Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 557/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 608  Energetyka i atomistyka
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Minister Energii
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 pkt 1-3
journal: Dz.U. 2018 poz 1560
law: Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Boratyn Protokolant asystent sędziego Paweł Cholewski po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.A. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2151/19 w sprawie ze skargi A. S.A. w P. na decyzję Ministra Energii z dnia 13 sierpnia 2019 r. nr DZK/DU/2019/52 w przedmiocie uznania za operatora usługi kluczowej: wytwarzanie ciepła 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. S.A. w P. na rzecz Ministra Klimatu i Środowiska 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 września 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2151/19, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. S.A. w P. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Ministra Energii (obecnie: "Minister Klimatu i Środowiska") z dnia 13 sierpnia 2019 r. w przedmiocie uznania za operatora usługi kluczowej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zaskarżoną decyzją z dnia 13 sierpnia 2019 r. organ działając na podstawie art. 5 ust. 2 i 7, art. 41 pkt 1 oraz art. 42 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz.U. z 2018 r. poz. 1560; dalej jako: "u.k.s.c.") uznał skarżącą spółkę za operatora usługi kluczowej: wytwarzanie ciepła.

Skargę na powyższą decyzję organu złożyła skarżąca. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że skarga była nieuzasadniona, ponieważ zaskarżona decyzja nie jest wadliwa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu.

W pierwszej kolejności Sąd pierwszej instancji, zwracając uwagę na błąd organu, który w zaskarżonej decyzji przy ustalaniu progu istotności skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usługi kluczowej odwołał się do przesłanki związanej z liczbą użytkowników zależnych od usługi kluczowej, mimo że okoliczności w tym zakresie nie były przedmiotem ustaleń w postępowaniu administracyjnym, podkreślił, że błąd ten nie ma charakteru dyskwalifikującego, tj. nie ma wpływu na wynik sprawy, ponieważ organ w uzasadnieniu powołał jeszcze jedną okoliczność prawnie doniosłą na gruncie art. 5 ust. 2 pkt 3 u.k.s.c. Organ, jak zauważył Sąd, uwzględnił inne czynniki charakterystyczne dla danego podsektora, tj. moc zainstalowaną cieplną wynoszącą minimum 50 MWt, które ustalone zostały na podstawie danych wynikających z koncesji wydanej na rzecz skarżącej na okres od 30 kwietnia 2005 r. do 30 kwietnia 2025 r. Nie ma podstaw, zdaniem Sądu, do zakwestionowania ustaleń organu w zakresie dysponowania przez skarżącą spółkę łączną osiągalną mocą cieplną na poziomie 149 MWt, co przekracza próg wyznaczony w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wykazu usług kluczowych oraz progów istotności skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usług kluczowych (Dz. U. z 2018 r. poz, 1806; dalej jako: "rozporządzenie"). Zatem Sąd potwierdził prawidłowość ustaleń organu w zakresie oparcia się na danych z koncesji.

Tym samym domaganie się przez skarżącą spółkę oparcia ustaleń na rzeczywistej wartości wyprodukowanego ciepła jest, w ocenie Sądu pierwszej instancji, nie do zaakceptowania, bowiem sama skarżąca miałaby wpływ na swój status operatora usługi kluczowej. Sąd, podzielając w tym zakresie stanowisko przedstawione przez organ w odpowiedzi na skargę, wyjaśnił, że rzeczywiście wytwarzana moc może podlegać znacznym fluktuacjom, w zależności od bieżącego zapotrzebowania przedsiębiorcy lub jego odbiorców, czego konsekwencją byłyby także trudności przy identyfikacji operatorów usługi kluczowej. Według WSA w Warszawie należy brać pod uwagę moc zainstalowaną, która ma stały charakter. Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że nie ma podstawy prawnej do odrębnego traktowania przedsiębiorstwa, które sprzedaje nadmiar produkowanej energii od przedsiębiorstw sprzedających część wytwarzanej przez siebie energii.

Uzupełniając powyższe Sąd pierwszej instancji podkreślił, że każdy z wymienionych w rozporządzeniu progów istotności skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usługi kluczowej stanowi samodzielne kryterium, spełnienie którego przez podmiot świadczący usługę kluczową, świadczenie której zależy od systemów informacyjnych, przesądza o tym, że incydent miałby istotny skutek zakłócający świadczenia tej usługi. Odmienna wykładnia przepisów krajowych dotyczących progów istotności incydentu doprowadziłaby, w ocenie Sądu, do istotnego ograniczenia oddziaływania przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1148 z dnia 6 lipca 2016 r. w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu bezpieczeństwa sieci i systemów informatycznych na terytorium Unii (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 194, str. 1; dalej jako: "dyrektywa"), bowiem doszłoby do istotnego zawężenia kręgu adresatów, co niweczyłoby cele ww. dyrektywy, która wdrożona została u.k.s.c. Zdaniem WSA w Warszawie przepisy krajowe muszą podlegać wykładni respektującej regulacje wspólnotowe.

W ocenie Sądu pierwszej instancji organ dysponował niezbędnymi dla uznania skarżącej za operatora usługi kluczowej, ponieważ: 1) skarżąca świadczy usługę kluczową – na podstawie posiadanej koncesji na wytwarzanie ciepła, która to usługa została ujęta w załączniku do rozporządzania, 2) świadczenie tej usługi zależy od systemów informacyjnych – zgodnie z przekazanymi w toku postępowania administracyjnego informacjami, otrzymanymi od skarżącej w ankiecie w dniu 15 lutego 2019 r., 3) incydent miałby istotny skutek zakłócający dla świadczenia usługi kluczowej przez tego operatora – zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia, biorąc pod uwagę dla usługi kluczowej: wytwarzanie ciepła próg g), tj. inne czynniki charakterystyczne dla danego podsektora – moc zainstalowana cieplna wynosząca minimum 50 MWt zgodnie z informacjami ujętymi w koncesji udzielonej skarżącej na wytwarzanie ciepła, na podstawie której przekracza ona wskazana moc zainstalowana cieplną.

Nie było również powodu, według Sądu pierwszej instancji, do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., ponieważ skarżąca spółka nie wykazała, że działanie organu uniemożliwiło jej dokonanie konkretnej czynności procesowej. Mając na uwadze powyższe Sąd pierwszej instancji skargę skarżącej oddalił.

II

Skargę kasacyjną na wyrok WSA złożyła skarżąca, która zaskarżyła go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) na podstawie art. 174 pkt. 2) p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 5 ust. 2 pkt. 3 u.k.s.c. w zw. z załącznikiem do rozporządzenia przez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegającą na:

a) w zakresie usługi kluczowej "Wytwarzanie ciepła" i progu istotności określonego w lit. g), tj. inne czynniki charakterystyczne dla danego podsektora: moc zainstalowana cieplna wynosząca minimum 50 MWt-przyjęciu, że dla uznania danego podmiotu za operatora usługi kluczowej za podstawę ustalenia mocy zainstalowanej cieplnej należy przyjąć wartość wskazaną w koncesji na wytwarzanie ciepła, a nie ilość ciepła wytwarzaną rzeczywiście i rzeczywiście dostarczaną odbiorcom zewnętrznym, jak również na przyjęciu, że nieistotne jest. jaka ilość ciepła jest rzeczywiście dostarczana odbiorcom zewnętrznym, podczas gdy prawidłowa wykładania wskazanych przepisów, uwzględniająca cel stosowanych regulacji oraz biorąca pod uwagę wskazówki interpretacyjne, zawarte w dyrektywie prowadzą do przeciwnych wniosków, tj. że istotne dla uznania, że dany podmiot jest operatorem usługi kluczowej, jest rzeczywista ilość dostarczanej przez ten podmiot usługi, w tym wypadku ilość ciepła, gdyż dopiero takie ustalenie pozwala na wyodrębnienie dostawców usług kluczowych, tj. mających szczególnie istotne znaczenia z punktu widzenia interesów publicznych oraz bezpieczeństwa w przypadku wystąpienia incydentu;

b) w zakresie usługi kluczowej "Wytwarzanie ciepła" i progu istotności określonego w lit. a), tj. liczba użytkowników zależnych od usługi kluczowej świadczonej przez dany podmiot: minimum wynosząca 15 tys. odbiorców końcowych oraz użytkowników lokali mieszkalnych i użytkowych w budynkach wielolokalowych, zamieszkiwanych lub użytkowanych przez osoby niebędące odbiorcami (w odniesieniu do których umowa z przedsiębiorstwem energetycznym została zawarta przez odbiorcę) w zw. z lit. g) "inne czynniki charakterystyczne dla danego podsektora: moc zainstalowana cieplna wynosząca minimum 50 MWt - przyjęciu, że dla ustalenia, czy dany podmiot spełnia przesłankę do uznania za operatora usługi kluczowej, o której mowa w art. 5 ust. 2 pkt. 3 u.k.s.c. w związku z tą częścią tabeli Rozporządzenia, niezbędne jest spełnienie wyłącznie jednej z przesłanek określonych w części "Próg istotności skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usługi kluczowej", a więc że w przypadku spełnienia przesłanki określonej w lit. g) bez znaczenia pozostaje rzeczywista liczba odbiorców końcowych danej usługi kluczowej, o której mowa w lit. a), podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów, uwzględniająca cel stosowanych regulacji oraz biorąca pod uwagę wskazówki interpretacyjne, zawarte w dyrektywie, w szczególności ujęcie w każdym wypadku, tj. zarówno w Rozporządzeniu, jak i dyrektywie, na pierwszym miejscu kryterium ilości odbiorców, wskazują że nadrzędne znaczenie dla oceny istotności skutku zakłócającego incydentu ma ilość odbiorców usługi kluczowej, wobec czego dopiero spełnienie tej przesłanki ilościowej umożliwia ewentualne spełnienie dalszych przesłanek, jak w okolicznościach niniejszej sprawy przesłanki z lit. g);

c) pominięciu w wykładni wskazanych przepisów, że zgodnie z dyrektywą, ustawą i rozporządzeniem na pierwszym miejscu wymieniona jest i powinna być spełniona przesłanka liczby użytkowników, wobec czego umiejscowienie tej przesłanki jako naczelnej oznacza, iż kryterium to (niespełnione w niniejszej sprawie) ma naczelne znaczenie dla ustalenia, czy dany podmiot może być uznany za operatora usługi kluczowej, a tym samym zaprzeczenie celu wprowadzenia tych przepisów i całego systemu;

d) przyjęciu, że spełnienie któregokolwiek z progów istotności skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usługi kluczowej, określonego w Załączniku do Rozporządzenia stanowi samodzielnie kryterium, spełnienie którego przesądza o tym. że incydent miałby istotny skutek zakłócający dla świadczenia danej usługi kluczowej, świadczenie której zależy od systemów informacyjnych, podczas gdy wykładnia taka nie daje się pogodzić z celem stosowanych regulacji, gdyż pozwalałaby ona w sposób całkowicie nieuzasadniony i arbitralny przyjmować, że w przypadku incydentu w systemach informacyjnych każdorazowo wystąpi istotny skutek zakłócający, w oderwaniu od sposobu funkcjonowania tychże systemów informacyjnych, podczas gdy wykładnia ta jest sprzeczna z celem omawianych regulacji i nie pozwala na ustalenie, czy dany podmiot rzeczywiście świadczy "usługę kluczową" – nie sposób bowiem ustalać skutków zakłócających w przypadku incydentów w danych systemach informacyjnych jedynie w oparciu o kryteria całkowicie niedotyczące samych systemów informacyjnych;

co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia, że Spółka spełnia wszystkie przesłanki do uznania jej za operatora usługi kluczowej, podczas gdy nie została spełniona przesłanka określona w art. 5 ust. 2 pkt. 3 u.k.s.c.: Skarżąca nie spełniła bowiem kryterium ilości odbiorców usługi kluczowej, które jest warunkiem niezbędnym dla badania spełnienia pozostałych progów istotności, z których również wskazany w orzeczeniu próg g) "inne czynniki charakterystyczne dla danego podsektora: moc zainstalowana cieplna wynosząca minimum 50 MWt nie został spełniony, gdyż rzeczywista ilość ciepła nadprodukowanego przez Skarżącego i dostarczana odbiorcom zewnętrznym jest o ponad połowę mniejsza, niż wskazana w tym punkcie załącznika.

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz 151 p.p.s.a. w zw. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli działalności Organu oraz nieuchylenie przez sąd I instancji zaskarżonej decyzji pomimo zaistnienia ku temu przesłanek, w szczególności z uwagi na fakt, że:

i. Organ nie przeprowadził jakichkolwiek dowodów na okoliczność rzeczywiście wytwarzanej przez skarżącego energii cieplnej, co w konsekwencji doprowadziło do uznania skarżącego za operatora usługi kluczowej wyłącznie w oparciu o dane liczbowe co do ilości wytwarzanej energii zawarte w koncesji, a nie w oparciu o rzeczywiście wytwarzaną i dostarczaną odbiorcom ilość energii cieplnej;

ii. Organ nie przeprowadził jakichkolwiek dowodów na okoliczność rzeczywistej liczby odbiorców energii cieplnej, wytwarzanej przez Skarżącą, podczas gdy było to niezbędne dla ustalenia, czy Skarżąca spełniła przesłankę kryterium ilości odbiorców usługi kluczowej "liczba użytkowników zależnych od usługi kluczowej świadczonej przez dany podmiot: minimum wynosząca 15 tys. odbiorców końcowych oraz użytkowników lokali mieszkalnych i użytkowych w budynkach wielolokalowych, zamieszkiwanych lub użytkowanych przez osoby niebędące odbiorcami (w odniesieniu do których umowa z przedsiębiorstwem energetycznym została zawarta przez odbiorcę)", której spełnienie warunkuje możliwość badania spełnienia dalszych progów istotności;

iii. Organ nie przeprowadził jakichkolwiek dowodów na okoliczności skutków wystąpienia incydentu w wymienionych w decyzji systemach informacyjnych, co doprowadziło do gołosłownego, arbitralnego i niepopartego jakimikolwiek dowodami przyjęcia, iż incydent w systemach spowodować może brak możliwości świadczenia usługi kluczowej oraz obniżenie jej jakości;

iv. Organ oparł rozstrzygnięcie wyłącznie na treści ankiety sformułowanej przez tenże Organ;

v. Organ oparł rozstrzygnięcie wyłącznie na treści części ankiety, nie uwzględniając treści rubryki: "Uzasadnienia wyboru" oraz odpowiedzi skarżącego: (...) Dlatego w każdej lokalizacji posiadamy elektrociepłownie produkujące energię cieplną i elektryczną na potrzeby własne w kogeneracji. Nadmiar energii cieplnej sprzedajemy na potrzeby ogrzewania miasta nadmiar energii elektrycznej do sieci państwowej przesyłowej i nie prowadząc w tym zakresie postępowania dowodowego;

vi. Organ oparł rozstrzygnięcie wyłącznie o gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami stwierdzenie, iż incydent w systemach spowodować może brak możliwości świadczenia usługi kluczowej oraz obniżenie jej jakości bez odniesienia do konkretnego powiązania między stosowanymi u Skarżącej systemami informacyjnymi a skutkami w świadczeniu usługi kluczowej w obszarze tychże właśnie systemów, a także nie określił, na czym "obniżenie jakości" miałoby potencjalnie polegać,

podczas gdy kontrola działalności Organu dokona w sposób prawidłowy, uwzględniająca wskazane przepisy postępowania administracyjnego, prowadziłaby do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła, na podstawie art. 188 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Skarżąca wniosła także, na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz, na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a., o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Klimatu i Środowiska wniósł o jej oddalenie w całości jako pozbawionej uzasadnionych podstaw – na zasadzie art. 184 p.p.s.a., a także o zasądzenie od skarżącej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego – według norm przepisanych – na zasadzie art. 204 pkt 1) p.p.s.a.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Ministra Energii w przedmiocie uznania za operatora usługi kluczowej stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – najogólniej rzecz ujmując – wynika, że według Sądu pierwszej instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie oceny, że na podstawie art. 5 ust. 2 i ust. 7 u.k.s.c. organ zasadnie uznał skarżącą spółkę za operatora usługi kluczowej – wytwarzanie ciepła.

Skarżąca spółka oparła skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 2 pkt 3 u.k.s.c., i naruszeniu przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zauważyć należy, że zarzuty skargi kasacyjnej, które w większości stanowią powtórzenie zarzutów zgłoszonych w skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wskazują na niewłaściwą ocenę spełnienia przez skarżącą spółkę przesłanki opisanej w art. 5 ust. 2 pkt 3 u.k.s.c. w zakresie w jakim koniecznym jest ustalenie istotności skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usługi kluczowej w oparciu o właściwą ocenę progów istotności skutku zakłócającego określonych w rozporządzeniu.

W związku z powyższym należy wskazać, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 5 ust. 2 pkt 1-3 u.k.s.c. Z treści tego przepisu prawa wynika, że organ właściwy do spraw cyberbezpieczeństwa wydaje decyzję o uznaniu podmiotu za operatora usługi kluczowej, jeżeli zostaną spełnione wszystkie przesłanki określone w pkt od 1 do 3 ust. 2 art. 5 ww. ustawy. Z akt sprawy wynika, że skarżąca spółka jest przedsiębiorstwem energetycznym posiadającym koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania ciepła, a tym samym jest podmiotem świadczącym usługi kluczowe – wytwarzanie ciepła, a więc podmiotem o którym mowa w załączniki numer 1 do u.k.s.c. Ponadto z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, że świadczenie usługi kluczowej przez skarżącą zależy od systemów informacyjnych do których należą systemy: rozproszony system sterowania DSC, systemy zabezpieczenia sieci i urządzeń OT oraz inne wskazane przez spółkę, a incydent w tych systemach może spowodować brak możliwości świadczenia usługi kluczowej bądź obniżenie jej jakości.

Powyższe oznacza, że spełnione zostały dwie pierwsze przesłanki warunkujące uznanie określonego podmiotu za operatora usługi kluczowej, wymienione w punkcie 1 – podmiot świadczy usługę kluczową i w punkcie 2 – świadczenie usługi zależy od systemów informacyjnych, przepisu art. 5 ust. 2 u.k.s.c.

W ocenie NSA zasadnie również Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organów o spełnieniu przez skarżącą spółkę trzeciej przesłanki, określonej w art. 5 ust. 2 pkt 3 u.k.s.c. Dla oceny czy incydent miałby istotny skutek zakłócający dla świadczenia usługi kluczowej konieczna była ocena istotności skutku zakłócającego incydentu przy wykorzystaniu progów istotności skutku zakłócającego określonych w powołanym wyżej rozporządzeniu Rady Ministrów. Odwołując się do treści wskazanego rozporządzenia należy stwierdzić, że dla usługi kluczowej jaką jest wytwarzanie ciepła wymieniono progi istotności skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usługi kluczowej w punktach od a do g, przy czym dla ustalenia, że incydent ma istotny skutek zakłócający dla świadczenia usługi kluczowej nie ma znaczenia kolejność w jakiej zostały progi istotności przedstawione w załączniku do rozporządzenia. Trafnie wskazuje Sąd pierwszej instancji, że każdy z progów istotności stanowi samodzielne kryterium, spełnienie którego przez podmiot świadczący usługę kluczową, przesądza o spełnieniu przesłanki określonej w art. 5 ust. 2 pkt 3 u.k.s.c., tj. incydent miałby istotny skutek zakłócający dla świadczenia usługi kluczowej przez operatora usługi kluczowej. Przyjęcie odmiennego stanowiska uznającego, iż dla spełnienia przesłanki z art. 5 ust. 2 pkt 3 u.k.s.c. konieczne jest ustalenie, że podmiot co do którego toczy się postępowanie o uznanie go za operatora usługi kluczowej konieczne jest stwierdzenie, że spełnia wszystkie progi istotności wymienione w punktach od a do g, stanowiłoby o istotnym ograniczeniu stosowania przepisów ustawy i prowadziłoby do zawężenia kręgi jej adresatów.

Ponadto należy także w pełni zaakceptować stanowisko Sądu pierwszej instancji wskazujące, że przy ustaleniu, iż w koncesji przyznanej skarżącej spółce łączna zainstalowana moc cieplna została określona na poziomie 149 MWt, to tym samym skarżąca spółka spełnia przesłankę, o której mowa w art. 5 ust. 2 pkt 3 u.k.s.c. bowiem istotność skutku zakłócającego incydentu dla świadczenia usługi kluczowej została określona przy zastosowaniu progu istotności, o którym mowa w punkcie g załącznika do rozporządzenia, tj. "inne czynniki charakterystyczne dla danego podsektora: moc zainstalowana cieplna wynosząca minimum 50 MWt". Podkreślić należy, że określając w ten sposób jeden z progów istotności ustawodawca posługuje się pojęciem "moc zainstalowana" co z całą pewnością nie może oznaczać, że w tym zakresie moc cieplną należało ustalać biorąc pod uwagę ilość faktycznie wytwarzanego ciepła i rzeczywiście dostarczanego do odbiorców zewnętrznych.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.