Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 344/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 1 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 roku sprawy ze skargi Gminy Żychlin na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 27 stycznia 2017 r. nr 3/2017/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 27 stycznia 2017r., nr 3/2016/PR, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12a w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm.), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 383 ze zm.) oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.2), Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 28 maja 2015r., znak RPIII.44.59.2014.AH w przedmiocie określenia Gminie Żychlin kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 42 261,69 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - Plac 29-go Listopada w Żychlinie" - Działanie VI. 1 Rewitalizacja obszarów problemowych, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.06.01.00-00-011/11-00 z dnia 28 czerwca 2013r. oraz umarzenia postępowania w zakresie wpłaty dokonanej przez Gminę Żychlin w kwocie 24,00 zł, która postanowieniem Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 11 maja 2015r. została zarachowana odpowiednio na poczet należności głównej w wysokości 20,79 zł oraz na poczet odsetek w wysokości 3,21 zł, podlegających zwrotowi ww. postępowaniu.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (IZ RPO WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.06.01.00-00-011/11-00 z dnia 28 czerwca 2013r. w ramach RPOWŁ przyznała Beneficjentowi - Gminie Żychlin dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 890 780,90 zł na realizację projektu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - Plac 29-go Listopada w Żychlinie" - Działanie VI.1. Rewitalizacja obszarów problemowych.

W dniach 23 - 26 września 2014r. IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę następujących postępowań:

1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" – znak sprawy: BPI 3410/13/09, przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) dalej Pzp,

2) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" - znak sprawy: BPI 3410/11/10, przeprowadzone na podstawie art. 39 p.z.p.

Powyższe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ww. postępowań IZ RPO WŁ stwierdziła następujące naruszenia ustawy – p.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia:

1) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" – ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 listopada 2009r. pod nr 202065-2009. Stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p., przy jednoczesnym zamieszczeniu ww. wykazu dla podmiotów krajowych, co w nieuzasadniony sposób różnicowało wykonawców krajowych i zagranicznych;

2) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" - ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 17 czerwca 2010r. pod nr 171736-2010. Stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p., przy jednoczesnym zamieszczeniu ww. wykazu dla podmiotów krajowych, co w nieuzasadniony sposób różnicowało wykonawców krajowych i zagranicznych.

Powyższe ustalenia IZ RPO WŁ zostały zawarte w Informacji pokontrolnej z dnia 14 października 2014r., zgodnie z którą na ww. postępowania nałożono korekty finansowe w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych przedmiotowych zamówień, na podstawie tabeli 2, poz. 11 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014r., wynikającego z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej z dnia 27 października 2014r. Beneficjent wskazał, że ciążyłby na nim obowiązek zamieszczenia wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko wówczas, gdyby wartość przedmiotowego zamówienia była równa lub przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ponadto strona podniosła, iż kontrolujący nie wzięli pod uwagę zasad określonych w pkt 4 i 5 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy DE" i uwag do poz. 11 w tabeli 2 "Taryfikatora", poprzez zastosowanie maksymalnego wskaźnika procentowego korekty finansowej, a nie np. wskaźnika o wartości 5%, tj. nie wzięto pod uwagę ewentualnej wagi nieprawidłowości.

IZ RPO WŁ w informacji pokontrolnej z dnia 26 listopada 2014 r., zawierającej ustosunkowanie się do zastrzeżeń Beneficjenta, podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie wskazując, że "Taryfikator" z dnia 1 lipca 2014 r. (tabela 2 poz. 11) przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% wartości wydatków kwalifikowanych, w przypadku gdy korekta jest niewspółmierna do wagi nieprawidłowości. W analizowanej sytuacji należało wziąć pod uwagę fakt, iż były to postępowania poniżej progów unijnych - szacunkowa wartość zamówienia wynosiła odpowiednio: w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" - 274 980,48 Euro oraz w postępowaniu "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" - 121565,98 Euro, co nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszeń o zamówieniu UOPWE zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. Jednocześnie, z uwagi na lokalizację zamówień, przedmiotowe postępowania nie miały charakteru transgranicznego, tak więc prawdopodobieństwo, że dane zamówienie mogło stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibę w państwach członkowskich UE nie było wysokie. Z uwagi na powyższe w obu kontrolowanych postępowaniach IZ RPO WŁ uznała za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych.

Pismem z dnia 17 grudnia 2014r. Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej nie zgadzając się z ustaleniami i oceną w zakresie naruszenia przepisów ustawy p.z.p. w toku realizacji inwestycji będącej przedmiotem kontroli.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 12 stycznia 2015r. Gmina Żychlin została zobowiązana w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania do zwrotu: 1) kwoty 23 442,05 zł z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" oraz do zwrotu kwoty 18 840,43 zł z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie".

Beneficjent pismem z dnia 4 lutego 2015r. odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych.

W dniu 29 kwietnia 2015r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne. Z uwagi na fakt, że w dniu 27 marca 2015 r. Gmina Żychlin dokonała zwrotu środków na podstawie zaleceń pokontrolnych znak RP.IV.44.2.118.2014.KŁ z dnia 4 kwietnia 2015r. w nadmiernej wysokości, tj. o 24 00 zł, Zarząd Województwa Łódzkiego postanowieniem znak z dnia 11 maja 2015r., zaliczył wpłatę w wysokości 24,00 zł, zgodnie z art. 62 § 1 oraz art. 55 § 2 Ordynacji podatkowej, na poczet zobowiązania wynikającego z wezwania do zapłaty z dnia 4 marca 2015 r. w wysokości 42282,48 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych (odpowiednio na poczet należności głównej w wysokości 20,79 zł oraz na poczet odsetek w wysokości 3,21 zł). Nowa należność główna została ustalona w wysokości 42 261,69 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 8 sierpnia 2013 r. do dnia dokonania zwrotu.

Decyzją z dnia 28 maja 2015r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił Gminie Żychlin kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 42 261,69 zł.

W dniu 17 czerwca 2015r. do IZ RPO WŁ wpłynął wniosek Gminy Żychlin o ponowne rozpatrzenie sprawy. Beneficjent wniósł o uchylenie decyzji nr 9/RP/2015 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 maja 2015r. w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i wyznaczenie rozprawy administracyjnej (art 89 § 1 K.p.a. w zw. z art. 127 § 3 K.p.a. w zw. z art. 140 K.p.a.) celem wyjaśnienia sprawy i uproszczenia.

Zdaniem strony skarżącej brak zamieszczenia w treści SIWZ oraz ogłoszeń o zamówieniu katalogu dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, nie stanowi naruszenia ustawy Pzp (a w szczególności art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1), a także nie miało wpływu na wynik przedmiotowych postępowań (w toku postępowań oferty złożyły jedynie podmioty mające siedziby/miejsca zamieszkania na terenie RP) ani w jakimkolwiek stopniu (nawet hipotetycznie) nie przyczyniło się do możliwości uszczuplenia środków unijnych. Tym samym nie można w opinii Beneficjenta mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., ponieważ brak jest, w ocenie strony naruszenia, które powodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ponadto Gmina Żychlin w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powołała się na stanowisko Zgromadzenia Ogólnego Śląskiego Związku Gmin i Powiatów z dnia 25 listopada 2011r. w sprawie konsekwencji zbyt rygorystycznej interpretacji przyjętych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE.

Decyzją z dnia 27 stycznia 2017r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że Gmina Żychlin podpisując w dniu 28 czerwca 2013 r. umowę o dofinansowanie projektu, zgodnie z § 12 ust. 1 zobowiązała się do stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy p.z.p., a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Ponadto umowa o dofinansowanie projektu w § 16a ust. 1 przewiduje, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa).

Przechodząc do analizy stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania Zarząd Województwa Łódzkiego w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń ustawy Pzp podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w decyzji nr 9/RP/2015 z dnia 28 maja 2015r.

1) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" - stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w części VI SIWZ (wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniana warunków udziału w postępowaniu) zamieścił wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy krajowi w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W opisywanym przypadku przedmiotowe wymagane dokumenty stanowiły m.in:

• aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej;

• aktualne zaświadczenie właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego;

• aktualne zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie wykonania decyzji Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych;

Ponadto w pkt VI.6 SIWZ Zamawiający zażądał złożenia oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp i niepodleganiu wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 i 2 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zamieścił w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tymczasem art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp obligatoryjnie wskazuje na konieczność wskazania przez Zamawiającego w SIWZ oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006r., nr 87, poz. 605 ze zm.), stanowi, że w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 Pzp, zamawiający może żądać m.in. następujących dokumentów:

2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej;

3) aktualnych zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;

Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

2) W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający w części VI.2 SIWZ (wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniana warunków udziału w postępowaniu) wskazał, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 p.z.p., Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę następujących dokumentów:

•oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p.;

• aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru (...), a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy;

• aktualnego zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;

• aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie wykonania decyzji właściwego organu;

Jednocześnie Zamawiający nie zamieścił w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Tymczasem art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. obligatoryjnie wskazuje na konieczność wskazania przez Zamawiającego w SIWZ oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009r., nr 226, poz. 1817), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, m.in. następujących dokumentów:

1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia;

2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy;

3) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;

4) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Natomiast w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-4 składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

W przedmiotowym przypadku, zarówno w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie", do którego zastosowanie ma rozporządzenie z 2006r., jak i w postępowaniu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie", do którego zastosowanie ma rozporządzenie z 2009r., Zamawiający w sytuacji zażądania od podmiotów krajowych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, od podmiotów spoza terytorium RP powinien zażądać dokumentów potwierdzających, że nie otwarto wobec wykonawcy likwidacji ani nie ogłoszono jego upadłości oraz dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Tymczasem Zamawiający nie określił w SIWZ (ani w treści ogłoszenia o zamówieniu) w stosunku do podmiotów zagranicznych żadnego dokumentu równoważnego, odpowiadającego dokumentom wymaganym od podmiotów krajowych, nie wskazał nawet nazwy aktu prawnego, tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym określone zostały dokumenty, jakie powinny złożyć podmioty zagraniczne (w przypadku postępowania pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie") oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym określone zostały dokumenty, jakie powinny złożyć podmioty zagraniczne (w przypadku postępowania pn. Rewitalizacja Starówki Miejskiej -wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie").

Zgodnie z art. 9 ust. 1 p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Zamawiający powinien podawać informacje o dokumentach wymaganych zarówno od polskich, jak i od zagranicznych oferentów, tak aby zapewnić przejrzystość i równe ich traktowanie. Natomiast brak informacji dla podmiotów zagranicznych co do wymaganych dokumentów, przy jednoczesnym wskazaniu informacji w zakresie dokumentów wymaganych od podmiotów krajowych, stanowi rodzaj dyskryminacji, gdyż w nieuzasadniony sposób sytuacja wykonawców krajowych i zagranicznych została zróżnicowana, tym samym naruszając art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Zarząd Województwa Łódzkiego podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego było wskazanie informacji o dokumentach, które powinni złożyć wykonawcy mający miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pogląd przeciwny prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców. (...) Wymagania zamawiającego nie powinny być pozostawiane domyślności wykonawców ani też wykonawcy nie powinni być obciążani koniecznością ich ustalania. Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby wszystkie podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także podmioty zagraniczne miały możliwość przygotowania poprawnej, czyniącej zadość wymaganiom postawionym przez zamawiającego oferty.

Przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. jednoznacznie obliguje zamawiającego do traktowania jednakowo każdego z wykonawców, bez stosowania jakichkolwiek preferencji czy ulg. Pomimo, że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją odwrotną, tj. żądaniem dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu od podmiotów krajowych z jednoczesnym zaniechaniem żądania analogicznych dokumentów od wykonawców mających swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, nie zmienia to faktu, iż cześć wykonawców została potraktowana w sposób dyskryminujący. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych.

Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymał także swoje wcześniejsze stanowisko, że Beneficjent miał obowiązek zamieszczenia w SIWZ wykazu dokumentów, jakie złożyć powinny podmioty zagraniczne także w postępowaniach o wartości nieprzekraczających kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. Stosownie do treści art. 26 ust. 2 p.z.p., żądanie dokumentów odnoszących się do wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi uprawnienie Zamawiającego, jednakże bezsprzecznym jest, że jeżeli Zamawiający skorzystał z fakultatywnej możliwości zażądania w SIWZ dokumentów w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. od podmiotów krajowych, to zobligowany był do zażądania analogicznych odpowiedników tychże dokumentów od podmiotów zagranicznych. Brak informacji o odpowiednikach wymaganych dokumentów dla oferentów zagranicznych stanowi o braku przejrzystości postępowania oraz o dyskryminacji i nierównym traktowaniu, a tym samym naruszeniu art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Odnosząc się do Stanowiska Zgromadzenia Ogólnego Śląskiego Związku Gmin i Powiatów z dnia 25 listopada 2011r., na które powołuje się strona we wniosku ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, że stanowisko to dotyczy naruszenia przepisów ustawy p.z.p. w sytuacji zaniechania zamieszczenia wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy zagraniczni w ogłoszeniu o zamówieniu. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. określa wymagania co do niezbędnych informacji, jakie mają być zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z ustawą p.z.p. istnieje obowiązek zamieszczania w SIWZ wykazu dokumentów i oświadczeń, jakie złożyć mają wykonawcy, w tym wykonawcy zagraniczni. Nie ma natomiast takiego obowiązku co do treści ogłoszenia o zamówieniu. W tym miejscu należy podkreślić, iż Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przestawiła Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p., przy jednoczesnym zamieszczeniu ww. wykazu dla podmiotów krajowych. Przedstawiony zarzut nie dotyczy natomiast braku zamieszczenia wykazu oświadczeń lub dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymał również stanowisko, że wykazane w decyzji nr 9/RP/2015 naruszenie przepisów prawa miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę. Przepis art. 7 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiającego do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, żądanie różnych dokumentów od wykonawców, w tym w zależności od miejsca ich siedziby lub zamieszkania (w kraju lub za granicą), stanowi niewątpliwie nierówne traktowanie wykonawców, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Dla przyjęcia, że dane zachowanie Beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło potencjalnie doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny Wykonawca, z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

W ocenie Zarządu Województwa Łódzkiego, z taką właśnie potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie środków unijnych mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Można bowiem przypuszczać, że pewna grupa wykonawców zagranicznych, ze względu na brak informacji o dokumentach, jakie były od nich wymagane, odstąpiła od udziału w nim z obawy o wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawcy zagraniczni nie posiadali bowiem wiedzy na temat wymagań Zamawiającego co do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Z kolei z drugiej strony, nie można też wykluczyć, iż część wykonawców krajowych z uwagi na dyskryminujące ich wymagania Zamawiającego, zrezygnowała z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wskutek dyskryminujących wobec podmiotów zagranicznych warunków udziału w postępowaniu, część tych podmiotów mogła zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia, w sytuacji gdy podmioty te mogły przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia.

W analizowanej sprawie skutki naruszenia przez Gminę Żychlin ustawy p.z.p. są trudne do oszacowania. IZ RPO WŁ wskazała, że nie jest w stanie określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby Zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów p.z.p., tym samym nie może ustalić wysokości szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Zatem IZ RPO WŁ nie miała możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, z tego też względu korekta finansowa została wyliczona metodą wskaźnikową. Nakładając korektę finansową z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. zastosowano możliwie najniższy wskaźnik korekty. Taryfikator z dnia 1 lipca 2014r. (tab. 2 poz. 11) przewiduje co do zasady 25% wskaźnik korekty finansowej. Pozycja ta wskazuje na możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w przypadku gdy korekta jest niewspółmierna do wagi nieprawidłowości. W analizowanej sprawie IZ RPO WŁ wzięła pod uwagę fakt, że były to postępowania poniżej progów unijnych, a z uwagi na ich lokalizację nie miały charakteru transgranicznego, co oznacza, że prawdopodobieństwo, że zamówienia mogły stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibą w państwach członkowskich UE nie było wysokie. Z uwagi na powyższe w obu postępowaniach IZ RPO WŁ uznała za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że doszło do nieuzasadnionego sposobu różnicowania wykonawców krajowych i zagranicznych poprzez brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium RP w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu, przy jednoczesnym zamieszczeniu ww. wykazu dla podmiotów krajowych,

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie przez organ, iż doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu tego przepisu:

- w sytuacji braku naruszenia, które powodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

- w sytuacji, gdzie w toku postępowań oferty złożyły jedynie podmioty mające siedziby/miejsca zamieszkania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;

- poprzez wadliwe, dowolne, gołosłowne, niczym nie poparte, nawet niehipotetyczne przyjęcie przez organ, iż nie można wykluczyć sytuacji, w której ze względu na stwierdzone naruszenia o zamówienia nie ubiegały się podmioty, które mogłyby się ubiegać przy prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, a mogące zaoferować korzystniejszą ofertę (można bowiem się spytać o jakie podmioty chodziło organowi, które mogłyby rzekomo złożyć ofertę korzystniejszą? zagraniczne - z pewnością nie, zresztą możliwość złożenia przez te podmioty wykluczył nawet sam organ, przyjmując minimalną korektę; krajowe - także z pewnością nie, gdyż absurdalnym jest tok myślenia, że "jakiś" podmiot krajowy nie złożył oferty, bo miałby złożyć dokumenty w postępowaniu podobnie, jak inne krajowe);

3) art. 184 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 ustawy i ust. 12a z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez ich błędną wykładnię, a także zastosowanie, w sytuacji gdy nie wystąpiły przesłanki określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9;

4) naruszenie przepisów postępowania, w tym wyrażonych w zasadach ogólnych k.p.a., a także poprzez odmowę wyznaczenia rozprawy administracyjnej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 27 stycznia 2017 r. utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 maja 2015r., znak RPIII.44.59.2014.AH w przedmiocie określenia Gminie Żychlin kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 42 261,69 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - Plac 29-go Listopada w Żychlinie" - Działanie VI. 1 Rewitalizacja obszarów problemowych, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.06.01.00-00-011/11-00 z dnia 28 czerwca 2013r. oraz umarzenia postępowania w zakresie wpłaty dokonanej przez Gminę Żychlin w kwocie 24,00 zł, która postanowieniem Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 11 maja 2015r. została zarachowana odpowiednio na poczet należności głównej w wysokości 20,79 zł oraz na poczet odsetek w wysokości 3,21 zł, podlegających zwrotowi ww. postępowaniu.

W ocenie sądu, organ dokonał w tej sprawie prawidłowej wykładni wskazanych przepisów prawa i zasadnie uznał, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, dokonały poprawnej wykładni przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowane w rozpoznawanej sprawie i dokonały prawidłowej subsumcji.

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25) reguluje zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

Komisja Europejska przyjmuje szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która została wskazana w art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia. Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, dalej u.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z ust. 8 i 9 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Istotne znaczenie ma to, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zgodnie z treścią § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia 28 czerwca 2013 r. beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa) (ust. 1). W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (ust. 2). Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. (ust. 3). Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy (ust. 4), a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora (ust. 4a). Ustęp 4a stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem przed podpisania niniejszej umowy. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, stosuje się korektę o największej wartości procentowej (ust.5).

Z przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury, o których mowa w art. 184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Jak zasadnie podnosi strona skarżąca samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce, w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. – tj. nieprawidłowości w zakresie braku zamieszczenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. w ramach dwóch kontrolowanych postępowań, tj. Rewitalizacja Starówki Miejskiej - etap l - Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" – ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 listopada 2009r. pod nr 202065-2009. oraz "Rewitalizacja Starówki Miejskiej - wykonanie wodotrysku przy Pl. 29-go Listopada w Żychlinie" - ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 17 czerwca 2010r. pod nr 171736-2010.

W związku z powyższym podkreślić należy, że Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji.

Jest oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. (por. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2633/16).

W rozpoznawanej sprawie w obu postępowaniach strona skarżąca nie wskazała w SIWZ dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią art. 36 ust.1 pkt 6 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń i dokumentów wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W myśl § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz.1817), jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: 1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie; 2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

Powyższe rozporządzenie ma zastosowanie do drugiego z kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w dniu 17 czerwca 2010 r.

Stosownie natomiast do treści § 7 ww. rozporządzenia do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Racje ma zatem organ, że skoro pierwsze z kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia wszczęte zostało w dniu 9 listopada 2009 r., to zastosowanie do niego ma rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r., nr 87, poz. 605 ze zm.). Stosownie zaś do § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1:

1) pkt 2, 3 i 5 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

2) pkt 4 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

Tymczasem beneficjent nie zamieścił w SIWZ z dnia 9 listopada 2009 r. oraz w SIWZ z dnia 17 czerwca 2010 r. wykazu oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Rację ma zatem organ, że powyższe naruszenie, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, miało wpływ na wynik przedmiotowych postępowań. Poprzez wskazanie dokumentów wymaganych wyłącznie od podmiotów krajowych (wskazanie w SIWZ tylko dokumentów wymienionych odpowiednio w § 2 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. oraz w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.) strona skarżąca naruszyła wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagania stawiane zarówno podmiotom zagranicznym winny być zamieszczone w SIWZ, w sytuacji gdy beneficjent zamieścił wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Strona skarżąca zatem winna wskazać jakie dokumenty wymaga od podmiotów zagranicznych. W istocie określenie tylko dokumentów wymaganych od podmiotów krajowych spowodowało, że były one w sytuacji uprzywilejowanej, a podmioty zagraniczne w sytuacji dyskryminującej. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty zagraniczne oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa. W ocenie sądu, na powyższe nie ma wpływu stanowisko organu, że prawdopodobieństwo, iż zamówienia mogły stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów zagranicznych nie było wysokie. Decydujące znaczenie ma bowiem to, że nie zostało wykluczone, iż przedmiotowy przetarg mógł być przedmiotem zainteresowania podmiotów zagranicznych.

Wobec powyższego organ naruszył także art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p., zgodnie z którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przepis powyższy używa sformułowania "wykonawcy", co oznacza, że chodzi tu zarówno o wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i o wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. było nieprawidłowością, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wobec powyższego niezasadny jest zarzut skargi, że w sprawie doszło do naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wbrew stanowisko strony skarżącej zostało udowodnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody.

Przede wszystkim należy podkreślić, że "szkoda potencjalna", to szkoda, która może nastąpić w przyszłości. Innymi słowy jest to szkoda przypuszczalna, możliwa do zaistnienia. Z istoty swej jest to szkoda niezmierzalna (niewymierna). Nie można zatem określić jej wielkości i rozmiarów. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła, dlaczego naruszenie prawa przez stronę skarżącą mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Sąd podzielił pogląd organu w tej kwestii. Nie ulega wątpliwości, że istniało realne (rzeczywiste) ryzyko powstania szkody, lecz trudno precyzyjnie określić stopień prawdopodobieństwa jej powstania. Nie sposób bowiem obecnie dokładnie ustalić jakie oferty złożyliby wykonawcy, którzy wskutek naruszenia prawa przez stronę skarżącą, nie ubiegali się o wykonanie zamówienia. Nie można zatem obecnie precyzyjnie określić w procentach wielkości ryzyka powstania szkody. Z całą pewnością można jednak przyjąć, że ryzyko to było realne, rzeczywiste i prawdziwe co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. W związku z czym uzasadniona jest teza organu, że naruszenie przez stronę ustawy - Prawo zamówień publicznych mogło realnie spowodować szkodę, co stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zaznaczyć należy, że organ obniżył wysokość korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych. Taryfikator z dnia 1 lipca 2014 r., tabela 2, poz. 11 przewiduje 25% wskaźnik korekty finansowej, przy czym daje możliwość jego obniżenia do 5%. Instytucja Zarządzająca w obu postępowaniach uznała za zasadne obniżenie korekty. Zaznaczyć należy, że samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej, bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji, lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych (w niniejszej sprawie 5% w każdym postępowaniu).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia rozprawy administracyjnej wskazać należy, że uzasadnienie swojego stanowiska Zarząd Województwa przedstawił w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. Sąd nie podzielił więc zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej zgodnie z art. 89 § 1 i 2 K.p.a. Przepis ten stanowi, iż organ powinien przeprowadzić rozprawę administracyjną, gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa, a także gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. W pierwszej kolejności wskazać należy, że racje ma organ, iż przeprowadzenie rozprawy nie zapewniłoby przyspieszenia lub uproszczenie postępowania. Ponadto obowiązek przeprowadzenia rozprawy uwarunkowany wyłącznie "potrzebą" dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin również nie znajduje uzasadnienia. Sama konieczność wykorzystania określonych w przepisie środków dowodowych dla wyjaśnienia sprawy, wynikająca z zasady prawdy obiektywnej, nie stanowi przesłanki rozprawy administracyjnej, gdy nie istnieje potrzeba przeprowadzenia rozprawy dla osiągnięcia takiego celu. Rozpatrujące sprawę organy uznały, że sprawa została wyjaśniona w stopniu wystarczającym do podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia, a sąd stanowisko to podziela.

W tym miejscu wskazać należy, że Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła stan faktyczny, w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz dokonała jego oceny, zaś ocena ta nie ma charakteru dowolnego, lecz mieści się w granicach swobodnej oceny. Uzasadnienie rozstrzygnięcia spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. W szczególności organ administracji dokładnie wyjaśnił, dlaczego naruszenie prawa przez stronę skarżącą mogło spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p.

Wobec powyższego, sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.

B.K.