Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 369/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: par. 2, par. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 213 poz 1397
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Dnia 6 sierpnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Joanna Sekunda-Lenczewska, Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Grosińska (spr.), Sędzia WSA Barbara Rymaszewska, , Protokolant Pomocnik sekretarza Aleksandra Banasiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 roku sprawy ze skargi K. K. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wydania z naruszeniem prawa ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty [...] z dnia [...] roku, nr [...]; 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz K. K. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. nakazuje zwrócić z funduszu Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na rzecz K. K. kwotę 300 (trzysta) złotych nienależnie pobranego wpisu od skargi, zaksięgowanego w dniu 24 maja 2019 roku pod pozycją [...]. A.B.


UZASADNIENIE

II SA/Łd 369/19

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania K. K., utrzymał w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. orzekającą o wydaniu z naruszeniem prawa decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej sieci A wraz z wewnętrzną linią zasilającą na działce ewid. Nr 220 w miejscowości Z., gm. Ł.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że decyzją nr [...] z [...] r. Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji telefonii komórkowej sieci A.

Z powołaniem się na art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. K. K. wystąpiła do Starosty [...] o wznowienie postępowania, wskazując, że bez swojej winy nie brała udziału w postępowaniu.

Postanowieniem z [...] r., znak: [...] Starosta [...] i wznowił postępowanie, a decyzją z [...] r., nie przyznając wnioskującej przymiotu strony odmówił uchylenia ostatecznej własnej decyzji nr [...] z [...] r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej ww. pozwolenia na budowę stacji telefonii komórkowej.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Wojewoda [...] uznał, iż K. K. - właścicielce działki o nr ewid. 217 znajdującej się w sąsiedztwie nieruchomości, na której zaprojektowano stację bazową przysługiwał przymiot strony w postępowaniu o pozwolenie na przedmiotowa budowę i decyzją Nr [...] z [...] r. uchylił decyzję [...] z [...] r Starosty [...] oraz poprzedzające ją postanowienie do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ I instancji przeprowadził ponownie postępowanie uznając K. K. za stronę postępowania.

Z opracowania pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" wynika, że oś głównej wiązki promieniowania z anteny sektorowej na azymucie 320 sięga nad działkę wnioskującej o nr ewid. 217 w Z. Obszar, na którym zlokalizowana jest przedmiotowa wieża telekomunikacyjna wraz ze stacją bazową (dz. nr 220), zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy Ł., obszary wsi: B., D., D., G., M., M., O., O., P., P., P., S., S., S., W., Z. i S. oraz fragmenty obszarów wsi J., J., K., N., P., Z., Z. i Z. zatwierdzonym uchwałą nr [...] z [...] r. Rady Gminy Ł. (Dz. Urz. Woj. [...] Nr [...] poz.224), zmienionym uchwałą nr [...] Rady Gminy w Ł. z [...] r. jest przeznaczony pod zabudowę zagrodową z mieszkaniowo – usługową (jednostka w planie 26.99.MRj.) oraz pod rolnictwo i leśnictwo (jednostka w planie 26.102.R.RL).

Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z 07.05.2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 1118) miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Artykuł natomiast 46 ust. 2 ww. ustawy stanowi, że jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Lokalizacja zatem przedmiotowej stacji bazowej jest zgodna z zapisami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Działka o nr ewid. 217 należąca do skarżącej jest niezabudowana i znajduje się w dwóch jednostkach obowiązującego planu. W części, w jednostce oznaczonej symbolem 26.97 R.RL., o przeznaczeniu terenu pod rolnictwo i leśnictwo oraz w drugiej części w jednostce o symbolu 26.98, MRj. z przeznaczeniem pod zabudowę zagrodową z mieszkaniowo usługową. Zasady i warunki zagospodarowania terenu dla jednostki 26.98 MRj. przewidują: zabudowę mieszkaniową wolnostojącą z dopuszczeniem zabudowy zespolonej o wysokości budynków mieszkalnych do 2 kondygnacji w tym druga w poddaszu użytkowym; wysokość budynków użyteczności publicznej to l kondygnacja.

Zgodnie z § 8 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r., w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.) wg podziału budynków ze względu na ich wysokość budynki do 12 m wysokości włącznie nad poziomem terenu lub mieszkanie o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie zalicza się do budynków niskich oznacza to, iż wysokość kondygnacji to 3 m. Tym samym na terenie o symbolu 26.98 MRj. możliwa jest zabudowa do wysokości maksymalnie 6 m nad terenem. W opracowaniu pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia", wynika że oś głównej wiązki promieniowania z anteny sektorowej na azymucie 320° sięga nad działkę wnioskującej o nr ewid. 217. Z rysunków natomiast na str. 91 pt. "Rzut pionowy osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych anten sektorowych na azymucie 320° w odległości do 20 m od środka anten sektorowych, dla tiltów 0°" znajduje się na wysokości 58,5 m; a na str. 92 na rysunku pt. "Rzut pionowy osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych anten sektorowych na azymucie 320° w odległości do 20 m od środka anten sektorowych, dla tiltów 10°" znajduje się na wysokości 55,0 m. Według art. 124 ustawy z 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2017 r. poz. 519) przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Z powyższego wynika, iż niezabudowana nieruchomość skarżącej, jeśli w przyszłości będzie zabudowywana zgodnie z obowiązującym planem to miejsca dostępne dla ludności w ww. rozumieniu nie będą narażone na promieniowanie pochodzące z projektowanej stacji. Tym samym projektowana inwestycja nie będzie ograniczać zgodnej z przepisami zabudowy na działce Skarżącej.

Podsumowując organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie udział Skarżącej jako strony postępowania nie zmienił rozstrzygnięcia. Inwestor spełnił bowiem warunki określone w art. 32 ust. 4 i w art. 35 ust. 1 ustawy z 07.07.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.), a zgodnie z art. 35 ust. 4 ustawy Prawo budowlane w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, -właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Zgodnie z art. 151 § 2 k.p.a., w przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 k.p.a., a zgodnie z art. 146 § 2 k.p.a. - nie uchyla się decyzji w przypadku, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika w osobie adwokata, podniosła zarzut naruszenia:

1. art. 7 w związku z art. 87 ust l Konstytucji RP w związku z art. 6 k.p.a. poprzez zastosowanie w osnowie decyzji art. 138 § l kpa, który w takiej jednostce redakcyjnej nie istnieje;

2. art. 7, 8, 9, 77 § l, 107 § l, 107 § 3 k.p.a. poprzez orzekanie w tym samym stanie prawnym, lecz faktycznie innym albowiem inwestycja od samego początku była przystosowana do pracy o wielokrotnie wyższych mocach, co potwierdził inwestor. Ponadto organ orzekał w odniesieniu do kilkakrotnie zaniżonych mocy anten nie dokonując jakiejkolwiek weryfikacji w tym zakresie;

3. art. 87 ust 2 Konstytucji RP w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż organ nie bada zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego albowiem powoływana ustawa z dnia 07.05.2010 roku znosi taki obowiązek, co nie znajduje akceptacji w orzecznictwie;

4. art. 7, 8, 9, 77 § 1, 107 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez nie podanie konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wraz z jej uzasadnieniem, co stanowi rażące naruszenie prawa albowiem taka decyzja jest nie do odkodowania albowiem organ winien podać, dlaczego kwalifikował pojedyncze elementy przedsięwzięcia, jak ustalił, a szczególnie na podstawie, jakich danych maksymalne moce oraz tilty anten, oraz jak rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 64 ust 3 Konstytucji RP;

5. art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2008 nr 199, poz. 1227) w powiązaniu z przepisami § 2 ust. 1 pkt 7 w związku z § 3 ust 8 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez nie dokonanie jakiejkolwiek kwalifikacji w zakresie czy inwestycja wymaga lub nie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;

6. Niepodanie mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta;

7. Nieokreślenie danych producenta i typu anten oraz nadajników radiolinii, ich zysku antenowego, częstotliwości pracy oraz ich mocy wyjściowej;

8. Niedokonanie wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów;

Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zwrot kosztów według norm przepisanych, w tym zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. Ogólnopolskie Stowarzyszenie A z siedzibą w R. wniosło o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania. Sąd postanowił uwzględnić wniosek Stowarzyszenia.

Działający w imieniu Stowarzyszenia prezes zarządu Z. G. wniósł o uchylenie decyzji obu instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), powoływanej dalej jako: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach owej kontroli sąd administracyjny nie przejmuje sprawy administracyjnej do jej końcowego załatwienia, lecz ocenia, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie naruszono zasad postępowania administracyjnego i czy prawidłowo zastosowano prawo materialne.

Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Stosownie zaś do art. 134 § 1 p.p.s.a. rozstrzygając daną sprawę sąd, co do zasady, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stała się decyzja Wojewody [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. orzekającą o wydaniu z naruszeniem prawa decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej sieci A wraz z wewnętrzną linią zasilającą na działce ewid. nr 220 w miejscowości Z., gm. Ł.

Dla oceny zaskarżonej decyzji istotne znaczenie miał fakt, że została ona wydana w trybie wznowienia postępowania na podstawie art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 k.p.a.

Wyjaśnienia zatem wymaga, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową stwarzającą prawną możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną, jeżeli postępowanie, w którym ona zapadła było dotknięte kwalifikowaną wadliwością procesową wyliczoną wyczerpująco w art. 145 § 1, art. 145a § 1 lub art. 145b § 1 k.p.a. Istotą wznowionego postępowania, po potwierdzeniu zaistnienia przesłanki wznowienia, jest zatem powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Jak podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy wydaje się tak, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana (por. wyroki NSA z dnia 7 marca 2018 r., sygn. I OSK 2932/17; z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. II OSK 1121/13; z dnia 12 kwietnia 2006 r. sygn. II OSK 730/05 – CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jako że sprawa powinna podlegać ponownemu rozpatrzeniu co do istoty w jej całokształcie, należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż organ nie jest związany w postępowaniu wyjaśniającym przeprowadzonymi wcześniej dowodami i ich oceną, gdyż dokonuje własnych nowych ustaleń faktycznych. W tym znaczeniu weryfikacja przesłanki z art. 146 § 2 k.p.a. nie sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy stwierdzona przyczyna wznowienia miała wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż przesądzenie tego, czy obecnie należy podjąć takie samo rozstrzygnięcie wymaga uwzględnienia aktualnych przesłanek faktycznych i prawnych i określenia jaką konkretną treść decyzja antycypowana powinna obecnie przyjąć (por. T. Kiełkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, red. Hanna Knysiak-Molczyk, Warszawa 2015, komentarz do art. 149, teza 8-9).

Przenosząc te spostrzeżenia na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że obowiązkiem organu było ponowne rozpoznanie sprawy co do istoty, a nie tylko co do przesłanek wznowieniowych, a organ administracji powinien brać pod uwagę stan faktyczny i prawny istniejący w chwili orzekania, któremu to obowiązkowi nie podołał.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji winny zostać wydane po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, którego ramy określone zostały w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, a zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

5) spełnienie wymagań określonych w art. 60 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. o Krajowym Zasobie Nieruchomości (Dz. U. poz. 1529 i 2161 oraz z 2018 r. poz. 756) - w przypadku inwestycji na nieruchomości wchodzącej w skład Zasobu Nieruchomości, o którym mowa w tej ustawie, oddanej w użytkowanie wieczyste lub sprzedanej w trybie określonym w art. 53 ust. 1 lub 2 tej ustawy, przeznaczonej na wynajem o czynszu najmu określonym zgodnie z przepisami rozdziału 7 tej ustawy.

Przywołany art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane określa zakres obowiązków organu, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Co istotne, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Z powyższych regulacji wynika, że w postępowaniu w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę organ zobligowany jest nie tylko do sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy (decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego), ale i wymaganiami ochrony środowiska. Do obowiązków organu należy również weryfikacja kompletności projektu budowlanego, w tym czy posiada on wszystkie wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia, a także sprawdzenie, czy projekt ten został sporządzony przez osobę posiadającą właściwe uprawnienia budowlane.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy dokonały analizy postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru, na którym ma być lokalizowana inwestycja, również w kontekście art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i co do zasady brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń organu w tym zakresie.

Zastrzeżenie budzi jednak kwestia ustalenia zakresu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że ustalając, że oś głównej wiązki promieniowania z anteny sektorowej na azymucie 320 sięga nad działkę K. K., organ ograniczył się do zbadania przeznaczenia działki skarżącej o nr ewid. 217 w kontekście zapisów planu miejscowego i stwierdzając, że skoro m.p.z.p. dopuszcza jej zabudowę do wysokości 6 m n.p.t., inwestycja nie będzie ograniczać zabudowy na tejże działce.

Mimo zatem że sprawa powinna podlegać ponownemu rozpatrzeniu co do istoty w jej całokształcie, jej rozpatrzenie sprowadziło się do rozstrzygnięcia kwestii, czy stwierdzona przyczyna wznowienia miała wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Abstrahując od powyższego należy zwrócić uwagę, że w treści zaskarżonej decyzji nie sposób znaleźć żadnego odwołania do oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jedynie w decyzji organu I instancji wskazano, że przedsięwzięcie nie zalicza się przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Tymczasem podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanego wyżej art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, podstawowe znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy miała ocena, czy budowa przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

Należy zauważyć, iż podstawą ustalenia, czy dla danego przedsięwzięcia wymagane jest (lub może być) przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko są przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z 9 dnia listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a w szczególności jego § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 pkt 3. W § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 wspomnianego rozporządzenia wyszczególniono instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz zaliczane do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco (§ 2 ust. 1) lub potencjalnie znacząco (§ 3 ust. 1) oddziaływać na środowisko wskazując jednocześnie, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. W przepisach tych przyjęto dwa kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo oraz odległość od miejsc dostępnych dla ludności. Natomiast w § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia przewidziano, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy. Powyższe przepisy obligują do rozważenia ewentualnego nakładania i sumowania się poszczególnych parametrów inwestycji, z uwagi na możliwość wystąpienia zjawiska kumulacji mocy. Do podstawowych paramentów inwestycji polegającej na budowie bazowej stacji telefonii komórkowej zalicza się bowiem m.in. ilość i moc anten, tak więc oddziaływanie pola magnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnie możliwego emitowania tego pola z urządzenia.

Zauważyć przy tym należy, iż w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia mowa jest o wyznaczeniu równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla pojedynczej anteny, ale już § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia przewiduje sumowanie parametrów planowanego przedsięwzięcia i parametrów realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju, gdy planowane przedsięwzięcie nie osiągnęło progów określonych w ust. 1.

W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dominuje obecnie stanowisko, że wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, iż celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń dotyczących oddziaływania inwestycji na środowisko niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Akcentuje się także, że odmienna interpretacja prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia, czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko, niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny, może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną, co najmniej na linii nakładania się lub przecinania, stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia. (vide: np. wyrok NSA z dnia 7 września 2017 roku sygn. akt II OSK 3083/15; wyrok NSA z dnia 26 września 2017 roku sygn. akt II OSK 126/16; wyrok NSA z dnia 28 lutego 2018 roku sygn. akt II OSK 243/18; wyrok NSA z dnia 11 lipca 2018 roku sygn. akt II OSK 907/18, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko istotne znaczenie ma również wyjaśnienie kwestii, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach zamierzonego przedsięwzięcia nie kumuluje się wzajemnie lub z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne (wyrok NSA z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 243/18, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto należy zwrócić uwagę, że skoro technicznie pochylenie anten jest możliwe w pełnym zakresie, powinno ono być przedmiotem analizy przy ocenie obowiązku przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Wydaje się to tym bardziej oczywiste, że operator anten może zdalnie nimi sterować, co nie pozwala wykluczyć zmiany ustawienia anten po uruchomieniu instalacji. Dodatkowo niekontrolowana zmiana położenia anten może być spowodowana warunkami atmosferycznymi. Jak natomiast wynika z ukształtowanej już linii orzeczniczej, kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania pola z tego urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania (por. wyrok NSA z dnia 7 września 2017 r., II OSK 3083/15).

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie należało przyjąć, że organy nie wyjaśniły w sposób wystarczająco wnikliwy, czy i w jakim zakresie istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym, czy istnieje możliwość zmiany wiązki promieniowania. Nie jest przy tym wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, uwzględnić bowiem trzeba maksymalne możliwe pochylenie osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej niż deklarowana przez inwestora, ocena obejmować powinna oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej i do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten oraz w jakiej płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem.

Reasumując, obowiązek rozpoznania sprawy co do jej istoty po wznowieniu postępowania, w ocenie Sądu nie został zrealizowany, gdyż organy obu instancji skoncentrowały się na wpływie okoliczności będącej przesłanką wznowienia na treść rozstrzygnięcia. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika zaś przede wszystkim, aby wynikający z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane obowiązek poczynienia własnych ustaleń dotyczących zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska został zrealizowany.

Z uwagi na powyższe, ponownie rozpoznając sprawę organ powinien przeprowadzić prawidłowe postępowanie wyjaśniające i dokonać istotnych ustaleń faktycznych, które pozwolą na stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, czy sporna inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i czy zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę bez przedstawienia tej oceny było prawidłowe.

Brak dokonania stosownych ustaleń naraziło organy administracji na zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i z § 2 i § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, co musiało wywołać skutek w postaci wyeliminowania zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji Starosty [...] z obrotu prawnego.

Biorąc powyższe pod uwagę powyższe Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. orzeczono o kosztach postępowania jak w pkt 2 wyroku, natomiast o zwrocie nienależnie pobranego wpisu sądowego od skargi orzeczono na podstawie art. 225 p.p.s.a. w pkt 3 wyroku.

A.B.