Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 698/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant asystent sędziego Maciej Pleban po rozpoznaniu w dniu 26 września 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych: 1. Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, 2. D. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1649/20 w sprawie ze skargi D. S.A. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 10 czerwca 2020 r. nr PORZII.61.102.2019.NP.3 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz D. S.A. w W. 7559 (siedem tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA", "Sąd pierwszej instancji") wyrokiem z 26 listopada 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1649/20 oddalił skargę "D." S.A. w Warszawie (dalej nazywanej: "skarżącą", "Spółką") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej nazywanego: "GIF", "organem odwoławczym") z 10 czerwca 2020 r. nr PORZII.61.102.2019.NP.3 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej, nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z 29 marca 2019 r., Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu (dalej nazywany "WIF") zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej przy ul. D. lok. [...] w P. oraz nałożenia kary pieniężnej. Kolejnym pismem opatrzonym tą samą datą i sygnaturą, WIF wezwał stronę do złożenia wyjaśnień na piśmie w związku z podejrzeniem prowadzenia niedozwolonej reklamy ww. apteki.

W odpowiedzi na powyższe, pełnomocnik skarżącej, pismem z 12 kwietnia 2019 r. przedstawił stanowisko w sprawie, wniósł o umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość zgodnie z art. 105 k.p.a. oraz udzielił informacji na zadane przez WIF pytania wskazując, że potykacze pojawiły się na terenie galerii handlowej P. P. w ramach współpracy z wynajmującym, zaś grafika materiałów została opracowana przez spółkę D. S.A. w W. Wskazano, że materiały nadal dostępne są w ww. galerii handlowej i na dedykowanej jej stronie internetowej oraz poinformował, że podobny materiał prezentowany jest również w galerii handlowej P. L., P. R. oraz P. S. Ponadto, wyjaśnił, że gazetka opatrzona hasłem "[...]", zawierająca informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotycząca promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki ogólnodostępnej "D.", dostępna jest wyłącznie w aptekach przedmiotowej spółki i nie jest kolportowana na zewnątrz. Gazetka realizowana jest w cyklach comiesięcznych, a jej nakład wynosi 300 sztuk.

Decyzją z 10 czerwca 2019 r., znak: WIFPOP.8522.1.7.2019, Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu:

1) stwierdził, iż przedsiębiorca – D. S.A. w W. prowadzi reklamę działalności apteki od lutego 2019 r., czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego;

2) z dniem otrzymania niniejszej decyzji nakazał przedsiębiorcy – D. S.A. w W. zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej przy ul. D. lok. [...] w P. poprzez:

- wystawianie potykaczy, w tym wystawienie na terenie galerii handlowej P. P. potykaczy, na których umieszczono nazwę i logotyp apteki oraz informację o godzinach otwarcia placówki, a także mapkę poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka;

- kolportaż gazetek, w tym kolportaż gazetek z hasłem "[...]" zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki "D.";

- informowanie w pasku reklamowym strony www [...] o aptece "D." poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki "D.", informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii P. w P., wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka;

3) nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 25 000 zł za prowadzenie reklamy działalności wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia publicznego od lutego 2019 r.,

4) decyzji, o której mowa w punkcie 2, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W wyniku rozpatrzenia wniesionego przez skarżącą odwołania, GIF utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, GIF wyjaśnił, że spod zakazu zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, zaś sam przepis nie definiuje wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 tej ustawy i przytoczone w uzasadnieniu orzecznictwo, Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Z dokumentacji fotograficznej znajdującej się w aktach przedmiotowej sprawy wynika, że ilość potykaczy znajdujących się w galerii handlowej P. P. nie ogranicza się tylko do jednego, a do co najmniej 4 sztuk. Zdaniem organu odwoławczego, przedsiębiorca decydując się na ulokowanie kilku ww. potykaczy wyraża chęć zareklamowania apteki oraz czyni w tym celu określone nakłady finansowe. Ponadto, organ zwrócił uwagę, że największa czcionka w treści zamieszczonych na ww. potykaczach została zastosowana w wyrazach "D.", co wyraźnie reklamuje nazwę konkretnej apteki, zaś czcionka zastosowana w treści, która wskazuje informację o godzinach otwarcia ww. apteki jest znacznie mniejsza od czcionki treści wskazującej nazwę przedmiotowej apteki – "D.". Ponadto na potykaczu widnieje również mapka poglądowa miejsca, w którym znajduje się przedmiotowa apteka. W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu potykaczy o znacznych rozmiarach zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług sprzedaży w reklamowanej aptece.

Ponadto, promowanie apteki poprzez kolportaż gazetek z hasłem "[...]" zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki "D." niewątpliwie stanowi ofertę reklamową, jako próbę zwrócenia uwagi klientów - pacjentów przedmiotowej apteki. W ocenie GIF gazetka ta może nakłonić potencjalnego pacjenta-klienta apteki do zakupu danych produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety widniejących ww. materiale reklamowym. Ponadto, hasło reklamowe usytuowane na pierwszej stronie gazetki jako nagłówek pt. "Luty w dobrej formie!", również może wpłynąć na decyzję o zakupie produktów w niej wymienionych.

Zdaniem GIF przeciętny konsument, z daleka widzi informację o lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Fakt prowadzenia przedmiotowych działań, organ odwoławczy uznał za bezsporny, udowodniony i potwierdzony materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję wniosła skarżąca. WSA w Warszawie, opisanym na wstępie wyrokiem z 26 listopada 2020 r., na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej: "p.p.s.a.") orzekł o oddaleniu skargi.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm., dalej "P.f."). W ocenie Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało prowadzenie przez spółkę D. S.A. w W., niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej przy ul. D. lok. [...] w P. W ocenie WSA, GIF prawidłowo ocenił działania skarżącej jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że art. 94a P.f. nie zawiera definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych Sąd wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Z kolei, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Zdaniem WSA, w świetle brzmienia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a P.f., działalność skarżącej zasadnie została zakwalifikowana jako działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych. Przedmiotowe materiały reklamowe, takie jak: potykacze, gazetki z informacją o "Dniach z marką" dotyczące promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki "D.", informacja w pasku reklamowym strony www.poznanplaza.pl o przedmiotowej aptece poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki "D.", informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii P. w P. wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się przedmiotowa apteka, niewątpliwie reklamowały aptekę.

Sąd pierwszej instancji podzielił pogląd organu, że przedsiębiorca decydując się na ulokowanie potykaczy wyraża chęć zareklamowania apteki oraz czyni w tym celu określone nakłady finansowe, więc oczekuje, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Za ofertę reklamową Sąd pierwszej instancji uznał też promowanie apteki ogólnodostępnej poprzez kolportaż gazetek z hasłem "[...]" zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki "D.". WSA uznał, że może to nakłonić potencjalnego pacjenta-klienta apteki do zakupu danych produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety widniejących ww. materiale reklamowym. Ponadto, hasło reklamowe usytuowane na pierwszej stronie gazetki jako nagłówek pt. "Luty w dobrej formie!", również może wpłynąć na decyzję o zakupie produktów w niej wymienionych.

Za reklamę apteki Sąd pierwszej instancji uznał również informację w pasku reklamowym strony www.poznanplaza.pl o aptece "D." poprzez umieszczenie nazwy i logotypu apteki "D.", informacji o godzinach czynności oraz o lokalizacji placówki na terenie Galerii P. w P., wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się apteka.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, nałożona kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.), organ bowiem prawidłowo wziął pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, jak okres prowadzenia reklamy, rodzaj działalności reklamowej, fakt, że postepowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki, zaś strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki przed wydaniem decyzji przez organ, jak również nie była ona uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., a także fakt, ze od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Wskazano, że kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów. Sąd uznał też, że w sprawie nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, na podstawie art. 173 § 1 i § 2 oraz art. 177 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej nazywanej przez skarżącą kasacyjnie: "PPSA") zaskarżając go w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi, zgodnie z art. 188 PPSA względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie na podstawie art. 185 § 1 PPSA, a nadto o zwrot kosztów postępowania sądowego na rzecz skarżącej, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 2 PPSA, zarzucono naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 PPSA poprzez:

(ii) niepełne rozpoznanie sprawy, a w szczególności nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do kluczowej dla rozstrzygnięcia sprawy argumentacji skarżącej przedstawionej w trakcie postępowania w skardze oraz w piśmie Strony z dn. 17.09.2020 r., która potwierdzała, że działania Spółki nie stanowiły reklamy apteki co czyni wątpliwym prawidłowość przeprowadzenia kontroli sądowej i skutkowało uznaniem, że działania Spółki stanowiły reklamę aptek, a w konsekwencji oddaleniem Skargi w całości, jak również poprzez:

(ii) niewystarczające wyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej wydanego rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie przyjęcia przez Sąd, że działania Spółki stanowiły naruszenie zakazu reklamy aptek, podczas gdy działania Spółki stanowiły dozwolone w świetle PF i orzecznictwa sądów administracyjnych informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki oraz dozwoloną reklamę produktów leczniczych, suplementów diety i kosmetyków.

co skutkowało wadliwym uznaniem, że działania Spółki stanowiły reklamę aptek, oddaleniem Skargi w całości; a w konsekwencji oddaleniem Skargi w całości;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 11 KPA w zw. z art. 107 § 1 KPA poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 11 KPA i 107 § 1 KPA poprzez nieokreślenie w rozstrzygnięciu w sposób precyzyjny katalogu działań, których zabrania się Spółce, co czyni decyzję GIF niemożliwą do wykonania (wykraczającą poza kompetencje organów Inspekcji Farmaceutycznej oraz poza właściwość terytorialną WIF), co skutkowało oddaleniem skargi w całości;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 6 KPA poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik Sprawy, tj. naruszenia art. 6 KPA poprzez działanie wbrew przepisom, a nie na ich podstawie (jak nakazuje norma prawna określona w ww. przepisie) i uznanie, że pomimo wyraźnej podstawy prawnej upoważniającej Spółkę do informowania o lokalizacji i godzinach pracy Apteki, niedozwoloną reklamę Apteki (działanie wbrew treści art. 94a ust. 1 zd. 2 PF, a nie na jego podstawie), co skutkowało wadliwym uznaniem, że działania Spółki ww. działanie stanowi stanowiły reklamę aptek, a w konsekwencji oddaleniem skargi w całości;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 7a § 1 KPA poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 7a § 1 KPA poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej (określonej w art. 94a PF) dotyczącej zakresu ustawowego zakazu prowadzenia reklamy apteki na korzyść organu, a nie na korzyść Spółki (zgodnie z zasadą rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony) i uznanie, ze działania polegające na (i) informowaniu pacjentów o godzinach pracy, nazwie, logo i lokalizacji Apteki oraz (ii) umieszczaniu gazetek "[...]" stanowią niedozwoloną reklamę apteczną, co skutkowało wadliwym uznaniem, że działania Spółki stanowiły reklamę aptek, a w konsekwencji oddaleniem skargi w całości;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 8 § 1 KPA poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszeniem art. 8 § 1 KPA poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania Spółki do władzy publicznej tj. "z góry powziętym" nieudowodnionym założeniem, że działania Spółki (takie jak informowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy Apteki na potykaczach czy stronie internetowej) mają na celu zwiększenie przychodów Spółki, a nie ochronę zdrowia publicznego (co jest podstawowym celem działań Apteki), co skutkowało wadliwym uznaniem, że działania Spółki stanowiły reklamę aptek, a w konsekwencji oddaleniem skargi w całości;

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 8 § 2 KPA poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszeniem art. 8 § 2 KPA poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie przez GIF od utrwalonej praktyki Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej polegającej na uznaniu, że informacja o nazwie, lokalizacji oraz godzinach otwarcia apteki stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, co skutkowało wadliwym uznaniem, że działania Spółki stanowiły reklamę aptek, a w konsekwencji oddaleniem skargi w całości;

7) art. 145 § 1 pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 11 KPA poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 11 KPA poprzez brak wyjaśnienia Spółce zasadności przesłanek, którymi kierował się Organ przy załatwieniu sprawy tj. (i) brak przedstawienia logicznego wnioskowania potwierdzającego, że intencją Spółki było osiągnięcie korzyści materialnych (zwrot nakładów), (ii) zawarcie w Decyzji fragmentów różnych orzeczeń sądów administracyjnych bez przeprowadzenia jakiejkolwiek ich subsumpcji do stanu faktycznego sprawy, (iii) brak przedstawienia racjonalnego wnioskowania i występowania związku przyczynowo - skutkowego np. pomiędzy potykaczami zawierającymi informację o nazwie i lokalizacji Apteki, a możliwym zwiększeniem się przychodów Spółki, co skutkowało wadliwym uznaniem, że działania Spółki stanowiły reklamę aptek, a w konsekwencji oddaleniem skargi w całości;

8) art. 145 § 1 pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 107 § 3 KPA poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 107 § 3 KPA poprzez niezawarcie w Decyzji wyjaśnienia podstawy prawnej Decyzji, a tym samym oparcie uzasadnienia prawnego na przytoczeniu fragmentów orzeczeń sądów administracyjnych bez dokonania jakiejkolwiek ich subsumpcji do stanu faktycznego sprawy, co skutkowało wadliwym uznaniem, że działania Spółki stanowiły reklamę aptek, a w konsekwencji oddaleniem skargi w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 PPSA, naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

9) Art. 145 § 1 Pkt 1 lit. a PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 94a ust. 1 PF. poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu prawa materialnego (art. 94a ust. 1 PF i 129b ust. 1 i 2 PF) i uznanie, że: skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki zlokalizowanej przy ul. D. lok. [...] w P (dalej: "Apteka") poprzez: (i) wystawienie potykaczy na terenie galerii handlowej P. P., na których umieszczono nazwę i logotyp Apteki, informację o godzinach jej otwarcia oraz mapę poglądową miejsca, w którym znajduje się Apteka; (ii) informowanie na stronie www.[...] o Aptece poprzez umieszczenie na ww. stronie nazwy i logotypu Apteki, informacji o godzinach jej otwarcia oraz jej lokalizacji na terenie Galerii P. w P. wraz z mapką poglądową miejsca, w którym znajduje się Apteka, (iii) kolportaż gazetek z hasłem "[...]", zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty, podczas gdy działania Spółki nie stanowiły reklamy apteki, a jedynie dozwolone informowanie o lokalizacji apteki i godzinach jej otwarcia (w zakresie potykaczy i informacji na stronie internetowej) oraz dozwoloną reklamę produktów leczniczych, suplementów diety i kosmetyków (w zakresie gazetki), nie stanowiły zaś reklamy Apteki ani prowadzonej przez nią działalności, co skutkowało oddaleniem skargi w całości;

10) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. a PPSA w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 PF, poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego (tj. art. 129 ust. 1 i 2 PF) poprzez wymierzenie Spółce kary pieniężnej przewidzianej w tym przepisie, podczas gdy nie miało miejsca naruszenie zakazu reklamy aptek przez Spółkę, a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej, co skutkowało wymierzeniem Spółce kary pieniężnej.

Ponadto, z daleko idącej ostrożności, na wypadek gdyby Sąd nie podzielił ww. zarzutów: na podstawie art. 174 pkt 1 PPSA, zarzucono naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

11) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 PF, poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego (art. 129 ust. 1 i 2 PF) tj. wymierzenie wobec Spółki rażąco wysokiej kary pieniężnej w wysokości 25.000,00 zł, bez faktycznego uwzględnienia okresu, stopnia oraz okoliczności rzekomego naruszenia przepisów ustawy, a także faktu uprzedniego nienaruszania zakazu reklamy aptek przez Spółkę, co skutkowało wymierzeniem Spółce kary rażąco wygórowanej.

Na podstawie art. 174 pkt 2 PPSA, naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy

12) Art. 145 § 1 Pkt 1 lit c PPSA w zw. z art. 151 PPSA w zw. z art. 189d KPA poprzez oddalenie skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszeniem art. 189d KPA, poprzez zastosowanie przez organ niewspółmiernej do wagi naruszeń kary pieniężnej, nie uwzględniającej analizy okoliczności zawartych w art. 189d KPA, w tym w szczególności wagi i okoliczności rzekomego naruszenia prawa, co skutkowało wymierzeniem Spółce kary rażąco wygórowanej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

Skargę kasacyjną wniósł również Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców (dalej nazywany: "Rzecznikiem"), w której wniósł o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 listopada 2020 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1649/20 w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, stosownie do 185 p.p.s.a,; o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a także wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej o rozpatrzenie w trybie prejudycjalnym pytania o treści: "Czy art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie całkowitemu zakazowi reklamy aptek i ich działalności ustanowionemu w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało błędnym oddaleniem skargi, tj.:

A. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 189d pkt 1 Kpa w z art. 129d ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm., dalej: PF) poprzez ich niezastosowanie wynikające z wadliwego przyjęcia, że nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została prawidłowo ustalona, w sytuacji gdy Sąd błędnie przyjął, iż informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki na wystawianych potykaczach i przekazywana na pasku reklamowym na stronie internetowej galerii stanowi zakazaną reklamę, co w konsekwencji powinno prowadzić do stwierdzenia, że nałożona na spółkę kara pieniężna jest nieadekwatna do wagi naruszenia i została znacznie zawyżona,

B. art 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.; dalej: PP) poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że przez przekazywanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki strona naruszyła zakaz reklamy aptek, podczas gdy zastosowanie zasady przyjaznej interpretacji przepisów powinno prowadzić do uznania, że żadna z form przekazu i informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie jest objęta przedmiotowym zakazem, a zatem ww. działania D. S.A. nie mogły być uznane za naruszające zakaz reklamy.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, które skutkowało niezgodnym z prawem oddaleniem skargi, tj.:

A. art. 94a ust. 1 PF poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki przekazana na potykaczach wystawianych w galerii handlowej P. P. i na pasku reklamowym strony www.poznanplaza.pl stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek w sytuacji, gdy przedmiotowe potykacze oraz informacja na pasku reklamowym zawierały wyłącznie treści, które nie wykraczają poza zakres określony w art. 94a ust. 1 zdanie drugie PF i w związku z tym nie stanowią reklamy objętej zakazem.

B. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z tym przepisem art. 94a ust. 1 PF, który zawiera całkowity zakaz reklamy aptek, mimo że zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym sąd pierwszej instancji zobowiązany był do odmowy zastosowania przepisu o zakazie reklamy aptek.

W odpowiedzi na obie skargi kasacyjne, organ wniósł o ich oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r., poz. 935 ze zm.; dalej zwanej: "p.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Wniesione w sprawie obie skargi kasacyjne okazały się uzasadnione, choć nie wszystkie podniesione w nich zarzuty miały usprawiedliwione podstawy. Uwzględnienie skargi kasacyjnych musiało zatem prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz decyzji GIF.

Rozpoznając wniesione skargi kasacyjne, Naczelny Sąd Administracyjny, za skuteczny uznał zarzut z II A petitum skargi kasacyjnej Rzecznika dotyczący naruszenia prawa materialnego - art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944, dalej nazywanej: "P.f.") poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki stanowi naruszenia zakazu reklamy aptek, jak również częściowo zarzut z pkt 9. i zarzut 10 petitum skargi kasacyjnej Spółki, dotyczące niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. i 129b ust. 1 i 2 P.f. oraz uznania, że: skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki w zakresie potykaczy oraz strony internetowej. Zarzuty te zostaną rozpatrzone łącznie z uwagi na ich komplementarny charakter, a także okoliczność, iż istota sporu zakreślona granicami obu skarg kasacyjnych, a w tym przypadku ww. zarzutami, sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy działanie skarżącej polegające na:

• umieszczeniu poza lokalem apteki potykaczy, na których wskazano informacje o godzinach pracy apteki, jej lokalizacji, logotyp Spółki,

• zamieszczenie informacji na stronie internetowej centrum handlowego www.[...] o Aptece poprzez umieszczenie na ww. stronie nazwy i logotypu apteki, informacji o godzinach jej otwarcia oraz jej lokalizacji na terenie Galerii P. w P. wraz z mapką poglądową miejsca,

• kolportaż gazetek z hasłem "[...]", zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty,

stanowi niedozwoloną reklamę apteki w myśl art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji czy organ był uprawniony do zastosowania art. 129b P.f. i wymierzenia skarżącej kary administracyjnej.

Jak wskazuje ugruntowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisko, art. 94a ust. 1 P.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednakże w art. 94a ust. 1 zdanie drugie tej ustawy znajduje się wyłączenie z zakresu zabronionej reklamy apteki - reklamy apteki nie stanowi jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne nie definiują wprost pojęcia reklamy apteki. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W orzecznictwie podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy właśnie z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku właśnie ze względu na aż nadto obecną i sugestywną reklamę zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży, co przekłada się na zwiększenie ich dostępności (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swoim orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Sąd Najwyższy we wspominanym przez WSA wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko, dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy. Wobec jednak braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20).

W rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji co prawda zauważył, że ustawodawca w art. 94a ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo farmaceutyczne ustanowił wyłączenie z zakresu zabronionej reklamy apteki, jednak, nieprawidłowo uznał, że podawanie w opisany powyżej sposób informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek narusza zakaz reklamy. Tymczasem omawiany przepis wprost wskazuje, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy. Oznacza to, że jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki (por. wyroki NSA z: 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, 2 września 2021 r., sygn. akt II GSK 443/21, 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21, 11 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2478/21, 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

Teoretycznie, podanie informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może stanowić działanie mieszczące się w pojęciu reklamy, pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, jednakże z mocy powołanego przepisu informacja ta została wyłączona z zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych. Warunkiem skuteczności takiego wyłączenia, jest to, aby informacja ta w swojej warstwie treściowej nie wyszła poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego.

We wskazanym wyżej przepisie ustawy mowa jest expressis verbis o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, stąd oczywiste jest, że nazwa apteki stanowi zwykle konieczny element informacji o jej lokalizacji i godzinach pracy, szczególnie, jeżeli nie jest to informacja zamieszczona na lokalu apteki. Błędnie zatem Sąd pierwszej instancji przyjął, że tego rodzaju informacje znajdujące się na stronie internetowej Galerii P. w P,, czy też na rozstawionych potykaczach stanowią niedozwoloną prawem reklamę apteki. Analiza i wykładnia omawianego przepisu prowadzi do konstatacji, że nie ma znaczenia sposób prezentacji nazwy apteki, tj. czy zostanie zamieszczona w formie logotypu czy literalnie zapisanej nazwy - wraz z podaniem lokalizacji i godzin pracy apteki. Działanie tego rodzaju nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji. Podobnie również użyta szata graficzna potykaczy, na których dokonano oznaczenia lokalizacji za pomocą mapki centrum handlowego, wraz ze wskazaniem konkretnego lokalu usługowego czy zastosowana kolorystyka nie stanowią naruszenia zakazu reklamy aptek. Ustawodawca nie określił formy dopuszczalnej informacji, jej wyglądu, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte intencje już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Umieszczone potykacze oraz wskazana strona internetowa obrazują dokładne położenie apteki na terenie centrum handlowego, w sposób dozwolony, zawierający opisane wyżej dopuszczalne elementy.

Biorąc powyższe rozważania oraz wskazane w orzecznictwie poglądy, NSA uznał, że analizowana działalność Spółki w wyżej opisanym zakresie nie stanowiła objętej zakazem reklamy aptek. Nie ma przy tym znaczenia, że informacja o lokalizacji apteki może jednocześnie stanowić zachętę do zakupu w niej, ponieważ, co wcześniej nadmieniono, ustawodawca wyłączył w sposób kompletny – określoną zawartość informacyjną – z pojęcia niedozwolonej i karanej w drodze decyzji administracyjnej reklamy apteki i jej działalności. Poza oceną w takiej sytuacji są również takie okoliczności jak miejsce umieszczenia informacji, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. drugie P.f., zastosowana szata graficzna czy rozmiary lub ilość potykaczy. Nie sposób zatem uznać, że umieszczenie informacji na stronie internetowej centrum handlowego lub potykaczach, stanowi niedozwoloną informację będącą reklamą. Wskazują one na konkretną lokalizację (konkretny lokal usługowy na planie centrum handlowego), która nie musi być – w tym wypadku - literalnie zapisanym adresem.

Biorąc powyższe pod uwagę, wobec uznania, że będące przedmiotem analizy działanie Spółki w zakresie ustawienia potykaczy oraz zamieszczenia informacji na stronie internetowej nie nosiło znamion zakazanej reklamy w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f., a stanowiło dozwoloną prawem informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, nie zaistniały przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej w określonej przez GIF wysokości, na podstawie art. 129b P.f.. Skuteczny okazał się zatem również wspomniany zarzut z pkt 10 w petitum skargi kasacyjnej Spółki, dotyczący naruszenia prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 129b P.f. i nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia, we wskazanym zakresie, art. 94a ust. 1 P.f. oraz zarzut z pkt I A skargi Rzecznika. Dlatego też nałożona na Spółkę kara, nie powinna uwzględniać w swoim wymiarze tego rodzaju naruszenia.

Odnosząc się natomiast do ostatniej ze spornych aktywności gospodarczych Spółki, polegającej na kolportażu w aptece ogólnodostępnej gazetek z hasłem "[...]" zawierających zdjęcia i informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty, których szata graficzna oraz logotyp nawiązują do szaty graficznej apteki "D. " – w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowi ona reklamę, ponieważ ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece, a jednocześnie nie została wyłączona w przepisie prawa z zakresu pojęcia niedozwolonej reklamy. Reklamowego efektu umieszczenia w Aptece wspomnianych materiałów nie niweluje bynajmniej podnoszona przez skarżącą okoliczność, że stanowiły one tzw. reklamę producencką. Kwestia tzw. "reklamy producenckiej" była już wielokrotnie przedmiotem rozpoznania Naczelnego Sądu Administracyjnego. Podzielić zatem należy prezentowane w orzecznictwie NSA stanowisko, wyrażone choćby w wyroku z 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 807/21, w którym wskazano, że "to w Aptece, należącej do skarżącej, za prowadzenie której to ona jest odpowiedzialna i ponosi w związku z tym odpowiedzialność administracyjną, prowadzona była niedozwolona reklama" właśnie w postaci gazetki reklamowej, "kluczowe bowiem znaczenie ma tu efekt reklamowy umieszczenia wspomnianych materiałów w tej Aptece." Reklama, która odnosi się wprost do aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w konkretnej aptece, zachęcająca do ich zakupu w określonym czasie (konkretnych miesiącach), narusza zakaz reklamowania tej apteki i jej działalności, stanowi bowiem dla potencjalnego klienta zachętę do skorzystania z tej właśnie apteki i nie może być potraktowana jako dozwolona reklama producencka.

Dlatego też, w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarówno kolportaż gazetki, jaki i jej wizualna forma bez wątpienia służyły skupieniu uwagi klientów apteki na znajdujących się w niej produktach. Zgromadzone dowody w sprawie, w szczególności w postaci gazetki, oraz wskazania miejsca jej kolportażu, a także zawartych w niej treści, jednoznacznie wskazują na zamierzony efekt reklamowy – zachęta pacjentów/klientów do skorzystania z usług tej właśnie apteki, poprzez zakup w niej produktów leczniczych w promocyjnych cenach – mający zwiększyć przychody danej apteki.

Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, z dopuszczalną, na podstawie przepisów dyrektywy oraz ustawy Prawo farmaceutyczne, reklamą produktów leczniczych, mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy nie narusza ona jednocześnie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Tymczasem, gazetka reklamowa zawierająca informację o produktach sprzedawanych w aptece, w tym produktach leczniczych i suplementach diety wyróżnionych zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki oraz zawierająca informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty, oferowane w aptece, w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy tej apteki i jej działalności.

Zatem, z wyżej wskazanych powodów – wobec błędnej oceny zakresu naruszenia zakazu reklamy przez organy inspekcji farmaceutycznej w ocenianym przypadku i zaakceptowanie tego przez Sąd pierwszej instancji – konieczne stało się uchylenie zaskarżonego wyroku, a uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, również, na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznanie skargi i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej do WSA decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, uwzględniającej w swojej osnowie wszystkie działania Spółki i wymierzającej jej łączną karę 25.000 zł za kumulatywne naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 P.f.

Za niezasadne natomiast, Naczelny Sąd Administracyjny uznał podniesione w skardze kasacyjnej Spółki zarzuty dotyczących naruszenia szeregu przepisów postępowania. Nie stanowi naruszenia art. 6, 8 § 1 i 2 k.p.a. zastosowanie art. 94a ust. 1 zd. 2 P.f., tak jak dokonano tego w sprawie – gdyż istnieje, w akcie powszechnie obowiązującym, podstawa prawna do wydania decyzji w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, niezależnie od tego, czy przepis ten zostanie prawidłowo zastosowany i czy zostanie dokonana prawidłowa jego wykładnia przez organ. Oparcie się na wykładni niepodzielanej przez NSA, ale na poparcie której przedstawiono jednak własne argumenty, nie stanowi naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli przez organy do władzy publicznej. Nie wykazano też w skardze kasacyjnej odstąpienia przez GIF od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, powołując się jedynie na nią gołosłownie.

Odnosząc się z kolei do podniesionego w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej Spółki zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. należy wskazać, że jest on niezasadny już choćby z tego powodu, że w osnowie samej decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, zostało jasno i precyzyjnie sformułowane, jakie działania Spółki, zdaniem organu, stanowią niedozwoloną reklamę apteki, a zarazem jakich to Spółka powinna zaniechać. Brak należytego – w tym przypadku zgodnego ze stanowiskiem NSA – zastosowania przepisów prawa materialnego, nie przesądza o tym, że wydana decyzja jest wadliwa proceduralnie, w sposób o jakim traktują art. 11 i 107 § 1 k.p.a.

W ocenie NSA stan sprawy został należycie ustalony i wyjaśniony, a istotny spór jak wskazano wcześniej, dotyczył wykładni oraz prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, do naruszenia których zresztą w niniejszej sprawie doszło, co skutkowało uchyleniem wyroku Sądu pierwszej instancji i decyzji GIF. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się zatem naruszenia przez Sąd pierwszej instancji, jak i organy administracji publicznej, wskazywanych w zarzutach skargi kasacyjnej Spółki– szeregu przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego – co świadczy o ich bezskuteczności.

Odnosząc się w dalszym ciągu – do podniesionego w skardze kasacyjnej Spółki zarzutu naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niepełne rozpoznanie sprawy, nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do argumentacji skarżącej, oraz niewystarczające wyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej wydanego rozstrzygnięcia, należy wskazać, że stawiając Sądowi pierwszej instancji ten zarzut autor skargi kasacyjnej, polemizuje z poszczególnymi stwierdzeniami Sądu i prezentuje własne stanowisko zwalczając przyjętą przez Sąd ocenę prawną w zakresie wykładni art. 94a P.f. W ocenie skarżącej kasacyjnie, prawidłowa ocena okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, że nie naruszyła ona swoimi działaniami zakazu reklamy aptek. Tak postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny.

Artykuł 141 § 4 p.p.s.a. określa bowiem wymogi formalne uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji. Zgodnie z nim uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Zatem przepis ten odnosi się do formalnej strony uzasadnienia, a więc tego, czy składa się ono z prawem przewidzianych elementów.

Jeżeli uzasadnienie czyni zadość tym wymogom, to realizuje postulat ustawowy wynikający z art. 141 § 4 p.p.s.a., niezależnie od tego, czy merytorycznie odpowiada prawu. Oznacza to, że art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może być podstawą do zwalczania twierdzeń i wniosków prezentowanych przez Sąd pierwszej instancji, a tym bardziej do polemiki z poglądami sądu, z którymi nie zgadza się strona. Jeżeli w tym zakresie uzasadnienie wyroku narusza prawo, to znaczy, że Sąd pierwszej instancji naruszył przepisy prawa materialnego lub procesowego. Zatem, jeżeli strona wnosząca skargę kasacyjną zamierza kwestionować ten aspekt działalności sądu, to może to czynić tylko przez stawianie zarzutu naruszenia prawa materialnego lub procesowego w ramach właściwej podstawy kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. Dodać należy, że o ile ustawa określa elementy formalne uzasadnienia, to jednak nie formalizuje sposobu w jaki Sąd ma spełnić te wymagania formalne. W tym zakresie p.p.s.a. pozostawia swobodę autorowi uzasadnienia. Ważne jest tylko to, by z treści uzasadnienia można było wyprowadzić wnioski, co do jego strony formalnej, czyli spełnienia kryteriów określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie skarżonego wyroku spełnia wymogi wynikające z art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił wyczerpująco stan sprawy oraz szczegółowo, choć błędnie pod względem przyjętej wykładni art. 94a P.f., wyjaśnił podstawę prawną przyjętego rozstrzygnięcia.

Wadliwie autor skargi kasacyjnej wiąże z powyższym także zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Rozstrzyganie w granicach danej sprawy oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem kontroli zgodności z prawem innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Sąd operuje w granicach sprawy, którą jest sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem. Granice kontroli sądowoadministracyjnej wyznaczone więc zostają przez granice sprawy administracyjnej, na którą składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe (vide wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 27 października 2010 r., sygn. akt I OSK 73/10; z 18 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 854/09; z 28 września 2010 r., sygn. akt I GSK 1158/09; z 8 grudnia 2010 r., sygn. akt I GSK 618/09). Badając legalność zaskarżonej decyzji, sąd administracyjny powraca do materialnego stosunku administracyjnoprawnego, który stanowił przesłankę wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego oraz wydania decyzji. W niniejszej sprawie naruszenie tych zasad nie miało miejsca. Sąd zbadał zgodność z prawem zaskarżonego aktu, którym była decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego utrzymująca w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego stwierdzającą naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej, i nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nakładającą karę pieniężnej za jej prowadzenie, a więc rozstrzygnął w granicach sprawy, w której została wniesiona skarga. Z powyższego obowiązku WSA wywiązał się w sposób prawidłowy, niedający podstaw do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Istotą orzekania w granicach sprawy, nie jest szczegółowe i drobiazgowe ustosunkowywanie się do każdego podnoszonego argumentu przez rozpoznający sprawę Sąd. Mając to na względzie, podniesiony w pkt 1 i oraz 1 ii petitum skargi kasacyjnej Spółki okazał się bezskuteczny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu – podniesionego w skardze kasacyjnej Rzecznika - niezastosowania w niniejszej sprawie art. 56 TfUE i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z tym przepisem art. 94a ust. 1 P.f., który zawiera całkowity zakaz reklamy aptek. Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowioną zasadą swobody świadczenia usług i pierwszeństwa prawa europejskiego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407 - 441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

Jednocześnie należy wskazać, że wniosek Rzecznika o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym nie zasługuje na uwzględnienie.

Trzeba przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Z art. 267 TfUE wynika natomiast obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, przy czym argumenty Rzecznika w zakresie skarżonego w sprawie zakazu reklamy – odnośnie do informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki – zostały podzielone. Stąd NSA nie widział potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należało stwierdzić, że zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji nie odpowiada prawu z uwagi na zaakceptowanie wadliwej decyzji, w której doszło do naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego. NSA zwraca w tym miejscu uwagę na błędne zakwalifikowanie wszystkich działań Spółki, jako naruszenia zakazu reklamy aptek wynikającego z art. 94a ust. 1 P.f., za które to naruszenia wymierzona została jej jedna kara administracyjna. Wobec zajętego przez NSA stanowiska, kara ta nie powinna uwzględniać w swoim zakresie tych działań Spółki, które dotyczą informowaniu o czasie otwarcia apteki oraz jej lokalizacji. Sposób sformułowania osnowy decyzji przez organ, prowadzić musiał do jej uchylenia w całości, w świetle przedstawionych argumentów, opisanych powyżej.

Zatem, wobec wyjaśnienia istoty sprawy oraz spornej w niej kwestii w zakresie prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy, w tym odmiennej oceny przez sąd kasacyjny informacji o godzinach otwarcia placówki oraz jej lokalizacji na potykaczach oraz stronie internetowej, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł również w stosunku do zaskarżonej decyzji. Z uwagi na reklamowy charakter pozostałych działań Spółki (kolportaż gazetek opatrzonych hasłem "[...]", zawierających informacje o produktach leczniczych, kosmetykach i suplementach diety oraz informację o "Dniach z marką" dotyczącą promocji na wybrane produkty), rzeczą organu będzie ponowne przeanalizowanie okoliczności uzasadniających wymierzenie adekwatnej kary z uwzględnieniem oceny prawnej zawartej w niniejszym wyroku, a następnie wydanie odpowiedniej decyzji administracyjnej.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania sądowego zasądzonych od organu, na rzecz skarżącej Spółki, znajduje podstawę w przepisach art. 203 pkt 1 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).