Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 261/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2021-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 125 ust. 3 lit. a
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 37 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1146
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anetta Chołuj, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA, Barbara Ciołek (sprawozdawca), Anna Moskała, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 lipca 2021 r. sprawy ze skargi I. M. na uchwałę Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny formalno-merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny; II. przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia; III. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 200 zł (dwieście) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi I. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. (dalej: strona, skarżący, wnioskodawca) jest uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej: ZWD) z dnia 17 listopada 2020 r. Nr 3009/VI/20 w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny formalno-merytorycznej projektu nr [...] pn. "[...]".

Z akt sprawy wynika, że skarżący złożył wniosek o dofinansowanie projektu pn.: "[...]". Dolnośląska Instytucja Pośrednicząca (dalej: DIP) pismem z dnia 10 września 2020 r. poinformowała skarżącego, że jego wniosek o dofinansowanie realizacji projektu został odrzucony przez Komisję Oceny Projektów. Wskazała, że projekt nie spełnił obligatoryjnego kryterium formalno- merytorycznego numer 3 ,,Rodzaj prowadzonej działalności wg PKD" zawartego w "Kryteriach wyboru operacji finansowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014 - 2020", zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPO WD. DIP w uzasadnieniu podała, że zgodnie z zapisami Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej CEIDG) wnioskodawca na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającą prowadził działalność opisaną kodem PKD 45.20.Z (Konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli) i dopiero 17 sierpnia 2020 r. (data dokonania wpisu w CEIDG) podał jako przeważający kod PKD 55.10.Z (Hotele i podobne obiekty zakwaterowania).

W proteście skarżący wniósł o ponowne dokonanie weryfikacji zgodności i prawidłowości dokonanej oceny kryterium wyboru projektów "Rodzaj prowadzonej działalności wg PKD". Wskazał skarżący, że jego firma spełnia wymogi do otrzymania wsparcia. Działalność w zakresie usług turystycznych 55.10 prowadzi od 15 października 1995 r. i jest to działalność przeważająca. Rozszerzenie PKD o kod 45.20 nie zmieniło przeważającej działalności strony.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Zarząd Województwa Dolnośląskiego wydał uchwałę nr 3009/VI/20 z dnia 17 listopada 2020 r., w której nie uwzględnił złożonego przez skarżącego protestu. W uzasadnieniu wskazał, że skarżący na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającą prowadził działalność opisaną kodem PKD 45.20.Z (Konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli) i dopiero 17 sierpnia 2020 r. (data dokonania wpisu w CEIDG) podał jako przeważający kod PKD 55.10.Z (Hotele i podobne obiekty zakwaterowania), a zatem bezsprzecznie po dacie granicznej wynikającej z obowiązujących w przedmiotowym naborze zasad, tj. po dniu 1 grudnia 2019 r.

Wskazał ZWD na zapisy Regulaminu Naboru, z których jednoznacznie wynika, że nabór dedykowany jest dla podmiotów, które prowadzą przeważającą działalność w zakresie wskazanym Regulaminie Naboru. Zaznaczył ZWD, że przedmiotowe kryterium formalno-merytoryczne ma charakter zero jedynkowy, tzn. nie ma możliwości dokonania analizy projektu o inne przesłanki niż wymienione w definicji kryterium. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych nadmienił ZWD, że procedura konkursowa/naborowa charakteryzuje się daleko posuniętym formalizmem, z czym winien się liczyć wnioskodawca, który powinien dochować należytej staranności ubiegając się o dofinansowanie.

W skardze do WSA we Wrocławiu na powyższą uchwałę skarżący wskazał, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego nie uwzględnił rzeczywistej działalności firmy. Wskazała strona na realną działalność firmy od 25 lat, a nie jej subiektywne przekonanie o prowadzeniu dzielności w branży turystycznej/hotelarskiej, co twierdził ZWD. Argumentowała strona, że w CEIDG ma wpisane więcej niż dwa kody PKD, jednak jej przeważająca działalność dotyczy działalność hotelarskiej. Wskazała, że na podstawie samego wpisu w CEIDG nie można wnioskować, jakie były przeważające dochody firmy, a co za tym idzie przeważająca działalność. Przeważającą działalność można ustalić na podstawie ksiąg rachunkowych. Opisała strona trudności związane z funkcjonowaniem w stanie epidemii.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Organ podkreślił, że właściwy kod PKD, zgodnie z Regulaminem naboru, musiał być wykazany jako przeważający w rejestrze działalności gospodarczej na dzień 1 grudnia 2019 roku. W przypadku Skarżącego natomiast, zgodnie z informacjami dostępnymi w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, na ww. dzień nie wskazano kodu przeważającej działalności gospodarczej zgodnego z wykazem kodów podanych w Regulaminie. Skarżący jako przeważający i jednocześnie mieszczący się w wykazie kod wprowadził dopiero w 2020 roku (kod: "55.10.Z Hotele i podobne obiekty zakwaterowania"), co – jak wskazał organ, wynika wprost z wpisu do rejestru. Na potwierdzenie swojego stanowiska organ powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dni 7 stycznia 2021 r. sygn. akt III SA/Wr 571/20.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U.2019 poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Stosownie do art. 3 § 3 p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zalicza się ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w ramach perspektywy finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U.2018 poz. 431 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa).

Nie ulega również wątpliwości, że sprawa wchodzi w zakres stosowania prawa Unii (operacja finansowana jest z EFRR), a zatem kontrola legalności dokonywana w sprawie przez Sąd (jako Sąd unijny), następuje z uwzględnieniem przepisów prawa Unii, unijnych zasad i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) mającego w sprawie zastosowanie.

Spór w sprawie dotyczy zasadności odrzucenia przez DIP wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nr [...] pn. "[...]", nr naboru [...], Oś priorytetowa 1 Przedsiębiorstwa i innowacje, Działanie 1.5 "Rozwój produktów i usług w MŚP", Poddziałanie 1.5.1. Rozwój produktów i usług w MŚP – nabór horyzontalny, Schemat 1.5 D Wsparcie dla MŚP dotkniętych skutkami epidemii COVID-19 oraz ponownej negatywnej oceny projektu dokonanej przez ZWD w związku z wniesionym protestem.

Wniosek został odrzucony z uwagi na niespełnienie obligatoryjnego kryterium formalno- merytorycznego numer 3 ,,Rodzaj prowadzonej działalności wg PKD" zawartego w "Kryteriach wyboru operacji finansowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014 - 2020", zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPO WD. Według ZWD zgodnie z CEIDG wnioskodawca na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającą prowadził działalność opisaną kodem PKD 45.20.Z (Konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli) i dopiero 17 sierpnia 2020 r. (data dokonania wpisu w CEIDG) podał jako przeważający kod PKD 55.10.Z (Hotele i podobne obiekty zakwaterowania).

Problematyka objęta sporem w sprawie była już przedmiotem rozważań Sądu. Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 4 lutego 2021 r. sygn. akt III SA/Wr 614/20 (NSA wyrokiem z dnia 20 maja 2021 r. sygn. akt I GSK 325/21 oddalił skargę kasacyjną ZWD na ww. wyrok WSA).

Do tez zawartych w ww. wyroku WSA Sąd odwoła się w uzasadnieniu, przyjmując je za własne i ponawiając argumentację.

Sąd w składzie obecnym nie podziela natomiast stanowiska zajętego w powołanym przez ZWD wyroku z dnia 7 stycznia 2021 r. sygn. akt III SA/Wr 571/20.

Przed przystąpieniem do oceny sprawy zaznaczyć trzeba, że przedmiotowy nabór wniosków w ramach ww. RPO WD następuje w warunkach odbiegających od standardowych (dotychczas stosownych przy realizacji programów operacyjnych finansowanych z EFRR) - na co wskazuje jego cel szczegółowy – "udzielenie wsparcia mikro i małym przedsiębiorstwo dotkniętych skutkami epidemii COVID-19 (Typ 1.5.D Wsparcie dla MŚP dotkniętych skutkami epidemii COVID-19).

W reakcji na epidemię COVID-19 na gruncie prawa unijnego, jak i prawa krajowego wprowadzonych zostało szereg szczególnych rozwiązań służących przeciwdziałaniom skutkom COVID-19, w tym ukierunkowanych na wsparcie dla MŚP (trwający stan epidemii COVID-19 powoduje, że przepisy są zmieniane oraz dostosowywane do aktualnych potrzeb).

Przede wszystkim wskazać należy na Komunikat Komisji - Tymczasowe ramy środków pomocy państwa w celu wsparcia gospodarki w kontekście trwającej epidemii COVID-19 (2020/C 91 I/01) (Dz.U.UE C z dnia 20 marca 2020 r.) oraz kolejne jego zmiany z 4 kwietnia 2020 r. (2020/C 112 I/01, Dz.U.UE C z dnia 4 kwietnia 2020 r.); z 13 maja 2020 r. (2020/C 164/03, Dz.U.UE C z dnia 13 maja 2020 r.); z 13 października 2020 r. (2020/C 340 I/01, Dz.U.UE C z dnia 13 października 2020 r.); z 1 lutego 2021 (2021/C 34/06, Dz.U.UE C z dnia 1 lutego 2021 r.). W pierwszym (i kolejnych również) Komunikacie podkreślony został wpływ epidemii na gospodarkę, wskazano że wprowadzone przez państwa członkowskie rozmaite środki powstrzymujące rozprzestrzenianie wirusa – ograniczenie kontaktów personalnych, restrykcje w zakresie przemieszczania się, kwarantanny, zamknięcia placówek handlowych i kulturalnych itp. – mają na celu jak największe ograniczenie skali i czasu trwania kryzysu. Środki te mają bezpośredni wpływ zarówno na popyt, jak i na podaż; poważnie dotykają one przedsiębiorstwa i pracowników, zwłaszcza w sektorze zdrowia, turystyki, kultury, handlu detalicznego i transportu. Poza bezpośrednim wpływem na mobilność i handel epidemia COVID-19 niesie też coraz większe konsekwencje dla przedsiębiorstw wszelkiego rodzaju – zarówno dla małych i średnich ("MŚP"), jak i dla dużych korporacji – we wszystkich sektorach. Skutki odczuwane są również na światowych rynkach finansowych, w szczególności w zakresie płynności finansowej. Nie ograniczą się one do jednego konkretnego państwa członkowskiego; zaszkodzą gospodarce Unii jako całości. Wskazano że komunikat ma na celu określenie ram, które pozwolą państwom członkowskim rozwiązywać problemy, z jakimi borykają się obecnie przedsiębiorstwa, przy zachowaniu integralności unijnego rynku wewnętrznego oraz zapewnieniu równych warunków działania. Na podstawie Tymczasowych ram pomocy państwa członkowskie zgłaszają do Komisji programy pomocy.

W związku z epidemią COVID-19 zmienione zostały również rozporządzenia dotyczące funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, w tym m.in. poprzez:

- ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2020/460 z dnia 30 marca 2020 r. zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013 oraz (UE) nr 508/2014 w odniesieniu do szczególnych środków w celu uruchomienia inwestycji w systemach ochrony zdrowia państw członkowskich oraz w innych sektorach ich gospodarek w odpowiedzi na epidemię COVID-19 (Inicjatywa inwestycyjna w odpowiedzi na koronawirusa) Dz.U.UE.L.2020.99.5 z dnia 2020.03.31;

W motywach ww. rozporządzenia czytamy mi.in., że: (1) Państwa członkowskie zostały dotknięte skutkami epidemii COVID-19 w sposób bezprecedensowy. Obecny kryzys w dziedzinie zdrowia publicznego hamuje wzrost w państwach członkowskich, co z kolei pogłębia poważne niedobory płynności spowodowane nagłym i znaczącym wzrostem inwestycji publicznych potrzebnych w ich systemach opieki zdrowotnej oraz w innych sektorach gospodarki. Stworzyło to wyjątkową sytuację, której rozwiązanie wymaga użycia szczególnych środków.

(2) Niezwykle istotne jest, aby niedobór płynności i środków publicznych w państwach członkowskich nie ograniczał inwestycji w ramach programów wspieranych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) i Funduszu Spójności (zwanych łącznie "funduszami"), oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (EFMR) niezbędnych do walki ze skutkami epidemii COVID-19.

(3) Aby zapewnić odpowiednią reakcję na skutki kryzysu w dziedzinie zdrowia publicznego, EFRR powinien wspierać finansowanie kapitału obrotowego w małych i średnich przedsiębiorstwach (MŚP) w razie konieczności jako środek tymczasowy w celu zapewnienia skutecznej reakcji na kryzys w dziedzinie zdrowia publicznego.

(5) Aby zapewnić większą elastyczność w reagowaniu na epidemię COVID-19, należy zapewnić państwom członkowskim większą elastyczność we wdrażaniu programów, a także uproszczoną procedurę, która nie wymaga decyzji Komisji w sprawie zmian w programach operacyjnych. Należy doprecyzować, jakie informacje na temat takich zmian należy przedstawić Komisji.

- ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2020/558 z dnia 23 kwietnia 2020 r. zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1301/2013 i (UE) nr 1303/2013 w odniesieniu do szczególnych środków zapewniających wyjątkową elastyczność na potrzeby wykorzystania europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych w odpowiedzi na epidemię COVID-19, Dz.U.UE.L.2020.130.1;

w motywie 2 i 3 wskazano, że W odpowiedzi na skutki kryzysu w dziedzinie zdrowia publicznego dokonano już zmian rozporządzenia (UE) nr 1301/2013 3 i (UE) nr 1303/2013 4, w drodze rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/460 5, w celu zapewnienia większej elastyczności w realizacji programów wspieranych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego ("EFRR"), Europejskiego Funduszu Społecznego ("EFS") i Funduszu Spójności (zwanych łącznie "funduszami"), a także Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego ("EFMR"). Aby przyczynić się do skutecznej reakcji na obecny kryzys w dziedzinie zdrowia publicznego znacząco rozszerzono zakres wsparcia z EFRR. (2). Jednak nadal nasilają się poważne negatywne skutki dla gospodarek i społeczeństw Unii. Konieczne jest zatem zapewnienie państwom członkowskim, na zasadzie wyjątku, dodatkowej elastyczności, aby umożliwić im reagowanie na ten bezprecedensowy kryzys w dziedzinie zdrowia publicznego poprzez zwiększenie możliwości uruchamiania wszystkich niewykorzystanych środków wsparcia z funduszy (3.). Wprowadzone zostały również zmiany w rozporządzeniu nr 1303/2013, tj. w części drugiej tytuł II dodano rozdział w brzmieniu: "ROZDZIAŁ V Nadzwyczajne środki na potrzeby wykorzystania EFSI w odpowiedzi na epidemię COVID-19 Artykuł 25a Nadzwyczajne środki na potrzeby wykorzystania EFSI w odpowiedzi na epidemię COVID-19.

- ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2020/2221 z dnia 23 grudnia 2020 r. zmieniające rozporządzenie (UE) nr 1303/2013 w odniesieniu do zasobów dodatkowych i przepisów wykonawczych w celu zapewnienia pomocy na wspieranie kryzysowych działań naprawczych w kontekście pandemii COVID-19 i jej skutków społecznych oraz przygotowanie do ekologicznej i cyfrowej odbudowy gospodarki zwiększającej jej odporność (REACT-EU) Dz.U.UE.L.2020.437.30.

A na gruncie prawa krajowego przywołać należy m.in.:

- ustawę z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. 2020.694, dalej: specjalna ustawa funduszowa).

W art. 1 ust. 1 ustawy przewidziano, że ustawa określa szczególne rozwiązania związane z realizacją lub rozliczaniem programów operacyjnych w związku z wystąpieniem choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2., a w ust. 2, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431, z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą wdrożeniową". A w kolejnych przepisach wprowadzonych zostało szereg odrębnych od uregulowanych w ustawie wdrożeniowej rozwiązań dotyczących realizacji programów operacyjnych, w tym m.in. możliwość zmiany wytycznych i zawieszenia stosowania wytycznych w trybie wyjątkowym (art. 3), możliwość zmiany kryteriów wyboru projektów, stosowanie odstępstw od zatwierdzonych kryteriów w trakcie realizacji projektu (art. 4), możliwość odstąpienia od dochodzenia kwoty nieprawidłowości (art. 5), możliwość zmiany regulaminu konkursu (art. 7), nadzwyczajny wyboru projektów (art. 10), zmiany w zakresie składania protestów (art. 18), możliwość powierzenia funkcji eksperta osobie spoza wykazu kandydatów na ekspertów (art. 22) itd. Generalnie można stwierdzić, że wprowadzone zmiany mają na celu wsparcie działań zmierzających do zniwelowania negatywnych skutków COVID-19 w ramach wykorzystania funduszy strukturalnych;

- ustawę z dnia 10 grudnia 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz.U.2020.2327);

- rozporządzenie Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 kwietnia 2020 r. w sprawie udzielania pomocy w formie dotacji lub pomocy zwrotnej w ramach programów operacyjnych na lata 2014-2020 w celu wspierania polskiej gospodarki w związku z wystąpieniem pandemii COVID-19 (Dz.U. 2020.73).

W tym miejscu zaakcentować należy, że wprowadzenie szczególnych rozwiązań prawnych stanowiących reakcję na epidemię COVID-19, nie spowodowało, że podstawowe zasady unijne przestały obowiązywać, w tym obowiązujące przy realizacji programów operacyjnych finansowanych z budżetu Unii. Sytuacja związana z COVID-19 i przyjęte rozwiązania i przepisy prawne wprowadzają niewątpliwie nowy kontekst dla ich stosowania i oceny ich dochowania.

A zatem nadal aktualna jest zasada zgodności operacji finansowanych z funduszy strukturalnych z prawem Unii. Zasada ta jest ustanowiona w art. 6 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320, dalej: rozporządzenie 1303/2013) oraz wynika z motywu 12 rozporządzenia.

Zgodnie z art. 6 ww. rozporządzenia Operacje wspierane z EFSI są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego odnoszącymi się do jego stosowania ("obowiązujące przepisy prawa"), a motyw 12 rozporządzenia stanowi, że "Przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego i, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio niniejsze rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy".

Nie uległy również zmianie przepisy dotyczące należytego zarządzania funduszami. Każde wykorzystanie środków finansowych Unii opiera się na zasadzie gospodarności, wydajności i skuteczności, co wynika z art. 317 TFUE i jest także utrwalone w orzecznictwie TSUE. Według art. 274 WE Komisja wykonuje budżet na własną odpowiedzialność i w granicach przyznanych środków, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, zaś Państwa Członkowskie współpracują z Komisją w celu zapewnienia, aby środki były wykorzystywane zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami (wyrok TSUE z 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich., ECLI:EU:C:2005:548).

Podobnie z art. 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. WE L 312 z 23.12.1995, s. 1), dalej: rozporządzenie Rady nr 2988/95 wynika, że środki kontroli przyjęte przez państwa członkowskie dla zapewnienia prawidłowości i rzeczywistej realizacji transakcji związanych z interesami finansowymi Wspólnot (takich jak transakcje finansowane przez EFRR) powinny być właściwe ze względu na charakter danego sektora i proporcjonalne do realizowanych celów.

Zgodnie z motywem 65 rozporządzenia nr 1303/2013 Państwa członkowskie powinny podjąć stosowne działania gwarantujące prawidłową strukturę i funkcjonowanie swoich systemów zarządzania i kontroli w celu zapewnienia zgodnego z prawem i prawidłowego wykorzystania EFSI (...)

A zgodnie z art. 125 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

Na zasadę należytego zarządzania funduszami składa się również wprowadzenie odpowiednich procedur wyboru i kryteriów, które będą stosowane przy realizacji operacji. Wynika to wprost z art. 125 ust. 3 lit. a) ww. rozporządzenia, który stanowi, że:

3. W odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca:

a) sporządza i, po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8;

(doda Sąd, że zmiany wprowadzone w art. 2 rozporządzenia nr 2020/558 do zarządzenia nr 1303/2013 nie dotyczą ww. przepisu art. 125 ust. 3 lit. a)).

Podkreślić również należy, że przy wdrażaniu europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych istotne znaczenie ma również Karta praw podstawowych Unii Europejskiej, której stosowanie nie ulega zmianie.

Odnośnie stosowania Karty przy realizacji programów operacyjnych finansowanych z funduszy strukturalnych i inwestycyjnych należy przywołać Zawiadomienie Komisji – Wytyczne dotyczące zapewnienia poszanowania Karty praw podstawowych Unii Europejskiej przy wdrażaniu europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (2016/C 269/01) (Dz.U.UE C z dnia 23 lipca 2016 r.).

We wprowadzeniu do Wytycznych wskazano, że Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (karta) stała się prawnie wiążąca dla UE w grudniu 2009 r. wraz z wejściem w życie Traktatu z Lizbony i obecnie ma taką samą moc prawną jak Traktaty UE. Poszanowanie praw podstawowych zapisanych w karcie stanowi zatem zobowiązanie prawne dla instytucji, organów i jednostek organizacyjnych UE we wszystkich ich działaniach oraz dla państw członkowskich UE w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii. Celem niniejszych wytycznych jest wyjaśnienie państwom członkowskim znaczenia zapewnienia poszanowania karty praw podstawowych przy wdrażaniu europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych oraz zapewnienie praktycznego narzędzia, "listy kontrolnej dotyczącej praw podstawowych", aby pomóc państwom członkowskim w badaniu środków wykonawczych dotyczących tych funduszy w kontekście karty. Wytyczne te zawierają wyjaśnienia dotyczące treści, statusu prawnego i stosowania karty w ujęciu ogólnym, jak również w ramach europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych. Wyjaśniono w nich także egzekwowanie postanowień karty w kontekście europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych i ewentualne konsekwencje nieprzestrzegania postanowień karty. Niniejsze wytyczne zawierają również zalecenia dla odpowiednich podmiotów dotyczące sposobu przeprowadzania oceny zgodności działań z kartą. Zidentyfikowano w nich także działania w kontekście europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, które uznaje się za działania mające na celu wykonywanie prawa Unii.

W załączniku do Wytycznych 3. Wdrażanie programów wskazano listę przykładowych działań i dokumentów przewidzianych m.in. w rozporządzeniu 1303/2013 w przypadku których należy szczególnie pamiętać o zapewnieniu zgodności z postanowieniami karty. Wskazano na art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia 1303/2013 i na dokumenty istotne dla tego działania – dokumenty dotyczące wyboru, - dokumenty dotyczące kryteriów wyboru. I dalej: Prawa/zasady zawarte w karcie, które należy uznać za istotne w tym kontekście, obejmują: zasadę ochrony danych osobowych, wolności wypowiedzi i informacji i wolności zgromadzania się i stowarzyszania się, prawo do nauki, zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej, prawo własności, prawo do ochrony w przypadku usunięcia z terytorium państwa, wydalenia lub ekstradycji, zasadę równości wobec prawa, niedyskryminacji, równości kobiet i mężczyzn, integracji osób niepełnosprawnych i ochrony środowiska oraz prawo do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu. (podkreśl. Sądu)

W pkt 3.4. wskazano, m.in. że Naruszenie prawa podstawowego zapisanego w karcie podlega kontroli sądowej ze strony sądów państw członkowskich i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. (...) Ponadto w kontekście europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych art. 6 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 zawiera wymóg, aby operacje wspierane z tych funduszy były zgodne z mającymi zastosowanie przepisami prawa unijnego i krajowego odnoszącymi się do jego stosowania. Jeżeli państwo członkowskie nie przestrzega prawidłowo postanowień karty przy podejmowaniu działań lub środków mających na celu wykonywanie prawa UE, może to stanowić nieprawidłowość ze strony podmiotu gospodarczego (art. 2 ust. 36 RWP). Dlatego w celu zapewnienia, aby fundusze UE były wykorzystywane zgodnie z kartą, Komisja w stosownych przypadkach skorzysta ze środków, którymi dysponuje, w przypadkach, w których ma to zastosowanie, w tym zastosuje wstrzymanie biegu terminów płatności, zawieszenie płatności oraz korekty finansowe, jak również może wszcząć postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego na mocy art. 258 TFUE.

Obowiązek organów krajowych polegający na zapewnieniu poszanowania i ochrony praw podstawowych jest szczególnie istotny w odniesieniu do skarg dotyczących możliwego naruszenia postanowień karty, które państwa członkowskie mogą otrzymywać. Z kwestią monitorowania stosowania i wdrażania karty w państwach członkowskich wiąże się obowiązek nałożony na państwa członkowskie w wyniku art. 74 ust. 3 RWP, który dotyczy zapewnienia skutecznych rozwiązań w zakresie badania skarg dotyczących europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych wnoszonych przez osoby prawne lub fizyczne. Skargi dotyczące funduszy strukturalnych i inwestycyjnych mogą być również składane bezpośrednio do Komisji.

Odnośnie samego charakteru wytycznych, to "(...) należy zauważyć z jednej strony, że chociaż wytyczne te nie mają wiążącego charakteru, sądy krajowe są zobowiązane wziąć je pod uwagę w celu rozwiązania wniesionych przed nie sporów, w szczególności kiedy ułatwiają one wykładnię przepisów krajowych wydanych w celu zapewnienia ich wdrożenia lub kiedy mają na celu uzupełnienie wiążących przepisów prawa Unii (zob. podobnie wyrok Grimaldi, C-322/88, EU:C:1989:646, pkt 18; wyrok Altair Chimica, C-207/01, EU:C:2003:451, pkt 41). (wyrok z dnia 3 września 2014 r., Baltlanta, C–410/13, EU:C:2014:2134, pkt 64 i 65).

Omawiana zasada - zgodności operacji finansowanej z funduszy strukturalnych z prawem Unii - znajduje także odzwierciedlenie w przewodnikach dla uczestników projektów o dofinansowanie. Znalazła ona również swój wyraz w akcie: "Szczegółowy Opis Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2014-2020 (SZOOP RPO WD), który wskazuje, że: "SZOOP RPO WD wynika bezpośrednio z zapisów RPO WD i jest w pełni zgodny z zapisami Programu oraz przepisami prawa unijnego i krajowego. Niniejszy dokument stanowi więc bezpośrednią kontynuację zapisów RPO WD przyjętego przez Komisję Europejską decyzją z dnia 18 grudnia 2014 r. oraz przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego Uchwałą nr 41/V/15 z dnia 21 stycznia 2015 r."

Odwołano się również do niej w Komunikacie (zamieszczonym na stronie DIP) w sprawie naborów [...] oraz [...], gdzie czytamy, że "Środki przekazane na nabory pochodzą z RPO i zostały zabezpieczone dodatkowo na walkę z COVID-19. Żaden program nie przewidywał zaangażowania tak dużych środków oraz nakładu pracy celem wsparcia przedsiębiorstw. Nabory są wsparciem dodatkowym, które ma pomóc Państwu w trudnej sytuacji, ale nie zmienia to faktu, że DIP ma obowiązek działać zgodnie z przepisami krajowymi oraz unijnymi".

Przywołać również należy przepis art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej (niezmieniony), w którym przewidziano, że Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Reasumując poczynione uwagi stwierdzić należy, że instytucja organizująca przedmiotowy nabór projektów do finansowania z EFRR nie została zwolniona od stosowania procedur wyboru i kryteriów, które zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów przy jednoczesnym zagwarantowaniu przestrzegania m.in. zasady równości wobec prawa, zasady proporcjonalności, zasad przejrzystości, rzetelności, bezstronności.

Przechodząc na stan sprawy niezbędne jest zatem dokonanie oceny spornego kryterium w kontekście przywołanych wyżej przepisów i zasad.

Odnośnie celu dofinansowania, to z Regulaminu naboru część 2 Postanowienia ogólne wynika, że Celem naboru jest wyłonienie projektów, które w największym stopniu przyczynią się do osiągnięcia celów RPO WD oraz celów Działania 1.5 D określonych w SZOOP RPO WD. Dalej w części 4 Przedmiot naboru, w tym typy projektów podlegających dofinansowaniu podano, że Przedmiotem naboru jest udzielenie wsparcia na realizację projektów Osi priorytetowej 1 Przedsiębiorstwa i innowacje RPO WD 2014-2020, określonych dla Działania 1.5. Rozwój produktów i usług w MSP – typ 1.5.D, którego celem szczegółowym jest udzielenie wsparcia mikro i małym przedsiębiorstwom dotkniętych skutkami COVID-19. (podkreśl. Sądu)

Następnie podano, że Celem projektu jest udzielenie wsparcia na utrzymanie działalności oraz płynności finansowej mikro i małego przedsiębiorstwa, które odnotowało spadek obrotów (przychodów ze sprzedaży) o co najmniej 50% w okresie wybranego jednego miesiąca w roku 2020, począwszy od 1 marca 2020 do 31 maja 2020 roku, w porównaniu do uśrednionych miesięcznych obrotów (przychodów ze sprzedaży) w roku 2019, poprzez finansowanie kapitału obrotowego za pomocą stawki jednostkowej zgodnie z przyjętymi założeniami zawartymi w niniejszym regulaminie. (podkreśl. Sądu)

Tak określonym celom (w tym celom szczegółowym) - zgodnie z art. 125 ust. 3 lit. a) rozporządzenia 1303/2013 oraz zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - winny być dedykowane procedury wyboru i kryteria, tj. winny zapewnić osiągnięcie tych celów z zachowaniem m.in. zasad przejrzystości, niedyskryminacyjnego charakteru, proporcjonalności.

Jednym z kryteriów określających krąg podmiotów, których ma dotyczyć ww. wsparcie przyjęte zostało kryterium (sporne w sprawie), które przewiduje, że:

- część 6 Regulaminu Typy wnioskodawców/Beneficjentów - O wsparcie może ubiegać się wnioskodawca, który łącznie spełnia następujące warunki: pkt 10) "na dzień 1 grudnia 2019 r. prowadził jako przeważającą działalność (co ma odzwierciedlenie w dokumentach rejestrowych, innych dokumentach) w zakresie: m.in. Sekcja I, Cały Dział 55 Zakwaterowanie";

- oraz wg załącznika nr 2 do Regulaminu Kryteria 1.5.D – Wsparcie na kapitał obrotowy dla mikro- i małych przedsiębiorstw - nabór w trybie nadzwyczajnym, Kryteria formalno-merytoryczne, w tabeli pod Lp. 3 nazwa kryterium "Rodzaj prowadzonej działalności wg PKD", dalej – definicja kryterium – "Do złożenia wniosku o dofinansowanie uprawnieniu są wyłącznie Wnioskodawcy prowadzący na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającą – zgodnie z odpowiednimi rejestrami – wskazaną poniżej działalność gospodarczą, tj.: m.in. Sekcja I, cały Dział 55 -Zakwaterowanie; dalej zawarto zastrzeżenie, że Kryterium oceniane będzie na podstawie zapisów wniosku oraz weryfikowane na podstawie dostępnych publicznych rejestrów działalności gospodarczej. A w rubryce opis znaczenia kryterium wskazano, że Kryterium obligatoryjne (spełnienie jest niezbędne dla możliwości otrzymania dofinansowania) Brak możliwości korekty.

Powyższe kryterium obejmuje zatem trzy aspekty (które należy ocenić w kontekście omawianych wyżej przepisów i zasad):

- pierwszy związany z określeniem podmiotów uprawnionych do wsparcia – wyznacza je zapis "rodzaj prowadzonej działalności wg PKD" oraz "prowadzący na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającą – zgodnie z odpowiednimi rejestrami - wskazaną poniżej działalność gospodarczą (...)";

- drugi związany z weryfikacją wymaganego statusu podmiotów uprawnionych do wsparcia – wyznacza je zapis "oceniany na podstawie wniosku oraz weryfikowane na podstawie dostępnych publicznych rejestrów działalności gospodarczej";

oraz

- trzeci dotyczący wagi kryterium i przyjętego sposobu weryfikacji - obligatoryjność spełnienia i brak możliwości korekty.

Odnosząc się do pierwszej kwestii, zauważa Sąd, że w warunkach naboru nie zostało zdefiniowane pojęcie "przeważającej działalności", co jest ewidentnym mankamentem tego kryterium - co do jego jasności - ponieważ wymaga odkodowania tego pojęcia poprzez poszukiwanie jego znaczenia w innych aktach prawnych. Mając na uwadze wskazanie w Załączniku nr 2 Tabela Lp. 3 na Rodzaj działalności wg PKD oraz wskazanie w zakresie weryfikacji spełnienia tego kryterium na dostępne publicznie rejestry działalności oraz wskazanie w Regulaminie część 6 pkt 10) na dokumenty rejestrowe, należy poszukiwać znaczenie pojęcia "przeważającej działalności" w przepisach normujących rejestry działalności gospodarczej.

Sama klasyfikacja PKD unormowana jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U. z 2007 r., NR 251, POZ. 1885 ze zm., dalej: rozporządzenie PKD). Rozporządzenie wydane jest na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 443, ze zm., dalej: uosp). W ww. akcie odnośnie przeważającej działalności w załączniku Zasady PKD Zasady Budowy Klasyfikacji pkt 7 wyjaśniono jedynie, że przeważającą działalnością jednostki statystycznej jest działalność posiadająca największy udział wskaźnika (np. wartość dodana, produkcja brutto, wartość sprzedaży, wielkość zatrudnienia lub wynagrodzeń) charakteryzującego działalność jednostki. W badaniach statystycznych zalecanym wskaźnikiem służącym do określenia przeważającej działalności jest wartość dodana.

W sprawie niewątpliwie będzie miała znaczenie ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o Centralnej Ewidencji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 2296 ze zm., dalej ustawa o CEIDG).

Przy czym dla ustalenia, co oznacza "przeważająca działalność" ww. ustawa nie jest wystarczająca, ponieważ w ustawie o CEIDG w art. 5 ust. 1 pkt 8 przewidziano jedynie, że wśród danych ewidencyjnych podlegających wpisowi do CEIDG podlega przedmiot wykonywanej działalności gospodarczej według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) na poziomie podklasy, w tym jeden przedmiot przeważającej działalności. Jednak sama ustawa o CEIDG nie definiuje pojęcia przeważającej działalności.

Podobna sytuacja jest w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 r. (tj. Dz.U. 2021, poz. 112, ze zm.) w art. 40 ust.1, który przewiduje obowiązek przedsiębiorcy do zamieszczenia w rejestrze przedsiębiorców przedmiot działalności według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) - nie więcej niż dziesięć pozycji, w tym jeden przedmiot przeważającej działalności na poziomie podklasy.

Jednocześnie wśród danych ewidencyjnych podlegających wpisowi jest również numer identyfikacyjny REGON przedsiębiorcy, o ile taki posiada (art. 5 ust. 1 pkt 3), a w art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawy o CEIDG przewidziano, że Integralną częścią wniosku o wpis do CEIDG jest żądanie: 1) wpisu albo zmiany wpisu do krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej (REGON).

Należy zatem odwołać się do ustawy o statystyce publicznej, gdzie ustawodawca w przepisie art. 42 ust. 3 pkt 4 wskazał, że wpisowi do Krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej (REGON) podlegają informacje dotyczące wykonywanej działalności, w tym rodzaj przeważającej działalności. Informacje te są wpisywane do rejestru na wniosek danego podmiotu. Do wniosku dołącza się dokumenty określone przepisami innych ustaw, potwierdzające powstanie podmiotu albo podjęcie działalności, zmianę cech objętych wpisem bądź skreślenie podmiotu.

W samej ustawie o statystyce również nie ma definicji pojęcia "przeważającej działalności gospodarczej", ale w art. 46 uosp zawarta jest delegacja ustawowa do określenia sposobu i metodologii prowadzenia i aktualizacji rejestru podmiotów, wzory wniosków, ankiet i zaświadczeń, uwzględniając konieczność zapewnienia kompletności oraz aktualizacji danych gromadzonych w tym rejestrze.

Sposób kodowania wykonywanej działalności, w tym rodzaju przeważającej działalności określa § 9 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu i metodologii prowadzenia i aktualizacji krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej, wzorów wniosków, ankiet i zaświadczeń z dnia 30 listopada 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2009 ze zm., dalej: rozporządzenie o metodologii).

Przepis § 9 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że Wykonywaną działalność wpisuje się w postaci wykazu rodzajów działalności kodowanych według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) na poziomie działu, grupy, klasy lub podklasy, a rodzaj przeważającej działalności na poziomie podklasy.

A § 9 ust. 2 pkt 3 (tego dotyczy sprawa) stanowi, że Rodzaj przeważającej działalności ustala się odpowiednio, w przypadku:

3) osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą odrębnie dla:

a) działalności wpisanej do CEIDG,

b) działalności rolniczej,

c) pozostałej działalności, niewymienionej w lit. a i b, prowadzonej na własny rachunek w celu osiągnięcia zysku

- na podstawie procentowego udziału poszczególnych rodzajów działalności w ogólnej wartości przychodów ze sprzedaży lub, jeżeli nie jest możliwe zastosowanie tego miernika, na podstawie udziału pracujących, wykonujących poszczególne rodzaje działalności, w ogólnej liczbie pracujących;

W świetle zapisów Regulaminu naboru oraz przywołanych przepisów - jedynym możliwym sposobem odkodowania pojęcia "przeważającej działalności" jest przyjęcie go w znaczeniu wynikającym z ww. przepisów statystycznych.

A zatem należy stwierdzić, że podmiot o jakim mowa w Regulaminie naboru część 6 pkt 10) i w załączniku nr 2 do Regulaminu Tabela L.p. 3, to - w przypadku osób fizycznych - przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, który na dzień 1 grudnia 2019 r. prowadził przeważającą działalność we wskazanym zakresie (wg podanego PKD; w sprawie Sekcja I, cały Dział 55 Zakwaterowanie), a dana przeważająca działalność jest ustalona na podstawie procentowego udziału poszczególnych rodzajów działalności w ogólnej wartości przychodów ze sprzedaży lub, jeżeli nie jest możliwe zastosowanie tego miernika, na podstawie udziału pracujących, wykonujących poszczególne rodzaje działalności, w ogólnej liczbie pracujących.

Podkreśla Sąd, że właściwe zdefiniowanie pojęcia przeważającej działalności ma doniosłe znaczenie, w kontekście celu RPO WD i celu szczegółowego przedmiotowego naboru do finansowania z EFRR, który stanowi reakcję na negatywne skutki epidemii COVID-19 i jak wynika z przepisów i unijnych i krajowych nastawiony jest na realne - rzeczywiste wsparcie dla podmiotów, które skutki epidemii - COVID-19 faktycznie ponoszą (np. poprzez wprowadzone ograniczenia w prowadzeniu działalności). Chodzi zatem o to, aby wsparcie (oczywiście przy spełnieniu pozostałych celów i warunków naboru) otrzymały podmioty faktycznie prowadzące na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającą działalność we wskazanym zakresie wg podanego PKD.

Po takim odkodowaniu pojęcia "przeważającej działalności", niezbędne jest zatem odniesienie się, do przyjętego w warunkach naboru sposobu potwierdzenia (weryfikacji) spełnienia wymogu "prowadzenia na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającej działalności w podanym zakresie wg PKD" oraz skutków przyjętego rozwiązania.

W ocenie Sądu zapisy ww. Regulaminu i Załącznika nr 2 w odniesieniu do sposobu wykazania spełnienia kryterium prowadzenia, jako przeważającą działalności we wskazanym zakresie, również nie zostały sformułowane w sposób przejrzysty. W Regulaminie przewidziano dokumenty rejestrowe oraz inne dokumenty, a w załączniku nr 2 Tabela Lp. 3, wyjaśniono że kryterium będzie oceniane na podstawie zapisów wniosku oraz weryfikowane na podstawie dostępnych publicznie rejestrów działalności gospodarczej. Dalsze doprecyzowanie powyższych zapisów znalazło się dopiero na stronie internetowej DIP w zakładce "często zadawane pytania". Do tej zakładki odsyłał Regulamin część 20 Forma i sposób udzielania wnioskodawcy wyjaśnień w kwestiach dotyczących naboru, gdzie wskazano, że ta baza będzie w pierwszej kolejności stanowić materiał pomocniczy dla wnioskodawcy. Tam też zawarto wyjaśnienie, że za "inne dokumenty" będą uznane wnioski do KRS/CEIDG lub wniosek aktualizacyjny dotyczący działalności złożony w terminie do 1 grudnia 2019 r. i nierozpoznany do dnia Naboru. Wykluczono tam również faktury, umowy i inne dokumenty związane z prowadzeniem działalności.

Dla oceny zasadności takiego sposobu weryfikacji spełnienia kryterium (dokumenty rejestrowe, wpis w rejestrze działalności gospodarczej) trzeba uwzględnić i odnieść się do znaczenia, jakie w przepisach krajowych ma wpis w rejestrze. Skoro bowiem w warunkach naboru posłużono się odesłaniem do rejestrów działalności gospodarczej, to nie ma powodu, aby wpis w rejestrze miał odmienny charakter, aniżeli wynika to z przepisów go normujących. Jest to również uzasadnione tym, że takie znaczenie rejestrów i wpisów w nich zamieszczanych jest wiadome/znane wnioskodawcom.

Uwzględniając znaczenie pojęcia "przeważającej działalności" należy odnieść się do rejestru CEIDG (ten ma znaczenie w sprawie) oraz rejestru REGON (z uwagi na zdefiniowanie pojęcia przeważającej działalności w przepisach statystycznych).

Z przepisów ustawy o CEIDG wynika, że wpis w rejestrze podlega aktualizacji. Podmiot zobowiązany jest do informowania o zachodzących zmianach w zakresie danych przekazanych we wniosku o wpis (m.in. przeważającej działalności) w terminie 7 dni od zaistnienia okoliczności uzasadniających zmianę wpisu (art. 15 ust. 1 pkt 1).

Natomiast zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy o CEIDG: Domniemywa się, że dane wpisane do CEIDG są prawdziwe. Osoba fizyczna wpisana do CEIDG ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem do CEIDG nieprawdziwych danych, jeżeli podlegały obowiązkowi wpisu na jej wniosek, a także niezgłoszeniem danych podlegających obowiązkowi wpisu do CEIDG w ustawowym terminie albo niezgłoszeniem zmian danych objętych wpisem, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą osoba wpisana do CEIDG nie ponosi odpowiedzialności.

A według § 14 rozporządzenia o metodologii aktualizacja rejestru (REGON) jest dokonywana przez służby statystki publicznej na podstawie, m.in. wniosku na formularzu RG-OP. A zgodnie z § 2. Rejestr REGON jest aktualizowany w zakresie wpisu informacji, zmiany informacji objętych wpisem oraz skreślenia informacji, na podstawie:

1) danych oraz informacji przekazywanych na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (Dz. U. poz. 647, 1544, 1629 i 2244 oraz z 2019 r. poz. 60 i 730), zwanej dalej "ustawą o CEIDGPIP";

2) danych objętych treścią wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz danych uzupełniających, o których mowa w art. 42 ust. 3a ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej, zwanej dalej "ustawą", przekazywanych odpowiednio z Krajowego Rejestru Sądowego oraz z Centralnego Rejestru Podmiotów - Krajowej Ewidencji Podatników - w przypadku podmiotów podlegających wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego, z wyłączeniem rejestru dłużników niewypłacalnych i podmiotów, o których mowa w art. 49a ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1142, 1893 i 1923);

W uosp w art. 56 przewidziano, że ust. 1. Kto wbrew obowiązkowi przekazuje dane statystyczne niezgodne ze stanem faktycznym, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. A ust. 2 stanowi, że w wypadku mniejszej wagi sprawca podlega grzywnie.

Wskazać trzeba, że domniemanie o jakim stanowi ustawa o CEIDG jest domniemaniem wzruszalnym, na co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i administracyjnych. "Wskazać należy, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest pogląd,

że istnienie wpisu do ewidencji nie przesądza o faktycznym prowadzeniu działalności gospodarczej, jednakże prowadzi do domniemania prawnego, według którego osoba wpisana do ewidencji, która nie zgłosiła zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej, jest traktowana jako prowadząca taką działalność. Domniemanie to może być obalone w drodze przeprowadzenia przeciwdowodu, który obciąża stronę twierdzącą o faktach przeciwnych twierdzeniom wynikającym z domniemania. Do sfery ustaleń faktycznych należy, czy działalność gospodarcza rzeczywiście jest wykonywana, czy też zaprzestano jej prowadzenia lub w ogóle nie podjęto, co powoduje wyłączenie z obowiązku ubezpieczenia. Obowiązek ubezpieczenia osoby prowadzącej pozarolniczą działalność -

w tym działalność gospodarczą - wynika bowiem z faktycznego prowadzenia tej działalności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2007 r. sygn. III UK 133/06, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych rok 2008, Nr 7-8, poz. 114, str. 332; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2010 r., sygn. I UK 240/09, LEX nr 585723; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2010 r. sygn. II UK 186/09, sygn. LEX nr 590235; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2010 r. sygn. I UK 221/09, LEX nr 585715). (za wyrokiem SO w Łodzi z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt VIII U 2842/14). Domniemanie prawdziwości danych w CEIDG jest wzruszalne, jeżeli w drodze postępowania zostanie wykazane, że dane są niezgodne ze stanem rzeczywistym (por. wyrok WSA w Warszawie z 26.04.2018 r., V SA/Wa 2180/17, LEX nr 2531941). Ocena, czy działalność gospodarcza rzeczywiście jest wykonywana, należy do sfery ustaleń faktycznych, a istnienie wpisu do ewidencji nie przesądza o faktycznym prowadzeniu działalności gospodarczej, jednakże wpis ten prowadzi do domniemania prawnego, według którego osoba wpisana do ewidencji, która nie zgłosiła zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej, jest traktowana jako prowadząca taką działalność (wyrok SA w Białymstoku z 10.02.2016 r., III AUa 849/15, LEX nr 2015602). (orzeczenia dostępne w bazach orzeczeń sądów powszechnych, administracyjnych, SN)

W zakresie natomiast charakteru prawnego wniosku przedsiębiorcy o wpisanie czy aktualizację danych do rejestru REGON, to Sąd przywoła orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 7 stycznia 2013 r. sygn. akt II UK 142/12 oraz w wyroku z 23 listopada 2016 r. sygn. akt II UK 402/15 Sąd Najwyższy stwierdził że informacja o rodzaju działalności wynikająca z rejestru REGON nie tworzy żadnego stanu prawnego, a jedynie ma potwierdzać stan faktyczny według oświadczenia wiedzy podmiotu prowadzącego taką działalność. Oświadczenia wiedzy mają charakter potwierdzenia faktów. Mogą być więc zakwestionowane, ponieważ stan nimi stwierdzony jako fakt podlega ocenie w kategoriach prawdy lub fałszu. (...) Okoliczność, czy zawarta w oświadczeniu informacja jest prawdziwa jest zatem kwestią dowodową." SN stwierdził, że "Sąd Apelacyjny odmawiając uwzględnienia wniosków dowodowych odnośnie do rodzaju faktycznie prowadzonej w spornym okresie działalności pozbawił go (stronę, przyp. Sądu) możliwości wykazania, że nie doszło do zaniżenia stopy procentowej składki na ubezpieczenia społeczne (...)". Powołane wyroki zapadły na gruncie ustawy o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych z dnia 30 października 2002 r., która w art. 2 pkt 10 definiuje "rodzaj działalności według PKD" jako rodzaj przeważającej działalności zakodowanej według Polskiej Klasyfikacji Działalności w rejestrze REGON. Wyroki dotyczą skutków prawnych podania w formularzu ZUS IWA rzeczywistego rodzaju działalności według PKD - niepokrywającego się z rejestrem REGON. SN wskazując na charakter wpisu do rejestru i wniosku o zmianę stwierdził, że "skoro kategoria ryzyka jest instytucją związaną ze stopniem zagrożeń zawodowych, to kreuje ją rzeczywisty stan rzeczy. W takim też kontekście należy interpretować art. 29 ust. 1 ustawy wypadkowej. Przepis ten określa sposób ustalania przynależności płatnika do określonej grupy działalności według PKD oparty również na oświadczeniu wiedzy płatnika, tyle tylko że złożonym dla potrzeb statystycznych. Wskazana na wstępie i wynikająca z ustawy funkcja, jaką pełni zróżnicowanie stóp procentowych składek na ubezpieczenie wypadkowe, nakazuje uwzględniać rzeczywiste ryzyko zagrożeń zawodowych występujące u danego płatnika. Dlatego też z treści art. 29 ust. 1 ustawy wypadkowej nie można wywieść wniosku, że dane w zakresie PKD ujęte w rejestrze REGON w każdym przypadku są danymi prawidłowymi, a w konsekwencji, że zawsze podanie innego rodzaju działalności według PKD niż wynikający z rejestru REGON będzie podaniem nieprawdziwej informacji w rozumieniu art. 34 ust. 1 ustawy wypadkowej."

Powyższe obszerne odniesienie się do charakteru wpisu do rejestru i jego znaczenia jest zdaniem Sądu istotne, ponieważ jak Sąd wskazywał i co wynika z przepisów rozporządzenia nr 1303/2013 oraz rozporządzenia nr 2988/95 środki przyjmowane przez państwa członkowskie dla zapewnienia prawidłowości i realizacji celów transakcji związanych z dysponowaniem środkami unijnymi muszą być właściwe i proporcjonalne do realizowanych celów.

Podkreślił to TSUE w wyroku z dnia 24 czerwca 2010 r. w sprawie C-375/08 Luigi Pontini i in. ECLI:EU:C:2010:365, gdzie w pkt 86-87, 89 stwierdził:

86 W konsekwencji, korzystając z zakresu swobodnego uznania w odniesieniu do dowodów wymaganych jako uzasadnienie wniosku o przyznanie pomocy, szczególnie jeżeli chodzi o możliwość zobowiązania wnioskodawcy do przedstawienia ważnego tytułu prawnego potwierdzającego prawo wnioskodawcy do użytkowania obszarów przeznaczonych pod uprawę roślin paszowych będących przedmiotem wniosku, państwa członkowskie powinny uwzględniać cele przepisów wspólnotowych dotyczących pomocy, oraz, w szczególności, przestrzegać ogólnych zasad prawa wspólnotowego, w szczególności zasady proporcjonalności. (podkreśl. Sądu)

87 Zgodnie z orzeczeniem Trybunału powyższa zasada, która wymaga, aby środki wprowadzone na mocy przepisu były właściwe dla osiągnięcia zakładanego celu i nie wykraczały poza to, co niezbędne dla jego realizacji, powinna być przestrzegana zarówno przez prawodawcę wspólnotowego, jak i ustawodawców i sądy krajowe, które stosują prawo wspólnotowe (zobacz, podobnie, wyrok z dnia 17 stycznia 2008 r. w sprawach połączonych C-37/06 i C-58/06 Viamex Agrar Handel, Zb.Orz. s. I-69, pkt 33). W konsekwencji, ta zasada powinna być przestrzegana przez właściwe władze krajowe przy stosowaniu przepisów rozporządzenia nr 1254/1999 oraz przepisów odnoszących się do ZSZiK.

89 Do sądu krajowego należy jednak zbadanie, czy w przypadku sprawy będącej przedmiotem postępowania przed tym sądem zasada ta była przestrzegana.

Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Sądu, przyjęty w warunkach przedmiotowego naboru jako jedyny sposób weryfikacji (podkreśla Sąd "jedyny") – warunku prowadzenia na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającej działalności gospodarczej wg podanego PKD – tj. wpis we właściwym dostępnym publicznym rejestrze działalności gospodarczej, nie przyczynia się do realizacji celu naboru, w tym celu szczegółowego, nie spełnia wymogu z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i) i (ii), nie dochowuje zasady proporcjonalności, jak również w efekcie prowadzi do naruszenia zasady równości wobec prawa z art. 20 Karty praw podstawowych.

Jak Sąd wskazywał wsparcie w ramach niniejszego naboru jest reakcją na skutki epidemii COVID-19, w tym w sferze realizacji programów wspieranych m.in. z EFRR (motyw 2 rozporządzenia nr 220/460 "Niezwykle istotne jest, aby niedobór płynności i środków publicznych w państwach członkowskich nie ograniczał inwestycji w ramach programów wspieranych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) i Funduszu Spójności (zwanych łącznie "funduszami"), oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (EFMR) niezbędnych do walki ze skutkami epidemii COVID-19") - i jest ukierunkowane na realne/faktyczne wsparcie dla podmiotów, które te skutki ponoszą (oczywiście przy spełnieniu innych celów i wymogów naboru), co wprost wynika z celów naboru i celów szczegółowych i przepisów unijnych.

A zatem wprowadzane w naborze do wsparcia, kryteria i dowody na ich spełnienie nie mogą w żaden sposób utrudniać osiągnięcia tych celów.

W sprawie wprowadzony jako jedyny sposób (dowód) spełnienia spornego kryterium - wpis w rejestrze - nie znajduje uzasadnienia ani jako pełniący funkcję zabezpieczenia przed dostępem do wsparcia podmiotów nieuprawnionych, ani jako uproszczenie procedur, na co powołuje się DIP i ZWD.

Powyższy wpis w rejestrze CEIDG, jak już powiedziano nie ma charakteru pewnego, tj. korzysta z domniemania prawdziwości, jednak jest ono wzruszalne, a zatem nie można takiego wpisu traktować jako gwarancji, że podmiot wnioskujący o wsparcie na pewno spełnia wymagane kryterium, co uzasadniałoby wyłączność takiego dowodu. Zwłaszcza, że istnieje inna możliwość wykazania spełnienia kryterium.

Ponadto, jak wskazano wpis w rejestrze jest oświadczeniem wiedzy przedsiębiorcy, podobnie, jak oświadczenie we wniosku.

Wpis w rejestrze, jako jedyny sposób weryfikacji spełnienia przedmiotowego kryterium, nie wypełnia również swojej funkcji jako "uproszczenie "procedur naboru. Nie ulega wątpliwości, że uproszczenie procedur ma ułatwić skorzystanie ze wsparcia (w tym skrócenie procedury), do czego jednak ww. sposób weryfikacji kryterium, w sprawie nie prowadzi. Wpis w rejestrze jako jedyny warunek spełnienia kryterium, de facto powoduje wykluczenie ze wsparcia podmiotów, które w warstwie merytorycznej kryterium spełniają (prowadzą na dzień 1 grudnia 2019 r. przeważającą działalność wg podanych PKD), a jedynie nie spełniają warstwy formalnej (uchybiły obwiązkom statystycznym).

Tak przyjęty sposób weryfikacji spełnienia kryterium jest nieproporcjonalny do skutków, jakie wywołuje. Przyjęta weryfikacja kryterium nie może w skutkach prowadzić do wykluczenia z naboru podmiotów, które w rzeczywistości warunek naboru spełniają, co mogą wykazać w inny sposób.

Uproszczenie procedur nie może powodować, że wnioskodawcy nie będą mieli jednakowej możliwości skorzystania ze wsparcia.

W ocenie Sądu przyjęty przez organ sposób weryfikacji spełnienia kryterium prowadzi do naruszenia zasady równości wobec prawa z art. 32 Konstytucji RP. W sprawie Sąd, jako że sprawa wchodzi w zakres stosowania prawa Unii, odniesie się do Karty praw podstawowych i art. 20. Kwestia równości wobec prawa nie może sprowadzać się do oceny, że wszystkie wykluczone podmioty zostały potraktowane tak samo, a strona znała warunki naboru.

Oceny w zakresie równego prawa do wsparcia (bo o takie prawo chodzi), należy dokonać pomiędzy podmiotami, które faktycznie spełniają wymóg prowadzenia na dzień 1 grudnia 2019 r. przeważającej działalności gospodarczej wg podanego PKD i ich sytuacji, po zastosowaniu wprowadzonego jedynego sposobu weryfikacji ww. wymogu, tj. wpisu w rejestrze.

Wprowadzenie jako jedynego sposobu weryfikacji spełnienia przedmiotowego kryterium - wymogu wpisu w rejestrze - doprowadziło do sytuacji, że podmioty, które znajdują się w tej samej sytuacji, tj. faktycznie/rzeczywiście prowadzą na dzień 1 grudnia 2019 r. jako przeważającą działalność gospodarczą we wskazanym zakresie wg PKD, z uwagi na powyższy wymóg formalny (niespełniony), przy jednoczesnej możliwości wykazania przez nie spełnienia kryterium w inny sposób – zostały pozbawione dostępu do środków wsparcia. Wprowadzony sposób weryfikacji spełnienia kryterium prowadzi więc w skutkach do nierównego dostępu do pomocy.

A tym samym nie realizuje – nie przyczynia się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów (jak stanowi art. 125 ust. 3 lit. a) ppkt (i) rozporządzenia nr 1303/2013), w sprawie Oś priorytetowa 1 Przedsiębiorstwa i innowacje, Działanie 1.5 "Rozwój produktów i usług w MŚP", Poddziałanie 1.5.1. Rozwój produktów i usług w MŚP -nabór horyzontalny", Typ 1.5.D Wsparcie dla MŚP dotkniętych skutkami epidemii COVID-19.

Ww. jedyny sposób weryfikacji spełnienia kryterium, wywołuje wyłącznie negatywny wpływ na sytuację tożsamych podmiotów uprawnionych do wsparcia, ponieważ, jak już Sąd wskazywał, wpis w rejestrze stanowi, jedynie wymóg formalny i istnieje możliwość wykazania spełnienia kryterium w inny sposób, na podstawie innych dowodów/dokumentów.

Zdaniem Sądu sposób postępowania DIP spowodował, że wybór projektów do dofinansowania nie nastąpił w sposób przejrzysty z zachowaniem wymogów z art. 125 ust. 3 lit. a) ppkt (i) i (ii) rozporządzenia nr 1303/2013, doszło również do naruszenia art. 20 Karty praw podstawowych. Naruszono także art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało bowiem oparte na wykluczeniu skarżącego z kręgu podmiotów mogących ubiegać się o dofinansowanie bez umożliwienia wykazania, że skarżący spełnia kryterium prowadzenia na dzień 1 grudnia 2019 r. przeważającej działalności wg podanego PKD.

Za takim stanowiskiem opowiedział się również NSA w wyroku z dnia 20 maja 2021 r. sygn.akt I GSK 325/21 oddalając skargę ZWD na wyrok WSA we Wrocławiu sygn.. akt III SA/Wr 614/20. NSA stwierdził, że Sąd I instancji trafnie wskazał, że przeprowadzona przez organy procedura wyboru była skoncentrowana na formalnym (dodatkowo niejednoznacznie określonym) wymogu zarejestrowania jako przeważającej działalności z Działu 55PKD, z pominięciem przyczynienia się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów objętych programem wsparcia, to jest wsparcia podmiotów gospodarczych prowadzących działalność z zakresu Działu 55 PKD, które dotknięte zostały istotnie skutkami ograniczenia działalności wywołanego pandemią covid-19.

Z powodów wskazanych i omówionych, organ winien umożliwić wykazanie spełnienia przedmiotowego kryterium na podstawie innych dowodów.

Mając zatem na uwadze powyższe rozważania i ustalenia, Sąd na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej uznając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, orzekł jak w sentencji wyroku.

Rozpatrując ponownie sprawę organ zobowiązany będzie uwzględnić wyrażone w niniejszym uzasadnieniu stanowisko Sądu.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 P.p.s.a. i art. 205 § 1 p.p.s.a