Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 786/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2024-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 49b
journal: Dz.U. 2023 poz 682
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz (spr.), , po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu W. oraz T. F. od decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 4 sierpnia 2023 r., nr WOP.7721.68.2023.TA w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Wspólnota Mieszkaniowa [...] (w skrócie: "Wspólnota") i T. F. (skarżący) wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku (WINB) z dnia 4 sierpnia 2023 r., nr WOP.7721.68.2023.TA, uchylającej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku (PINB) z dnia 28 lutego 2023 r., nr PINB.7141.94.2019-IS-14, wydaną w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego.

Sprzeciw został wniesiony w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku prowadził postępowanie administracyjne w sprawie samowolnie wykonanej rozbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w Gdańsku, działka nr [...], obręb [...], poprzez zabudowę tarasu przynależnego do lokalu mieszkalnego nr [...]. Inwestorami robót byli J. K. i Ł. K. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy i przeprowadzoną w dniu 29 października 2019 r. kontrolę, organ pierwszej instancji ustalił, że:

- przy tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr [...] w parterze budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr [...] przy ul. [...] w Gdańsku, na działce nr [...] - właściciele tego lokalu wykonali w 2019 r. zabudowę tarasu w postaci przeszklonego szkieletu (ram) z profili aluminiowych;

- zabudowa składa się z dwóch części (konstrukcja nr 1 i nr 2);

- konstrukcja nr 1 (od strony północno-zachodniej tarasu) wykonana w kwietniu 2019 r., zabudowa w rzucie ma wymiary: 4,15 m (głębokość - wymiar prostopadły do ściany budynku z wyjściem na taras) x 5,80 m (szerokość - wymiar równoległy do ściany budynku w wyjściem na taras); konstrukcja wsporcza zabudowy (nośna) to szkielet (słupki i rygle) z profili aluminiowych, mocowana jest do ścian zewnętrznych budynku i od spodu do wykusza nad tarasem, słupki są mocowane u podstawy płyt betonowych ułożonych na tarasie (pod poszyciem z desek); wypełnienie przestrzeni pomiędzy słupkami za pomocą rozsuwanych elementów szklanych (po ich zasunięciu powstaje szczelne szklane wypełnienie pomiędzy słupkami (szklana ściana);

- konstrukcja nr 2 (od strony południowo-wschodniej), wykonana w czerwcu 2019 r., zabudowa w rzucie ma wymiary: 4,15 m (głębokość - wymiar prostopadły do ściany budynku z wyjściem na taras) x 6,10 m (szerokość - wymiar równoległy do ściany budynku w dwoma wyjściami na taras); konstrukcja wsporcza (nośna) to szkielet (słupki i rygle) z profili aluminiowych, mocowana jest pod płytą balkonową przynależną do mieszkania powyżej; ustawienie słupków na tarasie w sposób analogiczny do istniejącej wcześniej konstrukcji nr 1, wykonano usztywnienia górą i zamknięto od góry w analogiczny sposób jak w 1 konstrukcji.

Na podstawie tych ustaleń organ I instancji - postanowieniem z 23 czerwca 2020 r., w oparciu o art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r., poz. 682 ze zm.) - dalej "Prawo budowlane", wstrzymał J. i Ł. K. rozbudowę budynku mieszkalnego przy ul. [...] oraz nałożył na inwestorów obowiązek przedstawienia określonych w sentencji tego postanowienia dokumentów.

Po rozpoznaniu zażalenia inwestorów, WINB - postanowieniem z 26 kwietnia 2021 r. - uchylił zaskarżone postanowienie PINB z 23 czerwca 2020 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę przeprowadził w dniu 9 sierpnia 2022 r. dodatkową kontrolę, podczas której potwierdzono istnienie bez zmian zabudowy nr 1 (wykonanej w kwietniu 2019 r.) oraz stwierdzono, że w zabudowie nr 2 (wykonanej w czerwcu 2019 r.) zdemontowano ścienne przegrody szklane oraz profile wypełniające powierzchnię dachową (pozostał szkielet konstrukcji słupków i stężeń aluminiowych - w konstrukcji dachu pozostawiono profile).

Następnie, postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2022 r., organ I instancji – w oparciu o art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego - nałożył na J. K. i Ł. K. obowiązek przedstawienia w terminie do 30 grudnia 2022 r.:

1) dokumentów o których mowa w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2020 r.) tj.:

a) opisu rodzaju, zakresu i sposobu wykonania samowolnych robót budowlanych związanych z wykonaniem oranżerii (ogrodu zimowego) na tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr 2 znajdującego się w przedmiotowym budynku mieszkalnym wielorodzinnym;

b) oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie wykonanej oranżerii (ogrodu zimowego);

c) odpowiednich szkiców lub rysunków, a także pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami;

2) projektu zagospodarowania działki na której wykonano oranżerię (ogród zimowy) na tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr 2 znajdującego się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym;

3) zaświadczenia Prezydenta Miasta Gdańska o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Rozstrzygnięcie to nie zostało przez zobowiązanych zakwestionowane, jak również inwestorzy nie przedłożyli żądanej dokumentacji.

Wobec tego, decyzją z dnia 28 lutego 2023 r. PINB nakazał J. K. i Ł. K. rozbiórkę oranżerii (ogrodu zimowego) o wymiarach w planie ok. 5,8 m x 4,2 m (ścian na długości 4,2 m + 5,8 m + 4,2 m i dachu o powierzchni 5,8 m x 2,0 m) usytuowanej na tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego przy ul. [...], działka nr [...], obręb [...] w Gdańsku.

Odwołanie od tej decyzji wniosła Wspólnota, która zarzuciła m.in., że z uzasadnienia decyzji PINB powinno być usunięte zdanie: "Powyższy pozostawiony szkielet z profili aluminiowych zakwalifikowano jako pergolę", gdy w decyzji nie ma rozstrzygnięcia co do wybudowanej w czerwcu 2019 r. od strony wschodniej, a następnie częściowo zdemontowanej oranżerii. W uzupełnieniu odwołania wskazano dodatkowo, że podczas kontroli przeprowadzonej na nieruchomości w dniu 9 sierpnia 2022 r. nie dopuszczono do udziału pełnomocnika Wspólnoty. Wszystkie uwagi do oględzin zostały opisane przez pełnomocnika w pismach z 9 i 10 sierpnia 2022 r. oraz wniosku o przeprowadzenie ponownych oględzin z 28 września 2022 r., lecz inspektor nie udzielił odpowiedzi, naruszając tym samym zasady wynikające z art. 9 i art. 11 k.p.a. Organ też w postanowieniu z 23 sierpnia 2022 r. bezprawnie dokonał merytorycznej oceny materiału dowodowego bez wydania decyzji, iż "część konstrukcji - ta datowana na 2019 r. - nie posiada już przegród, a stanowi jedynie konstrukcję szkieletową tzw. pergolę", którą należy zakwalifikować jako pergolę. Jest to rażący błąd proceduralny, albowiem inspektor, jeżeli chciał dokonać merytorycznej oceny stanu faktycznego opisanego w protokole wizji lokalnej, miał bezwzględny obowiązek dokonać rozstrzygnięcia w formie decyzji i w zależności od zajętego stanowiska nakazać rozbiórkę konstrukcji ogrodu zimowego w całości, bądź też dokonać innego rozstrzygnięcia, ażeby strony miały możliwość skorzystania z przysługujących im środków odwoławczych.

Ponadto odwołanie wnieśli J. K. i Ł. K., którzy m.in. wskazali, że przedmiot postępowania został błędnie zakwalifikowany jako oranżeria, natomiast nie sprawdzono, czy nie stanowi instalacji jako urządzenia budowlanego niewymagającego pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Stwierdzili, że organ nadzoru budowlanego winien ustalić, czy przedmiotowa zabudowa spowodowała powiększenie kubatury budynku i jego powierzchni zabudowy. Wskazali także, że każdy ma prawo do zabudowy nieruchomości, do której służy mu tytuł prawny.

Na etapie postępowania odwoławczego, zainicjowanego powyższymi odwołaniami, pismem z 18 kwietnia 2023 r. zlecono organowi I instancji na podstawie art. 136 k.p.a. przeprowadzenie dodatkowego dowodu w sprawie. W tym zakresie WINB zlecił ustalić: usytuowanie i konstrukcję przedmiotowej zabudowy (w odniesieniu do zabudowy nr 1 i nr 2), umieszczenie przeszkleń i ażurowych boków, rodzaj użytych materiałów oraz sposób związania przedmiotowej zabudowy z budynkiem.

Przy piśmie z 20 kwietnia 2023 r. organ I instancji przekazał WINB zebrany materiał dowodowy, w tym dokumentację wykonaną podczas przeprowadzonej w dniu 1 czerwca 2023 r. dodatkowej kontroli na terenie tarasu lokalu mieszkalnego nr 2 w budynku nr [...] przy ul. [...] w Gdańsku. Z powyższych ustaleń organu I instancji wynikało, że zabudowana jest część tarasu od strony ul. [...] Taras posiada poszycie z desek drewnianych ułożonych ze szczelinami na legarach (taki stan jest od momentu przekazania przez dewelopera). Nie były też przebudowywane wyjścia z mieszkania nr [...] na taras (stolarka drzwi wyjściowych na taras). Zabudowę stanowi konstrukcja nośna - szkielet z profili aluminiowych. Część oznaczona na szkicu do protokołu nr 1 o wymiarach w rzucie 4,15 m x 5,80 m z wypełnieniem z tafli ze szkła bezpiecznego. Tafle są przesuwne, po rozsunięciu tafle tworzą ścianę ze szczelinami pomiędzy taflami wynoszącymi ok. 1 cm. W części nr 1 dach tworzą przesuwane tafle szklane na szerokości 2,2 m. Druga część oznaczona na szkicu jako nr 2 o wymiarach w rzucie 6,10 m x 4,14 m jest aktualnie zbudowana z profili aluminiowych - bez wypełnienia taflami szkła przestrzeni pomiędzy profilami (tafle szklane zostały zdemontowane). W części nr 2 nie ma dachu (przestrzeń dachu jest "pusta".)

W materiale dowodowym organu I instancji znajduje się (dołączona do pisma strony z dnia 31 stycznia 2023 r.) także dokumentacja rysunkowa - kopie rysunków skali 1:100 i 1:50 pt. "projektowana pergola i projektowana wiata" rzuty, przekroje i elewacja budynku z wrysowanymi przedmiotowymi konstrukcjami. Na rys. pt. A-02: "rzut, stan istniejący, widoki wiaty i pergol i" w skali 1:100 z datą 11.2022 r. - znajduje się informacja, że: "wiata tarasowa mocowana konstrukcyjnie jedynie do stropu budynku". Na rys. pt. A-06: "przekrój, stan projektowany" w skali 1:50 z datą

11.2022 r. - zaznaczono w przekroju pionowym konstrukcję nr 1 umieszczoną na poziomie tarasu nad przestrzenią kondygnacji podziemnej budynku. Od góry przestrzeń zabudowy przylega do konstrukcji wykusza budynku. Brak jest jednak zaznaczenia w tych schematach sposobu przestrzennego usztywnienia przedmiotowej konstrukcji i jej ew. powiązania w bryłą budynku.

Po rozpoznaniu odwołań - decyzją z 4 sierpnia 2023 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775; w skrócie "k.p.a."), WINB uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

W uzasadnieniu WINB wskazał, że przedmiotowe postępowanie legalizacyjne prowadzone w trybie art. 48 Prawa budowlanego dotyczy zabudowy tarasu przynależnego do lokalu mieszkalnego nr [...], zlokalizowanego w parterze budynku mieszkalnego wielorodzinnego, a właścicielami lokalu są J. K. i Ł. K. Wykonali oni zabudowę tarasu w 2 częściach: najpierw (w kwietniu 2019 r.) wykonano zabudowę części tarasu od strony północno-zachodniej (zabudowa oznaczona przez PINB nr 1), następnie (w czerwcu 2019 r.) wykonano zabudowę drugiej części tarasu od strony południowo-wschodniej (zabudowa oznaczona przez PINB nr 2).

Dokonując analizy całości zebranego materiału WINB zauważył, że zgodnie z decyzją organu I instancji, zabudowa nr 2 (po zdjęciu w międzyczasie przez inwestorów oszklenia i pozostawieniu jedynie aluminiowego szkieletu konstrukcyjnego zabudowy) - stanowi obecnie pergolę, która nie jest samowolą budowlaną. Natomiast WINB zauważył, że przedmiotowa zabudowa tarasu naziemnego, przynależnego do lokalu mieszkalnego nr 2 budynku nr [...] przy ul. [...] w Gdańsku, składa się z konstrukcji oraz wypełnienia. Konstrukcja zabudowy to: aluminiowe słupy o prostokątnym przekroju, w rzucie tarasu w prostokątnym rozstawie 580 cm x 415 cm (zabudowa nr 1 usytuowana od strony północno-zachodniej jest przeszklona) oraz w rozstawie 610 cm x 415 cm (zabudowa nr 2 usytuowana od strony południowo-wschodniej nie jest przeszklona w zasadniczej części - przeszklone są tylko niewielkie fragmenty na dachu).

Zdaniem WINB powyższe dwie części zabudowy tarasu (oznaczone przez PINB jako zabudowa nr 1 i zabudowa nr 2) - pomimo tego, że zostały wykonane przez właścicieli mieszkania nr [...] w różnym okresie (zabudowa nr 1 w kwietniu 2019 r., natomiast zabudowa nr 2 w czerwcu 2019 r.), oraz że - jak wskazuje materiał dowodowy, zabudowy nr 1 i nr 2 nie są ze sobą konstrukcyjnie połączone, to jednak należy je traktować łącznie jako jedną zabudowę w niniejszym postępowaniu. W ocenie WINB, niezależnie od tego, czy część szklanych wypełnień jest zdemontowana w chwili obecnej w przedmiotowej zabudowie czy też nie - zabudowę należy łącznie ocenić pod kątem klasyfikacji wykonanych robót w ujęciu właściwej procedury Prawa budowlanego.

W tym kontekście WINB uznał, że organ I instancji zastosował niewłaściwy tryb orzekania. Zdaniem WINB, zabudowy wykonanej na istniejącym tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr [...] - częściowo wypełnionej szkłem w jednej części, a w drugiej części nie mającej odrębnego wypełnienia - nie można bowiem kwalifikować jako budowy (rozbudowy) obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Wykonana w tym przypadku konstrukcja składa się z ram w układzie słupowo-ryglowym, mającej częściowe wypełnienie przeziernymi elementami szklanymi - całość na istniejącym tarasie lokalu nr [...]. Elementy szklane, wypełniające przestrzeń ściany frontowej zabudowy, są przesuwane, co daje możliwość otwarcia frontu lub jego zdemontowania (poprzez demontaż szklanych elementów przesuwnych). Dlatego - zdaniem organu odwoławczego - trudno taką konstrukcję z mobilnym, demontowalnym wypełnieniem traktować jako obiekt budowlany lub jego część, a montaż takiej nietrwałej konstrukcyjnie zabudowy jako budowę w rozumieniu art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Skoro nie jest to budowa (rozbudowa) - mamy (w ocenie organu) do czynienia z robotami budowlanymi do których nie ma zastosowania tryb z art. 49b Prawa budowlanego.

W zaistniałej sytuacji, zdaniem WINB, można natomiast mówić o przebudowie obiektu budowlanego lub jego części - zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, gdyż w wyniku zabudowy istniejącego tarasu zmianie uległy parametry użytkowe lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku wielorodzinnym, bowiem użytkowanie przestrzeni ww. mieszkania (pokoju przyległego do tarasu) uległo modernizacji - osłonięta przestrzeń tarasu bezsprzecznie posiada większy komfort użytkowania w połączeniu z otwartą przestrzenią mieszkania (zwłaszcza w niekorzystnych warunkach atmosferycznych). Jednocześnie, mając na uwadze fakt, że w przedmiotowej zabudowie wykonano domknięcie płaszczyzny ściany frontowej (rozsuwane elementy szklane) oraz jednej ściany bocznej i płaszczyzny górnej (elementy ażurowe) - nie można mówić o zmianie charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji budynku (lub tym bardziej części budynku tj. mieszkania nr [...]).

Zgodnie zaś z treścią art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego w dacie orzekania, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na przebudowie budynków, których budowa wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, oraz budynków mieszkalnych jednorodzinnych, z wyłączeniem przebudowy przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych. Natomiast, zgodnie z uchwałą NSA z dnia3 października 2016 r., sygn. akr II OPS 1/16, również do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy Prawo budowlane, a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine.

Wobec tego, zdaniem organu odwoławczego, PINB ponownie rozpatrując sprawę winien zastosować tryb naprawczy określony w przepisach art. 50 i 51 Prawa budowlanego. W postępowaniu tym organ I instancji winien przede wszystkim dokonać analizy kwestii poruszonych m.in. w piśmie pełnomocnika Wspólnoty z dnia 28 września 2022 r., a odnoszących się m.in. do szczegółowych ustaleń (wskaźników) prawa miejscowego w tym zakresie, tj. obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Rady Miasta Gdańska nr LI 1/1773/06 z dnia 29.06.2006 r. - w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] - Dz. U. Woj. Pom. Nr 90, poz. 1880 z dnia 24.08.2006 r.). Również istotną kwestią do zbadania przy ponownym rozpatrzeniu sprawy jest posiadanie przez inwestorów tytułu prawnego do wykonania przedmiotowych robót. Ważna w tym zakresie jest analiza zapisów aktu notarialnego oraz księgi wieczystej odnośnie ustanowienia odrębnej własności w nieruchomości wspólnej dla przedmiotowego lokalu. Ewentualne zapisy tego aktu mogą bowiem wskazać czy i jakie przysługuje właścicielom lokali usytuowanych na parterze budynków prawo do wyłącznego korzystania z ogródków lub tarasów naziemnych lub trawników, usytuowanych wzdłuż budynków z dostępem od strony lokali.

Tak więc ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji winien jednoznacznie ustalić, jakie zachodzą w sprawie przesłanki art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, następnie ustalić jak zlikwidować ew. nieprawidłowości mając na uwadze obowiązujące przepisy, jak również zbadać kwestie tytułu prawnego do wykonania przez stronę zobowiązaną określonych robót na nieruchomości.

Od decyzji tej, w dniu 11 sierpnia 2023 r., sprzeciw wnieśli J. K. i Ł. K., zarzucając m.in. naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez przyjęcie, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, w sytuacji, gdy postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe i postępowanie winno być umorzone, ponieważ wykonana konstrukcja aluminiowa zabudowy tarasu (częściowo z przesuwanymi taflami szkła) stanowi, zgodnie z art. 3 pkt 9 Prawa Budowlanego w zw. z § 14a ust. 2 rozporządzenia MSWiA z 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych, dopuszczalną instalację urządzenia budowlanego.

Sprzeciw J. K. i Ł. K. został zarejestrowany w tutejszym Sądzie pod sygnaturą akt II SA/Gd 732/23. Wyrokiem z 6 września 2023 r., sygn. akt II SA/Gd 732/23 ,Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił ten sprzeciw. Następnie - wyrokiem z 16 stycznia 2024 r., sygn. akt II OSK 2512/23, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez J. K. i Ł. K. na ten wyrok.

Sprzeciw od decyzji WINB z dnia 4 sierpnia 2023 r. wnieśli też – w dniu 30 sierpnia 2023 r. - Wspólnota Mieszkaniowa i T. F., zarzucając organowi odwoławczemu istotne naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 104 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nierozważenie całego materiału dowodowego, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało błędnym uznaniem przez organ, że zabudowa tarasu dokonana w dwóch etapach przez małżonków K. nie wymaga zgłoszenia i należy ją uznać za roboty budowlane,

- art. 107 § 3 w zw. z art. 80 § 2 k.p.a. przez pominięcie - przemilczenie - w uzasadnieniu decyzji wszystkich zarzutów zgłaszanych w pismach i wnioskach oraz dowodów ze zdjęć i dokumentów, co doprowadziło do zmiany ustaleń przyjętych przez WINB w uzasadnieniu postanowienia z dnia 25 kwietnia 2021 r. wiążących PINB przy powtórnym rozpoznaniu,

- art. 107 § 3 w zw. z art. 80 § 2 k.p.a. przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego w zaskarżonej sprzeciwem decyzji dotyczącego stanowiska strony przedstawionego w piśmie z 3 kwietnia 2023 r.

Mając to na uwadze wnoszący sprzeciw, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., domagali się uchylenia kwestionowanej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, z uwzględnieniem także art. 138 § 2a k.p.a.

W uzasadnieniu sprzeciwu strona skarżąca podniosła, że mimo ponownych oględzin obiektu, sporządzenia protokołu i wykonania zdjęć, stan faktyczny sprawy w niczym się nie zmienił, poza zdjęciem z konstrukcji numer 2 paneli szklanych umieszczonych na dachu i jednym boku, pozostawiając całą dotychczasową konstrukcję i zabudowę panelami szklanymi ścianę konstrukcyjną usytuowaną przy barierze tarasu od strony ul. [...] Ponieważ - co jest oczywiste - pozostała konstrukcja w całości, część zdjętych paneli może być w każdej chwili powtórnie zamontowana. Dodatkowo w protokole oględzin, na wniosek pełnomocnika Wspólnoty, na obszarze konstrukcji nr 2 opisano znajdujące się tam cztery drewniane skrzynki, w których zasadzony jest bluszcz zimozielony na istniejącej w skrzynkach kratownicy. Skrzynki mogą być przenoszone. Stwierdzenie w protokole, że w sytuacji ustawienia czterech skrzynek, dotychczasową konstrukcję należy uznać za pergolę, jest tak rażąco błędne, iż trudno o jakikolwiek logiczny komentarz. Tymczasem nie sposób nie zauważyć, że cztery skrzynki drewniane z własną kratownicą, ustawione na drewnianej podłodze tarasu, służą wyłącznie do rozrostu bluszczu zimozielonego właśnie na tej kratownicy. Poza tym, zdaniem strony, PINB nie ma uprawnień przewidzianych w k.p.a. lub Prawie budowlanym, aby zajmować merytoryczne stanowisko w protokole kontroli, gdyż ocenę stanu faktycznego może przedstawić tylko w uzasadnieniu decyzji.

Skarżący zarzucili nadto, że w postanowieniu WINB z dnia 26 kwietnia 2021 r. organ kwalifikuje zabudowę jako oranżerię, a w decyzji z dnia 4 sierpnia 2023 r. mowa jest o przebudowie obiektu budowlanego lub jego części. Dalej, w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2021 r. organ uznaje, że zabudowa tarasu, składająca się z dwóch niezależnych części, tworzy jedną całość przedzieloną przeszkloną ścianą, zaś w zaskarżonej decyzji stwierdzono, że zabudowę tę należy traktować łącznie jako jedną zabudowę. Wreszcie w ww. postanowieniu organ uznał prawo małżonków K. do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zaś w decyzji stwierdzono, że należy dokładnie zbadać, czy przysługuje właścicielom takie prawo, przez dokładną analizę zapisów aktu notarialnego. Zatem przy niezmienionym stanie faktycznym organ zmienia swoje stanowisko w różnych kwestiach, bez jednoczesnego uzasadnienia takiego działania.

Odnosząc się zaś do kwestii tytułu prawnego małżonków K. do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, strona wnosząca sprzeciw wskazała, że w księdze wieczystej przedmiotowej nieruchomości ustalony jest sposób korzystania z nieruchomości wspólnej ograniczony do tarasów, z którego wynika, że małżonkowie K. "korzystać będą z tarasów położonych przylegających do budynków, do których wejścia znajdują się wyłącznie w lokalach na parterze budynku - właściciele lokali mieszkalnych położonych na parterze budynków w Gdańsku przy ul. [...] nr [...]-[...] korzystać będą z tarasów położonych na terenie działek nr [...] i nr [...] z wyłączeniem praw właścicieli innych lokali co do posiadania i władania tymi tarasami". Zatem tarasy stanowią współwłasność wszystkich właścicieli lokali zrzeszonych we Wspólnocie, ale aktem notarialnym i zapisem w księdze wieczystej "wyłączone zostały ich prawa co do posiadania i władania tymi tarasami". Natomiast do pisma z dnia 24 stycznia 2023 r. strona przedłożyła projekt uchwały, jaką Wspólnota powinna podjąć w zakresie spornych prac budowlanych. Organ jednak nie uwzględnił tego pisma i nie odniósł się do niego, tymczasem WINB miał bezwzględny obowiązek przeanalizować wszystkie zarzuty przedstawiane w pismach i zająć jednoznaczne stanowisko, a nie powtórnie przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania.

Zdaniem stron wnoszących sprzeciw, wykonane na tarasie przez małżonków K. roboty budowlane doprowadziły do postawienia obiektu budowlanego, który jest w całości zamknięty, od góry częściowo dach stanowi balkon i wykurz, a częściowo panele szklane, ze szklanymi panelami umiejscowionymi na konstrukcji bocznej. To, że aktualnie część szklanych paneli z dachu i jednego z boków zdemontowano, nie oznacza, że nie istnieje dalej wybudowany na tarasie obiekt. Skoro obiektu tego nie można nazwać budynkiem, obiektem małej architektury ani oranżerią, zatem należy uznać go za budowlę, gdyż "budowlą jest każda konstrukcja budowlana, która nie jest budynkiem lub elementem małej architektury".

Przy czym, nawet gdyby uznać postawiony obiekt na tarasie jako roboty budowlane, to także - na podstawie art. 3 ust. 2, art. 22 ust. 1-3 ustawy z dnia 24.06.1994 r. o własności lokali (Dz. U. 2020 r., poz. 532), inwestor musi uzyskać zgodę Wspólnoty Mieszkaniowej w formie uchwały oraz oświadczenie Wspólnoty o upoważnieniu inwestora do złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W tej jedynej kwestii WINB zajął – zdaniem skarżących, prawidłowe stanowisko, ustalając w uzasadnieniu, że należy jednoznacznie wyjaśnić czy inwestorzy posiadają (posiadali) tytuł prawny do wykonania robót na przedmiotowym tarasie, zaś Wspólnota zgadza się, że do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu zalicza się m.in. udzielenie zgody na nadbudowę, przebudowę nieruchomości wspólnej. Brak takiej zgody jest równoważny z brakiem prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co wyklucza możliwość wydania przez organ budowlany decyzji legalizującej samowolę budowlaną.

Skarżący wskazali nadto, że inwestorzy, mimo zobowiązania ich przez PINB postanowieniem z 23 sierpnia 2022 r. do przedłożenia między innymi oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie wykonanej oranżerii (ogrodu zimowego) i zaświadczenia prezydenta miasta o zgodności zabudowy z ustaleniami planu miejscowego, dokumentów tych nie złożyli, a nawet nie wystąpili o ich uzyskanie do wskazanych podmiotów. Ponieważ postanowienie stało się prawomocne i nie zostało wykonane, także z tej przyczyny odwołanie skarżących powinno być przez WINB oddalone w całości.

Końcowo strona skarżąca zauważyła, że choć w komparycji zaskarżonej decyzji wskazano: "po rozpatrzeniu odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej z dnia 22.03.2023r. uzupełnionego pismem z dnia 03.04.2023 r.", to nie ma w uzasadnieniu tejże decyzji ani jednego zdania na temat złożonego odwołania, trudno zatem podjąć jakąkolwiek polemikę. Takie działanie organu stanowi dodatkową podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwzględnieniem rozpatrzenia merytorycznie złożonego odwołania.

W odpowiedzi na sprzeciw WINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko.

W piśmie procesowym z 22 stycznia 2024 r. pełnomocnik Wspólnoty i T. F., wyjaśniając (na wezwanie Sądu) kwestię interesu prawnego T. F. we wniesieniu niniejszego sprzeciwu, wyjaśnił, że T. F. jest właścicielem lokalu nr [...], znajdującego się na pierwszym piętrze nad lokalem państwa K., którzy dokonali zabudowy balkonu w ten sposób, że szklany dach sięga do balkonu T. F., na co nie wyraża on zgody ze względów bezpieczeństwa oraz naruszenia zewnętrznej bryły budynku, na które to działania uczestnicy postępowania nie przedłożyli żadnego zaświadczenia pracowni architektonicznej, która wykonała projekt budynku. W związku z tym, pełnomocnik stwierdził, że w interesie prawnym ww. wnoszącego sprzeciw jest, aby zabudowa tej części tarasu została w całości zdemontowana, gdyż obecnie pozostała jedynie konstrukcja, która nie tylko jest wybudowana nielegalnie, ale w dalszym ciągu stwarza niebezpieczeństwo łatwiejszego dostępu do tarasu skarżącego i jego lokalu.

Rozpoznając wniesiony sprzeciw Wspólnoty i T. F. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634), dalej jako "p.p.s.a.", od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2023 poz. 775 ze zm.) dalej "k.p.a.", skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Przy czym, zgodnie z treścią art. 64e p.p.s.a. - rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Jest bowiem kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17, wyrok WSA w Gdańsku z 3 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 677/17, wszystkie powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu II instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych strony. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji. Podkreślić bowiem należy, że art. 64e p.p.s.a. oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które - z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. - nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym (zob. wyrok NSA z 7 czerwca 2018 r., sygn. akt II OSK 1319/18).

Powyższe oznacza, że Sąd nie jest uprawniony do orzekania co do istoty sprawy, jak chcieliby wnoszący w tej sprawie sprzeciw. Instytucja sprzeciwu służy wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji została oparta na podstawie określonej w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie zaś z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu I instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 § 1 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu I instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, s. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z 30 czerwca 2016 r., sygn. II OSK 2653/14; z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 oraz

z 24 sierpnia 2016 r., sygn. II OSK 2958/14).

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ I instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z 11 stycznia 2007 r., sygn. akt II SA/GI 439/06), a kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z 29 maja 2014 r., sygn. akt l SA/Sz 1256/13). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88, powołany wcześniej komentarz teza 18).

Jednocześnie podkreślić należy, że – choć rozpatrzenie sprzeciwu co do samej zasady uruchamia ocenę formalną, w granicach o których mowa była powyżej, to jednak - w ramach jego rozpoznania - sąd nie może abstrahować od oceny materialnoprawnej, lecz tylko na tyle i w takim zakresie, w jakim ocena ta będzie uzasadniona i odniesiona do przesłanek wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to z faktu, że nie sposób dokonać kontroli sprzeciwu według kryteriów z art. 64e p.p.s.a., nie oceniając wprzód kasatoryjnego rozstrzygnięcia także w świetle wywiązana się przez organ wyższej instancji z powinności z art. 138 § 2a k.p.a. Oznacza to, że poprawna interpretacja przepisów, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, jest koniecznym warunkiem bezbłędnego określenia prawotwórczych okoliczności właściwych dla sprawy, z kolei których wyjaśnienie - według kryteriów z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. - warunkuje zasadne rozstrzygniecie sprawy co do jej istoty, a zaniechania w tym zakresie (przynajmniej w znacznej części) uzasadniają rozstrzygnięcie po myśli art. 138 § 2 k.p.a. Takie jest też stanowisko NSA, który w swych wyrokach stwierdzał, że zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie (zob. m.in. wyroki z 8 sierpnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2045/18; z 28 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 1299/17).

Badanie zasadności wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. w okolicznościach niniejszej sprawy wymaga także odniesienia się w niezbędnym zakresie do materialnych przesłanek określonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), dalej jako "Prawo budowlane".

Stosownie do art. 49b Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego ilekroć w ustawie jest mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego).

Natomiast w myśl art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Stosownie do art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 51 ust. 4 Prawa budowalnego). W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. (art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego). Zgodnie przy tym z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej w niniejszej sprawie decyzji, w ramach jakie uzasadnia instytucja sprzeciwu, stwierdzić należy, że - w ocenie Sądu, wskazane przez WINB w decyzji z 4 sierpnia 2023 r. okoliczności uzasadniały zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., bowiem w światle przedstawionej przez organ odwoławczy argumentacji decyzja PINB z 28 lutego 2023 r. została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma niewątpliwie istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest kontrola w ramach instytucji sprzeciwu legalności decyzji kasatoryjnej WINB, wydanej w następstwie rozpoznania odwołań od decyzji PINB nakazującej rozbiórkę oranżerii (ogrodu zimowego) o wymiarach w planie ok. 5,8m x 4,2m (ścian na długości 4,2m + 5,8m + 4,2m i dachu o powierzchni 5,8m x 2,0m) usytuowanej na tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego przy ul. W. [...], działka nr [...], obręb [...] w Gdańsku.

Przyczyną uchylenia przez organ decyzji wydanej w pierwszej instancji było stwierdzenie przez organ odwoławczy naruszenia przez PINB przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 k.p.a., z uwagi na niedokonanie niezbędnych ustaleń stanu faktycznego, a mających istotny wpływ na jej wynik. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie zgodził się z argumentacją PINB, że zabudowę wykonaną na istniejącym tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr [...] - częściowo wypełnioną szkłem w jednej części, w drugiej części nie mającej odrębnego wypełnienia - można zakwalifikować jako budowę (rozbudowę) obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Zdaniem WINB w sprawie mamy do czynienia z robotami budowlanymi do których nie ma zastosowania tryb art. 49b Prawa budowlanego. Dlatego organ II instancji uznał, że PINB powinien zastosować do tych robót tryb naprawczy określony w przepisach art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Zauważyć należy, że chociaż organ drugiej instancji dokonuje oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, w rozpoznawanej sprawie uwzględnienia wymagało, że skutkiem niedokonania (zdaniem organy odwoławczego) przez organ pierwszej instancji trafnej kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych i w konsekwencji wadliwej oceny wymogów formalnoprawnych, których dopełnienie przez inwestora warunkowało zgodną z prawem realizację inwestycji, dokonana przez WINB odmienna kwalifikacja wykonanych robót budowlanych i ocena prawna w tym zakresie, wykluczają możliwość przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przez ten organ, sprawa musi bowiem zostać rozpoznana w znacznym zakresie, z uwzględnieniem wskazówek co do dalszego postępowania zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd zwraca uwagę, że zakres wyjaśnień i ustaleń związanych z trybem usuwania naruszeń prawa budowlanego, jaki uznał za właściwy w tej sprawie organ odwoławczy, tj. przewidziany w przepisach art. 50 – art. 51 Prawa budowlanego, uzasadnia ocenę o konieczności ponowienia postępowania przed organem I instancji. W przeciwnym wypadku WINB samodzielnie przeprowadziłby całe postępowanie w tym trybie zamiast organu I instancji. W takiej sytuacji postępowanie wyjaśniające organu odwoławczego nie byłoby jedynie uzupełnieniem dotychczasowego postępowania o dodatkowe dowody (art. 136 k.p.a.), ale prowadziłoby do przeprowadzenia go od nowa, co czyni niemożliwym rozpoznanie sprawy merytorycznie w postępowaniu odwoławczym z poszanowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przewidzianej w art. 15 k.p.a. Poczynienie przez WINB znaczących ustaleń istotnych okoliczności i modyfikacja treści rozstrzygnięcia mogłaby bowiem pozbawić strony postępowania prawa do jednej instancji, czyli prawa do odwołania. Przeprowadzenie postępowania naprawczego, a w konsekwencji wydanie decyzji przez WINB spowodowałoby, że sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpatrywana przez organy administracyjne.

Zasadnie zatem organ odwoławczy zastosował tryb z art. 138 § 2 k.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego, jakie może prowadzić organ odwoławczy. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której de facto ciężar ustaleń faktycznych spocząłby wyłącznie na organie odwoławczym. Wydanie decyzji kasacyjnej uzasadnione jest koniecznością przeprowadzenia postępowania naprawczego w odniesieniu do spornych robót budowlanych w całości od początku z zachowaniem właściwości instancyjnej organów nadzoru budowlanego. Wyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadnia konieczność ponownego przeprowadzania postępowania przed organem pierwszej instancji. Podejmowane w drugiej instancji czynności dowodowe nie mogą prowadzić do ukształtowania w postępowaniu odwoławczym podstawy faktycznej rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, odmiennej od uznanej za udowodnioną w pierwszej instancji, gdyż to w konsekwencji pozbawiłoby stronę prawa do zaskarżenia orzeczenia.

Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, że skoro przedmiotem oceny dokonanej w niniejszym postępowaniu jest decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zatem w tym postępowaniu Sąd nie bada jak powinny zostać ukształtowane określone prawem obowiązki czy prawa stron i czy organy uczyniły to prawidłowo, mając na uwadze odnośne przepisy. Sąd ma ocenić wyłącznie czy zaistniały wskazane w art. 138 § 2 K.p.a. procesowe podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej tj. czy postępowanie przed organem I instancji było wadliwe pod względem przepisów procesowych, które je regulują i czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Trzeba także wyjaśnić stronie skarżącej, w świetle zarzutów dotyczących treści postanowienia kasatoryjnego WINB z 26 kwietnia 2021 roku i zestawienia tej treści z zapisami zaskarżonej decyzji kasacyjnej, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wypracowanym na tle powołanych wyżej przepisów (por. wyrok NSA z 28 czerwca 2023 r., sygn. akt II OSK 2452/20) wskazuje się, że uregulowania k.p.a. nie zawierają przepisu, z którego wynikałoby związanie organu I instancji wskazaniami prawnymi zawartymi w rozstrzygnięciu uchylającym rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji. W k.p.a. nie ma odpowiednika art. 153 p.p.s.a., z którego wprost wynika, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W k.p.a. zawarty został jedynie przepis art. 138 § 2a, który stanowi, że jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, to jest decyzji uchylającej decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. Zarówno z tego przepisu jak i z innych przepisów k.p.a. nie wynika jednak, że organ I instancji jest tymi wytycznymi bezwzględnie związany. Nie wynika to w szczególności z art. 8 i art. 9 k.p.a., ani z art. 110 § 1 k.p.a. Związanie organu administracji wydaną decyzją (postanowieniem) oznacza, że od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia decyzja wchodzi do obrotu prawnego i nie można dowolnie jej zmieniać bądź z obrotu prawnego wycofywać, nie zaś, że organ I instancji jest bezwzględnie związany wskazaniami organu odwoławczego zawartymi w decyzji (postanowieniu) uchylającym decyzję (postanowienie) organu I instancji i przekazującej sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Bezpodstawne niezastosowanie się do tych wytycznych nie stanowi podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji bądź postanowienia.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy - przekazując sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia zaskarżoną decyzją - sprostał obowiązkowi wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu. Jednocześnie podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, który uznał zakres i wagę koniecznych ustaleń w ramach uzupełnienia materiału dowodowego za wykraczające poza ramy wyznaczone art. 136 k.p.a. W konsekwencji, organ ten nie mógł samodzielnie zbadać tych kwestii i orzec merytorycznie, gdyż naruszyłby tym samym zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Odnosząc się do kwestii ustalenia tytułu prawnego do nieruchomości wskazać należy, że Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 27 lutego 2023 r., sygn. akt II OSK 66/22, że w przypadku procedury z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego - organy nadzoru budowlanego powinny rozważyć prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlanego w kontekście docelowej "postaci" robót budowlanych, którą gotowe są uznać za akceptowalną, na przykład takiej, która mogłaby zostać osiągnięta z uwzględnieniem obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Sformułowanie obowiązku doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem z pominięciem zbadania możliwości jego realizacji na nieruchomości, a zatem oceny czy inwestor posiada do niej odpowiedni tytuł prawny, może uczynić decyzję kreującą ten obowiązek niewykonalną. Sąd podziela więc stanowisko WINB w tym zakresie, który dostrzegł istotne naruszenie przepisów postępowania, polegające na pominięciu ustaleń w kwestii powiązania prawa zobowiązanego do dysponowania nieruchomością na cele budowlane z zakresem robót objętych decyzją, co stanowi o poważnych uchybieniach mających wpływ na wynik sprawy.

Końcowo należy podkreślić, że przedwczesna byłaby na tym etapie wypowiedź Sądu co do merytorycznych okoliczności determinujących ostateczne rozstrzygnięcie legalności spornych robót. Jak bowiem wskazano powyżej, ograniczone ramy procesowe niniejszej sprawy wywołanej sprzeciwem wiążą Sąd - uniemożliwiając wypowiedzenie się w zakresie legalności dokonanej zabudowy tarasu. Rolą Sądu była ocena czy - przy dokonanych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych, zaistniały przesłanki do wydania decyzji kasatoryjnej. Ocena założeń materialnoprawnych organu może być natomiast dokonana dopiero na podstawie ewentualnej skargi na decyzję rozstrzygającą sprawę merytorycznie. W postępowaniu przed Sądem nie biorą bowiem udziału żadne inne strony tego postępowania poza wnoszącymi sprzeciw i organem, zatem pozostałe strony nie miałyby szansy na przedstawienie swojego stanowiska w sprawie.

Z tych samych przyczyn nie jest możliwe odniesienie się do zarzutów sprzeciwu dotyczących dokonanej przez organ II instancji w decyzji kasacyjnej kwalifikacji spornych robót, która – zdaniem skarżących, stoi w oczywistej sprzeczności z kwalifikacją tych robót dokonaną w postanowieniu kasacyjnym tego organu z dnia 26 kwietnia 2021 roku. Można jedynie zauważyć, że po dwóch latach prowadzenia postępowania w tej sprawie, ustalenia odnośnie tej kwestii niewątpliwe mogły ulec zmianie.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. należy dodatkowo wyjaśnić, że w ocenie Sądu WINB w dostateczny sposób wyjaśnił swoje stanowisko w sprawie, co uzasadniono powyżej. Uchylając decyzję organu I instancji, uchylił przy tym również niewątpliwe kwestionowany przez skarżących zapis zawarty w jej uzasadnieniu.

Należy również zauważyć, że takie samo stanowisko odnośnie zaskarżonej w tej sprawie decyzji kasacyjnej zawarł tutejszy Sąd w wyroku z dnia 6 września 2023 r., sygn. akt II SA/Gd 732/23, którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił sprzeciw J. K. i Ł. K. od tej samej decyzji kasacyjnej Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 4 sierpnia 2023 r., nr WOP.7721.68.2023.TA,.

Wyrokiem z 16 stycznia 2024 r., sygn. akt II OSK 2512/23, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez J. K. i Ł. K. na ten wyrok.

W uzasadnieniu NSA uznał, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 151a § 1 i 2 i art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i 2a oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nieprawidłowe skontrolowanie legalności decyzji kasacyjnej i bezzasadne oddalenie sprzeciwu. Jak ocenił NSA, z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika bowiem wprost, że organ odwoławczy przedstawił powody o charakterze naruszeń prawa procesowego przez organ I instancji, które uzasadniały wydanie decyzji kasatoryjnej. Powodami takimi było przyjęcie przez organ I instancji błędnej kwalifikacji dokonanej zabudowy tarasu jako rozbudowy budynku zamiast robót budowlanych polegających na przebudowie tegoż tarasu. W uzasadnieniu decyzji WINB podał też motywy i ich wyjaśnienie dlaczego przy ocenie wykonanej zabudowy należy prowadzić postępowanie w trybie art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane zamiast błędnie dotychczas prowadzonego postępowania na podstawie art. 49b ust. 1 i 2 tej ustawy. Oznacza to, że organ wskazał powody, dla których uznał, że zmiana trybu prowadzenia postępowania przez organ I instancji jest konieczna i uzasadniona okolicznościami i dalsze ustalenia faktyczne w sprawie oraz zastosowanie odpowiednich przepisów Prawa budowlanego powinno odbywać się przy uznaniu, że przedmiotowa zabudowa tarasów doprowadziła do przebudowy budynku mieszkalnego lub jego części poprzez wykonanie robót budowlanych a nie do jego rozbudowy. Nie przesądzając zatem słuszności dokonanej kwalifikacji, bo do tego odniesie się Sąd w postępowaniu z ewentualnej skargi na merytoryczną decyzję jaka zapadnie w przyszłości, uznać należy, że organ wskazał powody, dla których uznał, że zmiana trybu prowadzenia postępowania przez organ I instancji jest konieczna i uzasadniona okolicznościami i dalsze ustalenia faktyczne w sprawie oraz zastosowanie odpowiednich przepisów Prawa budowlanego powinno odbywać się przy uznaniu, że przedmiotowa zabudowa tarasów doprowadziła do przebudowy budynku mieszkalnego lub jego części poprzez wykonanie robót budowlanych a nie do jego rozbudowy.

Naczelny Sąd Administracyjny, podobnie jak Sąd I instancji, ocenił również, że nie było błędem czy bezpodstawnym żądaniem organu odwoławczego aby organ I instancji zbadał przy ponownym rozpatrzeniu sprawy posiadanie przez inwestorów tytułu prawnego do wykonania przedmiotowych robót.

Jak dalej wyjaśnił NSA: "Skoro organ odwoławczy podał motywy i ich uzasadnienie zmiany trybu prowadzenia postępowania przez organ nadzoru budowlanego a nadto wskazał konkretne czynności jakie w tym nowym postępowaniu organ ma poczynić, to nie zasadny jest zarzut skargi kasacyjnej, że uchylenie decyzji opierało się na wybiórczym i niepełnym wskazaniu koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy. Ustalenie charakteru prawa do posiadania tarasu na podstawie umowy aktu notarialnego nie jest wyłącznie oceną prawną umowy i nie jest okolicznością faktyczną mającą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (...). Z umowy tej wynika okoliczność faktyczna posiadania bądź nie prawa do dysponowania tarasem na cele budowlane a to wpływa na skuteczność wykonania mogących zostać nałożonych w przyszłości obowiązków czy nakazów podczas legalizacji wykonanych robót budowlanych. Nie bez znaczenia jest też okoliczność, że organ odwoławczy zanim wydał zaskarżoną decyzję skorzystał z uprawnień z art. 136 K.p.a. i zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Wynikiem przeprowadzonej kontroli robót budowlanych była konstatacja, że nie doszło do rozbudowy budynku ale do przebudowy tarasu w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych i należy dostosować tryb postępowania do art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane."

Kończąc, NSA stwierdził, że jego zdaniem: "prawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, że organ odwoławczy zgodnie z prawem wydał decyzję kasatoryjną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., wskazał bowiem, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu. Zakres i waga koniecznych ustaleń w ramach uzupełnienia materiału dowodowego wykraczała poza ramy wyznaczone art. 136 K.p.a. W konsekwencji, organ ten nie mógł samodzielnie zbadać tych kwestii i orzec merytorycznie, gdyż naruszyłby tym samym zasadę dwuinstancyjności postępowania."

Reasumując, w okolicznościach niniejszej sprawy wydanie przez WINB decyzji kasatoryjnej było prawnie uzasadnione i nie stanowi naruszenia art. 138 § 2 k.p.a.

Biorąc pod uwagę powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw. Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a.