Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 135/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2023-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.), sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Protokolant st. sekretarz sądowy Renata Kryńska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 31 maja 2023 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 16 lutego 2023 r. nr 8/2023 w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Zarządu Województwa Podlaskiego - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020, (zwana dalej IZ RPOWP) z 16 lutego 2023 r. nr 8/2023 utrzymująca w mocy decyzję tego organu z 25 lipca 2022 r., nr 12/2022 w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania w wysokości 73.309,57 zł przypadającą do zwrotu od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. [...] w B. (dalej: Szpital, strona skarżąca, Zamawiający), wypłaconą w ramach realizacji Projektu pn. "Ochrona zasobów pracy w województwie podlaskim poprzez unowocześnienie leczenia kardiologicznego i chorób nowotworowych układu moczowego w SPZOZ im. [...] w B." na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 29 czerwca 2018 r., zmienionej aneksem [...] z dnia 1 czerwca 2020 r., wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu.

2. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej decyzji z 25 lipca 2022 r. wynika, że w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] na zakup systemu do angiografii wraz z pracami dostosowawczymi oraz nr [...] na dostawę systemu do wykonywania kopii bezpieczeństwa i archiwizacji danych wraz z instalacją i konfiguracją doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2, art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r, poz. 1579, dalej: P.z.p.) poprzez:

1) opisanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] przedmiotu zamówienia w sposób mogący stanowić nieuprawnione ograniczenie konkurencji w odniesieniu do Pakietu 1 (system do angiografii cyfrowej, PACS ze stacją przeglądową, serwerem i integracją z systemem szpitalnym, stół zabiegowy, prace dostosowawcze) w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w części IX załącznika, dotyczącej systemu PACS, Zamawiający zawarł wymogi dotyczące sprzętu komputerowego/serwera., tj. w punkcie 267 wprowadził zapis: wszystkie oferowane produkty muszą pochodzić z legalnego kanału dystrybucyjnego, być wyprodukowane przez jednego Producenta oraz być sygnowane jego logo, co zdaniem organów nie miało jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego, wymóg ograniczał natomiast liczbę potencjalnych wykonawców mogących zaoferować w pełni funkcjonalny zestaw serwerowy, w którym poszczególne elementy zostały wyprodukowane przez różnych producentów (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 P.z.p., skutkujące korektą finansową na poziomie obniżonym z 25% do 10% wydatków kwalifikowalnych objętych przedmiotowym postępowaniem, zgodnie z poz. 20 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 - dalej zwanego: Rozporządzeniem w sprawie korekt. Organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty finansowej do poziomu 5%);

2) doprowadzenie do wyboru oferty, którą złożył Wykonawca T. I. sp. z o.o. (dalej: T. I.) biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], na co wskazywała m.in. częstotliwość wcześniejszych kontaktów tegoż wykonawcy z Zamawiającym, zbieżność jego oferty wstępnej z zapisami SIWZ i ofertą przedłożoną w postępowaniu, bez zapewnienia Wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie był w stanie zakłócić konkurencji (naruszenie art. 24 ust. 10 P.z.p. w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 P.z.p., skutkujące korektą finansową na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych objętych przedmiotowym postępowaniem, zgodnie z poz. 24 załącznika do Rozporządzenia w sprawie korekt; organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty do poziomu 10% albo 5%);

3) opisanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] przedmiotu zamówienia w sposób mogący stanowić nieuprawnione ograniczenie konkurencji, tj.:

- w odniesieniu do urządzenia taśmowego do przechowywania zabezpieczonych danych Zamawiający w pkt 2.10 załącznika 1 do SIWZ zawarł zapis: "wymóg zakupu biblioteki taśmowej w oficjalnym kanale na terenie Polski", co zdaniem organu pierwszej instancji dyskwalifikowało z ubiegania się o zamówienie wszystkie inne podmioty, które posiadają punkt sprzedażowy w innych niż Polska krajach Unii Europejskiej, jednocześnie nie miało jakiegokolwiek uzasadnienia (naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., co skutkujące korektą finansową na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z poz. 20 załącznika Rozporządzenia w sprawie korekt; organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty do 10% albo 5%);

- w odniesieniu do płyty głównej Zamawiający w pkt 3.2 Załącznika nr 1 do SIWZ zawarł zapis: "płyta główna musi być zaprojektowana przez producenta serwera i oznaczona jego znakiem firmowym", co nie miało uzasadnienia technicznego, jak również ograniczało krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie (naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., skutkujące korektą finansową na poziomie obniżonym z 25% do 10% wydatków kwalifikowalnych objętych przedmiotowym postępowaniem zgodnie z poz. 20 załącznika do Rozporządzenia w sprawie korekt; organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty finansowej do poziomu 5%);

- w odniesieniu do chipsetu - Zamawiający w pkt 3.4 Załącznika nr 1 do SIWZ zawarł zapis: "chipset ma być dedykowany przez producenta serwera do pracy w serwerach dwuprocesorowych", co nie wpływało na właściwości urządzenia ponad właściwości określone innymi parametrami specyfikacji, a mogło naruszać konkurencję na rynku dostawców chipsetów (naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., skutkujące korektą finansową na poziomie obniżonym z 25% do 10% wydatków kwalifikowalnych objętych przedmiotowym postępowaniem, zgodnie z pozycją 20 załącznika do Rozporządzenia w sprawie korekt; organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty finansowej do poziomu 5%);

- w odniesieniu do wewnętrznej pamięci masowej - Zamawiający w pkt 3.10 Załącznika nr 1 do SIWZ zawarł zapis, aby dyski twarde były dostępne w ofercie producenta serwera, co ograniczyło dostęp do zamówienia tylko do producentów serwerów, którzy w swojej ofercie posiadają dyski twarde (naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., skutkujące korektą finansową na poziomie obniżonym z 25% do 10% wydatków kwalifikowalnych objętych przedmiotowym postępowaniem, zgodnie z poz. 20 załącznika do Rozporządzenia w sprawie korekt; organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty finansowej do poziomu 5%);

- w odniesieniu do przełącznika sieciowego - Zamawiający w pkt 4.10 Załącznika nr 1 do SIWZ zawarł zapis: "Zamawiający będzie wymagał dostarczenia wraz z urządzeniem oświadczenia przedstawiciela producenta potwierdzającego ważność uprawnień gwarancyjnych na terenie Polski, co ograniczało możliwość złożenia oferty tylko do tych wykonawców, którzy dysponują wskazanym w zakwestionowanym zapisie oświadczeniem, które nie jest powszechnie dostępnym dokumentem (naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., skutkujące korektą finansową na poziomie obniżonym z 25% do 10% wydatków kwalifikowalnych objętych przedmiotowym postępowaniem, zgodnie z poz. 20 załącznika do Rozporządzenia w sprawie korekt; Organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty finansowej do poziomu 5%).

Wobec stwierdzonych naruszeń przepisów P.z.p. organ uznał, że w odniesieniu do obarczonych nieprawidłowościami wydatków, poniesionych w ramach zamówień nr [...] oraz nr [...], rozliczonych we wniosku o płatność nr [...] z przekazanej Beneficjentowi zaliczki (wypłaconej w dniu 17 lipca 2019 r.) i w ramach refundacji (wypłaconej w dniu 17 lutego 2021 r.), zachodzi konieczność zastosowania, zgodnie z zasadą wyrażoną w § 9 ust 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie korekt, jednej korekty finansowej o najwyższej wysokości w ramach danego zamówienia, tj. 10% dla wydatków objętych zamówieniem nr [...] i 25% dla wydatków objętych zamówieniem nr [...].

Organ drugiej instancji podzielił w całości oceny przyjęte przez organ pierwszej instancji. Za niezasadne uznał zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Podzielił stanowisko, że w sprawie doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, a naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. nie miało charakteru naruszenia czysto formalnego. Nie można wykluczyć, że gdyby strona dopełniła obowiązków i przeprowadziła postępowania o udzielenie zamówień w sposób prawidłowy, tj. zapobiegła udziałowi Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sformułowała zapisy SIWZ w sposób nieograniczający uczciwą konkurencję, a tym samym zachowała zasady udzielania zamówień, to wówczas inaczej ukształtowałby się krąg wykonawców składających oferty w postępowaniu. Zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Skutkiem byłaby oszczędność w budżecie Unii Europejskiej i budżecie państwa, bowiem niższy byłby wkład finansowy z tegoż budżetu.

Organ wyjaśnił, że w związku z uznaniem przez Komisję Europejską (KE), że precyzyjne określenie skutków finansowych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych nie jest możliwe, na poziomie unijnym wprowadzono możliwość obniżania wartości wydatków, które podlegają procedurze korygowania. Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez UE w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowią załącznik do decyzji KE C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. dlatego, na podstawie art. 24 ust. 6 ustawy wdrożeniowej, instytucja odpowiedzialna za korygowanie wydatków i odzyskiwanie środków od beneficjentów może podjąć decyzję o obniżeniu wartości korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiącej pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1 - zgodnie z decyzją C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r.

W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Decyzja co do skorzystania z możliwości obniżenia stawki procentowej uzależniona jest od indywidualnej oceny danego zamówienia, stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Tego rodzaju obniżenie stawek procentowych nie będzie możliwe w przypadku kategorii nieprawidłowości, której charakter i waga, zgodnie z decyzją C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r., nie uzasadnia obniżenia stawki procentowej.

Organ uznał, że w tej sprawie do naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącego sprzętu komputerowego/serwera dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], nie ma możliwości obniżenia wysokości korekty finansowej do 5%. Przy tej kategorii naruszeń zgodnie z poz. 11 Załącznika do ww. Decyzji istnieje możliwość obniżenia wysokości stawki korekty finansowej do 5% wydatków kwalifikowanych w przypadkach, w których zastosowano ograniczające kryteria/warunki/specyfikacje. ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pełnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] nie zapewniono minimalnego poziomu konkurencji, ponieważ ofertę złożył tylko jeden wykonawca. Dla naruszeń stwierdzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] zastosowano jedną łączną korektę o najwyższej stawce procentowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Za naruszenie w zakresie udziału Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], zgodnie z poz. 18 Załącznika do Decyzji Komisji C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r., nie ma możliwości obniżenia stawki korekty finansowej poniżej 25% wydatków kwalifikowalnych. Za naruszenie związane z wymogiem zakupu biblioteki taśmowej w oficjalnym kanale na terenie Polski, zgodnie z pkt. 10 Załącznika do Decyzji Komisji C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r., można obniżyć wysokość stawki korekty finansowej do poziomu 10% w przypadkach, w których wykonawcy mogli zostać zniechęceni do złożenia oferty ze względu na kryteria wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia lub warunki realizacji zamówień obejmujące nieuzasadnione preferencje krajowe, regionalne lub lokalne, przy czym zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pełnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] nie zachowano minimalnego poziomu konkurencji, ponieważ ofertę złożył tylko jeden wykonawca. Nie było zatem podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty finansowej poniżej 25% wydatków kwalifikowalnych.

3. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucono naruszenie prawa procesowego:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2021 r, poz. 735 z późn. zm., dalej "k.p.a.") poprzez zaniechanie podjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego koniecznego do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności:

a) przyjęcie, że warunek zawarty w pkt 267 Załącznika nr 1.1 do SIWZ postępowania przetargowego nr [...], by wszystkie oferowane produkty odnoszące się do sprzętu komputerowego/serwerowego miały pochodzić z legalnego kanału dystrybucyjnego, być wyprodukowane przez jednego Producenta oraz być sygnowane jego logo dotyczy wszystkich komponentów oferowanego produktu i nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego ani funkcjonalnego, co doprowadziło do nieuzasadnionego zdaniem organu ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, podczas gdy skarżący (jako beneficjent) w piśmie z dnia 30 grudnia 2021 r. wyjaśnił, że w/w warunek odnosił się jedynie do jednego elementu infrastruktury serwerowej, tj. serwera opisanego w punkcie 266 w/w SWIZ, a nie wszystkich komponentów i opisywał wymóg wyprodukowania serwera jako całości przez "tego samego" a nie ,jednego" producenta, co wynika jednoznacznie z treści zapisu pkt. 266 i 267 SIWZ, tym bardziej, że oferta wybranego wykonawcy zawierała sprzęt pochodzący od różnych producentów, a więc interpretacja spornego zapisu nie budziła wątpliwości oferentów.

b) przyjęcie, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nr [...] był zbieżny z wcześniej przedstawioną ofertą budżetową wybranego wykonawcy, podczas gdy szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ miał charakter typowy dla tego typu przedmiotu zamówienia i stanowił standard w tej klasie urządzeń serwerowych,

c) przyjęcie, że wyłoniony w przetargu nr [...] wykonawca, tj. firma T. l. sp. z o.o. brała udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do uprzywilejowania tego wykonawcy podczas gdy w/w firma przed ogłoszeniem przetargu przedstawiła jedynie możliwości funkcjonalno - użytkowe oferowanego systemu i nie zawierała szczegółów technicznych oferowanych rozwiązań, które opisane zostały przez Zamawiającego,

d) przyjęcie, że warunek zawarty w pkt 2.10 Załącznika nr 1 do SIWZ postępowania przetargowego nr [...], by biblioteka taśmowa była zakupiona w oficjalnym kanale na terenie Polski ogranicza dostęp wykonawcom spoza terytorium Polski, co doprowadziło do nieuzasadnionego zdaniem organu ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, podczas gdy Skarżący w piśmie z dnia 30 grudnia 2021 r. wyjaśnił, że w/w warunek odnosił się do ważności gwarancji na terenie Polski, na co wskazuje również umiejscowienie w/w warunku w sekcji "Gwarancja"' i nie ogranicza dostępu do zamówienia publicznego innym Wykonawcom, którzy posiadają punkt sprzedażowy na terenie innego niż Polska kraju Unii Europejskiej, bowiem pojęcie Wykonawcy nie jest tożsame z pojęciem Producenta,

e) przyjęcie, że warunek zawarty w pkt 3.2 Załącznika nr 1 do SIWZ postępowania przetargowego nr [...], że płyta główna musi być zaprojektowana przez producenta serwera i oznaczona jego znakiem firmowym nie ma uzasadnienia technicznego i ogranicza krąg potencjalnych Wykonawców mogących zrealizować zamówienie, podczas gdy skarżący w piśmie z dnia 30 grudnia 2021 r. wyjaśnił, że dopuszczał wyłącznie rozwiązania w pełni profesjonalne, których komponenty są kompatybilne i dedykowane do łącznego zastosowania oraz nie wskazywał, by wszystkie elementy pochodziły od producenta serwera, bowiem w/w zastrzeżenie dotyczyło wyłącznie płyty głównej, która w rzeczywistości jest elementem podstawowym serwera, a elementy dodatkowe jak: pamięć, dyski, procesory - są jedynie akcesoriami podłączonymi do płyty głównej i mają z nią współdziałać,

f) przyjęcie, że wymóg zawarty w pkt 3.4 Załącznika nr 1 do SIWZ postępowania przetargowego nr [...], by chipset był dedykowany przez producenta procesora do pracy w serwerach dwuprocesorowych nie wpływa na właściwości użytkowe typowego urządzenia komputerowego ponad właściwości użytkowe typowego urządzenia komputerowego ponad właściwości określone innymi parametrami specyfikacji, a może ograniczać konkurencję, podczas gdy Skarżący wskazywał w piśmie z dnia 30 grudnia 2021 r., że przedmiotem zamówienia publicznego nie jest typowe urządzenie komputerowe, a wysoce specjalistyczne urządzenie serwerowe, zatem brak jest podstaw do analogicznej oceny prawidłowości postawionych przez skarżącego warunków, a ponadto chipset jest tym elementem systemu, od którego w znacznej mierze zależy jego wydajność i niezawodność, zatem zasadnym wymogiem skarżącego jest dopuszczenie wyłącznie rozwiązania w pełni profesjonalnego, którego komponenty są kompatybilne i dedykowane do łącznego zastosowania.

g) przyjęcie, że wymóg zawarty w pkt 3.10 Załącznika nr 1 do SIWZ postępowania przetargowego nr [...], by dyski twarde były dostępne w ofercie producenta serwera ogranicza dostęp do zamówienia tylko do producentów serwerów, którzy w swojej ofercie posiadają dyski twarde, podczas gdy wszyscy producenci serwerów posiadają w swoich ofertach dyski twarde, zatem w/w treść SIWZ w żaden sposób nie ogranicza konkurencji, ponieważ jest to standard stosowany powszechnie przez wszystkich producentów serwerów, natomiast sugerowany przez organ wymóg zainstalowania w serwerze dysków twardych dostępnych w wolnej sprzedaży stanowi znaczne ograniczenie konkurencji, gdyż nie jest to rozwiązanie przyjęte w urządzeniach profesjonalnych;

h) przyjęcie, że wymóg zawarty w pkt 4.10 Załącznika nr 1 SIWZ postępowania przetargowego nr [...], by wraz z przełącznikiem sieciowym Wykonawca dostarczył oświadczenie przedstawiciela producenta potwierdzające ważność uprawnień gwarancyjnych na terenie Polski stanowi ograniczenie konkurencji, podczas gdy przedmiotowe oświadczenie potwierdzające spełnianie wymogów gwarancji było niezbędne z uwagi na ochronę interesów skarżącego, bowiem gwarancja udzielana przez Wykonawcę musi być oparta na gwarancji producenta urządzenia, tj. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu musiał nabyć urządzenie, na które producent udzielał gwarancji jakości, co oznacza, że w ramach udzielonej gwarancji zapewniany był także autoryzowany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta serwis tego urządzenia, zatem wymogi sprecyzowane przez skarżącego w zakresie warunków w przedmiotowym postępowaniu nie były nadmierne, nie ograniczały warunków uczciwej konkurencji, a wynikały ze specyfiki potrzeb Zamawiającego i miały na celu należyte ich zabezpieczenie,

2. art. 7 w zw. z art, 11 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania bez ustalenia i wzięcia pod uwagę interesu publicznego i słusznego interesu strony wyrażającego się w ustaleniu, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia publicznego w sposób ograniczający konkurencję, co zdaniem organu doprowadziło do pobrania i wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, podczas gdy Skarżący nie dopuścił się naruszenia tych procedur, a w szczególności, o ile w ogóle doszło do naruszeń, to miały one charakter czysto formalny i nie doprowadzały do żadnych nawet potencjalnych szkód w budżecie ogólnym UE;

oraz naruszenie przepisów prawa materialnego:

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 24 ust. 10, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 31a - 31d P.z.p. poprzez przyjęcie, że skarżący środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich pobrał i wykorzystał z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu w sytuacji, gdy Skarżący nie dopuścił się naruszenia tych procedur, a w szczególności;

a) przyjęcie, że skarżący naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt. 266 i 267 Załącznika nr 1.1 SWIZ postępowania nr [...] w sposób niejasny, niejednoznaczny i prowadzący do różnych interpretacji, co doprowadziło do nieuzasadnionego zdaniem organu ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, podczas gdy z treści w/w zapisów jest na tyle jednoznaczna, że wybrany wykonawca nie miał wątpliwości co do możliwości złożenia oferty, która zawierała sprzęt składający się na całą infrastrukturę serwerową pochodzący od różnych producentów, a więc interpretacja spornego zapisu nie budziła wątpliwości oferentów, tym bardziej, że podczas przetargu nie wpłynęły żadne pytania od potencjalnych oferentów odnoszące się do interpretacji zakwestionowanych zapisów.

b) przyjęcie, że skarżący przed ogłoszeniem o zamówieniu nr [...] przeprowadził konsultacje rynkowe bez zastosowania dialogu technicznego, względnie winien zastosować tryb negocjacji z ogłoszeniem lub dialog konkurencyjny; podczas gdy wcześniejsze kontakty Zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami nie wypełniały przesłanek określonych w art. 31a-31d P.z.p., ponieważ nie miały na celu pozyskania wiedzy celem przygotowania opisu szczegółowego przedmiotu zamówienia, a ich celem było przedstawienie możliwości funkcjonalno - użytkowych oferowanych przez różne firny systemów.

c) przyjęcie, że Zamawiający powinien wezwać wybranego w postępowaniu nr [...] wykonawcę do wykazania, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, podczas gdy w/w wykonawca nie brał udziału w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a więc jego oferta nie podlegała wykluczeniu.

d) przyjęcie, że skarżący naruszył art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 2.10 Załącznika nr 1. SIWZ postępowania przetargowego nr [...] w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, bowiem ogranicza dostęp do zamówienia publicznego innym Wykonawcom, którzy posiadają punkt sprzedażowy na terenie innego niż Polska kraju Unii Europejskiej, podczas gdy w/w warunek odnosi się do ważności gwarancji na terenie Polski, a nie siedziby Producenta lub siedziby punktu sprzedażowego,

e) przyjęcie, że skarżący naruszył art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 3.2 Załącznika nr 1. SIWZ postępowania przetargowego nr [...] w sposób ograniczający krąg wykonawców, podczas gdy treść w/w zapisu jest jednoznaczna i wskazuje na konieczność zastosowania płyty głównej, będącej podstawowym elementem przedmiotu zamówienia, zaprojektowanej przez producenta serwera, a nie wszystkich elementów serwera zaprojektowanych przez jego producenta, a ponadto na rynku nie są dostępne serwery typu "rack", w których ich producent umieszcza płytę główną oznaczoną logiem innej firmy, a nie własnym, wobec czego skarżący nie ustalał własnych standardów oraz nie narzucał producentom serwera konieczności zlecania wyprodukowania płyty głównej, zatem nie doszło do ograniczenia konkurencji,

f) przyjęcie, że skarżący naruszył art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 3.4 Załącznika nr 1. SIWZ postępowania przetargowego nr [...] w sposób ograniczający krąg wykonawców, podczas gdy wprowadzenie w/w wymogu uzasadnione jest potrzebami Skarżącego, który uprawniony jest do żądania zastosowania rozwiązania w pełni profesjonalnego, którego komponenty są kompatybilne i dedykowane do łącznego zastosowania, od którego w znacznej mierze zależy wydajność i niezawodność przedmiotu zamówienia.

g) przyjęcie, że skarżący naruszył art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 3.10 Załącznika nr 1. SIWZ postępowania przetargowego nr [...] w sposób ograniczający krąg wykonawców, podczas gdy wszyscy producenci serwerów posiadają w swoich ofertach dyski twarde, zatem w/w treść SIWZ w żaden więc sposób nie ogranicza konkurencji, ponieważ jest to standard stosowany powszechnie przez wszystkich producentów serwerów,

h) przyjęcie, że skarżący naruszył art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 3.4 Załącznika nr 1 SIWZ postępowania przetargowego nr [...] w sposób ograniczający krąg wykonawców, podczas gdy wprowadzenie w/w wymogu uzasadnione jest potrzebami skarżącego,

4. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia parlamentu Europejskiego i rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE 1 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. (dalej: "Rozporządzenie nr 1303/2013") poprzez przyjęcie, że postępowanie skarżącego wypełnia przesłanki uznania go za nieprawidłowość w sytuacji, gdy ocena taka jest nieuzasadniona, a w szczególności o ile w ogóle doszło do naruszeń, to miały one charakter czysto formalny i nie doprowadzały do żadnych nawet potencjalnych szkód w budżecie ogólnym UE.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

4. W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Skarga jest bezzasadna i jako taka podlegała oddaleniu.

2. Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W tym kontekście trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc j związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

3. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Podlaskiego w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób, który powodowałby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

4.Jak wynika z zaskarżonej decyzji, skarżący Szpital był zobowiązany dokonać zamówień w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie zaś z brzmieniem art. 29 ust. 1 i 2 P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2).

W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 p.z.p. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest zatem dopuszczalne np. posługiwanie się nazwami własnymi produktów, oznaczeniami oraz symbolami wskazującymi na produkty dostarczane przez konkretnych producentów, opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia.

Niewątpliwie na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

5. Istota sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniach o udzielenie zamówień na zakup systemu do angiografii wraz z pracami dostosowawczymi oraz na dostawę systemu do wykonywania kopii bezpieczeństwa i archiwizacji danych wraz z instalacją i konfiguracją, realizowanych w trybie przetargu nieograniczonego, strona skarżąca, dopuściła się naruszeń art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 2, art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 P.z.p..

6. Strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] opisała przedmiot zamówienia w sposób naruszający art. 7 ust. 1 p.z.p. W opisie przedmiotu zamówienia wprowadzono bowiem wymogi dotyczące sprzętu komputerowego/serwera w taki sposób, który mógł stanowić nieuprawnione ograniczenie konkurencji - w odniesieniu do Pakietu 1 (system do angiografii cyfrowej, PACS ze stacją przeglądową, serwerem i integracją z systemem szpitalnym, stół zabiegowy, prace dostosowawcze. Mianowicie w SIWZ. Zamawiający w punkcie 267 wprowadził zapis: wszystkie oferowane produkty muszą pochodzić z legalnego kanału dystrybucyjnego, być wyprodukowane przez jednego Producenta oraz być sygnowane jego logo. W ocenie sądu, organy słusznie uznały, że wprowadzenie takiego wymogu nie miało jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego. Nie sposób odmówić racji Instytucji Zarządzającej, że wymóg taki ograniczał liczbę potencjalnych wykonawców mogących zaoferować w pełni funkcjonalny zestaw serwerowy, w którym poszczególne elementy zostały wyprodukowane przez różnych producentów.

Szpital, kwestionując ustalenia organu w powyższym zakresie wskazuje, że warunek odnosił się jedynie do jednego elementu infrastruktury serwerowej, tj. serwera opisanego w punkcie 266 SIWZ, a nie wszystkich komponentów i opisywał wymóg wyprodukowania serwera jako całości przez "tego samego", a nie ,jednego" producenta. Zdaniem strony, treść zapisów pkt. 267 i pkt. 266 Załącznika nr 1 do SIWZ jest na tyle jednoznaczna, że wybrany Wykonawca nie miał wątpliwości co do możliwości złożenia oferty, która zawierała sprzęt składający się na całą infrastrukturę serwerową pochodzący od różnych producentów. Sąd argumentacji tej nie podziela.

Słusznie wskazuje jednak organ, że sporny zapis miał się odnosić do wszystkich komponentów wymienionych w pkt. 266 Załącznika 1 do SIWZ. Brzmi on następująco: "Wszystkie oferowane produkty muszą pochodzić z legalnego kanału dystrybucyjnego, być wyprodukowane przez jednego Producenta oraz być sygnowane jego logo. Warunki gwarancyjno – serwisowe muszą wynikać bezpośrednio z PN oferowanego rozwiązania lub dołączonych opcji serwisowych z podanym PN. Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji podanych informacji na stronie lub infolinii Producenta". Zdaniem sądu, zapis ten bez wątpienia odnosi się do całej opisanej w pkt 266 Infrastruktury serwerowej. Należy zauważyć, że pkt 266 i 267 odnoszą się do przedmiotu zamówienia jakim jest "Infrastruktura serwerowa komplet". W pkt 266 wskazano m.in. na: obudowę serwera, procesor, pamięć RAM, kartę graficzną, urządzenia wejściowe, zasilacze. Zapis z pkt 267 "wszystkie oferowane produkty" wskazuje, że wszystkie wymienione elementy infrastruktury serwerowej mają spełnić wymóg pochodzenia z legalnego kanału dystrybucyjnego, bycia wyprodukowane przez jednego Producenta i bycia sygnowanymi jego logo. Takiego odbioru nie zmieniają wyjaśnienia strony, że Specyfikacja nie zawierała zapisu, iż wszystkie opisane w pkt. 266 komponenty mają być wyprodukowane przez tego samego producenta i że wybrany Wykonawca nie miał wątpliwości co do możliwości złożenia oferty, która zawierała sprzęt składający się na całą infrastrukturę serwerową pochodzący od różnych producentów.

Rację ma więc organ, że sporny zapis odnosił się do wszystkich komponentów wymienionych w pkt 266 załącznika 1 do SIWZ, tj. do całości infrastruktury serwerowej. Prawidłowo przyjęto, że stanowiło to ograniczenie potencjalnego kręgu wykonawców. Zgodzić się trzeba, że urządzenia wchodzące w skład infrastruktury serwerowej, jak zapasowa macierz dyskowa albo zasilacze awaryjne UPS, są niezależnymi urządzeniami i mogą być wyprodukowane przez różnych producentów, a pochodzenie od różnych producentów nie wpływałoby negatywnie na ich działanie łącznie z innymi podzespołami.

Zrozumiałe jest podejście Szpitala, który wprowadzając sporny wymóg chciał, aby produkt - serwer jako urządzenie w całości był wyprodukowany przez jednego producenta, a nie był to efekt składania przez wykonawcę samodzielnie produktów z różnych komponentów. Jednak ta intencja nie wybrzmiała w stosownym zapisie SIWZ. W ocenie sądu, prawidłowo odczytał to organ i wskazał, że treść zakwestionowanego zapisu wskazuje, że zarówno serwer jako całość, macierz dyskowa, jak i UPS, miały być wyprodukowane przez jednego producenta. Jest to natomiast nieuzasadnione, gdyż względy techniczne pozwalają na to, aby były to komponenty pochodzące od różnych producentów i nie będzie miało to negatywnego wpływu na efektywne łączne funkcjonowanie tych produktów pochodzących od różnych producentów, w tym bezpieczeństwo, niezawodność i szybkość serwisu.

Sąd w pełni zgadza się również z twierdzeniem organu, że wymóg dotyczący przedmiotu zamówienia w zakresie bycia sygnowanym logo jego producenta nie ma zupełnie żadnego technicznego ani funkcjonalnego uzasadnienia. Niezależnie od tego, jaka jest praktyka producentów branży IT w zakresie umieszczania albo nie rzeczonego logo, to sygnowanie produktu nie posiada żadnego waloru technicznego czy użytkowego. Nie wpływa bowiem na funkcjonalność zamawianego urządzenia i nie powinno stanowić elementu opisu przedmiotu zamówienia.

Należy zaakceptować argumentację organu co do wysokości zastosowanej korekty. Przekonuje zwłaszcza wskazanie organu, że brak było uzasadnienia dla dalszego obniżenia korekty tj. do 5%. Fakt, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jednak oferta stanowi w okolicznościach tej sprawy dowód na to, że nie zapewniono minimalnego poziomu konkurencji. To zaś, jak wyjaśnił precyzyjnie organ powołując stosowne przepisy, uniemożliwia obniżenie korekty do minimalnego 5%.

7. Organ zarzucił stronie skarżącej naruszenie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. przy udzielaniu zamówienia publicznego nr [...]. Przywołane przepisy stanowią, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (ust. 1 pkt 19). W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

Niewątpliwie, samo "zakłócenie konkurencji" o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 19 P.z.p. jest zjawiskiem ocennym i wymaga dokładnego zbadania rodzaju zaangażowania w prace przygotowawcze, jak i efektu wykorzystania tych prac w postępowaniu. Jak przyjmuje się w piśmiennictwie, aby ustalić czy aktualizuje się obowiązek wykluczenia podwykonawcy należy najpierw zbadać, w jakim zakresie były wykonywane prace przygotowawcze przez podwykonawcę oraz, czy wobec tego faktycznie doszło do uprzywilejowania pozycji wykonawcy, korzystającego z wiedzy takiego podmiotu, na etapie składania ofert. Z samego bowiem udziału podwykonawcy w opracowaniu dokumentacji postępowania nie wynika jednoznaczne domniemanie prawne, że podmiot ten miał przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami postępowania, zwłaszcza że to nie on ostatecznie przygotowywał i wyceniał ofertę (M. Marciniak, Zamówienia Publiczne Doradca, 12/2017., str. 64-67).

W ocenie sądu, organ zdołał wykazać, że w sprawie zakłócenie konkurencji poprzez doprowadzenie do wyboru oferty, którą złożył Wykonawca T. I. sp. z o.o. biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nastąpiło. Prawidłowo organ uznał, że wskazywała na to m.in. częstotliwość wcześniejszych kontaktów tegoż wykonawcy z Zamawiającym, z przede wszystkim zbieżność jego oferty wstępnej z zapisami SIWZ i ofertą przedłożoną w postępowaniu, bez zapewnienia Wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie był w stanie zakłócić konkurencji.

Strona skarżąca nie kwestionuje twierdzenia organu, że nabyła urządzenia od Wykonawcy, którego ofertę poznała przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mogła zatem zapoznać się z zasadą działania proponowanego systemu oraz jego funkcjonalnością. Prawidłowo zauważa przy tym organ, że zakupione urządzenia, w zakresie ich szczegółowych parametrów, odpowiadały pierwotnej ofercie budżetowej przedstawionej Zamawiającemu przez T. I. oraz ofercie zmodyfikowanej poprzez dodanie przełącznika sieciowego, kosztem mniejszej liczby urządzeń klienckich. Ten wariant, wraz z kalkulacją cenową. Zamawiający przyjął za podstawę szacowania wartości zamówienia. Szczególnie istotne z punktu widzenia oceny sprawy jest to, że z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia, który w znacznym zakresie pokrywał się z ofertą wstępną T. I. i jego ofertą złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Istotnie, z dokumentu Podsumowanie ustaleń wynika szeroki zakres kontaktów Zamawiającego z T. I. przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zorganizowanie dwóch webinariów przez T. I. w dniach 7 czerwca 2018 r. i 25 października 2018 r., złożenie wstępnej oferty w dniu 12 czerwca 2018 r., uzupełnionej w dniu 18 czerwca 2018, a następnie zmodyfikowanej w dniu 25 października 2018 r., przeprowadzenie prezentacji systemu C. (oferowanego przez T. I.) w dniu 25 października 2018, (co potwierdza notatka służbowa z dnia 8 listopada 2018 r. sporządzona przez pracownika Szpitala) oraz dokonania, na prośbę pracownika Szpitala, modyfikacji otrzymanej wcześniej oferty, kontakt telefoniczny pracownika strony i przedstawiciela firmy T. I., który wyjaśnił, że koszt oferty z dnia 18 czerwca 2018 r., po uwzględnieniu zmian w specyfikacji zaproponowanych w dniu 25 października 2018 r. nie uległ zmianie. W dniu 25 października 2018 r. sporządzono też protokół szacowania wartości zamówienia, co pozostaje w oczywistym związku z uprzednimi kontaktami.

Zdaniem Sądu słusznie w sprawie przyjęto, mając na uwadze, iż ogłoszenie o zamówieniu miało miejsce 5 lipca 2018 r., że spółka wyłoniona jako Wykonawca brała udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Jak słusznie wskazuje organ, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi polegać na wykonywaniu określonych czynności przez wykonawcę jak np. przygotowanie SIWZ. W tym przypadku udział Wykonawcy polegał na wymianie informacji z Zamawiającym, które niewątpliwie miały wpływ na przebieg wszczętego później postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jednocześnie należy podkreślić, że organ nie negował prawa strony do określenia na etapie składania Wniosku o dofinansowanie ogólnego kształtu, zarysu systemu, który zamierza nabyć w oparciu o posiadane oferty. W tej sprawie jednak nazbyt wyraźnym jawi się to, że opracowanie SIWZ było efektem kontaktów Zamawiającego z T. I. Bez wątpienia, wskazuje na to zbieżność tych ofert wykazana w Podsumowaniu ustaleń.

Nie przekonuje Sądu twierdzenie strony, jakoby Wykonawca – T. I. – przedstawił jedynie możliwości funkcjonalno-użytkowe systemu. Przeczą temu znajdujące się w aktach sprawy pisma wskazujące na intensywną wymianę informacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Wynika z niej, że przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znał on potrzeby Zamawiającego. Bez wątpienia postawiło to ów podmiot w uprzywilejowanej pozycji wobec innych potencjalnych kontrahentów, naruszając tym samym uczciwą konkurencję.

Jednocześnie, na co zwraca uwagę organ, Zamawiający nie skorzystał z instrumentów przewidzianych przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też następczo nie podjął czynności zaradczych, mogących zabezpieczyć uczciwą konkurencję, tak by wszyscy potencjalni oferenci mieli równy dostęp do zamówienia publicznego. W szczególności nie zapewnił możliwości wybranemu Wykonawcy udowodnienia, że jego kontakty przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zakłóciły uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wyeliminował więc ryzyka naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu zamówieniowym. Jednocześnie pozwolił Wykonawcy biorącemu udział w przygotowaniu postępowania na udział w tym postępowaniu.

W ocenie Sądu, ocena organu w omawianym zakresie jest prawidłowa. Należy jednocześnie przyznać rację organowi, który nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości stawki korekty do poziomu 10 lub 5%. Stwierdzone naruszenie należy uznać za poważne, a ponadto na niekorzyść strony przemawia to, że w toku postępowania nie zachowano minimalnego poziomu konkurencyjności (wpłynęła tylko jedna oferta).

8. Organ zasadnie zarzucił stronie naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] przedmiotu zamówienia w sposób mogący stanowić nieuprawnione ograniczenie konkurencji.

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 października 2019 r. sygn. akt I GSK 1455/18, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ściśle z nimi powiązaną zasadę jawności, stanowiącą gwarancję transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za fundamentalne dla prawa zamówień publicznych. Generalnie ujmując, zasady prawa zamówień publicznych mają zapewnić efektywne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnić dostęp do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego. Oczywiście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie mają charakteru zasady absolutnej, albowiem dopuszczalne są od niej wyjątki wyraźnie przewidziane przez pzp,(...) Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasada jawności stanowią także fundament w europejskim systemie prawa zamówień publicznych.

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, że Szpital opisał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jego przedmiot – urządzenie taśmowe do przechowywania zabezpieczonych danych w sposób mogący stanowić nieuprawnione ograniczenie konkurencji. Strona skarżąca zawarła zapis "wymóg zakupu biblioteki taśmowej w oficjalnym kanale na terenie Polski". Za prawidłowe Sąd uznaje stanowisko organów, które uznały, że taki opis dyskwalifikował z ubiegania się o zamówienie wszystkie inne podmioty, które posiadają punkt sprzedażowy w innych niż Polska krajach Unii Europejskiej. Co przy tym istotne nie miało ono jakiegokolwiek uzasadnienia.

Przedstawiając swoje stanowisko strona argumentuje, że warunek odnosił się do gwarancji na terenie Polski. Jej zdaniem, wskazuje na to umiejscowienie ww. warunku w sekcji ,Gwarancja", a ponadto warunek ten nie ogranicza dostępu do zamówienia publicznego innym wykonawcom, którzy posiadają punkt sprzedażowy na terenie innego niż Polska kraju Unii Europejskiej, bowiem pojęcie "wykonawcy" nie jest tożsame z pojęciem "producenta".

Zdaniem Sądu, stanowisko to nie jest przekonujące. Twierdzenie, że wymóg dotyczy ważności gwarancji na terenie Polski nie znajduje odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu omawianego zapisu SIWZ. Słusznie zauważa organ, że niedopuszczalne jest interpretowanie go w sposób rozszerzający ze względu na to, że zapisy SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być jednoznaczne i jasne. Rację ma też organ, że nie można przyjąć twierdzenia strony, że umiejscowienie zakwestionowanego wymogu w sekcji "Gwarancja" SIWZ wskazuje, że wymóg dotyczy gwarancji, skoro samo sformułowanie tego warunku odnosi się do zakupu biblioteki taśmowej. Ze spornego zapisu nie wynika więc, żeby odnosił się on do samej gwarancji – przeciwnie, dotyczy zakupu biblioteki taśmowej. Należy w pełni zgodzić się z organem, że jeżeli intencją Zamawiającego było zapewnienie gwarancji, to powinien on wyartykułować to jasno w SIWZ.

9. Zgodzić się należy również z organem co do oceny wystąpienia naruszenia poprzez sformułowanie zapisu odnoszącego się do płyty głównej. Zamawiający w pkt 3.2 Załącznika nr 1 do SIWZ zawarł zapis: "płyta główna musi być zaprojektowana przez producenta serwera i oznaczona jego znakiem firmowym".

Słusznie wskazuje organ, że zapis taki nie znajdował uzasadnienia technicznego W sposób ewidentny nie odwołuje się on do obiektywnych cech technicznych czy użytkowych urządzenia. Bez wątpienia zaś, zapis taki mógł powodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Stworzono bowiem kryterium, które było zbędne, nadmiarowe, nieuzasadnione technicznie i użytkowo. Kryterium takie mogło stać się przeszkodą w otwarciu zamówienia na konkurencję.

Na uwagę zasługuje przytoczony przez organ wyrok KIO z 28 grudnia 2012 r. sygn. 2741/12. Odniesiono się w nim wprost do analizowanego zagadnienia wskazując na brak uzasadnienia, które wskazywałoby, iż żądanie, aby płyta główna dedykowana serwera była wyprodukowana i zaprojektowana przez producenta serwera, było podyktowane obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.

Szpital argumentuje, że dopuszczał wyłącznie rozwiązania w pełni profesjonalne, których komponenty są kompatybilne i dedykowane do łącznego zastosowania oraz nie wskazywał, by wszystkie elementy pochodziły od producenta serwera, bowiem ww. zastrzeżenie dotyczyło wyłącznie płyty głównej, która w rzeczywistości jest elementem podstawowym serwera, a elementy dodatkowe jak: pamięć, dyski, procesory, są jedynie akcesoriami podłączonymi do płyty głównej i mają z nią współdziałać. Ponadto strona podnosi, że nie zna ani jednego przypadku, w którym producent serwera typu "rack" umieszcza w nim płytę główną oznaczoną logiem innej firmy, a nie własnym. Zdaniem strony standardem jest, że producenci sygnują swoje produkty swoim logo, a Zamawiający nie narzucał producentom serwera konieczności zlecania wyprodukowania płyty głównej.

Argumentacja ta nie zyskała zrozumienia Sądu kontrolującego decyzję. Sporny zapis niewątpliwie nie ma uzasadnienia funkcjonalnego ani technicznego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców. Bez wątpienia, oznaczenie znakiem firmowym nie wpływa w żaden sposób na to, by poszczególne elementy działały zapewniając bezpieczeństwo, efektywność i pełną funkcjonalność. Prawidłowo odczytuje organ, że sporny warunek zakłada, by płyta główna była zaprojektowana przez producenta serwera, a także aby była oznaczona jego znakiem firmowym. Zatem, płyta główna musi być zarówno zaprojektowana przez producenta serwera, jak i oznaczona jego znakiem firmowym. Nawet jeśli sygnowanie płyty głównej jest praktyką producentów z branży IT, to nie ma ono uzasadnienia technicznego i nie powinno znajdować się w treści SIWZ. Zgodzić się trzeba z organem, że nie znajduje uzasadnienia przekładanie praktyki branżowej bezpośrednio na konstruowanie opisu przedmiotu zamówienia. Zatem określenie w SIWZ, by płyta główna dostarczona przez Zamawiającego była zaprojektowana przez tego samego producenta co sam serwer jest w rzeczywistości ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Powyższe uzasadniało przyjęcie, że nastąpiło naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p. i, jako konsekwencję tego, dokonanie korekty.

10. Sąd podzielił stanowisko organu w zakresie oceny sposobu zamówienia chipsetu. Skarżący zawarł w dokumentacji zamówieniowej zapis, że "chipset ma być dedykowany przez producenta serwera do pracy w serwerach dwuprocesorowych". W ocenie organu, wymóg ten nie wpływał na właściwości urządzenia ponad właściwości określone innymi parametrami specyfikacji, a mógł naruszać konkurencję na rynku dostawców chipsetów.

Należy się zgodzić z organem, że Zamawiający powinien opisać swoje potrzeby w zakresie chipsetu obiektywnymi parametrami technicznymi, które powinno spełniać urządzenie. Istotnie, sformułowanie by "chipset był dedykowany przez producenta procesora" nie wpływa na właściwości użytkowe urządzenia, które może zostać opisane innymi parametrami specyfikacji. To nie producent procesora powinien decydować, jaki chipset będzie właściwy. Zamawiający powinien określić, czego potrzebuje, z uwzględnieniem jego uzasadnionych potrzeb i zachowaniem zasad prawidłowego sporządzania opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a Wykonawca powinien tak określić swoją ofertę, aby te potrzeby zaspokoić. Trudno odmówić racji twierdzeniu organu, że jeżeli Zamawiający wymagał określonej wydajności infrastruktury serwerowej, powinien określić swoje wymagania w tym zakresie w sposób obiektywny, określony parametrami technicznymi. Konfigurację sprzętową, chociażby w zakresie procesorów, powinien pozostawić wykonawcy, by ten mógł w sposób dość swobodny sporządzić swoją ofertę. Wówczas oferty złożone przez poszczególnych wykonawców mogłyby różnić się konfiguracyjnie między sobą, a jednak zapewniać optymalny poziom zaspokojenia potrzeb Zamawiającego.

Słusznie też argumentuje organ, że na rynku serwerów istnieją oferty na serwery funkcjonujące w oparciu, na przykład, o jeden procesor, dwa, cztery, osiem. Gdyby warunek nie był sformułowany zawężająco, to potencjalny oferent mógłby złożyć ofertę chociażby na serwer czteroprocesorowy z odpowiednim chipsetem, choć oczywiście Zamawiający mógłby wybrać konfigurację z zastosowaniem dwóch procesorów i dedykowanym dla nich chipsetem, uznając, że taki serwer lepiej spełniałby jego wymagania, np. w zakresie ceny. Zatem Zamawiający powinien użyć innych sformułowań określających parametry urządzenia, które chce nabyć i tym samym pozwolić szerszemu kręgowi wykonawców złożyć ofertę.

11. Sąd podziela stanowisko organu, że Zamawiający naruszył też art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez zawarcie zapisu w odniesieniu do wewnętrznej pamięci masowej, "aby dyski twarde były dostępne w ofercie producenta serwera". Zapis wskazuje na potrzebę Zamawiającego, aby producent serwera posiadał w ofercie dyski twarde. Proste odczytanie tego warunku prowadzi do wniosku, że zapis ten zawęził dostęp do zamówienia tylko do producentów serwerów, którzy w swojej ofercie posiadają dyski twarde. Tym samym ograniczono możliwość złożenia oferty tym podmiotom (producentom serwerów), które w ofercie swojej dysków twardych nie posiadają.

Jeśli strona skarżąca potrzebowała zapewnić wymóg, aby dysk twardy był dedykowany konkretnemu serwerowi, należało to opisać za pomocą kryteriów technicznych. W kontrolowanym postępowaniu, nie podważając przyjęcia właściwych, uzasadnionych założeń, wyartykułowanie ich było nieprawidłowe, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Słusznie zauważa organ pierwszej instancji, że można było tego uniknąć poprzez dopuszczenie możliwości zainstalowania dysków twardych zakupionych w wolnej sprzedaży lub dostępnych w ofercie producenta serwera. Pozwoliłoby to uzyskać oczekiwany efekt w postaci prawidłowego funkcjonowania infrastruktury, bez narzucania wykonawcy, od kogo ma zakupić sprzęt.

Nie przekonuje twierdzenie strony skarżącej, że wszyscy producenci serwerów posiadają w swoich ofertach dyski twarde. Zakładając, że tak jest, można zadać pytanie, czemu służył zapis w dokumentacji konkursowej. Jeśli był zbędny, to również nie powinien był znajdować się w opisie warunków zamówienia.

Sąd akceptuje zastosowaną przez organ korektę. Organ za naruszenie art. 29 ust. 21 p.z.p. skorzystał z możliwości jej obniżenia z 25 do 10%, uzasadniając prawidłowo, z jakiego powodu nie obniżył jej do wartości minimalnej 5%. Organ konsekwentnie, prawidłowo wskazuje, na dostrzegalny w tej sprawie aspekt niezapewnienia minimalnego poziomu konkurencji.

12. Sąd zgadza się z organem, że doszło też do naruszenia opisanych zasad przy formułowaniu zapisu w odniesieniu do przełącznika sieciowego. Zamawiający zawarł zapis, że będzie wymagał dostarczenia wraz z urządzeniem oświadczenia przedstawiciela producenta potwierdzającego ważność uprawnień gwarancyjnych na terenie Polski. Należy podzielić stanowisko organu, że wprowadzenie takiego zapisu ograniczało możliwość złożenia oferty tylko do tych wykonawców, którzy dysponują wskazanym w zakwestionowanym zapisie oświadczeniem, które nie jest powszechnie dostępnym dokumentem. Zdaniem Sądu, żądanie takiego oświadczenia może ograniczać konkurencję, chociaż nie można wykluczyć sytuacji, gdy ograniczenie takie jest uzasadnione.

Strona skarżąca wskazuje, że oświadczenie potwierdzające spełnianie wymogów gwarancji było niezbędne z uwagi na ochronę interesów Beneficjenta, bowiem gwarancja udzielana przez wykonawcę musi być oparta na gwarancji producenta urządzenia, tj. wykonawca składający ofertę w postępowaniu musiał nabyć urządzenie, na które producent udzielał gwarancji jakości, co oznacza, że w ramach udzielonej gwarancji zapewniany był także autoryzowany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta serwis tego urządzenia. W związku z tym strona uważa, że wymogi sprecyzowane nie były nadmierne, nie ograniczały warunków uczciwej konkurencji, a wynikały ze specyfiki potrzeb Zamawiającego i miały na celu należyte ich zabezpieczenie.

Sąd pragnie zauważyć, że nie negując racjonalności wprowadzenia takiego wymogu, okazał się on nadmierny, na co wskazuje dostrzeżona przez organ okoliczność, iż w prowadzonym postepowaniu nie został on wyegzekwowany. To stawia w wątpliwość konieczność jego wprowadzenia.

Tak jak w przypadku poprzednich stwierdzonych naruszeń, Sąd akceptuje sposób ustalenia wysokości korekty.

13. Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości, to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy wskazać, że stosowanie wyrażonych w art. 7 P.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie Prawa zamówień publicznych przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15). Z kolei przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15).

Skarżący Szpital przeprowadzając postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego obowiązany był zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, umożliwiając dostęp do udziału w postępowaniu na takich samych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom. Szpital przeprowadzając postępowanie w opisany sposób, zaburzył uczciwą konkurencję i doprowadził do nierównego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób prawidłowy, koncentrujący się wyłącznie na aspektach technicznych i użytkowych urządzeń, to liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być znacznie większa, niż liczba wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia na podstawie warunków przedstawionych w SIWZ.

14. Strona skarżąca twierdzi, że organ zaniechał wystarczających czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym dowodowych w zakresie poszczególnych stwierdzonych naruszeń. Uzasadnienie zarzutów wymienionych w pkt 1 lit. a- h wskazuje jednak na to, że strona nie zgadza się z interpretacją poszczególnych zapisów dotyczących poszczególnych warunków udziału w postępowaniu. Jak już wskazano w powyższej części uzasadnienia, Sąd stanowisko organu podziela i , w konsekwencji, zarzuty skargi uznaje za bezzasadne.

Trafnie wskazuje organ, że zasadniczo brak jest przeszkód, aby Zamawiający stawiał wobec wykonawców określone żądania, które spełnią w sposób możliwie najpełniejszy jego potrzeby. Jednak, co należy podkreślić, stawiane wymagania powinny zostać sformułowane w sposób obiektywny, podyktowany zakresem a także zaawansowaniem technologicznym zamówienia. Warto też zaznaczyć, że można w określonych sytuacjach zaakceptować ograniczenie konkurencji, jednak musi to być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego.

W tej sprawie jednak doszło do postawienia wymogów w opisie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do realizowanych, podkreślanych w postępowaniu administracyjnym, celów, co mogło zakłócić konkurencję. Prawdopodobieństwo tego jawi się jako wysokie mając na uwadze to, że w każdym z dwóch postępowań zgłosił się tylko jeden oferent.

15. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 11 k.p.a., a także art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, gdzie strona skarżąca zarzuca niewzięcie pod uwagę interesu publicznego i słusznego interesu strony, podnosząc, że o ile nawet doszło do naruszeń, to miały one charakter czysto formalny i nie doprowadziły nawet do potencjalnych szkód w budżecie ogólnym UE, Sąd stwierdza, że z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zauważyć trzeba, że by orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: musi zaistnieć naruszenie procedur, a także to, że naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (zob.m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2162/18). Spowodowanie szkody może mieć wobec tego charakter rzeczywisty, bądź jedynie potencjalny. Nie można wykluczyć sytuacji, że wiedza innych potencjalnych wykonawców o prawidłowo sformułowanych warunkach udziału w postępowaniu mogłaby spowodować pojawienie się większej liczby ofert, a w konsekwencji oferty o niższej cenie.

Sąd zauważa, że w jego ocenie, szczególnie istotne i potencjalnie najbardziej szkodliwe było dostrzeżone przez organ i wyczerpująco opisane naruszenie polegające na kontaktach Zamawiającego z Wykonawcą – T. I. sp. z o.o. mających miejsce przed wszczęciem postępowania, przy jednoczesnym braku zapewnienia temu Wykonawcy możliwości udowodnienia, iż jego udział w postępowaniu nie był w stanie zakłócić konkurencji. W przypadku takiego działania Szpitala, a nadto w kontekście braku zapewnienia minimalnego poziomu konkurencji, trudno jest bronić tezy o braku wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE.

Potencjalna szkoda w przedmiotowej sprawie może przejawiać się w fakcie poniesienia nieuzasadnionego wydatku, a to przez wystąpienie w postępowaniach minimalnej liczby oferentów, co w konsekwencji prowadzi do wyboru oferty, która nie jest możliwie najtańsza. Nie ma przy tym znaczenia, na co wskazuje skarżący Szpital, że ostatecznie zamówienie zostało zrealizowane.

16. Za niesłuszny należy uznać również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 24 ust. 10, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 31a – 31d P.z.p.

Strona skarżąca, jako beneficjent RPOWP, zobowiązała się bowiem do zrealizowania projektu w zgodzie z umową o dofinansowanie oraz z jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, procedur i zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP. Warunki, na jakich miał być realizowany projekt, stanowiły podstawę do udzielenia stronie skarżącej dofinansowania wydatków kwalifikowalnych (wsparcia ze środków publicznych). Z definicji "wydatków kwalifikowalnych" zawartej w umowie wynika, że są to wydatki lub koszty ponoszone przez beneficjenta lub podmiot upoważniony przez niego w ramach przygotowania i realizacji projektu, zgodnie z zasadami obowiązującymi w "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach RPOWP", które kwalifikują się do dofinansowania ze środków przeznaczonych na realizację RPOWP. W myśl tych wytycznych, warunkiem kwalifikowalności wydatków jest m.in. zgodność z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego. Strona skarżąca, podpisując umowę, zaakceptowała m.in. nałożenie korekty finansowej w przypadku naruszenia przez nią P.z.p. Jak zostało już wyżej podniesione, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą przepisów P.z.p., toteż wymierzenie korekty finansowej w oparciu o przytoczone przez organ przepisy było w pełni uzasadnione.

17. W ocenie Sądu, na uwzględnienie nie zasługują zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 §1 w zw. z art. 80 i art. 11 K.p.a. Sąd nie dopatrzył się jakichkolwiek naruszeń natury formalnej, czy też zachwiania którejkolwiek z podstawowych zasad procedury. Organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, skrupulatnie opisany został w nim ustalony stan faktyczny, omówione zostały przepisy mające zastosowanie w sprawie a także dokonano przedstawienia toku myślowego uzasadniającego ich zastosowanie. Niewątpliwie organ wykazał związek naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. oraz regulacji obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych ze szkodą w budżecie Unii Europejskiej i budżecie państwa, pozwalającego na uznanie tegoż naruszenia za nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty finansowej.

Mając powyższe na uwadze sąd, z mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł o oddaleniu skargi.