Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1964/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2024-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek, Sędzia WSA Piotr Popek /spr./, Sędzia WSA Tomasz Smoleń, Protokolant sekr. sąd. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2024 r. sprawy ze skargi T.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia 29 marca 2022 r., nr 1801-IOA.4246.2.2022.16 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

T.S. (dalej: strona/skarżąca) poddała kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z 29 marca 2022 r. nr 1801-IOA.4246.2022.16. Utrzymano nią w mocy decyzję Naczelnika Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu z 24 listopada 2021 r. nr 408000-COP.4246.396.2021.APW, wymierzającą stronie karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach: HOT SPOT nr [...] i ADELL nr [...], poza kasynem gry (po. 12.000 zł od urządzenia).

W sprawie dotyczącej kontroli ww. decyzji toczyło się już postępowanie przed tut. Sądem, który wyrokiem z 11 sierpnia 2022 r. sygn. akt II SA/Rz 632/22 uchylił obie wymienione decyzje i postanowił o umorzeniu postępowania administracyjnego uznając, że kary pieniężne nałożono po upływie terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 189g § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2000 z późn. zm. dalej: K.p.a.). Wskutek skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej wyrokiem z 3 października 2023 r. sygn. akt II GSK 2008/22 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok sądu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Sąd kasacyjny przyjął, że termin przedawnienia, o którym mowa w art. 189g § 1 K.p.a. uległ przedłużeniu o czas wynikający z obowiązywania art. 15zzr ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2021r.. poz. 2095 ze zm. dalej: ustawa o COVID-19). Czas wstrzymania biegu terminu przedawnienia należy liczyć od 14 marca, a nie 31 marca 2020 r., do 23 maja 2020 r., o 71 dni, a nie 54, jak przyjął sąd pierwszej instancji. Termin przedawnienia upływał zatem 13 kwietnia 2022 r., przez co wydanie decyzji przez organ odwoławczy 29 marca 2022 r. nastąpiło w okresie jego biegu.

Z decyzji organów wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. 1 lutego 2017 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu T. przy ul. [...] w P.. Lokal należał do skarżącej. Stwierdzono w nim cztery urządzenia do gier. Dwa z nich, o ww. nazwach, były włączone i gotowe do gry. We wcześniejszym okresie w lokalu tym przeprowadzono 22 kontrole, podczas których zatrzymano 43 automaty do gier. Natomiast w innym lokalu należącym do skarżącej, znajdującym się w miejscowości Nowosielce-Borek, przeprowadzono 8 kontroli i zatrzymano łącznie 11 automatów do gier.

Na zatrzymanych urządzeniach funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment poprzez rozegranie gier. Stwierdzili, że urządzenia te są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu wówczas obowiązującym (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.). Były to urządzenia elektroniczne, przyjmujące pieniądze w postaci banknotów oraz monet, przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier były nieprzewidywalne, niezależne od woli ani zręczności grającego, umożliwiały uzyskiwanie wygranych rzeczowych (punktów) oraz wygranych pieniężnych, były wyposażone w elementy pozwalające na wpłatę środków pieniężnych i umożliwiały ich wypłatę bezpośrednio z automatu, zaś wygrane punktowe umożliwiały rozgrywanie dalszych gier. Lokal nie był objęty koncesją na działalność w zakresie urządzania gier na automatach, nie był kasynem gry, a urządzenia nie posiadały wymaganej rejestracji dla automatów do gier. Urządzenia poddano także badaniu upoważnionej jednostki badającej, a sprawozdania z tych badań potwierdziły ww. ustalenia.

W świetle powyższego wszczęto wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ww. urządzenia uznano za automaty do gier hazardowych, wypełniające znamiona wynikające z przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Stronę uznano za urządzającą gry na automatach poza kasynem. Nie dysponowała wymaganą koncesją, a lokal nie stanowił kasyna gry, jak tego wymagały przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Jej zachowanie wyczerpywało znamiona "urządzającego gry", ponieważ zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych w należącym do niej lokalu. Oddała cześć lokalu we władanie właścicielowi automatów na zasadzie podnajmu; czynsz najmu za 6m2 pow. lokalu ustalono na 1.000 zł. Kwotę te uznano za na tyle wysoką, że stanowiła dowód na udział w zysku z urządzanych gier. Między właścicielem automatów a skarżącą miała miejsce faktyczna współpraca. Dostęp do automatów był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu, w godzinach funkcjonowania lokalu. Zapewniała dostęp do energii elektrycznej, sprawowała opiekę nad urządzeniami, gdyż w lokalu nie przebywał na stałe przedstawiciel zainstalowanych automatów. Stwarzała techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Podobne urządzenia znajdowały się także w innych lokalach należących do skarżącej. Wielokrotnie dochodziło do zatrzymania w nich takich samych urządzeń, po czym do lokali wstawiano kolejne, a w przedmiotowym lokalu podczas 22 kontroli zatrzymano 43 urządzenia. Świadczy to o tym, że właściciel automatów miał stały kontakt z pracownikami lokalu, którzy informowali o zdarzeniach odnoszących się do znajdujących się w nich automatach, a skarżąca wyrażała zgodę na wstawianie kolejnych urządzeń, choć miała wiedzę o nielegalności takiej działalności. Właściciel urządzeń był również informowany przez pracowników lokalu o kontrolach.

Organ zaznaczył, że karę wymierzono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., tj. do wejścia w życie zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Organ odniósł się także do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych w trybie i formie określonych w dyrektywie 98/34/WE stwierdzając, że brak notyfikacji nie sprawił, że przepis techniczny utracił moc w krajowym porządku prawnym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku P.4/14. Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za regulację techniczną, a zatem nie podlegał on procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE. Ponadto, podczas nowelizacji u.g.h. w 2015 r. notyfikowano Komisji Europejskiej m.in. proponowane nowe brzmienie przepisów art. 6 i art. 14, które tylko w niewielkim stopniu różni się od treści wcześniejszej, a Komisja nie wniosła żadnych zastrzeżeń do projektu.

W odwołaniu skarżąca podniosła, że wadliwie przypisano jej status "urządzającego gry". Jej działalność dotyczyła tylko wynajmu powierzchni lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Decyzję skierowano do niewłaściwego podmiotu, ponieważ ona, jako osoba fizyczna, nie mogłaby uzyskać zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Nigdy nie obsługiwała urządzenia, zaopatrywała je w bilon, serwisowała, czy wykonywała jakiekolwiek inne czynności przy tych urządzeniach. Nie miała dostępu do automatów, nie posiadała kluczy umożliwiających ich otworzenie i wyjęcie pieniędzy, nie dokonywała żadnych czynności związanych z obsługą techniczną urządzeń. Z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że dopuściła się urządzania gier hazardowych. Zarzuciła, że ustaleń faktycznych dokonano na podstawie protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy, którzy nie mieli wiedzy specjalistycznej umożliwiającej im dokonanie oceny charakteru gier na zatrzymanych urządzeniach i dopuścili się szeregu uchybień. Natomiast biegły z Działu Laboratorium Celno-Skarbowego Urzędu Celno-Skarbowego w P., tj. jednostki przygotowującej sprawozdanie z badania urządzeń, nie zapewnił odpowiedniego stopnia bezstronności, jako osoba zatrudniona w strukturach organu administracyjnego wydającego zaskarżoną decyzję.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Organ odwoławczy w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że od dnia stwierdzenia naruszenia u.g.h. nie upłynął jeszcze termin przedawnienia do wydania decyzji. W aktualnym nurcie orzeczniczym Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że termin ten należy określić na podstawie art. 189g § 1 K.p.a., a nie art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. Termin 5 lat, o którym mowa w art. 189g § 1 K.p.a., liczony od dnia stwierdzenia naruszenia prawa, powinien upłynąć 1 lutego 2022 r. Ale uległ on wydłużeniu na podstawie art. 15zzr ust. 1 pkt 3 ustawy o COVID-19 o 71 dni - do 13 kwietnia 2022 r. Podtrzymał następnie ocenę, że do ww. naruszenia należało stosować przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie organu odwoławczego ustalenia faktyczne, jakich dokonano, przemawiają za uznaniem odwołującej się za "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry". Charakter urządzeń potwierdzono podczas eksperymentu w lokalu, a później w opinii jednostki badającej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu procesowego. W strukturach służb celno-skarbowych funkcjonują odpowiednie, powołane do sporządzania badań laboratoryjnych jednostki, których opinie również mają charakter opinii specjalistycznych. To, że odwołująca się, jako osoba fizyczna, nie mogłaby uzyskać koncesji, nie zwalnia ją z odpowiedzialności, o jakiej mowa. Odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, który swoim działaniem przyczynia się do istnienia okoliczności umożliwiających prowadzenie gier w warunkach, o których mowa w tym przepisie. Pomiędzy odwołującą się a właścicielem automatów zachodził związek gospodarczy odnoszący się do funkcjonowaniu urządzeń. Wiedziała, jakiego rodzaju działalność będzie prowadzona przez najemcę i jaki będzie cel tej działalności. Jeden z pracowników lokalu zeznał, że tylko właściciela lokalu obsługiwała maszyny. Lokal był czynny całodobowo, przez co dostęp do automatów zapewniony był również całodobowo. Obecność automatów podnosiła atrakcyjność lokalu i przekładała się na większą liczbę potencjalnych klientów. Przedsięwzięcie to miało charakter komercyjny. W lokalu dostępny był regulamin korzystania z urządzeń. Ponadto w lokalu tym przeprowadzono liczne kontrole, także po ww. kontroli , podczas których zatrzymano wiele automatów. Stan świadomości właścicieli lokalu oraz zaangażowanie w bezprawne przedsięwzięcie stanowi dodatkowy dowód na współpracę stron umowy w procederze urządzania gier na automatach, na istnienie ścisłego porozumienia i związku gospodarczego ukierunkowanego na obopólne czerpanie korzyści z funkcjonowania i eksploatacji automatów. Świadczy o tym również sposób określenia wysokości czynszu na najem, ponieważ właściciel automatów nie był obowiązany do dodatkowych świadczeń. Odwołująca się stwarzała zatem odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie zarzucono naruszenie przez organy:

1) art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2022r., poz. 2651 ze zm., dalej: O.p.) i art. 189g § 1 K.p.a. poprzez błędną wykładnię i wydanie decyzji administracyjnej utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji w sytuacji, w której kara pieniężna podlegała przedawnieniu,

2) art. 15zzr ust. 1 pkt 3 ustawy o COVID-19 poprzez błędną wykładnię i uznanie, że przepis ten miał zastosowanie w sytuacji, gdy termin przedawnienia zobowiązania podatkowego nie jest "terminem przedawnienia przewidzianym przepisami prawa administracyjnego" w rozumieniu art. 15zzr ust. 1 pkt 3 ustawy o COVID, a zatem nie miał on zastosowania, a kara pieniężna uległa przedawnieniu.

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie wydanych w sprawie decyzji i umorzenie postępowania oraz orzeczenie o kosztach postępowania sądowego.

W ocenie skarżącej, należność objęta decyzjami uległa przedawnieniu. Upłynął już bowiem termin określony w art. 189g § 1 K.p.a. Decyzja organu odwoławczego została wydana 29 marca 2022 r., a doręczona dopiero 5 kwietnia 2022 r., podczas gdy termin przedawnienia upłynął 1 lutego 2022 r. Do biegu tego terminu nie miał zastosowania art. 15zzr ust. 1 pkt 3 ustawy o COVID-19. Gdyby jednak Sąd nie podzielił tej argumentacji, to wstrzymanie biegu terminu nastąpiło na 54 dni, a nie jak przyjął organ odwoławczy na 71.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że skarżąca nie kwestionuje merytorycznej strony decyzji, a zarzuty skargi odnoszą się tylko do kwestii przedawnienia. Kwestia ta została natomiast wyjaśniona w uzasadnieniu decyzji.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił obie wydane w sprawie decyzje i postanowił o umorzeniu postępowania administracyjnego. Wyrok ten został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, po ponownym rozpoznaniu sprawy, zważył co następuje:

Skarga okazała się niezasadna. Przeprowadzona przez Sąd kontrola nie wykazała, aby decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, o jakim mowa w przepisach art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634; dalej: P.p.s.a.).

Kontroli Sądu poddano decyzje, którymi wymierzono skarżącej kary pieniężne za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że w należącym do niej lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą, stwierdzono opisane na wstępie urządzenia, które uznano za automaty do gier hazardowych/losowych. Lokal nie był kasynem, nie okazano funkcjonariuszom dokumentów takich jak koncesja, czy zezwolenie. Urządzenia nie były własnością skarżącej. Wstawiono je do lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni części lokalu zawartej ze spółką J. sp. z o.o. Czynsz dla skarżącej ustalono kwotowo na 1.000 zł. Urządzenia umożliwiały rozgrywanie gier losowych, które odpowiadały dyspozycjom przepisów art. 2 u.g.h., a stopień zaangażowania skarżącej w ich organizowaniu uznano pozwalający przypisać jej status urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nałożyć na nią kary pieniężne w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Ustaleń tych i ich prawnej kwalifikacji skarżąca w skardze nie zakwestionowała, ograniczając zarzuty do kwestii związanych z biegiem terminu przedawnienia, ale podważała je na etapie odwołania, kiedy podnosiła, że wadliwie uznano ją za urządzającą gry, a kary pieniężnej nie można było na nią nałożyć, ponieważ osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kwestionowała także legalność i przydatność dowodów w postacie protokołu z eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli oraz sprawozdania z badań automatów sporządzonego przez jednostkę badającą – Dział Laboratorium Celno-Skarbowe Urzędu Celno-Skarbowego w P..

Kwestia biegu terminu przedawnienia została rozstrzygnięta w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GSK 2008/22. Wobec tego, mając na uwadze art. 190 zd. 1 P.p.s.a., sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, przyjąć należało, że do terminu przedawnienia ma zastosowanie art. 189g § 1 K.p.a., wstrzymanie biegu tego terminu na podstawie art. 15zzr ust. 1 pkt 3 ustawy o COVID-19 nastąpiło na okres 71 dni (od 14 marca do 23 maja 2020 r.), decyzja organu odwoławczego została wydana 29 marca 2022 r. i doręczona stronie 5 kwietnia 2022 r., a zatem przed upływem terminu przedawnienia, który upływał 13 kwietnia 2022 r.

Natomiast jeżeli chodzi o pozostały zakres kontroli, to zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponieważ odnośnie do kwestii związanych z odpowiedzialnością, jaką została obciążona skarżąca, Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku się nie wypowiedział, Sąd obowiązany był przeprowadzić w pozostałym zakresie pełną kontrolę zaskarżonych decyzji.

Sąd uznał ustalenia organów i ich kwalifikację prawną za zgodną z prawem i prawidłową. Wykazano w dostateczny sposób, że sporne urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Potwierdzają to wyniki eksperymentu procesowego z gier przeprowadzone w lokalu oraz sprawozdania z badań jednostki badającej i szersze przywoływanie tych ustaleń i wniosków jest zbędne. Z powołanych w decyzjach przepisów art. 2 u.g.h., w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. (o czym więcej w dalszej części uzasadnienia), wynikało, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależał od przypadku, w tym m.in. gry liczbowe (art. 2 ust. 1 pkt 1). Pod pojęciem gier na automatach rozumiano gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3). Grami na automatach były także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy (art. 2 ust. 5). Z kolei pod pojęciem wygranej rzeczową w grach na automatach rozumiano również wygraną polegającą na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Wszystkie te kryteria/cechy przypisane przez ustawodawcę "grom na automatach" posiadały zatrzymane dwa urządzenia i charakter ten został przez organy wykazany w toku postępowania ponad wszelką wątpliwość.

Skarżącą zasadnie uznano za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Wprawdzie w ustawie pojęcia tego nie zdefiniowano, ale zostało ono dostatecznie zinterpretowane w orzecznictwie sądowym, które zresztą zostało przeanalizowane i przywołane w zaskarżonej decyzji. "Urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Urządzanie to stwarzanie komuś odpowiednich warunków, technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności (por. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16).

W zakresie takiego statusu skarżącej organy ustaliły, że lokal należał do niej. To ona wynajęła właścicieli urządzeń część jego powierzchni 6 m². Czynsz miesięczny określono na 1.000 zł. Rola wynajmującej nie ograniczała się tylko do udostępnienia części lokalu, ale wiązała się także z dodatkowymi jej działaniami, odbiegającymi od typowych, cywilistycznych ciężarów wynikających dla strony umowy najmu z przepisów Kodeksu cywilnego. Skarżąca stwarzała i zapewniała odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, uczestnicząc wraz z najemcą we wspólnym przedsięwzięciu, jakim było urządzanie hazardowych gier na automatach. Lokal nie był kasynem gry, skarżąca nie posiadała koncesji. Lokal był dostępny całą dobę i dla nieograniczonego kręgu potencjalnych klientów. Miała również wiedzę o kwestiach prawnych związanych z użytkowaniem rzeczonych urządzeń, ponieważ należące do niej lokale były wielokrotnie kontrolowane, a stwierdzane w nich automaty zatrzymywane. Właściciel automatów był informowany o kontrolach i zatrzymaniach urządzeń, po czym do lokalu wstawiano kolejne. Dlatego zasadnie przyjęto, że relacja między nią a właścicielem urządzeń wykraczała poza cywilne zobowiązania stron umowy najmu. Organy miały podstawę do przyjęcia, na podstawie całości materiału dowodowego, że relacje te miały charakter zobowiązania się do współdziałania w realizacji przedsięwzięcia biznesowego związanego z funkcjonowaniem automatów. Opisane w decyzjach czynności stanowią element zabezpieczenia procesu organizacji gier, funkcjonowania urządzeń i odnoszą się do działalności polegającej na organizowaniu (urządzaniu) gier na automatach. Karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem podlega zaś każdy urządzający, niezależnie od stopnia i zakresu zaangażowania w ten proceder. Udział skarżącej był na tyle ważny, że bez niego faktyczne i niezakłócone udostępnianie automatów klientom, w tym zapewnianie kolejnych urządzeń w miejsce zatrzymywanych, nie byłoby możliwe. Udział ten oznaczał w praktyce sprawowanie aktywnego nadzoru nad urządzeniami, co można wywieść także z zeznań jednego z pracowników lokalu wskazującego, że do właścicielka zajmowała się obsługą urządzeń. Organy w sposób należyty wyjaśniły przy tym, co rozumieją pod pojęciem "urządzającego gry" i zaproponowanej wykładni nie sposób niczego zarzucić. Jeżeli chodzi o kwestię czynszu, to jest on oczywiście elementem konstrukcyjnym umowy najmu, ale jego wysokość i sposób skonstruowania zapisu umownego powodował o ryczałtowej stawce (nieuwzględniającej np. faktycznego zużycia energii elektrycznej i godzin funkcjonowania urządzeń), że na jego podstawie można było wywieść, że skarżąca mogła czerpać zysk z urządzania gier hazardowych, a nie z samego tylko faktu wynajęcia części powierzchni lokalu.

Nie ulega wątpliwości Sądu, że działalność w zakresie gier hazardowych miała (i w dalszym ciągu ma) w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., o czym w dalszej części uzasadnienia), urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 cyt. ustawy). Automaty do gier nie mogły zatem być lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1. Naruszenie tych warunków stanowiło podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej określoną m.in. w przepisach art. 89 ww. ustawy. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosowało się. Regulacja ta nie znajdowała jednak w sprawie zastosowania.

Materialnoprawną podstawę decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, przy czym w dacie zdarzenia, za które przypisano skarżącej odpowiedzialność, brzmienie przepisów art. 89 u.g.h. było inne, aniżeli w dacie wydawania decyzji. W dniu 1 lutego 2017 r. przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowiły, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara ta wynosiła 12 000 zł od każdego automatu. Obecnie odpowiedzialność na jego podstawie mogą ponieść m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1), a także posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4), zaś kara pieniężna wynosi – w obu wymienionych kategoriach podmiotów, 100.000 zł od każdego automatu. Zmiany artykułu 89 dokonano na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; zob. art. 1 pkt 67 noweli). Nowelizacja ta weszła w życie zasadniczo 1 kwietnia 2017 r., ale nie zawierała przepisów intertemporalnych odnoszących się do problematyki będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Kwestię dostrzegły organy przyjmując, że w takiej sytuacji należało zastosować przepisy dotychczasowe, zgodnie z zasadą dalszego stosowania przepisów dotychczasowych, które okazały się dla strony względniejsze (korzystniejsze). Dotychczas kara pieniężna wynosiła bowiem 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy obecnie wynosi 100.000 zł.

W kontrolowanej sprawie organy wymierzyły skarżącej karę pieniężną na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. i działanie to należało ocenić jako prawidłowe. Oceniane zdarzenie – zachowanie skarżącej, stanowiące delikt administracyjny, miało miejsce 1 lutego 2017 r., a ustawodawca nie wskazał, aby zachowania sprzed 1 kwietnia 2017 r. należało ocenić przez pryzmat innego stanu prawnego, aniżeli obowiązujący w czasie, kiedy skarżąca podejmowała określoną, zakwestionowaną przez organy aktywność. Nie zniósł także penalizacji tego zachowania. W pełni akceptowalne jest stanowisko organów powołujących się w tym zakresie na orzecznictwo sądowe, które Sąd w składzie rozpoznającym sprawę także w całości podziela. Przedstawiony wybór odpowiedniego reżimu prawnego wiąże się, przy braku przepisów przejściowych, z koniecznością stosowania reguł i zasad wykładni prawniczych, w szczególności odnoszących się do tzw. prawa represyjnego, aby uczynić zadość konstytucyjnej zasadzie państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej oraz nie doprowadzić do naruszenia wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP zasady niedziałania prawa wstecz (łac. lex retro non agit).

Wskazać również należy, ponieważ kwestia ta została podniesiona w odwołaniu, że m.in. w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GPS 1/16 podano, że karę pieniężną można nałożyć na każdy podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w tym osobę fizyczną, a powołany przepis nie jest regulacją techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma znaczenia to, czy dany podmiot formalnie mógłby ubiegać się o uzyskanie koncesji lub zezwolenia, lecz tylko sam fakt urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Podkreślić dodatkowo należy, że powołany przepis nie przewiduje żadnych innych warunków/przesłanek, w szczególności ograniczeń czy wyłączeń o charakterze podmiotowym. Dlatego stanowisko skarżącej, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy, nie zasługiwało na uwzględnienie. Organy w dostateczny sposób wyjaśniły powody, dla których uznały ją za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, a ustalenia te znajdują potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Jej aktywność nie ograniczała się do wykonania zobowiązania wynikającego z charakteru umowy najmu, lecz obejmowała także inne zachowania, wykraczające poza taką umowę, które ogólnie można określić pojęciem sprawowania pieczy/nadzoru nad urządzeniami. Ustalenie te i wyciągnięte na ich podstawie wnioski nie noszą znamion dowolności. Podkreślenia wymaga jeszcze to, że tożsame do powyższego stanowisko wyraził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Wskazano w nim, że art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Co bardziej znamienne, wyrok ten dotyczył oceny konstytucyjności zbiegu odpowiedzialności karnoskarbowej i administracyjnej ponoszonej przez osobę fizyczną na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego.

Odnośnie do powyższego, w szczególności w nawiązaniu do powołanej uchwały NSA, uzupełniająco należy jeszcze odnieść się do regulacji normatywnej wynikającej z dyrektywy 98/34/WE. Podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych w pierwotnym brzmieniu, na etapie procesu legislacyjnego, nie dopełniono wymogu notyfikacji projektowanych przepisów Komisji Europejskiej. Zagadnienie to było przedmiotem licznych wypowiedzi orzeczniczych m.in. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. Wnioski płynące z wydanych orzeczeń sprowadzają się do tego, że zastosowane w sprawie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r., nie stanowią regulacji technicznych w rozumieniu powołanej dyrektywy i mogły stanowić podstawę prawną wydanych decyzji. Jednoznacznie kwestię tę rozstrzygnięto w powołanych już dotychczas judykatach, w szczególności uchwale NSA i wyroku TK, a warty odnotowania jest również wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Ponadto organ odwoławczy zasadnie wskazał, że nowelizując u.g.h. ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), w tym przepisy art. 6, art. 14 i art. 89, ustawodawca krajowy dopełnił wymagań procedury notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń. Projekt nowelizacji przedstawiono Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej, jako że decyzje organów obu instancji wydano już po wejściu powołanej noweli w życie. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że powołana zmiana legislacyjna nie miała charakteru merytorycznego, lecz wyłącznie redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy w brzmieniu sprzed i po nowelizacji mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 stwierdził, że naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

Mając na uwadze powyższe, wobec braku stwierdzenia naruszenia przepisów w stopniu wymagającym stosowania przez Sąd środków określonych w art. 145 P.p.s.a., Sąd skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił jako niezasadną.