Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 915/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 28, art. 50-51, art. 55, art. 37 ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 138 par. 1 pkt 2, art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Świerczak Sędzia WSA Maciej Busz Asesor sądowy WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi P. . z siedzibą w W. na decyzję Wojewody z dnia [...] września 2021 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej P. z siedzibą w W. kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewoda decyzją z dnia [...] września 2021 r. znak: [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił decyzję Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...], znak: [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewid. gruntów [...] - dla P. Sp. z o.o. [...], ul. [...] i umorzył postępowanie organu I instancji w sprawie pozwolenia na budowę.

Kontrolowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] października 2018 r. do Starostwa Powiatowego w K. wpłynął wniosek P. Sp. z o.o. o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym operatora P. " nr [...] na działce oznaczonej ww. numerami ewidencyjnymi. Inwestor przedłożył oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, upoważnienie dla pełnomocnika wraz z opłatą skarbową, wypis i wyrys z obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, projekt budowlany planowanej inwestycji w którym znajduje się mapa z lokalizacją miejsca stacji, oświadczenia projektantów wraz z numerami uprawnień, plan zagospodarowania terenu, rzuty oraz schemat i szczegółowy opis planowanej budowli oraz kwalifikację przedsięwzięcia.

Starosta K. działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186) oraz na podstawie art. 104 k.p.a. zatwierdził decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. projekt budowlany i udzielił P. Sp. z o. o. pozwolenia na budowę dla ww. inwestycji.

Odwołanie od ww. rozstrzygnięcia w ustawowym terminie złożyli W. i S. P. oraz Urząd Gminy T. . Decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. znak: [...] Wojewoda utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2019 r. Na ww. rozstrzygnięcie organu odwoławczego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł Urząd Gminy T. . Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt II SA/Po 700/19, uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody z dnia [...] lipca 2019 r.

W uzasadnieniu decyzji Sąd wskazał, że z przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego nie wynikają wszystkie istotne dane pozwalające jednoznacznie ustalić, czy planowana inwestycja polegająca na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym, na działce położonej w miejscowości T., nr ewid. gruntów [...] wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dodatkowo w projekcie budowlanym wskazano typy anten planowanych do montażu, azymuty tych anten, ich pasmo częstotliwości i moc promieniowana izotropowo (EIRP), a także wysokość zawieszenia nad poziomem terenu (40,5 m). Niemniej przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany nie zawierał informacji o kącie (tilt) pod jakiem, poszczególne anteny będą nachylone (względem powierzchni terenu), a także nie określono też w projekcie, czy anteny te będą zdalnie nachylane względem powierzchni terenu. Ponadto brak określenia w projekcie budowlanym maksymalnego projektowanego nachylenia anten (tilt) uniemożliwiał weryfikację obszaru oddziaływania planowanej stacji bazowej. Sąd wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę Wojewoda zobligowany będzie do zobowiązania inwestora do usunięcia stwierdzonych braków projektu budowlanego dotyczących danych technicznych planowanej stacji bazowej, których brak nie pozwala na ocenę zgodności przedłożonego projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska (art. 35 ust. 3 zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego) oraz na prawidłowe określenia obszaru oddziaływania obiektu.

Orzekając ponownie w przedmiotowej sprawie decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. znak: [...] Wojewoda umorzył postępowanie odwoławcze od decyzji z dnia [...] stycznia 2019 r. Organ argumentował, że w dniu [...] listopada 2019 r. została wydana decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., znak: [...], o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej inwestycji i z uwagi na to postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę jest bezprzedmiotowe.

Na ww. rozstrzygnięcie organu odwoławczego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł Urząd Gminy T. reprezentowany przez radcę prawnego pana A. W.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2021 r. sygn. akt: 11 SA/Po 707/20, uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody z dnia [...] lipca 2020 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że skoro art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. nie określa przyczyn umorzenia postępowania odwoławczego, to w każdej indywidualnej sprawie administracyjnej należy poszukiwać konkretnej przyczyny bezprzedmiotowości, mając na uwadze treść art. 105 § 1 k.p.a. Wobec tego umorzenie postępowania odwoławczego (art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a.) – jako efekt zaistnienia bezprzedmiotowości orzekania wyłącznie na tym etapie postępowania – może w zasadzie nastąpić jedynie w dwóch przypadkach, tj. gdy strona postępowania cofnie odwołanie (art. 137 k.p.a.) bądź w toku postępowania organ odwoławczy ustali, że wnoszący odwołanie nie jest stroną w sprawie (w rozumieniu art. 28 k.p.a.). Natomiast w sytuacji, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznawania w drodze postępowania administracyjnego, to wówczas stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. należy w postępowaniu odwoławczym uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie organu pierwszej instancji. Trzeba też podkreślić, że umorzenie postępowania odwoławczego nie oznacza zniesienia postępowania prowadzonego w pierwszej instancji, wskutek czego pozostaje w mocy wiążąca decyzja organu I instancji. Sąd polecił, aby przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ architektoniczno-budowlany II instancji uwzględnił przedstawioną przez Sąd ocenę prawną. W szczególności zadaniem organu II instancji będzie ponowne przeprowadzenie postępowania odwoławczego i wyjaśnienie aspektów sprawy dotyczących zaistnienia przeszkód faktycznych i prawnych do wydania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy miał zdecydować, czy dopuszczalne jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy w drugiej instancji, czy też zasadne jest inne rozstrzygnięcie (formalne). Po rozważeniu sposobu w jaki należy zakończyć przedmiotową sprawę w instancji odwoławczej, organ II instancji zadbać miał o odpowiednie sformułowanie osnowy decyzji i podanie podstawy prawnej oraz spójność uzasadnienia z wydanym rozstrzygnięciem.

Wojewoda, po tym wyroku, decyzją z dnia [...] września 2021 r., znak [...] uchylił decyzję Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewid. gruntów [...] - dla P. Sp. z o.o. w W. i umorzył postępowanie organu I instancji w sprawie pozwolenia na budowę.

Wojewoda argumentował, że podstawą wydania decyzji był fakt, że inwestycja została już zrealizowana oraz wydano co do niej decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Wojewoda przywołał treść art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego i stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym nie jest możliwe wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę co do inwestycji już zrealizowanej. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę inwestor zrealizował inwestycję w całości. Wskazał, iż niniejsza decyzja uchylająca i umarzająca decyzję z dnia [...] stycznia 2019 r. dotyczy wyłącznie postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, nie przesądza natomiast o bezprzedmiotowości postępowania w stosunku do powstałego obiektu celem badania jego legalności. Sprawa wykonanych robót budowlanych podlega w tym momencie kognicji organów nadzoru budowlanego, które winny przeprowadzić stosowne postępowanie mające na celu ewentualne doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Wojewoda wskazał ponadto, że mając na uwadze wyrok Sądu w niniejszej sprawie, brak jest podstaw prawnych do jej merytorycznego rozstrzygnięcia zatem stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. należało w postępowaniu odwoławczym uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie organu pierwszej instancji. Umorzenie postępowania odwoławczego nie oznacza zniesienia postępowania prowadzonego w pierwszej instancji, wskutek czego pozostaje w mocy wiążąca decyzja organu I instancji.

Na ww. decyzję skargę złożyła P. sp. z o.o. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisu art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uchylenie decyzji Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2019 roku, nr [...], znak: [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...], i umorzenie postępowania Organu I instancji, podczas gdy wbrew przeciwnym twierdzeniom Wojewody, postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...] nie stało się bezprzedmiotowe;

2) naruszenie przepisu art. 37 ust. 2 zd. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie i umorzenie postępowania Organu I instancji, podczas gdy postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...] nie stało się bezprzedmiotowe, a decyzję o pozwoleniu na budowę wydaje się również w przypadku zakończenia robót budowlanych (co miało miejsce w niniejszej sprawie);

3) naruszenie przepisu art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w całości zebranego materiału dowodowego i dokonanie błędnej jego oceny, polegającej na nieprawidłowym przyjęciu, że wobec faktu zrealizowania przez Skarżącego zamierzenia budowlanego w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...], postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla w/w inwestycji stało się bezprzedmiotowe.

W uzasadnieniu skargi wskazała, że nie zgadza się z argumentacją organu. Wskazała na treść art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, który świadczy o tym, że możliwe jest wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę odnośnie zrealizowanego obiektu budowlanego.

Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej uchylenie podtrzymując stanowisko z uzasadnienia swojej decyzji.

Pismo procesowe w sprawie złożyła też, jako uczestnik postępowania, Gmina T. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o oddalenie skargi.

Zarzuciła naruszenie przepisów tj.:

1) art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uchylenie decyzji Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...], znak: [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...], i umorzenie postępowania organu I instancji, podczas gdy wbrew przeciwnym twierdzeniom Wojewody, postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...] nie stało się bezprzedmiotowe;

2) art. 37 ust. 2 zd. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, poprzez jego niezastosowanie i umorzenie postępowania Organu I instancji, podczas gdy podstępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...] nie stało się bezprzedmiotowe, a decyzję o pozwoleniu na budowę wydaje się również w przypadku zakończenia robót budowlanych (co miało miejsce w niniejszej sprawie);

3) art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a i art. 80 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w całości zebranego materiału dowodowego i dokonanie błędnej jego oceny, polegającej na nieprawidłowym przyjęciu, że wobec braku faktu zrealizowania przez Skarżącego zamierzenia budowlanego w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej nr KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewidencyjny [...], postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla w/w inwestycji stało się bezprzedmiotowe.

W uzasadnieniu wskazała, że brak było w realiach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podstaw do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż decyzja taka mogła dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, która to okoliczność uniemożliwiała organowi II instancji wydanie decyzji merytorycznej w tejże sprawie. Następnie przytoczyła treść art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 138 § 1 k.p.a. stwierdzając prawidłowość decyzji wydanej przez Wojewodę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny Poznaniu zważył co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie wydane zostały dwa prawomocne wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu:

1. z 12 lutego 2020r. (sygn. akt II SA/Po 700/19), w którym WSA uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody z [...] lipca 2019r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce o nr ewid. [...] w miejscowości T..

W wyroku tym Sąd wskazał, że z przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego nie wynikają wszystkie istotne dane pozwalające jednoznacznie ustalić, czy planowana inwestycja wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowania: nie zawiera informacji o kącie (tilt) pod jakim, poszczególne anteny będą nachylone (względem powierzchni terenu), nie określono, czy anteny te będą zdalnie nachylane względem powierzchni terenu. Powyższe braki projektu uniemożliwiają weryfikację twierdzeń autora projektu budowlanego, iż miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny oraz, że miejsca te będą po za obszarem zasięgów pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych niż 0,1 W/m˛. Brak określenia w projekcie budowlanym maksymalnego projektowanego nachylenia anten (tilt) uniemożliwia weryfikację obszaru oddziaływania planowanej stacji bazowej. Sąd ten nie podzielił przy tym zarzutów skargi dotyczących konieczności sumowania oddziaływania poszczególnych anten sektorowych przy kwalifikacji stacji bazowa telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia oddziałującego lub mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

2. z 30 kwietnia 2021r. (sygn. akt II SA/Po 707/20), w którym WSA uchylił decyzję Wojewody z dnia [...] lipca 2020r. w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce o nr ewid. [...] w miejscowości T..

W wyroku tym Sąd wskazał, że organ II instancji wprawdzie na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. umorzył postępowanie odwoławcze, jednakże w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia nie przedstawił żadnych poglądów ani okoliczności, które mogłyby świadczyć o zaistnieniu przesłanek warunkujących umorzenie postępowania odwoławczego. Nie wskazał ani na fakt cofnięcia odwołania przez podmiot inicjujący ten etap postępowania, ani też na niewątpliwy braku statusu strony osoby, która wniosła odwołanie. Pomimo formalnego powołania się na przepis art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. organ odwoławczy w istocie przedstawił rozważania prawne dotyczące podstaw do umorzenia "całego" postępowania opierając się na art. 105 § 1 k.p.a., a zatem "postępowania pierwszej instancji", o którym mowa w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., ze względu na zrealizowanie przedmiotowej inwestycji w terminie obowiązywania ostatecznego pozwolenia na budowę co potwierdza uzyskanie przez inwestora ostatecznej decyzji zezwalającej na użytkowanie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. W ocenie tego Sądu jeżeli intencją organu II instancji było umorzenie "całości" postępowania, powinien zastosować art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., a nie poprzez zastosowanie art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. doprowadzić do skutku odwrotnego, tj. pozostawienia w mocy decyzji organu I instancji. Podkreślić należy, że Sąd nieprzesądzając rozstrzygnięcia w sprawie, nakazał organowi II instancji ponowne przeprowadzenie postępowania odwoławczego i wyjaśnienie aspektów sprawy dotyczących zaistnienia przeszkód faktycznych i prawnych do wydania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Rolą organu odwoławczego - w ocenie tego Sądu - było zdecydowanie, czy dopuszczalne jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy w drugiej instancji, czy też zasadne jest inne rozstrzygnięcie (formalne).

Zgodnie z art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r., poz. 2325 ze zm., dalej "p.p.s.a.") wykonując powyższe wskazania Sądu zawarte w wyroku z 30 kwietnia 2021r., organ odwoławczy w sprawie będącej przedmiotowej rozpoznania w toku niniejszego postępowania - wobec zrealizowania inwestycji oraz wydania co do niej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – uznał, że nie jest możliwe wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, skutkiem czego uchylił decyzję Starosty [...] z [...] stycznia 2019r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę oraz umorzył postępowanie organu I instancji.

Podstawę materialnoprawną w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333, dalej: "Prawo budowlane") obowiązujące w dacie wydania zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020r., poz. 471), zgodnie z którym do spraw uregulowanych ustawą zmieniana w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

Istota sporu sprowadza się do zagadnienia, czy organ administracji architektoniczno-budowlanej powinien wydać decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w sytuacji, w której obiekt został już wybudowany i korzysta z ostatecznej i prawomocnej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. [...] listopada 2019 r. o pozwoleniu na użytkowanie, czy powinien uznać dalsze postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę za bezprzedmiotowe i dokonać jego umorzenia.

W ocenie Sądu stanowisko Wojewody wyrażone w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji, u podstaw której legło założenie o bezprzedmiotowości postępowania w sprawie pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej KEP3061 wraz z urządzeniami technicznymi oraz przyłączem elektrycznym na działce położonej w miejscowości T., nr ewid. gruntów [...], skoro obiekt ten został zrealizowany, co wyklucza możliwość merytorycznego rozpatrzenia wniosku, nie zasługuje na aprobatę.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji Wojewoda uznał, że pozwolenie budowlane może być wydane jedynie wtedy, gdy inwestycja nie została jeszcze rozpoczęta. Postępowanie w sprawie wydania pozwolenia budowlanego, zdaniem organu II instancji, staje się bezprzedmiotowe w przypadku gdy roboty budowlane zostały już wykonane i inwestycja zrealizowana albo rozpoczęto roboty budowlane.

Wojewoda przy tym wskazywał wielokrotnie na fakt, że w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia [...] listopada 2019 r. wydana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., znak: [...] Zdaniem Wojewody sprawa wykonanych robót budowlanych podlega w tym momencie kognicji organów nadzoru budowlanego, które winny przeprowadzić stosowne postępowanie naprawcze mające na celu ewentualne doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

W judykaturze funkcjonuje pogląd, z którym w okolicznościach niniejszej sprawy zgadza się Sąd orzekający, że niedopuszczalne jest prowadzenie postępowania naprawczego uregulowanego w art. 50-51 Prawa budowlanego do momentu wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na użytkowanie (zob. wyroki NSA z 19 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 200/20, z 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 201/15, z 7 listopada 2019 r. sygn. akt II OSK 1051/18, dostępne orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej "CBOSA"). Tym samym wyeliminowanie decyzji o pozwoleniu na budowę, poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, nie otwiera automatycznie drogi do postępowania legalizacyjnego, na które wskazuje organ odwoławczy w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności konieczne byłoby przeprowadzenie postępowania celem uchylenia prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a dopiero potem wszczęte mogłoby zostać postępowanie na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego. Stwierdzić trzeba ponadto, że taki tok postępowania w sprawie obarczać będzie konsekwencjami ewentualnych błędów organów administracji inwestora, który działał na podstawie ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę. Uchylenie przez Sąd administracyjny wyłącznie decyzji organu odwoławczego w sprawie dotyczącej pozwolenia na budowę z jednoczesnym zachowaniem w mocy pozwolenia na budowę orzeczonego w pierwszej instancji nie ma wpływu na możliwość dalszej realizacji budowy, skoro wystarczające jest nieostateczne pozwolenie na budowę (A. Kosicki [w:] Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, red. A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, LEX/el. 2021, art. 28).

Dodatkowo stwierdzić należy, że zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak i doktrynie wyrażony został pogląd, który zakłada odrębność decyzji o pozwoleniu na budowę od decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z tym stanowiskiem wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego nie stanowi przeszkody w dokonaniu kontroli decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie można też z faktu, że obiekt budowalny został zrealizowany zgodnie z pozwoleniem na budowę wywodzić, że decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana zgodnie z prawem (zob. M. Kruś, Z. Leoński, 4. Użytkowanie obiektu budowlanego [w:] M. Kruś, Z. Leoński, M. Szewczyk, Prawo zagospodarowania przestrzeni, M. Szewczyk, Warszawa 2019, a także wyroki NSA z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II OSK 1063/06 i z 14 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1321/05, z 9 listopada 2007 r., sygn. akt II OSK 1472/06, oraz z 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II OSK 431/07, CBOSA). Tym samym nie może stanowić argumentu za niemożnością wydania decyzji o pozwoleniu na budowę fakt, że wydano już decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu w niniejszej sprawie.

Dalej wskazać należy, że w określonych przez Prawo budowlane sytuacjach jest możliwe wydanie pozwolenia budowlanego, które będzie dotyczyło obiektu już zrealizowanego bądź też będącego w trakcie realizacji. Wymienić można m.in. tryb naprawczy określony w art. 50-51 Prawa budowlanego w sytuacji kiedy legalizacja robót budowlanych wymaga uzyskania projektu zamiennego. W takim przypadku organ administracji architektoniczno-budowlanej wydaje decyzję o zmianie pozwolenie na budowę (art. 36a ust.1 Prawa budowlanego) i uchylając jednocześnie decyzję o pozwoleniu na budowę (art. 36a ust. 3 Prawa budowlanego). Postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia toczy się z zastosowaniem przepisów art. 32-35 Prawa budowlanego. Podobny charakter mają decyzje wydawane w postępowaniach legalizacyjnych, określone w art. 49 ust. 4 i art. 49b ust. 6 Prawa budowlanego. Istota tych decyzji polega na tym, że stanowią one de facto pozwolenie na wykonanie robót budowlanych, które już zostały wykonane.

Jeśli zatem w sytuacjach zawinionych przez inwestora dopuszcza się legalizację wykonanych robót, to należy dopuścić możliwość wydania pozwolenia budowalnego w przypadku, w którym roboty wykonane były legalnie, na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. Tym bardziej, w okolicznościach niniejszej sprawy, gdy w obrocie prawnym znajduje się pozwolenie na budowę z [...] stycznia 2019r., a dostrzeżono uchybienia w toku wydania tej decyzji wskazane w wyroku WSA w Poznaniu z 12 lutego 2020r., należy prowadzić postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Nie można także pominąć i tej okoliczności, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie występuje rozbieżność co do zależności decyzji o pozwoleniu na użytkowanie od decyzji o pozwoleniu na budowę charakteryzującej się tym, że byt tej ostatniej wydawanej w procesie inwestycyjnym (pozwolenia na użytkowanie) jest warunkowany bytem decyzji o pozwoleniu na budowę (wyr. NSA z 12 października 2016r., sygn. akt II OSK 3322/14, CBOSA). Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie może być wydana jedynie w przypadkach określonych w art. 55 Prawa budowlanego tj. w przypadku uprzedniego legitymowania się decyzją o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego lub decyzjami w których stosownie do art. 49 ust. 5 bądź art. 51 ust. 4 tej ustawy nałożono na inwestora obowiązek jej uzyskania. Uchylenie pozwolenia na budowę, które w myśl art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego wymagane było dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie, skutkuje wznowieniem postępowania w przedmiocie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zgodnie z art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie jeżeli decyzja wydana została w oparciu o inną decyzję lub orzeczenie sądu, które zostało następnie uchylone lub zmienione. Żadnego znaczenia w sprawie nie mogłoby mieć, że warunki do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie uznano za spełnione w chwili załatwiania sprawy decyzją z dnia [...] listopada 2019r. o pozwoleniu na użytkowanie, kiedy w obrocie prawnym istniała ostateczna decyzja Starosty o pozwoleniu na budowę z [...] stycznia 2019r.

W tym kontekście prawomocne rozstrzygnięcie organu odwoławczego w okolicznościach niniejszej sprawy doprowadziłoby do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z [...] listopada 2019r., na którą powołuje się organ odwoławczy. Ostatecznie inwestor, który wystąpił i uzyskał pozwolenie na budowę w oparciu, o które wykonał roboty budowlane, a następnie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, zostanie pozbawiony formalnoprawnej podstawy do wykonania projektowanego obiektu, w sytuacji gdy w toku postępowania odwoławczego o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę miał możliwość usunięcia dostrzeżonych uchybień, na które wskazał WSA w wyroku z 12 lutego 2020r. (sygn. akt II SA/Po 700/19).

Dodatkowo wskazać należy na treść art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego, na który powoływała się Skarżąca Spółka w treści skargi. Stanowi on, że w przypadku: określonym w ust. 1 (pkt 1), stwierdzenia nieważności albo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt 2) - rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1. Decyzję o pozwoleniu na budowę wydaje się również w przypadku zakończenia robót budowlanych.

Co prawda, w dacie wydawania decyzji przez organ odwoławczy przepis ten jeszcze nie obowiązywał w takiej formie, albowiem dokonano jego zmiany w zakresie dotyczącym robót już zakończonych dopiero na mocy art. 1 pkt 19 powyżej przywołanej ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, który wszedł w życie dopiero z dniem 19 września 2020 r. Jednak zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie potwierdza on zaprezentowany powyżej tok rozumowania. Ustawodawca ex post zaakceptował dopuszczalność wydania pozwolenia na budowę, po uchyleniu pozwolenia pierwotnego, w przypadku zakończenia robót budowlanych (zob. wyrok WSA w Gliwicach z 19 października 2020 r., sygn. akt II SA/Gl 523/20). Przyjąć zatem należy, że także i w niniejszej sprawie dopuszczalne jest prowadzenie dalszego postępowania o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę na skutek uchybień dostrzeżonych w toku oceny prawidłowości decyzji z [...] stycznia 2019r., także po zakończeniu przedmiotowych robót budowlanych objętych zakwestionowanym pozwoleniem na budowę.

Końcowo wskazać należy, że Wojewoda pozostawał związany wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 12 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Po 700/19, który to wyrok zobowiązał go do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewoda zobligowany był do zobowiązania inwestora do usunięcia stwierdzonych braków projektu budowlanego dotyczących danych technicznych planowanej stacji bazowej, których brak nie pozwala na ocenę zgodności przedłożonego projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska (art. 35 ust. 3 zw. z art. 35 ust. 1pkt 1 Prawa budowlanego) oraz na prawidłowe określenie obszaru oddziaływania obiektu. Powyższe nie zostało wykonane z uwagi na to, że Wojewoda zaaprobował tezę o bezprzedmiotowości postępowania w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę w przypadku zakończenia przedmiotowej inwestycji co, jak wykazano powyżej - w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę - uznać należy za stanowisko niewłaściwe.

Podsumowując, Sąd stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do potraktowania postępowania w sprawie pozwolenia budowlanego, dotyczącego rzeczonego obiektu jako bezprzedmiotowego i umorzenie postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy naruszył art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu nie znalazły także uzasadnienia argumenty wskazane przez uczestnika postępowania w piśmie procesowym z [...] grudnia 2021r.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, mając na uwadze treść uzasadnienia niniejszego wyroku, organ odwoławczy przeprowadzi ponownie postępowanie w sprawie stosując się do wytycznych zawartych w wyroku WSA z 12 lutego 2020 r. (sygn. akt II SA/Po 700/19) i w zależności od poczynionych ustaleń i dalszego toku postępowania administracyjnego wyda właściwe rozstrzygniecie w sprawie.

W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł (pkt 2 sentencji wyroku) na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżącego kwotę uiszczonego w sprawie wpisu od skargi w wysokości [...] zł (§ 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 535), wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości [...] zł (§ 14 ust. 1 pkt 1c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, Dz.U. 2018r., poz. 265) oraz [...] zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Nadto niezasadny okazał się wniosek pełnomocnika uczestnika postępowania o zasądzenie na rzecz Gminy T. kosztów zastępstwa prawnego wg. norm przepisanych. Zgodnie bowiem z treścią art. 200 § 1 p.p.s.a. zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, a w tym kosztów zastępstwa procesowego, w przypadku wyroku uwzględniającego skargę przez sąd pierwszej instancji przysługuje od organu, który wydał zaskarżony akt tylko skarżącemu, a nie uczestnikowi postępowania.

W tym miejscu Sąd wskazuje, że zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału IV (k. 22 akt sąd.) na podstawie art. 15 zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 z późn. zm.) sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Stronom umożliwiono złożenie dodatkowych wniosków dowodowych lub twierdzeń, które miałyby być podnoszone na rozprawie (k. 24 i nast. akt sąd.), z czego skorzystał uczestnik postępowania Gmina T. składając pismo procesowe z [...] grudnia 2021r. (k. 46 i nast.).