Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 133/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 22 poz 268
law: Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy o administracji rządowej w województwie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: WSA Beata Łomnicka WSA Paweł Darmoń Protokolant: specjalista Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 13 listopada 2014 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia 15 maja 2014 r., na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r., poz.1409) po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej zrealizowanej bez wymaganego pozwolenia na budowę odbudowy części budynku inwentarsko-składowego na działce nr [...] w M., będącej własnością E. O., J. O. oraz M. P. - nakazał J. O. jako inwestorowi i współwłaścicielowi ww. działki dokonanie rozbiórki części inwentarsko-składowej o dachu jednospadowym, od strony południowej budynku składowego.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w wyniku kontroli w dniu 21 grudnia 2011 r. ustalił, że na w/w działce znajduje się budynek inwentarsko-składowy o konstrukcji drewniano-murowanej, z dachem krytym nad częścią drewnianą dachówką cementową, a nad częścią murowaną znajduje się dach jednospadowy kryty blachą.

Część drewniana, (wg oświadczenia J. O.) wzniesiona została ok. 1928 r., "przeznaczona jest jako składowa", natomiast w części murowanej, inwentarskiej, znajduje się [...]. Część murowana została przez J. O. przebudowana (wymieniono substancję) ok. 1994 r. z drewnianej na murowaną o wym. 3,15 x 5,80 m. W toku czynności ustalono, że ściana przedmiotowej części budynku została przesunięta zmniejszając wymiary budynku o około 1,20 m.

Organ podał również, że w toku postępowania M. K. przedłożyła dokumentację zdjęciową wskazującą, że w latach 2004-2006 w miejscu wykonanego [...] istniała drewniana przybudówka. Przybudówkę tę rozebrano w roku 2007. W jej miejsce około 2008 r. został wybudowany garaż wraz z [...].

Organ ustalił, że istnienie części inwentarskiej w poprzednim, drewnianym budynku potwierdza ortofotomapa z 2002/2003 r. Część inwentarska w obecnym, odbudowanym stanie, pojawia się dopiero na ortofotomapie z 2009 r. Na tej samej mapie widać, że inwestor dokonał zmian powierzchniowych względem poprzedniej części inwentarskiej.

Organ odwołując się do definicji remontu zawartej w art. 3 pkt. 8 ustawy Prawo budowlane stwierdził, że rozbiórka starego obiektu budowlanego i budowa na jego miejscu obiektu nowego, jakim jest murowana część inwentarska nie była remontem, a budową, nie można bowiem tego uznać za odtworzenie stanu pierwotnego. Także wymiana ścian drewnianych na murowane nie może być traktowana jako remont. PINB uznał, że inwestor dopuścił się odbudowy części inwentarsko-składowej od strony południowej budynku inwentarsko-składowego, co wymagało pozwolenia na budowę.

W dniu 21.01.2014 r. przeprowadzono kolejne oględziny, w trakcie których ustalono, że na działce znajduje się obiekt budowlany, konstrukcji murowanej, częściowo podpiwniczony o dachu jednospadowym krytym blachą, o wymiarach 3,07 m x 5,55 m. W/w obiekt nie jest funkcjonalnie połączony z istniejącym obok budynkiem składowym ([...]). Między budynkiem [...], a przedmiotowym obiektem jest przerwa dylatacyjna. W obiekcie od strony frontowej jest wbudowana brama wjazdowa o wymiarach 2,50 m x 2,05 m, a w części niepodpiwniczonej zlokalizowany jest kanał o wym.2,40 m x 1,04 m i głębokości ok.1,4m. J. O. oświadczył, że nie posiada żadnej dokumentacji projektowej, ani pozwolenia na wykonanie przedmiotowych robót które trwały od 1994 r. do 2006 r. M. K. oświadczyła, że w jej posiadaniu znajduje się płyta CD z 2004 roku, na której to widać dokładnie stan faktyczny poprzedniego budynku oraz, że inwestor w 2008 r. wybudował garaż wraz z [...] na miejscu istniejącej szopy drewnianej. Organ uznał zatem, że rozbudowa budynku zrealizowana została pod rządami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane.

Nadto, na podstawie zaświadczenia z urzędu gminy organ ustalił, że działka znajduje się w jednostce strukturalnej "MN" tj. tereny mieszkalnictwa jednorodzinnego oraz, że przebudowa i rozbudowa budynku inwentarsko-składowego na działce nr ewid. [...] w M. nie jest zgodna z obecnym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta M.. W uchwale dopuszczono jedynie możliwość dokonywania remontów i modernizacji z zachowaniem gabarytów istniejących budynków.

Ponadto, wypełniając zalecenia zawarte w decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 26 września 2012 r., na mocy której organ uchylił poprzednio wydaną w sprawie decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, organ I instancji zwrócił się do Burmistrza o przedłożenie dokumentacji dotyczącej wykonania w latach 1995-2000 drogi do osiedla [...] i [...] w M.. W odpowiedzi uzyskał informację, że nie odnaleziono dokumentacji dotyczącej remontu ww. drogi, natomiast była ona prawdopodobnie remontowana po powodzi w 2001 r.

Od decyzji odwołali się E. O., J. O. oraz M. P.. Zdaniem odwołujących postawione zarzuty budowy i rozbudowy budynku zostały określone na podstawie niezgodnych z prawdą oświadczeń M. K. oraz zaświadczenia Burmistrza. Podali, że wykonana naprawa budynku została spowodowana jego uszkodzeniem powstałym w wyniku remontu drogi dojazdowej do osiedla. Remont drogi w latach 1994-2000 obejmował poszerzenie drogi oraz wykonanie nasypu łagodzącego bardzo stromy podjazd do osiedla. W związku z tym również oświadczenie Urzędu Miejskiego w M. o niewykonaniu prac na drodze jest nieprawdziwe, co mogą potwierdzić świadkowie. Odwołujący się podkreślili, że nie wykonali budowy, ani rozbudowy budynku gospodarczego. Wykonane naprawy spowodowane zasypaniem [...] podczas przebudowy drogi stanowiły konieczność, celem umożliwienia wejścia i wjazdu do budynku gospodarczego. Część budynku naprawiona w 1994 r. nie została powiększona w żadnym kierunku. Budynek jest również od ok. 80 lat ujęty w planach. Od kilku pokoleń odprowadzają od ww. budynku podatki oraz jest on ubezpieczony.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 13 listopada 2014 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 kpa oraz art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że organ może orzec nakaz rozbiórki danego obiektu budowlanego dopiero wtedy gdyby nie było możliwe zalegalizowanie samowolnie wykonanych robót w trybie i na zasadach określonych w art. 48 ust. 2-5. Wątpliwości organu odwoławczego wzbudził materiał dowodowy, w którym brak jest dowodów (dokumentacji fotograficznej, czy szkiców) dokonanego przesunięcia ścian zachodniej budynku o 1,20 m. W aktach nie ma także szkicu sytuacyjnego, z uwzględnieniem rozgraniczenia działek, na którym przedstawiony zostałby przedmiotowy obiekt. Na szkicu tym obiekt powinien zostać zwymiarowany oraz naniesione winny być istotne odległości od granicy działki oraz kierunki świata. Czas powstania obiektu określony został na podstawie oświadczenia M. K. w której posiadaniu "znajduje się płyta CD z 2004 r.". W związku z tym, organ odwoławczy podniósł, że cały materiał dowodowy powinien znajdować się w aktach postępowania. Dlatego też, "jeśli PINB nie ma wątpliwości co do autentyczności i czasu powstania przedmiotowego nagrania", powinno być ono włączone do akt sprawy. Czas powstania budynku, jak również zakres wykonanych robót powinien zostać ustalony w sposób jednoznaczny. Organ poddał również w wątpliwość funkcję przedmiotowego obiektu. Z akt sprawy nie wynika bezspornie, aby pełnił on funkcję inwentarską (zdjęcia załączone do protokołów oględzin wskazują na użytkowanie raczej obiektu jako garażu bądź obiektu gospodarczego). Wreszcie, skoro przedmiotowy obiekt jest oddylatowany od części drewnianej i nie jest z tą częścią powiązany funkcjonalnie, to stanowi samodzielny obiekt.

W związku z powyższym WINB w K. nakazał precyzyjnie określić funkcję przedmiotowego obiektu oraz ustalić, czy stanowi on samodzielny obiekt. Będzie to miało istotne znaczenie dla określenia zgodności przedmiotowego obiektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Zwrócił uwagę, że J. O. oświadczył w dniu 15 maja 2012 r. cyt.: "wybudowane ściany budynku zostały wykonane na starym kamiennym fundamencie", co rodzi wątpliwości co do zakresu wykonanych robót. Ponownie rozpatrując sprawę, okoliczność ta powinna zostać wyjaśniona. Jeżeli okazałoby się, że fundamenty budynku nie zostały zmienione, ewentualny obowiązek rozbiórki powinien zostać orzeczony jedynie co do nowo wybudowanych części budynku, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w sentencji decyzji.

Zdaniem organu odwoławczego także obowiązek rozbiórki nie został określony wystarczająco precyzyjnie. Nie wiadomo bowiem, czy obowiązkowi rozbiórki podlega cały budynek czy jakaś jego część. Zauważył również, że zaskarżona decyzja nie została doręczona W. M. i J. M., pomimo że byli oni stronami postępowania.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu WINB w K. wyjaśnił, że roboty wykonane przy przedmiotowym budynku po jego uszkodzeniu powstałym przy remoncie drogi, sprowadzały się w istocie do jego odbudowy.

Skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie wniosła M. K. domagając się uchylenia decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. i zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania tj. naruszenie art. 8 kpa i art. 12 kpa. Podała, że organ odwoławczy, rozpoznając sprawę po raz drugi jako organ II instancji podniósł w zaskarżonej decyzji nowe zarzuty i wskazał nowe okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zarzuciła również naruszenie art.138 § 2 kpa poprzez uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, pomimo tego, że organ I instancji w sposób właściwy, zgodnie z art. 7 i 77 kpa, oraz z uwzględnieniem wskazań organu odwoławczego zawartych w decyzji WINB w K. nr [...] z dnia 26 września 2012 r. przeprowadził postępowanie wyjaśniające dokonując właściwych ustaleń faktycznych i subsumcji przepisów prawa.

W uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że organ odwoławczy mimo, że zaskarżona decyzja organu I instancji była decyzją wydaną w wyniku ponownego rozpoznania sprawy większość zarzutów - tj. nieustalenia czasu powstania budynku, zakresu wykonanych robót, funkcji obiektu oraz tego, czy stanowi on obiekt samodzielny - podniósł pierwszy raz. Wątpliwości dotyczyły również sposobu sformułowania nakazu rozbiórki, mimo tego, iż obowiązek ten w zaskarżone decyzji został sformułowany w sposób podobny jak w poprzedzającej ją decyzji PINB w S. z dnia 26 lipca 2012 r., a nawet w sposób bardziej precyzyjny. W opinii skarżącej, organ I instancji na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalił, w sposób niebudzący wątpliwości, że budynek, którego dotyczy decyzja nakazowa nie powstał w okresie 1994-2006. Z zeznań skarżącej, potwierdzonych zdjęciami wynika, że w miejscu wykonania [...] istniała poprzednio drewniana przybudówka, która została rozebrana w 2007 r., i w jej miejsce ok. 2008 r. został wybudowany garaż z [...]. Dokonane ustalenia są wystarczające dla określenia przepisów prawa budowlanego, które mają zastosowanie do przedmiotowej samowoli budowlanej.

Niezrozumiałe dla skarżącej są wątpliwości organu odwoławczego co do funkcji obiektu. Organ I instancji ustalił, że budynek, który jest przedmiotem postępowania jest budynkiem inwentarsko-składowym. Takie ustalenia poczyniono w wyniku przeprowadzonej kontroli w dniu 21 grudnia 2011 r. oraz oględzin z dnia 21 stycznia 2014 r., a takie przeznaczenie tego obiektu potwierdziły strony postępowania tj. zarówno J. O., jak i skarżąca. Nie można, zdaniem skarżącej, zgodzić się z organem odwoławczym również w tym zakresie, że organ I instancji nie ustalił, czy budynek stanowi obiekt samodzielny oraz, że nie sprecyzowano zakresu wykonanych robót. Kontrole wykazały, że budynek inwentarsko - składowy jest konstrukcji drewnianej i murowanej, z dachem krytym nad częścią drewnianą dachówką cementową, a nad częścią murowaną znajduje się dach jednospadowy kryty blachą. Inwestor dokonał zmian powierzchniowych względem poprzedniej części inwentarskiej, jak również ściana części budynku została przesunięta, zmniejszając wymiary budynku o około 1,20 m. Organ I instancji ustalił, iż rozbiórka starego obiektu budowlanego i budowa na jego miejsce nowego, jakim jest murowana część inwentarska nie była remontem, a budową i brak podstawy do zalegalizowania samowolnie wykonanych robót.

Skarżąca wyjaśniła, że W. W. i J. M. nie byli stroną postępowania, gdyż ich nieruchomość stanowi wąwóz i potok znajdujące się po drugiej stronie obiektu budowlanego, nie graniczy z tą nieruchomością i nie znajduje się w jej strefie oddziaływania.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Stosownie do treści art.138 § 2 kpa, będącego podstawą prawną zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia organowi II instancji merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Decyzja przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia (decyzja kasacyjna) stanowi wyjątek od zasady orzekania i może być podjęta tylko i wyłącznie, jeśli zaistnieją przesłanki wymienione w treści art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy jest dopuszczony wyjątkowo. Nie można przy jego stosowaniu przyjmować wykładni rozszerzającej.

Wskazać jednakże należy, że instytucja rozstrzygnięcia kasacyjnego organu drugiej instancji chroni prawo strony do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy, a więc prawo strony do realizacji wyrażonej w art. 15 k.p.a. i doprecyzowanej w art. 127 k.p.a., zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Wydanie przez organ II instancji orzeczenia merytorycznego w okolicznościach określonych w art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a., a więc po przeprowadzeniu przez niego postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie, pozbawiłoby stronę prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy co do istoty, bowiem wydanie decyzji ostatecznej w sprawie poprzedzałoby tylko jednokrotne rozpatrywanie sprawy pod względem merytorycznym - w postępowaniu przed organem II instancji. Z mocy art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może zatem przeprowadzić jedynie dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (patrz Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, Rober Kędziora, wydawnictwo Beck, str. 69).

W sytuacji natomiast konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, organ odwoławczy winien wydać decyzję kasacyjną, w uzasadnieniu której określi okoliczności które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, w szczególności okoliczności stanu faktycznego, które mają istotnie wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z powyższego wynika, że podstawę wydania decyzji kasacyjnej może stanowić wyłącznie okoliczność nie wyjaśnienia przez organ I instancji, z naruszeniem przepisów postępowania, sprawy w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść wydanej przez niego decyzji.

Podstawowym obowiązkiem organu administracyjnego rozpoznającego sprawę jest dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a.), co winno znaleźć odbicie w treści uzasadnienia decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.).

Prowadząc postępowanie o dokonanie samowoli budowlanej organ nadzoru budowlanego miał więc obowiązek ustalenia jakie prace budowlane w przedmiotowym obiekcie zostały wykonane i w jakim czasie. Ma to pierwszorzędne znaczenie dla dokonania oceny według którego reżimu prawnego sprawa powinna być rozstrzygana.

W myśl bowiem przepisu art.103 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.), przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy. Do tych obiektów stosuje się odpowiednio przepisy dotychczasowe. Dopiero dokonanie zgodnego z przepisami procedury administracyjnej ustalenia, że przedmiotowe roboty budowlane wykonane zostały po wejściu w życie (1.01.1995 r.) prawa budowlanego z 1994 r. pozwala na ich zakwalifikowanie z punktu widzenia ustawowych definicji zawartych w art. 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a następnie dokonania stwierdzenia wymogów prawnych, jakimi winny one być poprzedzone (art. 28-30 Prawa budowlanego) i w końcu ustalenia, czy inwestor uczynił im zadość.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy uznać należy, że wydana przez organ odwoławczy decyzja kasacyjna jest zgodna z prawem. Wydanie decyzji merytorycznej wymagałoby bowiem przeprowadzenia przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w znacznej części, czy nawet w całości. To zaś naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Organ I instancji stan faktyczny sprawy ustalił wadliwie, z naruszeniem art.7,77 i 107 kpa.

Nie jest ustaleniem stanu faktycznego przytoczenie przez organ oświadczenia J. O., że część murowana została przebudowana (wymieniono substancję) ok. 1994 r. z drewnianej na murowaną (o wym. 3,15 x 5,80 m), by w następnym zdaniu podać z kolei, że w toku postępowania M. K. przedłożyła dokumentację zdjęciową wskazującą, że w latach 2004-2006 w miejscu wykonanego [...] istniała drewniana przybudówka, że przybudówkę tę rozebrano w roku 2007, a w jej miejsce około 2008 r. został wybudowany garaż wraz z [...]. Zdania te pozostają ze sobą w ewidentnej sprzeczności. Rzeczą organu było bowiem nie przytaczanie oświadczeń, ale ustalenie faktu oraz dokonanie oceny dowodów, w tym jakim dowodom i dlaczego organ nie dał wiary.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ I instancji wskazał, że istnienie części inwentarskiej w poprzednim, drewnianym budynku potwierdza ortofotomapa z 2002/2003 r., że część inwentarska w obecnym, odbudowanym stanie, pojawia się dopiero na ortofotomapie z 2009 r. oraz że na tej samej mapie widać, że inwestor dokonał zmian powierzchniowych względem poprzedniej części inwentarskiej.

Ustalenia te nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy. Stan zdjęć z karty 16 (ortofotomapa z 1997 r. i z 2002/2003 oraz z 2009 r.) nie pozwala stwierdzić, że powyższe okoliczności dowodami tymi zostały wykazane. Na wskazanych mapach nie zaznaczono nawet działki i obiektu będącego przedmiotem postępowania. W szczególności zupełnie nie wiadomo co przedstawia mapa obrazująca stan z 1997 r. i o który z wielu przedstawionych na niej obiektów chodzi w kontrolowanej sprawie. Absolutnie z dołączonej do akt ortofotomapy z 2002/2003 r. nie wynika, że część inwentarska istniała w poprzednim, drewnianym budynku. Niedopuszczalne również było powoływanie się w ustaleniach na oświadczenie M. K., że w jej posiadaniu znajduje się płyta CD z 2004 roku, na której widać dokładnie stan faktyczny poprzedniego budynku oraz, że inwestor w 2008 r. wybudował garaż wraz z [...] na miejscu istniejącej szopy drewnianej w sytuacji, gdy płyty tej brak jest w materiale sprawy. Istotnym uchybieniem było również niesporządzenie szkicu z oględzin, przedstawiającego przedmiotową działkę wraz z kwestionowanym obiektem (ewentualnie częścią obiektu), który winien przedstawiać wymiary obiektu oraz istotne odległości od granicy działki oraz kierunki świata.

Nadto wskazać należy, że jak podano w zawiadomieniu z dnia 23.01.2012 r. (k.7 akt administracyjnych), organ wszczął postępowanie w sprawie "przebudowy i rozbudowy budynku inwentarsko-składowego na działce nr [...]". Nie wiadomo dlaczego postępowanie miało dotyczyć "rozbudowy" budynku, skoro w czasie oględzin w dniu 21.12.2011 r. organ stwierdził, że część obiektu została przebudowana, a "ściana zachodnia przesunięta zmniejszając wymiary budynku o 1,20 m". Z akt sprawy nie wynika również dlaczego przedmiotowy obiekt został opisany jako "budynek inwentarsko-składowy". Przykładowo, zdjęcia znajdujące się przy k.60 akt administracyjnych wskazują na funkcję garażową budynku.

Określenie przedmiotu postępowania w ten sposób miało swoje istotne konsekwencje. Otóż pismem z dnia 20.03.2014 r. (k.80) organ I instancji zwrócił się do Burmistrza w sprawie "przebudowy i rozbudowy budynku inwentarsko-składowego na działce nr [...] w M. "o zajęcie stanowiska, czy w/w budynek nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego".

W odpowiedzi Burmistrz przesłał organowi nadzoru budowlanego wydane przez siebie, na podstawie art.49 b ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane, zaświadczenie, że przebudowa i rozbudowa budynku inwentarsko-składowego na działce nr [...] w M. nie jest zgodna z obecnym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta [...] (Dz.U.rz. Woj. Mał. Nr 837 poz.5495 z dnia 30.11.2007 r.

Wskazać zatem należy, że tryb postepowania, przedstawiony w art.48 i 49 b prawa budowlanego jest inny.

Powyższe prowadzi do konstatacji, że ustalenie stanu faktycznego sprawy z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów, wywołujące wątpliwości co do istotnych okoliczności, w tym czasu wykonania robót budowlanych, determinujących stosowanie odpowiednich przepisów prawa budowlanego, niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konsekwencją takiego stanu rzeczy musi być uznanie za prawidłową wydanej przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu nadzoru budowlanego będzie zgromadzenie materiału dowodowego w wyżej wskazanym kierunku. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że kwalifikacji wykonanych przez inwestora robót budowlanych należy dokonać na podstawie przepisów obowiązujących w dacie ich wykonania. Następnie organ ustali, czy wykonane roboty winny być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę, czy też dokonaniem zgłoszenia. Po przesądzeniu tych okoliczności organ ustali, czy budowa obiektu budowlanego (a nie obecny sposób użytkowania) jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Konieczne zatem będzie rozważenie, czy w sprawie można wdrożyć postępowanie legalizacyjne. Wskazać także należy, że nakaz rozbiórki obiektu budowlanego jest najdalej idącą, najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów Prawa budowlanego. Dlatego też stosując tego typu przepis (art. 48 ust. 1), należy wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby nakaz rozbiórki był ostatecznością i to tylko w takim zakresie, jak to jest niezbędne w celu przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Celem pierwszym i nadrzędnym nakazu rozbiórki obiektu budowlanego jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem, a nie karanie inwestora za to, że naruszył przepisy prawa, bowiem temu służą przepisy karne np. art. 90 Prawa budowlanego (wyrok NSA z 17 kwietnia 2000 r. IV SA 394/98, OSP 2001, nr 7–8, poz. 107). Nie można orzekać nakazu rozbiórki całego obiektu budowlanego, jeżeli dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem, wystarczające jest orzeczenie nakazu rozbiórki części obiektu.

Istotne jest również właściwe określenie ewentualnego zakresu rozbiórki. Sąd podziela zastrzeżenia organu odwoławczego co do braku ustaleń o dacie wykonania fundamentów, co ewidentnie rzutuje na treść decyzji.

Wobec powyższego zarzuty skargi uznać należy za niezasadne.

Organ odwoławczy nie naruszył art.8 i 12 kpa. Treść rozstrzygnięcia zdeterminowana była nakazem wynikającym z art.138 § 2 kpa, o czym wyżej była mowa. Nie można w związku z tym podzielić zarzutu, że naruszony został art.138 § 2 kpa. Jak wykazano wcześniej organ I instancji w sposób niewłaściwy i niezgodny z art. 7 i 77 kpa przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Nie mógł zostać również uwzględniony zarzut, że organ odwoławczy mimo, że zaskarżona decyzja organu I instancji była decyzją wydaną w wyniku ponownego rozpoznania sprawy większość zarzutów - tj. nieustalenia czasu powstania budynku, zakresu wykonanych robót, funkcji obiektu oraz tego, czy stanowi on obiekt samodzielny - podniósł pierwszy raz.

Ponownie rozstrzygając sprawę organ odwoławczy rozpoznaje ją w jej całokształcie i nie jest ograniczony wyłącznie do kontroli zastosowania się przez organ I instancji do jego poprzednich wskazówek. Wbrew twierdzeniom skarżącej, na podstawie akt sprawy i dowodów w niej zgromadzonych, nie można stwierdzić, że organ I instancji ustalił w sposób niebudzący wątpliwości, że budynek, którego dotyczy decyzja nie powstał w okresie 1994-2006.

Sąd nie podziela również zarzutu skarżącej, że niezrozumiałe są wątpliwości organu odwoławczego co do funkcji przedmiotowego obiektu. Nie wiadomo bowiem w oparciu o jakie dowody i na podstawie jakich faktów organ I instancji ustalił, że budynek, który jest przedmiotem postępowania jest budynkiem inwentarsko-składowym.

Wobec powyższego, uznając skargę za niezasadną, a zaskarżoną decyzję kasacyjną za zgodną z prawem, na podstawie art.151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.