Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 840/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 i ust. 9
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ochotniczej Straży Pożarnej w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 27 stycznia 2022 r., sygn. akt I SA/Sz 767/21 w sprawie ze skargi Ochotniczej Straży Pożarnej w B. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ochotniczej Straży Pożarnej w B. na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 27 stycznia 2022r., sygn. akt I SA/Sz 767/21 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz.U. z 2023r., poz. 259 dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę Ochotniczej Straży Pożarnej w B. (dalej też: "strona", "skarżąca") na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego (dalej też: "ZWZ", "Zarząd") z [...] lipca 2021r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpłaty na wynik sprawy, to jest:

1. art 145 § 1 pkt. 1 lit a) i c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie skargi przez Sąd I instancji pomimo naruszenia przepisów przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 w toku postępowania administracyjnego, to jest naruszenie art. 138 § 1 pkt. 1) ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") poprzez zastosowanie i utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy, mimo iż decyzja ta naruszała przepisy postępowania oraz przepisy prawa materialnego skutkujące koniecznością jej uchylenia w całości;

2. art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (dalej: "p.u.s.a."), art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. z uwagi na nieprawidłowe wykonanie funkcji kontrolnej przez Sąd I instancji poprzez błędne zastosowanie skutkujące oddaleniem skargi w sytuacji, w której organ administracji publicznej naruszył art. 207 ust. 1 pkt. 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r.(dalej: "u.f.p.") oraz art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, (dalej: "Rozporządzenie") poprzez błędne ustalenie, iż naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych mogłoby spowodować szkody w budżecie ogólnym UE i wystąpiły w sprawie przesłanki do nałożenia korekty finansowej jak również zastosowanie niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzutu zastosowania niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt, a tym samym nie wyczerpujące wyjaśnienie podstawy prawnej zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

4. art. 207 ust 1 pkt. 2 i ust 9 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraziło się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w ww. normie prawnej, w sytuacji, gdy naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych nie spowodowało, ani nie mogłoby spowodować szkody w budżecie ogólnym UE, a tym samym nie zaistniały przesłanki uzasadniające dokonanie korekty;

5. art. 2 pkt 36 i art. 143 ust 2 Rozporządzenia poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraziło się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w ww. normie prawnej, w sytuacji, gdy naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych nie spowodowało, ani nie mogłoby spowodować szkody w budżecie ogólnym UE, a tym samym nie zaistniały przesłanki uzasadniające dokonanie korekty.

Z ostrożności procesowej zarzuciła również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

6. § 3 ust 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia oraz art. 24 ust. 6 ustawy z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraziło się w tym, że ustalonego stanu faktycznego sprawy błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę normy prawnej wynikającej z tego przepisu i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 193 zd. 2 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji oraz Sąd I instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Artykuł 176 p.p.s.a. reguluje elementy składowe skargi kasacyjnej, a zgodnie z § 1 pkt 2 tego przepisu jej obligatoryjnym elementem jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, lecz także na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że Sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu - dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy.

W przypadku zarzutu naruszeniu prawa procesowego, autor skargi kasacyjnej powinien wskazać zarówno przepisy, które zostały naruszone przez Sąd I instancji, jak i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygnięcie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Zauważyć należy, że skarga kasacyjna może bowiem być skuteczna w ramach zarzutu naruszenia prawa procesowego, o ile Sąd I instancji dopuścił się ich naruszenia w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że podniesione w rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej jedynie częściowo odpowiadają wyżej przedstawionym wymogom. Niemniej jednak, kierując się wskazaniami uchwały NSA z 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał zarzuty w zakresie, w którym możliwe było ich dookreślenie na podstawie argumentacji zawartej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach kasacyjnej przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., przy czym w pierwszej kolejności konieczne jest odniesienie się do najdalej idącego zarzutu, a mianowicie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przypomnieć należy, że do naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. dochodzi wówczas, gdy uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie spełnia określonych w tym przepisie warunków, uniemożliwiając tym samym ocenę trafności wyroku Sądu I instancji przez strony, jak i przez NSA - w ramach ewentualnej kontroli instancyjnej. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji - wskazania co do dalszego postępowania. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie (zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39). Uchybienie to musi być przy tym na tyle istotne, aby można było uznać, że mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co strona skarżąca kasacyjnie powinna wykazać.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymagania określone w art. 141 § 4 p.p.s.a., zawierając wszystkie niezbędne elementy wskazane w tym przepisie. Zdaniem autora skargi kasacyjnej naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. polegało na pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzutu zastosowanie niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt, a tym samym nie wyczerpujące wyjaśnienia podstawy prawnej zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu zauważyć trzeba, że utrwalony jest już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednolity pogląd, że prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu I instancji nie można podważyć w drodze zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zarzut taki nie jest bowiem właściwy, a więc i skuteczny, zarówno dla zakwestionowania przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, jak i stanowiska Sądu w zakresie wykładni bądź stosowania prawa.

Niezasadne są także zarzuty naruszenia przepisów postępowania podniesione w punkcie I. ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Skarżąca kasacyjnie, zarzucając Sądowi I instancji wadliwą kontrolę zaskarżonego rozstrzygnięcia, wskazała poza ogólnymi regulacjami p.p.s.a., dotyczącymi kompetencji kontrolnych Sądów administracyjnych (art. 3 § 1 p.p.s.a.), wynikowe przepisy tej ustawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit a) i c) oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013), regulacje ustrojowe (art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Odnosząc się do wskazanych w ramach omawianego zarzutu przepisów stwierdzić należy, że użyte w art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. sformułowanie "zgodność z prawem" (legalność) posłużyło bowiem ustawodawcy do skonstruowania wzorca sądowoadministracyjnej kontroli działalności administracji publicznej poprzez wskazanie, że wzorcem tym są przepisy prawa, nie zaś np. celowość czy racjonalność działania administracji. Art. 1 § 2 p.u.s.a. określa pozycję Sądów administracyjnych jako Sądów sprawujących wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz zasadnicze kryterium tej kontroli, w postaci zgodności z prawem działalności administracji. Wobec tego skuteczne zarzucenie naruszenie tego przepisu mogłoby mieć miejsce jedynie wówczas, gdyby Sąd administracyjny kontroli podał akt lub czynność, w ogóle niepodlegający kontroli sądowoadministracyjnej lub skontrolował akt podlegający tej kontroli, lecz zastosował inne kryterium jego oceny niż jego legalność.

Skarga kasacyjna nie zarzuca tymczasem, że poddany kontroli akt nie jest objęty kompetencją Sądów administracyjnych ani też że w sprawie Sąd I instancji zastosował nieprzewidziane w ustawie kryterium oceny. Nie wykazuje również, aby kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd I instancji uczynił to według innych kryteriów niż zgodność z prawem. Ze sposobu sformułowania zarzutu wynika natomiast, że skarżąca kasacyjnie kwestionuje prawidłowość przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli zaskarżonego aktu. Przepis art. 1 § 2 p.u.s.a. nie stanowi jednakże podstawy dla czynienia zaskarżonemu orzeczeniu zarzutu błędnego rozstrzygnięcia, gdyż celowi temu służą inne przepisy (por. wyrok NSA z 28 października 2015r., II GSK 1979/14 - orzeczenia.nsa.gov.pl).

W związku z powyższym sformułowany przez skarżącą tak postawiony zarzut naruszenia przepisów postępowania nie mógł zostać uwzględniony.

Podkreślić też należy, że przepisy art. 145 i 151 p.p.s.a. mają charakter wynikowy, określając sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd I instancji w ustalonych przez ten Sąd okolicznościach faktycznych i prawnych. Natomiast w myśl art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję. Przepis ten, adresowany do organu administracji, nie był stosowany przez Sąd I instancji.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia przez WSA prawa materialnego.

Przypomnieć należy, że środki na dofinansowanie projektu "Zakup ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego z napędem 4x4 oraz innowacyjnego wyposażenia dla OSP Banie w celu zapobiegania zagrożeniom wynikającym ze zmian klimatu" wypłacane były skarżącej jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020 na podstawie umowy zawartej w dniu 1 lipca 2019r. W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości. W § 4 ust. 3 umowy skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego z zachowaniem zasad, o których mowa w wytycznych horyzontalnych oraz wytycznych programowych, jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru projektów do działania, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania, w tym w szczególności zobowiązała się do: osiągnięcia wskaźników produktu oraz rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie; realizacji projektu w oparciu o harmonogram, stanowiący element wniosku o dofinansowanie; zapewnienie realizacji projektu przez personel projektu posiadający kwalifikacje określone we wniosku o dofinansowanie; zachowanie trwałości projektu oraz rezultatów. Na podstawie § 17 ust. 3 ww. umowy strona miała obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020" wersja 7.0 (dalej: "Zasady"), stanowiących załącznik nr 9 do Umowy. W § 17 ust. 6 Umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają m.in.: przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018, poz.1986, ze zm., w brzmieniu z daty wszczęcia postępowania przetargowego przez Zamawiającego, dalej: "p.z.p."), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 (dalej: "Wytyczne") oraz Zasady.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p. oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej też: "JEDZ"), sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedmiotowy przepis stanowi implementację art. 22 Dyrektywy 2014/24/UE określającej obowiązek stosowania elektronicznych środków komunikacji i wprowadzającego zasadę, że wszelka komunikacja i wymiana informacji, w szczególności wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składanie ofert, powinna być prowadzona z wykorzystaniem tych środków, przy czym

jednolity dokument wymagany jest w formie elektronicznej już od 18 kwietnia 2018r.

Tymczasem skarżąca w dniu 6 sierpnia 2019r. opublikowała na BZP ogłoszenie o zamówieniu pn. "Zakup ciężkiego samochodu ratowniczo - gaśniczego z napędem 4x4 oraz innowacyjnego wyposażenia dla OSP Banie w celu zapobiegania zagrożeniom wynikającym ze zmian klimatu". Jednym z załączników do przedmiotowego ogłoszenia był SIWZ. W Rozdziale VI "Oświadczenia i dokumenty składające się na ofertę" pkt 1 SIWZ skarżąca określiła wymóg, aby wykonawca w zakresie wstępnego potwierdzenia spełniania przez niego warunku udziału w niniejszym postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, przedłożył oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert w formie JEDZ. Kolejno w pkt 6 wskazano, że formularz JEDZ należy złożyć w formie papierowej. Dodatkowo w Rozdziale XI SIWZ "Opis sposobu przygotowania ofert" Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić w języku polskim z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Jednocześnie w SIWZ Zamawiający nie zamieścił informacji na temat składania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W konsekwencji wszyscy potencjalni wykonawcy złożyli oferty osobiście w dniu 11 września 2019r. w siedzibie beneficjenta.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie wskazał WSA, iż brak umożliwienia oferentom składania ofert za pomocą środków komunikacji elektronicznej stoi w sprzeczności z art. 2 pkt 5 ustawy z 18 lipca 2002r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U z 2020r., poz. 344), zgodnie z którym środkami komunikacji elektronicznej są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy złożenie oferty w sposób zgodny z powyższą ustawą. W związku z powyższym Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców z postępowania w związku ze złożeniem ofert niezgodnych z zapisami wnikającymi z p.z.p. Sporządzenie oferty, a następnie dokumentów koniecznych do złożenia wraz z nią, w formie niezgodnej z wymogami przewidzianymi ustawą p.z.p., należy uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., co z kolei powinno skutkować koniecznością jej odrzucenia. Stąd zaakceptować należy ocenę i zastosowanie korekty finansowej w przypadku naruszenia art. 10a ust. 5 p.z.p. i w przypadku art. 89 ust. 1 p.z.p. w wysokości 25 %.

Wskazać też należy, że w niniejszej sprawie skarżąca ogłoszenie o zamówieniu Nr 2019/S 153-376542 przesłała do UPUE w dniu 6 sierpnia 2019r., które opublikowane zostało w dniu 9 sierpnia 2019r. Natomiast SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej skarżącej w dniu 6 sierpnia 2019r., tj. 3 dni przed opublikowaniem ogłoszenia w Dz.Urz. UE.

Trafnie wskazał Sąd I instancji, że w realiach niniejszej sprawy naruszenie przez skarżącą art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., art. 42 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, a tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie UE czym dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Podkreślić należy, że przepis art. 42 p.z.p. w sposób jednoznaczny wyznacza początkowy termin, w jakim należy udostępnić wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej precyzując, że - w przypadku postępowań powyżej tzw. progów unijnych - jest to dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tym samym obowiązek nałożony na zamawiających w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wyrażony w art. 42 ust. 1 p.z.p. ma za zadanie zapewnienie realizacji podstawowych zasad wyrażonych w p.z.p., tj. uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania to w konsekwencji w niniejszym postępowaniu mogło dojść do dyskryminacji wykonawców.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wysokości korekty i ewentualnego jej obniżenia zauważyć należy, że w odpowiedzi na zastrzeżenia skarżącej do protokołu pokontrolnego, IZ RPO WZ pismem z 30 czerwca 2020r. odstąpiła od naruszeń opisanych w pkt 3 i 4 protokołu kontroli, z uwagi na dostarczone przez skarżącą dokumenty. Ponadto materiał dowodowy sprawy - przy uwzględnieniu znaczenia taryfikatora i opisanych metod ustalania wysokości korekty - pozwolił na przyjęcie, że korekta finansowa w sprawie została ustalona z uwzględnieniem charakteru nieprawidłowości i jej wagi oraz zasady proporcjonalności co doprowadziło do pomniejszenia korekty w przypadku naruszenia art. 42 ust. 1 p.z.p. Wskazać też należy, że samo naruszenie prawa - w tym przypadku naruszenie konkretnych procedur jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Tym samym zarzut naruszenia § 3 ust 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w zw. z art. 143 ust 2 Rozporządzenia oraz art. 24 ust. 6 ustawy z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na tzw. błędzie w subsumcji i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej nie jest zasadny.

W rozpoznawanej sprawie nie podważono skutecznie ustaleń organu, które w całości zaaprobował WSA. Wskazać należy, że naruszenie tych zasad jest naruszeniem procedury, o której mowa w art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wyrażona w tym zakresie przez Sąd I instancji ocena jest prawidłowa, bowiem znajduje ona oparcie zarówno w trafnie ustalonym przez organ stanie faktycznym, jak i pozostaje w zgodzie z właściwie zinterpretowanymi i zastosowanymi przepisami prawa materialnego. W orzecznictwie NSA utrwalony jest pogląd, który NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela, zgodnie z którym o naruszeniu procedur w rozumieniu tego przepisu świadczy każde uchybienie zobowiązań ciążących na beneficjencie, w tym realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie (zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020r., sygn. akt I GSK 1607/18 i powołane tam orzecznictwo). Ponadto podkreślić należy, że w świetle stanowiska wyrażonego przez TSUE w wyroku z 14 lipca 2016r., C-406/14, dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest wymagane udowodnienie wystąpienia konkretnych skutków finansowych, co wg TSUE należy interpretować w ten sposób, że do stwierdzenia nieprawidłowości, rzeczywisty negatywny wpływ na budżet UE nie jest bezwzględnie wymagany - występują bowiem takie naruszenia przepisów prawa, którym nie sposób przypisać rzeczywistego, negatywnego, wpływu na budżet UE, niemniej wobec których da się wpływ ten uprawdopodobnić, bez potrzeby udowadniania wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44).

Trafnie więc - w konsekwencji powyższych ustaleń - uznał WSA, że naruszenie, jakiego dopuściła się skarżąca stanowi naruszenie procedur (umowy i wytycznych) i z tego względu zaistniała podstawa zwrotu dofinansowania w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. b) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r., poz. 265 ze zm.).