Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 643/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 142 ust. 1 - 3 i ust. 5, art. 146 ust. 1 pkt 2, art. 148,  art. 149 ust.1 i ust. 3, art. 152, art. 153, art. 154 ust. 3
journal: Dz.U. 2022 poz 2561
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Asesor WSA Grzegorz Klimek Protokolant Starszy referent Aneta Krygielska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2023 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 19 maja 2023 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie D. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zwaną dalej Skarżącą, dotyczące rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert postępowania o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie w zakresie: żywienie dojelitowe w warunkach domowych na obszarze powiatów: b., d., miasta E., e., i., l., n, n1. i o.

W sprawie wpłynęły oferty Skarżącej i P. Spółka Partnerska w E., zwanego dalej Konkurentem. 28 kwietnia 2023 r. komisja konkursowa odrzuciła ofertę Skarżącej z powodu niespełniania wymaganych warunków określonych w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa Funduszu, stwierdzając że personel medyczny wskazany w jej ofercie, uczestniczący już w realizacji umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych w innych oddziałach wojewódzkich NFZ, realizuje umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych w miejscach odległych o kilkaset kilometrów od miejsc realizacji przedmiotowej umowy i czas jego pracy przekraczałby dopuszczalne prawem normy a w niektórych przypadkach realizacja umowy byłaby fizycznie niemożliwa z uwagi na przekroczenie ilości godzin w tygodniu pracy. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło 28 kwietnia 2023 r. Do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybrano Konkurenta.

Ustosunkowując się do zarzutu odwołania dotyczącego uniemożliwienia Skarżącej skorzystania ze środka odwoławczego w postaci protestu z uwagi na rozstrzygnięcie postępowania, organ wskazał że rozstrzygnięcie postępowania konkursowego przed upływem terminu na wniesienie protestu nie zamknęło jej drogi odwoławczej, gdyż w dalszym ciągu miała możliwość skorzystania z odwołania, co też uczyniła jeszcze przed wniesieniem protestu. Dodatkowo, protest można złożyć do komisji w terminie 7 dni od dnia dokonania zaskarżonej czynności, zaś złożony po terminie nie podlega rozpatrzeniu. Z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania następuje jego zakończenie i komisja ulega rozwiązaniu. Konkurs ofert w niniejszej sprawie został rozstrzygnięty 28 kwietnia 2023 r., dlatego też wszystkie pisma (w tym wypadku protest) otrzymane przez komisję po tej dacie, a więc po rozstrzygnięciu konkursu, traktowane były jako uzupełnienie odwołania.

Odnośnie zarzutu braku wezwania do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie występowania konfliktu wykazanego personelu w trybie uzupełnienia braku formalnego organ zajął stanowisko, że komisja konkursowa była zobowiązana do oceny złożonej oferty, w tym również zadeklarowanego personelu, nie była zobowiązana natomiast do wezwania oferenta do uzupełnienia braków formalnych oferty, ani do złożenia wyjaśnień do harmonogramu zaoferowanego personelu. Zmiana zadeklarowanych przez oferenta elementów oferty jest niemożliwa z uwagi na fakt, że musi ona spełniać wymogi na dzień jej złożenia, a nie na przyszłość. Spełnienie wymogu w zakresie personelu jest oceniane przez komisję konkursową na podstawie oferty, która nie podlega modyfikacji.

Odnośnie zarzutu dotyczącego pominięcia przesłanek do odrzucenia oferty Konkurenta ze względu na zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny, organ wywiódł, iż

cena ta nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przedstawia kwotę wystarczającą do właściwego zabezpieczenia udzielania przedmiotowych świadczeń.

W skardze na powyższą decyzję Skarżąca zarzuciła naruszenie

1) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 153 ust. 1 u.ś.o.z. - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia komisji konkursowej, pomimo uchybienia przez nią przepisom postępowania i uniemożliwienie Skarżącej skorzystania z przysługującego jej środka odwoławczego w postaci protestu;

2) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 4 u.ś.o.z. w zw. z załącznikiem nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia komisji konkursowej, podczas gdy zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Konkurenta ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, stanowiącej cenę niższą niż minimalna określona przepisami prawa;

3) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. w zw. z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej: składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na:

- utrzymaniu w mocy rozstrzygnięcia komisji konkursowej, podczas gdy zachodziły podstawy do jego uchylenia i ponownego rozpatrzenia sprawy, ponieważ postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z pominięciem Skarżącej ze względu na nieuzasadnione odrzucenie jej oferty, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji;

- utrzymaniu w mocy rozstrzygnięcia komisji, podczas gdy nie dokonała ona formalnego wezwania Skarżącej do przedstawienia dokumentów i dodatkowych wyjaśnień na potwierdzenie zapewnienia przy realizacji umowy wymaganej ilości personelu medycznego w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty i w ten sposób odmówiła Skarżącej prawa do uzupełnienia braków formalnych, wskutek czego doszło do niewłaściwej oceny jego oferty, bezzasadnego jej odrzucenia i przeprowadzenia części niejawnej postępowania z pominięciem jednej z ofert.

4) art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.o.z. - poprzez jego niewłaściwą wykładnię i uznanie, że oferta Skarżącej podlegała odrzuceniu ze względu na niespełnianie przez nią wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z powodu wykazania w ofercie personelu lekarskiego zgłoszonego do umów w innych oddziałach wojewódzkich, podczas gdy Skarżąca wykazała dostatecznie spełnianie wymaganych warunków do realizacji umowy w zakresie posiadanego potencjału osobowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, albowiem kontrolowane rozstrzygnięcie nie jest dotknięte wadami podniesionymi w skardze, jak również innymi, które sąd administracyjny jest obowiązany uwzględniać z urzędu.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Została ona wydana w oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2561 ze zm., w skr. u.ś.o.z.), która w Dziale VI reguluje tryb oraz zasady postępowania w sprawie zawierania ze świadczeniodawcami umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Uwzględniając tryb postępowania w sprawie wyłonienia świadczeniodawcy, należy wskazać, że rozstrzygnięcie postępowania przez komisję konkursową nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty, a całe prowadzone przez komisję postępowanie w sprawie zawarcia umowy ma charakter cywilnoprawny. Nie jest ono postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 18 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 190/09). Pogląd ten znalazł akceptację w późniejszych judykatach (np. postanowienie NSA z 15 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 449/18, wyroki NSA: z 27 czerwca 2019 r., II GSK 151/19, z 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/16, z 7 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 394/19, z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19, z 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1622/12, z 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1735/12, z 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10), stąd też należy go uznać za ugruntowany. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Art. 154 ust. 3 u.ś.o.z. wyraźnie stanowi bowiem, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes NFZ wydaje decyzję administracyjną. Podkreślenia wymaga jednak, że na skutek wniesienia odwołania postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie traci cywilnoprawnego charakteru. Odwołanie nie otwiera też drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez Prezesa NFZ. Granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 u.ś.o.z. wyznacza materialnoprawna norma zawarta w art. 152 ust. 1 u.ś.o.z., która odwołuje się do uszczerbku interesu prawnego świadczeniodawcy zaistniałego w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Tak więc w ramach postępowania odwoławczego nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie, a organ bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Nie jest natomiast uprawniony do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert złożonych w konkursie.

Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 u.ś.o.z. jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, która nie ma charakteru administracyjnego, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest więc ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania, przy czym zauważyć trzeba, że zasady te są określone w u.ś.o.z. p oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 u.ś.o.z.. Interes prawny, o jakim mowa w art. 152 u.ś.o.z., wyznaczany jest z kolei przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, a zatem jego naruszenie wystąpi wówczas, gdy komisja konkursowa, względnie organ administracji podejmujący w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie, dopuszczą się naruszenia przepisów prawa. Pojęcie uszczerbku łączyć należy z ograniczeniem uzasadnionego interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczeń przewidzianych rozpisanym konkursem. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania występuje wtedy, gdy podmiot prowadzący postępowanie dopuścił się naruszenia określonych zasad postępowania, przez co spowodował, że uczestnik postępowania został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy winien być oceniany przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez konkretnego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego). Tak wyznaczony interes prawny świadczeniodawcy musi być rozpatrywany w kontekście zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z., który nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równe traktowanie świadczeniodawców oznacza stosowanie w toku całego postępowania mającego na celu wyłonienie świadczeniodawcy takich samych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kontrola postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinna być zatem przeprowadzona pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale musi polegać również na zbadaniu stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

W niniejszej sprawie brak było podstaw do stwierdzenia, że interes prawny Skarżącej doznał uszczerbku, który byłby wynikiem naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zarzut uniemożliwienia skorzystania ze środka odwoławczego w postaci protestu jest niezasadny, gdyż zgodnie z art. 153 u.ś.o.z., można go złożyć do komisji w ciągu 7 dni od dokonania zaskarżonej czynności, w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy, do czasu zakończenia postępowania. Tymczasem złożenie protestu w przedmiotowej sprawie (8 maja 2023 r.) nie nastąpiło przed zakończeniem konkursu, lecz dopiero po jego rozstrzygnięciu (28 kwietnia 2023 r.), kiedy to komisja uległa rozwiązaniu z mocy ustawy.

Bezpodstawny jest również zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 149 ust. 1 u.ś.o.z., oferta podlega bowiem obligatoryjnemu odrzuceniu m.in. (pkt 7) z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2. Przepis art. 149 ust. 1 u.ś.o.z. zawiera enumeratywne wyliczenie przyczyn, których zaistnienie bezwzględnie zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty. Analiza katalogu tych przyczyn uzasadnia twierdzenie, że mają one charakter tego rodzaju wymogów, które musi spełniać oferta - co niezależnie od wskazanych tym przepisem wymogów formalnych dotyczy także wymogów odnoszących się do kwestii o charakterze merytorycznym, w tym między innymi wymogu spełniania warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (pkt 7 ust. 1 art. 149) - a więc wymogu, który ma charakter konieczny, a którego brak spełniania jest brakiem nieusuwalnym, uniemożliwiającym dopuszczenie oferty do konkursu ze skutkiem jej odrzucenia.

Natomiast w art. 149 ust. 3 u.ś.o.z. ustawodawca określił inne niż wymienione w ust. 1 tego przepisu wymogi formalne oferty, w tym również braki odnośnie do przedstawienia wszystkich wymaganych dokumentów, które w przeciwieństwie do wymogów enumeratywnie wymienionych w ust. 1 art. 149 mają charakter braków (wad) podlegających usunięciu. Stąd też, biegunowo inaczej określone zostały na gruncie omawianego przepisu kompetencje komisji konkursowej (por. w tej mierze również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt V CSK 57/17). Z powyższego wynika, że przepisy art. 149 ust. 1 oraz ust. 3 u.ś.o.z. odnoszą się do różnych sytuacji - enumeratywnie wskazane formalne oraz merytoryczne wymogi konieczne o charakterze nieusuwalnym oraz inne wymogi formalne, których brak spełniania, na wezwanie komisji konkursowej, podlega usunięciu w wyznaczonym terminie. Oznacza to różne kompetencje komisji konkursowej w zależności od zaistniałego stanu faktycznego.

Oferta Skarżącej została odrzucona na tej podstawie, gdyż stwierdzono, że zaproponowany przez nią personel praktycznie nie mógł udzielać świadczeń w zaproponowanych ramach czasowych, co nie dawało rękojmi realizacji przedmiotowych świadczeń.

W tym względzie Konkurent w odpowiedzi na skargę słusznie zauważył, że Skarżąca nie zakwestionowała ani tego, że personel medyczny wskazany przez nią w ofercie uczestniczy już w realizacji umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych w innych oddziałach wojewódzkich NFZ, ani tego, że personel ten realizuje umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych w miejscach odległych o kilkaset kilometrów od miejsc realizacji umowy w postępowaniu konkursowym, ani tego że czas jego pracy przekraczałby dopuszczalne prawem normy a w niektórych przypadkach realizacja umowy byłaby fizycznie niemożliwa z uwagi na przekroczenie ilości godzin w tygodniu pracy.

Wbrew przekonaniu Skarżącej, brak spełniania wymogu w zakresie personelu nie stanowił braku formalnego złożonej oferty. Komisja konkursowa nie mogła więc wezwać do jego uzupełnienia, gdyż rzeczony brak ma charakter materialny i jest nieusuwalny.

Nadto zgodnie z art. 142 ust. 1-3 w zw. z ust. 5 i art. 148 u.ś.o.z. oferta składana przez świadczeniodawcę jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego - a więc po terminie składania ofert - jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi. W orzecznictwie uznano, że skoro oferent - świadczeniodawca - nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić, skorygować, modyfikować, uzupełniać złożonej przez siebie oferty, to nie może tego uczynić również komisja konkursowa (por. wyroki NSA z dnia: 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1489/12; 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1539/12, 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1288/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1908/15). Zatem oferent po złożeniu oferty jest nią związany i nie może dokonać jej zmiany w taki sposób by zaczęła spełniać wymogi podlegające ocenie w postępowaniu. Potwierdza to art. 158 u.ś.o.z., ustanawiając "zakaz dokonywania w umowie zmian warunków, które podlegały ocenie w trakcie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej". A więc złożona oferta "musi być zgodna ze stanem faktycznym i prawnym, zarówno w dniu składania oferty, jak i od początku obowiązywania umowy, co oznacza zapewnienie o trwałości spełnienia warunków w tym czasie, a co za tym idzie, również i w toku postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferta ma być zatem aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia , aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy" (wyrok NSA z 16 lipca 2019 r., II GSK 314/19).

Zarzut nieodrzucenia oferty Konkurenta z tego powodu, że zawiera ona "rażąco niską cenę" nie mógł być poddany ocenie Sądu, gdyż - jak już wskazano – w ramach postępowania odwoławczego nie mieści się badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie.

W związku z powyższym Sąd, nie dopatrując się niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji skargę oddalił, stosownie do art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.).