Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 91/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2021-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz Sędzia WSA Małgorzata Jużków po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi Miasta C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...], działając m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej: u.f.p.) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 818, dalej: ustawa wdrożeniowa), utrzymał w mocy decyzję własną z [...] r., nr [...], zobowiązującą C. – miasto na prawach powiatu (dalej: beneficjent, skarżący) do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, otrzymanego na realizację projektu "[...]", w oparciu o umowę o dofinansowanie z [...] r. o nr [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] r. pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO W[...]), a beneficjentem została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: umowa o dofinansowanie). Jako główny cel przedsięwzięcia wskazano zwiększenie kompetencji matematyczno - przyrodniczych i społecznych uczniów [...] szkół SP [...], SP [...], SP [...], SP [...] oraz SPS nr [...] w terminie od [...] r. do [...] r., poprzez realizację dodatkowych zajęć edukacyjnych z uczniami, współpracę z rodzicami, indywidualizację działań edukacyjnych, doradztwo zawodowe oraz przygotowanie 100 nauczycieli do wykorzystywania najnowszych narzędzi edukacyjnych i indywidualizacji metod nauczania oraz doposażenie pracowni przedmiotowych.

W dniu [...] r. beneficjent w ramach realizowanego projektu złożył wniosek o płatność, nr [...], za okres od [...] r. do [...] r., w którym wykazał wydatki poniesione w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "[...]", nr zamówienia [...]. W następstwie złożonego wniosku o płatność, IZ RPO W[...] podjęła decyzję o przeprowadzaniu kontroli wskazanego zamówienia, w wyniku którego beneficjent dokonał zakupu fabrycznie nowych komputerów oraz monitorów interaktywnych dla trzech projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego, tj.

1. umowa nr [...] z [...] r. projektu pn. "[...]",

2. umowa nr [...] z [...] r. projektu pn. "[...]",

3. umowa nr [...] z [...] r. projektu pn. "[...]".

W realizację projektu "[...]" były zaangażowane Szkoły Podstawowe nr [...], nr [...], nr [...] oraz nr [...], które w postępowaniu uczestniczyły na podstawie Porozumienia z [...] r. w przedmiocie wspólnego przeprowadzenia postępowań i udzielenia zamówień publicznych na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych w projektach współfinansowanych przez Unię Europejską.

W postępowaniu przetargowym zamawiający wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany na podstawie trzech kryteriów oceny ofert, tj. ceny (60%), terminu dostawy (20%) oraz okresu gwarancji (20%).

W przypadku kryterium "okres gwarancji" - podano, że punkty będą przyznawane w następujący sposób: od 24 do 35 miesięcy - 0 pkt; od 36 do 47 miesięcy - 10 pkt, powyżej 48 miesięcy - 20 pkt. W wyniku przeprowadzonej kontroli IZ RPO W[...] stwierdziła naruszenie art. 91 ust. 2d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: ustawa p.z.p.) polegające na opisie kryteriów oceny ofert i przyznawania wag punktowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Organ podkreślił, że w przypadku kryterium oceny oferty "okres gwarancji" skarżący nie wskazał, ile punktów zostanie przyznanych w przypadku podania przez oferenta równych 48 miesięcy gwarancji. Z przedłożonej dokumentacji wynika natomiast, że skarżący przyznał po 10 punktów ofertom, w których okres gwarancji wynosił 48 miesięcy. W opinii IZ RPO W[...] wskazane kryterium oceny oferty zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w konsekwencji beneficjent dowolnie i subiektywnie mógł przyznawać 10 punktów dla ofert złożonych z okresem gwarancji 48 miesięcy. Ponadto taki sposób konstrukcji pozacenowych kryteriów oceny ofert mógł przyczynić się do wyboru wykonawcy, którego oferta wcale nie była ofertą najkorzystniejszą.

W wyniku przeprowadzonej kontroli IZ RPO W[...] stwierdziła naruszenie art. 91 ust. 2d p.z.p. polegające na opisie kryteriów oceny ofert i przyznawania wag punktowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Organ podkreślił, że w przypadku kryterium oceny oferty "okres gwarancji" skarżący nie wskazał, ile punktów zostanie przyznanych w przypadku podania przez oferenta równych 48 miesięcy gwarancji. Z przedłożonej dokumentacji wynika natomiast, że skarżący przyznał po 10 punktów ofertom, w których okres gwarancji wynosił 48 miesięcy. W opinii IZ RPO W[...] wskazane kryterium oceny oferty zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w konsekwencji beneficjent dowolnie i subiektywnie mógł przyznawać 10 punktów dla ofert złożonych z okresem gwarancji 48 miesięcy. Ponadto taki sposób konstrukcji pozacenowych kryteriów oceny ofert mógł przyczynić się do wyboru wykonawcy, którego oferta wcale nie była ofertą najkorzystniejszą.

Informację o wyniku postępowania kontrolnego IZ RPO W[...] przekazała beneficjentowi pismem z [...] r. zatwierdzającym wniosek o płatność nr [...]. Korektę finansową nałożono na wszystkie wydatki poniesione w związku z przeprowadzonym postępowaniem, dlatego podlegały jej również te, które zostały wykazane w ramach zatwierdzonego wcześniej wniosku o płatność nr [[...]. W zatwierdzonym [...] r. wniosku o płatność nr [...], przedstawiono wydatki dotyczące przedmiotowego postępowania na łączną kwotę [...] zł (całość w ramach dofinansowania).

Pismem z [...] r. skarżący wniósł zastrzeżenia do wyników kontroli w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości nie zgadzając się z wynikiem weryfikacji postępowania. Zastrzeżenia dotyczyły także wysokości korekty finansowej wynoszącej 25%, bowiem zdaniem skarżącego, zamawiający nie miał obowiązku wypisywać wszystkich możliwych przypadków, jakie wykonawca złoży w ofercie, a tylko te, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty.

Po przeanalizowaniu argumentów oraz przesłanek umożliwiających obniżenie wysokości korekty, IZ RPO W[...] podjęła decyzję o obniżeniu wysokości stawki korekty z 25% na 5% wartości udzielonego zamówienia, o czym poinformowano skarżącego pismem z [...] r. Jednocześnie wezwano skarżącego do zwrotu wydatków uznanych za nieprawidłowość w ramach udzielonego zamówienia w kwocie [...] zł wraz z przypadającymi na nią kosztami pośrednimi [...] zł (w całości poniesione z dofinansowania). Łącznie za nieprawidłowość uznano wydatki w kwocie [...] zł.

Skarżący nie dokonał dobrowolnie zwrotu kwoty we wskazanym zakresie i terminie, w konsekwencji czego w dniu [...] r. organ administracji działając na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania otrzymanego na podstawie umowy z [...] r.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, IZ RPO W[...] działając jako organ I instancji dodatkowo stwierdziła naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych pn. "[...]" (nr [...] r.).

Przepisy ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. 2020, poz. 106, dalej: ustawa o VAT) wskazują, że stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 0% stosuje się dla dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych. Jednocześnie, ust. 14 tego artykułu stanowi, że dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, możliwe jest zastosowanie stawki podatku 0% pod warunkiem:

1) posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a;

2) posiadania kopii umowy o nieodpłatnym przekazaniu sprzętu komputerowego placówce oświatowej oraz posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. b.

W zakresie zastosowania stawki VAT 0%, w odpowiedzi na pytania oferentów zamawiający wyjaśnił, że nie posiada na ten moment stosownego dokumentu pozwalającego obniżyć VAT, w związku z tym należy złożyć ofertę, jakby takiego dokumentu nie było. W przypadku, gdy zamawiający otrzyma stosowny dokument, a dostawa nie będzie jeszcze zrealizowana zamawiający dokona zmiany umowy w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 6) umowy. Do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia dokument taki nie został wystawiony i w konsekwencji oferty dwóch firm, w których wskazano stawkę VAT 0% zostały odrzucone.

W dniu [...] r. zawarte zostały umowy z wyłonionymi w postępowaniu wykonawcami, tj., każda ze szkół podpisała umowę z wyłonionym wykonawcą we własnym zakresie. Jednocześnie, z uwagi na wydany [...] r. przez Wydział Edukacji Urzędu Miasta C. dokument, w którym potwierdzono, że zakup sprzętu komputerowego jest związany z realizowaną przez placówkę działalnością oświatową, w dniach [...]-[...] r. zostały zawarte aneksy, w których ustalono stawkę VAT w wysokości. 0%.

Na podstawie ustaleń kontrolnych oraz zebranego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego, organ I instancji stwierdził, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 2d ostawy p.z.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0%.

W szczególności stwierdził naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy p.z.p. poprzez określenie w zamówieniu publicznym na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych nr [...] r. kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały. W kryterium "okres gwarancji" zamawiający nie określił bowiem liczby punktów przewidzianych za wskazanie w ofercie równych 48 miesięcy gwarancji, co konsekwencji uniemożliwiała obiektywną i zgodną z zasadą uczciwej konkurencji ocenę złożonych ofert. Natomiast na podstawie własnych, poczynionych dopiero na etapie oceny ofert i niewyeksponowanych odpowiednio w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ustaleń, przyznał po 10 punktów wykonawcom, którzy zaoferowali okres gwarancji w wymiarze nieprzewidzianym w skali punktacji.

Ponadto organ I instancji uznał, że doszło także do naruszenia § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, który nakazywał beneficjentowi - przy wydatkowaniu środków w ramach projektu - stosowanie przepisów prawa krajowego i unijnego oraz aktualną treść Wytycznych.

Organ I instancji stwierdził ponadto naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych. Zdaniem organu I instancji, błędem było przyjęcie przez skarżącego, że niezbędne jest wystąpienie przez poszczególne szkoły o dodatkowe zaświadczenie, które uprawniałoby do zastosowania stawki VAT 0%.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, organ I instancji wyliczył kwotę podlegającą zwrotowi, biorąc pod uwagę charakter i wagę naruszeń, stosując stawkę korekty finansowej w wysokości 25%. Powołał przy tym przepisy § 5 ust. 1 i ust.2, § 7 i § 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień i przedstawił sposób wyliczenia korekty. W konsekwencji powyższych ustaleń organ I instancji decyzją z [...] r. zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Organ wskazał, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy (por. uchwała NSA z 27 października 2014 r., sygn.. II GPS 2/14). Zauważył przy tym, że na etapie procedury kontrolnej organ miał na względzie jedną nieprawidłowość tj. nieprawidłowe określenie i zastosowanie kryteriów oceny ofert, a w toku postępowania stwierdzono drugą ww. nieprawidłowość dotyczącą nieprawidłowych wyjaśnień i odrzucenia ofert ze stawką VAT 0%.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji powołując się na art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej zaakcentował, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Zawarta natomiast w art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy wdrożeniowej delegacja odsyła do art. 207 u.f.p. w zakresie odzyskiwania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich gdy są one wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem (1); z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. (2); pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (3). W niniejszej sprawie podstawą wydania decyzji o zwrocie dofinansowano było naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko procedury określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego, ale również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania.

W tym kontekście organ I instancji podkreślił, że beneficjent, zgodnie z § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego i prawa unijnego. Ponadto w § 4 ust. 4 ww. umowy beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 25.

Następnie odwołując się do art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej wyjaśnił, że nakładanie korekt i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie ma charakteru uznania administracyjnego, a to oznacza, że IZ RPO W[...] jest bezwzględnie zobowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych.

Organ I instancji zwrócił również uwagę na przepisy unijne, a w szczególności na art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013), w zakresie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Zdaniem organu naruszenie zarówno umowy o dofinansowanie, jak i Wytycznych w niej wskazanych oznacza naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Przy czym zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje konieczność istnienia przesłanki szkody w znaczeniu szkodliwego wpływu na budżet UE, która może mieć wymiar realny jak i potencjalny.

Pismem z [...] r. skarżący wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu podkreślił, że organ I instancji oparł się na błędnych ustaleniach kontrolnych, uznając że doszło do nieuzasadnionego wydatku. Podkreślił, że pomimo nie wskazania ilości punktów dla gwarancji wynoszącej 48 miesięcy żaden oferent na etapie ogłoszenia przetargu nie wystąpił z zapytaniem oraz nie zgłosił wątpliwości lub wniosku o modyfikację SIWZ w tym zakresie. Skarżący wyjaśnił przy tym, że dopiero po otwarciu ofert zauważył, że wśród kryteriów przyporządkowania punktów nie ma zapisu dotyczącego przyznania punktów dla gwarancji z okresem 48 miesięcy. Nadto zdaniem skarżącego przyznanie 10 punktów dla kwestionowanego okresu gwarancji było słuszne i powszechnie stosowane. Zapisy w kryterium gwarancji nie dyskryminowały ponadto żadnego wykonawcy, nie były też w żaden sposób sprzeczne ze sobą, także nie było sytuacji, w których oferty z niższą gwarancją otrzymywałyby więcej punktów niż oferty z wyższą gwarancją. W konsekwencji, zdaniem skarżącego, brak wskazania punktów dla gwarancji 48 miesięcy nie był błędem naruszającym art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Wyjaśnił ponadto, że nie był w posiadaniu dokumentu pozwalającego na zastosowanie stawki VAT 0%, a gdy go otrzymał aneksował umowę z wykonawcą w zakresie stawki VAT określonej uprzednio na 23%.

Skarżący zwrócił również uwagę, że podmiotem, który faktycznie przeprowadzał i udzielał zamówienia była Szkoła Podstawowa nr [...] w C.. Czynność ta została powierzona przez skarżącego na podstawie porozumienia w imieniu kilku zamawiających - placówek oświatowych.

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa [...] jako organ II instancji utrzymał w mocy decyzję własną z [...] r. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności wskazał, na ustalenia faktyczne dokonane w toku kontroli, a następnie przedstawił przebieg postępowania administracyjnego przed organem I instancji.

Stwierdził, że przyjęty przez skarżącego sposób przyznawania punktów dla określonego okresu gwarancji stanowi naruszenie przepisów ustawy p.z.p., a w konsekwencji także nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków unijnych.

Powołując się na art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2a p.z.p. wyjaśnił, że obowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także określenie kryterium oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Powyższe znajduje także uzasadnienie w art. 67 ust. 4 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Także w pkt 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazano na zasady dotyczące kryteriów pozacenowych, z których wynika, że kryteria te powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanych w ofertach usług w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji, nie powinny przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, nadto powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów.

Brak precyzji i jednoznaczności powoduje brak możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a także prowadzi do naruszenia zasad udzielenia zamówień publicznych, co do równego traktowania wykonawców poprzez uznaniową i dowolną ocenę. Z tego też powodu bardzo ważne jest aby sformułowane kryteria nie powodowały wątpliwości i niezrozumienia u wykonawców.

W niniejszej sprawie, w opinii organu kryterium dotyczące okresu gwarancji zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ponieważ strona skarżąca nie uwzględniła przyznawania punktacji dla okresu gwarancji wynoszącego równe 48 miesięcy, a w konsekwencji mogła ona dowolnie i subiektywnie przyznawać 10 pkt dla złożonych ofert wskazujących ww. okres gwarancji. Zastosowane zapisy "do 47 miesięcy" i "powyżej 48 miesięcy" mogły wprowadzić potencjalnych oferentów w błąd co do liczby przyznanych punktów dla 48 -miesięcznej gwarancji, co też miało miejsce w niniejszej sprawie, bowiem wątpliwość odnośnie sposobu przyznawania punktacji zgłosił jeden z potencjalnych wykonawców w piśmie z [...] r. Założenie przyznawania 10 punktów za okres od 36 do 47 miesięcy gwarancji spowodowało, że wykonawcy zapewniający 48 miesięcy gwarancji słusznie oczekiwali, że otrzymają maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt. Natomiast skarżący takim ofertom przyznał 10 punktów, czyli tyle samo, co ofertom które zakładały od 36 o 47 miesięcy gwarancji. Bez znaczenia jest natomiast to, czy sformułowane przez skarżącego kryterium oceny dla udzielonej gwarancji było wynikiem błędu, przeoczenia, czy przemyślanej taktyki. Sam skarżący również w toku postępowania nie dokonał modyfikacji czy poprawy zapisu, ani nie uznał, że takie naruszenie zasad uczciwego traktowania wykonawców, stanowi powód dla unieważnienia postępowania.

Organ odwoławczy wskazał, że na mocy umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie. Stąd naruszenie przez skarżącego ustawy p.z.p. wpisuje się w dyspozycję przepisu o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Organ II instancji stwierdził także naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych.

Zamawiający, zarówno w treści opublikowanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawił argumentację, zgodnie z którą, nie jest możliwe zaoferowanie stawki VAT 0%, gdyż tylko i wyłącznie otrzymanie dokumentu od organu prowadzącego, że sprzęt będzie przeznaczony na cele edukacyjne, pozwala na zastosowanie stawki obniżonej. Na moment składania ofert takiego dokumentu nie było, tym samym prawidłową stawką była stawka VAT 23%. Organy obu instancji , uznały powyższe stanowisko za błędne. Beneficjent posiadając, na podstawie licznych pytań wykonawców, świadomość i wiedzę, że kwestia wysokości VAT-u jaką należy zastosować przy formułowaniu oferty, wzbudza uzasadnione wątpliwości, doprowadził do dezorientacji wykonawców, którzy nie mieli pełnej informacji w tym zakresie. Z jednej strony bowiem zamawiający deklarował, że należy wskazywać stawkę 23%, a z drugiej - przedmiot zamówienia, odbiorca i dotychczasowe doświadczenie wykonawców na rynku dostaw wskazywały, że stawka ta powinna wynosić 0%. W świetle powyższego zamawiający nie miał ani przesłanek, ani legitymacji do tego, aby informować wykonawców, iż nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. Sposób sformułowania wymogów, jak i sposób określenia stawki VAT i udzielona odpowiedź na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT (niektórzy oferenci przygotowali oferty ze stawką VAT 23%, inni ze stawką 0%). Takie zachowanie stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz doprowadziło do naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. polegającego na nieuprawnionym odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty zawierającej stawkę VAT 0% w zakresie części nr 4 i nr 5. W takich okolicznościach sprawy, z uwagi na stwierdzenie dwóch nieprawidłowości w jednym zamówieniu, całkowicie zasadne było nałożenie przez organ I instancji korekty finansowej w wysokości 25 % wartości zawartej umowy.

Zdaniem organu odwoławczego na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja skarżącego, że to nie skarżący, a jedna ze szkół przeprowadzała postępowanie. W tym kontekście organ odwoławczy przypomniał, że skarżący beneficjent podpisał umowę o dofinansowanie i na jej podstawie zobowiązał się realizować projekt zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego oraz procedurami. Natomiast podpisanie porozumienia z innym podmiotem i przeniesienie na niego uprawnień do przeprowadzenia zamówienia nie zwalnia skarżącego z obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie oraz z obowiązku składania dokumentów z wykorzystaniem komunikacji elektronicznej, zgodnie z zapisami dotyczącymi formy i trybu składania dokumentów zawartymi w umowie o dofinansowanie.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżący beneficjent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej w całości, a ponadto zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. ;

a) art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 2d p.z.p. związku z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. przez błędne przyjęcie, że skarżący przeprowadził postępowanie w sposób, który nie zapewnił zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert, które nie dawało możliwości przydziału punktów w ramach kryterium gwarancji udzielonej na równe 48 miesięcy podczas gdy przyjęte kryteria oceny ofert w zakresie gwarancji to umożliwiały. Skarżący nie miał podstaw aby ofertę z 48 miesięczną gwarancją dowolnie i subiektywnie ocenić bowiem gwarancja 48 miesięczna nie była gwarancją powyżej 48 miesięcy, czyli nie mogła otrzymać 20 punktów, a w związku z brakiem punktacji za gwarancję 48 miesięczną, oferenci, którzy oferowali gwarancja 48 miesięcy otrzymali 10 punktów zgodnie z przyjętym do oceny kryterium bowiem 48 miesięczna gwarancja obejmowała okres 47 miesięcy za którą zgodnie z SIWZ przyznano punktację 10 punktów. Skarżący nie przewidział odrębnego punktowania za gwarancję 48 miesięcy, stąd oferenci oferujący taki okres gwarancji nie mieli dodatkowych punktów za tak oferowaną gwarancję, w konsekwencji do rzeczonego naruszenia nie doszło, a jeśli nawet doszło, to stanowi ono wyłącznie naruszenie formalne, co przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz braku podstawy do nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków,

b) art. 7 ust. 1w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6) p.z.p. w związku z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 z dnia 1 grudnia 2013 r. poprzez błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że nieuprawnione było odrzucenie w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty zawierającej stawkę VAT 0% w zakresie części nr 4 i nr 5 podczas, gdy działanie skarżącego było zgodne z zapisami SIWZ, wiążącą odpowiedzią na pytania oferentów, modyfikującą sposób obliczenia ceny, w której skarżący wskazał, że składając ofertę należy zastosować stawkę podstawową podatku VAT 23 % tym samym nie miał podstaw do przyjęcia ofert z obniżoną stawką VAT 0 %, w konsekwencji do rzeczonego naruszenia nie doszło, a jeśli nawet doszło, to stanowi ono wyłącznie naruszenie formalne, co przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz braku podstawy do nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków,

c) art. 24 ust. 1-10 ustawy wdrożeniowej poprzez bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu środków finansowych i zastosowanie procedury określonej w przedmiotowym przepisie, a w konsekwencji nieprawidłowe określenie kwoty przypadającej do zwrotu oraz zaniechanie obniżenia wysokości korekty finansowej,

d) § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200), zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. ( Dz. U. z 2017 poz.615) - poprzez jego niezastosowanie, pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej,

2. naruszenie przepisów prawa postępowania:

a) art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U 2020 poz. 256 ze zm., dalej: k.p.a.), poprzez nieuwzględnienie w toku orzekania przepisów powszechnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r.,

b) art. 7 i art. 77 art. 80 k.p.a. polegające na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony skarżącej podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sposób obliczenia ceny opisują postanowienia SIWZ, określone zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych i to one decydują i wiążą skarżącego przy ocenie ofert. Informacja zawarta w SIWZ wskazywała na wymóg złożenia oferty z ceną ze stawką podatku VAT nie obniżoną. Nie wprowadzała oferentów w błąd, wręcz przeciwnie była jednoznaczna, nie zezwalała na złożenie oferty z ceną z obniżoną stawką podatku VAT, ponadto opisywała, że stawka podatku VAT zostanie zmieniona na podstawie aneksu do umowy, gdy zamawiający otrzyma dokument uprawniający do obniżenia stawki, co po zakończeniu postępowania i zawarciu umowy przez zamawiające szkoły i wykonawców miało miejsce. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie organu jakoby skarżący doprowadził do dezorientacji wykonawców, którzy nie mieli pełnej informacji w tym zakresie w momencie składania oferty i że skarżący podał informację nieprawdziwą, w sytuacji gdy w istocie nie posiadał on dokumentu uprawniającego do obniżenia stawki VAT, tym samym nie mógł go zamieścić w dokumentacji przetargowej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odniósł się do wszystkich zarzutów, które uznał za bezzasadne.

Dodatkowo zaakcentował, że przypisywanie przez skarżącego wyłącznie "formalnego" charakteru naruszenia, co miałoby przesądzać o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz braku podstawy do nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących beneficjenta umowie wytycznych, a co za tym idzie przepisach prawa krajowego i europejskiego. Podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym w zakresie stwierdzania i odzyskiwania nieprawidłowości (w tym TSUE), stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wymaga kumulatywnego zaistnienia trzech przesłanek:

1. naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2. wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI (Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych),

3. które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem

Zdaniem organu odwoławczego cytowane wyżej normy nie rozróżniają formy "formalnego" naruszenia prawa, bowiem każde naruszenia prawa unijnego lub krajowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych, które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem jest kwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W niniejszej sprawie skarżący dopuścił się naruszenia podstawowych zasad postępowania w zakresie zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości, poprzez wadliwe określenie kryterium oceny ofert, które nie daje możliwości przydziału punktów w ramach kryterium gwarancji udzielonej na równe 48 miesięcy, a ponadto nieprawidłowo odrzucił oferty ze stawką VAT 0%, którą następnie przyjął jako prawidłową. Powyższe wpisuje się w definicję nieprawidłowości, szeroko opisaną w uzasadnieniu decyzji obu instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wyjaśnić, że Przewodniczący Wydziału III tut. Sądu, powołując się na art. 15 zzs⁴ ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020, poz. 374 ze zm., dalej uCOVID-19) oraz rozporządzanie nr 31 Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 23 października 2020 r, w sprawie odwołania rozpraw i wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Gliwicach dalszych działań profilaktycznych przeciwdziałających rozprzestrzenianiu się wirusa SARScoV-2, skierował sprawę na posiedzenie niejawne, z uwagi na to, że przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących, a nie można jej przeprowadzić na odległość z jednoczesnym przekazem obrazu i dźwięku. W związku z tym, strony postępowania zawiadomiono o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne celem rozpoznania skargi.

Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm. dalej p.p.s.a.), stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego.

Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja wydana m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 12 a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ust. 1 u.f.p., zobowiązująca Miasto C. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł przyznanego w ramach RPO W[...] współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] r.

Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na beneficjenta korektę finansową na poniesione wydatki w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w postępowaniu przetargowym, co zdaniem organu oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", w ocenie sądu należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np.p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Taką procedurę określa rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013, str. 320).

Zgodnie z jego art. 2 pkt 36 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Z powyższych regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody.

Korektom finansowym poświęcony jest art. 143 rozporządzenia. Stosownie do jego ust. 1 zd. 1 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Na gruncie krajowym zadania w zakresie korekt finansowych w przypadku regionalnego programu operacyjnego zostały powierzone Instytucji Zarządzającej, którą jest Zarząd Województwa zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej wskazuje, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ustęp 9 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Pod pojęciem "innych procedur", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. rozumieć niewątpliwie należy także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Natomiast zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z jej treścią oraz wnioskiem o dofinansowanie. Ponadto zobowiązał się poddać kontroli dokonywanej przez IZ oraz inne uprawnione podmioty w zakresie realizacji projektu, która może prowadzić do korekty wydatków kwalifikowalnych rozliczonych w ramach projektu.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie.

Zatem dla powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:

1) działanie lub zaniechanie beneficjenta pomocy,

2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE,

3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła beneficjentowi niedopuszczalne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów poprzez niejednoznaczne określenie kryteriów tj. kryterium gwarancji oraz odrzucenie ofert ze stawką VAT 0%, która ostatecznie miała zastosowanie.

Należy przy tym wskazać, że strona skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych organu co do braku określenia w kryterium oceny ilości punktów za gwarancję 48 miesięcy jak również co do odrzucenia ofert ze stawką 0% VAT, która ostatecznie została przyjęta, jednak w obu przypadkach podnosi, że nawet jeśli doszło do naruszenia, to w obu przypadkach było to naruszenie formalne, co w jej ocenie przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 6 rozporządzenia 1303/2013.

Sąd w składzie orzekającym argumentacji tej nie podziela i przyznaje rację organowi. Zawarta umowa o dofinansowanie projektu wraz z wyszczególnionymi na jej wstępie przepisami unijnymi i krajowymi zobowiązywała beneficjenta do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego (§ 4 ust. 1 umowy).

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast zgodnie z art. 91 ust. 2 d p.z.p. kryteria oceny ofert powinny być określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Rację ma IZ, że skarżący formułując kryteria oceny ofert, tj. cena (60%), termin dostawy (20%), okres gwarancji (20%) uczynił to w sposób niejednoznaczny w odniesieniu do punktacji za udzieloną gwarancję. Przyjął, iż będzie przyznawał punkty w następujący sposób: od 24 do 35 miesięcy — O pkt, od 36 do 47 miesięcy — 10 pkt, powyżej 48 miesięcy — 20 pkt. Pominął gwarancję wynoszącą 48 miesięcy. Co spowodowało, że to kryterium było nieprecyzyjne i niejasne i potencjalny oferent nie widział, czy za to kryterium może otrzymać 10 czy 20 pkt. To, ze finalnie skarżący potraktował wszystkich oferentów deklarujących taki okres gwarancji nie usuwa wątpliwości i niejasności tego zapisu.

Trafnie także IZ zwróciła uwagę, że za taką interpretacją zapisu przemawia brzmienie art. art. 67 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym: "Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów" oraz art. 67 ust. 5: "Instytucja zamawiająca określa w dokumentach zamówienia względną wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie".

Odnosząc się do kwestii odrzucenia ofert z obniżoną stawka podatku VAT 0% zwrócić należy uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. III CZP 53/11, zgodnie z którą określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). W jej uzasadnieniu SN stwierdził, że realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego ustawa zapewnia przez ustanowienie mechanizmu kontroli i selekcji ofert. Sposób i zakres tej kontroli oraz jej skutki określają przepisy art. 87 i 89 p.z.p. Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 P.z.p.).

Jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. O porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

Skarżący przyznał, że w SIWZ zawarł zapis, iż stawkę VAT należy określić na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Z kolei, z ogłoszenia o przeprowadzeniu zamówienia publicznego nr [...] Szkoły Podstawowej nr [...] w C., której Miasto C. powierzyło zorganizowanie i przeprowadzenie procedury zamówienia publicznego wynika, że przedmiotem zamówienia miała być dostawa nowych komputerów do szkół podstawowych w C.. Zatem, co nie jest sporne, do placówek oświatowych.

Trafnie organ IZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji odwołała się do regulacji ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 686, dalej określanej jako ustawa o VAT). Zgodnie bowiem z art. 83 ust. 1 pkt 23 ) zerową stawką podatku VAT objęto dostawę sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych oraz dla organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym - przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15.

Zgodnie z art. 43 ust. 9 ustawy o VAT przez placówki oświatowe, o których mowa w ust. 1 pkt 13 oraz w art. 83, rozumie się szkoły i przedszkola publiczne i niepubliczne, szkoły wyższe i placówki opiekuńczo-wychowawcze.

Beneficjent dokonał odrzucenia ofert ze stawką 0% powołując się na art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy p.z.p. Beneficjent posiadając, na podstawie licznych pytań wykonawców, świadomość i wiedzę, że kwestia wysokości stawki VAT-u jaką należy zastosować przy formułowaniu oferty, wzbudza uzasadnione wątpliwości, doprowadził do dezorientacji wykonawców, którzy nie mieli pełnej informacji w tym zakresie. Z jednej strony bowiem beneficjent deklarował, że należy wskazywać stawkę 23%, a z drugiej - przedmiot zamówienia, odbiorca i dotychczasowe doświadczenie wykonawców na rynku dostaw wskazywały, że stawka ta powinna wynosić 0%. Sposób określenia stawki VAT i udzielona odpowiedź na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT (niektórzy oferenci przygotowali oferty ze stawką VAT 23%, inni ze stawką 0%). Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. Zgodnie z powołanym art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zamawiający odrzuca oferty zawierające błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W omawianym przypadku beneficjent uzasadnił czynność odrzucenia ofert wskazaniem stawki VAT 0%. Skarżący winien był tak sformułować zapis w SIWZ, by nie budził on kontrowersji i jasno wskazywał, którą z dwóch możliwych stawek należy wskazać w ofercie.

W przedmiotowej sprawie, organ wykazał, że w postępowaniu przetargowym doszło do dwóch nieprawidłowości i obszernie uzasadnił zajęte stanowisko co do nałożenia korekty finansowej. Należy wskazać, że w przypadku stwierdzenia, iż na skutek działania lub zaniechania beneficjenta doszło do nieprawidłowości lub innego wydatkowania środków dofinansowania niezgodnie z zapisami omowy, IZ RPO W[...] wszczyna procedurę odzyskania środków zgodnie z przepisami rozporządzenia ogólnego, ustawy wdrożeniowej oraz ustawy o finansach publicznych ( § 15 umowy). Wszczęcie postępowania jest obowiązkiem, a nie prawem organu.

Naruszenie procedur określonych w umowie o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie zasady realizacji projektu określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p., w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, a skutkiem jej stwierdzenia jest uznanie części wydatków za niekwalifikowalne. W takim zaś razie są to środki "pobrane w nadmiernej wysokości", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., a zatem podlegające zwrotowi. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei, w myśl art. 91 ust. 2d p.z.p., zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Tym wymogom beneficjent nie sprostał, pomijając w kryterium oceny punktację za 48 miesięcy gwarancji, co powinno być określone jasno i jednoznacznie. Punktacja za kryterium gwarancji nie powinna być przedmiotem domysłów.

Należy wskazać, że przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie przewiduje formy "formalnego" naruszenia prawa - każde bowiem naruszenia prawa unijnego lub krajowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI (Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych), które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem jest kwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W omawianej sprawie beneficjent dopuścił się naruszenia podstawowych zasad postępowania w zakresie zamówień publicznych co wpisuje się w definicję nieprawidłowości.

Przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko co do wysokości i zmiany nałożonej korekty, wyjaśnił z jakich przyczyn nie znalazł podstaw do jej pomniejszenia, przy czym należy podkreślić, że obniżenie korekty nie jest obowiązkiem organu, ale zależy od jego uznania.

Organ odpowiedział na wszystkie zarzuty podniesione w skardze, szczegółowo zajął stanowisko w odniesieniu do każdego z zarzutów z osobna. Sąd podziela w całości zaprezentowane stanowisko i jego argumentację.

Podsumowując, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego unijnego i krajowego, które powołano, prawidłowo zinterpretowano i szeroko omówiono w zaskarżonej decyzji, co usuwa zarzut ich naruszenia. Organ wskazał prawidłową podstawę i sposób naliczenia korekty. W przedmiotowej sprawie wbrew zarzutom skargi nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2d p.z.p., jak również art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6) p.z.p. Organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy wdrożeniowej, wyjaśnił dlaczego nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej korekty, co zależy od uznania organu i okoliczności sprawy. Zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. Organ nie naruszył zasad postępowania administracyjnego. A zatem, naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniało nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.