Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 938/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1  i ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: Art. 151, art. 269
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1  pkt 4, pkt 11, art. 8  ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Wiesław Kuśnierz (spr.) Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2018 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 10 lipca 2018 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - s k a r g ę oddala -


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS organ II instancji) decyzją z dnia 10 lipca 2018 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego (dalej: NUC-S) z dnia 18 kwietnia 2018 r. nr [...], wymierzającą D. G. "A" (dalej: Strona, Skarżący), karę pieniężną w wysokości 36.000.00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z decyzji i akt sprawy wynika następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 11 października 2016 r. przeprowadzili kontrolę w punkcie gier mieszczącym się w kontenerze wolnostojącym "H" na terenie stacji "B" w N, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w ww. lokalu stwierdzono trzy automaty do gier o nazwach, "SG", "M" oraz "HSP". Dwa pierwsze z nich oznaczone były naklejką "A NIP [...] adres do korespondencji ul. W, W". Wszystkie były włączone. Na monitorach widniały symbole typowych gier hazardowych, natomiast pod monitorami automatów znajdowały się poziome panele do sterowania grami. Żaden z automatów nie był oznaczony numerem poświadczenia rejestracji GL1. Funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzania eksperymentów polegających na grze kontrolnej na wszystkich urządzeniach znajdujących się w lokalu. W momencie przystąpienia do eksperymentów obecny w trakcie kontroli lokalu R. A. odłączył od zasilania wszystkie trzy urządzenia i z tego powodu nie było możliwości przeprowadzenia gier kontrolnych co utrwalono kamerą video. Na prośbę kontrolujących o ponowne włączenie automatów, oświadczył że nie umie ich włączyć.

W związku z podejrzeniem, że urządzenia mogą być wykorzystywane do urządzania nielegalnych gier zatrzymano urządzenia i przewieziono do magazynu Urzędu Celnego.

Postanowieniem z dnia [...] 2018 r. NUC-S wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., obecnie Dz.U. z 2018 r., poz. 165, ze zm., dalej: u.g.h.), w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Po przeprowadzaniu postępowania, organ I instancji, opisaną na wstępie decyzją wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji NUC-S wskazał, że postanowieniem z dnia [...] 2018 r. został włączony do akt sprawy szereg dowodów zebranych w trakcie postępowania kontrolnego i postępowania karnego skarbowego w tym m.in. opinie biegłego dotyczące automatów zajętych w trakcie kontroli, protokoły z przesłuchań świadków, umowy najmu z dnia 21 maja 2015 r., wydruki z systemu KRAG.

Dalej NUC-S wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że:

- gry na zatrzymanych automatach spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry losowe co wynika z opinii biegłego R. N.,

- gry były urządzane poza kasynem gry, gdyż kontener wolnostojący "H" na terenie stacji "B" w N nie posiada takiego statusu,

- podmiotem urządzającym gry na automatach wyżej wymienionych automatach jest D. G., jako właściciel urządzeń ujawnionych w kontrolowanym lokalu.

W odwołaniu od ww. decyzji Strona zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

- art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencje do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji, gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.,

- art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne u.g.h. są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny, niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów.

Podnosząc powyższe zarzuty, Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

DIAS po rozpatrzeniu odwołania wymienioną powyżej decyzją z dnia 10 lipca 2018 r. utrzymał w mocy decyzję NUC-S.

DIAS w uzasadnieniu decyzji, kolejno przywołał treść art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1 oraz ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. i stwierdził, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

DIAS dalej wskazał, ze niesporne jest, że to Strona była urządzającym gry na ujawnionych automatach, jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Organ wyjaśnił, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami u.g.h. posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Organ II instancji podkreślił, że choć osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, to jednak w żaden sposób nie prowadzi to do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby bowiem do wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z u.g.h., mogliby urządzać gry na automatach.

Organ II instancji stwierdził, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto powyższego naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzająca nim i czerpiąca z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). Zatem zarzut, jakoby osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h., organ odwoławczy uznał za bezpodstawny.

Organ II instancji, stwierdził, że zakwestionowane automaty do gier, to urządzenia elektroniczne a losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły opinie biegłego sądowego. Urządzenia te wyczerpują znamiona automatu hazardowego, opisane w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Uznano, że gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny (tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego). Oczywistym, w ocenie organu jest też to, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Dalej DIAS nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z brakiem decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gry dostępne na zakwestionowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy.

Zdaniem organu II instancji, pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, jest spójny z linią orzeczniczą (m.in. WSA w Gdańsku w wyroku z 6 listopada 2012 r, sygn. akt l SA/Gd 738/12, a także WSA w Krakowie w wyroku z 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1277/12, NSA w wyroku z 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1673/13). Zdaniem organu II instancji z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji, gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości, co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy.

DIAS nie zgodził się również z zarzutem dot. technicznego charakteru norm, będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej, gdyż u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa i może być podstawą orzekania, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt: II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe uznano stanowisko organu l instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie miały uzasadnionych podstaw.

W skardze do Sądu na powyższą decyzję Skarżący zarzucił:

- błędną wykładnię art. 2 ust. 6 u.g.h., polegającą na przyjęciu, że nie ma potrzeby uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy dana gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy,

- błędną wykładnię art. 14 u.g.h. i przyjęciu, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 u.g.h., którego charakter przesądza o odmowie zastosowania ww. przepisów na skutek barku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. Komisji Europejskiej,

- błędną wykładnię art. 89 u.g.h., polegającą na przyjęciu, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przedstawienie na zasadzie art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: P.p.s.a.) odpowiedniemu składowi NSA zagadnienia prawnego dotyczącego dopuszczalności stosowania przepisu art. 89 u.g.h w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru art. 14 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Zgodnie z treścią art. 134 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Na podstawie art. 135 P.p.s.a. Sąd podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Sąd rozpoznając skargę w wyżej przedstawionych uwarunkowaniach prawnych stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w określonej w decyzjach wysokości za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdza, że ustalenia faktyczne poczynione przez organy są prawidłowe i przyjmuje je za własne.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowej (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800, ze zm.; dalej: O.p.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia o nazwach "SG", "M" oraz "HSP", stanowiące przedmiot postępowania, są własnością Skarżącego (co sam przyznał - karta 82-84 akt administracyjnych) i zainstalowane były w kontenerze wolnostojącym "H" na terenie stacji "B" w N, gdzie Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą A, urządzał gry oferowane klientom lokalu. W sprawie również nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W rozpoznawanej sprawie prawidłowo przeprowadzone przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., tj. są grami na automatach o wygrane rzeczowe, w których oferowane gry zawierają element losowości. W przypadku opisanych powyżej urządzeń powołany przez organy biegły Sądu Okręgowego w sporządzanych opiniach, odpowiednio dla automatu "M" z dnia 5 października 2017 r. (karty 17-31 akt administracyjnych), dla automatu "SGP" z dnia 7 października 2017 r., (karty 32-49 akt administracyjnych), dla automatu "HSP" z dnia 6 października 2017 r. (karty 50-67 akt administracyjnych), jednoznacznie stwierdził, że wszystkie powyższe urządzenia wyczerpują znamiona automatów hazardowych opisanych w art. 2 ust. 3 i ust 4 u.g.h. i kwalifikują się jako urządzenia w rozumieniu u.g.h., a dostępne na nich gry są grami hazardowymi na automatach.

Sąd za całkowicie niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (podkreślenie Sądu), na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej, tj. w art. 2 ust. 7 ustawy, która brzmi: "Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu."

Stanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjnego w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 (wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził: "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu".

Analogicznie NSA wskazał w wyrokach: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15. W wyrokach tych NSA wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Także w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 NSA stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. (...) art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione".

Sąd stanowisko przedstawione w zacytowanych wyrokach w pełni podziela.

Należy zatem stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów - wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. - nie uniemożliwia organom rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń dokonanych na podstawie przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1799 ze zm.), która obowiązywała w dacie dokonywania kontroli u Skarżącego.

Odnosząc się do szeroko przedstawionego w skardze zarzutu o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej, z uwagi na brak notyfikacji, należy wyjaśnić, że NSA w składzie 7 sędziów w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 P.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Powołaną wyżej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015 r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną.

W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów u.g.h., ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (F i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana może zostać każdy podmiot stwarzający komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do Skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzeń.

Reasumując, Sąd wskazuje, że możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości. Tym samym nie ma żadnych podstaw do przedstawiania pytania prawnego "dotyczącego dopuszczalności stosowania przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych w sytuacji technicznego charakteru przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych".

Sąd, w świetle przedstawionych argumentów za bezpodstawne uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h.

Nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.