Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 314/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi H. Spółka z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2017 r,. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...]Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] wymierzającą H. Spółce z o.o. w B. (powoływanej dalej jako skarżąca Spółka lub Spółka), karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: A. poza kasynem gry tj. w lokalu przy ul. [...] w Ł. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] września 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu przy ulicy [...] w Ł. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli wskazano, że użytkowane automaty posiadają wygląd i konstrukcję automatów do gier hazardowych oraz opisano sposób przeprowadzenia gry na tych automatach. Zastrzeżenia do protokołu kontroli wniosła firma H. Spółka z o.o. w B., zaś do pisma zawierającego zastrzeżenia dołączyła "Opinię techniczną" nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. o zgodności urządzenia nr [...] z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312) oraz Regulamin Konkursów Wiedzy Powszechnej na urządzeniach Quizomat.

Organ pierwszej instancji uzyskał również informację o sporządzonej na potrzeby prowadzonego wobec Spółki postępowania karnoskarbowego opinii biegłego sądowego dr inż. A. C. dotyczącej skontrolowanych automatów, z której wynika, że każde z tych urządzeń jest automatem do gier z możliwością realizacji bezpośrednich wypłat wygranych, są one nadto urządzeniami elektronicznymi, wykorzystywanymi w celach komercyjnych. Biegły skonkludował, że w grach (wizualizacjach) występuje element losowości, ponieważ programy do gier są pisane standardowo z wykorzystaniem procedur losowych. Gry te mają charakter losowy.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionych automatach poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono dowód z uzyskanej w postępowaniu karnoskarbowym opinii dr inż. A. C. oraz protokołu kontroli z dnia [...] września 2016 r. wraz z załącznikami. W trakcie postępowania pełnomocnik Spółki złożył pismo wyjaśniające (data wpływu 7 listopada 2016 r.), w którym wskazał, że: skontrolowane quizomaty nie są automatami do gier ale urządzeniami służącymi do realizacji programu wiedzy powszechnej, który nie uzależnia wyniku od przypadku, a wyłącznie od indywidualnych możliwości uczestnika i jego wiedzy. Zostały wyposażone w wizualizację popularnych na polskim rynku klasycznych automatów do gry, ale wyłącznie w celu uatrakcyjnienia konkursu. Funkcjonujący na automacie schemat konkursu nie jest grą losową czy grą na automacie w znaczeniu art. 2 u.g.h., zaś sam quizomat jest jedyne zewnętrznie podobny do automatu do gier.

Uzasadniając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej organ pierwszej instancji wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, iż skontrolowane urządzenia stanowią automaty do gier umożliwiające prowadzenie gier losowych poza kasynem gry. Zdaniem organu, kluczową w sprawie rolę dla przypisania takiego charakteru ww. urządzeniu odegrała opinia biegłego dr inż. A. C., który jednoznacznie, w sposób bardzo szczegółowy i po przeprowadzeniu dokładnych badań wskazał, że automaty A. są urządzeniami elektronicznymi z możliwością uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych, a urządzane na nich gry zawierają element losowości, co wyczerpuje definicję gry na automacie zawartą w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Oznacza to, że skarżąca Spółka eksploatowała w wyżej wskazanym lokalu automaty urządzając w ten sposób z naruszeniem prawa gry poza kasynem.

Odnosząc się do zgłoszonych w toku postępowania wniosków dowodowych organ pierwszej instancji wskazał, że podstawą rozstrzygnięcia powinny być w pierwszej kolejności dowody bezpośrednie. Takie w sprawie przeprowadzono i na ich podstawie ustalono stan faktyczny sprawy i dokonano jego oceny. Posługiwanie się dowodami pośrednimi, a w ocenie organu taki charakter mają dowody zawnioskowane przez skarżącą Spółkę, byłoby naruszeniem przepisów prawa, zwłaszcza że dotyczą one innych urządzeń do gier niż urządzenia będące przedmiotem postępowania (opinia techniczna z dnia [...] sierpnia 2016 r. i Regulamin Konkursów Wiedzy Powszechnej na urządzeniach Quizomat). Jak wskazał także organ pierwszej instancji, element konkursu w postaci pytań o różnej tematyce i różnej wartości nie jest ściśle powiązany z prowadzeniem gier na bębnach wyświetlanych na monitorze kontrolowanych urządzeń. Możliwość udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe została zainstalowana wyłącznie w celu ominięcia obowiązujących przepisów prawa w zakresie urządzania gier hazardowych oraz w celu sugestii, że mamy do czynienia z konkursem a nie z grą losową. Zastosowany mechanizm pytań ma charakter pozorny, bowiem ostatecznie na zadane pytanie konkursowe gracz może odpowiedzieć, ale nie musi.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka wnosząc jednocześnie:

- o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Ministra Finansów decyzji mającej rozstrzygnąć czy Konkurs Wiedzy Powszechnej urządzany na quizomatach jest "grą losową na automatach" w rozumieniu u.g.h.;

- alternatywnie o powołanie innego biegłego niż biegły dr inż. A. C. na okoliczność ustalenia, czy Konkurs Wiedzy Powszechnej urządzany na quizomatach jest "grą losową na automatach" w rozumieniu u.g.h.

W powyższym odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie wymienionych przepisów prawa w sytuacji, gdy zatrzymane quizomaty nie są automatami losowymi i nie były na nich urządzane ani prowadzone gry losowe. Zarzucono również błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na przyjęciu, że zatrzymane quizomaty są automatami do gier losowych, podczas gdy takimi automatami one nie są, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność.

Przed rozpoznaniem odwołania organ drugiej instancji:

- postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego na okoliczność wskazaną we wniosku dowodowym, natomiast włączył do akt postępowania jako dowód w sprawie decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 30 grudnia 2016 r. sygn. PS3.6871.150.2016 rozstrzygającą, że "Konkurs Wiedzy Powszechnej rozgrywany na automatach A. jest grą na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.";

- postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. odmówił zawieszenia postępowania wskazując na fakt wydania przez Ministra Finansów powyższej decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. znak [...] utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy. Wskazał, że ustalenie charakteru automatów jako automatów do gier potwierdza wynik czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] września 2016 r. i opisanych w protokole kontroli, a w szczególności treść opinii biegłego, który jednoznacznie stwierdził, iż automaty są urządzeniami elektronicznymi, każde z zatrzymanych urządzeń oferuje gry – wizualizacje, które są komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym – gier typu Slot, wynik każdej gry – wizualizacji nie zależy w żaden sposób od grającego, grający nie jest w stanie przewidzieć jaki będzie wynik każdej gry, w grach występuje element losowości, ponieważ programy gier – wizualizacje są standardowo pisane z wykorzystaniem procedur losowych/pseudolosowych. Jak wskazał organ odwoławczy, skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Spółce (urządzającej gry) kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja, analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym, świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania Spółce urządzania gier poza kasynem gry. Analizując opisany w protokole kontroli oraz w opinii biegłego mechanizm gry organ odwoławczy wskazał, że wynika z nich niezależność udzielanej odpowiedzi na zadane pytania konkursowe od wyniku gry. Innymi słowy, odpowiedź na pytanie konkursowe pełni rolę pozorną i nie wpływa w żaden sposób na wynik gry. Organ wskazał, że przedstawiona opinia o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier świadczy wyłącznie o zgodności urządzenia z tymi wymogami.

Organ odwoławczy podkreślił, że Spółka nie posiada zezwolenia ani koncesji na prowadzenie działalności w zakres gier losowych lub gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wskazał także, że bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki o naruszeniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Wskazał, że w dniu 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16) NSA podjął uchwałę dotyczącą spornego w sprawie zagadnienia, natomiast w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, art. 20 i 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność przepisów u.g.h. z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z Konstytucją RP. W ocenie organu odwoławczego, stanowisko prezentowane przez NSA, SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowym postępowaniu.

Spółka H. złożyła skargę do tutejszego sądu na decyzję organu odwoławczego. W skardze podtrzymany został zarzut naruszenia prawa materialnego tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie wobec skarżącej Spółki, podczas gdy zatrzymane quizomaty nie są automatami losowymi i nie były na nich urządzane bądź prowadzone gry losowe, o których mowa w art. 2 u.g.h., co tym samym wyklucza wymierzenie Spółce kary pieniężnej, a w konsekwencji postępowanie powinno zostać umorzone.

Spółka zarzuciła również naruszenie przepisów prawa procesowego tj.

- art. 121 § 1, art. 122, w zw. z art. 187 § 1, art. 188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.), poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, czego wynikiem było niedopuszczenie przez organ dowodu z opinii biegłego posiadającego wiedzę w zakresie teorii gier oraz urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, a także wiedzę w zakresie informatyki, podczas gdy precyzyjne i rzeczowe ustalenie, czy program - Konkurs Wiedzy Powszechnej (biegły powołany przez organ badał wyłącznie urządzenie i ewentualną możliwość prowadzenia na nim gier hazardowych) realizowany za pomocą quizomatów jest grą losową, a quizomaty automatami losowymi w rozumieniu u.g.h. - możliwe jest wyłącznie przez biegłego posiadającego wiedzę ze wskazanych specjalizacji;

- art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191 o.p. poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, niepodjęcie wszystkich niezbędnych działań celem wyjaśnienia stanu faktycznego oraz prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ przy rozpoznawaniu sprawy, niedopuszczenie zawnioskowanych dowodów - w wyniku czego decyzja oparta została na nierzetelnie przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, co skutkuje wydaniem wadliwego i błędnego rozstrzygnięcia;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność.

W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że:

- w świetle obecnie obowiązujących przepisów u.g.h. stałą cechą wyróżniającą gry, uznane za gry na automatach, jest element losowości. Quizomaty nie są automatami do gier, na których możliwe jest urządzanie gier losowych w rozumieniu wyżej wskazanym, bowiem są to urządzenia komputerowe służące do realizacji programu konkursu wiedzy powszechnej, który nie uzależnia wyniku od przypadku a wyłącznie od indywidualnych możliwości (wiedzy) uczestnika konkursu (grającego). Uczestnik bierze udział w konkursie, jego wiedza jest sprawdzana, a wynik określany przez quizomat, przy czym ustalany jest on na podstawie udzielenia odpowiedzi poprawnej i w oznaczonym czasie;

- TSUE w wyroku z dnia 26 czerwca 1997 r. w sprawie C-368/95 jednoznacznie uznał, że krzyżówki, których rozwiązanie zależy od umiejętności i wiedzy odbiorców nie są grą hazardową w rozumieniu przepisów o rynku wewnętrznym UE, nawet jeżeli rozwiązanie krzyżówki stanowi jedynie wstęp do losowania nagrody mającej charakter pieniężny. Tym bardziej więc należałoby uznać w świetle tego wyroku, że oferowana odbiorcy krzyżówka czy konkurs wiedzy, za których rozwiązanie lub trafne odpowiedzi można otrzymać nagrodę pieniężną, bez komponentu losowego, nie jest grą hazardową w rozumieniu przepisów o rynku wewnętrznym UE. Do takiej "gry" (opartej na wiedzy odbiorcy, a nie na losowości) nie należałoby stosować orzecznictwa TSUE dotyczącego gier hazardowych, lecz innych powszechnych usług;

- udział w konkursie wiedzy powszechnej możliwy jest po uprzedniej akceptacji "Regulaminu konkursu", uczestnik sam decyduje o stopniu trudności pytania, możliwej wartości punktacji, a wynik uzależniony jest od jego indywidualnych predyspozycji, które pozwolą lub nie odpowiedzieć poprawnie na wybrane pytanie i tym samym uzyskać lub nie nagrodę;

- quizomat wyposażono w tzw. wizualizację popularnych na polskim rynku klasycznych automatów do gry, ale wyłącznie w celu uatrakcyjnienia konkursu. W jednym urządzeniu może być nawet kilka takich wizualizacji. Powyższy zabieg został podjęty w celu pozyskania konsumentów, także poprzez przekierowanie części konsumentów z gier na automatach, które po 1 lipca 2016 r. powinny były zostać usunięte z rynku polskiego, na uczestnictwo w konkursach wiedzy (quizach);

- zewnętrznie quizomat upodobniony jest do automatu do gier, natomiast schemat konkursu nie jest grą losową czy grą na automacie w znaczeniu art. 2 u.g.h. Zasadne jest wręcz twierdzenie, że quiz spełnia społecznie pożądane cele, odciągając konsumentów od hazardu na automatach do gier, do których quizomat jest zbliżony jedynie wizualizacją;

- wykorzystywane wizualizacje nie mają także wpływu na zmiany punktacji konkursu, jak też na wysokość nagrody uzyskanej po udzieleniu poprawnej odpowiedzi na pytanie;

- działalność przy wykorzystaniu przedmiotowych quizomatów w aktualnym stanie prawnym była i pozostaje legalna, nie stanowiąc gry losowej, nie można zatem uznać, że kwestionowane urządzenia - quizomaty służyły do urządzania gier losowych na automatach poza kasynem gry. Wykorzystywanie przedmiotowych quizomatów nie podlega ograniczeniom przewidzianym w u.g.h., a jako takie regulowane jest ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, której podlega każda niereglamentowana forma działalności gospodarczej;

- quizomat do konkursu wiedzy powszechnej został przed wprowadzeniem na rynek polski zweryfikowany przez programistów i informatyków producenta, jako urządzenie i quiz nie mieszczący się w katalogu gier z polskiej u.g.h., a także przez Instytut Elektroniki z siedzibą w Warszawie, Laboratorium Badawcze i Wzorujące (posiadające status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów - nr upoważnienia: RG5/065-4/2014/KTR/8 z dnia 6 października 2014 r.), który stwierdził, że "Ouizomat z oprogramowaniem Konkursów Wiedzy Powszechnej" nie jest automatem do gier losowych (opinia nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r.). Spółka podkreśla, że quizomaty kwestionowane w toku niniejszego postępowania, korzystają z tego samego oprogramowania "Konkursów Wiedzy Powszechnej".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli sądu pozostaje decyzja, którą nałożono karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

W sprawie niniejszej ustalono, że rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, układ znaków nie zależał od zręczności gracza, zastosowany mechanizm pytań miał charakter pozorny bowiem ostatecznie gracz na zadane pytanie nie musiał odpowiedzieć. Urządzenia do gier zakwestionowane w sprawie były wyposażone w monitory, panel sterowania, kieszeń na wygrane, akceptor monet i akceptor banknotów, posiadały wygląd i konstrukcję automatów do gier. Tym samym prawidłowo oceniono, że gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a gry na przedmiotowych automatach zwanych quizomatami wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Zarzut skargi kwestionujący prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego zawartych w u.g.h. pozostaje bezzasadny. Wskazać w tym miejscu należy, że o słuszności zastosowania w opisanym stanie faktycznym regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się NSA w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. II GPS 1/16 (uchwała dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Skład 7 sędziów NSA podjął uchwałę następującej treści:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h."

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną, a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do art. 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia.

Skład orzekający w sprawie niniejszej także pozostawał związany uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. (z mocy regulacji art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), dalej jako p.p.s.a.) i nie znajduje żadnych podstaw do niepodzielenia stanowiska składu 7 sędziów wyrażonego w powołanej wyżej uchwale.

We wskazanej uchwale NSA stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Jak zauważono w uzasadnieniu tej uchwały, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający w sprawie niniejszej uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec skarżącej Spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji w powyższym, materialnoprawnym kontekście, a zatem przez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do zastosowania przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej Spółki sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jak wyżej przedstawiono, kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu przy ul. [...] w Ł., a więc poza kasynem gry, ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania skarżącej Spółki za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca Spółka organizowała czyli "urządzała" gry na skontrolowanym urządzeniu do gier, czego nota bene w sprawie niniejszej nie kwestionuje.

Nie ulega wątpliwości, że skoro karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną, to przesłanki ukarania w stosunku do skarżącej Spółki zostały w sprawie spełnione. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12 wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA sygn. akt II GPS 1/16, jeszcze raz podkreślić należy, że prawidłowa pozostaje ocena organów celnych, iż skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, bowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Ukaranie skarżącej Spółki w sprawie niniejszej znajduje pełne uzasadnienia procesowe i materialne.

Sąd nie podziela zarzutów skargi naruszenia przepisów procesowych oraz wadliwego postępowania dowodowego.

Ustalenia oraz ocena organów znajduje bowiem potwierdzenie w protokole i eksperymencie przeprowadzonym w dniu [...] września 2016 r., z którego wynika, że urządzenia o nazwie A. są urządzeniami elektronicznymi korzystającymi z sieci Internet, które realizują wygrane pieniężne i oferują gry zawierające element losowości. Podobnie opinia biegłego sądowego dr inż. A. C. sporządzona na potrzeby postępowania karno - skarbowego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. dotyczące gier prowadzonych na ww. automatach, a w szczególności dotyczące funkcjonowania przedmiotowych automatów na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Skarżący nie podważył tej opinii w zasadniczy sposób, dlatego nieuwzględnienie wniosku o powołanie innego biegłego nie świadczy o naruszeniu reguł postępowania dowodowego. Organy prawidłowo oceniły materiał dowodowy i uczyniły to kompleksowo, nie tylko na podstawie opinii biegłego. Zauważyć należy, co podkreślił organ odwoławczy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze elementu losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Stanowisko organu, że gra na spornych urządzeniach przebiega w taki sam sposób jak wyżej opisany, potwierdza wskazana już opinia biegłego sądowego, według której: gry na skontrolowanych automatach są urządzane w celach komercyjnych i mają charakter komercyjny, są organizowane na urządzeniach komputerowych (terminalach internetowych), są grami – wizualizacjami, w których możliwe jest prowadzenie kolejnych gier – wizualizacji za wygrane uzyskane w grach – wizualizacjach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową, mają charakter losowy, zawierają element losowości. Pozwala to zakwalifikować te urządzenia jako automaty do gry.

Prawidłowości oceny organów w sprawie niniejszej nie podważa też, zdaniem sądu, przedstawiona przez skarżącego opinia Instytutu Elektroniki z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...]. Należy bowiem zauważyć, że nie dotyczy ona urządzeń objętych niniejszym postępowaniem, a nadto rozstrzyga wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów ww. rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, a ten swoje stanowisko zajął w wyżej przytoczonej decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r.

Sąd nie znajduje podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów a twierdzenia skargi nie prowadzą, zdaniem sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości tych ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów. Wbrew zarzutom skargi swoje stanowisko organy wyczerpująco i logicznie uzasadniły.

Reasumując, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyprowadzone wnioski są logiczne, poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

Działanie skarżącej Spółki podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h., przy czym w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. bez uzyskania wcześniej zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Odpowiedzialność skarżącej Spółki podlegała ocenie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wbrew zarzutowi skargi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest – w świetle uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r. Nr 204, ze zm.).

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) sąd skargę jako niezasadną oddalił.