Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 793/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2024-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie asesor sądowy WSA Marta Joanna Czubkowska (spr.) sędzia WSA Elżbieta Lemańska, Protokolant sekretarz sądowy Natalia Paulina Janowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi L. B. na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku z dnia 12 września 2023 r. nr WOP.7721.93.2023.MM w przedmiocie sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z 12 września 2023 r. nr WOP.7721.93.2023.MM Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 682 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku z 20 czerwca 2023 r. nr NB.I.5160.51.2020.MB, nakładającą na inwestorów – E.S. i M.S. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do 30 października 2023 r., 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr ew. gr. [...], obręb [...] .S. Płn. przy ul. [...] [...] w B., zrealizowanego z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z 15 lipca 2016 r. znak: DAR-I.6740.126.2016 Prezydenta Miasta Białegostoku, wraz z opiniami, uzgodnieniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, uwzględniającego wszystkie wprowadzone zmiany, sporządzonego przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane wraz z aktualnymi zaświadczeniami na dzień opracowania projektu o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego.

Decyzja została wydana na podstawie następujących okoliczności faktycznych i prawnych.

W dniu 22 listopada 2016 r. wpłynęła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku interwencja E.B., zawierająca informację, że na sąsiedniej działce o nr [...] przy ul. [...] [...] w B. prowadzona jest przebudowa i rozbudowa budynku mieszkalnego niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę - wyburzono całkowicie budynek objęty tym pozwoleniem.

W dniu 24 listopada 2016 r. organ pierwszej instancji dokonał kontroli stwierdzając że roboty budowlane są prowadzone przez inwestorów na podstawie decyzji z 15 lipca 2016 r. Organ ocenił, że prowadzone roboty budowlane są niezgodne z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę: 1. dokonano rozbiórki budynku w części istniejącej do przebudowy – pozostawiono niewielki fragment ok. 2 m długości i 1,5 m wysokości od strony ul. [...] 2. dokonano rozbiórki stropu w części istniejącej do przebudowy na całej wysokości ściany; 3. od strony działki przy ul. [...] [...] (współwłasność E.B.) położony został styropian o różnej grubości - zamiast wełny mineralnej według projektu; 4. brak rdzeni żelbetowych w ścianie od strony ul. [...] [...]. Ponadto w trakcie kontroli ustalono, że w budynku mieszkalnym przy ul. [...] [...] w narożach ścian przy granicy z terenem inwestycji widoczne są pionowe spękania. Spękania tynku widoczne są również na ścianie od strony ul. [...]. W związku z powyższymi ustaleniami zobowiązano inwestorów do przedłożenia oceny oddziaływania przedmiotowej budowy na istniejący budynek mieszkalny sąsiadów przy ul. [...] [...] (pierwotnie oba budynki były połączone).

Z przedłożonej w dniu 29 listopada 2016 r. oceny oddziaływania wynikało, że w budynku przy ul. [...] [...] w B. widoczne są zarysowania tynku oraz pęknięcia, które mogły powstać wskutek robót budowlanych prowadzonych przy budowie na działce sąsiedniej przy ul. [...] [...]. Natomiast z uwagi na miejsce ich występowania nie stwierdzono zagrożenia dla życia i mienia.

Następnie organ pierwszej instancji postanowieniem z 5 stycznia 2017 r., wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy, zobowiązał inwestorów do przedłożenia oceny technicznej dotyczącej prawidłowości i zgodności z obowiązującymi przepisami elementów budynku wykonanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Z przedłożonej w dniu 28 lutego 2017 r. oceny wynika, że rozebrane ściany i stropy, które miały być wykorzystane w procesie budowlanym zastąpiono nowymi elementami, które są wystarczające do przejęcia sił wewnętrznych spowodowanych obciążeniami stałymi i eksploatacyjnymi. Ponadto stwierdzono, że wykonana izolacja z wełny mineralnej gr. 5 cm pomiędzy istniejącą ścianą szczytową budynku sąsiedniego i ścianą murowaną budynku realizowanego spełnia warunki oddzielenia pożarowego. Wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną rdzenie w ścianie szczytowej od strony przyległego budynku zapewniają wystarczającą sztywność ściany. Osoba uprawniona potwierdziła realizację budynku przy ul. [...] [...] zgodnie ze sztuką budowlaną.

W dniu 6 marca 2017 r., w związku z interwencjami z 19 stycznia 2017 r. i z 23 lutego 2017 r. E.B., organ pierwszej instancji dokonał kontroli dotyczącej wysokości realizowanego budynku mieszkalnego. Stwierdzono, że zrealizowany mur ogniowy wzdłuż działki przy ul. [...] [...] w najniższym punkcie od strony ul. [...] ma wysokość 5,30 m, po wykonaniu posadzek wysokość ta wyniesie 5,12 m (zamiast projektowanych 5,20 m). Z kolei drugi pomiar muru ogniowego wykonano przy kalenicy budynku i wysokość ta wynosi 8,22 m przy projektowanej 8,05 m. W piśmie z 16 marca 2017 r. adresowanym do E.B., jak i inwestorów organ pierwszej instancji poinformował, że stwierdzone zmiany w stosunku do projektu budowlanego kwalifikować należy jako mało istotne.

W związku z zażaleniem na bezczynność, wniesionym przez L.B., współwłaściciela posesji przy ul. [...] [...] w B., sąsiadującej z terenem inwestycji, Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku postanowieniem z 13 kwietnia 2017 r. zobowiązał organ pierwszej instancji w terminie 30 dni od daty otrzymania niniejszego postanowienia, do wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, w sprawie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego rozbudowy, przebudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego działce nr geod. [...] przy ul. [...] [...] w B., realizowanej przez E. i M. S.

W dniu 4 maja 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku skierował do stron zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych związanych z rozbudową, nadbudową i przebudową ww. budynku mieszkalnego.

Następnie organ pierwszej instancji wydał decyzję z 15 maja 2017 r. którą odmówił, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, nakazania inwestorom E. i M. S. sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego w sprawie realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku mieszkalnego na działce nr geod. [...] przy ul. [...] [...] w B. na podstawie decyzji z 15 lipca 2016 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji stwierdził, że odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę nie mieszczą się w regulacji przepisów art. 36a ust. 5 i ust. 5a ustawy. Działający w trybie odwoławczym Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku decyzją z 6 lipca 2017 r. utrzymał tę decyzję w mocy. Skarga wywiedziona przez E. i L. B. na tę decyzję została oddalona wyrokiem z 13 lutego 2018 r., II SA/Bk 652/17 WSA w Białymstoku.

W międzyczasie roboty budowlane przy budynku mieszkalnym na działce nr ew. gr. [...] przy ul. [...] [...] w B. zostały zakończone, inwestorzy złożyli 16 listopada 2017 r. zawiadomienie o zakończeniu budowy i przedmiotowy obiekt został przyjęty do użytkowania milczącą zgodą organu.

Następnie wyrokiem z 28 czerwca 2019 r., II OSK 1697/18 NSA uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Po ponownym rozpoznaniu sprawy WSA w Białymstoku wyrokiem z 10 grudnia 2019 r., II SA/Bk 696/19 uchylił decyzje organów obydwu instancji.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji w dniu 29 października 2020 r. przeprowadził oględziny nieruchomości z udziałem stron. Następnie w dniu 14 stycznia 2021 r. wydał, na podstawie art. 77 § 1 K.p.a., postanowienie zobowiązujące inwestorów do dostarczenia decyzji o warunkach zabudowy na zrealizowaną inwestycję. W tym samym dniu zostało wydane na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy, postanowienie nakładające na inwestorów obowiązek dostarczenia ekspertyzy technicznej prawidłowości wykonania robót budowlanych, związanych z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ew. gr. [...] przy ul. B[...] [...] w B., w oparciu o decyzję z 15 lipca 2016 r., w związku istotnymi zmianami wprowadzonymi w trakcie realizowanej inwestycji, w zakresie ustalenia:

- stanu technicznego pierwotnej ściany wspólnej, która obecnie pełni rolę ściany zewnętrznej budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowanego na działce nr ew. gr. [...], przy ul. [...] [...] w B., w zakresie spełnienia wszystkich niezbędnych wymogów określonych przepisami dla tego typu budynku z podaniem sposobu usunięcia ewentualnie stwierdzonych nieprawidłowości;

- określenia prawidłowości wykonania wspólnego fundamentu dla ścian usytuowanych przy granicy nieruchomości, tj. "starej" ściany wspólnej i nowej zaprojektowanej dla nowo wzniesionego budynku i określenie wpływu braku dylatacji w granicy działki w obrębie fundamentów na konstrukcje obu obiektów, ze wskazaniem ewentualnych robót niezbędnych do wykonania w celu doprowadzenia do zgodności z przepisami;

- określenia rodzaju oddziaływania i wpływu na konstrukcję obu obiektów pozostawienia fragmentu ściany zewnętrznej o wym. ok. 2 x 1,5 m wraz z fundamentem od strony ul. [...] stanowiącej przedłużenie ściany zewnętrznej budynku mieszkalnego istniejącego na sąsiedniej działce i powiązanie tego fragmentu ściany z nowo wybudowanym budynkiem na nieruchomości nr ew. gr. [...] przy ul. [...] [...] w B.;

- sprawdzenie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej poprzez potwierdzenie zamontowania wełny mineralnej w obrębie całej powierzchni ściany szczytowej pomiędzy ścianą budynku istniejącego na nieruchomości nr ew. gr. [...] a nowo wzniesionym obiektem, jak również potwierdzenie możliwości bezpiecznego użytkowania przewodu kominowego dymowego w budynku mieszkalnym przy ul. [...] [...] w B., usytuowanego przy granicy po częściowej rozbiórce komina, wykonanej w trakcie budowy;

- przeanalizowania prawidłowości wszystkich wykonanych robót budowlanych odbiegających w sposób istotny od projektu budowlanego i ustalenia zgodności z przepisami i możliwości zalegalizowania wraz z wnioskami, niezbędnymi rysunkami i zaleceniami, jak również z podaniem sposobu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 1 marca 2021 r. utrzymał to postanowienie w mocy.

Termin przedłożenia ekspertyzy był kilkakrotnie wydłużany na wniosek inwestorów. W dniu 1 grudnia 2021 r. do organu pierwszej instancji wpłynęła ekspertyza techniczna z października 2021 r. oraz ekspertyza techniczna z listopada 2021 r. dotycząca sprawdzenia wymagań w zakresie ochrony p.poż. części konstrukcyjnej. Z przedłożonych dokumentów wynika, że ściana w budynku mieszkalnego na działce nr ew. gr. [...] może stanowić stabilny element. Ponadto brak jest symptomów zagrożenia utraty stateczności konstrukcji nośnej obiektu. Z kolei budynek na działce nr ew. gr. [...] przy ul. [...] [...] w B. spełnia wymagania ochrony p.poż., gdyż między spornymi budynkami została zamontowana wełna mineralna w obrębie całej powierzchni ściany szczytowej.

W związku z zarzutami pp. B., którzy kwestionowali przedłożone dokumenty zarówno pod kątem treści, jak i sposobu sporządzenia, organ przesłuchał w dniu 9 lutego 2022 r., przy udziale stron postępowania, osobę która sporządzała ekspertyzę techniczną z listopada 2021 r. w aspekcie sprawdzenia wymagań w zakresie ochrony p.poż. części konstrukcyjnej. Z treści protokołu wynika, że wełna mineralna znajduje się na ścianach budynku pp. S. od strony ul. [...] i od strony ogrodu. Po granicy z działką sąsiednią jest wykonana pełna ściana z betonu komórkowego, na całej wysokości, bez otworów okiennych. Ponadto część szczytu przy granicy, znajdująca się powyżej dachu niższego budynku sąsiadów, również została zaizolowana wełną - materiałem niepalnym. Ściana ta stanowi sama w sobie przegrodę o klasie odporności ogniowej El 60. W sytuacji, gdy w dylatacji znajduje się warstwa styropianu, to nie wpływa to na warunki pożarowe, gdyż dostęp do tego styropianu wokół zabezpieczony jest materiałem niepalnym - wełną, ze wszystkich stron.

Nadto postanowieniem z 10 czerwca 2022 r. organ pierwszej instancji zwrócił inwestorom do uzupełnienia przedłożoną ekspertyzę techniczną z października 2021 r. z tego powodu, że zabrakło w niej jednoznacznego ustalenia odnośnie ściany dzielącej pierwotny budynek na dwie części - czy ściana ta miała parametry ściany wewnętrznej oraz czy może pozostać obecnie jako ściana zewnętrzna.

W uzupełnieniu ekspertyzy, które wpłynęło 21 lutego 2023 r., stwierdzono że wykonana została odkrywka od strony nieruchomości inwestorów, która uwidoczniła ławę betonową wys. ok. 0,3 m pod otynkowaną ścianą z gazobetonu. Poniżej ławy wykonane podbicie. Szczegółowy zaś opis techniczny istniejącej ściany podziału, sporządzony przez autora ekspertyzy, znajduje się w punkcie 4 lit. a ekspertyzy z października 2021 r. Wzmocnienie betonem podłoża pod istniejącą ławą zostało wykonane wcześniej niż fundament pod ścianą przyległą pp. S. Odkrywka potwierdza prawidłowość wykonania robót fundamentowych w rejonie granicy sąsiednich obecnie nieruchomości. Podbita ściana może "stanowić stabilny element niezależnej części pod nr. [...]". Dodatkowo ściana spełnia warunki przegrody pomiędzy przyległymi pomieszczeniami o zbliżonej izolacji termicznej. W ocenie osoby uprawnionej likwidacja przewodu po stronie inwestorów (i pozostawienie jednego przewodu spalinowego po stronie nieruchomości pp. B.) nie wpływa na techniczną przydatność pozostałej części. W kwestii pozostawienia części ściany zewnętrznej wskazano, że odnosi się do niej pkt 4 lit. b ekspertyzy technicznej i powtórzono, że brak jest symptomów wpływu na kondycję tej ściany po stronie pp. B. Nie stwierdzono zarysowania ściany w strefie granicy.

Mając na uwadze powyższe ustalenia organ pierwszej instancji decyzją z 20 czerwca 2023 r. nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr ew. gr. [...], przy ul. [...] [...] w B., zrealizowanego z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego, zatwierdzonego decyzją z 15 lipca 2016 r., wraz z opiniami, uzgodnieniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, uwzględniającego wszystkie wprowadzone zmiany, sporządzonego przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane wraz z aktualnymi zaświadczeniami na dzień opracowania projektu o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego.

Od decyzji zostały złożone odwołania przez L.B. i E.B.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku utrzymał w mocy tę decyzję i stwierdził, że decyzja została wydana prawidłowo. Organ odwoławczy podzielił stanowisko, że inwestorzy zrealizowali budynek mieszkalny na działce nr ew. gr. [...] z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu, stosownie do art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zasadnie zatem zobowiązano inwestorów do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, uwzględniającego wszystkie zmiany wprowadzone w trakcie budowy. Działania organu pierwszej instancji znajdują oparcie w przepisach prawa, w tym w art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 ustawy. Jednocześnie, stwierdzono, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby wystąpiła przesłanka wymieniona w 50 ust. 1 pkt 2 ustawy. W toku prowadzonego postępowania nie stwierdzono, aby roboty były wykonywane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska. Skutkuje to utrzymaniem w mocy zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na zarzuty, zawarte w odwołaniu L.B., organ stwierdził, że przedmiotem niniejszego postępowanie nie jest samowola budowlana w rozumieniu art. 48 ustawy. Wskazano, że w tej kwestii wypowiedział się w WSA w Białymstoku w wyroku II SA/Bk 696/19 na str. 17-19, którym to wyrokiem organy i strony są związane. Podzielono stanowisko, że budynek zrealizowany przez pp. S. da się doprowadzić do stanu zgodnego z prawem w procederze określonej w art. 50-51 ustawy. Domaganie się rozbiórki przedmiotowego budynku w oparciu o okoliczności przywołane w odwołaniu, w tym z uwagi na dokonanie przez inwestorów istotnych odstępstw bez zmiany pozwolenia na budowę, jest bezpodstawne. Odpowiadając na zarzut sporządzenia ekspertyzy technicznej, nakazanej inwestorom w trybie art. 81c ust. 2 ustawy, przez osoby do tego niewłaściwe, stwierdzono że ekspertyzy nie musi sporządzać rzeczoznawca budowlany, lecz osoba legitymująca się uprawnieniami budowlanymi w odpowiedniej specjalności (wyrok NSA z 13 lipca 2023 r., II OSK 761/22). Wynika to z pkt 2 postanowienia z 14 stycznia 2021 r.: "2. Ekspertyza techniczna powinna zostać sporządzona przez osobę z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi i przynależącą do izby samorządu zawodowego". Ponadto stwierdzono, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający, aby nałożyć na inwestorów obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego. Kwestionowanie znajdujących się w aktach sprawy ekspertyz oraz dokumentów je uzupełniających jest nieuzasadnione, zwłaszcza że strona skarżąca nie przedłożyła żadnych dowodów podważających te ekspertyzy, sporządzone przez osoby legitymujące się uprawnieniami budowlanymi i praktyczną wiedzą zawodową.

Organ odwoławczy wskazał, że od 1995 r. nieruchomość przy ul. [...] nr [...] w B., stanowiąca pierwotnie jedną działkę, zabudowaną budynkiem mieszkalnym, została podzielona na dwie działki o obecnych nr [...] i [...]. Podzielony został także istniejący budynek mieszkalny. Fakty te wynikają jednoznacznie z dowodów uzyskanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku w dniu 5 października 2021 r. i stanowiących akta niniejszej sprawy. Skarżący po raz kolejny podnosi argumenty o współwłasności nieruchomości i budynku, odnośnie których Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wypowiedział się w postanowieniu z 8 lutego 2021 r. i podtrzymuje zajęte stanowisko. Jednocześnie wyjaśniono, że dopiero prawomocne orzeczenia sądów powszechnych, dotyczące zmian własnościowych na gruncie, mogą spowodować skutki prawne wskazane przez stronę w odwołaniu. Organ nie podzielił przedstawionej w odwołaniu interpretacji art. 49b ust. 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, gdyż dotyczy on realizacji obiektów budowlanych bez wymaganego zgłoszenia lub wybudowanych mimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, zatem nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Z kolei przepis art. 25 ustawy zmieniającej odnosi się do momentu wszczęcia postępowania administracyjnego przed wejściem w życie tej ustawy, tj. przed dniem 19 września 2020 r. oraz faktu niezakończenia tego postępowania przed tą datą. Opisana sytuacja prawna ma miejsce w niniejszej sprawie.

Podkreślono, że projekt budowlany zamienny obejmować ma inwestycję w obecnym jej kształcie, w tym roboty budowlane wykonane jako zmiana w stosunku do pierwotnie zaprojektowanych rozwiązań, a także ma zawierać wskazanie ewentualnych robót koniecznych do wykonania, celem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. W chwili obecnej kształt inwestycji pp. S. nie jest zatem przesądzony, a decyzja nakazująca inwestorom przedłożenia projektu zamiennego nie kończy niniejszej sprawy. Wynika to wprost z art. 51 ust. 4 i ust. 5 ustawy.

Z kolei w kwestii bezczynności Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku, w tym dotyczącej braku powiadomienia prokuratury oraz przedłożonych przez inwestorów ekspertyz, kilkakrotnie wypowiadał się Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w postanowieniach wydawanych w trybach skargowych w latach 2021-2023, oddalając wniesione skargi. Nieuwzględnienie wniosków strony odnośnie unieważnienia ekspertyzy oraz jej uzupełnienia było przedmiotem postępowania przed WSA w Białymstoku, który nie podzielił stawianych organowi pierwszej instancji zarzutów. Biorąc pod uwagę niezasadność zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy stwierdził również niezasadność wniosku o unieważnienie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania E.B. organ podniósł, że nieprawidłowa jest interpretacja treści wyroku II OSK 1697/18 dotycząca konieczności zastosowania w sprawie art. 48 ustawy, wznowienia postępowania czy objęcia projektem zamiennym obu budynków. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy odnosi się do kwestii wpływu robót budowlanych wykonanych przy budynku sąsiednim na budynek odwołującej. Ponadto wbrew stwierdzeniom strony, NSA nie wyeliminował z obiegu prawnego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego. Podniesiono, że w sprawie niniejszej oprócz wyroku NSA został także wydany wyrok WSA w Białymstoku II SA/Bk 696/19, zawierający wytyczne dla organów nadzoru budowlanego. Organ pierwszej instancji zastosował się do tego wyroku. Bezpodstawny jest zarzut bezprzedmiotowości decyzji oparty na twierdzeniach, że nie istniał budynek jednorodzinny inwestorów i odwołujących. Kwestia ta była przedmiotem analizy organów i znajduje odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Odnosząc się do wniosku o unieważnienie zaskarżonej decyzji, gdyż w ocenie strony pozwolenie na budowę i zatwierdzony nim projekt budowlany nie przewidywały przebudowy budynku wskazano, że stanowisku strony przeczą dokumenty znajdujące się w aktach sprawy, w tym treść decyzji z 15 lipca 2016 r. oraz projekt architektoniczno-budowlany. Fakt zaś, że inwestorzy zamiast zaadoptować część ścian zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, dokonali ich rozbiórki, był badany w toku niniejszej sprawy i brany pod uwagę przy kwalifikacji prawnej przedmiotu postępowania. Zdaniem organu odwoławczego błędne jest też stanowisko co do braku ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę, udzielonej inwestorom.

Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego złożył L.B. i wniósł o unieważnienie zaskarżonej decyzji; uznanie rozbiórki i budowy nowego budynku jako samowoli budowlanych oraz nakazanie inwestorowi M.S. rozbiórki budynku - nakazanie doprowadzenia ściany wspólnej do parametrów ściany zewnętrznej i usunięcia zniszczeń spowodowanych rozbiórką i samowolą budowlaną inwestora, szczególne doprowadzenie komina i ogniomuru do stanu zgodnego z prawem; powołanie biegłego sądowego o specjalności budownictwo i ochrona ppoż. w celu wyjaśnienia odstępstw od projektu i pozwolenia na budowę, naruszeń przepisów, sposobu naprawy zniszczeń w budynku skarżącego; nakazanie wymiany styropianu na wełnę mineralną, zgodnie z art. 50 i 51 ustawy; nakazanie inwestorom rozłączyć oba budynki na styku pozostawionego fundamentu; nakazanie inwestorowi naprawienia spękań ścian praktycznie w całym budynku skarżącego i ponownego ich pomalowania; zasądzenie od inwestorów zwrotu poniesionych przez skarżącego kosztów na zatrudnionego przez niego rzeczoznawcę budowlanego, porad kancelarii prawnych, kosztów wykonania kilkudziesięciu zdjęć, uzyskania poszczególnych dokumentów użytych w pismach oraz wykonania kopii ksero map jak i dokumentów oraz pism w kwocie 5.000 zł, kosztów powołanego przez sąd biegłego, kosztów sądowych w stosownej kwocie.

W uzasadnieniu skargi podniesiono przede wszystkim, że w sprawie powinna być nakazana rozbiórka a nie nakazanie przedłożenia projektu zamiennego. Zarzucono, że w decyzjach poświadczono nieprawdę a mianowicie, że:

- nowelizacja ustawy – Prawo budowlane oraz innych przepisów technicznych dotyczy budów rozpoczętych i zakończonych przed dniem wprowadzenia zmian. Dotyczy tylko budów rozpoczętych po dniu wprowadzenia zmian. Naczelna zasadą jest, że prawo nie działa wstecz. W przedmiotowej sprawie pozwolenie na budowę inwestorzy otrzymali w 2016 r., budowę rozpoczęto w 2016 r. Zakończenie budowy zgłoszono w 2017 r. I na podstawie przepisów obowiązujących w 2016 r. możliwa jest weryfikacja prawidłowości robót i prowadzenie postępowania administracyjnego;

2. inwestorzy uzyskali pozwolenie na budowę budynku jednorodzinnego po granicy. W rzeczywistości uzyskali zezwolenie na rozbudowę budynku wielorodzinnego, którego połowa znajdowała się na działce [...] w B. Całkowicie przemilczano fakt, że Wydział Architektury UM w Białymstoku zabronił inwestorom całkowitej rozbiórki swojej części budynku i budowy nowego budynku po granicy pod groźbą unieważnienia pozwolenia na budowę. Tylko brak powiadomienia Wydziału Architektury o fakcie całkowitej rozbiórki doprowadził do braku unieważnienia pozwolenia na budowę, co stanowi niedopełnienie obowiązków służbowych przez inspektorów nadzoru budowlanego;

3. nowy budynek wybudowano zgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego. Tymczasem plan ten zatwierdzono dopiero 25 września 2017 r., to jest po zgłoszeniu zakończenia budowy przez inwestorów;

4. budynek inwestorów został wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi, w rzeczywistości został wybudowany niezgodnie z § 12 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, to jest po granicy a nie w odległości 3 m od niej oraz niezgodnie z postanowieniem Wydziału Architektury Urzędu Miejskiego w Białymstoku zabraniającym budowy nowego budynku po granicy. Działka inwestorów przekracza wymaganą szerokość 16,5 m. Dlatego budynek nie może podlegać legalizacji. Dodatkowo nowy budynek od strony północnej jest wyższy o ponad 2 m od budynku skarżącego. Nie spełnia wymogu licowania z istniejącym już budynkiem dopuszczającego do budowy po granicy, co zostało w sprawie przemilczane;

5. przemilczano fakt, że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego organ nadzoru budowlanego nakłada na inwestorów obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W decyzji kończącej postępowanie nie ma wymienionej ani jednej czynności ani niezbędnych robót, które powinien zawierać projekt zastępczy, tak jakby budowa była prowadzona zgodnie z przepisami i nie spowodowała zniszczeń w budynku skarżącego;

6. w projekcie zastępczym projektant może nakazać inwestorom wykonanie dodatkowych prac to jest naprawy zniszczeń spowodowanych rozbiórką. W rzeczywistości tylko organ nadzoru budowlanego na mocy powierzonych mu kompetencji może nakazać wykonanie dodatkowych prac nie związanych z projektem zastępczym, bo w budynku skarżącego. To, że do zniszczeń doprowadził inwestor podczas rozbiórki potwierdzono podczas kontroli budowy w 2016 r., dokumentują to też zdjęcia z budowy znajdujące się w aktach sprawy oraz oświadczenie inwestora, w którym przyznaje się do dokonanych zniszczeń;

7. nie ustalono czy izolację ściany oddzielenia ppoż. wykonaną ze styropianu do wysokości 1 piętra wymieniono na wełnę szklaną zgodnie z projektem. To, że izolację stanowi dalej styropian udowodnił wynajęty przez skarżącego rzeczoznawca budowlany jak i pan H. na dołączonych do uzupełnienia ekspertyzy zdjęciach odkrywki. Pozostawienie styropianu powoduje, że nowy budynek stanowi zagrożenie dla budynku skarżącego i jako taki nie może podlegać legalizacji;

8. pomimo stwierdzenia, że przedstawione opinie budowlana i ppoż. są niezgodne z prawdą, niekompletne oraz nierzetelne nie nakazano wykonania ich przez rzeczoznawcę powołanego przez urząd do czego zobowiązują przepisy ustawy oraz nie zlecono zatrudnienia niezależnego, obiektywnego rzeczoznawcy co nakazał NSA. Organ nie wykonał tego zalecenia zgadzając się na zatrudnienie przez zainteresowanego w sprawie inwestora opłacanego przez niego pana H. i K. Efektem jest opracowanie przez nich fałszywych opinii. Zgodnie z wyrokami NSA opinie biegłych oprócz konkluzji powinny zawierać uzasadnienie zajętego stanowiska z odniesieniem się do wyników badań, pomiarów przeprowadzonych przez danego rzeczoznawcę jak również innych zebranych dowodów. Muszą być one umotywowane w sposób zrozumiały. Brak w opinii rzeczoznawcy odpowiedniego uzasadnienia wniosków, uniemożliwia prawidłową ocenę jej mocy dowodowej, powodując, że wydanie decyzji w oparciu o taką opinię następuje z naruszeniem granic swobodnej oceny dowodów;

9. nie wykonano nakazanego przez WSA w Białymstoku obowiązku wyjaśnienia wszelkich spraw związanych z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego. Skarżący podniósł, że nie wie dalej czy oderwana ściana działowa może być ścianą zewnętrzną po rozbiórce nowego budynku lub jego części oraz jak ją naprawić. Nie wie czy komin jest sprawny oraz możliwe jest jego użytkowanie. Pan H. i pan K. nie widział zniszczeń komina bo niczego nie sprawdzał, nie wie zatem w jakim jest stanie. Skarżący nie wie jak naprawić pękniętą ścianę zewnętrzną od strony ul. [...]. Nie wie co zrobić by rozłączyć budynki. Nie wie jak wymienić styropian na wełnę mineralną użyty w izolacji ściany rozdzielenia ppoż. Nie wie jaki powinien być zakres zmian w projekcie zastępczym. Nie wie jak i kto ma naprawić spękania w całym jego budynku oraz zniszczenia byłej wspólnej ściany działowej. Nie wie czy inwestorzy i jak powinni odbudować zniszczony ogniomur na jego budynku. Stanowi to wystarczający powód do zwróceniu decyzji do poprawy oraz uzupełnienia jak i powołania rzeczoznawcy z urzędu;

10. w 2016 r. na działce [...] znajdował się budynek jednorodzinny, którego dotyczy postępowanie. W rzeczywistości znajdowała się połowa budynku wielorodzinnego, którego inwestor był współwłaścicielem. Umowa darowizny działki [...] była tylko na niego;

11. inwestorzy rozebrali tylko "swoją" część starego budynku. W rzeczywistości rozebrali całą połowę budynku, co dokumentują dołączone do akt spawy zdjęcia. Nie mogli zatem wybudować nowego budynku w oparciu o stary;

12. wybudowanie nowego budynku stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu rozbudowy. Budowa nowego budynku bez zezwolenia i projektu stanowi samowolę budowlaną. W związku z faktem, że nowy budynek wybudowano po granicy, co łamie przepisy techniczne nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania naprawczego zgodnie z art. 50-51 ustawy;

13. zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego możliwe jest jedynie po zmianie pozwolenia na budowę, czego inwestorzy nie uczynili, świadomi, że Wydział Architektury zabronił im całkowitej rozbiórki. Brak pozwolenia skutkuje nakazem rozbiórki budynku a nie sporządzeniem projektu zastępczego;

14. art. 49 ustawy stanowi, że organ nadzoru budowlanego przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego bada zgodność projektu zagospodarowania działki z przepisami, kompletność projektu budowlanego, posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, wykonanie projektu przez osobę posiadającą uprawnienia. Zatem kłamstwem jest, że na etapie zatwierdzania projektu zastępczego będą badane zniszczenia w budynku skarżącego. Do tego służy obecne postępowanie a z treści decyzji opartej na fałszywych opiniach pana H. i K. wynika, że do żadnych zniszczeń nie doszło i nie ma podstaw do ich naprawy. Przy budowie nowego budynku bez projektu, pozwolenia i zgody skarżącego jako współwłaściciela nie doszło do złamania przepisów i nowy budynek nie zagraża budynkowi skarżącego;

15. inwestorzy wybudowali nowy budynek jednorodzinny w oparciu o pozwolenie na budowę podczas, gdy w rzeczywistości pozwolenie dotyczyło rozbudowy budynku wielorodzinnego a nie budowy nowego budynku niezgodnie z przepisami.

Nadto w skardze wskazano, jakich robót budowlanych oprócz całkowitej rozbiórki i budowy nowego budynku bez zezwolenia dopuścił się inwestor:

1. dokonano częściowej rozbiórki komina skarżącego, czego nie przewidziano w zezwoleniu oraz w dokumentacji projektowej. Komin pozostawiono w stanie uszkodzonym co uniemożliwia skarżącemu korzystanie z kominka do ogrzewania domu, który ten komin zasilał. Dalsze użytkowanie grozi pożarem jak i zaczadzeniem W lutym 2017 r. inwestor wyremontował tylko widoczną górę komina. Nadzory budowlane nie nakazały uwzględnienia tego faktu przy opracowaniu projektu zamiennego;

2. zdemontowano blachę z ogniomuru skarżącego odsłaniając drewniane elementy konstrukcji jego dachu czym zmniejszono odporność ogniową budynku skarżącego i dopuszczono się kolejnej samowoli budowlanej, blach powtórnie nie zamocowano ani nie zwrócono, inwestor przykrył tylko uszkodzenia swoją blachą w kolorze szarym, chociaż dach skarżącego jest brązowy. Nadzory budowlane nie nakazały uwzględnienia tego faktu przy opracowaniu projektu zamiennego;

3. nie wykonano nadbudowy góry ściany wspólnej, której część ma grubość tylko połowy cegły i liczne szczeliny a wykonanie której było w planach budowy. Część ściany może się zawalić ze względu na zły stan techniczny. Nadbudowa była zapisana w projekcie. Nadzory budowlane nie nakazały uwzględnienia tego faktu przy opracowaniu projektu zamiennego;

4. po rozbiórce nie wyremontowano i nie wzmocniono od strony ścian nośnych inwestorów części skarżącego, stare ściany wspólne są ściankami działowymi, są popękane, nie spełniają norm wytrzymałościowych i termoizolacyjnych dla ścian zewnętrznych i nie zapewniają sztywności budynku skarżącego, który drga od przejeżdżających samochodów i ciągle powiększa się szczelina pomiędzy byłą ścianą wspólną a nośną od strony zachodniej oraz powstają nowe pęknięcia. Ściany wymagają zespolenia kotwami lub prętami a najlepiej nową ścianą, aby usztywnić budynek. O tym w jakim złym stanie jest po nielegalnej rozbiórce budynek skarżącego poświadczył sam inwestor w piśmie do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku, w którym stwierdził, że budynek ten zagraża jego budynkowi. Nadzory budowlane nie nakazały uwzględnienia tego faktu przy opracowaniu projektu zamiennego;

5. użyto styropianu będącego materiałem klasy E czyli materiału przyczyniającego się do rozwoju pożaru do izolacji ściany oddzielenia przeciwpożarowego zamiast przewidzianej w projekcie wełny mineralnej klasy A2 czyli materiału praktycznie niepalnego, dopiero po interwencji organu inwestor zaczął stosować od wysokości pierwszego piętra wełnę mineralną, ale nie przykleił jej do ściany i cała zamokła, bo nie zabezpieczył jej z góry oraz wykonał to z przerwami. Z nieznanych powodów inspektorzy nie zalecili wymiany przyklejonego styropianu na wełnę w decyzjach kończących postępowanie, choć zostali poinformowany, że zatrudniony przez skarżącego rzeczoznawca budowlany stwierdził pozostawienie styropianu, a specjalista M. H. udokumentował fakt pozostawienia styropianu na zdjęciach będących załącznikami uzupełnienia jego ekspertyzy z 20 lutego 2023 r. Osłona przestała spełniać zadanie ochrony przeciwpożarowej co narusza art. 5 ust. 1b ustawy i § 207 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Budynek stanowi zagrożenie ppoż. i nie może podlegać legalizacji;

6. nieumiejętna rozbiórka doprowadził do uszkodzenia i naruszenia spoistości trwałych połączeń z pozostałymi częściami budynku byłej ściany wspólnej (działowej) i uszkodzenia zewnętrznej ściany nośnej od strony zachodniej i wschodniej budynku skarżącego. Zachodzi podejrzenie, że również fundamenty zostały uszkodzone. Uszkodzona została też ściana łazienki jak i popękały miejsca styku ścian z płyt gipsowych w całym budynku. Pęknięcia pojawiły się i na kominku oraz kominie. Inwestor tego nie naprawił. Ściany drgają i szczeliny pomiędzy nimi powiększają się. Doszło do spękań ścian praktycznie w całym budynku skarżącego. Nadzory budowlane nie nakazały uwzględnienia tego faktu przy opracowaniu projektu zamiennego;

7. pozostawiona wspólna część fundamentu o długości 1,5 m pod ścianą od strony ul. [...], która łączy budynek skarżącego z nowym budynkiem inwestorów, skutkuje tym że u skarżącego pęka ściana, gdyż nowy budynek ma kubaturę i ciężar dużo większy niż budynek skarżącego i osiadając niszczy jego ścianę. Nadzory budowlane nie nakazały uwzględnienia tego faktu przy opracowaniu projektu zamiennego.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 5 stycznia 2024 r. pełnomocnik uczestniczki postępowania E.B. złożył załącznik do protokołu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga nie może być uwzględniona.

Przedmiotem kontroli sądu w sprawie niniejszej jest decyzja Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku, nakładającą na inwestorów – E. i M. S. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr ew. nr [...], obręb [...] S. Płn. przy ul. [...] [...] w B. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 682 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa).

Rozważania należy rozpocząć od wskazania, że sprawie niniejszej orzekał już dwukrotnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oraz raz Naczelny Sąd Administracyjny. Pierwszym wyrokiem z 13 lutego 2018 r. wydanym w sprawie II SA/Bk 652/17 WSA oddalił skargę E.B. i L.B. na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Białymstoku z 6 lipca 2017 r. w przedmiocie odmowy nakazania inwestorom sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej E.B. i L.B. od tego wyroku NSA wyrokiem z 28 czerwca 2019 r. wydanym w sprawie II OSK 1697/18 uchylił ten wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania. WSA w Białymstoku, będąc związanym ww. wyrokiem NSA, rozpoznał sprawę ponownie i wyrokiem z 10 grudnia 2019 r. wydanym w sprawie II SA/Bk 696/19 uchylił decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Białymstoku z 6 lipca 2017 r. i poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku z 15 maja 2017 r. wydane w przedmiocie odmowy nakazania sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego.

Stosownie do treści art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej powoływana jako P.p.s.a.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Mając na uwadze powyższą sekwencję stwierdzić należy że zarówno organy nadzoru budowlanego jak i sąd orzekający w sprawie niniejszej były związane oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku WSA w Białymstoku z 10 grudnia 2019 r. II SA/Bk 696/19. Na uwzględnienie nie zasługuje zarzut dotyczący pominięcia wytycznych zawartych w wyroku NSA z 28 czerwca 2019 r. wydanego w sprawie II OSK 1697/18 przede wszystkim dlatego, że wyrok WSA w Białymstoku z 10 grudnia 2019 r. stanowił konsekwencję tego wyroku i uwzględniał wytyczne w nim zawarte. Nadto stwierdzić należy, że wbrew zarzutom skargi w wyroku NSA nie przesądzono, że w sprawie ma być zastosowany tryb z art. 48 ustawy.

Z analizy treści uzasadnienia wyroku NSA wynika, że przesądzono w nim następujące kwestie mające znaczenie z punktu widzenia zarzutów skargi w sprawie niniejszej: budynek na działce nr [...] przylega do budynku stanowiącego własność skarżącego. Budynki są budynkami sąsiednimi. Historycznie stanowiły jeden obiekt konstrukcyjny. Stąd zarzuty skargi dotyczące kwestii współwłasności nieruchomości i budynku nie mogły być już skutecznie podnoszone. Nadto podnieść należy, że NSA podzielił stanowisko, że dla skutecznego podważenia opinii i ekspertyz sporządzonych przez osoby dysponujące wymaganymi uprawnieniami nie wystarczy polemiczne przedstawienie własnych racji przez stronę, o ile nie mają one oparcia w fachowych opracowaniach.

W wyroku tym nie przesądzono natomiast kwestii dotyczącej trybu legalizacji robót budowlanych. W wytycznych odnośnie dalszego postępowania przez WSA w Białymstoku nakazano zweryfikować ustalenia faktyczne determinujące kwalifikację prawną robót budowlanych zrealizowanych w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie i pozwoleniu na budowę. W zależności od wyników charakteru samowoli budowalnej w dalszej kolejności nakazano dokonać oceny prawidłowości zastosowanego trybu legalizacji robót budowlanych (art. 48, art. 50-51 ustawy) oraz zastosowanych wobec inwestora środków prawnych przez organ nadzoru budowlanego. Z powyższego istotnie można wywodzić, że tryb art. 48 ustawy nie została wykluczony przez NSA, ale jednocześnie też tryb ten nie został w tym wyroku przesądzony. To WSA w Białymstoku został zobligowany przez NSA do wypowiedzi w tym zakresie. Charakter przesądzający odnośnie tego jaki tryb ma być w sprawie zastosowany ma prawomocny wyrok WSA w Białymstoku z 10 grudnia 2019 r., II SA/Bk 696/19.

W wyroku tym sąd wykluczył tryb z 48 ustawy z uwagi na to, że sporne roboty budowlane były realizowane na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę wydanego po zatwierdzeniu przedłożonego projektu budowlanego. Sąd stwierdził, że okoliczność ta wyklucza zakwalifikowanie robót budowlanych jako przypadku klasycznej samowoli budowlanej objętej dyspozycją art. 48. Jednocześnie przesądzono, że w okolicznościach sprawy zarówno względy faktyczne (wzniesienie w miejsce zburzonych ścian nośnych i stropu nowych ścian i stropu, nad którymi powstała legalnie nadbudowana cześć budynku) jak i względy prawne (zastrzeżona procedura naprawcza dla samowolnych robót rozbiórkowych) determinowały tryb procedury naprawczej z art. 50-51 ustawy do całości obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania. Sąd stwierdził, że okoliczności sprawy obligowały organy nadzoru budowalnego do wdrożenia procedury naprawczej, przy czym, zdaniem sądu, istniały dwie postawy do wdrożenia tej procedury z art. 50 ust. 1 pkt 4 i 2 ustawy. Jako, że roboty rozbiórkowe ścian nośnych i stropu, które to elementy w zatwierdzonym projekcie zostały oznaczone jako elementy bezwzględnie pozostawione do zachowania, nie mogły być potraktowane jako nieistotne odstępstwa od projektu budowlanego, należało zastosować podstawę postępowania naprawczego na podstawie z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy. Z koli z uwagi na stwierdzone wystąpienie spękań tynku w ścianach budynku bezpośrednio stykającego się z przebudowywaną częścią, należało ocenić czy roboty budowlane są prowadzone w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska – podstawa z art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że w wyroku tym przesądzono, że w sprawie nie ma zastosowania legalizacja z art. 48 ustawy, ma zastosowanie tryb naprawczy a konkretnie dwie podstawy z art. 50 ust. 1 tj. określone w pkt 4 i 2. Przy czym odnośnie podstawy z art. 50 ust. 1 pkt 4 w wyroku tym przesądzono, że odstępstwa mają charakter istotny a organom nakazano, po przeprowadzeniu oględzin (z udziałem stron) ocenić czy zachodzi potrzeba nałożenia na inwestorów innych czynności i robót budowlanych (obok obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego).

Stanowiskiem wyrażonym w tym wyroku związane były organy nadzoru budowlanego. Natomiast sąd orzekający w sprawie niniejszej zobligowany był do skontrolowania czy organy zastosowały się prawidłowo do wytycznych zwartych w tym wyroku.

W ocenie sądu organy w sposób niewadliwy zastosowały się do wytycznych zwartych w wyroku WSA w Białymstoku z 10 grudnia 2019 r., II SA/Bk 696/19. Jak już wskazano we wstępie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja zobowiązująca inwestorów do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Podstawę prawną tej decyzji stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 ustawy w zw. z art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 471; dalej powoływana jako ustawa zmieniająca). Zgodnie z art. 25 ustawy zmieniającej, jeżeli sprawa została wszczęta i niezakończona przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stosuje się przepisy w brzemieniu dotychczasowym czyli w brzmieniu sprzed 18 września 2020 r. Sprawa niniejsza została wszczęta przed wejściem w życie przepisów ustawy zmieniającej w dniu 4 maja 2017 r. i nie została zakończona przed wejściem w życie tej nowelizacji (nowelizacja weszła w życie 19 września 2020 r.), dlatego w sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy – Prawo budowlane w brzmieniu dotychczasowym. Słusznie podnosi skarżący, że jedną z naczelnych zasad prawa jest to, że prawo nie działa wstecz (lex retro non agit) co oznacza, że należy stosować przepisy obowiązujące w dacie orzekania. Zasada ta jednak nie ma charakteru bezwzględnego i w sytuacji, gdy są tzw. przepisy intertemporalne (tak jak art. 25 ustawy zmieniającej) to o zakresie i czasie obowiązywania (stosowania) przepisów prawnych uchylanych (zmienianych) decyduje właśnie ten przepis intertemporalny.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ w drodze decyzji - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Po upływie terminu organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 i jeżeli uzna, że obowiązek ten został wykonany, wydaje decyzję:

1) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona, albo

2) o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, jeżeli budowa została zakończona (art. 51 ust. 4 ustawy).

Natomiast w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5). Jak wskazuje się w orzecznictwie przez niewykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 5 należy rozumieć również sytuację, w której przedstawiony przez inwestora projekt budowlany zamienny zawiera mankamenty prawne, które, w ocenie organów, wykluczają jego zatwierdzenie (vide: wyrok NSA z 1 lipca 2011 r., II OSK 705/10, wyrok WSA w Gdańsku z 18 lipca 2012 r., II SA/Gd 328/12, pub. CBOSA).

Z regulacji tej należy wywieść następujące wnioski. W sytuacji przesądzenia, że w sprawie nie ma zastosowania tryb z art. 48 ustawy, lecz tryb naprawczy, to zobowiązanie inwestora w tym trybie do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego gwarantuje skarżącemu najdalej idącą ochronę prawną. Zastosowanie tego trybu oznacza, że w sprawie musi być opracowany projekt zamienny przez projektanta. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem (vide: wyroki NSA z 28 września 2011 r., II OSK 1386/10 oraz z 23 kwietnia 2013 r. II OSK 1420/12, pub. CBOSA). Jak wynika z art. 36a ust. 2 ustawy w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 organ administracji architektoniczno-budowlanej uchyla decyzję o pozwoleniu na budowę. Wydawana na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy decyzja o zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego powinna więc zakresem swojego rozstrzygnięcia obejmować całość zamierzenia budowlanego, które było przedmiotem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zastępuje ona bowiem w istocie pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę. Co za tym idzie, również projekt budowlany zamienny obejmować musi całą inwestycję, stanowiącą przedmiot postępowania naprawczego. Projekt ten powinien zatem uwzględniać wszystkie wykonane do dnia wydania orzeczenia w sprawie roboty budowlane, a więc zarówno te, które objęte były pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym - jeżeli zostały zgodnie z tym projektem wykonane, jak i roboty budowlane nieobjęte tym projektem, w tym roboty stanowiące istotne odstąpienie od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę oraz roboty, których charakter nie może być oceniony jako istotne odstępstwo. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego. Obowiązkiem organu jest sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie określonym w art. 35 ust. 1, mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. Dopiero zatem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić będzie wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego (tak m. in. wyrok NSA w wyroku z 25 września 2008 r., II OSK 1087/07, pub. CBOSA). Organ nadzoru budowlanego, zatwierdzając przedstawiony projekt budowlany zamienny, musi dokonać jego sprawdzenia z wymienionymi w tym przepisie warunkami a więc z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jak i z warunkami technicznymi. W przypadku stwierdzenia niegodności w tym zakresie organ będzie miał podstawę do rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 ust. 5 ustawy, w tym wydania decyzji nakazującej rozbiórkę.

Przenosząc powyższe wnioski na grunt zarzutów w sprawie niniejszej wskazać należy, że legalizacja spornej inwestycji nie jest przesądzona. Decyzja wydana w sprawie niniejszej jest pierwszym etapem postępowania naprawczego. Decyzja nie stanowi finalnego aktu, kończącego postępowanie naprawcze, prowadzone w trybie art. 51 ustawy. Obejmuje ona bowiem jedynie nakazanie inwestorowi przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, którego zgodność z prawem będzie oceniana w przyszłości, w sytuacji, gdy inwestorzy przedstawią ten projekt w określonym przez organ nadzoru budowlanego terminie. Jednocześnie wskazać należy, że w projekcie tym musi być uwzględniona cała inwestycja i wpływ tej inwestycji na sąsiedni budynek skarżącego. Stąd ta część skargi dotycząca wskazania odstępstw jakich dopuścił się inwestor i braku nakazania uwzględnienia tych odstępstw w projekcie budowlanym zamiennym nie może stanowić skutecznego zarzutu skargi w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z komparycji decyzji organ nakazał uwzględnić w projekcie budowlanym zamiennym wszystkie wprowadzone zmiany. Kwestia tego czy wszystkie zmiany zostały uwzględnione będzie podlegać weryfikacji na etapie sprawdzania przez organ nadzoru budowlanego projektu budowlanego zamiennego. Trzeba przy tym mieć na uwadze, że przed sporządzeniem projektu budowlanego zamiennego organ nadzoru budowlanego nie ma możliwości przeprowadzenia pełnej oceny zgodności z prawem robót budowlanych stanowiących istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Do dokonania tej oceny niezbędne jest wykonanie przez uprawnioną osobę projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. W świetle powyższego stwierdzić należy, że decyzja zobowiązująca inwestora do przedłożenia projektu zamiennego jest prawidłowa.

Legalności tej decyzji nie podważają zarzuty skargi dotyczące tego, że nie nałożono w niej na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Odnosząc się do tego wskazać należy, że konstrukcja art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy daje organowi orzekającemu w sprawie dwa uprawnienia: pierwsze - do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych – co nastąpiło w tej sprawie i drugie - nałożenia wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Z brzmienia tego przepisu wynika, że o ile nałożenie pierwszego obowiązku jest obligatoryjne, to drugiego już tylko fakultatywne i uzależnione od zaistniałych potrzeb konkretnej sprawy – "w razie potrzeby" (vide: wyrok NSA z 23 kwietnia 2013 r. II OSK 2571/11, pub. CBOSA). W wyroku WSA z 10 grudnia 2019 r. nakazano dokonać oceny czy nie zachodzi w sprawie potrzeba nałożenia takiego obowiązku. Oceny tej nakazano dokonać w oparciu o oględziny z udziałem stron. Organy w sprawie niniejszej oprócz przeprowadzonych oględzin nakazały inwestorom przedłożenie ekspertyzy technicznej (postanowienie z 14 stycznia 2021 r.). W ekspertyzie tej nakazano określić: stan techniczny pierwotnej ściany wspólnej, która ocenie w budynku skarżącego pełni rolę ściany zewnętrznej; prawidłowość wykonania wspólnego fundamentu dla starej ściany wspólnej i nowej ściany w budynku inwestorów w tym określenie wpływu braku dylatacji w granicy działki w obrębie fundamentów na konstrukcje obydwu budynków; wpływy na konstrukcję obydwu budynków pozostawienia fragmentu ściany zewnętrznej o wym. ok. 2 x 1,5 m wraz z fundamentem, stanowiącej przedłużenie ściany zewnętrznej budynku mieszkalnego skarżącego i powiązanie tego fragmentu ściany z budynkiem inwestorów; wymagań z zakresie ochrony przeciwpożarowej; możliwości bezpiecznego użytkowania komina. Inwestorzy przedłożyli ekspertyzę techniczną (października 2021 r.) oraz ekspertyzę w zakresie ochrony p.poż. (listopada 2021 r.). Ekspertyza techniczna została uzupełniona (luty 2023 r.) w zakresie tego czy ściana w budynku skarżącego może pozostać jako ściana zewnętrzna. Z ekspertyzy technicznej wynika, że ściana w budynku skarżącego może stanowić stabilny element tego budynku i brak jest symptomów zagrożenia utraty stateczności konstrukcji nośnej tego budynku. Z kolei podbita ściana w budynku inwestorów stanowi stabilny element. Odnośnie ochrony p.poż. stwierdzono, że ściana budynku inwestorów po granicy z działką skarżącego stanowi przegrodę o klasie odporności ogniowej EI 60. To zaś, że w dylatacji znajduje się warstwa styropianu nie ma wpływu na warunki pożarowe, gdyż dostęp do niego zabezpieczony jest materiałem niepalnym – wełną ze wszystkich stron. Zdaniem sądu w oparciu o te ustalenia, zasadnie organy na obecnym etapie postępowania zaniechały nałożenia na inwestorów obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Brak nałożenia tego obowiązku w kwestionowanej decyzji nie oznacza, że przyjęto iż inwestycja powstała legalnie i, że nie zostanie nałożony na inwestorów obowiązek wykonania jakichkolwiek robót. Ewentualny zakres tych robót zostanie określony w kompleksowym opracowaniu jakim jest projekt budowlany zamienny. W sprawie niniejszej, z uwagi na zakres prac wykonanych przez inwestorów, dopiero sporządzony projekt budowlany zamienny, stanowić będzie podstawę określenia zakresu czynności i robót budowlanych. Na obecnym etapie w sytuacji wykluczenia zagrożenia pożarowego i konstrukcyjnego nie zachodziła konieczność rozstrzygania w tym zakresie. Tym samym brak było podstaw do zastosowania przepisu art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy. W toku postępowania nie stwierdzono bowiem, aby roboty były wykonywane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska. Nie podważono przy tym w sposób skutecznych przedłożonych przez inwestorów ekspertyz. Jak już wskazano we wstępie już z uzasadniania wyroku NSA z 28 czerwca 2019 r. wynika, że dla skutecznego podważenia opinii i ekspertyz sporządzonych przez osoby dysponujące wymaganymi uprawnieniami nie wystarczy polemiczne przedstawienie własnych racji przez stronę, o ile nie mają one oparcia w fachowych opracowaniach. W sprawie oprócz polemiki nie przedstawiono fachowych opracowań. Nadto stwierdzić należy, że przedłożone ekspertyzy, wbrew zarzutom skargi, zostały sporządzone przez uprawnione osoby. Jak słusznie wskazuje organ odwoławczy ekspertyza techniczna nie musi być sporządzona przez rzeczoznawcę budowlanego. Może ją sporządzić osoba legitymująca się uprawnieniami budowlanymi w odpowiedniej specjalności (tak NSA we wskazywanym przez organ odwoławczy wyroku z 13 lipca 2023 r., II OSK 761/22, pub. CBOSA). W sprawie niniejszej w pkt 2 postanowienia z 14 stycznia 2021 r. zobowiązano inwestorów do przedłożenia ekspertyzy technicznej sporządzonej przez osobę z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi i przynależną do izby samorządu zawodowego. W sprawie niniejszej obie ekspertyzy techniczne z października 2021 r. i z listopada 2021 r. zostały sporządzone przez osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania, kierowania i nadzorowania robót budowlanych bez ograniczeń. Wnioskowanie o powołanie biegłego i sporządzenie opinii z urzędu w sytuacji zobowiązania inwestora do przedłożenia projektu zamiennego nie ma racjonalnego uzasadnienia.

Sąd jeszcze raz powtórzy, że sam fakt przedłożenia projektu zamiennego nie legalizuje robót budowlanych wykonanych z istotnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę i nakłada na organ obowiązek wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu zamiennego. Dopiero treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego. W ocenie sądu to na tym etapie postępowania naprawczego powinna być skupiona aktywność skarżącego.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę należało oddalić.