Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2219/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 145 § 1 pkt 1 lit b i c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Szymańska, Sędziowie sędzia del. SO Aleksandra Westra, sędzia WSA Przemysław Żmich (spr.), Protokolant spec. Iwona Hoga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi M.K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z [...] marca 2017 r. nr [...]; 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącego M.K. kwotę 780 (siedemset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Komendant Główny Straży Granicznej, po rozpatrzeniu odwołania M. K., decyzją z [...] czerwca 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] marca 2017 r. nr [...] o odmowie wjazdu na granicy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

[...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...] zgłosił się obywatel [...] M. K., legitymujący się paszportem seria i numer [...] wydanym przez władze [...] 31 sierpnia 2016 r., ważnym do 31 sierpnia 2026 r.

Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, decyzją z [...] marca 2017 r. nr [...] odmówił mu wjazdu na terytorium RP. Decyzją objęto małoletnie dzieci: B. K., l. K., Z. K.

M. K. odwołał się od decyzji do Komendanta Głównego Straży Granicznej. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) rażące naruszenie prawa materialnego, a to: - art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa wobec wystąpienia przez stronę z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej; - art. 6 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. Dyrektywa Proceduralna) poprzez uniemożliwienie stronie dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nieprzyjęcie od niej wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej pomimo, że jasno i dobitnie wyraziła wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym; 2) rażące naruszenie prawa proceduralnego, tj.: - art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie i wydanie na jego podstawie decyzji podczas, gdy przepis ten nie ma zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową; - art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie podczas, gdy strona podczas kontroli granicznej wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej i próbowała złożyć wniosek na urzędowym formularzu; - art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP poprzez uniemożliwienie stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...]; - art, 10 § 1 w zw. z 32 Kpa poprzez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w postępowaniu i niedopuszczenie ustanowionego pełnomocnika, pomimo złożonego pełnomocnictwa i obecności adwokata, uniemożliwienie wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i ignorowanie żądania złożenia do akt wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, utrudnienie pełnomocnikowi złożenia do akt sprawy oryginału pełnomocnictwa i innych dokumentów oraz odmówienie pełnomocnikowi możliwości osobistego kontaktu ze stroną, pomimo żądań kierowanych zarówno przez pełnomocnika, jak i stronę; - art. 67 § 1 i 2 ust. 2 Kpa poprzez niesporządzenie protokołu z czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to z czynności pierwszego przesłuchania strony w czasie kontroli granicznej, tuż po okazaniu paszportu, które stanowiło podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP, podczas którego strona złożyła wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz dokument pełnomocnictwa; - art. 73 ust. 1 Kpa poprzez uniemożliwienie pełnomocnikowi wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji, pomimo skierowania przez niego takiego żądania; - art. 107 § 1 i 3 Kpa poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji, co uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego orzeczenia i stoi w opozycji do dyspozycji art. 107 Kpa, który obliguje organ do wyłożenia swej argumentacji w sposób zrozumiały dla strony. W odwołaniu wniósł o: 1) przeprowadzenie rozprawy w oparciu o art. 89 § 2 Kpa celem przesłuchania świadków i ustalenia stanu faktycznego sprawy, 2) dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków: N. M. i M. K. na okoliczność posiadania wypełnionego na urzędowym formularzu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przez skarżącego, próby wręczenia wniosku funkcjonariuszom Straży Granicznej w [...] oraz st. sierż. B. T. na okoliczność warunków prowadzenia postępowania administracyjnego, czynności wykonanych ze skarżącym i okoliczności sporządzenia notatki służbowej o rzekomych przyczynach próby wjazdu na terytorium RP, 3) dopuszczenie i przeprowadzenia dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, tj.: - oświadczenia cudzoziemca o woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym; - oświadczenia małżonki strony poświadczającego wolę i próby złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym; - kopii wniosku o udzieleniu cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej, który skarżący próbował złożyć w przejściu granicznym w [...]; 4) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP. Ponadto, skarżący wniósł o wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji. W odwołaniu wskazano, że cudzoziemiec wraz z rodziną stawił się [...] marca 2017 r. w przejściu granicznym w [...] prosząc o objęcie ochroną międzynarodową. Jeszcze w [...] ustanowił profesjonalnego pełnomocnika i uzyskał informacje, jakie dokumenty powinien mieć przygotowane, aby skutecznie złożyć wniosek. Rodzina skarżącego pozostawała w stałym kontakcie z N. M. oraz polskim psychologiem M. K., którzy pomagali rodzinie skarżącego, zarówno pod kątem formalnym, jak i psychologicznym. Skarżący miał zatem przygotowany wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, wypełniony na urzędowym formularzu, w języku polskim. Wolą jego i całej rodziny było złożenie w/w wniosku, do czego jednak nie doszło z powodu rażącego naruszenia prawa przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Funkcjonariusze ignorowali żądania i prośby strony zarówno, co do kontaktu z pełnomocnikiem, jak i odmawiali przyjęcia wniosku. Podstawą wydania decyzji o odmowie wjazdu był brak dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu, tj. art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach podczas, gdy strona podczas kontroli granicznej dobitnie i jednoznacznie oświadczyła, że ubiega się o ochronę międzynarodową. W tej sytuacji organ winien zastosować art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach, który wyłącza stosowanie art. 28 ust. 1 tej ustawy w całości, a następnie umożliwić stronie złożenie wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony. Organ przeprowadził natomiast postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w czasie przesłuchania strony, po zgłoszeniu przez nią chęci ubiegania się o ochronę międzynarodowa, przepytał stronę, co do przyczyn złożenia takiego wniosku. Strona wyjaśniała funkcjonariuszom Straży Granicznej, że życie jej i członków jej rodziny z nią podróżujących jest zagrożone, ze względu na prześladowania i z tego powodu ubiega się o status uchodźcy w Polsce. Wola strony w tym zakresie została wyrażona dobitnie, jasno i nie mogła ulegać żadnej wątpliwości. Wydaje się, że następnie organ - przekraczając w oczywisty sposób swoje kompetencje - pobieżnie zbadał przesłanki warunkujące przyznanie stronie ochrony międzynarodowej i arbitralnie stwierdził, że przesłanki te nie występują. Organ nie wskazał w decyzji okoliczności, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej i towarzyszącym jej osobom ochrony międzynarodowej. Pominął także przyczyny faktyczne, dla których pominął wniosek strony oraz nie określił podstawy prawnej pominięcia wniosku składanego przez stronę. Tym samym organ naruszył również art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen oraz art. 33 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i art. 15 Kpa, utrudniając stronie procedurę odwoławczą wbrew zasadzie dwuinstancyjności. Organ I instancji nie mógł odmówić stronie wjazdu do Polski w sytuacji, gdy ubiega się ona o ochronę międzynarodową. Badanie przesłanek warunkujących objęcie jedną z form ochrony międzynarodowej zastrzeżone zostało wyraźnie do kompetencji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (jako organu I instancji) oraz Rady do Spraw Uchodźców (jako organu odwoławczego). Zatem badanie ich przez Komendanta Placówki Straży Granicznej, a następnie podejmowanie na tej podstawie decyzji o uniemożliwieniu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej uznać należało za rażące naruszenie przepisów nie tylko proceduralnych, ale i prawa materialnego, w szczególności art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zaskarżona decyzja została wydana przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] bez podstawy prawnej, ponieważ organ ten nie posiada kompetencji, aby decyzję tę wydać. Wbrew temu, co w komunikacie prasowym oświadczył Komendant Straży Granicznej, czynności podejmowane na przejściu granicznym w [...], prowadzone były w ramach postępowania administracyjnego, zaś pełnomocnik nie może być uznany za osobę postronną w przypadku dokonywania czynności z udziałem swego mocodawcy. Zgodnie z przepisami ustawy o udzieleniu ochrony cudzoziemcom, do postępowań zastosowanie maja przepisy Kpa. Jeżeli zaś ta delegacja ustawowo nie jest znana organowi I instancji, to wszelkie wątpliwości rozwiewa analiza akt sprawy, w której znajduje się dokument "Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego" na którym znajduje się również pouczenie o prawie ustanowienia pełnomocnika i o treści art. 10 Kpa. W oparciu dopiero o ten dokument Straż Graniczna mogła rozpocząć czynności. Postępowanie zakończone zostało wydaniem decyzji o odmowie wjazdu. W realiach niniejszej sprawy organ wszczął postępowanie administracyjne, a następnie uniemożliwił stronie udział w nim, zastąpił protokół notatką służbową, odmówił złożenia do akt wniosku o udzielenie ochrony i odmówił prawa wzięcia udziału w czynnościach pełnomocnikowi argumentując, iż nie jest prowadzone postępowanie administracyjne. Tymczasem od chwili ustanowienia pełnomocnika strona działa za jego pośrednictwem z pełnym skutkiem prawnym, a pominięcie pełnomocnika jest równoznaczne z pominięciem strony w postępowaniu administracyjnym. Skarżący postawił również zarzut naruszenia art. 67 § 1 Kpa poprzez niesporządzenie protokołu przesłuchania cudzoziemca i zastąpienie go notatką funkcjonariusza. Treść tej notatki nie odpowiada prawdzie i stoi w sprzeczności z doświadczeniem życiowym i zasadami zdrowego rozumowania. Strony pięciokrotnie próbowała złożyć wniosek w placówce Straży Granicznej. Twierdzenie, iż takiego wniosku strona nie formułowała i niejako hobbystycznie udaje się kilkukrotnie na granicę z trójką dzieci nie może otrzymać waloru wiarygodności. Odwołujący się wskazał, że brak jest uzasadnienia dla którego strona, ani jej pełnomocnik nie mogli wypowiedzieć się, co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji. Pełnomocnik był obecny na przejściu granicznym w [...], ale organ I instancji odmówił dopuszczenia go do postępowania i zapoznania się z aktami. Ponadto postępowanie odbyło się bez udziału tłumacza. Do odwołania pełnomocnik dołączył oświadczenie strony o złożeniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej [...] marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem i oświadczenie małżonka strony. W pozostałej części odwołania przedstawiona została sytuacja rodziny cudzoziemca w [...].

Pismem z 8 maja 2017 r. pełnomocnik został poinformowany o możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań. 6 czerwca 2017 r. w siedzibie organu pełnomocnik zapoznał się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Nie wniósł uwag, ani nie zgłosił żądań w sprawie.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z [...] czerwca 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] marca 2017 r. nr [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r. s. 1) w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych oraz tych których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81 z dnia 21 marca 2001. s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową.

Art. 14 powyższego rozporządzenia stanowi, że obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Odmowa wjazdu może nastąpić wyłącznie w drodze uzasadnionej decyzji podającej dokładne przyczyny odmowy. Decyzja jest podejmowana przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego. Decyzja ta wywiera skutek natychmiastowy. Uzasadniona decyzja podająca dokładne przyczyny odmowy wydawana jest w formie standardowego formularza, określonego w załączniku V część B, wypełnionego przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu. Z tego wynika, że organ wydający decyzję o odmowie wjazdu wskazuje w niej powody odmowy wjazdu w odniesieniu do obowiązującego prawa krajowego.

Zdaniem organ odwoławczego, cudzoziemiec nie przynależał do kategorii osób określonych w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen. Na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2016 r. poz. 1990 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Zgodnie z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2012 r. poz. 680 ze zm.) - zwanej dalej "uco", bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

1 czerwca 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), która w art. 16 stanowi, iż do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzja lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienionej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym, że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1.

Komendant Główny Straży Granicznej wskazał, że [...] marca 2017 r. w godzinach porannych, na kolejowym przejściu granicznym w [...] stawili się przedstawiciele organizacji pozarządowych i adwokaci (14 osób), posiadający pełnomocnictwa do reprezentowania 26 osób z grupy 151 cudzoziemców (78 osób dorosłych i 73 dzieci), którzy o godzinie 6.23 stawili się do odprawy granicznej na kierunku wjazdowym do Polski (Komunikat dotyczący sytuacji w przejściu granicznym w [...]). Wymienieni powyżej cudzoziemcy zgłosili się do kontroli granicznej nie posiadając dokumentów zezwalających na wjazd i pobyt na terytorium RP. Większość z cudzoziemców deklarowała ekonomiczny charakter swojej podróży, część osób odmawiała podawania szczegółów, ograniczając się jedynie do stwierdzenia "adwokat". Cudzoziemcy wielokrotnie wcześniej stawiali się do kontroli granicznej na wjazd na terytorium RP bez wymaganych dokumentów i z uwagi na niespełnianie przesłanek wjazdu i pobytu w postaci braku ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, każdorazowo komendant placówki Straży Granicznej wydawał im odrębne decyzje administracyjne o odmowie wjazdu na granicy. Od przedmiotowych decyzji cudzoziemcy nie wnieśli odwołań. M. K. był w grupie ww. cudzoziemców.

Organ odwoławczy zauważył, że cudzoziemiec stawiając się na wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej każdorazowo podlega odrębnej, szczegółowej odprawie granicznej przeprowadzanej w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Ma ona na celu m. in. weryfikację spełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jako formacja graniczna, Straż Graniczna obowiązana jest przede wszystkim przeciwdziałać nielegalnej migracji i poprzez prowadzone działania uniemożliwiać osobom niespełniającym warunków wjazdu i pobytu dostęp nie tylko do terytorium RP, ale jednocześnie, z uwagi na brak kontroli na granicach wewnętrznych Unii Europejskiej, do terytorium całej strefy Schengen. Niniejszy obowiązek wynika z przepisów kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13.

Organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza, indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Taka szczegółowa odprawa przeprowadzana jest na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Wszystkie działania realizowane przez Straż Graniczną wobec cudzoziemców na drugiej linii kontroli granicznej w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w art. 8 kodeksu.

Z chwilą stawienia się M. K. do odprawy granicznej funkcjonariusz dokonał weryfikacji posiadanych przez niego dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu i stwierdził, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy. W związku z tym ww. został przekazany na drugą linię kontroli, gdzie rozpytany odnośnie celu i warunków wjazdu zadeklarował chęć życia w Polsce, kształcenia dzieci i uzyskania pomocy od polskich władz, ponieważ nie udzielają mu jej władze kraju pochodzenia. Co ważne, podróżująca wraz z nim małżonka, Z. T. złożyła oświadczenia tożsamej treści odnośnie celu wjazdu i pobytu na terytorium RP.

W związku ze stwierdzeniem, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął postępowanie w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu na granicy. Kontrola drugiej linii jest odprawa szczegółową, która w myśl przepisów kodeksu granicznego Schengen, może być przeprowadzona w innym miejscu, niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). Takie działania mają na celu m. in. zapewnienie płynności ruchu granicznego.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu niedopuszczenia pełnomocnika do czynności prowadzonych [...] marca 2017 r. w kolejowym przejściu granicznym organ odwoławczy podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej - w tym kontroli na drugiej linii - są wyłącznie funkcjonariusze, którzy posiadają stosowne upoważnienia w tym zakresie (w tym dostęp do pomieszczeń służbowych Straży Granicznej i możliwości przetwarzania danych w systemach informatycznych wspomagających czynności odprawy granicznej) oraz podróżny - w tym przypadku cudzoziemiec. Nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób niepodlegających w tym samym czasie tego typu czynnościom. Cudzoziemiec samodzielnie uzasadnia cel swojego wjazdu, a okoliczność ta stanowi jeden z obligatoryjnych elementów warunkujących przekroczenie zewnętrznej granicy Unii Europejskiej. Charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Zakres działań pełnomocników w tego typu sprawach nie może bowiem powodować zakłóceń płynności odpraw granicznych osób przekraczających granicę w tym samym miejscu i w tym samym czasie.

Ponadto w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości, a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak, np.: zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego, do czasu wydania rozstrzygnięcia, co jest prawnie niemożliwe i obiektywnie niewykonalne.

Trzeba podkreślić, że co do zasady decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP wydawana jest w trakcie odprawy granicznej osobie, której nie zezwolono na przekroczenie granicy państwowej RP i z mocy ustawy zostaje przez cudzoziemca wykonana z chwilą jej wydania. Obowiązek natychmiastowego wykonania decyzji wynika z art. 33 ust. 3 ustawy i tym samym, według art. 130 § 3 pkt 2 Kpa stanowi wyjątek od zasady niewykonalności decyzji przed uzyskaniem cechy ostateczności (natychmiastowa wykonalność z mocy ustawy). Nie jest zatem możliwe wstrzymanie jej wykonania o co wnosi pełnomocnik w odwołaniu. W sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Z uwagi na to, że fakt niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości, obowiązkiem organu było podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu poprzez wszczęcie i przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu na granicy, a następnie wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Co istotne strona była obecna na całym etapie postępowania administracyjnego, miała zatem możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenia się, co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienia odwołania, czy ustanowienia pełnomocnika.

Cudzoziemiec bezpośrednio, w sposób ciągły uczestniczył we wszystkich czynnościach realizowanych [...] marca 2017 r. w kolejowym przejściu granicznym w [...], które prowadzone były w zrozumiałym dla niego języku. Ze zgromadzonego przez organ I instancji materiału nie wynika, aby w toku postępowania lub przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na granicy strona wnosiła o udzielenie wyjaśnień lub zgłaszała jakiekolwiek uwagi lub żądania mające wpływ na rodzaj wydanego rozstrzygnięcia.

Wbrew zarzutom odwołania w omawianej sprawie nie miał zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Z rozpytania przeprowadzonego przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w [...] w zrozumiałym dla cudzoziemca języku wynika, że M. K. stawiając się [...] marca 2017 r. do odprawy granicznej w kolejowym przejściu granicznym w [...] deklarował wyłącznie ekonomiczne i rodzinne powody wjazdu. Tożsame okoliczności deklarowała odprawiana w tym samym dniu małżonka cudzoziemca Z. T. Nie znajdują zatem potwierdzenia, ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, iż przyjęcia takiego wniosku odmówili. Zważywszy zarówno na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również mając na względzie rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków, określone w art. 231 Kodeksu karnego, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza jest uzasadnione.

Odnosząc się do wniosku pełnomocnika o przeprowadzenie rozprawy w oparciu o art. 89 § 2 Kpa celem przesłuchania świadków i ustalenia stanu faktycznego sprawy w tym na okoliczność zamiaru strony złożenia [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i posiadania przy sobie w tym dniu wydrukowanego i przygotowanego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na urzędowym formularzu oraz próby wręczenia wniosku funkcjonariuszom Straży Granicznej w [...], Komendant Główny Straży Granicznej wskazał, że przeprowadzanie wskazanych dowodów jest bezcelowe. To, że strona w rozmowach prowadzonych z innymi osobami deklarowała zamiar ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej nie ma znaczenia w sprawie. O przyjęciu wniosku w tym przedmiocie decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące odprawie granicznej, przy której nie byli obecni, ani M. K., ani N. M. Wskazane osoby nie mają zatem wiedzy odnośnie rzeczywistego przebiegu odprawy oraz tego, jakiej treści oświadczenia cudzoziemiec w jej toku składał. Przesłuchanie funkcjonariusza prowadzącego czynności z udziałem strony również nie wniosłoby nowych okoliczności w sprawie.

Z przedstawionych wcześniej powodów organ nie ma podstaw do podważania sposobu prowadzenia czynności przez funkcjonariusza, ani wiarygodności treści sporządzonej przez niego notatki, z której wynika, że cudzoziemiec [...] marca 2017 r. nie spełniał warunków wjazdu. Dla organu administracji jedyną okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej jest osobista i wyrażona w sposób bezpośredni i świadomy podczas odprawy granicznej wola cudzoziemca w tym zakresie.

M. K. deklarował podczas rozpytania wyłącznie ekonomiczne i rodzinne powody wjazdu na terytorium RP, a w takiej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi wypełnionego na urzędowym formularzu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Warunkiem odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy jest nie budzące wątpliwości stwierdzenie podczas kontroli granicznej, że cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w art. 28 ust. 1 uco lub deklaruje wolę złożenia tego rodzaju wniosku.

Odnosząc się do argumentu, że M. K. wielokrotnie wcześniej stawiał się na granicy z zamiarem złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej należy podkreślić, że taka sytuacja nie miała miejsca. Cudzoziemiec rzeczywiście dziewięciokrotnie stawiał się wcześniej w kolejowym przejściu granicznym w [...] z zamiarem wjazdu, jednak z uwagi na to, że nie posiadał ważnej wizy, ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, a jednocześnie nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej odmawiano mu wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Organ odwoławczy podał, że nie podejmuje się oceny racjonalności działań strony, która - jak wskazuje pełnomocnik - w opinii organu I instancji "niejako hobbystycznie udaje się kilkukrotnie na granicę z trójką dzieci, nie formułując przy tym wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej." Niemniej taki charakter działania cudzoziemców potwierdza m. in. treść Komunikatu dotyczącego wizytacji kolejowego przejścia granicznego w [...] z 21 września 2016 r. wydanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich, z którego wynika, że tylko w bardzo nielicznych przypadkach cudzoziemcy stawiający się na granicy RP w przejściu granicznym w [...] w celu uzyskania zgody na wjazd, nieposiadający dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu zgłaszają zamiar ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zdecydowana większość powołuje się podczas rozpytania na przesłanki ekonomiczne: brak pracy, chęć poprawy warunków życia i kształcenia dzieci, czy dołączenia do rodziny przebywającej na terenie państw obszaru Schengen.

Z dotychczasowej praktyki organów Straży Granicznej wynika, iż z czasem, skutkiem poznania reguł proceduralnych i porad różnych osób, oświadczenia cudzoziemców ewoluują w kierunku uzasadnienia spełniania przez nich kryteriów ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a zatem za każdym razem takie informacje należy weryfikować indywidualnie. Z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej wynika, że cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często komunikują się pomiędzy, sobą, instruując, jakich sformułowań używać w rozmowie z funkcjonariuszem Straży Granicznej w celu przekroczenia granicy. Takie słowa - klucze to m.in.: "azyl" i "uchodźca" oraz inne ich odpowiedniki komunikowane w języku [...], jak wynika najczęściej z dalszego rozpytania używane w sposób wyuczony, bez świadomości ich znaczenia i wyartykułowane jedynie w celu uzyskania zgody na przekroczenie granicy w sytuacji niespełniania przez podróżnego wymaganych w przepisach prawa warunków wjazdu.

Z uwagi na powyższe, organ Straży Granicznej każdorazowo w sposób zindywidualizowany i bezpośredni dąży do uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie świadomości znaczenia artykułowanych słów, a w sytuacji, gdy z całości oświadczeń cudzoziemca wynika, że jego rzeczywistą wolą jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, każdorazowo wniosek taki jest przyjmowany. "Automatyczne" i natychmiastowe odstępowanie od czynności odprawy granicznej w przypadku użycia przez podróżnego takich słów i jednoczesne niepodejmowanie przez organ Straży Granicznej działań w kierunku ustalenia rzeczywistej woli strony stawiającej się na granicy prowadziłoby do absurdalnych sytuacji, w wyniku których każdy podróżny niespełniający warunków wjazdu i pobytu stawiając się na granicy i wypowiadając słowo "azyl" automatycznie uzyskiwałby prawo legalnego wjazdu i pobytu na terenie państw strefy Schengen w dowolnym celu. Konieczność ustalenia w każdym przypadku rzeczywistej woli cudzoziemca na podstawie jego rozpytania odnośnie szczegółów wjazdu i pobytu nie jest w żadnym wypadku tożsama z badaniem przesłanek w zakresie zasadności udzielenia stronie ochrony międzynarodowej. Tego rodzaju czynności pozostają w gestii Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz Rady do Spraw Uchodźców.

Odnosząc się do zarzutu utrudniania pełnomocnikowi działań w toku postępowania prowadzonego przez organ I instancji m.in.: poprzez utrudnienie złożenia oryginału pełnomocnictwa i innych dokumentów organ odwoławczy wyjaśnił, że wszyscy pełnomocnicy, którzy stawili się [...] marca 2017 r. w kolejowym Przejściu Granicznym w [...] zostali poinformowani, że pomieszczenia kolejowego przejścia granicznego, z uwagi na brak technicznych możliwości w tym zakresie oraz ryzyko dezorganizacji płynności odpraw nie są właściwe do przyjmowania podań od interesantów. Pełnomocnicy zostali poinformowani, że wszelkie podania należy składać w siedzibie Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], ul. [...], gdzie mieści się kancelaria organu. Z uwagi na to, że odmówili zastosowania się do zaleceń funkcjonariusza, aby zapobiec zagrożeniu dalszej dezorganizacji bieżących odpraw podróżnych w przejściu granicznym, dokumenty te zostały od nich przyjęte.

Uwaga pełnomocnika zawarta w odwołaniu, że zgodnie z przepisami uco, do postępowań zastosowanie mają przepisy Kpa jest słuszna i ta delegacja ustawowa jest jak najbardziej znana organowi I instancji, niemniej jednak niniejsze postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy, a nie uco. Ustawa stanowi w sposób tożsamy i w związku z tym organy kierują się przepisami Kpa w prowadzonych na podstawie jej przepisów postępowaniach administracyjnych.

Odnosząc się do wniosku o przeprowadzenie dowodu z dołączonego do odwołania wniosku strony o złożeniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej [...] marca 2017 r. oraz oświadczeń cudzoziemca i jego małżonki poświadczającego wolę złożenia wniosku o udzielnie ochrony międzynarodowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym (sporządzonych 27 marca 2017 r., tj. już po wydaniu decyzji o odmowie wjazdu na granicy) Komendant Główny Straży Granicznej zauważył, że przedstawione wcześniej przez organ odwoławczy argumenty wskazują, że nie mają one znaczenia w tym postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zamiarem cudzoziemca jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taka wolę stawiając się do odprawy granicznej. M. K. [...] listopada 2007 r. złożył wniosek o nadanie statusu uchodźcy w RP, a następnie, nie czekając na decyzję w sprawie po upływie około 1 miesiąca opuścił terytorium RP i jak wynika z posiadanych przez organ informacji przebywał na terytorium [...] i [...], skąd wraz z żoną, w 2016 r. został deportowany do [...].

Komendant Główny Straży Granicznej nie ma prawnych możliwości "uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia, co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku strony o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie stronie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" o co wnioskuje pełnomocnik. Takie kompetencje nie przysługują Komendantowi Głównemu Straży Granicznej. Organy administracji obowiązane są działać na podstawie i w granicach prawa, a art. 24 ust. 1 uco stanowi w sposób oczywisty, że organem właściwym w przedmiocie przyjęcia takiego wniosku jest komendant oddziału lub komendant placówki Straży Granicznej. W sytuacji stawienia się przez M. K. do odprawy granicznej i zadeklarowaniu przez niego osobiście, bezpośrednio w sposób oczywisty w chwili przekraczania granicy RP potrzeby ubiegania się o ochronę międzynarodową, taki wniosek zostanie przez komendanta placówki Straży Granicznej przyjęty.

Organy Straży Granicznej w chwili składania wniosku w tym przedmiocie w żadnym wypadku nie dokonują oceny zasadności udzielenia cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej. Tego rodzaju działania mieszczą się w kompetencji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Nie może być zatem mowy o naruszeniu przez organ I instancji art. 7 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczenia pełnomocnika do czynności przesłuchania cudzoziemca w toku odprawy granicznej oraz w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy organ odwoławczy wskazał, że żadne przepisy prawa nie nakładają na organ obowiązku przesłuchiwania cudzoziemca w toku odprawy granicznej. Cudzoziemiec udziela osobiście podczas niej jedynie wyjaśnień odnośnie celu wjazdu i pobytu. Natomiast w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu strona nie była przesłuchiwana - organ nie widział takiej potrzeby. Fakt niespełniania przez nią warunków wjazdu nie budził wątpliwości. Z uwagi na powyższe zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Zgodnie z art. 34 ust. 2 ustawy czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. Ponadto, przepisy Kpa stanowią, że organ administracji publicznej może przesłuchać stronę, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Oświadczenia strony udzielone w toku odprawy granicznej i kontroli na drugiej linii zostały zawarte w notatce funkcjonariusza.

Sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych, podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

Zarzut dotyczący niewskazania w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o odmowie wjazdu na granicy tego, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej i towarzyszącym jej osobom ochrony międzynarodowej, co stanowi naruszenie warunków wskazanych w art. 107 § 1 i 3 Kpa jest całkowicie niezrozumiały. M. K. [...] marca 2017 r. nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. W sytuacji, gdyby wola taka została przez stronę wyrażona, organ przyjąłby od niej wniosek w tym przedmiocie, a postępowanie administracyjne w zakresie odmowy wjazdu na granicy w ogóle nie zostałoby w takim przypadku wszczęte.

Zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, organ I instancji wydał decyzję o odmowie wjazdu na granicy na formularzu, którego wzór określa załącznik V część B tegoż rozporządzenia. Wydana na takim formularzu decyzja czyni zadość wymogom określonym w art. 107 Kpa. Zawiera oznaczenie organu administracji publicznej, datę jej wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Organ I instancji wskazał w wydanym rozstrzygnięciu w sposób wyraźny, że podstawą odmowy wjazdu był brak ważnej wizy lub dokumentu pobytowego.

Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że w niniejszym postępowaniu naruszona została zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Sprawa była rozpatrywana dwukrotnie przez dwa właściwe do tego organy. Organ odwoławczy przeanalizował dowody zgromadzone przez organ I instancji, kompletność zebranego materiału, jak i wyprowadzone z niego wnioski. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Komendant Główny Straży Granicznej nie pominął zarzutów odwołania, jak również mogących wynikać z nich nowych okoliczności sprawy, lecz ustosunkował się do nich poprzez wskazanie przyczyn, dla których nie zasługują one na uwzględnienie.

W ocenie organu odwoławczego, postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy M. K. przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej, sformułowanej w art. 7 Kpa. Materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony został, zgodnie z art. 77 § 1 Kpa, w sposób wyczerpujący, a strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu. Organ dokonał oceny powoływanych twierdzeń na podstawie całokształtu materiału dowodowego, zgodnie z treścią art. 80 Kpa. Organ administracyjny wyjaśnił i rozpatrzył wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana na właściwym formularzu i uzasadniona zgodnie z wymogami art. 107 § 3 Kpa.

Rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe. Ustalenia dokonane podczas kontroli granicznej [...] marca 2017 r. wskazywały, iż M. K. i jego małoletnim dzieciom należało odmówić wjazdu na terytorium RP, z uwagi na brak ważnej wizy oraz jakiegokolwiek innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP i w konsekwencji wydać decyzję w tym przedmiocie.

Od decyzji Komendanta Głównego Straży Granicznej z [...] czerwca 2017 r. nr [...] M. K. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze zarzucił zaskarżonej decyzji rażące naruszenie prawa, tj.: 1) art. 28 ust. 1 ustawy poprzez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji o odmowie skarżącemu wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w sytuacji gdy skarżący [...] marca 2017 r. w placówce Straży Granicznej w [...], w sposób wyraźny i stanowczy zadeklarował złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również posiadał przy sobie częściowo wypełniony przedmiotowy wniosek, co powinno skutkować zastosowaniem art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, co stanowi przyczynę stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 Kpa; 2) art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji o odmowie skarżącemu wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w sytuacji gdy decyzja ta została wydana bez podstawy prawnej i z przekroczeniem przez organ I instancji granic prawa wobec wystąpienia przez skarżącego z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, co powinno skutkować zastosowaniem art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, co stanowi przyczynę stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 Kpa; 3) art. 15 Kpa poprzez zaniechanie merytorycznego rozpoznania sprawy i dwukrotnego rozważenia materiału dowodowego i ograniczenie się wyłącznie do kontroli legalności decyzji wydanej przez organ I instancji, co stanowi przyczynę stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 Kpa.

Oprócz powyższego skarżący zarzucił organowi II instancji naruszenie następujących przepisów postępowania: 1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 78 § 1 Kpa poprzez bezzasadne i bezpodstawne zaniechanie podjęcia czynności i przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącego w odwołaniu od decyzji organu I instancji, co uniemożliwiło ustalenie prawidłowego stanu faktycznego w sprawie, w zakresie zamiaru skarżącego w przedmiocie złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak również posiadania przez skarżącego w czasie kontroli granicznej [...] marca 2017 r. wypełnionego wniosku; 2) art. 89 § 2 Kpa poprzez bezzasadne i bezpodstawne zaniechanie przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, mimo stosownego wniosku złożonego przez skarżącego, w sytuacji, gdy przeprowadzenie rozprawy było obligatoryjne w związku ze złożonym przez skarżącego wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków, co uniemożliwiło następnie ustalenie prawidłowego stan faktycznego w sprawie, w zakresie zamiaru skarżącego w przedmiocie złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak również posiadania przez skarżącego w czasie kontroli granicznej [...] marca 2017 r. wypełnionego wniosku; 3) art. 67 § 1 i 2 pkt 2 Kpa oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, która została wydana bez przesłuchania skarżącego i sporządzenia w czasie przesłuchania stosownego protokołu, a zamiast tego organ I instancji oparł się wyłącznie na treści notatki sporządzonej przez funkcjonariusza Straży Granicznej; 4) art. 10 w zw. z art. 81 i art. 32 Kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, która została wydana w wyniku postępowania administracyjnego, w czasie którego uniemożliwiono skarżącemu oraz jego pełnomocnikowi udział w sprawie przed organem I instancji, przed wydaniem decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w sytuacji gdy niezbywalnym prawem strony postępowania administracyjnego jest ustanowienie pełnomocnika na każdym etapie postępowania, co skutkowało błędnie ustalonym stanem faktycznym w zakresie przyczyn ubiegania się przez skarżącego o wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 5) art. 14 ust. 1 i 3 akapit 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice - zwanego dalej "kodeks graniczny Schengen" poprzez ich niezastosowanie i pominięcie szczególnych uwarunkowań w zakresie praw cudzoziemców do ochrony międzynarodowej, w wyniku czego organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o uchylenie decyzji nr [...] wydanej przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] [...] marca 2017 r. W przypadku, gdyby Sąd, w aspekcie podniesionych zarzutów znalazł ku temu podstawy, skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] wydanej przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] [...] marca 2017 r. i umorzenie postępowania administracyjnego w całości. Skarżący wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie i jednocześnie podtrzymał stanowisko prezentowane dotychczas w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona.

Spór jaki zaistniał w niniejszej sprawie pomiędzy skarżącym M. K., a Komendantem Głównym Straży Granicznej dotyczy w istocie tego jak powinno być prowadzone postępowanie w stosunku do cudzoziemca będącego obywatelem państwa trzeciego, niebędącego obywatelem Unii Europejskiej w rozumieniu kodeksu granicznego Schengen, który zamierza wjechać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz. U. z 2017 r. poz. 660) osoba przekraczająca granicę państwową stanowiącą granicę zewnętrzną w rozumieniu kodeksu granicznego Schengen obowiązana jest poddać się kontroli granicznej w zakresie określonym kodeksem granicznym Schengen i innymi przepisami. Kontrolą graniczną rządzą w szczególności zasady: sprawności i skuteczności kontroli (art. 17 ust. 1 tej ustawy). Kontroli granicznej dokonują funkcjonariusze Straży Granicznej (art. 11 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej - Dz. U. z 2016 r. poz. 1643 ze zm.).

Zasady i tryb kontroli granicznej państw korzystających z dorobku Schengen reguluje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice - kodeks graniczny Schengen (Dz. U. UE.L. z 2016 Nr 77, s. 1 ze zm.) - zwany dalej "Kodeksem". Zasadniczo przekraczanie granic zewnętrznych dozwolone jest jedynie na przejściach granicznych (art. 5 ust. 1 Kodeksu).

Według Kodeksu kontrola graniczna obejmuje odprawę osób na przejściach granicznych, ochronę granicy ale też analizę ryzyka dla bezpieczeństwa wewnętrznego i analizę zagrożeń wpływających na bezpieczeństwo granic zewnętrznych. Kontrola graniczna ma pomóc w zwalczaniu nielegalnej imigracji, handlu ludźmi, zapobiegać wszelkim zagrożeniom dla bezpieczeństwa zewnętrznego porządku publicznego, zdrowia publicznego, stosunków międzynarodowych (pkt 6 i 8 preambuły Kodeksu). Kontrola graniczna definiowana jest jako działania podejmowane na granicy zgodnie z Kodeksem wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia granicy lub akt jej przekroczenia. Składa się z odprawy granicznej oraz ochrony granicy (art. 2 pkt 10 Kodeksu). Odprawa graniczna oznacza czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu umożliwienia osobom wjazdu lub opuszczenia terytorium państwa członkowskiego wraz z posiadanymi środkami transportu i przedmiotami (art. 2 pkt 11 Kodeksu). Kodeks definiuje też tzw. "kontrolę drugiej linii", która oznacza szczegółową odprawę możliwą do przeprowadzenia w innymi miejscu, niż odprawa zwykła. Odprawą graniczną rządzą zasady: poszanowania ludzkiej godności, proporcjonalności, niedyskryminacji (art. 7 Kodeksu). Jeżeli chodzi o obywateli państw trzecich w rozumieniu art. 2 pkt 6 Kodeksu trzeba wskazać, że podlegają oni szczegółowej odprawie przy wjeździe. Szczegółowa odprawa obejmuje wówczas weryfikację warunków wjazdu określonych w art. 6 ust. 1, w tym i dokumentów, celu planowanego pobytu (art. 8 ust. 3 Kodeksu). Jeżeli ta weryfikacja jest pozytywna dla cudzoziemca sprawa wjazdowa kończy się poprzez podjęcie przez funkcjonariusza Straży Granicznej czynności materialnotechnicznej. Cudzoziemiec otrzymuje dokument podróży uprawniający go do wjazdu na terytorium RP zaopatrzony w stosowny stempel (art. 11 Kodeksu).

Jeżeli natomiast obywatel państwa trzeciego nie spełnia warunków wjazdu odmawia się mu wjazdu na terytorium państwa członkowskiego w formie uzasadnionej decyzji indywidualnej wydanej na standardowym formularzu, wywierającej skutek natychmiastowy (art. 14 Kodeksu). Formularz odmowy wjazdu wypełnia funkcjonariusz Straży Granicznej, a obywatel państwa trzeciego podpisuje ten formularz, po czym otrzymuje kopię podpisanego formularza. Odmowa taka odnotowywana jest następnie w rejestrze lub wykazie (Załącznik V, Część A do Kodeksu). Osobie, której odmówiono wjazdu na terytorium państwa członkowskiego przekazuje się informację dotyczącą punktów kontaktowych dysponujących informacjami na temat przedstawicieli uprawnionych do działania w imieniu tej osoby zgodnie z prawem krajowym (art. 14 Kodeksu).

Trzeba podkreślić, że Kodeks reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie przesądza w trybie jakich szczegółowych rozwiązań proceduralnych, będą w toku postępowania wjazdowego załatwiani tego rodzaju cudzoziemcy, domagający się wjazdu do konkretnego państwa obszaru Schengen.

Wobec tego należało się odwołać do przepisów normujących sytuację prawną cudzoziemców, obowiązujących na terytorium RP. Jeżeli chodzi o przepisy krajowe sytuację prawną cudzoziemców, w tym warunki ich wjazdu na terytorium RP, reguluje ustawa. Z tym, że art. 30 ustawy wyłącza zastosowanie art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 i przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5 ustawy, regulujących zasady przekraczania granicy RP przez cudzoziemca w sytuacji przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami Kodeksu. Z przepisów ogólnych ustawy (niewyłączonych na mocy art. 30 ustawy) wynika m.in.: 1) że organ podejmujący czynności kontrolne wobec cudzoziemca poucza cudzoziemca pisemnie w języku dla niego zrozumiałym o zasadach i trybie postępowania oraz o przysługujących mu prawach i obowiązkach, 2) że wnioski w sprawach uregulowanych w ustawie (a więc także w sprawach wjazdowych) sporządza się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym wraz z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, 3) że w protokołach przesłuchania cudzoziemców w sprawach uregulowanych w ustawie (a więc i w sprawach wjazdowych) podaje się imię i nazwisko tłumacza, 4) że w toku postępowań prowadzonych na podstawie przepisów ustawy (a więc i w sprawach wjazdowych) nie stosuje się przepisów art. 73 § 1 i 1 a, art. 79 § 2 oraz art. 81 Kpa, jeżeli cudzoziemiec przebywający za granicą nie ustanowił pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkującego na terytorium RP (art. 7 ust. 1 pkt 2, art. 8 ust. 1, 2 i 4, art. 10 ustawy). Natomiast z obowiązujących art. 28 w zw. z art. 33 ustawy (niewyłączonych na mocy art. 30 ustawy) wynika, że komendant placówki Straży Granicznej jest zobligowany do wydania cudzoziemcowi decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP, gdy nie spełnia on warunków wynikających z art. 28 ust. 1 ustawy, w szczególności nie posiada wymaganych dokumentów, wykorzystał dopuszczalny okres pobytu na terytorium RP, nie potwierdził celów i warunków planowanego pobytu, nie ma wystarczających środków finansowych, jego wjazd stanowi zagrożenie dla pewnych względów publicznych. Przy czym decyzji takiej organ Straży Granicznej nie może wydać m. in. wówczas, gdy podczas kontroli granicznej cudzoziemiec: 1) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, 2) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej (art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Z kolei z przepisów uco normujących postępowanie w sprawach udzielania ochrony międzynarodowej wynika, że wniosek taki wnioskodawca składa osobiście na urzędowym na formularzu. Wniosek może dotyczyć także osób towarzyszących, tj. np. małżonka, małoletnich dzieci. W przejściach granicznych należy cudzoziemcowi zapewnić informację w języku dla niego zrozumiałym o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i skorzystania w tym celu z pomocy tłumacza. Jednakże dostęp do wnioskodawcy przedstawicieli organizacji międzynarodowych i pozarządowych, w tym zapewniającym pomoc prawną cudzoziemcom jest możliwy w przejściu granicznym, ale dopiero po złożeniu przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej (art. 25, art. 26 ust. 1 i 3, art. 28 uco). Natomiast dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 2013/32/UE (Dz. U. UE. z 2013 r. Nr 180, s. 60) przewiduje, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej uważa się za złożony w momencie, gdy formularz wniosku lub - gdy przewiduje to prawo krajowe - urzędowe sprawozdanie dotrą do właściwych organów państw członkowskich (art. 6 ust. 4 dyrektywy).

Z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. (Dz. U. UE.L z 2013 r. Nr 180, s. 31) wynika, że państwa członkowskie odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej są zobowiązane zagwarantować skuteczny dostęp do procedur udzielania ochrony międzynarodowej (pkt 5 preambuły do rozporządzenia). Z tym, że dopiero po pisemnym podsumowaniu rozmowy indywidualnej z cudzoziemcem (w formie protokołu lub standardowego formularza) przeprowadzonej na skutek złożenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, państwo członkowskie jest zobligowane do zapewniania doradcy prawnemu dostępu do tego podsumowania (art. 5 ust. 6 rozporządzenia).

Podobnie reguluje tę ostatnią kwestię dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 2013/32/UE, która przewiduje, że prawo do konsultowania się cudzoziemca na własny koszt z doradcą lub zastępcą prawnym ma miejsce dopiero na etapie procedury o udzielenie ochrony międzynarodowej (pkt 23 preambuły dyrektywy i art. 22 dyrektywy). Istotne jest też to, że w przypadku gdy istnieją powody, aby przypuszczać, że obywatele państw trzecich obecni na przejściach granicznych, w tym w strefach tranzytowych, na granicach zewnętrznych mogą chcieć wystąpić z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, państwa członkowskie przekazują im informacje o możliwości wystąpienia z takim wnioskiem. Na takich przejściach granicznych państwa członkowskie zapewniają możliwość skorzystania z pomocy tłumaczy w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ułatwienia dostępu do procedury azylowej. Państwa członkowskie zapewniają, aby organizacje i osoby świadczące pomoc i doradztwo wnioskodawcom miały rzeczywisty dostęp do wnioskodawców obecnych na przejściach granicznych, w tym do stref tranzytowych, na granicach zewnętrznych. Państwa członkowskie mogą ustanowić przepisy dotyczące obecności takich organizacji i osób na tych przejściach granicznych, a w szczególności postanowić, że dostęp uzależniony jest od zawarcia porozumienia z właściwymi organami państw członkowskich. Dostęp ten ograniczyć można jedynie w przypadku, gdy na mocy prawa krajowego jest to obiektywnie konieczne ze względów bezpieczeństwa, porządku publicznego lub administracyjnego zarządzania danymi przejściami granicznymi, pod warunkiem że dostęp nie zostanie tym samym drastycznie ograniczony lub uniemożliwiony (art. 8 dyrektywy).

Jeżeli natomiast podczas kontroli granicznej okaże się, że obywatel państwa trzeciego nie spełnia warunków wjazdu na terytorium RP i nie zgłasza osobiście zamiaru udzielenia mu ochrony międzynarodowej lub wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, wówczas postępowanie przechodzi do etapu jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego w ramach którego organ Straży Granicznej zobowiązany jest do wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP. W toku tego postępowania cudzoziemiec może działać osobiście lub przez pełnomocnika.

Zdaniem Sądu, z opisanych wyżej uregulowań wynika, że postępowanie regulujące wjazd obywatela państwa trzeciego na terytorium RP składa się z dwóch etapów. Pierwszy obejmuje postępowanie kontrolne - kontrolę graniczną, w tym odprawę graniczną. Charakter tej kontroli, zasady i cele kontroli, a także miejsce jej przeprowadzenia świadczą o tym, że cudzoziemiec bierze udział w czynnościach kontrolnych osobiście, bez udziału pełnomocnika. Na tym etapie postępowania funkcjonariusz Straży Granicznej ustala w rozmowie z cudzoziemcem, a jeżeli to konieczne, także przy pomocy innych osób, np. tłumacza (art. 9b ust. 1 ustawy o Straży Granicznej) okoliczności jego wjazdu na terytorium RP i to, z jakich uprawnień cudzoziemiec zamierza skorzystać. W tej fazie postępowania chodzi o ustalenie czego tak naprawdę domaga się sam cudzoziemiec. Tego rodzaju czynności kontrolne mają charakter ściśle osobisty. Z tego powodu wolę udzielenia cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej musi potwierdzać wynik przesłuchania strony. Tego rodzaju żądanie musi być wynikiem świadomej i swobodnej decyzji cudzoziemca, a nie efektem przypadkowo zasłyszanego przez niego słowa "uchodźca", które mechanicznie powtarza w kontakcie z funkcjonariuszem SG, czy też podpowiedzi lub nacisku na niego ze strony osób trzecich.

Sąd podziela stanowisko skarżącego, że podczas kontroli granicznej dla celów dowodowych konieczne jest sporządzenie przez funkcjonariusza Straży Granicznej protokołu przesłuchania strony - cudzoziemca. Z protokołu tego powinno wynikać m.in. jakimi językami włada cudzoziemiec i czy zachodzi konieczność przesłuchania go z udziałem tłumacza, o jakich prawach cudzoziemiec został pouczony przez funkcjonariusza SG, w szczególności, czy został pouczony o prawie do ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej w rozumieniu uco, jakie są okoliczności jego wjazdu na terytorium RP, czy spełnia warunki wjazdu, z jakich praw zamierza skorzystać lub jakie wnioski składa podczas kontroli granicznej. Sąd zwraca uwagę, że choć procedura kontroli granicznej jest uregulowana w Kodeksie, to organ SG ma możliwość stosowania przepisów ogólnej procedury administracyjnej w zakresie nienaruszającym przepisów Kodeksu, charakteru i celu kontroli granicznej i charakteru miejsca jej przeprowadzania. Przepisy ustawy nie wyłączają posiłkowania się przez organ przepisami Kpa przy dokumentowaniu czynności kontrolnych, w tym przepisami Działu II Rozdziału 2 Kpa. Taki wniosek wzmacnia treść art. 10d ust. 24 ustawy o Straży Granicznej, który przewiduje, że w zakresie uregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy Kpa. Rozdział 3 o którym wspomina tenże przepis ustawy o Straży Granicznej odnosi się także do dokonywania kontroli granicznej (art. 11 ust. 1 pkt 1 tej ustawy).

Rację ma M. K., że sporządzenie przez funkcjonariusza notatki urzędowej celem ustalenia okoliczności i warunków wjazdu skarżącego na terytorium RP, podpisanej jedynie przez funkcjonariusza SG nie było wystarczające do tego, aby przyjąć za wiarygodne i udowodnione stanowisko Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], że zaistniały przesłanki z art. 28 ust. 1 ustawy do odmowy wjazdu skarżącego na terytorium RP i że nie wystąpiły przeszkody z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz że M. K. został pouczony o przysługujących mu prawach, a mimo to nie wyraził woli ubiegania się o ochronę międzynarodową lub nie zgłaszał wniosku o udzielenie takiej ochrony, a także że jego wjazd był motywowany wyłącznie chęcią poprawy warunków życia członków jego rodziny.

W niniejszej sprawie nie tyle chodzi o to, czy funkcjonariuszowi SG można przypisać zła wolę bądź stronniczość w sformułowaniu treści notatki urzędowej, ale o to, że sporządzona przez tego funkcjonariusza SG notatka służbowa nie jest możliwa do zweryfikowania, czy to w toku postępowania odwoławczego, czy też w toku postępowania sądowoadministracyjnego. Notatka ta nie dokumentuje czynności przesłuchania strony, nie wiadomo więc, czy skarżący rozumiał funkcjonariusza SG, co skarżący oświadczył przed funkcjonariuszem SG, czy miał przy sobie i chciał złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w swoim imieniu i imieniu członków swojej rodziny, jak twierdzi skarżący w oświadczeniu z 29 marca 2017 r., czy też jego małżonka Z. T. w oświadczeniu z 29 marca 2017 r. załączonych wraz z tłumaczeniami do odwołania.

Wobec tego zasadne jest stanowisko skarżącego, że zarówno Komendant Placówki Straży Granicznej w [...], jak i Komendant Główny Straży Granicznej nie wyjaśnili w sposób dokładny i wszechstronny, jak tego wymagają przepisy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 Kpa, przesłanek zastosowania art. 28 ust. 1 ustawy, w tym wystąpienia przeszkód do wydania decyzji odmownej, o których mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Poza tym organ I instancji naruszył art. 10 § 1 Kpa w zw. z art. 8 ust. 4 ustawy pozbawiając skarżącego udziału w przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania strony i nie dokumentując tej czynności stosownym protokołem, co wadliwie zaakceptował organ odwoławczy. W tej sytuacji Sąd uznał, że organy obu instancji naruszyły wskazane wyżej przepisy Kpa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy i w sposób stanowiący podstawę do wznowienia postępowania.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd zwraca uwagę, że cudzoziemiec obecny na kolejowym przejściu granicznym, a niebędący jeszcze na terytorium RP, ma możliwość złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jedynie na przejściu granicznym podczas kontroli granicznej. Jeżeli takiego wniosku nie złoży osobiście lub w ten sposób nie zadeklaruje zamiaru złożenia takiego wniosku, wówczas wydawana jest decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP, która jest natychmiast wykonalna, a cudzoziemiec nie wjeżdża wówczas na terytorium państwa członkowskiego. Złożenie odwołania nie zawiesza skutku decyzji o odmowie wjazdu (art. 14 ust. 2, 3 i 4 Kodeksu). Postępowanie przed organem I instancji, jak i organem odwoławczym dotyczy więc ustalenia okoliczności osobistego zgłoszenia zamiaru lub wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w toku kontroli granicznej. Straż Graniczna nie dokonuje oceny dopuszczalności lub merytorycznej zasadności tego wniosku. Jeżeli organ odwoławczy dojdzie do wniosku, że decyzja odmowna była nieuzasadniona obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do korekty anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów (art. 14 ust. 3 Kodeksu). Zgłoszenie zamiaru lub wniosku o ochronę międzynarodową po wydaniu decyzji odmownej, czy dowodzenie tej okoliczności na rozprawie, czy poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w postępowaniu odwoławczym jest bezzasadne, biorąc pod uwagę konieczność osobistego zgłoszenia zamiaru lub wniosku o ochronę międzynarodową i osobisty charakter kontroli granicznej. To samo dotyczy przesłania formularza wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej za pośrednictwem operatora pocztowego po wydaniu decyzji odmownej.

Nie można uznać za zasadnego zarzutu naruszenia art. 10 Kpa w zakresie dostępu pełnomocnika do akt sprawy i podjęcia innych czynności w postępowaniu, skoro zawiadomienie o wszczęciu postępowania i decyzja organu I instancji zostały osobiście odebrane przez pełnomocnika skarżącego adw. M. K. [...] marca 2017 r. Z akt nie wynika, aby w tym czasie pełnomocnik skarżącego domagał się przejrzenia akt sprawy. Wynika, natomiast, że pełnomocnik domagał się dopuszczenia do udziału w czynnościach kontrolnych, do czego nie był uprawniony oraz informował organ o chęci złożenia przez skarżącego i jego małżonkę wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, co było nieskuteczne, z uwagi na konieczność osobistego zadeklarowania przez cudzoziemca zamiaru złożenia tego rodzaju wniosku także w imieniu małżonka, czy też złożenia tego wniosku na urzędowym formularzu.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi wskazujących na wydanie decyzji o odmowie wjazdu i decyzji utrzymującej ją w mocy w warunkach nieważności z art. 156 § 1 pkt 2 Kpa. Decyzje organów obu instancji mają podstawę prawną - odpowiednio art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kpa. Kwestia zaś niewyjaśnienia przez organy obu instancji, czy skarżący zadeklarował w sposób wyraźny i stanowczy podczas kontroli granicznej złożenie wniosku o ochronę międzynarodową i czy zaistniały wobec tego przeszkody do wydania decyzji odmownej z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy sprowadza się do istotnego naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy i w sposób stanowiący podstawę do wznowienia postępowania. Nie jest to zatem "rażące" naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, ponieważ analiza obowiązków organu Straży Granicznej w postępowaniu wjazdowym i sposobu dokumentowania czynności kontrolnych wymagała analizy wielu przepisów prawa i ich interpretacji na tle stanu faktycznego niniejszej sprawy.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] weźmie pod uwagę to, że skarżący jest reprezentowany w niniejszej sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika i w związku z tym, w trybie art. 9 oraz art. 79 § 1 w zw. z art. 86 zd. drugie Kpa, zawiadomi za jego pośrednictwem skarżącego o możliwości osobistego stawienia się nie wcześniej, niż w terminie 7 dni na przejściu granicznym w [...] oraz udziału w kontroli granicznej celem przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, zgodnie z zaprezentowaną w niniejszym wyroku oceną prawną. Jeżeli skarżący prawidłowo zawiadomiony nie uczyni zadość zawiadomieniu organu I instancji, wówczas organ ten, uznając, że skarżący zrezygnował z wjazdu na terytorium RP, rozważy umorzenie postępowania wjazdowego w trybie art. 105 § 1 Kpa.

Biorąc to wszystko pod uwagę Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) orzekł, jak w sentencji.