Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 238/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 238/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 maja 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz, Sędziowie: WSA Inga Gołowska (spr.), WSA Waldemar Michaldo, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r., sprawy ze skarg A sp. z o.o. w W, na decyzje Dyrektora Izby Celnej, z dnia 12 stycznia 2017 r. Nr [...], [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , , - s k a r g i o d d a l a -,


UZASADNIENIE

I.

Zaskarżonymi decyzjami z 12 stycznia 2017r. nr [...] oraz nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. dalej-O.p.) w zw z art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 471 dalej-u.g.h.) - utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego:

1. z [...] 2016r. nr [...] wymierzającą A sp. z o.o. z siedzibą w W karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry;

2. z [...] 2016r. nr [...] wymierzającą A sp. z o.o. z siedzibą w W karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zapadły w następujących okolicznościach faktycznych spraw:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., póz. 1404 ze zm.) przeprowadzili w dniu 13 stycznia 2015r. kontrolę w lokalu "W" znajdującym się w B przy ul. B (ad. 1) oraz w dniu 30 kwietnia 2015r. w lokalu "G" znajdującym się w T przy ul. W (ad.2), w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Jeśli chodzi o pierwszy lokal, to z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w lokalu "W" stwierdzono cztery automaty do gier, z których dwa, tj.: APEX nr [...] i APOLLO GAMES nr [...], należały do Spółki A Sp. z o. o. W chwili rozpoczęcia kontroli automaty były włączone do zasilania i gotowe do gry. Co do drugiego, z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli zawartych w protokole nr [...] wynika, że w lokalu "G" stwierdzono trzy automaty do gier, z których dwa, tj.: APEX Multimagic nr [...] i HOT SPOT nr [...] należały do Spółki A Sp. z o. o. W chwili rozpoczęcia kontroli automaty były włączone do zasilania i gotowe do gry.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej podczas obu ww. kontroli, kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na ww. automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowania, po przeprowadzeniu których decyzjami z [...]a 2016r. i z [...] 2016r. wymierzył Spółce kary pieniężne w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W odwołaniach, spółka A zarzuciła naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, w zw z art. 14 ust. 1, w zw z art. 6 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 (Fortuna i in., tak wcześniej w sprawie Greckiej C-65/05, TSUE ponownie potwierdził takie stanowisko w sprawie węgierskiej C-65/05), poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego. Z uwagi na bezskuteczność i w konsekwencji począwszy od 1 stycznia 2010r. deregulację prawną w Polsce urządzania gier na wszelkich automatach losowych poza kasynem gry, jako konsekwencja błędu w procedurze uchwalania ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r., ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, niniejsze postępowanie, zdaniem strony odwołującej, jest bezprzedmiotowe. Jest bowiem bezsporne, że projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co dotyczy w szczególności zawartej w niej regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. W szczególności sankcja bezskuteczności dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. powiązanego-jako norma sankcyjna - z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. jako norm sankcjonowanych. Spółka wniosła o uchylenie decyzji wydanych przez organ l instancji i umorzenie postępowań.

Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniach decyzji wskazał, że nie budzi wątpliwości fakt, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, szczegółowo opisane w protokołach kontroli. Kontrolujący, po zakredytowaniu automatów poprzez zainstalowane w nich akceptory banknotów lub monet i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, uruchamiali gry bębnowe, w których, widoczne na ekranie automatu wirtualne bębny wykonywały ruch obrotowy, po czym zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego, tworząc przypadkowe konfiguracje symboli stanowiące o wyniku gry. W trakcie eksperymentów nie uzyskano wygranych. Grający nie miał wpływu na wynik gry.

Dodatkowo w sprawie dotyczącej lokalu w T wskazano, że uzyskane wygrane można było poddać ryzyku, typując kolor (czerwona-czarna) losowanej karty wyświetlającej się na ekranie, co mogło skutkować-w przypadku trafnego wytypowania koloru karty-podwojeniem wygranej z poprzedniej gry, w przeciwnym wypadku-utratą całej wygranej. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu wygranych punktów z poprzednich gier. Przeprowadzono szereg gier uzyskując finalnie wygrane pieniężne wypłacone z automatów w formie gotówki (w monetach pięciozłotowych). Organ wskazał, że sposób działania automatów skontrolowanych w obu lokalach, oraz ich cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatu hazardowego opisanego w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach Dyrektor Izby Celnej wskazał na uzasadnienie wyroku o sygn. akt: II SA/Ol 167/15 Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie budzi również wątpliwości fakt, że to Spółka w obu przypadkach była urządzającym gry na automatach, jako ich właściciel (czerpiący zyski z tego procederu). Oczywistym jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowane lokale nie posiadają takiego statusu. Podkreślono, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić

działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien, zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Spółka takiej koncesji nie posiada. Organ odwoławczy podkreślił, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba prawna). Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce kary pieniężne z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do stanowiska Spółki w sprawie braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych skutkującego niemożnością jej stosowania, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r., sygn. akt: II GPS 1/16. Organ zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości UE (C-303/15) wydał wyrok w dniu 13 października 2016r, w którym stwierdził: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Tym samym stwierdzono, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego i sprzeczności decyzji organu l instancji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ pierwszej instancji nakładając na Spółkę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 O.p. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniach są chybione, a wniosek o umorzenie postępowania z oczywistych względów nie może zostać uwzględniony.

II.

W skargach wniesionych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia i pieniężnej w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw z ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

W oparciu o powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu l instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji.

Na rozprawie w dniu 9 maja 2017r. Sąd postanowił, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., póz. 996 ze zm., dalej-p.p.s.a.) połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawę o sygn. akt: III SA/Kr 238/17 i sprawę o sygn. akt: III SA/Kr 239/17 i postanowił prowadzić dalej obie sprawy pod wspólną sygn. akt: III SA/Kr 238/17. Powołany przepis stanowi, że sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli pozostają one ze sobą w związku. W rozpoznawanej sprawie obie skargi ze względu na osobę skarżącego oraz stan faktyczny i istotę spornych zagadnień prawnych, pozostawały ze sobą w związku w rozumieniu ww. przepisu. Uzasadnione było więc połączenie obu postępowań sądowych, wszczętych odrębnymi skargami, do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1§2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 1066) w zw. z art. 3§1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm. dalej-p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134§1 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Kontrolując zaskarżone decyzje zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skargi nie zasługują na uwzględnienie. Zaskarżone decyzje nie są dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby konicznością ich uchylenia czy też stwierdzenia nieważności. Zdaniem Sądu przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) zostały w niniejszych sprawach przez organy administracji zastosowane prawidłowo, zaś postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121§1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137§1-3, art. 145§1 i 2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 O.p., gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonych decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosiła 12.000,00 zł od każdego automatu, łącznie 48.000,00 zł (kara za cztery automaty).

Odnosząc się do zarzutu skarg dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wyjaśnić należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2016r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – że

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 ww. dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów u.g.h. jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) -stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) -można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny -w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269§1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Uwzględniając - co podkreślono już na wstępie - że skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, należy uznać za pozbawione podstaw.

Skoro zatem podniesione w skargach zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.