Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1010/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Teza: Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku.

Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych.

TEZY

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku.

Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie NSA Zofia Borowicz Marzenna Zielińska Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 17 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 2106/10 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie uznania przedsięwzięcia za grę losową 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. S.A. w W. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu 2 lutego 2010 r. T. S.A. złożyła wniosek do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy planowany konkurs pn. W. jest grą losową. Najistotniejsze cechy konkursu przedstawiały się w ten sposób, że uczestnicy zgłaszający się do konkursu wysyłali sms-em hasło W. pod podany numer telefonu, a po upływie terminu do składania zgłoszeń spośród wyłonionych 10 osób ze wszystkich uczestników organizator miał zadzwonić i zadać im pytanie wiedzowe - pierwsza odpowiedź się liczyła. Jeżeli uczestnik udzielił poprawnej odpowiedzi miał prawo do nagrody. W przeciwnym przypadku jej nie otrzymywał i wówczas nawiązywano połączenie z następnym wyłonionym uczestnikiem (finalistą), a więc o nagrodzie decydowała wiedza odpowiadającego.

W ocenie T. S.A. konkurs nie był grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), w szczególności nie był loterią audiotekstową (art. 2 ust. 1 pkt 11 tej ustawy), gdyż o wygranej nie decydował przypadek lecz wiedza uczestnika konkursu.

Na wezwanie Ministra T. S.A. wyjaśniła, że wyłonienie finalistów konkursu następuje przez losowe wyłonienie przez komputer z bazy komputerowej ich numerów telefonu spośród numerów telefonów wszystkich uczestników konkursu.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że planowane przez T. S.A. przedsięwzięcie pn. W. jest grą losową – loterią audiotekstową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Następnie, zaskarżoną decyzją Minister Finansów, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 11, ust. 6 oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2010 r. Odwołując się do postanowień regulaminu konkursu (§ 3 pkt 2) oraz do pisma Spółki z dnia 30 marca 2010 r. stwierdził, że wyłanianie finalistów następuje losowo przez wybranie przez komputer z bazy numerów telefonicznych wszystkich uczestników numerów telefonów finalistów. Zwycięzcami zostają ci z finalistów, którzy udzielą poprawnej odpowiedzi na postawione pytanie przez organizatora. Obowiązek udzielenia poprawnej odpowiedzi przez finalistę nie zmieniał zdaniem organu faktu, że na jednym z etapów konkursu element losowy istnieje wpływając na wynik gry. Podsumowując Minister Finansów stwierdził, że sam konkurs spełnia przesłanki z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych dające podstawę do zakwalifikowania go jako loteria audiotekstowa.

Skargę na powyższą decyzję wniosła T. S.A.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., wskazał, że miał na uwadze zapisy regulaminu konkursu, w szczególności § 1 pkt 4, § 3 pkt 1 oraz treść pisma Spółki z dnia 30 marca 2010 r.

Dalej Sąd I instancji wyjaśnił, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin (art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Konkurs proponowany przez Spółkę spełnia przesłankę oferowania nagród rzeczowych (§ 4 pkt 1 regulaminu) a jego warunki określa regulamin. Odnosząc się zaś do przesłanki dotyczącej elementu przypadkowości wyniku WSA wskazał, że z regulaminu jak i pisma z dnia 30 marca 2010 r. wynika sposób wyłaniania finalistów gry. Następuje ono drogą losową przez system komputerowy z pośród wszystkich osób, które zgłosiły się do gry wysyłając sms. Z powyższego Sąd I instancji wywiódł, że jeden z elementów konkursu opierał się na przypadkowym (losowym) wyborze finalistów. W konsekwencji ocenił, że cały konkurs spełniał kryteria gry losowej określonej w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić, na przykład udzielenia odpowiedzi na zadane pytania, jednakże wprowadzenie dodatkowego wymogu nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej.

Jednocześnie Sąd zgodził się z organem, że kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy - takie jak np. udzielanie odpowiedzi przed komisją konkursową ("na żywo") bez możliwości konsultowania się - nie pozwalały w niniejszej sprawie na przyjęcie, że to wyłącznie wiedza a nie przypadek decyduje o możliwości wygranej, a w związku z tym o charakterze gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. S.A. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I przepisu prawa materialnego tj.:

art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na podtrzymaniu stanowiska Ministra Finansów, który planowane przez T. S.A. przedsięwzięcie pn. W. zakwalifikował jako grę hazardową - loterię audioteksową, uznając iż wynik ww. przedsięwzięcia zależy od przypadku mimo, że w świetle regulaminu konkursu kwalifikacji jego uczestników dokonuje przygotowana na potrzeby konkursu aplikacja komputerowa, oraz którego wynik uzależniony jest wyłącznie od poprawności udzielonych przez uczestnika odpowiedzi na zadane w trakcie konkursu pytania.

II przepisu prawa proceduralnego tj.:

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi mimo, iż Minister Finansów ustalił, a następnie ocenił stan faktyczny sprawy wadliwie z naruszeniem art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, uznając, że wynik planowanego przedsięwzięcia, o którym mowa w pkt I zależy od przypadku, co w konsekwencji istotnie wpłynęło na rozstrzygnięcie sprawy.

W uzasadnieniu podstaw kasacyjnych Spółka stwierdziła, że trudno uznać, aby etap kwalifikacji uczestników do fazy głównej konkursu, w której zostanie im zadane pytanie z zakresu różnych dziedzin wiedzy, zależał od przypadku. Mechanizm wyboru opiera się bowiem na matematycznym algorytmie przyjętym przez program komputerowy dokonujący kwalifikacji uczestnika do gry. Istnienie algorytmu wyklucza wystąpienie przypadku przy wyłonieniu osób zakwalifikowanych do gry głównej zarówno w stosunku do organizatora jak również jej uczestników. Obiektywnie zatem element losowości został w odniesieniu do zaprezentowanego mechanizmu wyeliminowany.

Ponadto Spółka wskazała, że Minister Finansów nie podjął wszystkich koniecznych działań w celu dokładnego i rzetelnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i jego wnikliwej oceny, zaś WSA tej nieprawidłowości w działaniu organu nie dostrzegł.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna oparta została na zarzutach naruszenia prawa materialnego oraz procesowego, jednak istota sporu dotyczy przepisu prawa materialnego i sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy prawidłowy jest pogląd Sądu I instancji, zgodnie z którym przedstawiona Ministrowi Finansów do oceny gra W. jest grą losową, o której stanowi art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych – loterią audioteksową.

Wiodącym zarzutem jest zarzut wadliwego zastosowania art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zaś podniesiony na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut procesowy kwestionuje niezastosowanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i nieuchylenie zaskarżonej decyzji ze względu na nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, a mianowicie tego, że wyłonienie uczestnika gry oparte było na algorytmie matematycznym, co wyklucza przypadkowość.

Skarga kasacyjna nie jest uzasadniona, a Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd Sądu I instancji, że zgodnie z załączonym do sprawy Regulaminem gry, zakwalifikowanie uczestnika gry do drugiego etapu konkursu następuje w sposób losowy, co ma decydujący wpływ na ocenę charakteru gry jako gry losowej.

W kontrolowanej przez Sąd I instancji sprawie Minister Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnął, że zgłoszone przez skarżącą Spółkę do oceny przedsięwzięcie o nazwie W. jest grą losową – loterią audioteksową. Zgodnie z art. 2 ust.1 pkt 11 ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Przyjęta nową ustawą definicja gry losowej nie różni się od obowiązującej na gruncie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – w obu przypadkach ustawodawca jako szczególny, typowy wyróżnik gry losowej wskazał przypadek mający wpływ na wynik gry.

Jedną z gier losowych jest loteria audioteksowa, w której uczestniczy się przez a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Z powyższego określenia loterii audioteksowej wynika, że uczestnictwo w niej rozpoczyna się z chwilą wykonania odpłatnego połączenia telefonicznego na wskazany przez organizatora gry, właściwy dla tej gry numer.

Zgodnie z zapisami Regulaminu gry o nazwie W., której dotyczy kontrolowana przez WSA decyzja, zgłoszenie udziału w tej grze warunkowało wysłanie w czasie trwania konkursu wiadomości sms o treści W. pod wskazany czterocyfrowy numer. Zwycięzcami konkursu zostaje dziesięć wyłonionych spośród wszystkich uczestników konkursu osób, które prawidłowo odpowiedzą na pytanie "wiedzowe" z zakresu wiedzy o T. i programie "M.". Kwalifikacja wyłonionego finalisty jest anulowana w razie niespełnienia warunków połączenia telefonicznego z nim; w takich przypadkach będą wyłonieni losowo (wylosowani § 3 pkt 7 Regulaminu) kolejni uczestniczący w konkursie. Regulamin przewidywał 10 nagród rzeczowych.

Zdaniem skarżącej, wynik konkursu nie był w żaden sposób uzależniony od przypadku, lecz determinowany był algorytmem matematycznym stanowiącym usystematyzowany ciąg liczbowy, czego dostatecznie Sąd I instancji nie rozważył. W skardze kasacyjnej jej autor argumentował, że nie można uznać, aby etap kwalifikacji uczestników, którym zostanie zadane pytanie zależał od przypadku, bowiem kwalifikacja do gry nie odbywa się metodą losową z utworzonej listy nadesłanych wiadomości sms czy też przypadkowo, lecz według klucza stworzonego przed rozpoczęciem konkursu w oparciu o zastosowany algorytm, który wyklucza przypadek.

Poglądu wyrażonego w skardze kasacyjnej zaaprobować nie można, bowiem kwalifikacja uczestników do dalszego ("wiedzowego") etapu gry następuje, co wynika nawet z zapisów Regulaminu, w sposób całkowicie dowolny i przypadkowy, co potwierdziła sama skarżąca w piśmie z dnia 30 marca 2010 r. Jak wyjaśniła, wyłonienie 10 finalistów, dla których w razie udzielenia prawidłowej odpowiedzi na zadane pytanie przewidziano 10 nagród, następuje losowo przez system komputerowy spośród wszystkich osób, które wysyłając sms zgłosiły się do gry.

W tym stanie rzeczy całkowicie usprawiedliwiony jest pogląd Sądu I instancji, że konkurs spełniał kryteria gry losowej, bowiem jeden z jego elementów miał taki charakter, a dodatkowy wymóg udzielenia poprawnej odpowiedzi w etapie "wiedzowym" nie mógł zaprzeczyć stwierdzonego charakteru losowego.

Stwierdzić należy, że zasadniczym etapem konkursu był "nabór" jego uczestników w określony Regulaminem sposób, a decydującym o prawie do nagrody, które realizuje się w razie udzielenia przez zakwalifikowanego uczestnika prawidłowej odpowiedzi na zadane pytanie, było losowe - jak przyznała sama skarżąca – wyłonienie finalistów, pozostające bez wszelkiej wątpliwości poza jakąkolwiek wolą wysyłających sms. Organizator Konkursu przesądził w Regulaminie, iż nagrody przypadną tym przypadkowo wyłonionym 10 finalistom, którzy poprawnie odpowiedzą na zadane im telefonicznie pytanie. Losowy charakter tego końcowego w istocie etapu konkursu jest, w świetle zapisów Regulaminu oraz innych zgromadzonych dowodów w sprawie, oczywisty, a jeśli tak – to brak jest podstaw aby odrzucić pogląd WSA o losowym charakterze całej gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy na etapie, gdzie każdemu uczestnikowi przypisana już jest po wyniku pierwszego etapu konkursu nagroda pieniężna lub rzeczowa, stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99 z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99).

Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia prawa procesowego. Stan faktyczny sprawy nie był sporny, a nierozważenie przez Sąd I instancji kwestii zastosowania algorytmu matematycznego nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę, tym bardziej, że zastosowany do wyboru wygrywających numerów algorytm nie zmienia losowego, tj. pozostającego poza wpływem osób uczestniczących w konkursie, sposobu uplasowania się ich sms-ów na pozycji numeru wygrywającego.

Podsumowując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaplanowane przez T. S.A. przedsięwzięcie realizowane, co nie jest sporne, w drodze odpłatnych połączeń telefonicznych przez wysyłanie wiadomości sms z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej należało uznać za grę losową, bowiem gra ta, której zasady określił Regulamin, toczyła się o wygrane rzeczowe, a na jej ostateczny wynik miał wpływ przypadek, tj. losowy wybór finalistów w liczbie odpowiadającej liczbie nagród.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzupełnieniu uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej związanej z wyrokiem WSA w P. z dnia 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wyrażonego nim poglądu, że przypadek musi być głównym przesądzającym i dlatego decydującym o wyniku gry czynnikiem, do czego Sąd ten doszedł w wyniku analizy art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych i użytego tam zwrotu "w szczególności". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przywołany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych.

W sprawie poddanej kontroli sądowej rozważanie trafności postawionej w przywołanym wyroku WSA w P. tezy o tyle nie ma znaczenia, że czynnikiem decydującym o zakwalifikowaniu się uczestników konkursu W. do grona przewidzianych do nagrody osób, był wyłącznie przypadek.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.