Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 220/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc (spr.) Sędzia NSA Joanna Salachna sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Andrzej Wojdalski po rozpoznaniu w dniu 6 lipca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Uniwersytetu [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 351/18 w sprawie ze skargi Uniwersytetu [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 20 grudnia 2017 r. nr DZF.IV.025.139.2017.DS.3 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Uniwersytetu [...] 13 789 (trzynaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt dziewięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 10 października 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 351/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Uniwersytetu [...] (dalej: Uniwersytet, beneficjent, skarżący, zamawiający) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister, organ odwoławczy/II instancji) z 20 grudnia 2017 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 29 sierpnia 2012 r. pomiędzy Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBiR, Instytucja Pośrednicząca) a Uniwersytetem została zawarta umowa o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: PO KL) pn. "Wdrożenie kompleksowego Systemu Informatycznego dla Zarządzania [...] i podniesienie kompetencji kadry kierowniczej [...] w zakresie zarządzania i jakości kształcenia".

Podczas kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzono, że beneficjent, jako jednostka sektora finansów publicznych zobligowana do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759, dalej: p.z.p.) udzielił w ramach projektu zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p. W konsekwencji została nałożona 25% korekta finansowa zgodnie z dokumentem pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: taryfikator), stanowiącym załącznik do Zasad finansowania PO KL. Dyrektor NCBiR wezwał beneficjenta do zwrotu kwoty dofinansowania wraz z odsetkami, a wobec braku zwrotu decyzją z 6 kwietnia 2017 r. zobowiązał Uniwersytet [...] do zwrotu części dofinansowania projektu w kwocie 577 711,77 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Minister Rozwoju i Finansów decyzją z 20 grudnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora NCBiR z 6 kwietnia 2017 r. Minister wskazał, że skarżący w ramach projektu zlecił omawianą usługę w trybie przetargu nieograniczonego z szacunkową wartością zamówienia ustaloną na kwotę 3 612 540 zł, stanowiącą równowartość kwoty 941.011 EUR. Oferty złożyły S. Sp. z o.o. w L. (koszt: 4 225 626,48 zł), S. S.A. w W. (koszt: 3 269 182 zł), B. Sp. z o.o. w L. (koszt: 2 460 000 zł). Zamawiający wybrał ofertę S. S.A., jako najkorzystniejszą z punktu widzenia kryteriów przyjętych do oceny. Odrzucono ofertę S. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, oraz ofertę B. Sp. z o.o., z uwagi na fakt, że wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 3 p.z.p. – jak to ujął "z przyczyn ekonomicznych".

Minister ustalił na podstawie złożonych ofert, że S. S.A. i B. Sp. z o.o. oferowały ten sam system informatyczny, tj. S., którego producentem jest S. S.A.

W efekcie skarżący zawarł 23 kwietnia 2012 r. umowę z S. S.A. na kwotę 3 269 182 zł. Koszt realizacji umowy UŁ rozliczył w projekcie w wysokości 2 221 968,28 zł.

Po analizie ustaleń pokontrolnych Prezesa UZP, wyjaśnień skarżącego, opinii biegłych, ale przede w wyniku porównania ofert S. S.A. i B. Sp. z o.o., Minister uznał, że co do formy oraz co do treści oferty te są niemalże identyczne. Identyczna treść ofert znajduje się w opisie: charakterystyki systemu, w arkuszu funkcjonalności, w wykazie wykonanych usług serwisowych, w wykazach dysponowania kierownikami projektu (serwisu), w wykazach osób, którymi dysponuje wykonawca oraz w opisie systemu.

Minister wskazał, że obie oferty zawierają te same omyłki pisarskie, istotne jest również to, że S. S.A. udostępniła B. Sp. z o.o. swój potencjał kadrowy oraz wiedzę i doświadczenie, lecz B. Sp. z o.o. w ofercie w części dotyczącej potencjału kadrowego wykazał umowy o pracę, a nie zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p.. Wskazał także, że obie firmy zastrzegły jako tajemnicę przedsiębiorstwa te same dokumenty.

Organ odwoławczy uwzględnił również ustalenia i opinię Prezesa UZP – centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach zamówień publicznych, który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień. Podkreślił, że na podstawie art. 161 ust. 1 i 2 p.z.p. Prezes UZP przeprowadził kontrolę udzielania zamówień w oparciu o kryterium legalności. Minister w ślad za opinią Prezesa UZP potwierdził, że złożenie niemalże identycznych ofert (różniących się oczywiście ceną) przez dwa podmioty, z których jeden nie wyraża zgody na poprawienie przez zamawiającego omyłki w ofercie, świadczy o celowym działaniu zmierzającym do spowodowania konieczności odrzucenia przez Zamawiającego oferty B. Sp. z o.o. i w efekcie wyboru oferty SI. S.A. o wyższej cenie.

W ocenie Ministra ustalenia Prezesa UZP zostały potwierdzone w dokumencie pn. Weryfikacja dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego przeprowadzonego przez Uniwersytet [...], którego przedmiotem była usługa wdrożenia i utrzymania Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP dla Uniwersytetu [...], sporządzonym przez ekspertów spółki G. sp. z o.o. we wrześniu 2015 r.

W celu wyjaśnienia stanu faktycznego omawianej sprawy, na wniosek beneficjenta organ I instancji powołał biegłego – specjalistę w dziedzinie zamówień publicznych, który wydał opinię w zakresie wskazanym przez skarżącego.

Z opinii biegłego wynika, że w sprawie wystąpiły nie tylko powiązania kapitałowe, ale również "unia ofert". Działanie obydwu spółek zdaniem biegłego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w efekcie powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawców S. S A. i B. Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i w dalszej kolejności unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Biegły stwierdził, że wymóg posiadania obywatelstwa albo znajomości języka jest zrozumiały, jednakże powinien zostać umiejscowiony, np. w treści projektu umowy jako wymaganie odnoszące się do personelu wykonawcy, natomiast umiejscowienie go jako warunku udziału w postępowaniu nie znajduje podstawy prawnej.

Organ nie zgodził się natomiast z opinią, zgodnie z którą podstawą prawną do unieważnienia postępowania wskutek wykluczenia wykonawców za zawarcie niedozwolonego porozumienia mógł stanowić jedynie przepis art. 24 ust. 1 pkt 4-8 p.z.p., a dla wykluczenia wykonawców z przetargu konieczne było wydanie prawomocnego orzeczenia sądu karnego skazującego wykonawcę lub osoby zasiadające w ich organach za wejście w porozumienie z inną osobą działającą na szkodę instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany (za przestępstwo stypizowane w art. 305 ustawy - Kodeks karny), ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. mówi wprost, że zamawiający odrzuca ofertę, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Organ stwierdził, że istniała podstawa prawna do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., tj. konieczność odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 89 p.z.p.

W ocenie Ministra, skarżący powinien był odrzucić oferty S. S.A., B. Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2005 r., nr 153, poz. 1503, dalej: u.z.n.k.). Tymczasem skarżący wybrał ofertę S. S.A. o 809 189 zł droższą od oferty B. Sp. z o.o. – czym zdaniem Ministra naruszył podstawowe warunki kwalifikowalności z pkt 1 podrozdziału 3.1 Wytycznych poprzez poniesienie wskutek tak zawartej umowy z S. S.A. wydatku niezasadnego (lit. a), nieracjonalnego i nieefektywnego kosztowo (lit. b) oraz z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego (lit. k).

Organ odwoławczy stanowczo stwierdził, że środki dofinansowania projektu EFS nie mogą stanowić źródła finansowania nieuzasadnionego wydatku po nieracjonalnej i nieefektywnej cenie, w sytuacji w której ten sam produkt można było zakupić w cenie o 809 189 zł niższej. Powyższe świadczy o szkodzie finansowej w budżecie UE, jako o przesłance nieprawidłowości w rozumieniu art. 36 rozporządzenia nr 1083/2006.

Na podstawie taryfikatora stanowiącego załącznik do Zasad finansowania PO KL z 9 września 2014 r. i w związku z wykryciem dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad określonych w p.z.p. na zamówienie UŁ nałożono korektę 25%.

Uzasadniając oddalenie skargi Uniwersytetu na decyzję Ministra, WSA w Warszawie stwierdził, że organy obu instancji zasadnie stwierdziły, że postępowanie skarżącego doprowadziło do sytuacji, która spowodowała szkodę w budżecie ogólnym UE. W kontrolowanym postępowaniu wykazano wystąpienie wszystkich przesłanek wskazanych w definicji nieprawidłowości określonej w rozporządzeniu Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, zgodnie z którym za nieprawidłowość należy traktować każde naruszenie prawa wspólnotowego (lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego), wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W niniejszej sprawie skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia z zakłóceniem zasad konkurencji, dopuszczając do oceny ofertę, która z mocy przepisów p.z.p. podlegała odrzuceniu z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji (zmowa przetargowa). Organy zasadnie uznały, że nie można mówić o transparentności postępowania i równym traktowaniu wykonawców w omawianym przypadku. Wskutek zaniechania działania skarżącego naruszającego przepisy p.z.p. (art. 93 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) doszło do powstania szkody w budżecie UE w wysokości 577.711,77 zł, który to koszt skarżący rozliczył w ramach omawianego projektu wskutek zawarcia umowy z firmą S. S.A., która złożyła ofertę droższą niż jej partner handlowy B. Sp. z o.o. Tym samym skarżący działał na niekorzyść Skarbu Państwa i budżetu UE.

Uniwersytet wniósł skargę kasacyjną od wyroku z 10 października 2018 r., w której zaskarżył orzeczenie w całości, podnosząc zarzuty:

Naruszenia przepisów postępowania (pkt 3. skargi kasacyjnej):

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postepowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.) w zw. art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r., poz. 798 ze zm., dalej: u.o.k.k.) mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że prawidłowo w sprawie ustalono okoliczności pozwalające na przyjęcie zaistnienia "czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. w postaci zmowy przetargowej", podczas gdy postępowanie dowodowe co do okoliczności, które mogłyby być obejmowane przesłankami takiego działania nie było w ogóle przedmiotem postępowania administracyjnego, co nie znajduje także odzwierciedlenia w treści decyzji administracyjnej;

2) art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i art. 6 ust. 1 u.o.k.k. poprzez istotny dla rozstrzygnięcia sprawy brak wyjaśnienia przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku, na jakiej dokładnie podstawie uznał, że w niniejszej sprawie doszło do "czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. w postaci zmowy przetargowej" oraz przez brak wskazania przez Sąd pierwszej instancji, które z elementów zgromadzonego materiału dowodowego i dokonanych na ich podstawie ustaleń odnosiły się do ustalenia tych okoliczności oraz przez ograniczenie się przez Sąd pierwszej instancji wyłącznie do stwierdzenia, że "zgromadzony materiał był przy tym aż nadto wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia" oraz, że "wymowa ogółu wskazanych w decyzji okoliczności sprawy nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości", co w szczególności skutkuje istotną rozbieżnością pomiędzy zgromadzonym w aktach sprawy materiałem dowodowym a treścią uzasadnienia w zakresie zreferowania stanu sprawy odnośnie materiału dowodowego i wyjaśnienia jego powiązania z przytoczoną podstawą prawną rozstrzygnięcia tj. stwierdzeniem "czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. w postaci zmowy przetargowej";

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że dla rozstrzygnięcia sprawy istotne były ustalenia dotyczące "podobieństwa merytorycznego ofert" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz "błędów językowych w kartach katalogowych produktów, czy na stronach internetowych je opisujących" przy braku wyjaśnienia przez Ministra Rozwoju i Finansów jak na rozstrzygnięcie sprawy wpływał brak przedstawienia przez Uniwersytet [...] w tym zakresie dowodów oraz przy brak wyjaśnienia i uzasadnienia jakie znaczenie dla dokonanych ustaleń faktycznych i ocen prawnych miało ustalone "podobieństwo merytoryczne ofert" oraz tożsamość "błędów językowych w kartach katalogowych produktów, czy na stronach internetowych je opisujących" i jednocześnie przy stwierdzeniu na podstawie tego, że doszło do okoliczności faktycznej "zmowy przetargowej" lub "unii ofert", co miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 75 § 1 zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w z zw. z art. 6 ust. 1 u.z.n.k. poprzez uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że dla rozstrzygnięcia sprawy istotne były ustalenia dotyczące "podobieństwa merytorycznego ofert" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz "błędów językowych w kartach katalogowych produktów, czy na stronach internetowych je opisujących" oraz brak wyjaśnienia ich znaczenia dla sprawy przez Sąd pierwszej instancji, podczas gdy ustalenia te nie miały żadnego znaczenia dla dokonywania późniejszych ocen prawnych (subsumcji) zgodnie z przesłankami art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i art. 6 ust. 1 u.o.k.k. tj. ustalenia te były irrelewantne dla sprawy, a co miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

5) art, 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6 w zw. z art. 7 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. i w zw. art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w z zw. z art. 6 ust. 1 u.z.n.k. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że ustalenie, czy doszło do "czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. w postaci zmowy przetargowej" jest ustaleniem faktycznym a nie prawnym, podczas gdy ustalenie takie jest oceną prawną dokonywaną na skutek subsumcji stanu faktycznego rozumianego jako zestaw konkretnych faktów wywiedzionych z materiału dowodowego, które odpowiadają poszczególnym przesłankom art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i pod tym kątem są badane, a co miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że prawidłowy był w sprawie brak przeprowadzenia przez Ministra Rozwoju i Finansów postępowania dowodowego, brak ustaleń oraz brak wyjaśnień w uzasadnieniu odnośnie okoliczności: (1) czy przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz (2) oferowane przez uczestników rozwiązania (oprogramowanie) mogłyby być okolicznościami uzasadniającymi określoną tożsamość ofert uczestników postępowania, które to uchybienie powstało w szczególności przez zaniechanie powołania przez Ministra Rozwoju i Finansów biegłego z dziedziny informatyki i programów komputerowych, w sytuacji gdy zaniechania te są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem skutkują brakiem możliwości wyprowadzania z "podobieństwa merytorycznego ofert" oraz tożsamości "błędów językowych w kartach katalogowych produktów, czy na stronach internetowych je opisujących" jakichkolwiek skutków procesowych (jakichkolwiek wniosków);

Naruszenia przepisów prawa materialnego (pkt 4. skargi kasacyjnej):

1) art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z 6 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie doszło do "czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. w postaci zmowy przetargowej i jednocześnie czynu "niedozwolonej konkurencji", podczas gdy czyny nieuczciwej konkurencji kwalifikowane lub rekonstruowane w oparciu o przepis art. 3 u.z.n.k. są deliktami prawa cywilnego (prywatne prawo konkurencji), które mogą być popełnione jedynie przez przedsiębiorców w rozumieniu art. 2 u.z.n.k., zaś "zmowy przetargowe" stanowić mogą porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.o.k.k. jako naruszenia publicznego prawa konkurencji (prawa antymonopolowego) a zatem stanowią "niedozwoloną konkurencję" (ale ex lege nie zawsze nieuczciwą konkurencję z uwag na różny zakres normowana obu wskazanych ustaw), co oznacza, że Sąd pierwszej instancji błędnie zrekonstruował z art. 3 u.z.n.k. jako przepisu prawa prywatnego, normę dotyczącą zmów (niedozwolonych porozumień ograniczających konkurencję) z zakresu prawa publicznego, co skutkowało z kolei powołaniem się w sprawie na nieistniejący czyn nieuczciwej konkurencji, bez wskazania jego przesłanek i jednocześnie polegało na błędnym przypisaniu instytucji czynu nieuczciwej konkurencji (prywatnoprawnemu deliktowi) samodzielnych cech naruszenia publicznego prawa konkurencji, także bez wskazania spełnienia jego przesłanek;

2) art. 93 ust, 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., wersja obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, dalej: p.z.p.) w zw. z art. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że w okolicznościach niniejszej sprawy istniała materialnoprawna przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której źródłem był czyn nieuczciwej konkurencji, przy jednoczesnym braku określenia kto miał być sprawcą tego czynu, a kto miał być poszkodowanym, co uchybia konstrukcji czynu nieuczciwej konkurencji jako deliktu prawa cywilnego oraz przy jednoczesnym błędnym uznaniu, że do czynu nieuczciwej konkurencji w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle mogło dojść, podczas gdy nie była spełniona podstawowa przesłanka tj. stosunek konkurencji pomiędzy jedynym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a Uniwersytetem [...], zaś w niniejszej sprawie błędnie przyjęto, że norma art. 1 u.z.n.k i art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala na stwierdzenie stosunku konkurencji pomiędzy tymi podmiotami,

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez ich błędną, wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do tzw. niestypizowanego czynu nieuczciwej konkurencji rekonstruowanego w oparciu o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj. doszło do stwierdzenia, że miał miejsce delikt prywatnoprawny (czyn nieuczciwej konkurencji) polegający na "zmowie przetargowej" mimo całkowitego pominięcia przez Sąd pierwszej instancji przy rekonstrukcji tej normy wyrażonych w tym przepisie przesłanek zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji tj.

(1) stosunku konkurencji,

(2) występującego pomiędzy przedsiębiorcami w rozumieniu art. 2 u.z.n.k.,

(3) działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami,

(4) zagrożenia lub naruszenia interesu, innego przedsiębiorcy lub klienta,

podczas gdy właściwa wykładnia przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wymaga odniesienia się i wykazania spełnienia wszystkich powyższych przesłanek, natomiast przyjęta przez Sąd wykładnia całkowicie pomija zarówno stosunek konkurencji (1) jak i sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami (3) oraz zagrożenie lub naruszenie interesów innego przedsiębiorcy (4), zaś dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji (deliktu prywatnoprawnego) nazwanego "zmową przetargową" konieczne byłoby łączne wykazanie zaistnienia tych przesłanek (rekonstrukcja czynu niestypizowanego), a co więcej, prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. nie pozwala w niniejszej sprawie na stwierdzenie że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji zgodnie z powyższymi przesłankami;

4) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nieprawidłowym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że oferta uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, spółki B. sp. z o.o. podlegała odrzuceniu z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., podczas gdy z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że podstawą prawną był art. 89 ust 1 pkt 7 p.z.p. oraz poprzez przyjęcie, że Uniwersytet [...] był zobligowany do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z uwagi na przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. polegającą, na łącznym dopuszczeniu się niestypizowanego w rozdziale 2 u.z.n.k. czynu nieuczciwej konkurencji przez spółkę B. sp. z o.o. oraz S. S.A. zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., podczas gdy norma art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust 1 u.z.n.k. nie pozwalała na wykluczenie B. sp. z o.o. z uwagi na to, że spółka ta nie dopuściła się żadnego czynu nieuczciwej konkurencji i w postępowaniu nie wykazano spełnienia jego przesłanek tj.

(1) stosunku konkurencji,

(2) występującego pomiędzy przedsiębiorcami w rozumieniu art. 2 u.z.n.k.,

(3) działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami,

(4) zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta

a nadto, z uwagi na to, że spółka B. sp. z o.o, została wyeliminowana z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p. – zaś wszystko to łącznie skutkowało błędnym przyjęciem, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, którego dopuściły się obie wskazane spółki B. sp. z o.o. oraz S. S.A., gdy tymczasem prawidłowa wykładnia następnie zastosowanie wskazanych przepisów prowadziły do wniosku, że żadna z tych spółek nie dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji, a wobec wyeliminowania z postępowania spółki B. sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7 p.z.p. nie było podstaw do unieważnienia tego postępowania na podstawie art, 93 ust 1 pkt 1 p.z.p. z uwagi na ważną ofertę S. S.A.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz reformatoryjne rozpoznanie skargi, a w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna.

W sytuacji, gdy autor skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd tych ostatnich przepisów. Dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo, że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany w sprawie przepis prawa materialnego.

Najdalej idący zarzut dotyczący naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przepisów postępowania sprowadzają się do uchybienia dyspozycji normy art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z treścią tego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Jest to norma prima facie o charakterze głównie technicznym (wskazuje konieczne elementy uzasadnienia orzeczenia), obowiązki sądu płynące z tej regulacji są jednak niezwykle istotne. Choć uzasadnienie wyroku jest w istocie rzeczy instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym - sprowadza się ono bowiem do rekapitulacji jego przebiegu i prezentacji stanowiska sądu - art. 141 § 4 p.p.s.a. tworzy po stronie sądu obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi zapoznanie się z tokiem rozumowania, który doprowadził sąd do określonego rozstrzygnięcia sprawy. Zarówno strony postępowania - jak i inne zainteresowane osoby i podmioty - powinny być w stanie na podstawie uzasadnienia jednoznacznie zrekonstruować podstawę rozstrzygnięcia, a także przyczyny zajęcia danego stanowiska przez sąd. W przypadku, w którym mowa o uzasadnieniu wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, doniosłość prawidłowego i zgodnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. sporządzenia tegoż uzasadnienia wynika nadto z tego, że co do zasady to uzasadnienie wyroku umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy żąda tego uprawniony podmiot poprzez wniesienie skargi kasacyjnej. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może być zatem podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny, podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia (por. np. wyroki NSA z dnia: 12 października 2010 r., II OSK 1620/10; 17 stycznia 2023 r., III OSK 1804/21; 25 stycznia 2023 r., III FSK 1558/21; 25 stycznia 2023 r., II GSK 908/22). Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 września 2020 r., II GSK 634/20, z treści uzasadnienia wyroku powinno wynikać, że sąd przeanalizował wszystkie zarzuty zamieszczone w skardze, konfrontując je z ustaleniami poczynionymi przez organy i z materiałem dowodowym sprawy. Motywy wyroku muszą być przy tym jasne i przekonujące, stanowić konsekwentną i logiczną całość. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. wymaga, by sąd pierwszej instancji wyjaśnił w sposób adekwatny do celu, jaki wynika z tej regulacji, dlaczego nie stwierdził w rozpatrywanej sprawie naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia (lub - alternatywnie - stwierdził takie naruszenie). Wywody sądu nie mogą być przy tym wewnętrznie sprzeczne, niespójne i niekonsekwentne, gdyż uniemożliwia to jednoznaczne odczytanie intencji sądu, które przemawiały za podjęciem określonego rozstrzygnięcia (por. też wyrok NSA z dnia 2 marca 2023 r., II OSK 1708/20). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 września 2016 r., I FSK 312/15, sąd administracyjny obowiązany jest szczególnie skrupulatnie ocenić zebrany w sprawie materiał dowodowy, co w świetle art. 141 § 4 p.p.s.a. wymaga odzwierciedlenia tej oceny w sporządzonym przez niego uzasadnieniu wyroku, a uchybienie temu obowiązkowi stanowi naruszenie przepisów prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie może ograniczyć się do ogólnikowych stwierdzeń wskazujących na akceptację ustaleń i ocen organu odwoławczego i winien wyjaśnić stronie, dlaczego w świetle przepisów prawa jej stanowisko jest prawidłowe bądź nieprawidłowe. Uzasadnienie musi zawierać gruntowną analizę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym w aspekcie zarzutów skargi oraz jednoznaczne wyjaśnienie zajętego co do materiału dowodowego stanowiska sądu, z powołaniem się na konkretne przepisy - w takiej formie, która umożliwia sądowi drugiej instancji pełną kontrolę instancyjną rozstrzygnięcia (por. też wyroki NSA z dnia: 28 lutego 2017 r., I FSK 1236/15; 1 grudnia 2022 r., III OSK 1699/21). Należy też pamiętać, że to w uzasadnieniu swego wyroku Sąd pierwszej instancji pokazuje - i stronom, i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu - że wywiązał się z obowiązków nałożonych na niego w przepisach procedury sądowoadministracyjnej w związku z dokonywaną kontrolą aktów wydawanych przez organy administracji publicznej (np. określonych w art. 133 i art. 134 § 1 p.p.s.a.). W związku z treścią zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. podniesionego w rozpatrywanej skardze kasacyjnej należy jednak równocześnie zwrócić uwagę, że warunkiem skuteczności zarzutu kasacyjnego w zakresie uchybienia temu przepisowi - podobnie jak w przypadku innych przepisów procedury - jest wykazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjnej, że uchybienie takie mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. To, że obowiązek taki obciąża stronę decydującą się na zaskarżenie orzeczenia sądu pierwszej instancji, wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a. przewidującego zasadę związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Końcowo Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne zaznaczenie, że związanie sądu kasacyjnego podstawami skargi kasacyjnej nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd ten uwzględnił wspomnianą skargę w ramach powołanej przez stronę podstawy, ale z odmiennym uzasadnieniem (por. np. orzeczenia NSA z dnia: 8 czerwca 2021 r., II OSK 517/21; 9 stycznia 2014 r., I OSK 439/13; 13 grudnia 2005 r., II FSK 774/05).

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy należy wskazać, że skarżący w petitum skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. Skarżący zarzucił dodatkowo brak: wskazania przez Sąd pierwszej instancji, które z elementów zgromadzonego materiału dowodowego i dokonanych na ich podstawie ustaleń odnosiły się do ustalenia, że w niniejszej sprawie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 u.z.n.k., w postaci zmowy przetargowej; wyjaśnienia i uzasadnienia jakie znaczenie dla dokonanych ustaleń faktycznych i ocen prawnych miało ustalone podobieństwo merytoryczne ofert oraz tożsamość błędów językowych w kartach katalogowych produktów, czy na stronach internetowych je opisujących i jednocześnie przy stwierdzeniu na podstawie tego, że doszło do okoliczności faktycznej zmowy przetargowej lub unii ofert.

Po analizie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w tym w kontekście argumentacji przedstawionej w skardze kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przy sporządzaniu tego uzasadnienia Sąd pierwszej instancji dopuścił się mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż nie wyjaśnił motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób umożliwiający pełne zrekonstruowanie toku rozumowania, który finalnie doprowadził Sąd do oddalenia skargi. Niewątpliwie pisemne motywy zaskarżonego wyroku, nie zawierają rozważań prawnych Sądu pierwszej instancji w zakresie podstawy ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu próżno szukać też na podstawie jakich faktów Sąd doszedł do przekonania, że czyn taki miał miejsce. W niniejszej sprawie sformułowano w skardze szereg zarzutów naruszenia przepisów postępowania, które zostały obszernie uzasadnione. Sąd pierwszej instancji odniósł się do nich w sposób bardzo ogólny.

W wielu fragmentach uzasadnienia Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił w sposób wystarczający dla kontroli kasacyjnej powodu zajęcia danego stanowiska. W tym względzie należy przede wszystkim zwrócić uwagę na wywód dotyczący oceny zgodności zaskarżonej decyzji z art. 7 i art. 77 k.p.a. w zakresie ustaleń dotyczących dopuszczenia się przez uczestników postępowania przetargowego czynu nieuczciwej konkurencji. Na stronach 11 i 12 wskazał, że organy podjęły wszelkie czynności zmierzające do wyjaśnienia sprawy poprzez zgromadzenie materiału dowodowego pochodzącego z różnych źródeł, jego analizę i ustalenie stanu faktycznego pozwalającego na wydanie decyzji administracyjnej. Według Sądu w sprawie dopuszczono szereg kluczowych dowodów: dokumentacji projektowej (umowa o dofinansowanie, wniosek o dofinansowanie, wnioski o płatność itp.), dowodów dotyczących postępowania przetargowego, kontroli przeprowadzonych w ramach realizacji projektu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Instytucję Pośredniczącą; opinii biegłego posiadającego specjalistyczną wiedzę z zakresu zamówień publicznych oraz innych opinii przedłożonych w trakcie postępowania. Dalej Sąd ogólnie wskazał, że organy dokonały oceny zebranego materiału dowodowego zgodnie z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Po wymienieniu dowodów włączonych do sprawy lub przeprowadzonych przez organy i ogólnym wskazaniu, że dokumenty zostały przez organ przeanalizowane, Sąd - bez przedstawienia własnej analizy w tym względzie - skonkludował w jednym zdaniu, że zgromadzony materiał był przy tym aż nadto wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, które opierało się na prawidłowym ustaleniu, że w toku postępowania doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. w postaci zmowy przetargowej. Nie wiadomo, na jakich przesłankach Sąd oparł taką konstatację. Luka w toku rozumowania Sądu w tym względzie nie została przy tym uzupełniona w dalszych fragmentach uzasadnienia. Fragmentaryczność wywodu Sądu w tym względzie nie pozwala na odtworzenie toku rozumowania, który doprowadził Sąd pierwszej instancji do stwierdzenia, że "doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k. w postaci zmowy przetargowej". Skoro przedstawiony w tym zakresie wywód nie stanowi spójnej, konsekwentnej i logicznej całości, trudno ocenić zasadność wyrażonego stanowiska o zmowie przetargowej.

Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji uchybił art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uzasadnienie jego stanowiska w zakresie oceny stanu faktycznego jest bowiem fragmentaryczne, zdawkowe i mało precyzyjne, uniemożliwiając pełne zrekonstruowanie toku rozumowania, który doprowadził Sąd do podzielenia stanowiska organów, że w toku postępowania przetargowego doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowej. Skoro przesłanki jakimi kierował się Sąd nie zostały przedstawione w sposób stanowiący konsekwentną i logiczną całość, pozwalającą na jednoznaczne prześledzenie procesu myślowego Sądu w tym względzie, niemożliwe jest przeprowadzenie kontroli kasacyjnej zasadności tych przesłanek. Sąd nie przedstawił analizy ustaleń faktycznych organów w zakresie zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji i nie ocenił skrupulatnie materiału dowodowego sprawy w tym zakresie, zasadniczo ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń wskazujących na akceptację ustaleń i ocen organu odwoławczego, a w konsekwencji jego konkluzje na ten temat uchylają się spod merytorycznej kontroli instancyjnej.

Należy również zauważyć, że sposób sformułowania uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia nie pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na jednoznaczne stwierdzenie, że przy wydawaniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji działał zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., tj. rozstrzygał w granicach sprawy, nie ograniczając się do oceny zarzutów skargi (warto zaznaczyć, że zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. został powołany w skardze kasacyjnej, jednak w innym kontekście). Sąd mianowicie, po zwięzłym wskazaniu, że skarżący przeprowadził postępowanie z zakłóceniem zasad konkurencji, co wskutek zaniechania działania przez skarżącego naruszającego przepisy p.z.p. doprowadziło do powstania szkody w budżecie UE, przeszedł do oceny zasadności zarzutów (s. 11). Następnie, po uznaniu za udowodnione, że w sprawie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, Sąd stwierdził, że "Zgromadzony materiał był przy tym aż nadto wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia" (s. 11). W podsumowaniu swych rozważań Sąd wskazał, że nie znalazł podstaw, "aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego" (s. 15).

Powyżej opisane uchybienia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. są istotne w stopniu wymagającym uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w sprawie doszło do potencjalnie istotnego uchybienia art. 141 § 4 p.p.s.a., co wymaga uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Ponieważ wadliwe uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie pozwala na merytoryczną ocenę wydanego przez Sąd pierwszej instancji rozstrzygnięcia, nie ma możliwości odniesienia się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Przy ponownym rozpoznaniu Sąd pierwszej instancji będzie zobowiązany do uwzględnienia przedstawionego wyżej stanowiska w zakresie wymogów uzasadnienia wyroku.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.