Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 19/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 46 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

SENTENCJA

Dnia 28 listopada 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie: sędzia NSA Marzenna Linska - Wawrzon sędzia del. WSA Tomasz Świstak (spr.) Protokolant: starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] spółka z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 września 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 362/16 w sprawie ze skargi [...] spółka z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody P. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt II SA/Gd 362/16 oddalił skargę [..] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody [..] z dnia [..] maja 2016 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia [..] marca 2016 r. Prezydent Miasta G. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia inwestorowi – [..] sp. z o.o. pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na montażu antenowych konstrukcji wsporczych o wysokości 2,98 m wraz z instalacją radiokomunikacyjną na dachu budynku zlokalizowanego na terenie działki nr [..] położonej w G. przy ul. J.., wskazując, że nie spełnia ona wymagań wynikających z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części dzielnicy [..] w G., rejon S. oraz ulic J. i [..] uchwalonego uchwałą Rady Miasta G. z dnia 25 listopada 2009 r. nr XXXVII/839/09.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki od tej decyzji, Wojewoda [..] zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta G. z dnia [..] marca 2016 r., w pełni zgadzając się z zawartym w niej stanowiskiem, że planowana inwestycja jest niezgodna z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie Wojewody, w przypadku tej konkretnej lokalizacji nie ma w ogóle możliwości realizacji stacji bazowej. Planowana inwestycja zaprojektowana została na dachu istniejącego budynku Akwarium G., którego maksymalna wysokość wynosi 4 kondygnacje i około 16,0 m n.p.p.t. Wysokość ta jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który w karcie terenu nr 49 przewidział dla niej przeznaczenie UN,UT – usługi nauki, usługi turystyki – Akwarium G. z usługami towarzyszącymi i w punkcie 6 lit b ustalił dopuszczalną wysokość zabudowy: wysokość elewacji frontowej – do 4 kondygnacji i do 15,0 m, przy czym dopuszczono podwyższenie wysokości zabudowy do 18,0 m pod warunkiem wycofania podwyższonej części w stosunku do linii zabudowy na odległość odpowiadającą co najmniej wielkości podwyższenia. Zgodnie zaś z ustaleniami dopuszcza się lokalizowanie stacji bazowych telefonii komórkowej na dachach budynków nie niższych niż 6 kondygnacji lub 20,0 m, a lokalizacji stacji na obszarze wpisanym do rejestru zabytków lub na budynkach objętych ochroną konserwatorską wymaga zastosowania rozwiązań jak najmniej ingerujących w wygląd obiektu lub zespołu zabytkowego w uzgodnieniu z właściwym konserwatorem zabytków. Dokonana w niniejszej sprawie interpretacja zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie narusza dyspozycji art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675 ze zm.). Obowiązujący na terenie planowanej inwestycji plan nie przewiduje bowiem lokalizacji inwestycji celu publicznego, ale również jej nie zakazuje. Jedynie, w przypadku tej konkretnej działki, budowa stacji bazowej narusza zawarte w tym planie ograniczenie, które wskazuje, że stacje te mogą być realizowane na budynkach o wysokości min. 6 kondygnacji lub 20,0 m. Na obszarze objętym przedmiotowym planem występują jednak tereny, nawet na terenie tej jednostki planistycznej, na których możliwe jest zlokalizowanie stacji bazowych telefonii komórkowych.

Rozpoznając skargę na powyższą decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stwierdził, że orzekające w sprawie organy dokonały prawidłowej oceny stwierdzając, że zaplanowana przez skarżącą Spółkę inwestycja narusza ustalenia obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z tym planem działka nr [..] zlokalizowana jest w karcie terenu nr 1105 pod numerem terenu – 49, dla którego ustalono przeznaczenie UN,UT tj. usługi nauki, usługi turystyki – Akwarium G. z usługami towarzyszącymi a w pkt 6 lit b określono dopuszczalną wysokość zabudowy, wskazując: wysokość elewacji frontowej – do 4 kondygnacji i do 15,0 m i dopuszcza się podwyższenie wysokości zabudowy do 18,0 m pod warunkiem wycofania podwyższonej części, w stosunku do linii zabudowy od strony ulicy oznaczonych na rysunku planu, na odległość odpowiadającą co najmniej wielkości podwyższenia. Jednocześnie w § 10 ust. 2 pkt 7 ustaleń ogólnych tego planu, w części określającej zasady obsługi i modernizacji, rozbudowy i budowy systemów infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji – z sieci telekomunikacyjnej, wskazano, że: dopuszcza się lokalizowanie stacji bazowych telefonii komórkowej na dachach budynków nie niższych niż 6 kondygnacji lub 20,0 m; lokalizacja stacji na obszarze wpisanym do rejestru zabytków lub na budynkach objętych ochroną konserwatorską wymaga zastosowania rozwiązań jak najmniej ingerujących w wygląd obiektu lub zespołu zabytkowego w uzgodnieniu z właściwym konserwatorem zabytków. Budynek, na którym skarżąca spółka zaplanowała wykonanie inwestycji objętej wnioskiem z dnia 1 lutego 2016 r., zgodnie z ustaleniami orzekających w sprawie organów, posiada 4 kondygnacje, a jego wysokość sięga około 16 m n.p.t. Wysokość ta, choć zgodna z wymogami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wyklucza możliwość lokalizacji na tym budynku stacji bazowej telefonii komórkowej z uwagi na nieosiągnięcie progu określonego § 10 ust. 2 pkt 7 tego planu.

Sąd I instancji wskazał, że zapisy uchwały Rady Miejskiej w G. z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części dzielnicy [..] w G., rejon [..] oraz ulic [..] i [..] powinny być odczytywane z uwzględnieniem omawianego przepisu art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych z uwagi na dyspozycję art. 75 ust. 1 tej ustawy, w którym określono, że przepis ten stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy. Wynikający z powyższych wywodów obowiązek uwzględniania przez organy administracji publicznej przepisu art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych przy ocenie zgodności inwestycji z zakresu łączności publicznej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie może prowadzić do pominięcia przez organy administracji tych zapisów planu, których treść jest jasna i precyzyjna. Przepis § 10 ust. 2 pkt 7 planu dopuszcza lokalizowanie stacji bazowych telefonii komórkowej na dachach budynków nie niższych niż 6 kondygnacji lub 20,0 m i wskazuje, że lokalizacja stacji na obszarze wpisanym do rejestru zabytków lub na budynkach objętych ochroną konserwatorską wymaga zastosowania rozwiązań jak najmniej ingerujących w wygląd obiektu lub zespołu zabytkowego w uzgodnieniu z właściwym konserwatorem zabytków. Zapis ten nie wprowadza zakazu lokalizacji masztów telefonii komórkowej na całym obszarze objętym planem, a nadto nie dotyczy wszystkich rodzajów inwestycji z zakresu łączności publicznej, lecz jedynie stacji bazowych telefonii komórkowej. Nie można zatem twierdzić, że plan obowiązujący dla przedmiotowego terenu uniemożliwia lokalizację tych inwestycji. Obszar objęty kartą trenu 49 o powierzchni 0,50 ha, na którym zlokalizowane jest Akwarium G. z usługami towarzyszącymi, i na którym skarżąca spółka zamierza zrealizować stację bazową, jest w treści planu wydzielony jako odrębny teren ze względu na unikalny i zabytkowy charakter tego miejsca. Z tego względu ustalono też ograniczenie wysokości zabudowy. Natomiast na terenie objętym tym samym planem, w bezpośrednim sąsiedztwie, znajdują się tereny z zabudowa wyższą, gdzie stacje bazowe mogą być bez przeszkód realizowane.

Dalej Sąd I instancji wskazał, że jak wynika z treści art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 ze zm.) co do zasady dopuszczalne jest wprowadzanie w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości związanych z ochroną konserwatorską. Natomiast to czy ograniczenia te zostały w tym planie wprowadzone prawidłowo, czy też nie, nie mogło podlegać ani ocenie organów, ani też ocenie Sądu w tej sprawie, której przedmiot stanowiło pozwolenie na budowę.

Skargę kasacyjną od tego orzeczenia wniosła [..] sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

- przepisów prawa procesowego: art. 3 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. w związku z wymienionymi poniżej przepisami prawa materialnego, w szczególności poprzez niezastosowanie określonego w ustawie środka kontroli legalności i nieuchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody [..] oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta G.

- przepisów prawa materialnego, poprzez błędną ich wykładnię: art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w zw. z § 10 ust. 2 pkt 7 uchwały Rady Miasta G. z 25 listopada 2009 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części dzielnicy [.] w G., rejon [..] oraz ulic [..] i [..] poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w/w przepis § 10 ust. 2 pkt 7 mpzp, stanowiący, że na terenie objętym planem dopuszcza się lokalizowanie stacji bazowych telefonii komórkowej na dachach budynków nie niższych niż 6 kondygnacji lub 20, 0 m: lokalizacja stacji na obszarze wpisanym do rejestru zabytków lub na budynkach objętych ochroną konserwatorską wymaga zastosowania rozwiązań jak najmniej ingerujących w wygląd obiektu lub zespołu zabytkowego w uzgodnieniu z właściwym konserwatorem zabytków (zgodnie z ustaleniami zawartymi w § 5 ust. 1) nie narusza art. 46 ust. 1 ustawy wspierającej rozwój telekomunikacyjny, gdy zdaniem skarżącej zamierzenie budowlane jest zgodne z zapisami miejscowego planu w świetle przepisów w/w ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, ponieważ zaskarżone orzeczenie, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Skuteczny nie okazał się zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej w zw. z § 10 ust. 2 pkt 7 uchwały Rady Miasta G. z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części dzielnicy [..] w G., rejon [..] oraz ulic [..] i [..].

Stosownie do art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zgodnie zaś z art. 46 ust. 2 tej ustawy, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalone jest stanowisko, że w świetle art. 46 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usługi i sieci telekomunikacyjnych (art. 75 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 12 października 2012 r.), w sytuacji, w której plan miejscowy został uchwalony przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i nie został zaktualizowany w trybie art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w wyniku czego powstał stan niespójności przepisów planu miejscowego z przepisami, które weszły w życie w okresie późniejszym niż data uchwalenia planu, instrumentem służącym do eliminacji takiej niezgodności jest wykładnia przepisów planu dokonywana przy uwzględnieniu nowych regulacji prawnych. Przepis art. 46 zawiera bowiem reguły interpretacyjne, które należy uwzględnić podczas odkodowywania norm zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego podczas sprawdzania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami tego planu (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego) (por. wyr. NSA z dnia 13 października 2016 r., sygn akt II OSK 3353/14, z dnia 9 marca 2016 r., sygn. akt II OSK 1691/14, dostępne: orzeczenia.nsa.gov.pl). Regulacja art. 46 ust. 1 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy nie stwarza zatem podstawy do stwierdzenia nieważności dotychczasowych planów niedostosowanych do wymienionej ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, lecz stanowi dyrektywę interpretacyjną dla uchwalonych już planów. Jako zasadę interpretacyjną zaproponowaną regułę, że żaden plan miejscowy nie może zakazywać ani uniemożliwiać świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w szczególności poprzez zakazy lub ograniczenia w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej, o ile nie jest to konieczne dla ochrony bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, przyrody, zdrowia, zabytków albo ze względu na inny ważny interes publiczny.

Niewątpliwie zatem konieczność zastosowania art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych skutkuje potrzebą interpretacji treści planu miejscowego uchwalonego 25 listopada 2009 r. celem ustalenia, czy ewentualne zakazy/ograniczenia w zakresie lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych przewidziane w tym planie nie stanowią nieuzasadnionej ingerencji w treść zasady płynącej z tego przepisu.

Błędnie zatem wskazuje Sąd Wojewódzki, że jasne przepisy planu miejscowego, wyrażone m.in. w treści § 10 ust. 2 pkt 7 uchwały, nie wymagają interpretacji pod kątem ewentualnego zastosowania art. 46 cyt. ustawy. Niezależnie od stanowiska sądów administracyjnych w kwestii przypisania art. 46 w/w ustawy charakteru dyrektywy interpretacyjnej, ustalenie treści norm prawnych zawartych w planie miejscowym opiera się bowiem na ogólnie ustalonych zasadach interpretowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a więc wymaga przeprowadzenia wykładni przepisu w oparciu o uznane dyrektywy interpretacyjne.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest aktem prawa miejscowego, co powoduje, że przy wykładni zapisów planu miejscowego należy stosować takie same reguły wykładni jakie znajdują zastosowanie przy innych źródłach prawa powszechnie obowiązującego (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2016 r. sygn. II OSK 1739/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). W dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego powszechnie akceptowany jest zaś pogląd, że wykładni przepisu prawa należy dokonywać przy wykorzystaniu wszystkich trzech grup dyrektyw interpretacyjnych (językowej, systemowej, celowościowo-funkcjonalnej), bez względu na stopień jasności rezultatu wykładni otrzymanego w wyniku zastosowania dyrektywy chronologicznie wcześniejszej, w szczególności dyrektywy językowej (por. wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2013 r. sygn. I OSK 2320/12 wraz z szczegółowym omówieniem zasady omnia sunt interpretanda w nauce prawa oraz jej zastosowania w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego). W wyroku z dnia 9 października 2012 r. sygn. P 27/11, OTK-A 2012/9/104, Trybunał Konstytucyjny zauważył, że stosowanie prawa przez sądy i inne organy państwowe zakłada stały, nieodłączny aspekt interpretacyjny, który polega na tym, że wykładni przepisu dokonuje się zawsze, nawet w przypadkach pozornie niebudzących wątpliwości interpretacyjnych. Sytuacje, w których gramatyczna wykładnia pojedynczego przepisu przyniesie rezultat zadowalający są stosunkowo rzadkie w praktyce, stąd też w nauce prawa trafnie postuluje się zastąpienie zasady clara non sunt interpretanda zasadą omnia sunt interpretanda (zob. W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, 3.1.3., Kantor Wydawniczy Zakamycze, 2006). Trafność zastosowania powyższej reguły w niniejszej sprawie wynika również z tego, że art. 46 cyt. ustawy obejmuje swoją treścią różne wartości wymagające uwzględnienia w procesie interpretacji planu miejscowego. Jest to wyraz uwzględnienia zasady proporcjonalności - wyważenia różnych, często sprzecznych grup interesów w planowaniu przestrzennym. Zasada prawna wynikająca z art. 46 ww. ustawy ma finalnie na celu zapewnienie jak największej liczbie odbiorców dostępu do bezprzewodowych sieci telekomunikacyjnych. Pozwala ona na dokonywanie oceny celowości wprowadzonych w planie zakazów i ograniczeń, co jednocześnie wymaga wykazania, że w przeciwnym razie obowiązująca treść planu będzie prowadziła do powstania obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci bezprzewodowych - a więc sprzecznych z celami ustawy. Ustalenia obowiązującego planu muszą być wykładane tak, aby usuwać nieuzasadnione zakazy i ograniczenia w lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie tylko wtedy, gdy mogą być wyprowadzone z niejasnych i niekonsekwentnych ustaleń planu, ale także wówczas, gdy stwierdzona zostanie oczywista niezgodność postanowień planu z warunkami wynikającymi z art. 46 cyt. ustawy (por. wyrok NSA z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt II OSK 328/16, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jednocześnie podkreślić należy, iż wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie zasada, o jakiej mowa w art. 46 ust. 1 w/w ustawy, nie daje podstaw do przyjęcia, że inwestycje tzw. "telekomunikacyjne" mogą być realizowane na danym terenie niezależnie od treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Z treści art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie można wyprowadzać normy prawnej, która całkowicie pozbawia organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzenie zakazów, czy ograniczeń zabudowy urządzeniami telekomunikacyjnymi obszaru objętego planem, co decyduje o tym, że inwestor na podstawie w/w przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem był bezwarunkowo otwarty na inwestycje przez niego realizowane. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym autonomicznego uprawnienia do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją ustawy jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o zakazie lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowych i jej warunkach (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 lutego 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 843/17, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Tak jak zostało to już zaznaczone, przepisy planu miejscowego są obowiązujące, jednak wymagają interpretacji z punktu widzenia zasady wynikającej z art. 46 ust. 1 cyt. ustawy. Natomiast brak jest podstaw prawnych do uznania, że w tym zakresie w/w przepis wprowadza dowolność, uzależnioną tylko od woli inwestora zrealizowania inwestycji w określonym miejscu. Niejako z założenia przepis ten stanowi punkt oparcia dla weryfikacji tego, czy ograniczenia i zakazy w planach miejscowych mają merytoryczne uzasadnienie i są konieczne w demokratycznym państwie prawa.

Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 29 sierpnia 2018 r., sygn. II OSK 1632/16, a który to pogląd skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i przyjmuje za własny wraz z przedstawiona w tymże wyroku argumentacją, istotą wprowadzenia regulacji z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jest bowiem stworzenie takiej zasady prawnej, która finalnie ma na celu zapewnienie jak największej liczbie odbiorców dostępu do bezprzewodowych sieci telekomunikacyjnych. Zasada ta pozwala zatem na dokonywanie oceny celowości wprowadzonych w planie miejscowym zakazów i ograniczeń, co jednocześnie wymaga wykazania, że w przeciwnym razie obowiązująca treść planu miejscowego będzie prowadziła do powstawania obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci bezprzewodowych - a więc sprzecznych z celami ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że tak w skardze kasacyjnej, jak i jakimkolwiek wcześniejszym piśmie procesowym strony skarżącej kasacyjnie składanym w toku postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego, nie wykazano, aby ustanowione w planie ograniczenia lokalizacji sieci bezprzewodowej były nieuzasadnione, a po drugie i co szczególnie istotne, że treść planu może prowadzić do powstania obszarów niedostępnych dla rozwoju tych sieci.

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że stosownie do planu, działka [..] zlokalizowana jest na karcie terenu nr 1105 pod numerem terenu - 49, dla którego ustalono przeznaczenie usługi nauki, usługi turystyki - Akwarium G. z usługami towarzyszącymi, a w pkt 6 lit. b określono dopuszczalną wysokość zabudowy, wskazując wysokość elewacji frontowej - do 4 kondygnacji i do 15,0 m z dopuszczeniem podwyższenia wysokości zabudowy do 18,0 m pod warunkiem wycofania podwyższonej części, w stosunku do linii zabudowy od strony ulicy oznaczonych na rysunku planu, na odległość odpowiadającą co najmniej wielkości podwyższenia.

Jednocześnie na terenie objętym tym samym planem, i to także w bezpośrednim sąsiedztwie, znajdują się tereny z dopuszczalną zabudową wyższą, gdzie formalnie możliwa będzie realizacja inwestycji w postaci stacji bazowych telefonii komórkowych. Zapisy przedmiotowego aktu prawa miejscowego nie wprowadzają zatem zakazu lokalizacji masztów telefonii komórkowej na całym obszarze objętym planem

Inwestor na żadnym etapie postępowania nie wykazał zaś, by realizacja nowych stacji bazowych wyłącznie w tych lokalizacjach, gdzie jest ona wprost dopuszczalna planem nie pozwalała ze względu na obiektywne ograniczenia techniczne na objęcie efektywnie funkcjonującą siecią bezprzewodową obszaru, którego obsłudze służyć by miała zaplanowana inwestycja.

Inaczej rzecz ujmując inwestor nie wykazał, że brak lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku Akwarium G. spowoduje powstanie, względnie trwanie obszaru niedostępnego dla bezprzewodowej transmisji danych o odpowiedniej dla współczesnych wymogów jakości.

Nie można za skuteczną próbę wykazania tej okoliczności uznać dokumentacji dołączonej do skargi kasacyjnej i argumentacji w tej skardze zawartej, albowiem nawet z tych dokumentów wynika jedynie, że planowana w spornej lokalizacji stacja bazowa telefonii komórkowej ma zastąpić stację już istniejącą (przewidzianą do likwidacji w związku z remontem mariny, w której jest położona), a jednocześnie inwestor wskazuje w niej jedynie, że planowana stacja bazowa, jest mu potrzebna dla uzupełnienia sieci stacji już istniejących, a nie by stacja ta była obiektywnie niezbędna dla uzupełnienia sieci stacji możliwych do pobudowania w obszarach objętych planem, w których przepisy prawa miejscowego tego rodzaju inwestycje dopuszczają i zapewnienia w ten sposób dostępności sieci bezprzewodowej na określonym obszarze, której inne stacje bazowe - zlokalizowane zgodnie z planem miejscowym - zapewnić nie mogą.

Nadto przypomnieć trzeba, że obszar objęty kartą terenu 49, na którym zlokalizowane jest Akwarium G. z usługami towarzyszącymi, na którym spółka zamierza zrealizować stację bazową, jest w treści planu wydzielony jako odrębny teren ze względu na unikalny i zabytkowy charakter, co znajduje odzwierciedlenie w ograniczeniu wysokości zabudowy. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, ochronę zabytków i opiekę nad zabytkami uwzględnia się przy sporządzaniu i aktualizacji miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego - ustala się przeznaczenie i zasady gospodarowania terenu uwzględniające opiekę nad zabytkami. Ponadto zgodnie z art. 19 ust. 3 tej ustawy, w planie miejscowym ustala się, w zależności od potrzeb, strefy ochrony konserwatorskiej, obejmujące obszary, na których obowiązują określone ustaleniami planu ograniczeni, zakazy i nakazy, mające na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków. Budynek, na którym skarżąca zaplanowała realizację inwestycji posiada 4 kondygnacje, co wyklucza możliwość lokalizacji na tym budynku stacji bazowej telefonii komórkowej z uwagi na nieosiągnięcie progu określonego § 10 ust. 2 pkt 7 tego planu, co podyktowane jest dążeniem do poszanowania interesu publicznego, w tym wymogów architektury objętej ochroną konserwatorską.

Podsumowując stwierdzić należy, iż mimo częściowo błędnego uzasadnienia trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że w niniejszej sprawie dotyczącej budowy stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku położonego na obszarze ujętym w planie miejscowym na karcie terenu nr 1105 pod numerem terenu 49, uwzględnienie przy ocenie zgodności inwestycji z planem treści art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie może prowadzić do pominięcia przez organy przepisów planu nie dopuszczających lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na dachach budynków niższych niż 6 kondygnacji lub 20,0 m. Wskazany jako wzorzec kontroli kasacyjnej art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych mógłby bowiem zostać naruszony tylko w takich warunkach, w których uchwała w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pozbawiałaby przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowych na terenie objętym planem, co prowadziłoby do powstania obszarów niedostępnych dla rozwoju tych sieci, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.