem zastosowana wobec skarżącego podmiotu sankcja w kwocie 12.000 złotych od jednego skontrolowanego automatu, jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1.

Jak trafnie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 października 2015 r. sygn. III SA/Wr 514/15, w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwia się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 par. 2 ustawy - Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uchyleniem przez sąd decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Jednocześnie skład orzekający nie znalazł dostatecznych podstaw do tego, by dostrzeżone wyżej naruszenie prawa materialnego, sprowadzające się do zastosowania korzystniejszej dla strony skarżącej sankcji, traktować w kategoriach rażącego naruszenia prawa, skutkującego koniecznością stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Skład orzekający zwraca uwagę, że kara pieniężna wymierzana podmiotowi eksploatującymi automaty do gry bez zezwolenia (koncesji), zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, objęta dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 nawiązuje do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i 23a u.g.h., tj. do przepisów bądź nie mających cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego -DZ.U.UE.L.98.204.37 ze zm. (tak w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), bądź do norm będących przepisami technicznymi, ale notyfikowanych Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. pod numerem 2010/0622/PL (tak w odniesieniu do art. 23a i następnych, dodanych do ustawy o grach hazardowych ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011r. – Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji przy zastosowaniu w stosunku do skarżącej spółki dolegliwszej sankcji finansowej związanej z naruszeniem art. 6 ust.1 u.g.h., nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej. Zalecenia zastosowania dolegliwszej sankcji Sąd jednak organom wystosować nie może, albowiem, jak wcześniej podkreślił, sprzeciwia się temu zakaz pogarszania sytuacji strony skarżącej.

Zastosowana przez organy orzekające w kontrolowanej sprawie sankcja za działanie opisane art. 89 ust. 1 pkt 2 (za urządzanie gry na automatach poza kasynem) w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy ("12 000 złotych od każdego automatu") jest powiązana z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. dozwalającym na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy). Wynikający wprost z powyższego przepisu zakaz prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach poza kasynem, jest niewątpliwie przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań zadanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów ustawy o grach hazardowych, niemających zastosowania w niniejszej sprawie, bo przepisów przejściowych - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku, TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE stwierdził: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25)

W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34."

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału w tym przedmiocie skład orzekający w sprawie niniejszej uważa za przesądzające dla stwierdzenia, że projekt przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien był przed jego uchwaleniem zostać poddany procedurze notyfikacyjnej, przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten bowiem został wskazany przez TSUE jako przykład przepisu ustawy o grach hazardowych w pełni odpowiadającego pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Skład orzekający zauważa, że przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, jest powiązana z art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt od samego początku podlegał procedurze notyfikacyjnej, czego państwo polskie nie uczyniło uchwalając w pierwotnym brzmieniu ustawę, a co zostało dopełnione dopiero na etapie jej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201). Skoro bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem, to ewentualna niemożność stosowania jako nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., wykluczyłaby również stosowanie przepisu sankcjonującego.

Skład orzekający stoi jednak na stanowisku, że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia skarżącej spółki od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów nie powinna bowiem działać automatycznie.

Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2015 r. sygn. II GSK 1715/15 (dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. dotyczącym połączonych spraw C-131/13, C-163/13, C-164/13, nawiązując do wcześniejszych swoich wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446(pkt 54), Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32), Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i inn. EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collee, C-146/05, EU:C:2007:549(pkt 38), przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż opisane wyżej stanowisko, TSUE prezentował w orzeczeniach nie odnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, to jednak uznał, że uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Składowi orzekającemu znane jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mówiące o tym, że konsekwencją naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, jest niemożność stosowania takich przepisów. Szeroko te stanowisko przywołuje strona skarżąca. Sąd zwraca jednak uwagę, że obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (pierwotnego prawa wspólnotowego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia samej dyrektywy 98/34/WE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest też właściwy do wykładni unormowań krajowych, ani do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego poszczególnego państwa członkowskiego i to nawet wtedy, gdy prawo wewnętrzne uchwalone zostało dla wypełnienia zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa wewnętrznego pozostawiona została organom krajowym – sądom i trybunałom konstytucyjnym.

W polskim zaś systemie prawa, najwyższym źródłem prawa jest Konstytucja RP zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucji a kompetencję do oceny zgodności z Konstytucją umów międzynarodowych posiada Trybunał Konstytucyjny. Stosownie natomiast do art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w przypadku kolizji tego prawa z ustawami. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. wydanym w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania z polskiego porządku prawnego art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą spółkę przepisów.

Skład orzekający prezentuje pogląd, że również z perspektywy unijnej automatyczny brak możliwości stosowania nienotyfikowanego przepisu ustawy o grach hazardowych uznanego za techniczny, jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisami prawa wspólnotowego państwom członkowskim, szeroką autonomią w zakresie wprowadzania regulacji dotyczących hazardu. Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące dziedzinę hazardu, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (zob.: sprawy C-174/82 Sandoz (pkt 16), C-41/02 Komisja przeciwko Holandii (pkt 42), C- 432 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 44). Bardzo trafnie powyższą swobodę ustawodawstw krajowych wyraża treść punktu 44 wyroku Trybunału z dnia 24 stycznia 2013r. w sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou, gdzie zostało stwierdzone, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz, że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli". Z kolei w wyroku z dnia 21 września 1999 r. C-124/97 Trybunał Sprawiedliwości wprost stwierdził, że "..(...)..prawo do określenia zakresu ochrony, która ma być przyznana przez Państwo Członkowskie na swoim terytorium w odniesieniu do loterii i innych form hazardu, jest częścią przysługującego władzom krajowym prawa do swobodnego uznania"

Przepisy prawa wspólnotowego dopuszczają wprowadzanie ograniczeń zasady swobodnego przepływu towarów (produktów), na co w odniesieniu do produktów w postaci automatów do gier zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 26 orzeczenia prejudycjalnego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni), wskazując na cele przewidziane art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Z powołanego przepisu wynika brak przeszkód dla państw członkowskich w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych, między innymi, względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi. Również preambuła samej dyrektywy 98/34/WE w punkcie 4 stanowi, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. W wyroku z dnia 8 września 2005 r. wydanym w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Treść przywołanych unormowań i orzecznictwa Trybunału wskazuje, że nawet techniczny charakter uchwalanych przez państwo członkowskie przepisów, nie wyklucza możliwości powołania się przez to państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie. Dla sądów krajowych (konstytucyjnej władzy sądowniczej państwa) oznacza to, że przy podnoszeniu przez stronę postępowania sądowego zarzutu braku skuteczności, stanowiącego podstawę prawną nałożonej sankcji, przepisu technicznego z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej, sąd krajowy ma prawo treść tego przepisu ocenić poprzez pryzmat uniwersalnych nadrzędnych wartości, uzasadniających wprowadzenie przepisu technicznego.

Państwo członkowskie ma obowiązek ochrony konsumentów przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zagrożeniami. Takim zagrożeniem niewątpliwie jest hazard, prowadzący do uzależnienia, którego oczywistą konsekwencją jest utrata zdrowia psychicznego, zubożenie, rozpad więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, samobójstwa, przestępczość. Te właśnie zagrożenia dostrzegł ustawodawca krajowy dozwalając przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Do takiego wniosku prowadzi lektura uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wskazująca, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, przed skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Łatwy dostęp do automatów do gier hazardowych został uznany za patologię, wymagającą pilnego uporządkowania.

Brak notyfikacji pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. jest świadomie wykorzystywany przez spółkę jako swoiste przyzwolenie dla urządzania gier na automatach poza kasynem z uwagi na nieskuteczność wprowadzonego ograniczenia. Skład orzekający w sprawie niniejszej, mając na uwadze powyższe oraz kierując się wypracowaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadą przywołaną we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie, nie znajduje podstaw do wnioskowanej przez stronę skarżącą odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. W sytuacji, gdy wprowadzony ustawą o grach hazardowych zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem wynika zarówno z przewidzianej Konstytucją RP możliwości ograniczenia swobody działalności gospodarczej, która to swoboda może jednocześnie podlegać ograniczeniom Traktatowym, sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, wkraczających w tę swobodę, nie powinna działać automatycznie.

Wątpliwości co do bezwarunkowego skutku nienotyfikacji przepisów uznanych następnie za mające charakter techniczny, polegającego na automatycznym braku możliwości ich stosowania bez jakiejkolwiek oceny, czy mieszczą się w granicach określonych art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dostrzegł Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15 na etapie rozpatrywania zażalenia naczelnika urzędu celnego od postanowienia sądu karnego I instancji umarzającego postępowanie w sprawie oskarżonych o czyn z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, polegający na urządzaniu gier na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd ten postanowił zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o to, czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, brak notyfikacji skutkować powinien tym, ze nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania.

Skład orzekający w sprawie niniejszej, mimo wiedzy o opisanym wyżej pytaniu prejudycjalnym w sprawie zarejestrowanej w Trybunale pod sygn. C-303/15, nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej do czasu zajęcia przez Trybunał stanowiska co do zależności skutków procesowych braku notyfikacji przepisu technicznego od materialnej nośności tego przepisu.

Uzasadniany wyrok jest bowiem wyrokiem sądu I instancji i będzie podlegał zaskarżeniu a zatem na wyrokującym sądzie nie ciążył bezwzględny obowiązek kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania dotyczącego wykładni prawa wspólnotowego, a w konsekwencji i zawieszania postępowania sądowego czasu do czasu dokonania wykładni prawa wspólnotowego w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez inny sąd. Nie zawieszając postępowania w sprawie, skład orzekający sądu administracyjnego I instancji miał też na uwadze inne okoliczności.

Po pierwsze fakt, że art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE ani żaden inny przepis prawa wspólnotowego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji), po drugie okoliczność, że zadane pytanie prejudycjalne związane było – jak wynika z jego treści – z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis, o czym była mowa we wcześniejszej części uzasadnienia, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przepis niemający charakteru technicznego, a zaleceniu zastosowania którego, w jego powiązaniu z surowszą sankcją z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., sprzeciwia się zakaz reformationis in peius.

Sąd zwraca uwagę, że ostatnimi swoimi orzeczeniami Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Przy opowiedzeniu się za argumentacją zaprezentowaną przez Naczelny Sąd Administracyjny należałoby podkreślić, że w kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem, gry na automacie który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanym. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

W konsekwencji Sąd stwierdza, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 u.g.h. z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23a u.g.h.), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić. Sąd podkreśla, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji jego pierwotnego brzmienia, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Reasumując powyższe stanowisko, że uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić, można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r., II GSK 139/14, WSA w Warszawie: z dnia 18 grudnia 2015 r., V SA/Wa 2170/15 oraz WSA w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2016 r., I SA/Bk 860/15 (orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do wniosków skarżącej o:

1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

2) zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd rozpoznający sprawę zauważa, iż TK na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w cytowanych powyżej wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11).

Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Odnośnie dopuszczenia dowodu z protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonego w analogicznej sprawie w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy a nie losowy. Niniejszy wniosek dotyczy innego stanu faktycznego i innej sprawy. Z tych przyczyn sąd odmówił uwzględnienia wniosku dowodowego, bowiem nie jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.).

Zauważyć również należy, że dowody przedłożone przez stronę w toku postępowania sądowego dołączone do skargi i przedłożone przy piśmie procesowym z 18 kwietnia 2016 r. nie podważają trafności ustaleń i oceny organu. Podkreślić bowiem należy, że są to dowody jedynie pośrednie dla oceny pracy skontrolowanych w sprawie urządzeń. Dotyczą bowiem innych automatów i urządzeń. Organy bazowały zaś na bezpośrednich dowodach. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych przez funkcjonariuszy kontroli celnej automatów i opinii innych biegłych, przedkładanych przez stronę w toku postępowania administracyjnego, skład orzekający w pełni odnosi do złożonych przez pełnomocnika skarżącej przy piśmie procesowym z 18 kwietnia 2016 r. opinii B. B. i Z. K..

Z tych względów, uznając skargę za nieuzasadnioną, WSA w Warszawie, stosując art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.