Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2676/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie: Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym dnia 18 maja 2021 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [...] Okręgowej Izby Adwokackiej na decyzję Głównego inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF"), po rozpatrzeniu odwołania [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej (dalej "OIA", "Skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF") z dnia [...] października 2019 r. o udzieleniu S. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] ( dalej "Spółka", "Strona") zezwolenia nr [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " położonej w [...] na ul. [...] , utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art., 88 ust 1i 2, art. 97, art. 99 ust. 1, 2, 3, 4a i 4b, art. 100 ust. 2 i 4, art. 101 i art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U.2019.499 ze zm.), zwanej dalej: "u.p.f." i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 1015), dalej jako: "ustawa zmieniająca" lub "nowelizacja" oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 § 1 i § 2 dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2020.256 ze zm.), zwanej dalej: "k.p.a."

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

I.

Wnioskiem z dnia 23 czerwca 2017 r. złożonym w formie elektronicznej Spółka wystąpiła do WIF o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "[...] " w [...] , ul. [...] .

Pismem z 28 sierpnia 2017 r. WIF, na podstawie art. 64 § 2 k.p.a., wezwał Spółkę do usunięcia braków wniosku poprzez przedłożenie opinii Państwowej Inspekcji Sanitarnej o lokalu, w terminie 40 dni, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania.

W odpowiedzi Spółka przedłożyła pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w [...] ( dalej "PPIS") z dnia 9 października 2017 r., informujące, że do wniosku dotyczącego prowadzenia apteki w powstającym obiekcie [...] przy ul. [...] ze względu na obowiązujące przepisy i aktualny stan formalno-prawny organ ten "ustosunkowuje się negatywnie", zaś pozytywna opinia o lokalu apteki będzie mogła być wydana po zakończeniu budowy i dopuszczeniu do użytkowania budynku, a następnie wyposażeniu i przeprowadzeniu oględzin lokalu, potwierdzających zgodność stanu faktycznego z zatwierdzoną dokumentacją projektową i przepisami prawa.

Pismem z 13 października 2017 r. Spółka wniosła o zawieszenie postępowania w trybie art. 98 § 1 k.p.a.

Pismem z 23 października 2017 r. organ zwrócił się do PPIS z prośbą o wyjaśnienie, czy przedłożone przez Spółkę pismo z dnia 9 października 2017 r. stanowi opinię o lokalu, czy też informację o niewydaniu opinii.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 30 października 2017 r. PPIS poinformował, że pismo z 9 października 2017 r., o które Spółka uzupełniła wniosek przedstawia stanowisko o niewydaniu opinii pozytywnej do czasu wydania zgody na użytkowanie budynku, w którym zlokalizowany będzie lokal apteki.

WIF pismem z 7 listopada 2017 r., działając na podstawie art. 64 § 2 k.p.a., zawiadomił Spółkę, że pozostawił jej podanie bez rozpoznania z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych. Jednocześnie wskazał, że nie rozpatrzył wniosku o zawieszenie postępowania, gdyż wniosek taki może być rozpatrzony dopiero po usunięciu braków formalnych.

Spółka pismem z 22 listopada 2017 r. wniosła do GIF ponaglenie na bezczynność WIF w postępowaniu dotyczącym udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki.

GIF postanowieniem z dnia 15 grudnia 2017 r. stwierdził, że WIF nie dopuścił się bezczynności.

Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na bezczynność WIF w postępowaniu wszczętym na wniosek Skarżącej z 23 czerwca 2017 r. w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...] przy ul. [...] . Skarżąca wniosła o zobowiązanie organu do wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 17 maja 2018 r. o sygn. akt III SAB/Gd 12/18 zobowiązał WIF do wydania orzeczenia w sprawie, uznając, że bezczynność nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa. Wyrok stał się prawomocny od dnia 17 lipca 2018 r.

II.

Postanowieniem z 3 lipca 2018 r. WIF zawiesił postępowanie na wniosek Spółki.

Postanowieniem z [...] marca 2018 r. WIF dopuścił OIA do postępowania, a następnie postanowieniem z 26 marca 2019 r. odmówił OIA podjęcia zawieszonego postępowania. Na skutek zażalenia OIA postanowieniem z 13 czerwca 2019 r. GIF utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie o odmowie podjęcia zawieszonego postępowania.

Postanowieniem z [...] czerwca 2019 r. na wniosek Spółki podjęto zawieszone postępowanie.

III.

Pismem z dnia 10 lipca 2019 r. wezwano stronę do złożenia brakujących dokumentów.

Uchwałą z dnia [...] lipca 2019 r. Prezydium OIA pozytywnie zaopiniowało kandydata na kierownika apteki. Uchwałą z tego samego dnia negatywnie zaopiniowało wniosek w sprawie udzielenia zezwolenia w niniejszej sprawie.

WIF w dniu 21 sierpnia 2019 r. przeprowadził oględziny lokalu przeznaczonego na prowadzenie apteki, z których sporządzony został protokół z dnia 21 sierpnia 2019 r.

IV.

Decyzją z [...] października 2019 r. WIF udzielił Spółce zezwolenia nr [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] " położonej w [...] na ul. [...] .

W toku postępowania organ I instancji ustalił, że:

1) strona nie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, ani też podmioty przeze nią kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty i zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, nie prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

2) strona nie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

3) w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku stronie nie cofnięto zezwolenia na wytwarzanie lub import produktów leczniczych lub produktów leczniczych weterynaryjnych, prowadzenie apteki łub hurtowni farmaceutycznej, a także nie została ona w tym okresie skreślona z Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

4) strona nie posiada zezwolenia na wytwarzanie lub import produktu leczniczego albo produktu leczniczego weterynaryjnego oraz nie wystąpiła z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

5) strona daje rękojmię należytego prowadzenia apteki (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

6) w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku nie nałożono na stronę kary pieniężnej na podstawie art. 127, art. 127b lub art. 127c ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

7) strona nie jest wpisana do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, ani nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do tego rejestru (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

8) strona nie prowadzi hurtowni farmaceutycznej lub hurtowni farmaceutycznej produktów leczniczych weterynaryjnych ani nie wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na ich prowadzenie (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

9) strona nie zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi ani nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 73a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

10) osoba proponowana na kierownika apteki – A. L. jest farmaceutą dającym rękojmię należytego prowadzenia apteki, mającym co najmniej 5-letni staż pracy w aptece (dowody: oświadczenie A. L. z dnia 24 czerwca 2019 r., świadectwo pracy z dnia 31 stycznia 2016 r.; świadectwo pracy z dnia 1 kwietnia 2019 r., świadectwo pracy z dnia 30 czerwca 2018 r.,, uchwała Prezydium ORA w [...] z dnia [...] lipca 2019 r.; dyplom ukończenia studiów na kierunku: farmacja o nr [...] ; prawo wykonywania zawodu farmaceuty nr [...] );

11) apteka ogólnodostępna jest usytuowana w obiekcie o innym przeznaczeniu oraz wydzielona od innych lokali obiektu i innej działalności (dowody: protokół oględzin lokalu z dnia 21 sierpnia 2019 r., opis i plan techniczny lokalu z dnia 25 marca 2019 r.);

12) apteka zlokalizowana jest pod adresem: [...] , ul. [...] (zob. zawiadomienie Prezydenta Miasta [...] z dnia 18 lipca 2017 r. załączone do pisma strony z dnia 26 czerwca 2019 r.)

13) lokal apteki ogólnodostępnej obejmuje powierzchnię podstawową i powierzchnię pomocniczą. Izba ekspedycyjna wchodząca w skład powierzchni podstawowej stwarza warunki zapewniające dostęp osób niepełnosprawnych (dowody: protokół oględzin lokalu z dnia 21 sierpnia 2019 r., opis i plan techniczny lokalu z dnia 25 marca 2019 r.);

14) powierzchnia podstawowa apteki ogólnodostępnej jest większa niż 80 m2 (dowody: protokół oględzin lokalu z dnia 21 sierpnia 2019 r., opis i plan techniczny lokalu z dnia 25 marca 2019 r.);

15 )strona jest osobą prawną (dowód: fakt powszechnie znany jako ujawniony w KRS - por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2014 r., III CSK 254/13; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2016 r., II CSK 283/15);

16) do wniosku o wydanie zezwolenia załączono:

a) tytuł prawny do pomieszczeń apteki ogólnodostępnej (dowody: umowa najmu nr [...] );

b) plan i opis techniczny pomieszczeń przeznaczonych na aptekę sporządzony przez osobę uprawnioną (dowód: opis i' plan techniczny lokalu z dnia 25 marca 2019 r.);

c) opinię Państwowej Inspekcji Sanitarnej o lokalu zgodnie z odrębnymi przepisami (dowód: opinia PPIS w [...] z dnia 18 czerwca 2019 r.);

d) imię i nazwisko farmaceuty odpowiedzialnego za prowadzenie apteki, jego identyfikator jako pracownika medycznego, o którym mowa w art. I7c ust. 5 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia, oraz dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań określonych w art. 88 ust. 2 (dowody: oświadczenie A. L. z dnia 24 czerwca 2019 r., świadectwo pracy z dnia 31 stycznia 2016 r.; świadectwo pracy z dnia 1 kwietnia 2019 r., świadectwo pracy z dnia 30 czerwca 2018 r.,, uchwała Prezydium ORA w [...] z dnia [...] lipca 203 9 r.; dyplom ukończenia studiów na kierunku: farmacja o nr [...] ; prawo wykonywania zawodu farmaceuty nr [...] );

e) oświadczenie, w którym wymienione są wszystkie podmioty kontrolowane przez stronę w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

f) oświadczenie, w którym wymienione są wszystkie podmioty będące członkami grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkiem jest strona (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.);

g) oświadczenie, że strona:

i) nie jest wpisana do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, ani nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do tego rejestru (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.),

ii) nie prowadzi hurtowni farmaceutycznej lub hurtowni farmaceutycznej produktów leczniczych weterynaryjnych ani nie wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na ich prowadzenie (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.,

iii) nie zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi ani nie wystąpiła z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 73a ust. 3 (dowód: oświadczenie strony z dnia 25 lipca 2019 r.).

Z uzasadnienia prawnego decyzji organu I instancji wynika, że zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 poz. 1015): "Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy dotyczących wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki stosuje się przepisy dotychczasowe" WIF wyjaśnił, że ww. ustawa weszła w życie 25 czerwca 2017 r., zatem niniejsze zezwolenie jest wydawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.) z pominięciem zmian wprowadzonych ww. ustawą zmieniającą. Jednocześnie organ wskazał, że uwzględniono zmiany wynikające z ustawy z dnia 7 czerwca 2018 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1375 z późn. zm.), gdyż art. 2 tej ustawy stanowi, iż: "Do postępowań w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, hurtowni farmaceutycznej produktów leczniczych weterynaryjnych, apteki ogólnodostępnej lub punktu aptecznego oraz postępowań w sprawie wpisu do Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą".

Następnie WIF szczegółowo opisał katalog negatywnych przesłanek udzielenia zezwolenia zawartych przez ustawodawcę w przepisach ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Ustosunkowując się do stanowiska OIA, a jednocześnie uzasadniając postanowienie z dnia 3 lipca 2018 r. o zawieszeniu postępowania w sprawie, WIF wskazał, że w niniejszej sprawie zaszły przesłanki zawieszenia postępowania. W szczególności zawieszenie postępowania nie stanowiło w niniejszej sprawie obejścia przepisów prawa, czy też nie zagrażało interesowi społecznemu. Ponadto z literalnego brzmienia art. 2 ust. 1 ustawy zmieniającej nie sposób wywnioskować, że postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy nie mogą ulec zawieszeniu.

Odnośnie lokalizacji apteki WIF wskazał, że ustalono, że apteka zlokalizowana jest pod adresem: ul. [...] w [...] (tak wynika z zawiadomienia Prezydenta Miasta [...] z dnia 18 lipca 2017 r. k. 142 akt administracyjnych). Taki adres podawała również Spółka w swoich pismach składanych w toku postępowania. Choć we wniosku o udzielenie zezwolenia błędnie wskazano adres: [...] , ul. [...] , to jednak nie ulega wątpliwości , że Spółka już na etapie składania wniosku wskazała konkretny lokal, w którym będzie prowadzić aptekę (tj. lokal o konkretnych wymiarach oraz zlokalizowany w określonym miejscu) i sytuacja w tym zakresie nie uległa zmianie aż do wydania decyzji. Wynika to choćby z porównania planu i opisu technicznego z dnia 6 kwietnia 2017 r. załączonego do wniosku o udzielenie zezwolenia z dokumentami później wytworzonymi - protokołem oględzin lokalu z dnia 21 sierpnia 2019 r., czy opisem i planem technicznym złożonym w 2019 r. (oraz aneksami do tego opisu). W konsekwencji nie jest uprawnione twierdzenie OIA, że postępowanie dotyczy lokalu znajdującego się w budynku przy ul. [...] . Postępowanie od początku dotyczyło lokalu znajdującego się w budynku przy ul. [...] , tyle że we wniosku o udzielenie zezwolenia podano nieprawidłowy numer (później skorygowany w związku z nadaniem numeru budynkowi).

V.

OIA od powyższej decyzji złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

1. art. 2 ustawy zmieniającej w zw. z art. 7 ab initio oraz art. 98 § 1 k.p.a, poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenia apteki w sytuacji, gdy strona w chwili wniesienia wniosku nie posiadała lokalu, w którym ta apteka mogłaby być prowadzona, co uniemożliwiało prowadzenia postępowania, zawieszenia postępowania administracyjnego, pomimo że zagrażało to interesowi społecznemu, innymi słowy Strona złożyła wniosek o udzielenie jej zezwolenia na prowadzenie apteki wyłącznie w celu ominięcia przepisów prawa, jako że istotną nowelizację prawa wprowadzono przesłanki uniemożliwiające wnioskodawcy ubieganie się o udzielenie takiego zezwolenia na

prowadzenie apteki podmiotowi nieuprawnionemu w myśl aktualnie obowiązujących przepisów art. 99 ust. 4 pkt 1 i 2 u.p.f. w brzmieniu nadanym powyższą ustawą.

2. naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 2 ust.1 ustawy zmieniającej oraz art. 99 ust. 3a pkt 1- 3, art. 99 ust. 3 b w brzmieniu nadanym powyższą ustawą zmieniającą poprzez ich obejście i udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki, pomimo że:

a. wnioskodawca posiada więcej niż 4 apteki ogólnodostępne,

b. najbliżej planowanej lokalizacji nowej apteki położone są dwie inne w odległości mniejszej niż 500 m i łącznie 9 w odległości mniejszej niż 1000 m,

3. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, ze strona daję rękojmię prawidłowego prowadzenia apteki, z pominięciem uchwały Prezydium OIA z dnia [...] lipca 2019 r.

OIA wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

VI.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się ze zgromadzoną w niniejszej sprawie dokumentacją uznał za zasadne utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji w całości.

Zdaniem organu odwoławczego kwestią, która wymaga przede wszystkim rozpatrzenia, jest ustalenie daty wszczęcia postępowania administracyjnego gdyż przepis art. 99 u.p.f. został istotnie zmodyfikowany ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015), dalej: ustawa nowelizująca, która weszła w życie 25 czerwca 2017 r.

GIF wskazał, że w myśl wcześniejszej regulacji, tj. przed dniem 25 czerwca 2017 r. prawo do ubiegania się o zezwolenie miała osoba fizyczna, osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, spółka jawna spółka partnerska; spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna). Podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki nie musiał być farmaceutą. Zgodnie z aktualną regulacją, tj. obowiązującą od dnia 25 czerwca 2017 r. zezwolenia na prowadzenie apteki wydawane są wyłącznie na rzecz farmaceutów lub spółek osobowych (jawnych lub partnerskich), jeśli przedmiotem ich działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek a wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu. Regulacja ta znacznie ograniczyła krąg osób mogących ubiegać się o zezwolenia na prowadzenie apteki. Jedyny wyjątek w zakresie stosowania zasady bezpośredniego stosowania ustawy nowej został ustanowiony expressis verbis w dyspozycji przepisu intertemporalnego zawartego w art. 2 ust. 1 ustawy nowelizującej, w którym przewidziano, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy dotyczących wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki stosuje się przepisy dotychczasowe.

W przedmiotowej sprawie wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki został złożony przez Spółkę w dniu 23 czerwca 2017 r. o godzinie 17:04:59 za pomocą platformy eGATE. Zgodnie z art. 61 § 3 k.p.a. datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji publicznej. W tym zakresie organ powołał się także na treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, według którego dla ustalenia daty wszczęcia postępowania administracyjnego miarodajna jest data złożenia wniosku do urzędu, a nie data jego sporządzenia przez stronę (zob. wyr. NSA z 14.7.2006 r., II OSK 980/05, Legalis). Tym samym datą wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie jest dzień 23 czerwca 2017 r. Stanowisko to również potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt III SAB/Gd 12/18, rozpatrujący skargę na bezczynność złożoną przez Stronę w niniejszym postępowaniu.

Analizując treść art. 2 ustawy zmieniającej, który zawiera normę intertemporalną (międzyczasową), zgodnie z którą "do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy dotyczących wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki stosuje się przepisy dotychczasowe", GIF doszedł do wniosku, że organ I instancji rozpatrujący wniosek o udzielenie zezwolenia powinien rozpatrzyć wniosek Spółki o dotychczasowy reżim prawny, tj. o przepisy prawne obowiązujące w dniu złożenia przedmiotowego wniosku.

Zgodnie z art. 99 ust. 3 u.p.f. obowiązującym w dacie złożenia wniosku zezwolenia, którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie:

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi lub

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Zdaniem organu odwoławczego, WIF w sposób niedostateczny zbadał spełnianie przesłanki określonej w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f., ograniczając się jedynie do oświadczeń złożonych przez Spółkę w toku postępowania.

W tym aspekcie sprawy GIF wyjaśnił, że art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. odsyła, w zakresie pojęcia grupy kapitałowej, do regulacji zawartych w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 369; dalej: "u.o.k.i.k."). W art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k. ustawodawca wskazał, że przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zawarta jest również definicja "przejęcia kontroli" (art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) zgodnie z którą, przejęciem kontroli są formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

b. uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

c. członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

d. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;

e. prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

f. umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Następnie GIF szczegółowo wyjaśnił istotę przejęcia kontroli przez jednego przedsiębiorcę nad innym lub innymi przedsiębiorcami. przywołując stosowne piśmiennictwo - zob. K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, OKiKU. Komentarz, s. 128 i n.; Modzelewska-Wąchal, Ustawa, s. 59. ( ujęcie szerokie) oraz ujęcie wąskie - E. Stawicki, w: Stawicki, Stawicki, OKiKU. Komentarz, s. 101.

Na podstawie tych rozważań GIF uznał, że działając jako organ II instancji ma obowiązek uwzględniać aktualny stan faktyczny i prawny istniejący w dacie wydawania decyzji drugoinstancyjnej, a niezrealizowanie tego obowiązku łączy się z uchybieniem zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Dlatego GIF, wydając niniejszą decyzję, dokonał analizy rejestrów medycznych dostępnych na stronie internetowej: https://rejestrymedyczne.csioz.gov.pl/ oraz danych ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. (art. 15 k.p.a.).

Analiza dokonana przez GIF na postawie danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym wskazała, że w skład zarządu S. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...] ) oraz S. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...] ) wchodzą te same osoby, tj. L. W., O. W., Z. S., K. A., C. R. oraz H. M. Należy zatem uznać, że między spółkami istnieje powiązanie osobowe. Dodatkowo A. K. jest członkiem zarządu S. Sp. z o.o. (KRS [...] ). Z kolei analiza rejestrów aptek ogólnodostępnych wskazuje, że ww. podmioty prowadzą łącznie na terenie województwa pomorskiego 5 aptek ogólnodostępnych. Zgodnie z danymi ujawnionym w rejestrze aptek (https://reiestrvmedvczne.csioz.qov.pl/) oraz informacji wskazanymi przez WIF w piśmie z dnia 29 września 2020 r. - aptek z ważnym zezwoleniem na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w województwie pomorskim jest łącznie: 699, w tym aptek z zezwoleniem o statusie "aktywne" - 693, ze statusem "oczekująca" - 2, zaś ze statusem "nieaktywnie - zawieszenie działalności" - 4. Tym samym mając powyższe na uwadze, Spółka prowadząc łącznie 5 aptek nie przekracza progu 1 % aptek na terenie województwa, co powoduje, że Spółka spełnia przesłanki do udzielenia na jej rzecz zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Równocześnie GIF nie podzielił zarzutu Skarżącej co do błędnego ustalenia przez WIF warunku dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki mimo negatywnej opinii wyrażonej w uchwale Prezydium OIA. Opinia okręgowej rady aptekarskiej nie ma charakteru obligatoryjnego ani wiążącego organ udzielający zezwolenie.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko WIF dotyczące zarzutu nieprawidłowej numeracji lokalu przedmiotowej apteki. Strona złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej usytuowanej w [...] przy ul. [...] , jednakże w toku postępowania Strona w ślad za pismem z dnia 26 czerwca 2019 r. przedłożyła do akt sprawy zawiadomienie z dnia 18 lipca 2017 r. (tj. po dacie złożenia przedmiotowego wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki), znak: [...] Urzędu Miejskiego w [...] o nadaniu budynku apteki adresu: [...].

VII.

Skarżąca, niezgadzając się z decyzją GIF, w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i zarzuciła :

1. naruszenie prawa materialnego tj. art. 97 ust. 1 i nast. oraz art. 100 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 a w szczególności art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 6.09.2001r. prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142 t.j.) poprzez:

a. wszczęcie i prowadzenie postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki w sytuacji, gdy strona w chwili wniesienia wniosku nie posiadała lokalu, w którym ta apteka mogłaby być prowadzona, co uniemożliwiało prowadzenie postępowania administracyjnego w tej materii,

b. wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki w innym miejscu niż wskazanym pierwotnie we wniosku;

2. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji naruszenia przez organ I instancji art. 98 § 1 in fine w zw. z art. 7 ab initio k.p.a. przez zawieszenie postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy zagrażało to interesowi społecznemu, ponieważ wprowadzono istotną nowelizację prawa w zakresie przesłanek udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki, na skutek której strona nie mogłaby uzyskać pozwolenia, gdyby złożyła wniosek w czasie właściwym a zatem w czasie, kiedy lokal planowanej apteki zostałby wybudowany i udzielona w jego zakresie byłaby decyzja o pozwoleniu na użytkowanie;

3. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 2 ust. 1 ustawy zmieniającej poprzez nieuprawnione zastosowanie przepisów prawa materialnego w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, co doprowadziło do ominięcia przepisów prawa tj. art. 99 ust. 3a pkt 2, ust. 3b oraz ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne i wydanie decyzji o zezwoleniu na prowadzenie apteki pomimo, że:

a. wnioskodawca posiada więcej niż 4 apteki ogólnodostępne (łącznie 68 aptek na terenie całego kraju),

b. najbliżej planowanej lokalizacji nowej apteki położone są dwie inne w odległości mniejszej niż 500 metrów i łącznie 9 w odległości mniejszej niż 1000 metrów,

c. wnioskodawca pozostaje spółką kapitałową;

4. naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, że strona daje rękojmię prawidłowego prowadzenia apteki, z pominięciem uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] lipca 2019 r.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji oraz uchylenie poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości i zasądzenie od kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podnoszone zarzuty zostały szczegółowo opisane oraz uzupełnione w piśmie z 8 lutego 2021 r.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi, jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019, poz. 2325, dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że nie jest ona zasadna, gdyż zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają przepisów prawa.

Przedmiotem postępowania, w efekcie którego organ wydał zaskarżoną decyzję, było udzielenie Spółce zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Zarzuty skargi zarówno procesowe, jak i dotyczące naruszenia prawa materialnego koncentrują się na dwóch kwestiach, pierwszej dotyczącej nieposiadania przez Spółkę lokalu przeznaczonego na aptekę w dniu złożenia wniosku oraz zmiany adresu tej apteki oraz drugiej kwestii odnoszącej się do udzielenia zezwolenia spółce kapitałowej, która według przepisów znowelizowanej ustawy - Prawo farmaceutyczne tj. art. 2 ust. 1 ustawy zmieniającej nie powinna takiego zezwolenia uzyskać.

W szczególności Skarżąca podnosi, że niniejszej sprawie wnioskodawca złożył wniosek w chwili, kiedy lokal apteki nie został jeszcze wybudowany. Organ I instancji zamiast wydać decyzję co do istoty sprawy,(np. jak to wynika z wyroku NSA sygn. akt II GSK 1266/18 ) zdecydował się zawiesić postępowanie, które zostało podjęte dopiero po wybudowaniu lokalu oraz uzyskaniu potrzebnej dokumentacji. Ponadto niedopuszczalne jest wydanie decyzji w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki w innym lokalu niż pierwotnie dotyczył wniosek. W ocenie Skarżącej zmiana adresu lokalu planowanej apteki powinna nastąpić wraz z nowym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki, nie zaś w zakresie poprzedniego wniosku, dotyczącego innego lokalu. Wszystko to, zdaniem Skarżącej prowadzi to w sposób oczywisty do obejścia znowelizowanych przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne , a zatem Spółka była w złej wierze. Zdaniem Skarżącej:

"Obejście prawa w przedmiotowej sprawie wydaje się ewidentne, bowiem wniosek został złożony na dwa dni przed wejściem w życie odnośnych przepisów, na długo przed powstaniem lokalu, w którym apteka miałaby się mieścić. Na dodatek w pierwotnym wniosku umieszczono nieprawidłowy adres lokalizacji apteki, co również powinno sugerować wniesienie wniosku jedynie dla pozoru."

W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że sformułowane w skardze zarzuty wiążą się z faktem, że wniosek o zezwolenie został złożony niejako "rzutem na taśmę" używając terminologii sportowej. Przepis art. 99 u.p.f. został zmodyfikowany ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015), dalej: ustawa nowelizująca, która weszła w życie 25 czerwca 2017 r. W myśl wcześniejszej regulacji, tj. przed dniem 25 czerwca 2017 r. prawo do ubiegania się o zezwolenie miała osoba fizyczna, osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, spółka jawna spółka partnerska; spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna). Podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki nie musiał być farmaceutą. Niemniej podmiot zamierzający prowadzić aptekę musiał zatrudnić kierownika apteki, którym mógł być farmaceuta, który ma co najmniej 5-letni staż pracy w aptece, albo 3-letni staż pracy w aptece i posiada specjalizację z zakresu farmacji aptecznej.

Zgodnie z regulacją obowiązującą od dnia 25 czerwca 2017 r. zezwolenia na prowadzenie apteki wydawane są wyłącznie na rzecz farmaceutów lub spółek osobowych (jawnych lub partnerskich), jeśli przedmiotem ich działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek a wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu. Regulacja ta znacznie ograniczyła krąg osób mogących ubiegać się o zezwolenia na prowadzenie apteki.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na rzecz Skarżącej zostało wszczęte w dniu w dniu 23 czerwca 2017 r. o godzinie 17:04:59 za pomocą platformy eGATE czyli w formie elektronicznej a zatem na dwa dni przed wejściem w życie nowelizacji. Fakt wszczęcia postępowania administracyjnego w tym dniu został potwierdzony także przez WSA w Gdańsku, który w uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 17 maja 2018 r. ( sygn. akt III SAB/Gd 12/18 ) stwierdził, że ; "Należy wobec tego podzielić pogląd skarżącej, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia zostało wszczęte, wobec czego organ, pozostawiając wniosek skarżącej spółki bez rozpoznania, pozostaje w bezczynności".

Oznacza to, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte w dniu 23 czerwca 2017 r. a zatem przed wejściem zmiany przepisów Prawa Farmaceutycznego znacznie ograniczających możliwość uzyskiwania zezwolenia przez podmioty/wspólników spółek, nie będące farmaceutami. Odmienny pogląd Skarżącej kwestionujący datę wszczęcia postępowania w sprawie wydania zezwolenia Sąd odrzucił jako niezasadny.

W skardze silnie zaakcentowano też kwestie związane z brakiem lokalu podnosząc, że wniosek został złożony w czasie, gdy lokal nie został jeszcze wybudowany przez co nie było możliwe wydanie opinii o lokalu przez Państwową Inspekcję Sanitarną.

Zdaniem Sądu twierdzenia Skarżącej nie uwzględniają faktu, że w aktach sprawy znajdują się dowody świadczące o tym, że lokal ten istniał w chwili złożenia wniosku lecz nie został oddany do użytkowania. Przedmiotowy lokal oznaczony jako : "lok. MS.1.41" przeznaczony na sporną aptekę został zlokalizowany w obiekcie pod nazwą "[...] ". W szczególności z akt sprawy wynika, że opinia PPIS nie mogła być wydana z powodu braku zgody na użytkowanie budynku, nie zaś z powodu tego, że lokalu tego w ogóle nie było ( k. 57, k. 68 akta administracyjne – pismo PPIS z 30 października 2017 r.). Z pisma PPIS wynika też, że oddanie do użytkowania obiektu Forum Gdańsk gdzie znajduje się lokal apteki jest planowane w pierwszej połowie 2018 r. Ponadto potwierdzeniem tego, że działania Spółki nie były pozorne jest choćby fakt podpisania umowy najmu w 2013 r. przez Spółkę na wynajęcie lokalu w nowopowstającym centrum handlowym w [...] (k. 28-46 umowa najmu w aktach administracyjnych). W umowie najmu lokal przeznaczony na aptekę został oznaczony jako MS.1.41 o powierzchni 437 m2. ( por. art. 27 pkt 2.1 umowy najmu z 2013 r.). W ocenie Sądu z dokumentów tych wynika niezbicie , że działań Spółki nie można nazwać pozornymi lecz wpisują się one w strategię biznesową przedsiębiorcy, który z dużym wyprzedzeniem planuje swoje kolejne inwestycje.

W myśl art. 100 ust. 2 pkt 1, pkt 3 i pkt w u.p.f. do wniosku o zezwolenie na prowadzenie apteki należy dołączyć tytuł prawny do pomieszczeń apteki ogólnodostępnej ( pkt 1); plan i opis techniczny pomieszczeń przeznaczonych na aptekę sporządzony przez osobę uprawnioną ( pkt 3); opinię Państwowej Inspekcji Sanitarnej o lokalu zgodnie z odrębnymi przepisami (pkt 4).

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęto, że brak opinii, o której mowa w art. 100 ust. 2 pkt 4 u.p.f., nie stanowi przesłanki oceny skuteczności wniosku w sprawie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, lecz przesłankę wydania decyzji rozstrzygającej w przedmiocie wniosku o wydanie wymienionego zezwolenia. Postępowanie może być skutecznie zainicjowane, mimo niedołączenia do wniosku wspomnianej opinii, albowiem jej brak nie stanowi przeszkody jego wszczęcia. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2019 r. sygn. akt II GSK 606/19, z dnia 19 września 2018 r. sygn. akt II GSK 1266/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 450/18). W konsekwencji w orzecznictwie co do zasady dopuszcza się możliwość uzupełnienia takiego wniosku, jeśli okaże się, że występują jego braki. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie bowiem wszystkie wymagane dokumenty ostatecznie zostały przez Spółkę złożone, co wynika chociażby z treści decyzji organu I instancji.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skargi naruszenia przepisów postępowania tj. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji naruszenia przez organ I instancji art. 98 § 1 in fine w zw. z art. 7 ab initio k.p.a. przez zawieszenie postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy zagrażało to interesowi społecznemu.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie zostało zawieszone na wniosek Spółki, zaś zażalenie Skarżącej zostało oddalone.

Należy podkreślić, że instytucja zawieszenia postępowania na wniosek strony, która uregulowana jest w art. 98 § 1 k.p.a. uzależnia dopuszczalność zawieszenia postępowania od stwierdzenia, że nie zagraża to interesowi społecznemu.

Jak się podkreśla w literaturze użyta w art. 98 § 1 k.p.a. formuła "organ administracji publicznej może zawiesić postępowanie" wskazuje na unormowanie, pozostawiające zawieszenie postępowania uznaniu organu administracji publicznej. " Przepis przyznaje zatem organowi prawo wyboru konsekwencji prawnej, ściślej wyboru rozstrzygnięcia procesowego (jednego z możliwych w tym przypadku, tj. o zawieszeniu postępowania bądź o odmowie zawieszenia postępowania). Uznanie to nie ma charakteru nieograniczonego. Procesowy charakter podejmowanego aktu nie modyfikuje w sposób istotny zasad wyznaczania granic uznania. Podstawą dokonanego wyboru musi być wszechstronne i dokładne rozważenie wszystkich okoliczności faktycznych odnoszących się tak do kwestii zawieszenia postępowania administracyjnego, jak i do sprawy administracyjnej (indywidualnej) w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a. Istotne ograniczenia wynikają z zasad ogólnych kodeksu postępowania administracyjnego, a zwłaszcza z zasady uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7in fine k.p.a.). Tę ostatnią zasadę odnosi się nie tylko do stosowania norm prawa materialnego, ale w równym stopniu także do zakresu i wnikliwości postępowania wyjaśniającego i dowodowego, czyli do całokształtu przepisów prawnych służących "załatwieniu sprawy". Wystąpienie zatem strony o zawieszenie postępowania organ obowiązany jest załatwić w sposób zgodny z jej słusznym interesem, jeśli nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, czyli innymi słowy, do granic kolizji z wymaganiami interesu społecznego. Funkcje podstawowych kryteriów pełnią tu zatem pojęcia "interesu społecznego" i "słusznego interesu obywateli", których uwzględnienie jest obowiązkiem organu wykonywanym z urzędu. W kwestii fakultatywnego zawieszenia postępowania wskazane kryteria nie podlegają modyfikacji. Choć kryterium interesu społecznego wypełnia jedną z przesłanek zawieszenia postępowania (zawieszenie nie zagraża interesowi społecznemu), to jak wyżej wskazano, jej utrzymywanie jako odrębnej przesłanki nie znajduje aktualnie racjonalnego uzasadnienia. Samo kryterium interesu społecznego (jako wyznacznik zakresu uznania administracyjnego) może mieć jedynie sporadyczne zastosowanie. Rolą organu staje się zatem przede wszystkim ocena "słuszności" interesu strony. Przy uwzględnieniu konieczności uprzedniego ustalenia przez organ braku sprzeciwu innych stron co do zawieszenia postępowania (tym samym interesu prawnego innych stron), wymóg "słuszności" interesu strony uzyskuje wymiar podstawowego elementu, do którego zawężony zostaje zakres uznania. Nie sposób wykluczyć innych także kryteriów wyznaczających granice uznania, choć ich rola wydaje się drugorzędna." (por. Łaszczyca Grzegorz, Zawieszenie ogólnego postępowania administracyjnego, Opublikowano: Zakamycze 2005, monografia).

Idąc tym tokiem rozumowania trudno jest podzielić argumentację Skarżącej, że zaskarżona decyzja jest wadliwa z tego powodu, że w tym przypadku interes publiczny ( reprezentowany przez organizację aptekarską) przeważa nad interesem Spółki, która z dużym wyprzedzeniem pragnie zapewnić sobie prawo do otwarcia apteki w centrum handlowym i tam prowadzić działalność gospodarczą jeszcze przed zmianą przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, które wprowadzają dla niej ograniczenie w swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej gwarantowanej w Konstytucji RP.

Zdaniem Sądu trudno też zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że organy inspekcji farmaceutycznej w tym konkretnym przypadku dopuściły się naruszenia prawa i nie działały w interesie społecznym pojmowanym jako realizację przez aptekę zadań związanych z ochroną zdrowia publicznego - niezależnie od formy własności.

Sąd zwraca uwagę, że przepis art. 86 ust. 1 pr. farm. definiuje aptekę jako placówkę zdrowia publicznego, w której uprawnione osoby świadczą usługi, do których należą w szczególności usługi farmaceutyczne. Określenie apteki jako "placówki zdrowia publicznego" wskazuje, że ustawa uznaje apteki za instytucje wyższej użyteczności publicznej, w odróżnieniu od innych placówek uprawnionych do prowadzenia obrotu lekami. Szczególna ranga aptek wynika z tego, że w założeniu nie mają tylko służyć w zaopatrywaniu pacjentów w różnego rodzaju produkty (leki, wyroby medyczne itp.), lecz także mają być miejscem, gdzie wykonywane są usługi z zakresu ochrony zdrowia. Do tych usług należą zwłaszcza usługi farmaceutyczne. Usługi te mogą być świadczone wyłącznie przez "osoby uprawnione", do których należą farmaceuci oraz technicy farmacji.

Podkreślenia też wymaga, że w rozpoznawanej sprawie organy w sposób niezwykle precyzyjny poddały szczegółowej analizie czy Spółka ubiegająca się o to zezwolenie spełnia wszystkie warunki konieczne dla uzyskania tego zezwolenia. W decyzji pierwszoinstancyjnej w 16 punktach wymieniono przesłanki uzasadniające wydanie zezwolenia dla Spółki.

Podnoszona przez Skarżącą sprawa zmiany adresu została wiarygodnie wyjaśniona przez organ, zaś pełen materiał dowodowy w tym zakresie znajduje się w aktach sprawy. Jeszcze raz należy zatem przypomnieć, że Spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej usytuowanej w [...] przy ul. [...] , jednakże w toku postępowania w ślad za pismem z dnia 26 czerwca 2019 r. przedłożyła do akt sprawy zawiadomienie z dnia 18 lipca 2017 r. (tj. po dacie złożenia przedmiotowego wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki), Urzędu Miejskiego w [...] o nadaniu budynkowi apteki adresu: [...] . W tym stanie rzeczy nie można podzielić zarzutów skargi, że powinno to nastąpić w ramach innego, nowego wniosku, który już nie mógłyby być uwzględniony z uwagi na zmianę przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów skargi.

Rację ma GIF wywodząc, że prawidłowo wniosek został rozpatrzony w oparciu o dotychczasowy reżim prawny, a mianowicie o przepisy prawne obowiązujące w dniu złożenia przedmiotowego wniosku. Zgodnie z art. 99 ust. 3 u.p.f. (obowiązującym w dacie złożenia wniosku) zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie:

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi lub

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

GIF wyjaśnił też, że przeprowadzona przez niego korekta ustaleń organu I instancji w powyższym zakresie nie doprowadziła do zmiany decyzji wydanej przez organ I instancji.

Wszystkie te wskazanej wyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że nie jest usprawiedliwiony zarzut skargi, że doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, że strona daje rękojmię prawidłowego prowadzenia apteki, z pominięciem uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] lipca 2019 r. Z dotychczasowego orzecznictwa wynika wręcz, że uchwały te nie są wiążące dla organów inspekcji farmaceutycznej.

Wydanie decyzji w sprawie udzielenia/cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest uzależnione od uprzedniego wyrażenia przez właściwą okręgową radę aptekarską opinii, o jakiej mowa w art. 7 ust. 2 pkt 7 u.i.a. (por. wyrok NSA z 16 kwietnia 2019 r., II GSK 191/17 i wskazane tam orzecznictwo; CBOSA). Według art. 99 ust. 2 Prawa farmaceutycznego, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Przepis ten nie wskazuje na bezpośredni i obligatoryjny obowiązek inspektora farmaceutycznego do zasięgania opinii samorządu aptekarskiego. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów u.i.a.- jej art. 7 ust. 2 i art. 29 pkt 5. W art. 7 ust. 2 u.i.a. zostały wskazane przykładowe sposoby realizacji zadań samorządu aptekarskiego wyszczególnione w art. 7 ust. 1 tego aktu (por. wyroki NSA: z 11 grudnia 2018 r., II GSK 4641/16; z 14 lutego 2017 r., II GSK 4920/16; z 13 czerwca 2017 r., II GSK 3423/15, z 09 sierpnia 2017 r., II GSK 2640/15; z 17 października 2018 r., II GSK 4607/16; CBOSA). Przewidziane w u.i.a. uprawnienie samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie aptek jest jedną z form sprawowania przez samorząd pieczy nad należytym prowadzeniem apteki. Samorząd aptekarski może zatem korzystać ze wspomnianego uprawnienia - poprzez formułowanie stosownych opinii z własnej inicjatywy, bądź na prośbę organu administracji prowadzącego postępowanie. Należy zauważyć, że wspomniana opinia to jeden z dowodów w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a., podlega ocenie na zasadach ogólnych wynikających z art. 7, art. 10, art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a., ale nie jest elementem obligatoryjnym w sprawie dotyczącej udzielenia/cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (por. wyrok NSA z 11 września 2018 r., II GSK 2926/16).

Reasumując, kontrolując zaskarżoną decyzję, Sąd nie dopatrzył się zatem naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów procesowych.

Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane przez art. 107 § 1 k.p.a., w szczególności zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne - stosownie do wymogów art. 107 § 3 k.p.a. Stan faktyczny sprawy opisany w decyzji nie wymaga dodatkowych ustaleń, jest jednoznaczny, natomiast uzasadnienie prawne wyjaśnia podstawy prawne zaskarżonej decyzji.

W świetle powyższego, podjęte w sprawie decyzje należy uznać za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, mające jedynie charakter polemiczny. Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji uchybień, zarówno przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i jego ocenie w świetle prawa materialnego, co oznacza, że Sąd nie stwierdził takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi.

Niniejszy wyrok został wydany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz związanych z nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374, ze zm.), dodanego na podstawie art. 46 pkt 21 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. poz. 875) zmieniającej wyżej wymieniona ustawę z dniem 16 maja 2020 r.

Zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądowoadministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonej decyzji, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym.

Zgodnie z wnioskiem Spółki jako uczestnika postępowania oraz wskutek braku sprzeciwu ze strony Skarżącego i organu, sprawa została – na postawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a., rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.