Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1176/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207, art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: § 3, § 10
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2019 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w P. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania do projektu realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (dalej jako: IZ RPO WSL, organ), po rozpatrzeniu wniosku "A" sp. z o.o. (dalej jako: Beneficjent, Zamawiający, Strona, Skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji zobowiązującą Spółkę do zwrotu dofinansowania na realizację projektu.

W uzasadnieniu podkreślono, że [...] r. została zawarta pomiędzy IZ RPO WSL a Beneficjentem umowa o dofinansowanie Projektu pn. "[...]." (zwany dalej "Projektem") w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego; [...] r. został zawarty aneks skracający okres jego realizacji od 1 sierpnia 2016 r. do 31 grudnia 2017 r. (pierwotnie był do 30 czerwca 2018 r.).

W oparciu o § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest w trakcie realizacji projektu poprzez ocenę wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu oraz na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej ustawa) IZ RPO WSL przeprowadziła kontrolę prawidłowości realizacji projektu. W Informacji pokontrolnej z dnia [...] r. stwierdzono, że Beneficjent stosując procedurę rozeznania rynku w przypadku zapytania ofertowego, którego przedmiotem jest usługa szkoleniowa na rzecz uczniów, polegająca na przeprowadzeniu zajęć pozalekcyjnych w ramach realizowanego projektu, naruszył zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji z dnia 19 września 2016 r. (dalej jako: Wytyczne) - podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a, poprzez niezastosowanie procedury zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych podczas, gdy przedmiot zamówienia nie spełniał przesłanek wyłączenia zastosowania zasady konkurencyjności, o których mowa w pkt 7-8 podrozdziału 6.5 Wytycznych. Beneficjent zawarł bowiem szereg indywidualnych umów z rożnymi nauczycielami na przeprowadzenie zajęć pozalekcyjnych, traktując każdą umowę jako odrębne zamówienie, na łączną wartość tych umów w okresie objętym kontrolą tj. [...] zł. Tym samym wynikiem przeprowadzonej kontroli było stwierdzenie nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia i w efekcie niezastosowaniu przez Beneficjenta konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. zasady konkurencyjności.

W konsekwencji niepodpisania przez Beneficjenta przesłanej informacji pokontrolnej oraz nie zaakceptowania przez IZ RPO WSL udzielonych dodatkowych wyjaśnień Strony w sprawie i wniosku dotyczącego miarkowania nałożonej korekty pismem z dnia [...] r. organ poinformował Beneficjenta, że nie znajduje podstaw do zmiany stanowiska w zakresie wysokości nałożonego pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowanych. Mimo wezwania Beneficjenta do uzupełnienia wniosku o płatność i zwrotu środków uznanych za niekwalifikowane w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami [...] r. Beneficjent złożył uzupełnienie wniosku o płatność ale nie dokonał pomniejszenia wydatków o kwotę nieprawidłowości i nie przedłożył wyciągu bankowego potwierdzającego dokonanie zwrotu środków. Zatem IZ RPO WSL [...] r., działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, ze, dalej: u.f.p.) wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków uznanych za nieprawidłowość w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Jednak Beneficjent pismem z dnia [...] r. odmówił zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. W konsekwencji organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania przez Beneficjenta, wezwał Stronę do złożenia wykazanych we wniosku o płatność list płac, rachunków wystawionych przez wykonawców wraz ze wszystkimi dokumentami koniecznymi do rozliczenia oraz protokołów stanowiących dowody wykonania usług, w odniesieniu do wynagrodzeń trenerów. W wyniku dokonanej analizy materiału dowodowego, organ ustalił, że we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu "[...]" w ramach poszczególnych zadań: "Realizacja programu zajęć pozalekcyjnych dla uczniów SP[...], SP[...], SP[...], SP[...], SP[...], SP[...], SP[...], SP[...] i SP[...] (TYP 1 WSPARCIA)" zaplanowano wydatki na wynagrodzenie trenerów prowadzących zajęcia (umowa cywilnoprawna). Zgodnie z zapisami tego Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu "na podstawie zakupionego programu autorskich zajęć dodatkowych realizowane będą zajęcia dodatkowe dla uczniów, z wykorzystaniem dostarczonych przez wykonawcę zad. 1 podręczników, scenariuszy zajęć oraz panelu elearningowego. Zajęcia będą prowadzone przez trenerów, wybranych przez Stronę z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania; wskazano kwotę przewidzianą na wynagrodzenie trenerów prowadzących zajęcia i tematykę zajęć obejmującą m.in. podnoszenie sprawności czytania i rozumowania, techniki zapamiętywania, budowanie strategii uczenia się, eksperymenty naukowe, radzenie sobie ze stresem, emocjami, rozwijające umiejętności pracy zespołowej. Jako godzinę zajęć ujęto godzinę lekcyjną tj. 45 minut i przyjęto stawka za prowadzenie zajęć jako rynkową, oszacowaną w oparciu o rozpoznanie rynku; stawka jako zgodna z katalogiem kosztów stanowiącym załącznik do dokumentacji konkursowej, podana brutto. Beneficjent sporządził zapytanie ofertowe, którego przedmiotem był wybór oferentów, którzy zrealizują usługę szkoleniową na rzecz uczniów polegającą na przeprowadzeniu zajęć pozalekcyjnych w ramach projektu. Zapytanie zostało upublicznione na stronie internetowej Beneficjenta. Poza wyraźnym zastrzeżeniem w tym zapytaniu, iż "w ramach tego postępowania Zamawiający wybierze 143 trenerów do prowadzenia zajęć pozalekcyjnych w 15 szkołach podstawowych znajdujących się na terenie miasta J. (...). Wybór każdego trenera stanowi odrębne zamówienie w rozumieniu Wytycznych (...). Zamówienia nie podlegają sumowaniu. Ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny", Beneficjent wskazał w nim również, że "oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą przy założeniu wykonywania usług osobiście. W związku z tym oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia. Organizator Postępowania nie dopuszcza składania ofert wariantowych". Dalej w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał części zamówienia (15 zadań) - każda z części to realizacja zajęć pozalekcyjnych w określonej szkole podstawowej. Wykazany w poszczególnych częściach zakres usług był zbieżny. Wskazano, iż "Oferent może złożyć ofertę wyłącznie na jedno zadanie"; określono zakres realizacji zajęć pozalekcyjnych, wymóg uzgodnienia z wybranymi w postępowaniu trenerami liczbę grup, w których dany trener będzie prowadził zajęcia pozalekcyjne, klasy, z których będą pochodzić uczestnicy zajęć, czas prowadzenia zajęć oraz w porozumieniu z dyrektorami szkół terminy zajęć. Organ podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane dokumenty oraz kryteria oceny ofert dla wszystkich potencjalnych wykonawców każdej z części były tożsame; termin składania ofert przewidziano do dnia 28 października 2016 r. do godz. 12.00; określono wymagane załączniki do zapytania ofertowego, tożsame dla wszystkich części.

Nadto organ ustalił, że wyboru trenerów Beneficjent dokonywał na podstawie rozeznania rynku, zatem sporządzony został "Protokół z rozeznania rynku" z [...] r. W tym dokumencie wskazano, iż "do udziału w rozeznaniu zaproszono osoby realizujące usługi objęte rozpoznaniem, tj. prowadzące nauczanie w grupach wiekowych uczniów objętych wsparciem w ramach projektu. W szczególności informację o prowadzonym zapytaniu skierowano do szkół podstawowych w J., w celu zainteresowania udziałem w postępowaniu nauczycieli z tych szkół". Beneficjent przedłożył wydruki potwierdzające przesłanie informacji - za pomocą poczty elektronicznej - do szkół podstawowych w J. o zamieszczeniu na stronie internetowej zapytania ofertowego w ramach procedury rozeznania rynku. Beneficjent rozliczył wydatki związane z wynagrodzeniem trenerów prowadzących zajęcia we wniosku o płatność za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 marca 2017 r.

W trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, że Beneficjent przeprowadził 75 postępowań (o wartości zamówienia poniżej 20 000 zł) z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczących wyłonienia trenerów do wykonania usługi szkoleniowej - zajęcia pozalekcyjne na rzecz uczniów. Zespół kontrolujący dokonał analizy dokumentacji dotyczącej usługi szkoleniowej polegającej na przeprowadzeniu zajęć pozalekcyjnych w ramach projektu o szacunkowej kwocie zamówienia zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie – [...] zł. Z dokumentu "zestawienie postępowań" przygotowanym przez Beneficjenta wynikało, iż wyboru oferentów dokonał na podstawie rozeznania rynku (umieszczenie na stronie internetowej Beneficjenta, wysłanie informacji o postępowaniu do potencjalnych oferentów); potwierdził przeprowadzenie 75 postępowań; najwyższa wartość umowy to [...] zł.

Organ zatem stwierdził, że zostało przeprowadzone jedno postępowanie z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczące prowadzenia ww. zajęć, w którym zamawiający zakładał wybór 143 trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w 15 szkołach podstawowych z terenu miasta J.. Podczas gdy w zapytaniu ofertowym zamawiający wskazał, że wybór każdego trenera stanowi odrębne zamówienie oraz, że zamówienia nie podlegają sumowaniu, a ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny.

Powyższe więc wskazywało, zdaniem organu, że Beneficjent w zakresie zapytania ofertowego dotyczącego usługi szkoleniowej w ramach realizowanego projektu nie zastosował konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. zasady konkurencyjności, o ktorej mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych; realizując postępowania dokonał niedozwolonego podziału zamówienia, w celu uniknięcia przeprowadzenia zasady konkurencyjności zgodnie z zapisami Wytycznych. W konsekwencji doszło do naruszenia § 26 ust. 1 i § 4 ust. 1 i 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz regulacji Rozdziału 6, Podrozdziału 6.5 pkt 1 oraz Rozdziału 6, Podrozdziału 6.5, Sekcji 6.5.2 pkt 1a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a naruszenie wskazanych przepisów wspólnotowych oraz wytycznych krajowych wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego IZ RPO WSL wydała [...] r. decyzję nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie spawy podważając zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia; przyjęcie, że wybór każdego z 143 trenerów stanowił odrębne zamówienie, zatem ich wartość nie podlegała sumowaniu. Wyjaśniła, że mimo braku zamieszczenia zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności Beneficjent uczynił wszystko, aby informacja o postępowaniach trafiła do jak najszerszego grona potencjalnych wykonawców i w tym celu zamieścił zapytania ofertowe na swojej stronie internetowej oraz wysłał go do kilkudziesięciu potencjalnych wykonawców. Podkreślił, że w każdym postępowaniu wpłynęło po kilkadziesiąt ofert (w jednym postępowaniu wpłynęło aż 76 poprawnych ofert). Zatem niezrozumiałe jest stanowisko IZ RPO WSL o ograniczeniu konkurencji, skoro nawet w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (gdzie stosuje się Prawo zamówień publicznych, a ogłoszeń jest znacznie więcej niż w przypadku zasady konkurencyjności) średnia ilość ofert składanych w postępowaniu wynosi 3,09. Zaakcentowano statystykę oglądalności strony internetowej Beneficjenta (średnio 441 wejść dziennie, w miesiącu 13688) porównując z danymi udostępnionymi przez Urząd Zamówień Publicznych (na jedno ogłoszenie 9,8 wejścia). Podniesiono także brak tożsamości podmiotowej oraz czasowej, co oznacza, że nie można mówić o zamówieniu tego samego rodzaju.

W opinii Beneficjenta nie było możliwości, aby jeden wykonawca był w stanie zrealizować sporne zamówienie polegające na przeprowadzenia ponad 15.000 godzin zajęć edukacyjnych w tym samym czasie w rożnych szkołach. Dlatego też, w ocenie Beneficjenta, podstawą oceny występowania przesłanki tożsamości podmiotowej musi być treść zatwierdzonego wniosku o dofinansowanie, a Beneficjent założył we wniosku, co zaakceptował Urząd Marszałkowski Województwa Śląskiego, że trenerzy będą stanowili personel projektu i nie będzie to usługa zlecona na zewnątrz. Zatem określone założenia przyjęte we wniosku o dofinansowanie wpływają w konsekwencji na brak tożsamości podmiotowej, co nie prowadzi do obejścia reguł udzielania zamówień publicznych. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem, gdyż gdyby uznać, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem (obejmującym ponad 15.000 godzin zajęć w 9 szkołach oraz ponad 11.000 godzin zajęć w 6 szkołach) to tak opisany zakres czasowy realizacji zamówienia (2-letni okres na przeprowadzenie zajęć) uniemożliwiłby rzetelne skalkulowanie wartości samej oferty. Nadto, uprawnione byłoby przypuszczenie, że żaden potencjalny wykonawca nie zdecydowałby się na złożenie oferty. Nadto podkreślono, że z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia w sytuacji, gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz ze względów organizacyjnych, technicznych, gospodarczych podejmuje decyzję o dokonywaniu zakupów sukcesywnie. Zdaniem Beneficjenta okoliczności tej sprawy przemawiały za podzieleniem zamówienia, a przyjęcie odmiennej interpretacji godzi w racjonalność zamysłu całego przedsięwzięcia i prowadzi do oceny w całkowitym oderwaniu od jego istoty. Podkreślono, iż Beneficjent miał na uwadze by zamawiana usługa mogła w ogóle zostać zrealizowana.

Dalej zarzucono, że IZ RPO WSL pominęła, iż naruszenie zasady konkurencyjności nastąpi tylko wówczas, gdy zamawiający nie dopełni obowiązków określonych w treści Wytycznych oraz Umowy o dofinansowanie. Wydatek może zatem zostać uznany za niekwalifikowany w przypadku jego oczywistej sprzeczności również z zapisami umowy o dofinansowanie. Tymczasem w tej sprawie IZ RPO WSL odniosła się do zapisu umowy o dofinansowanie stanowiącego jedynie, iż Beneficjent przy udzielaniu zamówienia publicznego w ramach projektu zobowiązał się do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych (§ 27 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Powołując się na orzecznictwo Strona wskazała, że aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności - w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez IZ RPO WSL naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100 % dofinansowania.

Strona podważa także nie uwzględnienie wniosku Beneficjenta o zmniejszenie korekty finansowej do 25 % i wskazuje zapisy § 3 ust. 1 i § 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień podkreślając niewspółmierność sankcji finansowej do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zdaniem Beneficjenta korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości np. nadużycie finansowe. W konsekwencji zarzucono, że nie doszło do wszechstronnej oceny zakresu ewentualnych nieprawidłowości, a samo ich stwierdzenie nie daje podstaw do automatycznego nałożenia korekty w wysokości całego wkładu przyznanego w ramach programu operacyjnego.

Powołując się na orzecznictwo krajowe i unijne Beneficjent podkreślił, że nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia, to i tak jest ono niewspółmierne do wymierzonej kary, tym bardziej, że Beneficjent upublicznił na swojej stronie internetowej zapytanie ofertowe, wysłał informację o nim do wielu potencjalnych wykonawców, umożliwił zapoznanie się z nim i otrzymał 76 ofert. Zatem nie mogło zatem dojść do naruszenia zasady konkurencyjności, nie nastąpiło ograniczenie w dostępności do zapytania, a na pewno budżet Unii Europejskiej nie poniósł żadnej szkody.

Na koniec jako brak formalny decyzji podniósł lakoniczne odniesienie się IZ RPO WSL do kwestii miarkowania kwoty zwrotu.

Zaskarżoną decyzją wydaną w trybie odwoławczym IZ RPO WSL po ponownym rozpoznaniu sprawy utrzymała w mocy decyzję I instancji i po analizie stwierdzonego pierwotnie naruszenia oraz mając na uwadze stanowisko Beneficjenta, podtrzymała dotychczasowe ustalenia i słuszność stwierdzenia, że naruszenie przez Beneficjenta zasady konkurencyjności spełniało wszystkie przesłanki nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa - podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mogł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem części przyznanego dofinansowania.

Organ II instancji odniósł się również do kwestii możliwości korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych wskazując, że nieprawidłowość, jakiej dopuścił się Beneficjent - niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100 %.

Odnośnie zarzutu braku miarkowania kwoty zwrotu organ wyjaśnił, że wobec naruszenia przez Beneficjenta zapisów § 26 ust. 1 a tym samym zapisów § 4 ust. 1 i 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz zapisów Rozdziału 6, Podrozdziału 6.5 pkt 1 oraz Rozdziału 6, Podrozdziału 6.5, Sekcji 6.5.2 pkt 1a Wytycznych – co stanowi nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i tym samym naruszenie tych przepisów wspólnotowych oraz wytycznych krajowych wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur" - dokonano pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowanych ujętych we wnioskach o płatność złożonych przez Beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo, tj. 100 % wartości zamówienia. Jednocześnie uznano, że Beneficjent nie ma możliwości kwalifikowania w kolejnych wnioskach o płatność wydatków dotyczących kontrolowanego postępowania. Konieczność zwrotu dofinansowania przez Beneficjenta wynika z faktu ww. naruszeń mających związek z udzielonym zamówieniem na postawie zapytania ofertowego, a charakter i waga nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent spowodowały nałożenie korekty finansowej w wysokości 100 % kosztów kwalifikowalnych ww. zamówienia, a IZ RPO WSL nie znalazła podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej.

Kwestionując powyższą decyzję ostateczną Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i zarzuciła:

1. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 9 pkt. 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich zastosowanie, podczas gdy jego zdaniem nie doszło do niezastosowania się przez skarżącego do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności;

2. naruszenie podrozdziału 6.5 pkt. 1 lit. a) w zw. z 6.5. pkt. 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Skarżący nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia a w konsekwencji nie zastosował konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy;

3. naruszenie art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez nie wzięcie pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze polityki spójności, co doprowadziło do zastosowania przez Organ całkowicie nieproporcjonalnej korekty;

4. naruszenie § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (dalej jako: "rozporządzenie w sprawie korekt") poprzez niezastosowanie i brak obniżenia wysokości nałożonej na Skarżącego korekty finansowej, która jest niewspółmierna do charakteru i wagi poczynionej nieprawidłowości indywidualnej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko podkreślając, że skarga jest nie uzasadniona i odniósł się do kolejnych zarzutów wykazując ich bezzasadność.

W terminie publikacji wyroku obie strony sporu nadesłały pisma procesowe akcentując słuszność swoich stanowisk.

Strona skarżąca zaakcentowała, że obowiązkiem instytucji zarządzającej, zgodnie z treścią § 3 ust.1 rozporządzenia w sprawie korekt jest ocena możliwości obniżenia korekty finansowej, niezależnie od tego, czy jest wymierzana zgodnie z taryfikatorem lub na podstawie tzw. szkody rzeczywistej (bez stosowania taryfikatora); § 7 rozporządzenia wprowadza dodatkową regulację dla korekt wymierzanych zgodnie z taryfikatorem - w jaki sposób stosować określone w danej kategorii stawki procentowe. Zatem wysokość wymierzanej korekty może odbiegać od stawki przyjętej przez ustawodawcę w taryfikatorze, jeżeli wynika to z charakteru i wagi nieprawidłowości; w żaden sposób nie przesądza o możliwości zastosowania korekty w wysokości innej, niż wynikającej z taryfikatora.

Powołując się na orzecznictwo i regulacje unijne Strona podkreśliła, że państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę; wymierzając korektę bierze się też pod uwagę powagę nieprawidłowości i zasadę proporcjonalności.

Skarżąca wskazując na kategorię z poz. 1 – podniosła, że w przypadku usług społecznych stosuje się ją wyłącznie w sytuacji, jeżeli wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w art. 138g ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (dalej "p.z.p."); art. 138g ust. 1 p.z.p. wskazuje na wartość 750.000 euro = ok. 3.233.775 zł netto. W związku z tym organ mógł wyłącznie zastosować kategorię naruszenia z poz. 3 taryfikatora, która przewiduje korektę dokładnie za to samo naruszenie (tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach), ale dotyczy postępowań o niższej wartości - z możliwością obniżenia do 25 %. Nadto Zarząd Województwa wydając zaskarżoną w ogóle nie odniósł się do kwestii ewentualnej szkody. Nawet nie wziął pod uwagę faktu, że stawka godzinowa (w wysokości [...]zł), którą stosował Skarżący jest zgodna ze stawką ustaloną przez sam Organ w Regulaminie konkursu.

Natomiast organ wyjaśnił, że w decyzji uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem tj. całe 100% kosztów z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości. Nie zastosował Załącznika "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych" do rozporządzenia w sprawie korekt zgodnie bowiem z jego § 3 ust. 1 organ ma możliwość (nie obowiązek) obniżania wartości korekty finansowej; obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast w ramach prowadzonego postępowania organ dokonał takiej oceny i stwierdzona nieprawidłowość polegała na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. Niezastosowanie tej zasady ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak jest podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, a zasadnym jest uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze. Podkreślił, że naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy; zainicjowane zapytaniem ofertowym działanie Beneficjenta nie było otwarte na nieskrępowaną konkurencję podmiotów mogących zrealizować zamówienie ale ograniczone bo skierowane wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście i nie mogły ubiegać się o nie podmioty o innym statusie. Zamówienie uzyskał więc każdy ze składających ofertę przy jednoczesnym braku jakiekolwiek konkurencji cenowej (wszystkie oferty zakładały tę samą cenę za usługę).

Zatem organ skonkludował, że wobec zasadniczego charakteru i wysokiej wagi stwierdzonej nieprawidłowości nie było podstaw do miarkowania korekty, a uznanie całości wydatków związanych z zamówieniem za niekwalifikowalne było adekwatne do naruszenia. Nadto nawet gdyby zastosować w przedmiotowej sprawie załącznik do rozporządzenia pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych (...) to w badanym przypadku, ze względu na stwierdzenie w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych.

z uwagi na treść § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie korekt organ i tak zobligowany byłby do zastosowania do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych jednej korekty finansowej o najwyższej wartości. Wskazano, że korekta finansowa nie jest karą [sankcją]; jest ona środkiem administracyjnym mającym na celu doprowadzenie do sytuacji, że 100% wydatków będzie poniesionych zgodnie z prawem, czyli jest konsekwencją ustalenia, że nie były przestrzegane warunki wymagane dla dofinansowania danego działania środkami UE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, którym określono stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w 100 %, wraz z odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego zamówienia tj. zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych, gdyż w ramach realizowanego projektu Strona nie zastosowała konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy bowiem dokonała niedozwolonego podziału zamówienia (przeprowadziła 75 postępowań o wartości zamówienia poniżej 20 000 zł każde, z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczących wyłonienia trenerów do wykonania usługi szkoleniowej) – czym naruszyła uregulowania z § 26 ust. 1 i § 4 ust. 1 i 4 umowy o dofinansowanie projektu, Sekcji 6.5.2 pkt 1a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r., a w konsekwencji art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

Strona skarżąca kwestionując powyższe wskazała, że mimo braku zamieszczenia zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności uczyniła wszystko, aby informacja o postępowaniach trafiła do jak najszerszego grona potencjalnych wykonawców i w tym celu zamieścił zapytania ofertowe na swojej stronie internetowej oraz wysłał go do kilkudziesięciu potencjalnych wykonawców; nie było możliwości, aby jeden wykonawca był w stanie zrealizować sporne zamówienie polegające na przeprowadzenia ponad 15.000 godzin zajęć edukacyjnych w tym samym czasie w rożnych szkołach. Podkreśliła zaakceptowanie przez Urząd Marszałkowski zapisu wniosku, że trenerzy będą stanowili personel projektu i nie będzie to usługa zlecona na zewnątrz co wpływało w konsekwencji na brak tożsamości podmiotowej i nie prowadziło do obejścia reguł udzielania zamówień publicznych. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Nadto Strona podważa także nie uwzględnienie wniosku o zmniejszenie korekty finansowej do 25 %.

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 4 ust. 1 umowy).

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r . ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające prze zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Natomiast w niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że zostało przeprowadzone jedno postępowanie z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczące prowadzenia objętych wnioskiem zajęć, w którym zamawiający zakładał wybór 143 trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w 15 szkołach podstawowych z terenu miasta J.. Natomiast w zapytaniu ofertowym Strona wskazała, że wybór każdego trenera stanowi odrębne zamówienie; zamówienia nie podlegają sumowaniu, a ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny; oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarcza przy założeniu wykonywania usług osobiście; oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia. Organizator Postępowania nie dopuszczał składania ofert wariantowych. Zapytanie ofertowe zostało upublicznione na stronie internetowej Beneficjenta, a informacja o postępowaniu została przesłana do potencjalnych oferentów. Zatem strona skarżąca przeprowadziła 75 postępowań (o wartości zamówienia poniżej 20 000 zł) z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczących wyłonienia trenerów do wykonania usługi szkoleniowej, na łączną kwotę [...]zł; szacunkowa kwota zamówienia zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie wynosiła [...]zł.

Zatem prawidłowo organ zarzucił niezastosowanie przez Skarżącą konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych. Naruszenie obowiązujących uregulowań ma zatem charakter oczywisty i zasadniczy. Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności - umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.

Dlatego też zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.

Zaznaczyć należy, że dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.

W konsekwencji więc – zdaniem składu orzekającego - prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.

Na zakończenie należy także podkreślić, że przepis art. 207 u.f.p. jednoznacznie reguluje tryb postępowania w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowiąc w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są m.in. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W ocenie Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty. W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów ustawy finansów publicznych, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i rady (UE) nr 1303/2013 i Wytycznych oraz rozporządzenia w sprawie korekt. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącego zarówno w odpowiedzi na skargę, jak i piśmie procesowym – a skład orzekający w pełni podziela wyrażone tam stanowiska i poglądy.

Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.