Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1556/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 86 ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Grzegorz Dudar (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. Sp. z o.o. w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3781/21 w sprawie ze skargi H. Sp. z o.o. w T. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 5 maja 2021 r. nr PR.61.145.2020.NP.2 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy ogólnodostępnej oraz nałożenie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od H. Sp. z o.o. w T. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 30 marca 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3781/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę H. Sp. z o.o. w T. (dalej powoływana także jako skarżąca spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej powoływany także jak organ, GIF) z 5 maja 2021 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie prawnym i faktycznym sprawy.

W dniu 23 września 2020 r. pracownik Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Gorzowie Wielkopolskim sporządził notatkę służbową wskazującą, że w dniu 15 września 2020 r., wykonał trzy zdjęcia wejścia do apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." zlokalizowanej w Z. przy ul. [...]. Do przedmiotowej notatki dołączono fotografie przedstawiające witryny okienne ww. apteki z plakatami o treści: "Zadzwoń, Zamów, Odbierz". W wyniku przeprowadzonego postępowania ustalono, że plakaty "Zadzwoń, Zamów, Odbierz", były eksponowane w aptece w okresie od 20 maja 2020 r. do 1 października 2020 r. Jednocześnie spółka oświadczyła, że ww. plakaty były eksponowane w ramach akcji informacyjnej, podjętej w związku z panującą sytuacją epidemiologiczną.

Decyzją z 6 listopada 2020 r., Lubuski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gorzowie Wielkopolskim umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.), dalej powoływana jako "u.p.f." przez skarżącą spółkę przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], i jej działalności poprzez eksponowanie plakatów "Zadzwoń, Zamów, Odbierz" oraz nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 15 000 zł z tytułu naruszenia zakazu.

W wyniku rozpatrzenia odwołania skarżącej spółki, złożonego co do części wymierzającej karę pieniężną w wysokości 15 000 zł, decyzją z 5 maja 2021 r. GIF utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Przytaczając tezy z orzecznictwa organ wskazał m.in., że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

GIF podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że skarżąca spółka w przedmiotowej sprawie prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej. Organ podniósł, że przedmiotowe plakaty oprócz ww. napisu "Zadzwoń, Zamów, Odbierz", zawierały również inne treści. Na omawianym plakacie ukazany został również wizerunek uśmiechniętego mężczyzny, który wskazuje na poniższą treść: "ZADZWOŃ (...) Zostań w domu - dostępność swoich leków możesz sprawdzić dzwoniąc do apteki (...) SKONSULTUJ I ZAMÓW (...) Farmaceuta doradzi, telefonicznie udzieli porady o stosowanych przez Ciebie lekach, skompletuje i zarezerwuje Twoją kurację (...) ODBIERZ (...) W ustalonym terminie, skracając wizytę w aptece, bezpiecznie i szybko odbierz przygotowaną terapię - nie narażaj siebie i innych". Ponadto na przedmiotowym plakacie widniał napis o treści "W czasie epidemii ograniczamy czas spędzony w sklepach i aptekach. W trosce o zdrowie bezpieczeństwo skorzystaj z porad telefonicznych." Dodatkowo w dolnym rogu plakatu umieszczono numer telefonu z dopiskiem "Chroń siebie i swojego farmaceutę! Zadzwoń!". Na plakacie widniało również logo apteki.

Zdaniem GIF działanie polegające na wykorzystaniu przyciągającego uwagę plakatu w istocie było podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece, prowadzonej przez stronę, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą aptek oraz skorzystania z ich usług. Organ ocenił, że sposób ekspozycji spornych plakatów oraz forma wskazują, że ponad funkcją informacyjną przeważa charakter reklamowy. Zdaniem organu, takie działanie strony miało na celu motywowanie do korzystania z usług aptek, a więc nosiło ono znamiona działalności reklamowej. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne z regulacją Prawa farmaceutycznego.

Na powyższą decyzję skarżąca spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie m.in. art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., art. 94a ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1 u.p.f. oraz art. 129b ust. 2 u.p.f.

Wskazanym na wstępie wyrokiem, WSA w Warszawie oddalił skargę skarżącej spółki. Wskazując na treść art. 94a u.p.f. zmieniającą się w czasie, sąd pierwszej instancji wskazał, że ustawa Prawo farmaceutyczne nie zawiera legalnej definicji reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide: Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). W orzecznictwie sądów administracyjnych, w którym wielokrotnie przedstawiano stanowisko dotyczące rozumienia pojęcia reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności, ukształtował się pogląd, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, sąd pierwszej instancji przyjął, że oba orzekające organy prawidłowo ustaliły w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, iż strona prowadziła działalność reklamową apteki poprzez umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu o treści: "Zadzwoń, Zamów, Odbierz.". Plakat w takiej formie i treści jawi się jako informacja o nowej usłudze wprowadzonej w przedmiotowej aptece polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznym zamawianiu leków. Odbiorca takiego komunikatu niewątpliwie może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji. Kontakt telefoniczny z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie jest oczywiście zabroniony przez żaden przepis prawa. Propagowanie jednak takiej możliwości w sposób jaki miało to miejsce w niniejszej sprawie, podobnie jak i każda zachęta do skorzystania ze stacjonarnej sprzedaży leków skierowana do pacjentów, stanowi reklamę apteki i jej działalności.

Plakat ten niewątpliwie miał na celu zainteresowanie potencjalnie dużej liczby przechodniów usługami świadczonymi przez aptekę. Charakteru reklamowego tego plakatu nie niweluje przedstawiany przez stronę skarżącą kontekst jego wywieszenia. Regulacje dotyczące stanu epidemii ogłoszonego w Polsce nie wyłączyły określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki. Treści tego plakatu niewątpliwie ma na celu zachętę do korzystania z telefonicznej możliwości sprawdzania dostępności leków i ich zmawiania tą drogą. Strona skarżąca nie przeczy temu. Takiego działania nie można tłumaczyć troską o zdrowie pacjentów i farmaceutów. Należy zwrócić uwagę, że przedmiotowy plakat wywieszony został w aptece prowadzonej przez stronę skarżącą i opatrzony został jej numerem telefonu. Zachęta do skorzystania z tego typu usługi dotyczy zatem tej właśnie apteki i z tego powodu stanowi reklamę apteki.

Sąd pierwszej instancji za niezasadne uznał również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. uznając, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest przekonywujące, zawierające odniesienie się do zarzutów odwołania, zostało sformułowane w sposób zrozumiały i rzeczowy, służący realizacji zasady przekonywania, o której mowa w art. 11 k.p.a.

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok wywiodła skarżąca spółka, zaskarżając go w całości.

W oparciu o art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) dalej powoływana jako "p.p.s.a." zarzucono naruszenie:

- przepisów prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt 5 i 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sformułowanie sentencji zaskarżonej decyzji oraz części uzasadnienia reformującej rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji w taki sposób, że w żaden sposób nie przystają one do uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji, co czyni decyzję WIF wewnętrznie sprzeczną w stopniu, który uniemożliwia jej pozostawanie w obrocie prawnym;

- przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. w zw. z art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 10 grudnia 2020 r. o zawodzie farmaceuty (Dz.U. z 2021 r., poz. 97), dalej powoływana jako "u.z.f." poprzez uznanie, iż komunikat przypominający o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii stanowi naruszenie zakazu reklamy, podczas gdy działanie takie, ma umocowanie w art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. i stanowi kompetencję apteki, jako placówki ochrony zdrowia, zmierza przy tym do minimalizacji liczby pacjentów udających się bezpośrednio do apteki jak i ograniczenia czasu ich pobytu w aptece do niezbędnego minimum, a to w celu minimalizacji ryzyka zakażenia wirusem COVID po stronie pacjentów i pracowników apteki;

- przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędne jego zastosowanie do kampanii informacyjnej "Zadzwoń, Zamów, Odbierz" i uznanie, że stanowiła ona niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy treści plakatu nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

- przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej.

Wskazując na powyższe, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca spółka zrzekła się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z dyspozycją art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów. Skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy, a organ w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Rozpoznając niniejszą skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach należy stwierdzić, że nie znajduje ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem podniesione w jej ramach zarzuty wraz z ich argumentacją nie podważają prawidłowości kontroli zaskarżonej decyzji wydanej w przedmiotowej sprawie, jakiej dokonał sąd pierwszej instancji.

Skarżąca spółka zarzuty kasacyjne oparła na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., czyli zarówno naruszeniu przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania.

Pierwszeństwo w rozpoznaniu mają, co do zasady, zarzuty naruszenia przepisów o postępowaniu (por. np. wyrok NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11 oraz wyrok NSA z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08).

Przechodząc do oceny zarzutów mających oparcie w treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenia art. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt 5 i 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. - wskazać należy, że nie zasługują one na uwzględnienie. Podkreślić przede wszystkim należy, że zarzut naruszenia przepisów postępowania, aby był skuteczny, musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zatem na treść zaskarżonego orzeczenia. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy (por. np. wyrok NSA z 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 377/19).

Skarżąca spółka upatruje zasadności podniesionego zarzutu w rażącej sprzeczności pomiędzy sentencją zaskarżonej decyzji GIF a jej uzasadnieniem, bowiem z jednej strony organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną w zaskarżonej części, która w pierwszym punkcie umorzyła postępowanie w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek przez skarżącą spółkę w aptece "E.", zaś w uzasadnieniu stwierdził, że zasadnym było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze sprzecznością sentencji zaskarżonej decyzji z jej uzasadnieniem, bowiem zaskarżona decyzja, utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji w zaskarżonej części, jest wystarczająco zrozumiała i czytelna. Z akt sprawy w sposób jednoznaczny wynika, że przyczyną rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji w pkt 1 decyzji z dnia 6 listopada 2020 r. - umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy była okoliczność zaprzestania przez skarżącą spółkę prowadzenia reklamy w aptece "E.". Tym samym, na dzień wydawania decyzji brak było przesłanki do zastosowania art. 94a ust. 3 u.p.f. i nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia takiej reklamy. Znamiennym przy tym jest, że skarżąca spółka nie objęła odwołaniem pkt 1 decyzji organu pierwszej instancji, dlatego też w tym zakresie decyzja organu pierwszej instancji stała się ostateczna z upływem terminu do złożenia odwołania i w powyższym zakresie nie mógł wypowiadać się organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Można mieć oczywiście zastrzeżenia natury stylistycznej do użytych przez organ pierwszej instancji słów czy sformułowań, jednakże z uwagi na brak środka zaskarżenia skarżącej spółki, powyższe pozostawało poza oceną organu odwoławczego. Dlatego też, mając na uwadze zakres odwołania złożonego przez skarżącą spółkę, zgodzić się należało z sądem pierwszej instancji, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiadało przepisom prawa, w szczególności, zostało sformułowane w sposób zrozumiały i rzeczowy. Nie można zatem zgodzić się ze skarżącą spółką, że organy dopuściły się naruszenia art. art. 107 § 1 pkt 5 i 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. i art. 4 ust. 6 u.z.f. oraz art. 129b ust. 2 u.p.f wskazać należy, że sprowadzają się one do oceny prawidłowości stanowiska sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji GIF w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki, stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że sąd pierwszej instancji akceptując ustalenia faktyczne poczynione przez organy przyjął, że organy dokonał prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 u.f.p. przypisując skarżącej spółce naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w Z. przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na umieszczeniu w witrynie okiennej plakatu o treści: "Zadzwoń, Zamów, Odbierz".

Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie nie był sporny – skarżąca spółka umieściła w prowadzonej przez siebie aptece plakat opatrzony logiem apteki i zatytułowany: "Zadzwoń, Zamów, Odbierz" wraz z umieszczoną niżej informacją o treści: "W czasie epidemii ograniczamy czas spędzany w sklepach i aptekach. W trosce o zdrowie i bezpieczeństwo skorzystaj z porad telefonicznych"; "ZADZWOŃ Zostań w domu – dostępność swoich leków możesz sprawdzić dzwoniąc do apteki", "SKONSULTUJ I ZAMÓW Farmaceuta doradzi, telefonicznie udzieli porady o stosowanych przez Ciebie lekach, skompletuje i zarezerwuje Twoją kuracje", "ODBIERZ W ustalonym terminie, skracając wizytę w aptece, bezpiecznie i szybko odbierzesz przygotowaną terapię - nie narażaj siebie i innych", "Chroń siebie i swojego farmaceutę! Zadzwoń" oraz numer telefonu.

Sporne w sprawie natomiast jest to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tyko i wyłącznie dozwoloną informację, która nie jest reklamą.

Zagadnienie właściwego odczytania plakatu o zbliżonej treści przez pryzmat zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych, w zbliżonym stanie faktycznym i prawnym, było już przedmiotem wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyrokach z 27 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 1243/22 i II GSK 1155/22, który to pogląd skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

Przypomnieć zatem należy, że w ww. wyrokach Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że podzielić należało pogląd sądu pierwszej instancji, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Wykładnia treści art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z: 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 u.p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten, realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

W świetle powyższych rozważań, przyjąć należało, że wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że umieszczenie w witrynie okiennej plakatu o treści opisanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowi niedozwoloną reklamę apteki. Sąd pierwszej instancji słusznie zaakceptował pogląd organu, że plakat w opisanej wyżej formie i treści jawi się jako informacja o nowej usłudze wprowadzonej w przedmiotowej aptece polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznym zamawianiu leków. Niewątpliwie przeciętny odbiorca takiego komunikatu może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że działania polegającej na kontakcie telefonicznym z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy też w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie stanowią czynności zabronionych przez żaden przepis prawa. Tym niemniej inaczej należy potraktować propagowanie takich działań w sposób, jaki to miał miejsce w rozpoznawanej sprawie. Zasadnie zatem sąd pierwszej instancji przyznał rację organowi, że analiza treści przedmiotowego plakatu prowadzi do wniosku, że stanowi on zachętę do skorzystania z usługi indywidualnie oznaczonej apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę (o czym świadczy wskazany w plakacie numer telefonu apteki), wywołuje w dużej liczbie przechodniów przekonanie, że oferowane w treści plakatu umieszczonego w witrynie okiennej usługi tej apteki są wyjątkowe w stosunku do innych aptek. Informacja ta – zachęcająca do skorzystania z usług danej apteki – zmierza do przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupów w konkretnej aptece, powodując przez to zwiększenie obrotu tej apteki, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. Świadczy to jednoznacznie, że plakat szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji stanowi reklamę apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej spółki odnośnie jej intencji umieszczenia przedmiotowego plakatu, którym było ograniczenie do minimum czasu pobytu klientów w aptece, co miało zmniejszyć ryzyko zakażenia wirusem Sars-Cov2. Działania wpływające na zmniejszenie osobistych kontaktów między klientami apteki a farmaceutami w celu wskazanym wyżej nie mogą jednak zmieniać i nie zmieniają obowiązujących przepisów prawa, tym bardziej, że regulacje prawne związane z wprowadzeniem stanu epidemii w żadnym stopniu nie zmieniały obowiązywania wynikającego z art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki. Sąd pierwszej instancji słusznie podkreślił, że regulacje prawne dotyczące stanu epidemii ogłoszonego w Polsce nie wyłączyły określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki. Stąd też, niewątpliwie zasługująca na aprobatę troska o zdrowie klientów apteki i farmaceutów, nie może wyłączyć obowiązującego w kraju zakazu reklamy apteki.

Poglądu tego nie zmienia argumentacja, że apteka nie jest zwykłą placówką handlową, a placówką ochrony zdrowia, które może być również miejscem wykonywania usług z zakresu ochrony zdrowia, zobowiązana zatem jest do zapewnienia swoim klientom podobnej ochrony, jaka jest świadczona w analogicznych placówkach służby zdrowia. Raz jeszcze powtórzyć należy, że podejmowanie wszelkiego rodzaju działań związanych z ochroną zdrowia klientów apteki, nad wyraz potrzebnych i wpływających na zmniejszenie ryzyka rozpowszechniania się wirusa Sars-Cov2, nie zmienia wynikającej z art. 94a ust. 1 u.p.f. generalnej zasady zakazu reklamy apteki.

Powyższej oceny nie może również zmienić wskazywana w skardze kasacyjnej treść art. 4 ust. 6 u.z.f., zgodnie z którym usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 3 pkt 3 i 4 (przeprowadzenie wywiadu farmaceutycznego i udzielanie porady farmaceutycznej), mogą być udzielane przez farmaceutę przy użyciu systemów teleinformatycznych lub środków komunikacji elektronicznej. Jak wskazano powyżej, możliwość kontaktu telefonicznego z farmaceutą nie może stanowić akceptacji dla działań skarżącej spółki, których celem było rozpropagowanie wśród bliżej nieokreślonej grupy osób działalności i usług świadczonych przez konkretną aptekę.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, WSA w Warszawie słusznie uznał, że działania skarżącej spółki zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług konkretnej apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Wbrew zatem stanowisku skarżącej spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym, zgodnie z którym pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – jak wskazano powyżej ustawodawca potraktował szeroko. Mając powyższe uwagi na względzie, zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 pkt 4 u.p.f. również okazał się niezasadnym.

W niniejszej sprawie, jak zasadnie podkreślił sąd pierwszej instancji, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary, akcentując, że przy jej wymierzaniu uwzględniono okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Trafnie uznano, iż kwota 15 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.

Reasumując, w świetle przedstawionych na wstępie okoliczności i wskazanej wyżej szerokiej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., NSA uznał, że umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu szczegółowo opisanego w zaskarżonej decyzji GIF należało uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, której skutkiem było nałożenie na skarżącą spółkę – na podstawie art. 129b ust.1 u.p.f. – kary pieniężnej.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.