Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 348/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2024-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.207 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Rzepecka Sędziowie Sędzia WSA Dariusz Skupień Sędzia WSA Damian Bronowicki (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Katarzyna Grycuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi Z. W. i K. S. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...], w całości. 2. Zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę 20.672 (dwadzieścia tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: skarżąca, strona, Spółka), reprezentowana przez radcę prawnego T.P., wniósł skargę na decyzję Zarządu Województwa (dalej: organ, Zarząd) z dnia [...] sierpnia 2023 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z [...] marca 2023 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Z akt administracyjnych wynika następujący stan faktyczny.

Skarżąca w ramach Działania 3.4 Regionalnego Programu Operacyjnego - 2020 "Kogeneracja" podpisała w dniu [...] grudnia 2018 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Budowa kompletnego systemu energetycznego opartego o instalacje agregatu kogeneracyjnego wraz z układem ZKF w Zakładzie Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o.".

W toku kontroli przeprowadzonej przez organ w dniach [...] września-

[...] października 2022 r., której zakres stanowił weryfikację zgodności udzielonych zamówień z wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, stwierdzono naruszenie pkt. 11) lit. b) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r., poprzez wybór oferty, która nie spełniała warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadanych środków finansowych w wysokości co najmniej 1,5 mln zł lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1,5 mln zł.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością organ określił, że wartość wydatków kwalifikowalnych odpowiadających korekcie, przy zastosowaniu wskaźnika korekty finansowej w wysokości 25% wyniosła 1.694.675,00 zł, natomiast wartość korekty finansowej odpowiadająca kwocie dofinansowania wyniosła 985.405,15 zł.

W związku z faktem, że skarżąca odmówiła podpisania protokołu z kontroli

nr [...] z dnia [...] października 2022 r. oraz zgłosiła uwagi do ustaleń poczynionych przez organ, pismem z dnia [...] listopada 2022 r. Zarząd wezwał Spółkę do zwrotu wypłaconej kwoty dofinansowania w wysokości 985.405,15 zł wraz

z odsetkami od tej kwoty w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia dokonania zwrotu. Przedmiotowe pismo doręczono stronie w dniu 10 listopada 2022 r.

Pismem z dnia [...] listopada 2022 r. skarżąca odmówiła zwrotu dofinansowania, ponieważ w jej ocenie brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej oraz odesłała bez podpisu ostateczną informację pokontrolną z dnia [...] listopada 2022 r.

W związku z brakiem zwrotu wyżej wymienionej kwoty, Zarząd uchwałą

nr [...] z dnia [...] grudnia 2022 r., wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Budowa kompletnego systemu energetycznego opartego o instalacje agregatu kogeneracyjnego wraz z układem ZKF w Zakładzie Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o.". Niniejsze zawiadomienie doręczono stronie w dniu 29 grudnia 2022 r.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Zarząd wydał decyzję

nr [...] z dnia [...] marca 2023 r. w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z powyższej umowy o dofinansowanie projektu.

W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że Konsorcjum Firm (Przedsiębiorstwo [...], I Sp. z o.o. Łódź) , którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej dot. posiadania środków finansowych w wysokości co najmniej 1,5 mln zł lub zdolności kredytowego w wysokości co najmniej 1,5 mln zł. Z treści ogłoszenia zamieszczonego w Bazie konkurencyjności sekcja "Sytuacja ekonomiczna i finansowa" oraz pkt. IX.7.3) lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynikało, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa - w tym celu dokumenty ma obowiązek złożyć ten lub ci z Wykonawców, którzy w imieniu wszystkich wykazywać będą spełnianie tego warunku): a) posiadanie środków finansowych w wysokości co najmniej 1.500,000,00 PLN (jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100) lub zdolności kredytowej w wysokości, co najmniej 1.500.000,00 PLN (jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100). Strona zastrzegła, że w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie zamówienia, dokumenty ma obowiązek złożyć ten lub ci z Wykonawców, którzy wykazywać będą spełnienie warunku, ale oceniane będzie łączne spełnienie niniejszego warunku. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert".

Zgodnie z ww. ofertą Konsorcjum przedstawiło opinię bankową z [...]

z [...] lutego 2019 r., z której wynika, że Przedsiębiorstwo [...] (wykonawca) dysponuje następującymi środkami pieniężnymi: saldo dostępne 295 650,46 zł (rachunek podstawowy), saldo dostępne 2 789,73 zł (rachunek pomocniczy), saldo dostępne 8 384,32 zł (rachunek VAT), saldo dostępne 10 000,00 zł (karta obciążeniowa), saldo dostępne 30 000,00 zł (Limit globalny karty charge). Natomiast z zaświadczenia z [...] lutego 2019 r. wydanego przez [...] SA wynikało, że ww. przedsiębiorstwo posiada zdolność kredytową do kwoty 750 000,00 zł.

Analizując przedstawione wyżej opinie bankowe z [...] oraz [...] SA organ uznał, że sumaryczna kwota posiadanych środków finansowych przez wykonawcę oraz jego zdolność kredytowa na dzień składania ofert wynosiły 1.096.824,51 zł, co jest kwotą niższą niż ta, którą Spółka wymagała od wykonawców, aby wykazali na potwierdzenie swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Organ uznał, że w powyższej kwocie oprócz zdolności kredytowej z [...] S.A., strona uwzględniła również salda dostępne na rachunkach bankowych wskazanych w piśmie z [...], gdyż oznaczają one ilość faktycznie dostępnych środków na koncie jakie członek Konsorcjum miał do dyspozycji. Z treści pisma z [...] można odczytać wyłącznie informację o środkach, którymi dysponuje członek Konsorcjum oraz, że rachunek podstawowy korzysta z przyznanego limitu kredytowego na 1 mln zł, co oznacza, że limit kredytowy do wykorzystania na dzień składania oferty wynosił 295.650,46 PLN. Natomiast z treści ww. pisma nie wynika, iż członek Konsorcjum posiada dodatkową zdolność kredytową ponad udzielone dotychczas kredyty. Tym samym, zdaniem organu, środki wykorzystane przez wykonawcę w ramach przyznanego kredytu nie są środkami wolnymi, które mogą być przeznaczone na realizację danego zamówienia.

Organ uznał, że o ile nie można wykluczyć sumowania zdolności kredytowej lub środków finansowych i zdolności kredytowej nawet w różnych bankach, to warunkiem takiego sumowania powinno być określenie, w jakim stopniu linie kredytowe są niewykorzystane. Nie można zaliczać na poczet warunku udziału kredytów, środków już wykorzystanych, w przeciwnym wypadku promowani byliby wykonawcy nie z konieczną zdolnością finansową potrzebną do realizacji umowy, ale – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie – z największym realnym zadłużeniem kredytowym. Zarząd zaakcentował, że przyznany wykonawcy kredyt został już w większości przez niego skonsumowany, więc jedynie saldo dostępnych do wykorzystania środków z tego kredytu powinna być uwzględniona do zbadania zdolności finansowej wykonawcy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że wykonawca posiadający zadłużenie posiada środki finansowe na realizację zamówienia. Natomiast zdolność podmiotu do spłaty już zaciągniętego i wykorzystanego w większości kredytu, nie potwierdza realnych możliwości i środków finansowych wykonawcy na poziomie ustalonym przez stronę.

Zarząd podkreślił również, że treść opinii prawnej z dnia [...] lutego 2019 r., którą skarżąca przedłożyła do pismem z dnia [...] października 2022 r., opiera się na błędnym założeniu, że wartość udzielonego kredytu należy przyjąć jako zdolność kredytową pomijając stopień jego wykorzystania. Podzielił przy tym pogląd wyrażony

w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym w przypadku kredytów udzielonych i uruchomionych na poczet zdolności finansowej zaliczeniu mogą ulec jedynie takie środki finansowe pochodzące z uruchomionego kredytu, które pozostają do dyspozycji wykonawcy.

W konsekwencji powyższego organ uznał, że strona naruszyła pkt. 11) lit. b) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, bowiem pomimo obowiązku wyboru najkorzystniejszej oferty, udzieliła zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków i nie został pod tym kątem zweryfikowany przez Spółkę, która te warunki sam sformułowała. Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L347 z 30 grudnia 2013 r.).

Zdaniem organu Spółka wybrała wykonawcę, który nie gwarantował prawidłowej realizacji zamówienia na podstawie minimalnych warunków udziału w postępowaniu, które to warunki strona sama ustaliła. Organ stanął na stanowisku, że nie można wykluczyć, że gdyby wszyscy zainteresowani potencjalnie wykonawcy wiedzieli, że można złożyć oferty ze względu na mniej rygorystyczny warunek udziału

w postępowaniu, to mogliby złożyć oferty, które mogłyby być korzystniejsze pod względem zastosowanych kryteriów oceny ofert. W związku z tym nie jest możliwe wykluczenie wpływu naruszenia na budżet UE, co wiąże się z koniecznością stwierdzenia nieprawidłowości. Wystąpienie powyższego naruszenia, spowodowało – w ocenie organu – konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%, zgodnie z poz. 24 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971). W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wartość wydatków kwalifikowalnych odpowiadających korekcie, przy zastosowaniu stawki 25% wynosi 1.694.675,00 zł, a wartość korekty finansowej wynosi 985.405,15 zł.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z [...] kwietnia 2023 r. strona zaskarżyła powyższa decyzję, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania.

Decyzją z [...] sierpnia 2023 r. Zarząd utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję

w sprawie zwrotu dofinansowania. Podtrzymując stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] marca 2023 r. uznał, że każde wykorzystanie przyznanego kredytu, choćby w części, pomniejsza zdolność finansową wykonawcy. Tymczasem z treści opinii [...] S.A. z [...] lutego 2019 r. wynika, że wykonawca korzysta z linii kredytowej na kwotę

1 mln zł, która to linia jest już przez niego wykorzystana w wysokości 704.139,27 zł, natomiast kwota dostępnych dla niego środków wynosi zaledwie 295.650,46 zł. Oznacza to, że tylko ta ostatnia kwota została przez organ uwzględniona przy badaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (została zsumowana ze zdolnością kredytową w [...] S.A. oraz innymi środkami dostępnymi na rachunku w [...] S.A.). Z opinii [...] S.A. nie wynika natomiast, żeby wykonawca, poza przyznanym limitem kredytowym w wysokości 1 mln zł, posiadał zdolność kredytową na zaciągnięcie kolejnego kredytu w tej samej wysokości. Opinia ta potwierdza jedynie, że na dzień [...] lutego 2019 r. wykonawca posiadał zdolność na zaciągnięcie i obsługę kredytu w wysokości 1.000.000,00 zł, niemniej jednak z chwilą wykorzystania linii kredytowej pojawiło się zadłużenie wykonawcy wobec banku, natomiast jego zdolność finansowa (i to nie ta wyrażona poprzez zdolność kredytową, lecz poprzez posiadane środki finansowe) zmniejszyła się o tę kwotę zadłużenia.

Dalej Zarząd argumentował, że kredyt w rachunku bieżącym i ocena zdolności kredytowej to dwa różne pojęcia. To pierwsze to kredyt, który został już zaciągnięty, natomiast ocena zdolności kredytowej opiera się na dokonanej przez bank ogólnej ocenie potencjalnej zdolności oferenta do spłaty przyszłych, a nie już zaciągniętych zobowiązań. Zatem dla potrzeb oceny spełnienia wymogu zdolności kredytowej na poziomie 1,5 mln zł należało uwzględnić jedynie ocenę zdolności kredytowej na poziomie 750.000 zł dokonaną przez [...] S.A. Natomiast istniejąca w [...] S.A. linia kredytowa w wysokości 1.000.000,00 zł nie stanowi oceny zdolności kredytowej, lecz powinna być uwzględniana wyłącznie w kontekście oceny spełnienia drugiego warunku, tj. posiadania środków finansowych w wysokości 1.500.000,00 zł.

W przedmiotowej sprawie zaś spór dotyczy kwestii ustalenia wysokości zdolności kredytowej lub posiadanych środków finansowych. Organ uznał, że przyznany wnioskodawcy kredyt w wysokości 1 mln zł, nie jest kredytem potencjalnym, lecz już udzielonym, a nadto w znacznej części wykorzystanym. Istniejąca w [...] S.A. linia kredytowa w wysokości 1 mln zł nie podlega ocenie jako zdolność kredytowa, lecz powinna być uwzględniana wyłącznie w kontekście oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania środków finansowych w wysokości 1,5 mln zł. Tym samym w rozpoznawanej sprawie wymóg posiadania środków finansowych w wysokości co najmniej 1,5 mln zł lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1,5 mln zł (określony notabene przez samego zamawiającego w ogłoszeniu zamieszczonym w Bazie konkurencyjności) nie został spełniony.

Zarząd podkreślił, że w opinii [...] S.A. z [...] września 2021 r. stwierdzono, że posiadanie ww. zobowiązania było potwierdzeniem faktu, iż wykonawca na dzień

[...] lutego 2019 r. miał zdolność do zaciągnięcia i obsługi kredytu w kwocie 1.000.000 zł. Dotyczył on zaciągnięcia i obsługi kredytu uprzednio przez bank udzielonego i nie uwzględnia jego częściowego wykorzystania, ujawnionego w pierwotnej opinii banku. Zdaniem organu chwilowa absorpcja środków z kredytu w rachunku bieżącym wpływa (i to negatywnie) na sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy, ale nie na jego zdolność kredytową, lecz na posiadane środki finansowe. Z treści opinii z [...] września 2021 r. nie można wywieźć twierdzenia, jakoby wykonawca, oprócz udzielonego mu już kredytu, posiadał możliwość zaciągnięcia kolejnego w wysokości 1 mln zł. Podkreślił, że każdy kolejny kredyt udzielony temu wykonawcy przez [...] S.A. wymagałby przeprowadzenia przez bank nowej oceny jego bieżącej zdolności kredytowej. Natomiast środki już wykorzystane stanowią jego obciążenie i nie mogą być uwzględniane przy ocenie posiadanych środków finansowych i zdolności kredytowej.

Organ zaznaczył, że sama skarżąca w ogłoszeniu zamieszczonym w Bazie konkurencyjności dobrowolnie sformułowała warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu środków finansowych w wysokości co najmniej 1.500.000 zł lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1.500.000 zł. W ocenie Zarządu doszło do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków

i nie został pod tym kątem odpowiednio zweryfikowany przez stronę, która sama te warunki sformułowała. O ile w treści ogłoszenia, ani w innych dokumentach opublikowanych w Bazie konkurencyjności nie zostało dookreślone, czy warunki te można rozpatrywać łącznie, skarżąca formułując powyższy warunek zastosowała spójnik "lub", który stanowi alternatywę nierozłączną, co zdaniem Zarządu oznacza, że każdy z tych warunków można spełnić częściowo, ale za to na łączną kwotę

w wysokości 1,5 mln zł. Uwzględniając reguły panujące w orzecznictwie dot. ustawy Prawo zamówień publicznych, organ zsumował więc posiadane środki oraz zdolność kredytową. Ostatecznie doszedł do wniosku, że rozłączne badanie posiadanych środków finansowych i zdolności kredytowej tym bardziej wykluczało wykonawcę

z udziału w postępowaniu. Nie dysponował on bowiem ani środkami finansowymi

w kwocie 1,5 mln zł, ani zdolnością kredytową w takiej wysokości. Odnosząc się zaś do definicji zdolności kredytowej sformułowanej na gruncie art. 70 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r., poz. 1876 ze zm.; dalej: u.p.b.) Zarząd stanął na stanowisku, że chodzi w tym przypadku jedynie o faktyczną możliwość zaciągnięcia określonego kredytu bankowego. Kredyt już udzielony pomniejsza taką zdolność. Natomiast kwotę kredytu, która jeszcze nie została wykorzystana ani przeznaczona na inne cele, można uznać za środki, którymi podmiot dysponuje, a więc środki posiadane.

Oceniając zarzut Spółki polegający na odwoływaniu się przez organ do norm interpretacyjnych na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych jako obowiązujących, podczas gdy przedmiotowe zamówienie udzielone było z wyłączeniem stosowania przepisów tej ustawy Zarząd wskazał, że swoje kontrargumenty również oparł na orzeczeniach KIO i sądów powszechnych oraz poglądach doktryny dotyczących udzielania zamówień na gruncie ww. ustawy, ale tylko w takim zakresie, w jakim było to konieczne do wykazania niezasadności argumentów strony. Zamówienie, którego dotyczy korekta było bowiem prowadzone na podstawie umowy o dofinansowanie i przywołanych w niej Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. Natomiast sama korekta nałożona została w związku z naruszeniem tych Wytycznych na zasadach i w wysokości określonej Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Wyżej wspomniane Rozporządzenie dotyczy udzielania zamówień publicznych zgodnie z warunkami wynikającymi zarówno z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i z umowy o dofinansowanie (§ 1 Rozporządzenia).

W konsekwencji organ uznał, że zasadnie stwierdzono naruszenie pkt. 11) lit. b) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. Naruszenie to spowodowało wybór oferty niespełniającej warunku udziału w postępowaniu. Udzielenie zamówienia nastąpiło niezgodnie z zasadą konkurencyjności, gdyż nie można wykluczyć, iż miało ono wpływ na budżet UE. Zatem naruszenie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Powyższe naruszenie – zdaniem organu – związane było z faktem, że pomimo sformułowania przez skarżącą określonych warunków zamówienia, wybrano ofertę niespełniającą wskazanych kryteriów. Dalej argumentował, że działanie takie jest niezgodne z przepisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji/oraz powoduje wyłonienie wykonawcy niedającego rękojmi wykonania zamówienia. Wadliwość ta istnieje pomimo wykonania zamówienia przez wadliwie wyłonionego wykonawcę. Zarząd podzielił przy tym pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym nie można wykluczyć, że gdyby wszyscy zainteresowani potencjalnie wykonawcy wiedzieli, że można złożyć oferty ze względu na mniej rygorystyczny warunek udziału w postępowaniu, to złożyliby je, a ich oferty mogłyby być korzystniejsze pod względem zastosowanych kryteriów oceny ofert. Organ doszedł do przekonania, że wystąpiło naruszenie prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego poprzez naruszenie zapisów Wytycznych. Było ono efektem działania strony poprzez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a naruszenie to potencjalnie miało szkodliwy wpływ na budżet UE, bowiem wykluczało z udziału w postępowaniu innych wykonawców, którzy mogli złożyć potencjalnie korzystniejsze oferty. W ocenie organu każda z trzech przesłanek wystąpienia nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 została spełniona.

Zarząd jednocześnie zaakcentował, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia ze szkodą, która już wystąpiła, istnieje nadal, jest wciąż aktualna i nie da się jej usunąć, czy naprawić. Przejawia się ona w tym, że gdyby wszyscy potencjalnie zainteresowani wykonawcy wiedzieli, że wprowadzono zmiany w systemie kwalifikacji wykonawców i można złożyć oferty ze względu na mniej rygorystyczny warunek udziału w postępowaniu, to być może też wzięliby udział w postępowaniu. Biorąc jednak po uwagę, że termin składania ofert upłynął (stąd też szkoda ta jest już nieusuwalna), a jedyny zgłoszony wykonawca został wybrany, to już nigdy nie zostanie ustalone co by się wydarzyło, gdyby w postępowaniu wzięli udział inni wykonawcy (stąd też szkoda ta jest tylko potencjalna). Być może ich oferty byłyby mniej korzystne od oferty wybranego wykonawcy, ale w równej mierze nie można też wykluczyć, że ich oferty byłyby bardziej korzystne pod względem zastosowanych kryteriów oceny ofert. Zatem szkodą jest już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego UE. Ponadto organ podkreślił, że nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego

w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej.

Z uwagi na powyższe zasadnie – zdaniem Zarządu – organ zastosował korektę finansową w wysokości proporcjonalnej do charakteru i wagi popełnionej nieprawidłowości, uwzględniając przy tym straty poniesione prze fundusze polityki spójności. Stosując, na podstawie poz. 24 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r., stawkę korekty w wysokości 25% organ argumentował, że wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału

w postępowaniu dot. sytuacji finansowej, wpływa negatywnie na ocenę zdolności wykonawcy do prawidłowej realizacji zamówienia oraz prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które są pryncypialnymi zasadami wskazanymi w procedurze udzielenia zamówienia w trybie zasady konkurencyjności. Organ zwrócił uwagę, że podstawowa stawka korekty wynosi 100%, Natomiast ww. rozporządzenie nie wskazuje precyzyjnego katalogu przesłanek umożliwiających skorzystanie z obniżonej stawki, sama zaś Spółka nie wykazała we wniosku argumentów przemawiających za jej obniżeniem. Z uwagi więc na charakter i wagę ustalonej nieprawidłowości, nie było możliwości obniżenia wskaźnika korekty do 10% czy 5%.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia oraz prawa materialnego, tj.:

1. Art. 7 Konstytucji RP, art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 81a k.p.a. w zw. z art. 70 u.p.b. oraz w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz 1270; dalej: u.f.p.) poprzez błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie polegającą na:

a) przyjęciu, że Skarżąca dokonała wyboru oferty, która nie spełniała warunku udziału w postępowaniu,

b) błędnym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę opinie bankowe,

o których mowa w art. 70 u.p.b., powinny były zostać poddane przez skarżącą rozszerzającej interpretacji,

c) nieuwzględnieniu faktu, że zamówienie, którego dotyczy korekta było prowadzone z wyłączeniem przepisów obowiązującej wówczas ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, skutkujących przyjęciem jako podstawy prawnej wykładni norm prawnych nieobowiązujących w niniejszym postępowaniu,

d) oparcie decyzji o nałożeniu korekty o nieuzasadnione założenie, że gdyby inni potencjalnie zainteresowani wykonawcy wiedzieli, że można złożyć oferty ze względu na mniej rygorystyczny warunek udziału w postępowaniu, to mogliby złożyć oferty korzystniejsze od jedynej, faktycznie złożonej oferty,

e) oparciu decyzji administracyjnej nie na przepisach powszechnie obowiązujących, lecz na interpretacjach dot. ustawy Prawo zamówień publicznych, będących zdaniem organu jego "przywilejem", opartym na swoiście rozumianej zasadzie wzajemności w stosunku do strony,

f) błędne i nieuprawnione przyjęcie, że przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju

z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień i mają pierwszeństwo przed podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego (lex specialis derogat legi generali), którą to oceną organ jednocześnie przyznał sobie kompetencje zastrzeżoną dla sądu rozpoznającego sprawę.

2. Art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. polegającego na:

a) braku odniesienia się do stanowiska instytucji audytowej (KAS) co do poprawności oceny zdolności kredytowej,

b) dokonaniu wybiórczej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w aktach postępowania,

c) błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

w szczególności złożonych przez Wykonawcę opinii bankowych, co skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta złożona przez wykonawcę nie spełniała warunku udziału w postępowaniu,

d) błędzie w ustaleniach faktycznych skutkującym nieuzasadnionym przyjęciem, że "kredyt na rachunku bieżącym" obniża zdolności kredytową wykonawcy, podczas gdy taki instrument finansowy ma charakter odnawialnego wsparcia kredytowego uprawniającego przedsiębiorcę do korzystania środków w wysokości większej niż aktualny rzeczywisty stan jego konta - a w efekcie - wpływa pozytywnie na płynność finansową,

e) dowolnej ocenie dowodu w postaci opinii bankowej z dnia [...] września 2021 r.,

w ramach której [...] S.A. wyjaśnił, że w chwili wydawania kwestionowanej przez organ opinii z dnia [...] lutego 2019 r. wykonawca miał zdolność do zaciągnięcia i obsługi kredytu na kwotę 1.000.000 złotych,

f) błędnej ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego skutkującą uznaniem, że strona nie wykazała w swoim wniosku argumentów przemawiających za obniżeniem wysokości zastosowanej korekty.

3. Art. 6 i 8 k.p.a w zw. z art. 207 ust. 12a u.f.p. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a poprzez:

a) wydanie decyzji administracyjnej w warunkach ponownego rozpoznania sprawy w sposób sprzeczny charakterem i celem ponownego rozpoznania sprawy, poprzez kontynuację i rozwiniecie pierwotnej decyzji oraz polemikę ze stroną, nie zaś ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy,

b) niezawarcie przez organ w uzasadnieniu decyzji obligatoryjnych elementów określonych w art. 107 § 3 k.p.a, w szczególności poprzez brak wskazania dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej,

c) przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób odbiegający od jego podstawowych zasad, w szczególności od zasady proporcjonalności, poprzez procedowanie postępowania i nałożenie na stronę korekty w wysokości 25%

w sytuacji, w której organ dysponował możliwością zastosowania stawek obniżonych do 10% lub 5%, a przede wszystkim zastosowania względniejszego dla strony Taryfikatora korekt.

4. Art. 7, art. 7a i 8 k.p.a., art. 11 k.p.a. w zw. z § 3 oraz § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971) poprzez:

a) pominięcie przy ocenie materiału dowodowego odmiennej oceny instytucji audytowej (Krajowej Administracji Skarbowej), potwierdzającej poprawność oceny ofert dokonanej przez skarżącą,

b) niezastosowanie przy wydawaniu decyzji względniejszej dla strony wersji Taryfikatora korekt,

c) nałożenie na Spółkę korekty finansowej w wysokości 25% w sytuacji, w której rzekome naruszenie w ocenie organu wynika wyłącznie z ewentualnej, niewłaściwej interpretacji opinii bankowej, o której mowa w art. 70 u.p.b.,

d) niezastosowanie przez organ stawki obniżonej do poziomu 10% lub 5% pomimo braku jakichkolwiek przesłanek negatywnych dla zastosowania tej stawki oraz pomimo faktu, że ww. Rozporządzenie w § 5 wprost nakazuje stosowanie stawek obniżonych w przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania,

e) nałożenie na Spółkę korekty w wysokości rażąco niewspółmiernej do skali ewentualnego naruszenia,

f) nałożenie na Spółkę realizującą zadania w zakresie o zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców gminy korekty w wysokości 25%, bez uwzględnienia skutków dla możliwości realizowania przez Spółkę tych zadań w przypadku nałożenia na nią korekty,

g) zastosowanie stawki korekty 25% mimo faktu, że z całokształtu stanu faktycznego wynika, że nie doszło do jakiegokolwiek naruszenia zasad uczciwej konkurencji, bowiem ofertę w powtórzonym zamówieniu ofertę złożył jeden wykonawca, a inwestycja objęta dofinansowaniem została przez niego zrealizowana bez jakichkolwiek zastrzeżeń.

W konsekwencji powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] marca 2023 r. i umorzenie postępowania oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumentacje wyrażoną

w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny, czy Zakład Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz czy naruszenie to miało charakter nieprawidłowości powodującej lub mogącej powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji, czy stanowiły podstawę do nałożenia przez Zarząd Województwa korekty finansowej.

Wspomniana ocena dotyczy przede wszystkim tego, czy użyte przez przez beneficjenta w ogłoszeniu o zamówieniu pojęcie "zdolność kredytowa", powinno być rozumiane jako zdolność do spłaty nowego, jeszcze nie zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie, czy też może dotyczyć zdolności do spłaty kredytu już zaciągniętego.

W pierwszej jednak kolejności konieczne jest przytoczenie oraz dalsza analiza przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie, w tym odnoszących się do unijnego charakteru środków objętych zaskarżoną decyzją.

Należy wyjaśnić, że Unia Europejska finansuje z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działania podejmowane w całkowitej zgodności z prawem Unii (por. wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47). W kontekście funduszy unijnych zasada zgodności operacji finansowanej z funduszy strukturalnych z prawem Unii stanowi podstawową zasadą regulującą kwalifikowanie operacji do finansowania Europejskiego. Wynika ona bezpośrednio z art. 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.), dalej jako: rozporządzenie nr 1303/2013, oraz z motywu 12 tego rozporządzenia. Ten ostatni stanowi, że przewidziano, że przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio to rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy.

W celu zapewnienia, że fundusze strukturalne są wykorzystane w sposób skuteczny i prawidłowy, państwa członkowskie są zobowiązane, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (art. 4 ust. 8 rozporządzenia nr 1303/2013), ustanowić wydajne systemy zarządzania i kontroli pozwalające na weryfikację, czy beneficjent funduszy wykonał obowiązki uprawniające go do otrzymania przewidzianej pomocy finansowej zgodnie z prawem Unii oraz właściwym prawem krajowym. W motywie 66 rozporządzenia nr 1303/2013 prawodawca unijny wyjaśnił, że zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja powinny być odpowiedzialne za zarządzanie programami i ich kontrolę. Za wdrażanie i kontrolę operacji w programach powinny odpowiadać w pierwszym rzędzie państwa członkowskie w ramach swoich systemów zarządzania i kontroli. W celu wzmocnienia skuteczności kontroli nad wyborem i wdrażaniem operacji oraz funkcjonowaniem systemu zarządzania i kontroli należy określić funkcje instytucji zarządzającej.

W art. 122 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 wskazano, że państwa członkowskie zapobiegają nieprawidłowościom oraz je wykrywają i korygują, a także odzyskują kwoty nienależnie wypłacone wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Użyte w przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Ponieważ pojęcie to stanowi część systemu mającego na celu zapewnienie właściwego i skutecznego wykorzystania funduszy Unii w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, należy je interpretować w sposób jednolity i szeroki zgodnie z celem realizowanym przez rozporządzenie nr 1303/2013, polegającym na zapewnieniu prawidłowego i skutecznego wykorzystania funduszy w celu ochrony interesów finansowych Unii (zob. wyrok TSUE z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 59, 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

Dla zaistnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu omawianego przepisu rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga się łącznego wystąpienia trzech elementów, a mianowicie: naruszenia prawa Unii, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI oraz rzeczywistej lub potencjalnej szkody wyrządzonej budżetowi Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 51).

Natomiast w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 z późn. zm.- dalej jako: ustawa wdrożeniowa, uzppr).

Zadania w zakresie korekt finansowych w przypadku regionalnego programu operacyjnego zostały powierzone Instytucji Zarządzającej, którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Przepis art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej wskazuje, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

Z art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Zatem w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. – co wynika z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przewiduje, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, wówczas podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Natomiast art. 184 u.f.p., do którego powyższy przepis odsyła, stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. - w tym środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądów administracyjnych naruszenie procedur, o których mowa, to także realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/16 (orzeczenie dostępne na www.cbois.gov.pl., podobnie jak pozostałe przywołane niżej orzeczenia) procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p.

Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a beneficjentem, oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązał się beneficjent, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18). Przyjąć należy zatem, że wszelkie dokumenty tworzące system realizacji przedsięwzięcia (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty opracowane przez instytucje zarządzające, regulamin wewnętrzny opracowany przez beneficjenta) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa.

Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto, jak wynika z treści w/w przepisów art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z 15 września 2015 r. sygn. akt II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze, musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie, ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z 11 października 2018 r., I GSK 2162/18).

Zgodnie z § 9 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu realizowanego w trybie "zaprojektuj i wybuduj" pt. "Budowa kompletnego systemu energetycznego opartego o instalacje agregatu kogeneracyjnego wraz z układem ZKF w Zakładzie Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o." z dnia [...] grudnia 2018 r. "Beneficjent jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu poprzez zastosowanie ustawy Prawo Zamówień Publicznych lub zasad dotyczących realizacji pozostałych zamówień określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 44 lit. d, w takim zakresie, w jakim ustawa i/lub odpowiednia wersja Wytycznych, w rozumieniu postanowień § 17 ust. 4 i 5, mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu".

W § 1 pkt 44 lit. d ww. umowy o dofinansowanie wskazano, że ilekroć w umowie o dofinansowanie jest mowa o wytycznych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - należy przez to rozumieć Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r.

W sprawie poza sporem pozostaje okoliczność, że poddane kontroli zamówienie publiczne miało charakter zamówienia sektorowego i nie zostało przygotowane i przeprowadzone poprzez zastosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wynika z części III pkt 3-5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: 3. Zamówienie udzielana jest w celu wykonywania działalności w sektorze wodno - kanalizacyjnym określonej w art. 132, ust. 1 pkt 4 Pzp oraz ust. 2 pkt 2 Pzp; 4. Z uwagi na to, że szacowana wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5.548.000,00 EURO (kwota określona dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp), do udzielenia zamówienia nie stosuje się przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - art. 133 (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579); 5. Do udzielenia niniejszego zamówienia stosuje się Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz Regulamin udzielania zamówień sektorowych przez ZWiK Sp. z o.o." – zwanego dalej "Regulaminem".

Zastosowanie znajduje natomiast pkt. 11) lit. b) sekcji 6.5.2 wyżej wymienionych Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, zgodnie z którym "W celu spełnienia zasady konkurencyjności należy (...) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny (...)"

Jak wynika z treści ogłoszenia zamieszczonego w Bazie Konkurencyjności: sekcja "Sytuacja ekonomiczna i finansowa" oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: części IX pkt. 7 ppkt 3) lit. a): "Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa - w tym celu dokumenty ma obowiązek złożyć ten lub ci z Wykonawców, którzy w imieniu wszystkich wykazywać będą spełnianie tego warunku): a) posiadanie środków finansowych w wysokości co najmniej 1.500.000,00 PLN (jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100) lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1.500.000,00 PLN (jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100). W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert".

Dokonując kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na pytanie, czy wybrany przez Skarżącą wykonawca (Konsorcjum Firm Przedsiębiorstwo [...], I Sp. z o.o. – dalej zwane "Konsorcjum") przedłożył dokumenty potwierdzające posiadanie zdolności kredytowej we wskazanej wysokości. Odpowiedź negatywna oznaczałaby, że Skarżącą dokonała wyboru wykonawcy, którego nie zweryfikowała pod kątem spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co prowadziłoby do naruszenia wyżej wskazanej części Wytycznych, a tym samym procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W dalszej kolejności niezbędna będzie również ocena, czy na skutek naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE.

W tym miejscu należy zauważyć, że w decyzjach Zarządu Województwa nieprawidłowo zidentyfikowano naruszenie procedur. W obu decyzjach wskazano, że wybrany przez Skarżącą wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dot. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej. Tymczasem to czy Konsorcjum, na dzień przystąpienia do postępowania w przedmiocie zamówienia, spełniało wspomniany warunek, nie było poddane kontroli w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Województwa. Z akt postępowania nie wynika czy Konsorcjum w postaci dwóch firm dysponowało środkami finansowymi w wysokości 1.500.000 PLN. Nie była badana również zdolność kredytowa drugiej z firm wchodzących w skład Konsorcjum. Zatem, jak wyżej wspomniano potencjalne uchybienie procedurom polegało na dokonaniu przez Skarżącą wyboru wykonawcy, którego nie zweryfikowała pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie, jak uznał organ, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Różnica ta jest jednak bez znaczenia dla całości sprawy.

Przechodząc do analizy pojęcia "zdolności kredytowej", wskazać należy, że stosownie do treści art. 70 ust. 1 u.p.b. bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.

W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że wykładnia językowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że "zdolność kredytowa" oznacza nie tylko zdolność do spłaty kredytu, który dopiero zostanie zaciągnięty (potencjalna zdolność kredytowa) ale również zdolność do spłaty kredytu już zaciągniętego.

Wskazuje na to również art. 70 ust. 2 u.p.b., zgodnie z którym osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną, które nie mają zdolności kredytowej, bank może udzielić kredytu pod warunkiem: [...] przedstawienia niezależnie od zabezpieczenia spłaty kredytu programu naprawy gospodarki podmiotu, którego realizacja zapewni - według oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie [...]. Przepis ten umożliwia bowiem przyznanie kredytu, którego zdolność do spłaty (zdolność kredytowa) dopiero powstanie.

Potwierdzeniem tak rozumianej zdolności kredytowej jest również art. 75 ust. 1 u.p.b., który stanowi, że w przypadku niedotrzymania przez kredytobiorcę warunków udzielenia kredytu albo w przypadku utraty przez kredytobiorcę zdolności kredytowej bank może obniżyć kwotę przyznanego kredytu albo wypowiedzieć umowę kredytu, o ile ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne nie stanowi inaczej. W cytowanym przepisie "zdolność kredytowa" może zostać utracona w stosunku do kredytu już zaciągniętego.

Również w poglądach doktryny wskazuje się, że "Zdolność kredytową definiuje się więc jako realną możliwość zwrotu pobranej kwoty kredytu, powiększonej o należne bankowi odsetki" (Molis J., Kontrola zdolności kredytowej na tle prawa bankowego i przepisów ustawy o ochronie danych osobowych, TPP 2001, Nr 4, str. 10).

Z zgromadzonych w sprawie dokumentów wynika, że przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Konsorcjum przedłożyła m.in.:

– zaświadczenie z [...] lutego 2019 r. wystawione przez [...]SA, z którego wynika, że Przedsiębiorstwo [...] posiada zdolność kredytową umożliwiającą ubieganie się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym do kwoty 750.000 zł;

– opinię bankową z [...] lutego 2019 r. wystawioną przez [...] SA informującą, że Przedsiębiorstwo [...] posiada m.in. rachunek z przyznanym kredytem bieżącym w wysokości 1.000.000 zł.

W aktach sprawy znajduje się również opinia bankowa z [...] września 2021 r. wystawiona przez [...] SA, w której wskazano, że "zgodnie z opinią z dnia [...].02.2019 r. Przedsiębiorstwo [...] posiadała na kredyt w rachunku bieżącym w kwocie 1.000.000 PLN. Na podstawie obowiązujących przepisów prawa instytucje bankowe mają obowiązek zbadać zdolność kredytową podmiotu, który od takie finansowanie wnioskuje. W związku z powyższym posiadanie w/w zobowiązania było potwierdzeniem faktu, iż firma na dzień [...].02.2019 r. miała zdolność na zaciągnięcie i obsługę kredytu w kwocie 1.000.000 PLN.".

Zatem nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum miało zdolność kredytową w rozumieniu art. 70 u.p.b. Bez znaczenia jest okoliczność, że wspomniane oceny zostały wydane przez dwa różne banki. Przy ocenie zdolności kredytowej do zaciągnięcia kolejnego kredytu bierze się pod uwagę wszystkie podjęte dotychczas zobowiązania finansowe. Firma wchodząca w skład konsorcjum miała bowiem zdolność do spłaty już zaciągniętego zobowiązania w wysokości 1.000.000 PLN oraz zdolność do zaciągnięcia kolejnego kredytu w wysokości 750.000 PLN, co łącznie daje zdolność kredytową w wysokości 1.750.000 PLN.

Organ natomiast posługuje się wykładnią funkcjonalną pojęcia "zdolność kredytowa" stworzoną na potrzeby art. 115 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Stosowanie do tego przepisu, w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.

Zgodnie z wspomnianą wykładnią funkcjonalną, w postępowaniach o udzielenie zamówienia chodzi o weryfikację potencjalnej zdolności kredytowej danego wykonawcy. W jej myśl, nie można zaliczać na poczet warunku udziału w postępowaniu kredytów już wykorzystanych. W skrajnym przypadku oznaczałoby to bowiem promowanie wykonawców o jak największym zadłużeniu kredytowym, a nie wykonawców legitymujących się jak najlepszą zdolnością do pozyskania środków finansowych.

Sąd nie neguje prawidłowości tej wykładni. Należy jednak podkreślić, że w kontrolowanym przez Sąd postępowaniu, ocenie podlega to czy Skarżąca naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. Jak już wspomniano, zgodnie z obowiązującymi w sprawie procedurami, Skarżąca była zobowiązana do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu. Pozostawiono stronie swobodę w wyborze tego, czy postępowanie zostanie przeprowadzone na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych czy na podstawie zasad dotyczących realizacji pozostałych zamówień określonych w Wytycznych.

W przeprowadzonym postępowaniu Skarżąca, jako zamawiający, postanowiła nie korzystać z przepisów Prawa zamówień publicznych i przeprowadziła je na podstawie własnego Regulaminu udzielania zamówień sektorowych. Z uwagi na kwotę zamówienia, zastosowanie znalazł pkt 2 Działu II Regulaminu. Na podstawie Działu IV Rozdziału V pkt 1 lit. g) Regulaminu Skarżąca w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia opisała warunki udziału w postępowaniu, w tym, stosownie do Działu IV Rozdziału IX pkt 1 lit. b) dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w postaci "posiadania środków finansowych" lub "zdolności kredytowej" we wskazanej kwocie. Następnie stosownie do treści Działu IV Rozdziału IX pkt 10 lit. a) Regulaminu dokonała oceny czy Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków do udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Na potrzeby tej oceny posłużyła się wykładnią pojęcia "zdolności kredytowej" obowiązującą na gruncie Prawa bankowego. Podkreślić w tym miejscu należy, że żaden przepis obowiązujących w sprawie procedur nie nakazywał Skarżącej zawarcia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, warunku udziału w postaci posiadania zdolności kredytowej, w określonym rozumieniu. Po dopuszczeniu Konsorcjum do udziału w postępowaniu, Skarżąca dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z Dział VI Regulaminu oraz pkt. 11) lit. b) sekcji 6.5.2 Wytycznych, tj. oferty Konsorcjum jako jedynego wykonawcy.

W opisanym wyżej postępowaniu nie sposób dostrzec naruszenia jakichkolwiek procedur. Jeżeli Skarżąca przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie własnego regulaminu, a nie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych, przyjęła jako warunek udziału w postępowaniu, określoną sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy oraz taką, a nie inną wykładnię pojęcia "zdolności kredytowej" i tę samą wykładnię stosowała przy weryfikacji wszystkich podwykonawców, to postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z zasadą równego traktowania, która nakazuje aby wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto wszyscy oferenci (także potencjalni) znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucję zamawiającą (wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo). Żaden z oferentów nie był faworyzowany i traktowany arbitralnie, czego wymaga zasada przejrzystości (wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 55). W przeprowadzonym postępowaniu organ nie wykazał natomiast aby oferenci byli przez Skarżącą odmiennie traktowani.

Podsumowując tę część rozważań, w ocenie Sądu posłużenie się przez Skarżącą w przeprowadzonym przez nią, w oparciu o wewnętrzny Regulamin, postępowaniu o udzielenie zamówienia, literalną wykładnią pojęcia "zdolność kredytowa", w sytuacji gdy na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych pojęcie to ma inne, węższe znaczenie, nie może zostać uznane za naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Jednak niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że Skarżąca posłużyła się nieprawidłową wykładnią "zdolności kredytowej", to nieprawidłowość ta, zdaniem Sądu, nie prowadziła do nawet potencjalnej szkody w szkoda w budżecie Unii, zatem nie byłaby nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

W swoich rozstrzygnięcia Instytucja Zarządzająca uznała, że "nie można wykluczyć, że gdyby wszyscy zainteresowani potencjalnie wykonawcy wiedzieli, że można złożyć oferty ze względu na mniej rygorystyczny warunek udziału w postępowaniu, to złożyliby je, a ich oferty mogłyby być korzystniejsze pod względem zastosowania kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym nie jest możliwe wykluczenie wpływu wyżej wykazanego naruszenia na budżet UE, co wiąże się z koniecznością stwierdzenia nieprawidłowości".

Z tak sformułowaną hipotezą nie można się zgodzić. Przede wszystkim brakuje w niej bezpośredniego połączenia pomiędzy działaniem Skarżącej a potencjalną szkodą. Istotne jest bowiem wykazanie, że przyjęcie przez Skarżącą takiej a nie innej wykładni pojęcia "zdolności kredytowej" doprowadziłoby do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów a tym samym do wyeliminowania z udziału w zamówieniu podmiotów, które złożyłyby oferty bardziej korzystne. Należy przypomnieć, że wymagania dla spełnienia warunku w postaci sytuacji ekonomicznej i finansowej były takie same dla wszystkich oferentów. Zatem potencjalne szkoda wynikająca z odstąpienia od zasady konkurencyjności, w postaci wybrania mniej korzystnej oferty, zależała nie tyle od naruszenia przez Skarżącą procedur (poprzez przyjęcie nieprawidłowej wykładni "zdolności kredytowej"), ale przede wszystkim od innej okoliczności, tj.: od wiedzy potencjalnych oferentów o takiej, a nie innej wykładni stosowanej przez zamawiającego. Zatem przyjęcie takich a nie innych wymagań dla spełnienia omawianego warunku mogłoby wywołać szkodę o ile którykolwiek z potencjalnych wykonawców nie mógł dowiedzieć się o tych korzystniejszych wymaganiach. W tym miejscu należy zauważyć, że w umieszczonej w Bazie konkurencyjności Informacji o ogłoszeniu wskazano dane kontaktowe w sprawie ogłoszenia, zatem potencjalni wykonawcy mogli uzyskać informację o sposobie spełnienia warunku sytuacji finansowej i ekonomicznej. Skoro potencjalna szkoda uzależniona była od wiedzy potencjalnych oferentów a nie od przyjętego przez Skarżącą rozumienia pojęcia "zdolności kredytowej" to nie można uznać, że jest to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

W powyższych rozważaniach Sąd wziął pod uwagę, że przyjęta przez Skarżącą wykładnia pojęcia "zdolność kredytowa" jest odmienna od stosowanej w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych przeprowadzanych na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak przyjęta wykładnia funkcjonuje w obrocie prawnym na co wskazywała sama Instytucja Zarządzająca w Końcowym sprawozdaniu z audytu nr [...] (str. 31-34). Dlatego też nie sposób uznać, że treść Informacji o ogłoszeniu co do zasady wprowadzała potencjalnych oferentów w błąd i miała wpływ na liczbę zgłoszonych ofert.

Z uwagi na powyższe Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 70 u.p.b. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Z przedstawionych powodów decyzje obu instancji naruszały również art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 184 oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.

Podczas ponownego rozpoznawania sprawy organ uwzględni treść niniejszego orzeczenia.

Ze względu na dostrzeżone uchybienia Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 P.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 ww. ustawy oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 16 sierpnia 2018 r. w sprawie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2023 r., poz. 1935).