Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3469/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i ust. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 15 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 lipca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 148/17 w sprawie ze skargi G. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 1.800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 lipca 2017 r. (sygn. akt III SA/Po 148/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę [...] (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej zwanego "Dyrektorem IC") z [...] grudnia 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 17 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów m.in. ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w niebędącym kasynem gry Barze Restauracyjnym [...] przy ul. [...] w [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Skarżąca. W lokalu znajdowały się dwa urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty do gier. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, w wyniku którego ustalili, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ugh. Ustalono też, że Skarżąca wynajęła część lokalu [...] Spółce z o.o. w celu prowadzenia działalności polegającej na utrzymywaniu automatów do gier.

Decyzją z [...] czerwca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...], działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry. Powołał się przy tym na ustalenia dokonane podczas kontroli. Uznał też, że urządzającym gry na automatach była Skarżąca, na co wskazują postanowienia umowy najmu zawartej z [...]Spółką z o.o.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] grudnia 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Stwierdził w szczególności, że funkcjonariusze celni byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu procesowego, zaś eksperyment ten wykazał, że gry urządzane na wspomnianych automatach mają charakter losowy i były urządzane w celach komercyjnych. Zdaniem Dyrektora IC, Skarżąca była urządzającym gry na tych automatach poza kasynem gry, ponieważ wskazywały na to postanowienia umowy najmu z dysponentem automatów, w tym postanowienie, że zapłata czynszu była bezpośrednio zależna od uruchomienia przedmiotowych urządzeń.

Skarżąca złożyła skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła m.in. naruszenie art. 2 ust. 6 ugh przez pominięcie ustalenia czy gra ma cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ugh, art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh (przez przyjęcie, że Skarżąca może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu ugh), art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh (przez błędne zastosowanie, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh), art. 120 w z. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej zwanej "Op") w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh (przez niezawieszenie postępowania, w sytuacji gdy wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu ugh), art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh przez błędną wykładnię i zastosowanie, mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE").

WSA oddalił skargę.

Odnosząc się do zarzutów związanych z brakiem notyfikacji przepisów ugh w trybie określonym w dyrektywie 98/34/WE, WSA powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której w punkcie 1. stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. WSA dodał, że wspomniana uchwała - na mocy art. 269 § 1 ppsa - wiąże pośrednio składy orzekające sądów administracyjnych.

W ocenie WSA, funkcjonariusze celni na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu procesowego, a wyniki tego eksperymentu mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. W konsekwencji WSA za prawidłowe uznał stanowisko organów - oparte m.in. na wynikach wspomnianego eksperymentu - że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu ugh, ponieważ cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry.

WSA za niezasadny uznał natomiast pogląd Skarżącej, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ugh. Zdaniem WSA, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji nie musi dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ugh.

Zdaniem WSA, Skarżąca jako osoba fizyczna mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Sąd wskazał przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przepis ten nie wskazuje natomiast, aby kara mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 ugh.

W ocenie WSA, z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należało uznać Skarżącą. Z umowy najmu zawartej przez Skarżącą z dysponentem automatów wynika bowiem, że Skarżąca zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatów, obsługiwała te automaty przez dopuszczanie do nich klientów lokalu, dostarczanie energii elektrycznej itd., zaś czynsz był uzależniony od faktu uruchomienia urządzeń do gry. Zdaniem WSA, w świetle tych postanowień nie można uznać, że był to wyłączenie najem powierzchni lokalu, lecz związane z nim były liczne dodatkowe obowiązki wynajmującego, sprowadzające się de facto do dbałości o stworzenie niezakłóconych warunków umożliwiających klientom swobodny dostęp i grę na automatach. Wobec tego zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

WSA nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Zdaniem WSA, ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, natomiast Skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie w całości decyzji organów obu instancji), a także o zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;

2) art. 2 ust. 6 ugh przez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ugh jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3) art. 89 ugh przez przyjęcie, że Skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ugh, a przez to wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym Skarżąca gier nie urządzała;

4) art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh przez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

5) art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

6) art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh, podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec Skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 ugh, został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym Skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ugh sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ugh zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł od każdego automatu (przy założeniu, że Skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh;

8) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 Op w zw. z art. 91 ugh przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ugh;

10) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Op w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ugh przez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ugh prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

11) art. 120 Op w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ugh przez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

12) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 Op w zw. z art. 91 ugh oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.) przez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

13) art. 180 § 1 Op przez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na Skarżącą według przepisów art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli instancyjnej sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przed odniesieniem się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić należy, że problem prawny, którego dotyczą te zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyrokach: z 5 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 963/17) i z 15 listopada 2019 r. (sygn. akt II GSK 1477/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prawne wyrażone we wspomnianych orzeczeniach, uznając że jest ono trafne również w okolicznościach tej sprawy.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Skarżąca urządzała gry na automacie, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Op dotyczących postępowania dowodowego m.in. przez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz przez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 8, 10, 11 i 12 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie (s. 21 skargi kasacyjnej), że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i art. 122 Op. Wskazał także, że organy celne "nie wyjaśniły stanu faktycznego w sposób dokładny, przyjmując przy tym za swoje ustalenia opinii biegłego, która (...) budzi poważne wątpliwości". Dalej, autor skargi kasacyjnej argumentował, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przesłuchanie Skarżącej oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jego ewentualnej odpowiedzialności", nie uzasadniając jednak tej tezy.

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 ppsa, podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Powinno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 ppsa, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku Skarżącej, brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ugh.

Z art. 2 ust. 7 ugh wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed ministrem właściwym do sprawi finansów. Organ celny może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z ugh: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ugh, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ugh. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9 i 12 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Nie są zasadne zarzuty postawione w pkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej, wskazujące na naruszenie art. 89 ugh przez przyjęcie, że Skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu ugh i wymierzenie jej kary pieniężnej, podczas gdy Skarżąca (w jej ocenie) gier nie urządzała, a także na naruszenie art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh przez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo ocenił, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego organy administracji zasadnie uznały Skarżącą za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Z umowy najmu zawartej z dysponentem automatów wynika, że zapłata miesięcznego czynszu najmu była uzależniona od tego, czy najemca w danym miesiącu utrzymywał uruchomione automaty (art. 3 ust. 2 umowy). Z kolei z art. 6 ust. 3 lit. a) umowy najmu wynika, że najemca miał prawo rozwiązać umowę bez zachowania wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia uszkodzeń automatów nie wynikających z normalnego ich używania, co wskazuje, że na Skarżącej ciążył obowiązek nadzoru nad automatami wstawionymi do lokalu. Ponadto w art. 8 ust. 2 umowy strony ustaliły możliwość przechowywania w lokalu kluczy do automatów oraz do używania tych kluczy przez wynajmującego w porozumieniu z serwisantem automatów. Wreszcie w art. 10 umowy strony przewidziały, że integralną częścią umowy jest instrukcja dla wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do automatów, a Skarżąca jako wynajmujący oświadczyła, że zapoznała się z treścią i będzie przestrzegać tej instrukcji. Tym samym obowiązki Skarżącej nie ograniczały się jedynie do udostępnienia części powierzchni lokalu dysponentowi automatów, lecz wiązały się również z udziałem w zapewnieniu niezakłóconego funkcjonowania tychże automatów. W takiej sytuacji WSA prawidłowo ocenił, że działania Skarżącej wypełniały hipotezę normy wywiedzionej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I KZP 1/16), że przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ugh na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ugh. Skoro przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. W skardze kasacyjnej nie zakwestionowano ustalenia, że Skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ugh. Autor skargi kasacyjnej - uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym wyżej przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 roku". Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jest błędny. Należy zauważyć, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie: "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Stanowisko zawarte w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka – w ocenie Skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.