Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 147/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1 pkt 2,  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r. nr [...] wymierzającą "A" spółce z o.o. w B. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: op) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r., poz.201, dalej: ugh), art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 2 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

13 kwietnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w Punkcie Gier "B" w G., [...]. Podczas tych czynności ujawniono włączony i gotowy do gry automat o nazwie Hot Spot, numer [...]. Przeprowadzone na tym urządzeniu gry kontrolne wypełniły ustawowe definicje gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ugh. Grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci możliwości kontynuowania gry lub rozpoczęcia nowej gry i nie miał żadnego wpływu na przebieg gry, co potwierdza ich charakter losowy. Właścicielem automatu według oznaczeń na nim się znajdujących, była spółka "A".

Postanowieniem z [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone opisaną wyżej decyzją z [...] r. wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od decyzji skarżąca spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L. 98.204.37 ze zm., dalej; dyrektywa 98/34) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ugh, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2. nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. z ostrożności procesowej, rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez niezasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie uznał zasadności zarzutów odwołania i zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu zaznaczył, ze z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Podatkowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) na mocy której organem odwoławczym od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. został Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach.

Dalej organ uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie dał podstawę do stwierdzenia, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Nie był bowiem kwestionowany fakt własności spornego automatu, a także to, że lokal, w którym eksploatowane były automaty nie był kasynem gry, zaś spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec czego organ odwoławczy stwierdził, podzielając ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, że w związku z udowodnionym urządzaniem przez spółkę gier na spornym automacie poza kasynem gry, gier mających charakter losowy, zasadne było wymierzenie jej kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł. W prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego. Zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów procedury i to w stopniu wpływającym na wynik sprawy. Zaznaczył, że kontrola w Punkcie Gier "B", mieszczącym się w G., została przeprowadzona 13 kwietnia 2016 r., a przeprowadzone gry kontrolne wykazały losowy charakter tych gier. Na automacie zainstalowana była m.in. gra American Poker II, gra karciana, która z natury jest grą losową wymienioną w art. 2 ust. 5 ugh. Ponadto ustalono, że dysponentem automatu jest skarżąca spółka.

Dalej wskazał, że NSA mając na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych podjął uchwałę, która jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto w uchwale wskazano, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana uchwała podjęta została w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Organ podkreślił także, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Zatem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zaś organy celne mają prawo wymagać koncesji na prowadzenie kasyn gry i karać za ich brak, nawet jeśli przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh nie zasługuje na uwzględnianie, gdyż ustalenie charakteru urządzeń nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Przepisy ustawy o grach hazardowych definiują pojęcia z zakresu gier hazardowych, co pozwala organom na dokonanie samodzielnej oceny charakteru urządzenia, a funkcjonariuszom celnym na podjęcie stosownych działań w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej.

Odnośnie zastosowania w niniejszej sprawie art. 4 ugh z 12 czerwca 2015 r. organ wskazał, że przepis ten ma zastosowanie jedynie do podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a uregulowanie to nie dotyczy spółki.

W skardze z 5 stycznia 2018 r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, domagając się uchylenia w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- rażące naruszenie art. 120 op w związku z art. 89 ugh oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistnienie w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

- rażące naruszenie art. 216 op polegające na nierozpoznaniu wniosku o zawieszenie postępowania i niewydanie orzeczenia w tej materii, a to postanowienia odmawiającego zawieszenia postępowania i uniemożliwienie skorzystania przez stronę z instancji odwoławczej (zażalenia), a także uniemożliwienie stronie skarżącej złożenie ewentualnych dalszych wniosków dowodowych i skorzystanie z zasady dwuinstancyjności postępowania;

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

- rażące naruszenie art. 120 op (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celno-skarbowy, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją miedzy innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka podtrzymała dotychczas prezentowaną argumentację. Podkreślono, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie obowiązywały już powołane przepisy ustawy, gdyż od 1 kwietnia 2017 r. obowiązywała znowelizowane brzmienie art. 89 przewidujący odmienny zakres sankcji, w tym kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślono, że w niniejszej sprawie przyjęto działanie zasady lex retro non agit, czego wymaga ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania do państwa, co nakazuje aby ustalone prawa i obowiązki nie uległy zmianom, zwłaszcza zmianom niekorzystnym. Przyjmując ten tok wykładni organ zastosował w sprawi brzmienie powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych z daty kontroli działania urządzenia. Brak respektu dla powołanej wyżej zasady rażąco naruszałby zasadę państwa prawnego, a stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w licznych orzeczeniach Trybunału Konstytucyjnego. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji RP nie jest zasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalenie właściwości organu orzekającego w sprawie oraz ustalenie, w razie spełnienia przesłanek faktycznych, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie przeprowadzenia kontroli, a później prowadzenia postępowania administracyjnego i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te w tym kształcie już nie obowiązywały, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Odnosząc się do pierwszej kwestii właściwości miejscowej i rzeczowej organu odwoławczego należy zauważyć, że do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 ugh w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego, na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.

W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną [...] r. Odwołanie wniesiono za jego pośrednictwem do Dyrektora Izby Celnej w Katowicach. Jednak przed jego rozpoznaniem doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych, zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 ugh karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub (od 1 kwietnia 2017 r.) znajduje się niezarejestrowany automat.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynika z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS, zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach był rzeczowo i miejscowo właściwy do rozpoznania odwołania w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się do kwestii podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji zauważyć należy, że organ I instancji orzekał na podstawie art.1, art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Decyzję organ bowiem wydał [...] r., zaś samo naruszenie prawa zostało ujawnione 13 kwietnia 2016 r. Natomiast organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie przede wszystkim art. 2 i 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 ugh został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – dalej: "ustawa nowelizującą"), zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Przepis art. 89 ugh w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. stanowił, że karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej- wynosi 12 000 zł od każdego automatu . Po nowelizacji kara ta wynosi 100 000 zł.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 ugh (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.)

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delikt administracyjny, zgodnie z zasadą tempus regit actum.

Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne. W rozpoznawanej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych automatu, co miało miejsce 13 kwietnia 2016 r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok NSA z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12).

Należy podzielić pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 ugh. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c kpa).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych. Miało to miejsce 13 kwietnia 2016 r. W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika także z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze odstraszającym, represyjnym i restytucyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że katalog naruszeń prawa administracyjnego – ustawy o grach hazardowych, uznanych za delikt administracyjny uzasadniający nałożenie kary pieniężnej od 1 kwietnia 2017 r. uległ poszerzeniu i kara drastycznie wzrosła. Nie do zaakceptowania w państwa prawa byłaby zatem sytuacja, gdy czyn nie noszący w dacie jego popełnienia czy ujawnienia znamion deliktu administracyjnego podlegałby karze administracyjnej wprowadzonej później, np. dwa trzy lata po jego popełnieniu.

Nadto konstytucyjna zasada równości wobec prawa nakazuje każdą osobę naruszającą w ten sam sposób, w tym samym czasie prawo traktować tak samo. Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę wskazaną już regułę tempus regit actum (wyrok TK z 2.03.1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji (wyrok TK z 3.10.2001 r., K 27/01). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (uchwała NSA z 20.10.1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwała NSA z 21.02.2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwała NSA z 12.03.2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; uchwała NSA z 10.04.2006 I OPS 1/06 - CBOiS; wyrok SN z 26.07.1991 r. sygn. akt l PRN 34/31, LEX 10905,).

Niezależnie od powyższego, podkreślić należało, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS, co wynika z omówienia w uzasadnieniu materialnoprawnej podstawy zaskarżonej decyzji w jej brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., prawidłowo zastosował w sprawie obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Podkreślić w tym miejscu należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie wyjaśnił jednak, dlaczego zastosowano prawo materialne w jego brzmieniu sprzed nowelizacji. Niepełne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji prawidłowo nie wypełnia dyspozycji art. 210 § 1 pkt 6 op. Jednak w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa sąd administracyjny może uchylić zaskarżoną decyzje tylko w przypadku, gdy naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy lub gdy naruszenie prawa procesowego miało istotny wpływ na wynik sprawy. Niewątpliwie nieomówienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwestii intertemporalnych stanowi uchybienie procesowe, które nie miało jednak wpływu na wynik sprawy. Bowiem z treści przytoczonych w uzasadnieniu decyzji przepisów w sposób nie budzący wątpliwości można wywieść, że organ zastosował je w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. W tym zakresie zarzut podniesiony w punkcie 1 skargi nie zasługiwał na uwzględnienie.

Sąd także nie dopatrzył się naruszenia prawa, wbrew zarzutowi skargi, jakoby pismem z dnia 14 listopada 2017 r. pełnomocnik strony złożył wniosek o zawieszenie postępowania, a organ II instancji nie rozpoznał tego wniosku i jednocześnie - jak stwierdził pełnomocnik w skardze - rozpoznał merytorycznie sprawę wydając decyzję w dniu [...] r. Z akt sprawy wynika bowiem, że w dniu 14 listopada 2016 r., w odpowiedzi na pismo organu z 3 listopada 2016 r. wyznaczające stronie 7-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji, pełnomocnik strony złożył wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania, przez Sąd Najwyższy sprawy o sygn. I KZP 10/15, to jest zagadnienia prawnego dotyczącego przepisów art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Odpowiadając na złożony wniosek Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że uchwała została podjęta 19 stycznia 2017 r. , sygn.. akt I KZP 17/16.

Należy zauważyć, że w sytuacji wydania tego orzeczenia bezprzedmiotowym stało się rozpatrywanie złożonego przez pełnomocnika strony pismem z dnia 14.11.2016 r. wniosku o zawieszenie postępowania odwoławczego.

W ocenie Sądu, w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ustalono okoliczności uzasadniające zastosowanie sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski organu I instancji, podzielone także przez organ odwoławczy, co do tego, że urządzenie znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) było automatem do gier, a gry miały charakter losowy, umożliwiały wygrane rzeczowe – punkty oraz były urządzane w celach komercyjnych. Urządzającym gry była zaś skarżąca, która zresztą wcale temu nie zaprzeczała, artykułując jedynie legalność swojego przedsięwzięcia. Nie podważała także opisu przeprowadzonych na automacie gier kontrolnych i braku wpływu grającego na ich przebieg oraz możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających dalsze gry.

Sąd także nie dopatrzył się, wbrew zarzutowi skargi, błędu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Zaś konsekwencja wypełnienia hipotezy tej normy prawnej było zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej opisanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. W konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, ze doszło do naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy.

Należy w tym miejscu także podkreślić, że NSA 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W przywołanej, abstrakcyjnej uchwale NSA jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 ppsa Sąd rozpoznający skargę jest związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Nadto, jak uznał NSA w przytoczonej już uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. "Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez TSUE w sprawie C-65/05 uznał za pozostający bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W ślad za NSA wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C-98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C-65/05 oraz w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Z tych względów stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w ocenie NSA nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Tym samym, nie doszło do naruszenia prawnego wymogu działania przez organy w sposób zgodny z prawem (zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 op).

W art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach i znajdującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie określona była "zryczałtowana" wysokość kary administracyjnej za takie nielegalne zachowanie – 12.000 zł od automatu. Z kolei, w art. 90 ugh określono właściwość organów w postępowaniach w sprawie nałożenia kary za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a w art. 91 tej ustawy nakazuje się odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej. Wszystkich tych przepisów przestrzegano w przedmiotowej sprawie.

Natomiast w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 TSUE stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh (pkt 4 skargi), a stanowisko organu w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga, że ustawa o grach hazardowych definiuje podstawowe pojęcia, dając organom narzędzie do weryfikacji charakteru gry i urządzenia, zaś odwołując się do art. 32 ustawy o Służbie Celnej wskazano na uprawnienia funkcjonariuszy do dokonania kontroli. W tym kontekście pogląd, że wyłącznie Minister Finansów jest uprawniony do dokonania oceny czy dana gra jest gra na automacie w rozumieniu ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.

Z wszystkich przedstawionych wyżej względów na mocy art. 151 ppsa skargę jako pozbawioną podstaw należało oddalić.