Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 703/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski /sprawozdawca/, Sędzia WSA Leszek Kobylski, Protokolant Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi Rady Miasta P. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] czerwca 2009 r., nr [...], na podstawie art. 98 a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej jako ustawa o samorządzie gminnym) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( tj. Dz. U. z 2003 r., nr 159, poz. 1547 ze zm., dalej jako ustawa - Ordynacja wyborcza ) Wojewoda [...] wezwał Radę Miasta P. do podjęcia w terminie 30 dni uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miasta P. – M. K. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania. W uzasadnieniu Wojewoda wskazał, że zgodnie z informacjami uzyskanymi z odpisu pełnego znajdującymi się w Krajowym Rejestrze Sądowym, ustalono, że w/w radny jest wpisany jako sekretarz stowarzyszenia Klubu Sportowego "[...]" P. od dnia [...] czerwca 2007 r. do chwili obecnej, zaś klub ten prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego. Wspomniany radny zarządza zatem działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Miasta P., w której uzyskał mandat, tym samym naruszył on zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Pismem datowanym na [...] lipca 2009 r. Wojewoda [...] zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, że zamierza wydać zarządzenie zastępcze, stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta P. – M. K.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...], doręczonym [...] sierpnia 2009 r., Wojewoda [...] działając na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego M. K.

W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z regulacją art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radny nie może prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, ani zarządzać taką działalnością. W/w radny zarządzał jako członek zarządu działalnością gospodarczą stowarzyszenia Klub Sportowy "[...]" P. z wykorzystaniem mienia gminnego, co skutkuje wygaśnięciem jego mandatu z mocy prawa na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza.

Organ wskazał, że z wyciągu pełnego z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że M. K. jest wpisany jako sekretarz stowarzyszenia w/w klubu od dnia [...] czerwca 2007 r. do chwili obecnej. Bezspornym jest, że wybrany został na stanowisko sekretarza klubu w dniu [...] lutego 2007 r. Według wyjaśnień prezesa klubu zrzekł się funkcji [...] lutego 2007 r. W § 39 statutu stowarzyszenia zapisano zaś, że klub może prowadzić działalność gospodarczą, a zysk z tej działalności przekazywać na działalność statutową.

W ocenie organu, ustalenia postępowania wyjaśniającego potwierdzają, że stowarzyszenie Klub Sportowy "[...]" prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bowiem korzysta bezpłatnie z gminnych obiektów sportowych, pobiera opłaty od sponsorów za ustawianie reklam, prowadzi również sprzedaż biletów wstępu na mecze.

Zdaniem organu, podstawą do analizy niniejszej sprawy są głównie dokumenty uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zgodnie z zapisami art. 14-17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym ( tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm., dalej jako ustawa o KRS ), dokumenty te i dane na nich oparte podlegają ustawowemu domniemaniu prawdziwości. Dlatego też organ nadzoru obowiązany jest przy ocenie niniejszej sprawy dać wiarę ustaleniom opartym o akta rejestrowe, a pominąć okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach radnego oraz prezesa klubu z których wynika, że radny M. K. jest wprawdzie członkiem wspierającym, lecz nie jest członkiem zarządu stowarzyszenia na podstawie pisemnej rezygnacji w miesiącu lutym 2007 r. Z dokumentacji sądowej jasno zaś wynika, że w/w radny został wpisany do KRS dopiero w dniu [...] czerwca 2007 r. i taki stan rzeczy trwa do dzisiaj. Tak więc, gdyby faktycznie przyjęto rezygnację radnego w miesiącu lutym 2007 r., to bezprzedmiotowe było składanie wniosku do KRS obejmującego także Marka Kuca jako sekretarza klubu. Wątpliwości organu wzbudził również fakt, że istnieją dwie uchwały zarządu klubu o nr [...], przy czym jedna z dnia [...] lutego 2007 r. dotyczy podziału funkcji w zarządzie klubu, a druga z dnia [...] lutego 2007 r. dotyczy rezygnacji M. K. z funkcji sekretarza klubu. W ocenie organu, mając na uwadze powyższe, uprawnione jest ustalenie, że radny Rady Miasta P. M. K. jako sekretarz stowarzyszenia zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy Miasta P. od dnia wyboru na sekretarza klubu, czym naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Naruszenie tego zakazu skutkuje wygaśnięciem mandatu. Rada Miasta P. była więc zobligowana do podjęcia uchwały stwierdzającej ten skutek najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Termin określony w art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej upłynął bezskutecznie. Rada Miasta P., mimo wezwania do podjęcia uchwały, nie podjęła jej w ustawowym terminie, w związku z powyższym, za uzasadnione i konieczne organ nadzoru uznał wydanie zarządzenia zastępczego.

W dniu [...] września 2009 r. Rada Miasta P. podjęła uchwałę nr [...] w przedmiocie złożenia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego M. K.

W skardze z dnia [...] września 2009 r. Rada Miasta P., działając przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata, wniosła o uchylenie w całości zarządzenia zastępczego Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r., zarzucając mu:

1. rażącą obrazę przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego ( dalej kpa ) poprzez zaniechanie zebrania – w sposób wyczerpujący – materiału dowodowego, co skutkowało niewyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy;

2. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że M. K. jako sekretarz stowarzyszenia Klub Sportowy "[...]" P. zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy Miasta P.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, ale przede wszystkim obowiązujących przepisów prawa - nie można zgodzić się z rozstrzygnięciem organu. Domniemanie prawdziwości przyjęte w art. 17 ust. 1 ustawy o KRS odnosi się wyłącznie do danych wpisanych do rejestru, a nie złożonych tam dokumentów. Domniemania tego nie należy również łączyć ze zgodnością wpisów ze stanem prawnym. Domniemanie prawdziwości wpisów jest domniemaniem wzruszalnym, a wpis do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny. Organ powinien dokładnie wyjaśnić stan faktyczny, w oparciu o wszelkie dostępne dowody. Fakt wpisania M. K. w skład organów stowarzyszenia wynikał z konieczności uzupełnienia braków złożonego w lutym 2007 r. wniosku do KRS. Wyłącznie uprawnionym do złożenia wniosku o zmianę danych podmiotu w KRS jest aktualny na chwilę złożenia wniosku zarząd. Dla ustalenia okresu pełnienia funkcji członka zarządu stowarzyszenia istotna jest wyłącznie data złożenia przez niego rezygnacji z funkcji sekretarza, bowiem to właśnie z tą datą wygasa jego mandat. Po złożeniu rezygnacji z funkcji sekretarza, radny M. K. nie miał i nie ma żadnej możliwości wpływania na działania zarządu – również w zakresie złożenia wniosku o zmianę danych KRS. Okoliczność, czy stosowny wniosek do KRS został złożony, czy też nie, nie może więc w żadnej mierze obciążać M. K., a jedynie zarząd, który wbrew ustawowemu obowiązkowi nie dokonał wymaganych zmian w rejestrze.

W ocenie pełnomocnika skarżącej, za zupełnie chybione, należy uznać rozważania organu – skutkujące błędnymi ustaleniami faktycznymi – w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez przedmiotowe stowarzyszenie. Jakakolwiek analiza tej kwestii, winna odnosić się bowiem ściśle do okresu pełnienia przez M. K. funkcji sekretarza stowarzyszenia, tj. okresu od [...] do [...] lutego 2007 r. We wskazanym okresie stowarzyszenie takiej działalności nie prowadziło, zarówno faktycznie jak i formalnie, gdyż zawiesiło prowadzenie działalności gospodarczej. Z orzecznictwa NSA wynika natomiast, że nie jest istotne, czy statuty stowarzyszeń przewidują prowadzenie działalności gospodarczej, liczy się bowiem jej faktyczne wykonywanie, nadto czasowe zawieszenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego nie może powodować wygaśnięcia mandatu radnego. Okoliczności powyższe – tak istotne dla rozstrzygnięcia sprawy – nie zostały jednak, pomimo możliwych środków dowodowych, w żaden sposób wyjaśnione przez organ. Wskazanie zaś przez organ w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia na rzekome dochody stowarzyszenia ze sprzedaży biletów na mecze w piłce nożnej jest nietrafne, bowiem rozgrywki ligowe w tej dziedzinie sportu rozpoczynają się każdorazowo dopiero w marcu.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wyrażone w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego stanowisko. Odnosząc się do zarzutów skargi organ wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że radny zrezygnował z funkcji, to nic nie stało na przeszkodzie, aby został wykreślony z KRS. Organ podniósł, że nie ma oryginalnych uchwał o odwołaniu radnego z funkcji sekretarza, ponadto w uchwale o przyjęciu rezygnacji jest zapisane, że radny M. K. złożył ją w dniu [...] lutego 2007 r., a nie jak podnosi pełnomocnik skarżącej w dniu [...] lutego 2007 r. Nadto, skoro radny nie pełnił żadnej funkcji w stowarzyszeniu, to na jakiej podstawie reprezentował Zarząd K.S. "[...]" P. przy podpisywaniu Porozumienia Partnerskiego zawartego w P. w dniu [...] sierpnia 2007 r. Okoliczności te wskazują na to, że radny był jednak członkiem zarządu stowarzyszenia. Organ wskazał również, że skarżąca nie potwierdziła żadnym dokumentem faktu zawieszenia przez stowarzyszenie prowadzenia działalności gospodarczej. Pojęcie zarządzania wyrażone w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym należy interpretować jako zakaz sprawowania zarządu działalnością gospodarczą w szerokim tego słowa znaczeniu ; nie ma znaczenia, czy radny uzyskuje dochód, czy inne korzyści, czy też nie. Powołując się na wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 787/05, organ stwierdził, że gdy stowarzyszenie korzystając z gminnych obiektów sportowych, pobiera opłaty od sponsorów za ustawienie reklam, prowadzi sprzedaż biletów wstępu na mecze, oznacza to, że prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Nadto powołując się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 sierpnia 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 2378/06 organ zauważył, że istotą przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jest przecięcie wszelkich związków pomiędzy mieniem komunalnym jednostki samorządowej a radnym tegoż samorządu.

W dniu [...] stycznia 2010 r. do tutejszego Sądu wpłynęło pismo radnych klubu "[...]" Rady Miasta w P. zawierające wnioski dowodowe wskazujące na okoliczność pełnienia funkcji członka zarządu przez radnego M. K. we władzach stowarzyszenia w 2008 r. oraz na okoliczność prowadzenia przez stowarzyszenie działalności gospodarczej.

W dniu [...] stycznia 2010 r. do tutejszego Sądu wpłynęło pismo R. Z. wraz z załącznikami w postaci kserokopii protokołów przesłuchań świadków sporządzonych w trakcie postępowania przygotowawczego jakie toczy się w Prokuraturze Rejonowej w Z. w sprawie poświadczenia nieprawdy w dokumentach związanych z Klubem Sportowym "[...]" P.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przy rozpatrywaniu skarg wniesionych na ostateczne decyzje administracyjne, w razie stwierdzenia, że są one dotknięte istotnymi wadami prawnymi, Sąd w zależności od rodzaju stwierdzonego naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania administracyjnego - uchyla wadliwą decyzję lub stwierdza jej nieważność, a w przeciwnym wypadku oddala skargę. Granice tej kontroli zostały zakreślone w art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2007 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. - sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawę prawną.

Kwestą wstępną, warunkującą ocenę legalności rozstrzygnięcia zastępczego Wojewody, jest ustalenie, czy w rozpatrywanym przypadku doszło do naruszenia ograniczeń i zakazów znajdujących zastosowanie do osób pełniących mandat radnego. Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zakaz ten został wprowadzony ustawą z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 216, poz. 1584 ze zm.). Zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przedmiotowo dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej we własnym imieniu i na swoją rzecz, jak i zarządzania taką działalnością, prowadzoną przez inny podmiot. Zakaz ten narusza osoba, która cudzą działalnością gospodarczą zarządza i nie ma wymogu, aby czynności te były odpłatne.

W przypadku osób prawnych, działających przez swoje organy, za zarządzanie należy w przekonaniu Sądu uznać również członkostwo w kolegialnych organach osób prawnych, ustawowo i statutowo upoważnionych do reprezentowania i dokonywania czynności w imieniu osoby prawnej. W przypadku stowarzyszeń, zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (t.j. Dz. U. z 2001 r., nr 79, poz. 855 ze zm., dalej jako ustawa Prawo o stowarzyszeniach), statut stowarzyszenia określa w szczególności władze stowarzyszenia, ich kompetencje oraz sposób reprezentowania stowarzyszenia i zaciągania zobowiązań finansowych.

Statut Klubu Sportowego "[...]" w P. w § 20 przewiduje, że władzami stowarzyszenia są Walne Zgromadzenie Członków, Zarząd Klubu i Komisja Rewizyjna. Zgodnie zaś z § 25 statutu w/w stowarzyszenia, Zarząd Klubu Sportowego zarządza majątkiem i funduszem Klubu, reprezentuje Klub Sportowy, zawiera w imieniu Klubu umowy. Regulacje te pozwalają uznać zarząd za organ zarządzający działalnością prowadzoną przez stowarzyszenie.

Okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie jest, że z dniem [...] lutego 2007 r. radny M. K. został członkiem zarządu stowarzyszenia Klubu Sportowego "[...]". Poza sporem pozostaje również, że w/w radny w dniu [...] czerwca 2007 r. został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego na podstawie uchwały z dnia 2 lutego 2007 r. o powołaniu go na sekretarza klubu i nie został wykreślony z rejestru do dnia wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Sporne w niniejszej sprawie zaś pozostaje, czy z dniem [...] lutego 2007 r. nastąpiła rezygnacja M. K. z pełnionej w zarządzie stowarzyszenia funkcji. Sporne jest także, czy w okresie pełnienia przez radnego M. K. funkcji członka zarządu ( sekretarza ) stowarzyszenie K.S. "[...]" prowadziło działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy Miasta P.

Zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie zebrany przez organ nadzoru materiał dowodowy jest wystarczający do ustalenia, że radny M. K. pełnił funkcję członka zarządu stowarzyszenia również po dniu [...] lutego 2007 r. Potwierdza to przede wszystkim odpis pełny KRS (stan na dzień [...] kwietnia 2009 r.) z którego wynika, że M. K. został wpisany do rejestru dopiero w dniu [...] czerwca 2007 r. ( data dokonania wpisu ). Dokumenty uwidocznione w KRS i dane na nich oparte podlegają zaś ustawowemu domniemaniu prawdziwości. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe.

Należy zgodzić się z ustaleniem organu zawartym w zarządzeniu zastępczym, że gdyby faktycznie przyjęto rezygnację radnego w miesiącu lutym 2007 r., to bezprzedmiotowe było składanie w dniu [...] czerwca 2007 r. wniosku do KRS obejmującego także M. K. jako sekretarza klubu. Tym samym, twierdzenie skarżącej, że radny zrezygnował z pełnionej funkcji już z dniem [...] lutego 2007 r. jest dla Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie mało wiarygodne. Ponadto, gdyby nawet przyjąć, że radny zrezygnował z funkcji, to nic nie stało przecież na przeszkodzie, aby został wykreślony z rejestru. Tłumaczenie skarżącej, że wyłącznie uprawnionymi do złożenia wniosku o zmianę danych podmiotu w KRS jest aktualny ( na chwilę złożenia wniosku ) zarząd, a M. K. nie miał i nie ma żadnej możliwości wpływania na działania tego zarządu – również w zakresie złożenia wniosku o zmianę danych w KRS, w ocenie Sądu należy uznać jedynie za przyjętą w tej chwili linię obrony. Faktem jest bowiem, że radny M. K. nie wykazał, aby podjął choćby jakąkolwiek próbę działania z którego by wynikała jego chęć, aby dokonano stosownych zmian w KRS. Tym samym, w ocenie Sądu nie zachował on w tym zakresie co najmniej należytej staranności, aby zostać wykreślonym z KRS, skoro faktycznie nie pełnił po dniu [...] lutego 2007 r. spornej funkcji w zarządzie stowarzyszenia. Taką zaś staranność, pełniąc funkcję społeczną jako radny, powinien zdaniem Sądu wykazać, tym bardziej, że z pełnieniem funkcji radnego wiążą się przecież pewne ustawowe ograniczenia, które winny być mu znane i przez niego przestrzegane.

Uzasadnione wątpliwości co do uznania za wiarygodne powyższych twierdzeń skarżącej, budzi również fakt, że istnieją dwie uchwały zarządu klubu z 2007 r. o numerze 1. Pierwsza z nich, z dnia [...] lutego 2007 r., zawiera podpisy wszystkich członków zarządu i dotyczy podziału funkcji w zarządzie klubu. Druga z kolei, z dnia [...] lutego 2007 r. dotyczy rezygnacji M. K. z funkcji sekretarza klubu. W aktach sprawy znajduje się jedynie kserokopia, nie potwierdzona nawet za zgodność z oryginałem, uchwały dotyczącej rezygnacji przez M. K. w dniu [...] lutego 2007 r. z pełnionej funkcji sekretarza klubu. Na powyższej kserokopii znajduje się jedynie podpis prezesa zarządu klubu, M. L., brak zaś podpisów pozostałych członków zarządu, którzy jak wynika z przedmiotowej uchwały spotkali się w celu rozpatrzenia rezygnacji i jednogłośnie ją przyjęli, stwierdzając, że nie istnieje konieczność zwoływania Walnego Zebrania oraz dokonania zmian w KRS.

Kolejnym argumentem który przemawia za uznaniem twierdzeń skarżącej dotyczącym rezygnacji w dniu [...] lutego 2007 r. przez radnego z funkcji sekretarza klubu za niewiarygodne jest fakt, że reprezentował on KS "[...]" P. podczas zawartego w P. w dniu [...] sierpnia 2007 r. "[...]", co potwierdza złożony przez niego podpis jako sygnatariusza powyższego porozumienia. Trudno więc uznać, że mógł on reprezentować klub "[...]" P. jako jedynie członek wspierający, gdy z § 25 statutu stowarzyszenia wynika, że to zarząd reprezentuje klub sportowy i zawiera w imieniu klubu umowy i zobowiązania.

Tym samym, należy stwierdzić, że radny M. K., jako członek kolegialnego organu zarządzającego stowarzyszeniem, brał udział w czynnościach zarządzania i winien zostać uznany za osobę zarządzającą jego działalnością. Zauważyć jednak również należy, że zakresem zakazu z art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest jednak objęty każdy rodzaj działalności, lecz wyłącznie działalność gospodarcza, prowadzona z wykorzystaniem określonego rodzaju majątku. Rozważenia zatem jeszcze wymaga, czy stowarzyszenie prowadzi w ogóle działalność gospodarczą, a w szczególności czy działalność ta jest prowadzona z wykorzystaniem mienia gminy Miasta P., w której to M. K. jest radnym.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Prawo o stowarzyszeniach, stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiąganie zysku. Art. 34 powoływanej ustawy przewiduje jednak, że stowarzyszenia mogą prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków. Powyższe regulacje pozwalają na stwierdzenie, że stowarzyszenia mogą prowadzić dwojakiego rodzaju działalność : statutową i gospodarczą. Gospodarczego celu działalności nie niweczy przy tym fakt, że dochód z jej prowadzenia jest przeznaczany na działalność statutową. Ograniczenie to bowiem wprost wynika z regulacji ustawowej i jest jednym z warunków dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej przez stowarzyszenie.

Z § 34 statutu stowarzyszenia wynika, że dochodami klubu "[...]" P. są m.in. zyski z działalności gospodarczej, którą stowarzyszenie może prowadzić stosownie do treści § 39 statutu. Jak zaś wynika z pisma z dnia [...] maja 2009 r. Dyrektora Miejskiego Zarządu Oświaty i Sportu w P. stowarzyszenie Klub Sportowy "[...]" w P. korzysta bezpłatnie z gminnych obiektów sportowych ( hala sportowa, stadion miejski, pomieszczenia biurowe w hali sportowej oraz basenie miejskim ). Ze znajdującego się w aktach sprawy pisma z dnia [...] maja 2009 r. Kierownika Wydziału Promocji Urzędu Miasta P. wynika natomiast, że stowarzyszenie prowadzi sprzedaż biletów wstępu na mecze rozgrywane na stadionie miejskim, pobiera również opłaty od sponsorów za ustawianie reklam. Z pisma tego wynika nadto, że w dokumentacji konkursowej ofert na realizację zadań publicznych w roku 2007 i 2008 zarząd K.S. "[...]" zawarł informację, że jednym ze źródeł dochodów klubu jest pomoc sponsorów – firm, z którymi zawarł min. umowy reklamowe. Ze znajdującego się w aktach sprawy odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego wynika również, że stowarzyszenie wpisane jest także do rejestru przedsiębiorców.

W ocenie Sądu, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy stowarzyszenie korzystając z gminnych obiektów sportowych, pobiera opłaty od sponsorów za ustawienie reklam, prowadzi sprzedaż biletów wstępu na mecze, oznacza to, że prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Z wyroku NSA z dnia 12 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 787/05 wynika natomiast, że pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiego stowarzyszenia oznacza zarządzanie taką działalnością. Nadto, z wyroku WSA w Lublinie z dnia 23 września 2008 r. sygn. akt III SA/Lu 207/08 wynika z kolei, że decydując się na działalność w zarządzie stowarzyszenia wykorzystującego mienie komunalne gminy, radny automatycznie traci mandat.

Sankcje za złamanie zakazu o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wskazują przepisy ustawy Ordynacja wyborcza. Art. 190 ust. 1 pkt 2a tej ustawy przewiduje wygaśnięcie mandatu radnego na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zgodnie z art. 190 ust. 2 tej ustawy, wygaśnięcie mandatu stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienie przyczyn wygaśnięcia mandatu. Wskazany w ustawie termin dla rady gminy do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu ma charakter instrukcyjny. Jego bezskuteczny upływ uprawnia organ nadzoru do podjęcia środków przewidzianych przepisami prawa.

Zgodnie z przepisem art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu m. in. z przepisu art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza, w zakresie dotyczącym m. in. wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Tryb ten w niniejszej sprawie został zachowany.

Zdaniem Sądu, wbrew zarzutowi skarżącej, nie doszło do naruszenia art. 7 oraz 77 § 1 kpa, bowiem materiał dowodowy przedstawiony przez organ nadzoru został zebrany i rozpatrzony w dostateczny sposób i był wystarczający do wydania zarządzenia zastępczego. Ustalony stan faktyczny prawidłowo został zakwalifikowany przez organ jako zarządzanie przez radnego Rady Miejskiej w P. M. K. działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia należącego do gminy, w której uzyskał on mandat. Stan taki spełnia zaś przesłankę naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

W ocenie Sądu za niezasadny należy uznać zarzut skarżącej, że jakakolwiek analiza prowadzenia działalności gospodarczej winna odnosić się jedynie do okresu pełnienia przez M. K. funkcji sekretarza stowarzyszenia, tj. okresu od [...] do [...] lutego 2007 r. Za nietrafny uznać należy argument o nie odprowadzaniu przez stowarzyszenie podatku VAT w 2007 r. jako potwierdzający nie prowadzenie działalności gospodarczej. Również argument dotyczący formalnego zawieszenia przez stowarzyszenie działalności gospodarczej jest niezasadny, tym bardziej, że skarżąca w toku postępowania administracyjnego nie przedstawiła na powyższą okoliczność żadnego dowodu.

Z art. 7 i 77 § 1 kpa wynika wprawdzie, że obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ciąży na organie prowadzącym postępowanie administracyjne. Nie oznacza to jednak, że strona jest zwolniona od współudziału w realizacji tego obowiązku, zwłaszcza, że nieudowodnienie określonej czynności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony. Obowiązek zaś poszukiwania dowodów, czyli dowodzenia ciąży nie tylko na organie administracji ; obarcza on także stronę, która zresztą z reguły, w swym dobrze rozumianym interesie, powinna wykazywać dbałość o przedstawienie środków dowodowych. Strona jest bowiem równorzędnym partnerem organu w zakresie prawa do inicjowania dowodów. Prawo to wynika z art. 78 kpa i w ogóle z zasady dochodzenia prawdy obiektywnej o której mowa w art. 7 kpa.

Za nietrafny tym samym należy uznać również argument zawarty w konkluzji skargi oparty na orzeczeniach NSA z których wynika, że liczy się faktyczne wykonywanie działalności gospodarczej, a czasowe zawieszenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy nie może powodować wygaśnięcia mandatu radnego. Skarżąca nie wykazała bowiem w toku postępowania administracyjnego, że stowarzyszenie faktycznie nie wykonywało działalności gospodarczej, ani też, że czasowo ją zawiesiło. Nie ma również znaczenia, zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podnoszony przez skarżącą fakt, że dochody stowarzyszenia ze sprzedaży biletów na mecze w piłce nożnej mogły mieć miejsce dopiero w marcu 2007 r., bowiem dopiero wtedy rozpoczynają się rozgrywki ligowe w tej dziedzinie sportu.

Odnośnie zaś pism radnych klubu "[...]" oraz R. Z., wniesionych do Sądu w dniach [...] i [...] stycznia 2010 r., to wyjaśnić należy, że pochodzą one od podmiotów niebędących stronami postępowania i w związku z tym nie mogły odnieść jakiegokolwiek skutku procesowego.

Mając na uwadze przedstawione wyżej argumenty, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.