Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1797/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność uchwały I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas Sędzia WSA Małgorzata Grzelak po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 10 listopada 2016 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] czerwca 2016 roku nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania zażaleniowego w sprawie opinii w zakresie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały oraz poprzedzającej ją uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] marca 2016 roku nr [...]; 2. zasądza od Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz strony skarżącej C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. kwotę 597 (słownie pięciuset dziewięćdziesięciu siedmiu) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. do orzeczenia zgłoszono zdanie odrębne


UZASADNIENIE

C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. (dalej też jako "skarżąca" lub "spółka") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej (dalej też jako "NRA") z dnia [...] czerwca 2016 roku nr [...]. Zaskarżoną uchwałą Naczelna Rada Aptekarska umorzyła postępowanie z zażalenia skarżącej na uchwałę Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] (dalej też jako "ORA") z dnia [...] marca 2016 roku nr [...] w przedmiocie zaopiniowania udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Jako podstawę prawną swojego działania Naczelna Rada Aptekarska wskazała art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz.1429) oraz art. 138 § 1 pkt 3 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej też jako "k.p.a."), § 1 pkt 1 lit. a uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...] w sprawie upoważnienia Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej do załatwiania spraw w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej.

Do wydania powyższych uchwał doszło w następującym stanie faktycznym:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wnioskiem z dnia [...] lutego 2016 roku zwrócił się do Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] o zaopiniowanie wniosku C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...].

Okręgowa Rada Aptekarska w [...] uchwałą z dnia [...] marca 2016 roku nr [...], powołując się w podstawie prawnej na treść art. 7 ust. 2 pkt 7, art. 28 ust. 2 i art. 29 pkt 1 i 5 ustawy o izbach aptekarskich oraz art. 106 k.p.a., postanowiła negatywnie zaopiniować wniosek skarżącej o udzielenie przedmiotowego zezwolenia. W uzasadnieniu ORA wskazała, że spółka ubiegająca się o przedmiotowe zezwolenie posiada samodzielnie na terenie województwa [...] 5 aptek, natomiast podmioty z nią powiązane, tj. [...]. Tymczasem zgodnie z art. 99 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej jako "p.f.") zezwolenia na prowadzenie apteki nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa lub jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych. ORA podkreśliła, że z jej danych wynika, iż na terenie województwa [...] działa obecnie 1808 aptek ogólnodostępnych. Tym samym dopuszczalna liczba aptek, w rozumieniu art. 99 ust. 3 p.f. wynosi w zaokrągleniu 18 aptek. Tymczasem C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. wraz z wyżej wymienionymi spółkami, prowadzą bezpośrednio lub pośrednio 36 aptek. W konsekwencji w przypadku wydania kolejnego zezwolenia istnieje uzasadnione podejrzenie, że doszłoby do złamania statuowanego w art. 99 ust. 3 p.f. limitu.

W zażaleniu na uchwałę Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] marca 2016 roku nr [...], skarżąca zarzuciła, że ORA nie jest podmiotem uprawnionym do badania przesłanki dopuszczalnej liczby aptek prowadzonych przez danego wnioskodawcę w województwie.

Naczelna Rada Aptekarska uchwałą z dnia [...] czerwca 2016 roku nr [...] umorzyła postępowanie zażaleniowe. W uzasadnieniu podkreśliła, że z informacji uzyskanych ze strony internetowej Rejestru Aptek prowadzonego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wynika, iż zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...] zostało udzielone w dniu [...] kwietnia 2016 r. Wobec powyższego NRA stwierdziła, że pomimo wniesienia zażalenia nie ma możliwości zajęcia merytorycznego stanowiska w sprawie ponieważ postępowanie stało się bezprzedmiotowe w chwili wydania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Podkreśliła, że w ujęciu procesowym uchwała organu I instancji została wydana na podstawie art. 106 § 5 kpa, przez organ współdziałający. Postępowanie przed organem współdziałającym ma z kolei w istocie swojej charakter pomocniczego stadium postępowania w sprawie załatwianej przez inny organ w drodze decyzji administracyjnej. Oznacza to, że ani przedmiot tego postępowania, ani też rozstrzygnięcia w nim podjęte nie mają samodzielnego bytu prawnego. W konsekwencji NRA uznała za konieczne umorzenie postępowania zażaleniowego w sytuacji, gdy nie toczy się już postępowanie główne jest konieczne.

Na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] czerwca 2016 roku nr [...], C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1. naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy, tj.:

a/ art. 138 § 1 pkt 3 oraz art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące umorzeniem postępowania zażaleniowego, z uwagi na jego bezprzedmiotowość, a zatem utrzymanie w mocy uchwały oragnu pierwszej instancji, podczas gdy fakt, iż WIF w [...] wydał zezwolenie na prowadzenie apteki nie stał na przeszkodzie merytorycznemu rozstrzygnięciu postępowania zażaleniowego,

b/ art. 6 i art. 8 oraz art. 19 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie w mocy uchwały, podczas gdy brak jest jakichkolwiek przepisów prawa materialnego zezwalających na orzekanie przez okręgową radę aptekarską w drodze opinii wydawanej w sprawach udzielania zezwoleń , na prowadzenie apteki o kwestii przesłanek antykoncentracyjnych określonych w art. 99 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, a także art. 15 k.p.a. poprzez brak wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w postępowaniu zażaleniowym i zamknięciu się przez NRA w ramach postępowania kontrolnego.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynika sprawy tj. art. 7 ust. 1 pkt 7 oraz art. 29 pkt 1 ustawy o izbach aptekarskich poprzez utrzymanie w mocy uchwały ORA i zezwolenie na wyjście przez ORA poza jej kompetencje wynikające z przepisów prawa.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały oraz poprzedzającej ją uchwały, w związku z brakiem normy prawa materialnego, która uzależniałaby wydanie decyzji przez organ od zajęcia stanowiska przez inny organ, względnie o uchylenie zaskarżonej uchwały oraz zobowiązanie NRA do uchylenia uchwały i umorzenia postępowania w pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Naczelna Rada Aptekarska wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 roku, poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2016 roku, poz. 718, ze zm.; zwaną dalej "p.p.s.a.").

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyń określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu, obie podjęte w niniejszej sprawie uchwały organów samorządu aptekarskiego zostały wydane bez podstawy prawnej, a zatem, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., dotknięte są wadą nieważności.

Co prawda uchwały te zostały wydane w trybie art. 106 § 1 k.p.a., jednakże przepis ten znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy istnieje wyraźna norma prawa materialnego, która uzależnia wydanie decyzji w sprawie od zajęcia stanowiska przez inny organ. Przepis art. 106 k.p.a. nie stanowi bowiem samoistnej podstawy prawnej współdziałania, gdyż taką podstawą są przepisy szczególne, które uzależniają wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Przepis art. 106 k.p.a. określa jedynie zasady i tryb współdziałania, czyli dotyczy wyłącznie kwestii proceduralnych współdziałania (M. Jaśkowska, A. Wróbel Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz Zakamycze 2005).

Powyższe oznacza, że obowiązek organu samorządu aptekarskiego do wydania opinii w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki, na wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego jako prowadzącego postępowanie w tym przedmiocie, musi wynikać z przepisów prawa materialnego. W żaden sposób samo wezwanie organu koncesyjnego, (tj. prowadzącego postępowanie w przedmiocie udzielenia stosownego zezwolenia) nie statuuje po stronie organu samorządu zawodowego kompetencji do rozpoznania takiego wniosku w trybie art. 106 § 1 – 6 k.p.a.

W szczególności, zdaniem Sądu, przepisami wyznaczającymi taką rolę na gruncie obowiązującego stanu prawnego, nie mogą być normy kompetencyjne wymienione w treści uchwały ORA, czyli art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich. Nie ulega wątpliwości, że na ich podstawie organ samorządu – co do zasady – posiada uprawnienie do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni. Jednakże jest to uprawnienie natury ogólnej i nie wynika z obowiązku działania w trybie art. 106 § 1 - 6 k.p.a. Ustawa o izbach aptekarskich, oprócz norm materialnych, posiada własną regulację procesową dotyczącą zaskarżenia aktów samorządu aptekarskiego i nie czyni odwołania do norm kodeksu postępowania administracyjnego w kwestiach przez nią nie uregulowanych. Powyższe potwierdza art. 19 ust. 1, który przewiduje, że od uchwał okręgowych rad aptekarskich w sprawach, o których mowa w art. 4, art. 18 ust. 3 i art. 18a, przysługuje odwołanie do Naczelnej Rady Aptekarskiej, która podejmuje w tej sprawie uchwałę. Z kolei art. 19 ust. 3 tej ustawy wskazuje, że na uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej, o których mowa w ust. 1 oraz art. 4f ust. 1, służy zainteresowanemu skarga do sądu administracyjnego. Z powyższego wynika, że akty samorządu w postaci wydawanych opinii nie są wymienione w katalogu spraw, od których przysługuje odwołanie. Oznaczałoby to, że wydawana opinia samorządu ma walor stanowiska tego organu, a złożona do akt postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki - podlega ocenie podobnie jak opinia biegłego.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że ustawa o izbach aptekarskich weszła w życie w dniu 29 maja 1991 r., natomiast w dniu 20 lutego 1992 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej (Dz. U. Nr 105, poz. 452 ze zm.). Okoliczność ta ma znaczenie prawne o tyle, że na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego kwestię zezwoleń na prowadzenie aptek regulował art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, który przewidywał, że udzielenie lub cofnięcie koncesji na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej wymaga zasięgnięcia opinii samorządu aptekarskiego. W ocenie Sądu, przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę zobowiązującą do stosowania trybu współdziałania organów w oparciu o procedurę określoną w art. 106 § 1 kpa, bowiem zasięgnięcie opinii organu samorządu aptekarskiego wprowadzało obligatoryjny wymóg w tym zakresie przed wydaniem decyzji o udzieleniu lub cofnięciu koncesji. Tym samym to w poprzednio obowiązującym stanie prawnym na mocy art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej istniał obowiązek współdziałania po stronie organu samorządu aptekarskiego w trybie art. 106 § 1 kpa, przewidujący wydanie opinii w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ww. ustawy o izbach aptekarskich - w formie uchwały - postanowienia właściwej okręgowej rady aptekarskiej, zaskarżalnego w drodze zażalenia do Naczelnej Rady Aptekarskiej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lipca 1998 r. o sygn. akt I SA 2137/97 i z dnia 28 kwietnia 2003 r. o sygn. akt II SA 1817/01, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z kolei, wobec zmienionego stanu prawnego, obecnie obowiązujący stan prawny nie może być podstawą podejmowania przez organy samorządu aptekarskiego uchwał - postanowień opiniujących kwestie udzielania zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych w trybie art. 106 § 1 kpa. Przepis art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej po dniu 1 października 2002 r. nie znalazł bowiem swego "odpowiednika" w ww. ustawie - Prawo farmaceutyczne (ustawa ta weszła w życie z tym dniem, z wyjątkiem jej art. 4 oraz art. 116, które weszły w życie z dniem 31 grudnia 2001 r. - art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych - Dz. U. Nr 126, poz. 1382), ani też w żadnej innej regulacji, która mogłaby mieć zastosowanie w analizowanym przypadku. Ustawa - Prawo farmaceutyczne nie wróciła do rozwiązania zawartego w poprzedniej ustawie i nie przewiduje obowiązku organów Inspekcji Farmaceutycznej w zakresie zasięgnięcia opinii przed wydaniem decyzji o udzieleniu zezwolenia. Nie przewidują takiego trybu zarówno powołany już wcześniej art. 99 ust. 2 ani art. 101, czy też 102 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, statuujące zasady wydawania decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, ani też inne przepisy tej ustawy.

Istniejące w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ww. ustawy o izbach aptekarskich uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni stwarza zatem jedynie generalną kompetencję w tym zakresie, która jednak musiałaby znaleźć swoje potwierdzenie w przepisach ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne lub w innych regulacjach. Skoro jednak w obowiązującym stanie prawnym brak jest takich materialnoprawnych podstaw zobowiązujących organ Inspekcji Farmaceutycznej do współdziałania z organem samorządu aptekarskiego na podstawie art. 106 § 1 kpa, to [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie miał obowiązku uruchamiania trybu współdziałania przed wydaniem decyzji w przedmiocie udzielenia skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, zaś Okręgowa Rada Aptekarska w [...], w takiej sytuacji nie miała podstaw do podejmowania postanowienia - uchwały opiniującej ten zamiar w trybie art. 106 § 1 kpa.

Uprawnieniem organu samorządu aptekarskiego, po wpłynięciu wniosku było podjęcie czynności zmierzających do oceny zasadności wydania opinii w zakresie określonym w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Nie mogło ono jednak w żadnym przypadku przybrać formy postanowienia wydanego w oparciu o art. 106 k.p.a. Skoro jednak organ samorządu wydał opinię w formie aktu administracyjnego, pomimo braku do tego podstawy prawnej, a wadliwości tej nie dostrzegła Naczelna Rada Aptekarska w zaskarżonym postanowieniu, procedując nadal w trybie art. 106 k.p.a., to postanowienia organów obu instancji przyszło uznać za nieważne. Kluczową kwestią jest tu bowiem wkroczenie przez organy samorządu zawodowego na drogę procedury administracyjnej ujętej w ramach art. 106 k.p.a. pomimo jej niedopuszczalności. Tymczasem ujawnienie się pierwotnej niedopuszczalności drogi administracyjnej sensu stricto już po wydaniu w danej sprawie rozstrzygnięcia powinno prowadzić do stwierdzenia jego nieważności jako wydanego bez podstawy prawnej w oparciu o przepis art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Przesłanka braku podstawy prawnej jest przy tym spełniona, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają podstawy do wydania w danej sytuacji decyzji administracyjnej a brak ten ma charakter obiektywny (p. P. Gołaszewski, Sporządzanie środków zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym wraz z wzorami pism i kazusem, Warszawa 2013, s. 205-206).

W konsekwencji konieczne jest stwierdzenie nieważności zarówno uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] czerwca 2016 roku nr [...], jak i uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] marca 2016 roku nr [...], na mocy art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 126 k.p.a.

Stosownie do wyniku postępowania sądowego należało również orzec o kosztach tego postępowania zasądzając od organu na rzecz skarżącej ich zwrot na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1c i § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

sędziego Małgorzaty Grzelak od wyroku w sprawie VI SA/Wa 1797/16

W powyższym wyroku, Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej oraz poprzedzającej ją uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w przedmiocie zaopiniowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej dla przedsiębiorcy – spółki C. sp. z o.o. w K., uznając, że brak jest podstaw prawnych do wydania opinii w formie aktu administracyjnego (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Według Sądu, na podstawie norm kompetencyjnych tj. art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich organ samorządu aptekarskiego – co do zasady – posiada uprawnienie do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni, jednakże jest to uprawnienie ogólne i nie wynika z obowiązku działania w trybie art. 106 k.p.a. Sąd zauważył również, że ustawa o izbach aptekarskich, oprócz norm materialnych, posiada własną regulację procesową dotyczącą zaskarżenia aktów samorządu aptekarskiego i nie czyni odwołania do norm kodeksu postępowania administracyjnego w kwestiach przez nią nieuregulowanych. Akty samorządu w postaci wydawanych opinii nie są wymienione w katalogu spraw, od których przysługuje odwołanie.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgadzam się z następujących powodów:

Nie ulega wątpliwości, iż w świetle art. 101 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.2008.45.271 j.t., dalej P.f.) ocena rękojmi prawidłowego prowadzenia apteki następuje już na etapie rozpatrywania wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki.

Zgodnie bowiem z tym przepisem, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF) odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. 2016. 1496, dalej u.i.a.) wprowadza pojęcie rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu farmaceuty, jako warunek przyznania prawa do wykonywania zawodu (v. art. 4 ust.1 pkt 4 u.i.a.)

Z kolei przepisy Prawa farmaceutycznego wprowadzają kryterium rękojmi należytego prowadzenia apteki w stosunku do podmiotów zaangażowanych w prowadzenie aptek i punktów aptecznych. Rękojmia należytego prowadzenia apteki jest przymiotem podmiotu występującego o udzielenie mu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, którym z woli ustawodawcy może być osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego (v. art. 99 ust.4 P.f.).

Podzielam stanowisko zawarte w uzasadnieniu niniejszego wyroku, że w przepisach ustawy o izbach aptekarskich lub Prawa farmaceutycznego nie znajdujemy wprost uregulowania, z którego można wyciągnąć wniosek, że uzależniają wydanie decyzji w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki od wydania opinii przez organ samorządu aptekarskiego. Tym niemniej, nie podzielam wyrażonego w tym wyroku poglądu na temat niezaskarżalności uchwał w przedmiocie opiniowania podmiotów ubiegających się o zezwolenie pod kątem rękojmi należytego prowadzenia apteki) oraz, że nie ma miejsce współdziałanie organu administracji z organem samorządu aptekarskiego w sprawie, której przedmiotem jest udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki.

Zgodnie z przepisami Pf. to WIF jest organem właściwym do wydania lub odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i ten organ dokonuje oceny w przedmiocie stwierdzenia czy podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki daje rękojmię należytego jej prowadzenia.

Natomiast (wyprzedzając dalsze rozważania) udział samorządu aptekarskiego w procesie ograniczony jest do wydawania opinii w sprawach udzielania i cofania zezwoleń.

Upoważnienie dla samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w przedmiocie udzielenia lub cofnięcia zezwolenia na prowadzenie aptek lub hurtowni zawarte jest w przepisach ustawowych, mianowicie art. 7 ust.2 pkt 6 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich.

W myśl art. 7 ust.2 pkt 6 zadania określone w ust. 1 samorząd aptekarski wykonuje w szczególności przez wydawanie opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni.

Zgodnie z art. 29 pkt 5 ww. ustawy Okręgowa rada aptekarska kieruje działalnością izby w okresie między okręgowymi zjazdami aptekarzy, a w szczególności wydaje opinię w sprawach udzielania lub cofania koncesji (obecnie zezwolenia - v. art. 99 ust.1 Pf oraz 74 ust.1 Pf) na prowadzenie aptek lub hurtowni;

Nie ulega przy tym wątpliwości, że ocena wyrażana przez organ samorządu aptekarskiego może wyłącznie odnosić się do kwestii dotyczącej rękojmi należytego prowadzenia apteki. Wiąże się to bowiem z ustawowym zakresem działania samorządu aptekarskiego wynikającym z ustawy o izbach aptekarskich.

Zadaniem samorządu aptekarskiego jest w szczególności: sprawowanie pieczy i nadzoru nad wykonywaniem zawodu oraz współdziałanie z organami administracji publicznej, związkami zawodowymi i samorządami zawodowymi oraz innymi organizacjami społecznymi w sprawach związanych z wykonywaniem zawodu i innych dotyczących farmacji, a mających wpływ na ochronę zdrowia publicznego (v. art. 7 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy o izbach aptekarskich).

Przewidzianą w art. 7 ust.2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich możliwość wyrażenia opinii w przedmiocie udzielenia lub cofnięcia zezwolenia na prowadzenie aptek lub hurtowni należy traktować, jako prawo samorządu aptekarskiego współdziałania z organami administracji w sprawach związanych z wykonywaniem zawodu i innych dotyczących farmacji, a mających wpływ na ochronę zdrowia publicznego (v. art. 7 ust.1 pkt 6 uia). Inaczej bowiem stanęłaby pod znakiem zapytania istota (a także zadania) tego samorządu zawodowego. Należy podkreślić, że samorząd zawodowy wykonuje swoje funkcje zarówno w interesie publicznym, jak i w interesie reprezentowanej przez siebie grupy zawodowej (M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych, Kolonia Limited 2007, s. 52). Przy czym przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji RP wyraźnie jednak podkreśla, że sprawowanie przez samorząd pieczy ma na celu ochronę interesu publicznego, co by oznaczało, że w tym zakresie Konstytucja nie chroni wąsko rozumianych interesów korporacyjnych.

W świetle tego, co już powiedziano, upoważnienie zawarte w przepisach ustawy o izbach aptekarskich dotyczy opiniowania podmiotów ubiegających się o zezwolenie

na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wyłącznie pod kątem rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Organem właściwym do wydania opinii jest Rada Izby Aptekarskiej, która może przekazać swoje kompetencje innemu organowi (np. Prezydium, o czym będzie mowa w dalszej części rozważań )

W mojej ocenie, z podanych wyżej względów, powyższą "opinię" należy rozumieć, jako jedną z możliwych form współdziałania organów administracyjnych. Reguły postępowania przy jej wydawaniu określa art. 106 § 3 – 6 , a także art. 107 § 2 -3 i art. 109 k.p.a. w związku z art. 126 k.p.a. Samo zaś rozstrzygnięcie zapada w formie uchwały, co wynika z art. 12 i 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich.

Należy zauważyć, że teoretyczna konstrukcja współdziałania organów obejmuje zróżnicowane formy prawne. Mieszczą się w niej zarówno formy współdecydowania, jak i formy zasięgania niewiążącej opinii innego organu.

Ustawodawca decydując się na stosowanie różnych określeń dla form współpracy organów rozróżnia ciężar obowiązku uzgodnienia stanowiska z innym organem od formy przewidzianej przez przepisy prawa materialnego. Z art. 7 ust.2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich wynika jedynie, że formą współpracy jest opinia, natomiast w żaden sposób nie można wywieść z tego ani żadnego innego przepisu prawa materialnego – w tym Pf – , że opinia ta ma moc wiążącą dla WIF.

Należy też zauważyć, że organ samorządu aptekarskiego nie ma możliwości wydania opinii w sprawie udzielenia lub cofnięcia zezwolenia na prowadzenie aptek lub hurtowni z własnej inicjatywy.

Wydaje się to oczywiste, zważywszy na (wyłącznie) tryb wnioskowy postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz prowadzenie przez WIF (wyłącznie) z urzędu postępowania w przedmiocie cofnięcia ww. zezwolenia.

W sytuacji zatem wystąpienia przez organ (WIF) do organu samorządu aptekarskiego o wydanie przedmiotowej opinii ORAp wydaje taką opinię a WIF rozważa argumenty w niej zawarte i dokonuje ich swobodnej oceny. Opinia bowiem, jeżeli szczególny przepis prawa nie nadał jej innego charakteru, jest tylko oceną faktów z użyciem ustawowych lub subiektywnych kryteriów opiniującego, która nie wiąże organu rozstrzygającego sprawę. Organ ten powinien tylko rozważyć argumenty zawarte w opinii i dokonać ich swobodnej oceny (wyrok NSA z 13 października 1997r. sygn. akt II SA 203/97)

Wypada także mieć na uwadze, że zezwolenia na prowadzenie ogólnodostępnej apteki udziela wojewódzki inspektor farmaceutyczny, działając na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.) i mając na uwadze nie tylko interes wnioskodawcy, ale także interes społeczny, który nie zawsze jest zgodny z interesem samorządu aptekarskiego (art. 7 k.p.a.).

Tym samym podzielam pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowany przykładowo w wyroku wydanym w sprawie sygn. akt II GSK 1765/12, że przepis art. 106 § 5 kpa zaś, jeśli chodzi o podstawę materialnoprawną na przepis art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich oraz przepis art. 7 ust. 2 pkt 7 tej

ustawy zawierają upoważnienie dla samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w

przedmiocie udzielania zezwoleń na prowadzenie aptek.

Naczelna Rada Aptekarska (NRAp), zgodnie z art. 39 ust.1 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich, opracowuje ramowe regulaminy organizacji i trybu działania organów okręgowych izb aptekarskich, z wyłączeniem okręgowych sądów aptekarskich;

W myśl pkt 7 tego przepisu NRAp określa zasady podejmowania uchwał przez organy samorządu aptekarskiego, natomiast stosownie do pkt 10 ww uregulowania rozpatruje odwołania od uchwał okręgowych rad aptekarskich.

Zgodnie z art. 38 ust.3 ustawy o izbach aptekarskich Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej działa w imieniu Rady w sprawach określonych jej uchwałą.

Na dzień wydania zaskarżonej uchwały Prezydium NRAp działało w oparciu o uchwałę Nr VII /24/2016 z dnia 31 stycznia 2016 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu Naczelnej Rady Aptekarskiej. Stosownie do § 23 ust.5 pkt 3 ww uchwały, do zadań Prezydium może należeć w szczególności rozpatrywanie

odwołań od uchwał okręgowych rad aptekarskich podjętych w sprawach określonych w art. 29 pkt 5 ustawy (o izbach aptekarskich)

Z kolei, § 1 pkt 1 a) Uchwały z dnia 5 lutego 2016 r. nr VII/8/2016 Naczelnej Rady Aptekarskiej, wydanej w oparciu o art. 38 ust.3 ustawy o izbach aptekarskich, upoważnia Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej do rozpatrywania zażaleń na postanowienia okręgowych rad aptekarskich w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni farmaceutycznych, (pkt b - zażaleń w sprawach opiniowania kandydatów na kierowników aptek; pkt c - odwołań od uchwał ORAp w sprawie przyznania prawa do wykonywania zawodu farmaceuty)

W tej sytuacji należy uznać, że Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej było upoważnione w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej do rozpoznania odwołania od uchwały z [...] marca 2016 r.

Mając na uwadze powyższe uznałam za zasadne złożenie niniejszego zdania odrębnego.