Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 4691/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 713
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.
article: art. 383 § 1 pkt 5, art. 383 § 3
journal: Dz.U. 2019 poz 684
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 2, art. 31 ust. 3, art. 45 ust. 1, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 148, art. 141 § 4, art. 10, art. 90 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Tamara Dziełakowska Sędziowie Sędzia NSA Rafał Stasikowski Sędzia del. WSA Dariusz Chaciński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 października 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych Rady Miejskiej w [...] i A. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 22 grudnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 462/20 w sprawie ze skargi A. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od Rady Miejskiej w [...] i A. G. na rzecz Wojewody [...] po 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 22 grudnia 2020 r. II SA/Bk 462/20, oddalił skargę A. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z [...] maja 2020 r. nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wnieśli: Rada Miejska w [...] i A. G.

Rada Miejska w [...] zaskarżając wyrok w całości zarzuciła mu naruszenie:

1. prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2020 r., poz. 713; dalej "u.s.g.") w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. kodeks wyborczy (Dz. U. z 2019 poz. 684 ze zm.; dalej "k.w.") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. przyjęcie, że radna Rady Miejskiej w [...] – A. G. piastując mandat radnego naruszyła zakaz, o którym mowa we wskazanym przepisie i prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, podczas gdy do naruszenia zakazu nie doszło, gdyż w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, a tego typu przypadek wystąpił w niniejszej sprawie, nie dochodzi do naruszenia przedmiotowego zakazu;

b) art. 98a ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 383 § 3 k.w., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, podczas gdy przed wydaniem zarządzenia zastępczego organ nie umożliwił A. G. złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie ograniczając się jedynie do zapoznania z wyjaśnieniami Rady Miasta w piśmie z [...] grudnia 2019 r, a także poprzez przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie określił daty wygaśnięcia mandatu radnej, w sytuacji gdy zarządzenie zastępcze powinno wskazywać datę wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na obawę niejasności co do sposobu jego stosowania;

c) art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 Nr 78, poz. 483 ze zm.), tj. zasady proporcjonalności, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. przyjęcie, że organ nie naruszył zasady proporcjonalności, podczas gdy do naruszenia takiego doszło poprzez stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnej A. G., z tego powodu, iż naruszyła zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat, bez rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów, tj. pominięcie w zupełności wykładni celowościowej tegoż przepisu;

2. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 148 p.p.s.a. – poprzez pominięcie naruszenia przez organ obowiązku zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego, w szczególności w zakresie zbadania kwestii reprezentacji i sposobu prowadzenia spraw przez [...] s.c. G. G. A. G. a także analizy postanowień umownych, ograniczając się tylko i wyłącznie do zbadania sposobu rozliczenia z gminą, a w konsekwencji oparcie wyroku na błędnych ustaleniach faktycznych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. – poprzez wadliwe odniesienie do ustaleń faktycznych poczynionych przez organ w postępowaniu prowadzącym do wydania zarządzenia zastępczego, przyjęcie ich za pewne bez pogłębionej analizy, a w konsekwencji oparcie wyroku na błędnych ustaleniach faktycznych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

c) art. 10 w zw. z art. 90 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 6 ust. 1. Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284) w zw. z art. 45 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej – poprzez pozbawienie strony możliwości ochrony swoich praw, przez rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, nie wykazując przy tym w należyty sposób spełnienia przesłanek uprawniających do wyłączenia jawności rozprawy i uniemożliwienia stronie uczestnictwa w sprawie.

W oparciu o powyższe Rada Miejska w [...] wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Białymstoku, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

A. G. zaskarżając wyrok w całości zarzuciła mu naruszenie:

1. prawa materialnego, tj.:

a) art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy poprzez dokonanie jego błędnej wykładni w oderwaniu od jego antykorupcyjnego celu, co skutkowało uznaniem, że radna A. G. naruszyła zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego i następnie wydaniem zarządzenia zastępczego, w sytuacji gdy w przypadku korzystania przez radnego dla celów prowadzonej działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadach powszechnej dostępności do tego mienia lub warunkach powszechnie ustalonych dla danych czynności prawnych przedmiotowy przepis nie ma zastosowania;

b) art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez jego niezastosowanie i brak oceny okoliczności niniejszej sprawy, mogących skutkować stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnej A. G., w sytuacji gdy ocena tych okoliczności przy uwzględnieniu wskazanej zasady prowadziłaby do wniosku, że nie doszło do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., zaś wydanie zarządzenia zastępczego skutkowało nieuzasadnionym zniweczeniem wyników wyborów do Rady Miejskiej;

2. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynika sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy A. G. nie została wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie, mimo obowiązku takiego wezwania wynikającego z art. 98a ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego i ograniczenie się wyłącznie do zapoznania z wyjaśnieniami Rady Miasta, co nie jest tożsame z umożliwieniem radnemu złożenia wyjaśnień, co stanowi jego gwarancje;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy postępowanie organów administracji publicznej zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. i przy pominięciu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli poprzez:

- brak weryfikacji wszelkich okoliczności sprawy umożliwiający zastosowanie przepisu art. 27f ust. 1 u.s.g., a mianowicie możliwości zawarcia umów z innymi podmiotami, skutków nie zawarcia umowy ze skarżącą ustalonego sposobu realizacji Programu "Posiłek w szkole i w domu";

- błędną ocenę charakteru środków uzyskiwanych przez beneficjentów Programu;

- naruszenie obowiązku kompletnego zgromadzenia materiału dowodowego przez pominięcie okoliczności prowadzenia spraw przez skarżącą w ramach spółki cywilnej [...], analizy postanowień umownych, przy jednoczesnym ograniczeniu się wyłącznie do ustalenia sposobu rozliczeń dokonywanych przez strony Umowy,

co skutkowało oparciem wyroku na błędnych ustaleniach faktycznych;

c) art. 10 w zw. z art. 90 §1 p.p.s.a. w zw. z art. art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez skierowanie sprawy na posiedzenie niejawne bez ziszczenia się przesłanek uprawniających do wyłączenia jawności rozprawy, co skutkowało uniemożliwienie stronie uczestnictwa w posiedzeniu, a w konsekwencji obrony swych praw.

Wobec powyższego skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania przed Sądem I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedziach udzielonych na obydwie skargi kasacyjne Wojewoda [...] wniósł o ich oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) – p.p.s.a. – skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. w tej sprawie nie wystąpiły.

Kontrolując zatem zgodność z prawem zaskarżonego wyroku w granicach skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył tę kontrolę do wskazanych w niej zarzutów. Rozpatrywana pod tym kątem skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organ i Sąd I instancji.

Jeśli skarga kasacyjna oparta jest na obydwu podstawach kasacyjnych, co do zasady rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegać powinny zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, albowiem zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy i motywy rozstrzygnięcia nie budzą wątpliwości.

Część zarzutów w ramach obydwu podstaw kasacyjnych jest w zasadzie jednobrzmiąca w obydwu skargach kasacyjnych, dlatego też zostaną one omówione łącznie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów postawionych w ramach drugiej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) zacząć należy od skargi kasacyjnej Rady Miejskiej w [...]. Powołany jako pierwszy, w ramach tej podstawy kasacyjnej, zarzut naruszenia art. 148 p.p.s.a. nie mógł być co do zasady skuteczny. Przepis ten stanowi, że "Sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt." W orzecznictwie Naczelnego Sądu administracyjnego utrwalony jest pogląd, że art. 145-151 p.p.s.a. nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi sąd pierwszej instancji popełnia w fazie wcześniejszej niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Zatem podstawą skargi kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie (zob. wyrok NSA z 9 lutego 2018 r. I OSK 858/16, Lex nr 2465005; wyrok NSA z 13 maja 2016 r. I OSK 1828/14, Lex nr 2108304; wyrok NSA z 5.07.2019 r. I OSK 1748/17, LEX nr 2715883).

Natomiast, jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe odniesienie do ustaleń faktycznych poczynionych przez organ w postępowaniu prowadzącym do wydania zarządzenia zastępczego, przyjęcie ich za pewne bez pogłębionej analizy, a w konsekwencji oparcie wyroku na błędnych ustaleniach faktycznych, zauważyć należy, że "[a]rt. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Inna jest natomiast sytuacja, jeżeli uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia wskazuje, jaki stan faktyczny sprawy został przez sąd przyjęty i dlaczego. Wówczas przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić wystarczającej podstawy kasacyjnej. (...) [N]ie jest możliwe skuteczne zakwestionowanie stanowiska sądu pierwszej instancji, który formalnie wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku, ale w ocenie strony przyjęte ustalenia są merytorycznie błędne" (zob. wyrok NSA z 24.08.2022 r. III FSK 892/21, LEX nr 3406328). W tej sytuacji, wobec tak zredagowanego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., zarzut ten nie mógł być skuteczny.

Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 10 w zw. z art. 90 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 6 ust. 1. Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284) w zw. z art. 45 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej – poprzez pozbawienie strony możliwości ochrony swoich praw, przez rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, stwierdzić należy, że dwa pierwsze z wymienionych przepisów (art. 10 w zw. z art. 90 § 1 p.p.s.a.) przewidują możliwość wyłączenia jawności posiedzenia przez przepis szczególny. Takim przepisem szczególnym, w chwili orzekania przez Sąd I instancji, był art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842), który stanowił, że "Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów."

Dodanie do ustawy COVID-19 art. 15zzs4 ust. 3 nakazuje rozważyć, czy tam przewidziane rozwiązanie - wobec niewątpliwie utrzymującego się stanu epidemii COVID-19 - powinno mieć zastosowanie w stosunku do niniejszej sprawy. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w stanie faktycznym istniejącym w chwili orzekania przez Sąd I instancji takie okoliczności niewątpliwie wystąpiły, bo był to szczyt zachorowań wywołanych tym wirusem. Uzasadniało to w pełni uwzględnienie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości. Konkludując powyższe uwagi, stwierdzić należy, że dopuszczalne było rozpoznanie złożonej skargi na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19, albowiem przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można było przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Przy czym podkreślić należy, że powołany wyżej przepis nie uzależnia możliwości skierowania przez przewodniczącego sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym od zgody strony.

Przechodząc do zarzutów "procesowych" postawionych w skardze kasacyjnej A. G., wyjaśnić należy, że powyższy akapit jest też odpowiedzią na zarzut postawiony w pkt 2.c) tej skargi (w ujęciu przywołanym wyżej, gdyż w samej skardze kasacyjnej, która miała inną systematykę zarzutów, jest to pkt 5).

Jeśli natomiast chodzi o zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy postępowanie organów administracji publicznej zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., zauważyć należy po pierwsze, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w ogóle nie mógł mieć w tej sprawie zastosowania. Gdyby Sąd I instancji chciał uwzględnić skargę w tej sprawie, musiałby to uczynić na podstawie art. 148 p.p.s.a. Po drugie, "ustawodawca w art. 98a u.s.g. nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania k.p.a. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy" (wyrok NSA z 9.05.2017 r. II OSK 784/17, LEX nr 2315526). "Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g., zatem z uwagi na brak wskazanego odesłania zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów procedury uznać należało za bezpodstawne" (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2010 r. II OSK 2055/10; z 14 czerwca 2010 r. II OSK 30/10)." Stanowisko to Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie w pełni podziela.

Zarzuty naruszenia art. 98a ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 383 § 3 k.w. zostały postawione w obydwu skargach kasacyjnych, tyle że w oparciu o różne podstawy kasacyjne. W odniesieniu do tych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Wojewody [...] zawarte w odpowiedziach na skargi kasacyjne, że art. 383 § 3 k.w. jest skierowany do rady gminy, która w pierwszej kolejności jest zobowiązana do wygaszenia mandatu. Przepis ten stanowi, że "W przypadkach określonych w § 1 pkt 2, 3, 5 i 7 przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień." Uchwałę, o jakiej mowa w tym przepisie, podejmuje rada gminy (art. 383 § 2 k.w.), a Wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. W przepisie odnoszącym się do zarządzenia zastępczego (art. 98a u.s.g.) odpowiednika art. 383 § 3 k.w. nie ma, w szczególności obowiązek umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień nie wynika z art. 98a ust. 2 u.s.g. Potwierdza to też wcześniejsze orzecznictwo, z którego wynika, że "Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru wydawanym w sytuacji bezczynności rady i do niej skierowanym. Postępowanie nadzorcze w sprawach określonych w art. 98a u.s.g. jest dwuetapowe, wojewoda wkracza dopiero gdy rada nie podejmuje odpowiedniego aktu (nie zawsze będzie to zresztą uchwała o wygaśnięciu mandatu) i to rada powinna w pierwszym rzędzie sprawę rozważyć i wysłuchać wyjaśnień radnego. O przesłankach jakimi kieruje się wojewoda rada dowiaduje się ze skierowanego do niej wezwania. Gdy rada nie podejmie odpowiedniej uchwały może wojewodzie wyjaśnić przesłanki którymi się kierowała. Wojewoda na tym etapie nie musi jednak prowadzić postępowania w oparciu o przepisy k.p.a., ponownie wyjaśniać sprawę i dopiero ustalać stan faktyczny" (wyrok NSA z 1.06.2010 r. II OSK 442/10, LEX nr 597599). Tak więc i te zarzuty nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Przechodząc już do zarzutów naruszenia prawa materialnego przypomnieć jedynie krótko należy, że A. G. zostając radną Rady Miejskiej w [...] prowadziła z mężem sklep w formie spółki cywilnej i spółka ta podpisała z gminą (Miejsko Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej) umowę (funkcjonującą w wielu miejscowościach gminnych), na mocy której gmina miała refundować sklepowi wartość zakupów czynionych przez beneficjentów pomocy społecznej, na podstawie list osób i kwot zasiłków, po przedstawieniu przez sklep faktury (§ 4 umowy z 3.09.2019 r.). Zauważyć więc należy, że stosownie do art. 24f ust. 1 u.s.g., radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten pełni istotną funkcję gwarancyjną wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą powołany przepis polega na zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (zob. uchwała TK z 13 kwietnia 1994 r. W 2/94). Z tych względów wszelkie wątpliwości związane z interpretacją art. 24f ust. 1 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia ratio legis tej regulacji i do działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Wykorzystanie mienia komunalnego gminy obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, rozstrzygający pozostaje jedynie sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Wygaśnięcia mandatu radnego nie należy bowiem postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie. Prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy.

"W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc i takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu jak również, że zapłata za wykonanie działalności jest korzystaniem z mienia komunalnego. Przyjmuje się, że wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zatem wynagrodzenie stanowi mienie gminy, oraz że zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy jak w tej sprawie zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Zapłata należności za wydany towar ze środków z budżetu gminy należy zakwalifikować jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego" (wyrok NSA z 30.01.2020 r., II OSK 34/20, LEX nr 2774855). Pogląd ten Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie w pełni podziela. Ponadto, "Radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika tej jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię art. 24f ust. 1 u.s.g., polegającą na szerokim rozumieniu użytego w tym przepisie pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych" (wyrok NSA z 8.11.2017 r. II OSK 2147/17, LEX nr 2443055). Dlatego "Przy wykładni i stosowaniu powołanego przepisu konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania" (zob. wyrok NSA z 30.01.2020 r., II OSK 34/20, jw.).

Podnosi się też w orzecznictwie, że "Nie jest istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie" (wyrok NSA z 13.02.2018 r. II OSK 3274/17, LEX nr 2476052).

Jeśli natomiast chodzi o zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji) przy stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g., tj. wyważenie z jednej strony rangi mandatu radnego pochodzącego z powszechnych wyborów, z drugiej przejrzystości działania oraz niezależności radnego, jako warunków koniecznych dla prawidłowego funkcjonowania członka rady gminy w interesie wspólnoty samorządowej, zauważyć należy, że wyważenia tych wartości dokonał już sam ustawodawca w tym ostatnim przepisie. Stosowanie zasady proporcjonalności w takiej sytuacji sprowadza się zatem do poprawnej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g.

Dodać jeszcze tylko należy, że art. 98a ust. 2 u.s.g. nie upoważnia wojewody do określenia terminu wygaśnięcia mandatu radnego w zarządzeniu zastępczym. Przesądza o tym ust. 3 art. 98a w zw. z art. 98 ust. 5 u.s.g., a te przepisy nie były przedmiotem zarzutów w skardze kasacyjnej Rady Miejskiej w [...].

Mając to na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił obydwie skargi kasacyjne. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095), wobec braku możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, o czym strony zostały wcześniej poinformowane.