Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 543/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 119a, art. 119c, art. 119d, art. 119f, art. 210 § 1 pkt 5 i § 3, art. 119j § 1-2, art. 240 § 1 pkt 12 i art. 241 § 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a, art. 12 ust. 1, 3 i ust. 4 pkt 1, art. 6 ust. 1 pkt 10, art. 5
journal: Dz.U. 2016 poz 1888
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Agnieszka Baran, Sędziowie sędzia WSA Dariusz Czarkowski, sędzia WSA Jacek Kaute (sprawozdawca), Protokolant referent Klaudia Staręga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi H. z siedzibą w W. na decyzję Szefa Krajowej Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2023 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na rzecz H. z siedzibą w W. kwotę 24 988 zł (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (Organ kontroli, Naczelnik) w dniu [...] listopada 2018 r. wszczął wobec H. z siedzibą w W. (dalej: Fundusz, Strona, Skarżący) kontrolę celno-skarbową nr [...] w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za 2017 r.

Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. wniósł o przejęcie przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej również Szef KAS) kontroli celno-skarbowej nr [...] prowadzonej wobec Strony w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za 2017 r., z uwagi na okoliczność, że w sprawie może być wydana decyzja z zastosowaniem art. 119a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1540 ze zm., dalej także "Ordynacja podatkowa", "O.p.") w brzmieniu przepisów art. 119a – 119f O.p. obowiązującym do dnia 31 grudnia 2018 r.

W ocenie Organu kontroli działania przeprowadzone w ramach struktury, w której podmiotem wiodącym był Fundusz w pełni wpisywały się w schemat przedstawiony w ostrzeżeniu Ministerstwa Finansów z 8 maja 2017 r. nr 001/17 dotyczącym optymalizacji podatkowej FIZ z wykorzystaniem obligacji.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2022 r. Szef KAS przejął w całości ww. kontrolę celno-skarbową oraz zawiesił ją z urzędu. Jednocześnie wszczął wobec Strony postępowanie, o którym mowa w art. 119g § 1 Ordynacji podatkowej w sprawie określenia zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r.

W toku postępowania Szef KAS ustalił, że zidentyfikowany w sprawie zespół czynności został dokonany przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, zastosowany sposób działania miał przy tym sztuczny charakter, a osiągnięta przez Stronę korzyść podatkowa była sprzeczna z przedmiotem i celem przepisów ustawy podatkowej.

Mając na uwadze powyższe, w dniu [...] czerwca 2023 r. Szef KAS wydał decyzję [...] stwierdzając, że w odniesieniu do rozliczenia Strony znajduje zastosowanie art. 119a Ordynacji podatkowej. Jednocześnie określił zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w wysokości 1 417 050 zł.

Pismem z dnia 3 lipca 2023 r. Strona wniosła o uzupełnienie decyzji co do rozstrzygnięcia w zakresie określenia wszystkich skutków podatkowych dotyczących wszystkich uczestników przyjętego w decyzji zespołu czynności, a więc również spółek R. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o., jakie wynikają dla tych spółek z decyzji, w kontekście prawa tych spółek do korekty deklaracji i wystąpienia z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty lub zwrot podatku i w kontekście uznania Funduszu za podatnika z tego samego tytułu, który był m.in. tytułem opodatkowania tych spółek (tj. z tytułu udziałów w S Lux SCSp), zgodnie z art. 119j § 1 Ordynacji podatkowej. Rozpatrując ww. wniosek w pierwszej instancji Szef KAS postanowieniem z dnia [...] lipca 2023 r., [...], odmówił uzupełnienia decyzji w żądanym zakresie. Strona nie zgodziła się z postanowieniem organu pierwszej instancji i pismem z dnia 27 lipca 2023 r. wniosła zażalenie. Po rozpoznaniu zażalenia, Szefa KAS, działając jako organ drugiej instancji, postanowieniem z [...] sierpnia 2023 r. utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] lipca 2023 r. Strona pismem z 18 września 2023 r. złożyła skargę na ww. postanowienie z dnia [...] sierpnia 2023 r. podnosząc naruszenie art. 207 § 2, art. 210 § 1 pkt 5, art. 210 § 2b i art. 210§ 3, art. 213 § 1 i art. 120 w zw. z art. 119j § 1 i § 2 w zw. z art. 119a O.p., polegające na braku rozstrzygnięcia w Decyzji sprawy co do jej istoty. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego je postanowienia wydanego w pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Z kolei w związku z wydaniem postanowienia z dnia [...] sierpnia 2023 r., Strona wniosła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] czerwca 2023 r., nr [...], zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 119a § 1 i art. 119e pkt 4 w związku z art. 4 Ordynacji podatkowej polegające na błędnym przyjęciu, że na skutek zbycia akcji S Lux SCSp (dalej: SCSp) w grudniu 2016 roku, Kontrolowany Fundusz osiągnął w 2017 roku korzyść podatkową sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1888, z późn. zm. - dalej ustawa CIT, u.p.d.o.p.), podczas gdy przepis ten nie znajdował zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, gdyż wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2017 roku, a jednocześnie w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie znajdował przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy CIT w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2016 roku. Oznacza to, że w stosunku do Funduszu nigdy nie zaistniał podatkowoprawny stan faktyczny mogący skutkować powstaniem obowiązku podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych w związku z posiadaniem akcji SCSp, zatem zobowiązanie podatkowe w 2017 roku nie powstało z uwagi na brak obowiązku podatkowego po stronie Funduszu, a nie z powodu unikania opodatkowania;

2. art. 210 § 4 i art. 119j § 1 w zw. z art. 119e pkt 1 w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 w związku z art. 119b § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej polegające na braku wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji, tak od strony faktycznej jak i prawnej, dlaczego to Fundusz został uznany za podmiot, który osiągnął korzyść podatkową i dlaczego to wobec Funduszu wydano decyzję tej rzekomej korzyści go pozbawiającą, podczas gdy z akt sprawy wynika, że Wspólnicy SCSp — emitenci obligacji (tj. spółki R. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o.; dalej: Wspólnicy SCSp) odnosili korzyści podatkowe poprzez zaliczenie odsetek od obligacji do kosztów uzyskania przychodów, zaś afirmowane w decyzji "Ostrzeżenie MF przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji" wskazuje właśnie między innymi, że za korzyść podatkową uznaje się obniżenie podstawy opodatkowania przez wykreowanie kosztu podatkowego w postaci odsetek od obligacji. Fundusz zaś ani nie był emitentem obligacji ani nie zaliczał odsetek od obligacji do kosztów uzyskania przychodów. Emitenci natomiast byli tymi podmiotami, na których ciążył obowiązek podatkowy i które w związku z tym rozliczały podatkowo dochody generowane przez SCSp w związku z posiadaniem akcji tej spółki niebędącej osobą prawną;

3. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 w zw. z art. 119a §1, §2, § 3 i § 5 w zw. z art. 119c § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie błędnego ustalenia, na skutek dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego w postaci wyjaśnień Skarżącego Funduszu oraz nieprzesłuchania świadków ze strony Towarzystwa zarządzającego Kontrolowanym Funduszem, że czynności w których Fundusz uczestniczył w grudniu 2016 roku miały charakter sztuczny, nakierowany na unikanie opodatkowania, podczas gdy w rzeczywistości celem działania Funduszu nie było unikanie opodatkowania, lecz zapewnienie zgodności pomiędzy założeniami inwestycyjnymi i sukcesyjnymi inwestora, wzrost płynności i dywersyfikacja aktywów, uzyskanie stałego zysku z kuponu odsetkowego oraz legalne wyeliminowanie ryzyka błędu samoobliczenia podatku w związku z nagłą i nieprzewidywaną zmianą stanu prawnego w zakresie opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych (ryzyko powstania zaległości podatkowej, obowiązku uiszczenia odsetek za zwłokę, odpowiedzialności podatkowej osób trzecich oraz odpowiedzialności karnej skarbowej);

4. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 w zw. z 119a § 1, § 2, § 3 i § 5 w zw. z art. 119c § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej poprzez arbitralne, nieudowodnione założenie, że źródłem finansowania odsetek spłacanych przez Wspólników SCSp do Funduszu były zyski SCSp, podczas gdy w sprawie niniejszej w ogóle nie ustalono, czy w SCSp w roku 2017 powstał w ogóle zysk, a jeśli powstał, to czy w ogóle miał miejsce podział tego zysku pomiędzy wspólników;

5. art. 119a § 2 i § 3 oraz art. 119a § 5 w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, a także art. 5 ustawy CIT w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 1 i ust. 3e ustawy CIT polegające na uznaniu za czynność odpowiednią, braku zbycia przez Fundusz akcji SCSp, w sytuacji, w której w stanie prawnym obowiązującym w 2017 roku czynność odpowiednia nie mogła polegać na zaniechaniu działania. W rezultacie uznając, iż — dla celów oceny podatkowej — Fundusz nie dokonał zbycia akcji SCSp i nie nabył obligacji, w rzeczywistości zastosowano przepis art. 119a § 5 O.p., w związku z czym należało określić skutki podatkowe na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano. Ów stan rzeczy byłby natomiast taki, że nie byłoby sprzedaży akcji SCSp i zobowiązania do zapłaty ceny, nie byłoby emisji i spłaty obligacji, a zatem nie wystąpiłaby podstawa opodatkowania przypisywana Funduszowi w zaskarżonej decyzji. W rezultacie Szef KAS wcale nie ustalił "takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano", lecz określił zobowiązanie w oparciu o taki stan rzeczy, który zaistniał właśnie dlatego, że inkryminowanych w decyzji czynności właśnie dokonano, a nie zaniechano ich dokonania;

6. art. 207 § 2, art. 210 § 1 pkt 5, art. 210 § 2b, art. 210 § 3 i art. 120 w związku z art. 119j § 1 i § 2 w związku z art. 119a Ordynacji podatkowej polegające na braku rozstrzygnięcia w decyzji sprawy co do jej istoty, ponieważ decyzja nie orzeka o skutkach podatkowych wynikających dla Wspólników SCSp z czynności odpowiedniej przyjętej w miejsce ocenianego w decyzji zespołu czynności, w którym to zespole czynności Wspólnicy SCSp wraz z Funduszem uczestniczyli i rozliczali memoriałowo na zasadach wynikających z art. 5 ustawy CIT dochody osiągane z SCSp, w sytuacji w której z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej wynika obowiązek Szefa KAS określenia wszystkich skutków podatkowych wynikających z czynności odpowiedniej w stosunku do wszystkich podmiotów uczestniczących w zespole czynności, a nie tylko w stosunku do formalnej strony postępowania oraz obowiązek wyartykułowania tych skutków w samej decyzji. Decyzja jest zatem niepełna i nie orzeka o istocie sprawy dlatego, że określa skutki podatkowe tylko w odniesieniu do Funduszu, a nie określa ich wcale w odniesieniu do pozostałych podmiotów, które wraz z Funduszem uczestniczyły w zreklasyfikowanym zespole czynności, choć w myśl powołanych przepisów również powinna je określać. Tym samym decyzja nie określa wszystkich skutków podatkowych tak jak powinna je określać zgodnie z przywołanymi przepisami, w efekcie czego istota sprawy pozostaje nierozstrzygnięta.

Pełnomocnik Strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto w odwołaniu Pełnomocnik w imieniu Strony ponownie wniosło przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. S. na okoliczność:

a) utworzenia i funkcjonowania Funduszu, w tym założeń inwestycyjnych i sukcesyjnych jego głównego beneficjenta (inwestora),

b) uzasadnienia zbycia przez Fundusz akcji SCSp do Wspólników SCSp oraz objęcia obligacji wyemitowanych przez te spółki,

c) nabycia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez ww. polskie spółki.

Decyzją z [...] grudnia 2023 r. Szef KAS utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając swoje stanowisko Szef KAS wskazał, że kwestiami spornymi w sprawie są w szczególności prawidłowość:

1) ustalenia, że Fundusz powinien być stroną postępowania podatkowego w przedmiocie przeciwdziałania unikaniu opodatkowania,

2) uznania, że Fundusz osiągnął korzyść podatkową w badanym okresie rozliczeniowym,

3) stwierdzenia przesłanek warunkujących zastosowanie klauzuli generalnej przeciwko unikaniu opodatkowania,

4) uznania kompletności decyzji pierwszej instancji.

Po przedstawieniu ustalonego przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego (str. 7-24 zaskarżonej decyzji), Szef KAS przypomniał, że zgodnie z art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Jednocześnie do stwierdzenia, że w sprawie doszło do unikania opodatkowania konieczne jest zatem wypełnienie poniższych kroków:

A. zidentyfikowanie czynności prowadzącej do uzyskania korzyści podatkowej;

B. zidentyfikowanie korzyści podatkowej;

C. ustalenie, czy czynność została dokonana [co najmniej] przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej;

D. ustalenie, czy przyjęty sposób działania był sztuczny;

E. stwierdzenie sprzeczności korzyści w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej;

F. określenie skutków podatkowych zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Odnosząc się do kwestii zidentyfikowania czynności prowadzącej do uzyskania korzyści podatkowej, Szef KAS wskazał (za organem pierwszej instancji), że czynnościami prowadzącymi do unikania opodatkowania w niniejszej sprawie były:

1) sprzedaż przez Fundusz w dniu [...] grudniu 2016 r. akcji S L. SCSp na rzecz spółek B. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz R. sp. z o.o. (dalej także razem jako: spółki celowe);

2) emisja w dniu [...] grudnia 2016 r. przez:

• B. sp. z o.o. - 85.462.655 obligacji imiennych serii [...] o wartości nominalnej 1,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 85.462.655 zł;

• D. sp. z o.o. - 85.462.655 obligacji imiennych serii [...] o wartości nominalnej 1,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 85.462.655 zł;

• R. sp. z o.o. - 85.462.655 obligacji imiennych serii [...] o wartości nominalnej 1,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 85.462.655 zł;

i objęcie ww. obligacji w tym samym dniu przez Fundusz;

3) zawarcie w dniu [...] grudnia 2016 r. umów potrącenia wzajemnych wierzytelności pomiędzy Funduszem a B. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz R. sp. z o.o., wynikających z rozliczenia transakcji: sprzedaży akcji S L. SCSp oraz nabycia obligacji wyemitowanych przez B. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz R. sp. z o.o.

Powyższe czynności stanowiły, w opinii organu odwoławczego, zespół czynności w rozumieniu art. 119f § 1 Ordynacji podatkowej. Krótki odcinek czasu (29-30 grudnia 2016 r.), w którym zostały wykonane ww. czynności oraz występowanie w nich tych samych podmiotów wspierają, zdaniem organu odwoławczego, uznanie, że te czynności tworzą razem zespół czynności w rozumieniu ww. przepisu.

Porównując stan struktury majątkowej podmiotów należących do rodziny S. sprzed 29 grudnia 2016 r. i stan po 30 grudnia 2016 r. należy – zdaniem Szefa KAS – przyjąć, że zespół czynności skupił się na przekształceniu dochodu uzyskiwanego przez Fundusz za pośrednictwem S L. SCSp w postaci zysku tej spółki luksemburskiej w odsetki od obligacji wyemitowane przez spółki celowe, które od Funduszu odkupiły akcje w tej spółce luksemburskiej. Strona zbyła posiadane przez siebie akcje w S L. SCSp a w to miejsce uzyskała obligacje wyemitowane przez spółki celowe. Zmienił się zatem charakter dochodu uzyskiwanego przez Stronę pomimo tego, że wyzbyła się ona praw właścicielskich w S L. SCSp.

W opinii organu odwoławczego, wbrew zarzutom podniesionym w pkt 1) pisma z 29 listopada 2023 r., w decyzji organu pierwszej instancji nie założono a priori, że SCSp była transparentna dla celów podatkowych. Wyjaśnienia w tym zakresie zostały bowiem uzyskane już w toku kontroli celno - skarbowej.

Odnosząc się do kwestii zidentyfikowania korzyści podatkowej organ odwoławczy podzielił spostrzeżenie organu pierwszej instancji, iż w rozpatrywanej sprawie korzyścią podatkową Funduszu było niepowstanie - na skutek dokonanego zespołu czynności - zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017. Jak ustalił organ pierwszej instancji przedmiotowa korzyść podatkowa wyniosła 1.417.050,00 zł, a jej źródłem była "reklasyfikacja" źródeł dochodów, tj. zmiana dotychczasowych przychodów z udziału w S L. SCSp, które od 1 stycznia 2017 r. podlegały opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy o CIT, na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust 1 pkt 57 ustawy o CIT zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Jak słusznie uznał organ pierwszej instancji, przed dokonaniem zespołu czynności struktura holdingowa zbudowana w ramach portfela inwestycyjnego Funduszu gwarantowała, że przychody osiągane przez S L. SCSp do końca 2016 r., a pochodzące z zysków wypracowanych przez osobowe spółki operacyjne: P. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o. sp.k. oraz S. sp. z o.o. sp.k., podlegały całkowitemu zwolnieniu z podatku dochodowego. Jednakże na skutek dokonanej nowelizacji ustawy o CIT z dniem 1 stycznia 2017 roku dochody te, gdyby nie przeprowadzono zespołu czynności, podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy o CIT, w związku ze zmianą art. 6 ust. 1 pkt 10 tej ustawy.

W wyniku dokonanego zespołu czynności Fundusz nadal w badanym okresie, tj. w 2017 r. uzyskiwał wyłącznie dochody zwolnione z opodatkowania pomimo tego, że realnym źródłem tych dochodów w dalszym ciągu były wypłaty dokonywane przez S L. SCSp, która przekazywała je spółkom celowym nieprowadzącym działalności operacyjnej, które z kolei przekazywały dalej środki na rzecz Funduszu już jako odsetki od obligacji. Szef KAS zauważył, że dochody z tytułu odsetek od obligacji podlegają zwolnieniu zgodnie z wprowadzeniem do wyliczenia zawartym w art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT. Na podstawie tego przepisu wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem enumeratywnie określonych w lit. a-f. Tak więc struktura organizacyjna podmiotów powiązanych z Funduszem została zmodyfikowana w taki sposób, aby wykorzystać w Funduszu zwolnienie podatkowe, któremu podlegają dochody z tytułu odsetek od obligacji.

Z treści ww. przepisów ustawy o CIT wynika, że gdyby w niniejszej sprawie Strona nie dokonała zbycia posiadanych akcji w spółce osobowej S L. SCSp na rzecz spółek celowych w zamian za obligacje, to zobligowana byłaby do zapłaty podatku od osiągniętego dochodu z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółki S L. SCSp, która uzyskiwała przychody z zysków spółek osobowych generujących dochody. W związku z czym zobowiązanie z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych wynosiłoby, jak podał organ pierwszej instancji, 1.417.050,00 zł.

Ponadto osiągnięcie przez Stronę korzyści podatkowej możliwe było dzięki wprowadzeniu podmiotów pośredniczących spółek celowych: B. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz R. sp. z o.o., u których powstały koszty uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o CIT, w postaci zapłaconych na rzecz Funduszu odsetek od obligacji własnych, obniżające w istocie dochody (podatkowe) spółek celowych z tytułu dochodów pochodzących z zysków spółki S L. SCSp, a pośrednio z P. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o. sp.k. oraz S. sp. z o.o. sp.k., które są w sprawie faktycznym źródłem rzeczywistego dochodu ekonomicznego, generowanego z działalności operacyjnej.

Odnosząc się przy tym do kwestii tego, że Fundusz powinien być stroną postępowania podatkowego w przedmiocie przeciwdziałania unikaniu opodatkowania, Szef KAS wskazał, że zestawienie u spółek celowych przychodów z tytułu udziału w zysku w S L. SCSp z kosztami ich uzyskania w postaci odsetek od obligacji nie stanowiło samo w sobie schematu unikania opodatkowania, ale było sposobem włączenia tych spółek celowych w pas "transmitujący" nieopodatkowane dochody spółek operacyjnych do Funduszu. Działanie to zapewniało sens ekonomiczny przeprowadzonego zespołu czynności, na podstawie którego wartość dochodu ze spółek operacyjnych "docierała" do Funduszu niepodatkowana. W zastosowanym schemacie unikania opodatkowania cechą charakterystyczną jest wprowadzenie podmiotu/podmiotów, które z jednej strony pozwolą na przekwalifikowanie (opodatkowanych) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej na (zwolnione z opodatkowania) dochody z tytułu odsetek od obligacji, przy jednoczesnym zachowaniu neutralności podatkowej wprowadzonych podmiotów (koszty uzyskania przychodu powstające po stronie spółek celowych eliminują powstały przychód) - w przeciwnym razie schemat unikania opodatkowania byłby nieefektywny.

Odnosząc się do kwestii tego, czy czynność została dokonana [co najmniej] przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej Organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji przytoczył wskazane przez Stronę cele związane z dokonaniem zespołu czynności i odnosząc się do tychże celów wskazał, że .:

1. aspekty związane z planowaniem sukcesyjnym - Fundusz w odpowiedzi z dnia 16 stycznia 2023 r. na wezwanie Szefa KAS z dnia 19 grudnia 2022 r. w żaden sposób nie był w stanie odpowiedzieć na czym wskazane aspekty miałyby polegać. Trudno też przyjąć, aby tak skomplikowana struktura ułatwiła przeprowadzenie sukcesji firmy rodzinnej.;

2. potrzebę zmiany struktury aktywów Funduszu, co zapewniło wzrost ich płynności z uwagi na nabycie obligacji będących łatwo zbywalnym papierem wartościowym - Strona nie przedstawiła argumentacji wskazującej na to, że obligacje rzeczywiście są aktywem łatwo zbywalnym oraz że uczestnicy Funduszu, od których decyzji Fundusz zależał, mogliby mieć plany zbycia obligacji wyemitowanych przez spółki celowe. Całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przeczy temu, aby wolą rodziny Sawiczów była sprzedaż firmy rodzinnej, a w szczególności jej zbycie poprzez przymusową realizację roszczenia z tytułu wyemitowanych przez spółki celowe obligacji.

3. zapewnienie stałego zysku związanego z kuponem odsetkowym – "stały zysk związany z kuponem odsetkowym" był w warunkach niniejszej sprawy jedynie wartością iluzoryczną. Strona nie mogła się spodziewać, że nowoutworzone i nieposiadające innego majątku spółki celowe będą w stanie zapłacić odsetki w ustalonej wysokości, jeśli dochodowość spółek operacyjnych spadłaby istotnie. Trudno też przyjąć, że Fundusz i osoby nim zarządzające nie miały świadomości, że wypłata "stałego zysku" z tytułu odsetek od wykupionych obligacji zależy przede wszystkim od dochodowości spółek operacyjnych. Wyłącznym bowiem źródłem dochodu spółek celowych były - w uproszczeniu - dochody tych spółek operacyjnych.

4. zbycie akcji jednego emitenta na rzecz kilku emitentów - innych rodzajowo niż akcje - papierów wartościowych doprowadziło do zwiększenia dywersyfikacji aktywów Strony – Szef KAS powtórzył za organem pierwszej instancji, że nie doszło do rzeczywistej dywersyfikacji aktywów finansowych w sposób inny niż formalna zmiana ich struktury. Podkreślić należy, że wszyscy emitenci obligacji byli powiązani osobowo oraz kapitałowo z jedynym uczestnikiem Funduszu.

5. cel inwestycyjny Strony, którym jest wzrost wartości aktywów Strony w wyniku wzrostu wartości lokat; stały i przewidywalny dopływ środków pieniężnych w ramach płatności należności odsetkowych prowadzi do wzrostu wartości aktywów Strony - prawdziwość tego celu zależała w niniejszej sprawie od dochodowości spółek operacyjnych. Jeśli dochodowość spółek operacyjnych obniżyłaby się istotnie, spółki celowe nie posiadałyby środków finansowych aby wypłacić oczekiwane odsetki od obligacji i zrealizować postulowany cel Funduszu. Z kolei, jak już wspomniano, wyższy niż zakładano zysk spółek operacyjnych nie przełożyłby się na dodatkowy zysk Funduszu, co - względem sytuacji sprzed dokonania zespołu czynności - stanowiło gospodarczy regres dla aktywów Funduszu;

6. zmiana stanu prawnego w zakresie opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych aktywów niepublicznych, która to zmiana nakładała na Stronę ryzyka i obowiązki, które nie były przewidywane i nie dotyczyły nigdy zarządzającego funduszami Inwestycyjnymi – Strona nie wskazała na rzeczywiste trudności wynikające ze zmiany prawa podatkowego, które skłaniałyby ją do dokonania zespołu czynności. Stanowisko KNF wyrażone na gruncie wczesnego projektu ustawy jest w tym zakresie dalece niewystarczające. Stanowisko to dotyczyło funduszy inwestycyjnych w ogólności, posiadających różne rodzajowo aktywa w liczbie mnogiej. Z kolei Strona była funduszem typu FIZ, posiadającym zamknięty krąg uczestników i dysponującym de facto tylko jednym istotnym aktywem - prawami komandytariusza w S L. SCSp.

Szef KAS nie dostrzegł zatem w działaniu i argumentacji przedstawionej przez Stronę celów ekonomicznych i gospodarczych, które oceniane z osobna lub łącznie byłyby więcej niż mało istotne i, zgodnie z art. 119d Ordynacji podatkowej, wykluczałyby zaistnienie przesłanki podatkowej intencji dokonania zespołu czynności w kształcie opisanym w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do kwestii tego, czy przyjęty sposób działania był sztuczny Organ odwoławczy doszedł do wniosku, że zespołowi czynności nie towarzyszył żaden inny istotny cel oprócz chęci osiągnięcia przedmiotowej korzyści podatkowej. Jeżeli zatem założyć, że Strona i pozostałe podmioty ze struktury firmy rodzinnej S. nie mogłyby się kierować chęcią osiągnięcia tej korzyści podatkowej, to odpowiedź na postawione pytanie musi być, zdaniem organu podatkowego, negatywna, tj. Strona i te inne podmioty nie dokonałyby zespołu czynności w opisanym kształcie.

Mając na względzie postulaty ustawodawcy, w ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie należy uznać, że przyjęty przez Stronę sposób działania wypełnia dodatkowo wszystkie obowiązujące do końca 2018 r. ustawowe symptomy sztucznego sposobu działania określone w art. 119c § 2 pkt 1-5 Ordynacji podatkowej, tj. można w niniejszej sprawie stwierdzić:

1) nieuzasadnione dzielenie operacji - Strona otrzymywała dochód wygenerowany przez spółki operacyjne za pośrednictwem S L. SCSp, w którym to podmiocie Strona pełniła funkcje komandytariusza i była uprawniona do 100% zysku tej luksemburskiej spółki. Dokonanie zespołu czynności wydłużyło i skomplikowało drogę, którą musiał przebyć dochód spółek operacyjnych do Strony, bowiem pomiędzy S L. SCSp a Fundusz "wstawiono" trzy spółki celowe;

2) angażowanie podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego – z podobnych powodów, co w pkt 1, należało, zdaniem Szefa KAS, przyjąć, że w dystrybucję zysku spółek operacyjnych zostały zaangażowane spółki celowe, choć brak było ku temu uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego;

3) elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności - zarówno przed, jak i po dokonaniu zespołu czynności Fundusz nadal otrzymywał środki finansowe wywodzące się z dochodu osiąganego przez spółki operacyjne. Fakt, że dochód ten był na poziomie spółek celowych "przekonwertowywany" na odsetki od obligacji potwierdza, że jest to stan zbliżony do tego, który istniał przed dokonaniem czynności. Mimo sprzedaży akcji S L. SCSp na rzecz spółek celowych, Fundusz pozostał ekonomicznym właścicielem tych akcji, co również wypełnia symptom wskazany w art. 119c § 2 pkt 3 Ordynacji podatkowej;

4) elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące - pierwszym aspektem wzajemnie znoszącym jest zmiana charakteru prawnego osiąganych przychodów z przychodów w postaci udziału w spółce osobowej na przychody z odsetek, przy czym zachowana została tożsamość źródła osiąganych przez Fundusz przychodów. Drugim aspektem jest to, że Fundusz nie uzyskał w wyniku sprzedaży akcji S L. SCSp żądanych w umowie środków finansowych. Zapłatą za zbyte akcje były obligacje wyemitowane przez spółki celowe celem wygenerowania środków finansowych pozwalających na nich nabycie. Cena sprzedaży akcji odpowiadała sumarycznej wartości wyemitowanych przez spółki celowe obligacji. Strony umowy zniosły następnie wzajemne zobowiązania poprzez zawarcie w dniu [...] grudnia 2016 r. trzech odrębnych umów potrącenia;

5) ryzyko gospodarcze przewyższające spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania - gdyby Fundusz działał racjonalnie i zdecydował się utrzymać aktywa w postaci akcji w S L. SCSp, która osiągała dochody z działalności operacyjnej spółek komandytowych, które z kolei niewątpliwie posiadały potencjał rozwojowy, mógłby osiągnąć większy dochód z tytułu udziału w zysku spółki niemającej osobowości niż osiągany stały dochód z tytułu wypłacanych odsetek. Dodać w tym miejscu należy, że dochód Funduszu z tytułu odsetek od obligacji był "usztywniony", bowiem wynikał z zapisanej w warunkach emisji wysokości tych odsetek. Fundusz nie mógłby z tego powodu skorzystać finansowo, gdyby spółki operacyjne osiągnęły wyższy dochód niż wcześniej oczekiwano.

Odnosząc się do kwestii stwierdzenia sprzeczności korzyści w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, Szef KAS wskazał, że w jego opinii, w ustalonym stanie faktycznym, w wyniku dokonanego zespołu czynności doszło do "reklasyfikacji" źródeł przychodów, tj. poprzez zmianę dotychczasowych źródeł przychodów, z przychodów z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegały opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy o CIT, na przychody zwolnione z opodatkowania na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT, tj. odsetki od obligacji.

Organ odwoławczy zgodził się z organem pierwszej instancji, iż uzyskana przez Stronę korzyść podatkowa, osiągnięta dzięki przekwalifikowaniu zysków ze spółek operacyjnych na otrzymywane odsetki od obligacji, które nadal uzależnione były od wyniku finansowego S L. SCSp a pośrednio spółek operacyjnych P. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o. sp.k. oraz S. sp. z o.o. sp.k. (i z nim skorelowane) w przedmiotowej sprawie, pozostaje w sprzeczności z przedmiotem i celem regulacji art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a ustawy o CIT. Nie ulega, zdaniem Szefa KAS, wątpliwości, że zarówno przedmiotem, jak i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a ustawy o CIT było opodatkowanie dochodów (przychodów) z udziału w tak zdefiniowanych spółkach niemających osobowości prawnej. A zatem niezgodny z wolą ustawodawcy jest brak opodatkowania dochodu (przychodu) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, a do tego sprowadza się, w opinii organu odwoławczego, struktura świadomie wykreowana m.in. przez Fundusz i rodzinę S. W związku z powyższym zakwestionowane zostały w okolicznościach tej sprawy konkretne działania, dzięki którym Fundusz "ominął" obowiązek opodatkowania dochodu (przychodu) z udziału w spółkach osobowych - a tym samym "ominął" oraz naruszył przedmiot i cel art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a ustawy o CIT.

Określając skutki podatkowe zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, Szef KAS wskazał, że skoro w sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki hipotezy art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej, zdaniem Organu w sprawie powinna zostać zastosowana klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania na zasadach określonych w art. 119a § 2-4 Ordynacji podatkowej. Następnie Szef KAS stwierdził, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej nie dokonywałby zmian w strukturze swoich aktywów. Oznacza to, że Fundusz - gdyby nie chęć osiągnięcia korzyści podatkowej polegającej na niepowstaniu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych z tytułu udziału w zyskach spółki osobowej wobec wprowadzanych od 2017 r. przez ustawodawcę zmian ustawy CIT - zaniechałby sprzedaży udziałów S l. SCSp i nie dokonałby ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywców tych akcji. Innymi słowy, Strona pozostałaby nadal akcjonariuszem S L. SCSp. W związku z powyższym, Fundusz byłby zobowiązany do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółki osobowej na podstawie obowiązującego od 1 stycznia 2017 r. art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a ustawy o CIT i rozliczenia tego podatku w zeznaniu podatkowym za rok 2017.

Strona w złożonej deklaracji podatkowej CIT-8 za 2017 r. nie zadeklarowana podatku do zapłaty z tytułu osiąganych dochodów z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej. Wobec tego Szef Krajowej Administracji Skarbowej stosując przepisy art. 119a i n. Ordynacji podatkowej, zobligowany był do wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego, o której mowa w art. 21 § 3 O.p. Przyjmując zatem, iż przychód osiągnięty z tytułu posiadanych akcji w S L. SCSp ma charakter kasowy (powstaje w momencie otrzymania środków), to przychodem Strony są wszystkie otrzymane od spółek celowych środki w 2017 r., tj. kwota 7.726.760,61 zł, na które składają się odsetki od obligacji, jednakże w warunkach przyjętej czynności odpowiedniej byłyby one wypłacone Funduszowi jako zysk S L. SCSp. Organ wskazał, iż są to środki, które zostały wypłacone w 2017 r. przez S L. SCSp jako dywidendy na rzecz spółek celowych, które następnie zostały przetransferowane do Strony w formie odsetek od obligacji.

Organ odwoławczy wskazał, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji przedstawił rozliczenie skutków czynności odpowiedniej. Organ pierwszej instancji przyjął m.in., że w 2017 r. Strona powinna była wykazać przychody w łącznej wysokości 7.738.732,69 zł, przy czym wartość odsetek od obligacji uzyskanych od spółek celowych wyniosła 7.726.760,61 zł (przychód podlegający opodatkowaniu), zaś wartość przychodów zwolnionych z opodatkowania to 11.972,08 zł. Na podstawie art. 15 ust. 2 i 2a ustawy o CIT organ pierwszej instancji uznał także, że Strona mogła zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów kwotę 268.603,15 zł. Zestawienie wartości przychodu podlegającego opodatkowaniu i odpowiadających kosztów daje wysokość dochodu podlegającego opodatkowaniu (7.726.760,61-268.603,15 = 7.458.157,46).

Podstawa opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych powinna zatem po zaokrągleniu wynieść 7.458.157,00 zł, a wartość zobowiązania podatkowego, przy zastosowaniu stawki wskazanej w art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT i po zaokrągleniu: 1.417.050,00 zł (7.458.157,00 X 19% = 1.417.049,83 zł). Wartość zobowiązania podatkowego Strony w CIT za 2017 r. wyliczonego przez organ odwoławczy jest zatem zbieżna z wartością uwidocznioną w sentencji decyzji organu pierwszej instancji, co prowadzi do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Kwota 1.417.050,00 zł, stosownie do art. 210 § 2b Ordynacji podatkowej (tj. podatek należny po uwzględnieniu skutków czynności odpowiedniej), stanowi wysokość zobowiązania podatkowego określonego w wyniku zastosowania art. 119a Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do kwestii uznania decyzji organu pierwszej instancji za kompletną, Szef KAS wskazał, że nie jest zasadny zarzut polegający na braku rozstrzygnięcia w decyzji o skutkach podatkowych wynikających dla spółek R. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o. z czynności odpowiedniej przyjętej w miejsce ocenianego w decyzji zespołu czynności, w którym to zespole czynności te spółki wraz z Funduszem uczestniczyli i rozliczali memoriałowo na zasadach wynikających z art. 5 ustawy o CIT dochody osiągane ze spółki S L. SCSp. Zdaniem organu odwoławczego powyższe zarzuty nie znajdują uzasadnionych podstaw prawnych do ich uwzględnienia. W ocenie organu odwoławczego Strona w istocie domaga się zastosowania w decyzji wydanej na podstawie art. 119a Ordynacji podatkowej instytucji prawa podatkowego określonej w art. 119j tej ustawy, która powinna podlegać zrealizowaniu dopiero w postanowieniu wydanym po uzyskaniu przez decyzję przymiotu ostateczności oraz po wykonaniu jej w całości. Jedyną bowiem podstawą prawną do tego rodzaju modyfikacji jest art. 119j Ordynacji podatkowej, który umożliwia takim podmiotom złożenie korekty deklaracji.

Szef KAS nie podzielił również pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołanie, jednocześnie -odnosząc się do wniosku Strony o przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. S. pkt 2), celem pozyskania wyjaśnień dotyczących utworzenia i funkcjonowania Funduszu, założeń inwestycyjnych i sukcesyjnych inwestora oraz decyzji o przeprowadzeniu zespołu czynności oraz wszelkich okoliczności tego zespołu dotyczących – Szef KAS zwrócił uwagę, że zarząd A. składał w toku kontroli celno-skarbowej liczne wyjaśnienia odnośnie wszystkich ww. kwestii. Z kolei, w zakresie założeń inwestycyjnych i sukcesyjnych inwestorów, za najbardziej wartościowy i wystarczający dowód Szef KAS uznaje znajdujące się w aktach sprawy wyjaśnienia złożone przez samych inwestorów, tj. Pana B. S., Pana D. S. oraz Pana R. S.

Pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Szefa KAS z [...] grudnia 2023 r., zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie:

1) art. 119a § 1 O.p. i art. 119e pkt 1 O.p. w związku z art. 4 O.p. oraz w związku z art. 5 ust. 1 i 2 ustawy CIT i art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy CIT polegające na błędnym przyjęciu, że na skutek zbycia akcji S Lux SCSp w grudniu 2016 r. Fundusz osiągnął w 2017 r. korzyść podatkową sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a), podczas gdy:

a) niepowstanie po stronie Funduszu w roku 2017 zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych od dochodów (przychodów) z tytułu udziału w SCSp jako spółce niemającej osobowości prawnej nie było "w danych okolicznościach" sprzeczne z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy CIT, ponieważ "w danych okolicznościach" niniejszej sprawy dochody (przychody) z tytułu udziału w SCSp jako spółce niebędącej osobą prawną podlegały na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 ustawy CIT łączeniu z dochodami (przychodami) spółek R. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o. będących w 2017 r. Wspólnikami SCSp i jako dochody tych spółek podlegały opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych. Celem zaś i przedmiotem art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy CIT właśnie było, aby dochody (przychody) z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej podlegały opodatkowaniu zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 5 ust. 1 i 2 ustawy CIT bez względu na to, czy wspólnikiem takiej spółki jest fundusz inwestycyjny zamknięty aktywów niepublicznych, czy np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Skoro więc "w danych okolicznościach" niniejszej sprawy w roku 2017 tak właśnie było (a ściślej na skutek czynności w których uczestniczył Fundusz stało się tak już począwszy od grudnia 2016 r.), to nie było podstaw do stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w stosunku do Funduszu, skoro to właśnie działania Funduszu zrealizowały cel i przedmiot przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy CIT;

b) przepis ten nie znajdował zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, gdyż wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2017 r., a jednocześnie w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie znajdował przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy CIT w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2016 r. Oznacza to, że w stosunku do Funduszu nigdy nie powstał obowiązek podatkowy w podatku dochodowym od osób prawnych w związku z posiadaniem akcji SCSp, a zatem zobowiązanie podatkowe w 2017 r. nie powstało z uwagi na brak obowiązku podatkowego po stronie Funduszu, a nie z powodu unikania opodatkowania;

c) nieustaleniu w decyzji, czy czynność zmiany poprzez zamianę akcji na instrument dłużny w postaci obligacji podatnika CIT od dochodów spółki osobowej, gdzie Fundusz przestał być takim podatnikiem w grudniu 2016 r., a stały się nim spółki R. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o. (zwane dalej również "Wspólnikami SCSp"), jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, tj. przepisu art. 5 ustawy CIT, który to przepis obowiązywał w grudniu 2016 r. oraz przez cały 2017 r. i obowiązuje do dnia dzisiejszego, w sytuacji gdzie zdaniem Skarżącego taka czynność była w pełni zgodna z przedmiotem i celem przepisu art. 5 ustawy CIT, gdyż już od grudnia 2016 r. ww. spółki - jako podatnicy CIT - deklarowały w swoich zeznaniach CIT-8 obejmujących także grudzień 2016 r., przychody, koszty i dochody powstające na zasadzie art. 5 ustawy CIT w operacyjnych i transparentnych podatkowo spółkach komandytowych: P. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o. sp.k. oraz S. sp. z o.o. sp.k. (zwanych dalej również "Spółkami komandytowymi"), zaś Fundusz tych przychodów, kosztów oraz dochodów za część grudnia 2016 r. już nie traktował jako własnych bo nie miał do tego podstaw zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 i 2 ustawy CIT;

2) art. 119a § 1 O.p. w związku z art. 119b § 1 pkt 5 O.p. polegające na zastosowaniu do funduszu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w sytuacji, w której na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania pozwalał przepis art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. w związku z art. 21 § 3 Ordynacji podatkowej; skoro bowiem w decyzji przyjęto, że emisja obligacji była elementem zespołu sztucznych czynności służących unikaniu opodatkowania, a odsetki od obligacji obniżały dochody podatkowe SCSp (pochodzące pośrednio z działalności operacyjnej Spółek komandytowych) wykazywane w zeznaniach CIT-8 przez wspólników SCSp jako akcjonariuszy SCSp, to wyłączenie odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów Wspólników SCSp na podstawie art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. w związku z art. 21 § 3 O.p. pozwoliłoby na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania rozumianego tak, jak to przedstawiono w decyzji i dlatego w świetle art. 119b § 1 pkt 5 O.p. czyniło niedopuszczalnym zastosowanie do Funduszu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania;

3) art 119a § 2 i § 3 i § 4 O.p. w związku z art. 119a § 1 O.p. polegające na:

a) uznaniu braku sprzedaży przez Fundusz akcji SCSp za czynność odpowiednią, w sytuacji, w której w stanie prawnym obowiązującym w 2017 r., czynność odpowiednia nie mogła polegać na zaniechaniu działania; w rezultacie naruszenia prawa materialnego doszło więc do określenia skutków podatkowych na podstawie stanu rzeczy wywodzonego z hipotetycznego zdarzenia, jakim byłoby zaniechanie sprzedaży akcji SCSp, pomimo, że owo hipotetyczne zdarzenie nie mogło być przyjęte za czynność odpowiednią w stanie prawnym obowiązującym w 2017 r.,

b) zaniechaniu przez Szefa KAS określenia skutków podatkowych zgodnie z art. 119a § 4 Ordynacji podatkowej na podstawie czynności odpowiedniej wskazanej przez fundusz, którą w realiach niniejszej sprawy była zamiana akcji SCSp na udziały spółek R. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o. w formie dokonania przez Fundusz aportu akcji SCSp do tych spółek z o.o. i objęcia nowych udziałów wyemitowanych przez ww. spółki z o.o.;

4) art. 122 O.p., art. 187 § 1 O.p. oraz art. 191 OP w związku z art. 1 ust. 3 pkt 2 ustawy CIT w związku z art. 17 ust 1 pkt 57 lit. a ustawy CIT polegające na braku przeprowadzenia rzeczywistego (a nie pozorowanego) postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia, czy SCSp była podatnikiem podatku dochodowego według przepisów Wielkiego Księstwa Luksemburga w roku 2017, podczas gdy spółki typu SCSp mogą być zarówno transparentne podatkowo, jak i mogą być podatnikami podatku dochodowego (tak jak polskie spółki jawne nie zawsze są transparentne podatkowo). Brak tego ustalenia ma istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby ustalono, że SCSp była podatnikiem podatku dochodowego, już tylko z tego względu wydanie zaskarżonej decyzji byłoby bezpodstawne. Postępowania dowodowego w tym zakresie nikt natomiast nigdy nie prowadził, pominął załączone do pisma z dnia 29 listopada 2023 r. materiały dowodowe i opierał się wyłącznie na wyjaśnieniach Strony i B. S. oraz pierwotnej umowie SCSp i uchwale Zgromadzenia Inwestorów, które to wyjaśnienia i dokumenty w zakresie statusu podatkowego SCSp na gruncie prawa podatkowego Wielkiego Księstwa Luksemburga w roku 2017 nie mają żadnego znaczenia dowodowego;

5) art. 119a § 1 O.p. w zw. z art 119f § 1 O.p. polegające na zastosowaniu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do zespołu czynności w postaci sprzedaży przez Fundusz akcji SCSp, nabycia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez R. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o., jak również potrącenia wzajemnych wierzytelności wynikających ze sprzedaży akcji i emisji obligacji, podczas gdy z tak określonego zespołu czynności nie wynika żadne unikanie opodatkowania i nie wynikają żadne korzyści podatkowe, a jednocześnie do zespołu czynności nie zaliczono wypłat odsetek od obligacji, zatem z faktu wykonywania tych wypłat nie można było wyprowadzać skutków prawnych wobec Funduszu na gruncie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania;

6) art. 122 O.p., art. 187 § 1 O.p., art. 191 O.p. i art. 210 § 4 O.p. z związku z art 119a § 1 O.p. w związku z art. 119c § 1 i § 2 O.p. oraz w związku z art. 119d O.p. polegające na błędnym przyjęciu, w tym na skutek braku przesłuchania w postępowaniu podatkowym świadków w osobach B. S., R. S. i D. S. (wskazanych w decyzji jako głównych decydentów) oraz M. S. (przedstawiciela Towarzystwa zarządzającego Funduszem), że zbycie przez Fundusz akcji SCSp na rzecz wyżej wymienionych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (Wspólników SCSp) sfinansowane nabyciem przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez te spółki, było czynnością (zespołem czynności) podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy CIT, gdzie sposób działania był sztuczny, do czego doszło na skutek błędnej oceny i nieuwzględnienia przez Szefa KAS szerokiej argumentacji Funduszu przedstawionej w toku postępowania podatkowego, a wskazującej, że w okolicznościach, w których doszło do zbycia akcji SCSp, celem zbycia akcji były: i) planowanie sukcesyjne, ii) wyeliminowanie w sposób legalny poważnych ryzyk organizacyjnych, prawnych i podatkowych w zakresie samoobliczenia podatku w związku z koniecznością rozpoznawania przychodów i kosztów SCSp (pośrednio transparentnych wówczas Spółek komandytowych) grożących towarzystwom funduszy inwestycyjnych, wskazanych m.in. przez Komisję Nadzoru Finansowego (w opinii do druku nr 969 Sejmu VIII kadencji), co z kolei miało skutkować: iii) wzrostem płynności aktywów oraz uzyskaniem stałego zysku z kuponu odsetkowego oraz iv) zwiększeniem dywersyfikacji aktywów Funduszu. Szef KAS przy ocenie, czy osiągnięcie korzyści podatkowej było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności, nie wziął pod uwagę celów ekonomicznych czynności wskazanych przez Stronę, a przede wszystkim zaniechał przesłuchania świadków;

7) art. 122 O.p., art 187 § 1 O.p., art. 191 O.p. i art. 210 § 4 O.p. z związku z art. 119a § 1 O.p. polegające na braku ustalenia rzeczywistego źródła pochodzenia środków za pomocą których Wspólnicy SCSp regulowali zobowiązania obligacyjne względem Funduszu i posługiwanie się odgórnym, nieudowodnionym i znikąd niewynikającym założeniem, że otrzymywane przez Fundusz środki pochodziły tylko i wyłącznie z zysków SCSp, które to zyski Fundusz miał otrzymywać nie bezpośrednio, a przez Wspólników SCSp, którzy mieli je przekazywać Funduszowi w postaci odsetek od obligacji oraz wypłat z tytułu wcześniejszych wykupów, podczas gdy brak jest w aktach sprawy: i) umowy SCSp w brzmieniu obowiązującym w 2017 roku, którą Szef KAS powinien pozyskać w trybie przepisów ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami, aby ustalić rzekomy udział Funduszu w zyskach SCSp wobec obowiązywania metody memoriału (kwestia memoriału będzie przedmiotem odrębnego zarzutu), ii) sprawozdania finansowego SCSp za rok 2017 dla ustalenia, czy za ten rok w ogóle został osiągnięty zysk przez spółkę luksemburską czy może wystąpiła strata, iii) uchwały dotyczącej zatwierdzenia sprawozdania finansowego SCSp za rok 2017 oraz uchwały rozstrzygającej o przeznaczeniu ewentualnego zysku, dla ustalenia czy w ogóle jakikolwiek zysk był przeznaczony do wypłaty dla wspólników i czy mieli oni (nie mieli) obowiązek dokonania zwrotu ewentualnych wcześniej uzyskanych zaliczek na poczet zysku. Jednocześnie sam fakt faktycznych przepływów przelewowych nie dowodzi w ogóle źródła pochodzenia przelewanych środków. Szef KAS również w ogóle nie wziął pod uwagę, że podmiot gospodarczy może dysponować środkami pieniężnymi nie tylko z tytułu zysku, ale również z tytułu podwyższenia kapitału, dopłat wspólników, pożyczek, obligacji etc., czego w ogóle nie zbadano w niniejszej sprawie;

8) art. 5 ust. 1 i 2 ustawy CIT w zw. z art. 4a pkt 14 ustawy CIT oraz w zw. z art. 119a § 1 O.p. polegające na:

a) błędnym przyjęciu, że przychód po stronie Funduszu powstał metodą kasową, na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy CIT w związku z faktycznym otrzymaniem środków pieniężnych z tytułu odsetek od obligacji przekwalifikowanych w decyzji na środki z tytułu udziału w zyskach SCSp, podczas gdy przychody i koszty z tytułu przypisywanego Funduszowi (dalszego) uczestnictwa w SCSp należało rozpoznawać na zasadach określonych w art. 5 ust. 1 i 2 ustawy CIT (tzw. metodą memoriału), co wynika z wydanej stricte dla funduszu inwestycyjnego zamkniętego interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 31 marca 2021 r., 0114-KDIP2-1.4010.8.2021.3.MR, zaakceptowanej przez NSA w wyroku z dnia 8 czerwca 2022 r., II FSK 459/22, jak również z innych wyroków m.in.: WSA w Warszawie: z dnia 26 stycznia 2022 r., III SA/Wa 1326/21 i z dnia 20 kwietnia 2022 r., III SA/Wa 1745/21). Faktyczne przepływy nie miały żadnego znaczenia, gdyż nie z faktycznymi przepływami prawo materialne podatkowe wiąże powstanie przychodu u wspólnika SCSp, wobec obowiązku rozpoznawania tego przychodu metodą memoriałową, ergo Fundusz nie mógł unikać opodatkowania tam gdzie z mocy prawa i istoty ustawy CIT opodatkowanie (wspólnika spółki osobowej) nie występuje;

b) rażąco sprzecznym z art. 119a § 1 O.p. i 119e O.p. określeniu korzyści podatkowej osiągniętej rzekomo przez Fundusz w 2017 r. w postaci niepowstania zobowiązania podatkowego od otrzymanego zysku ze spółki nieposiadającej osobowości prawnej, w sytuacji gdy otrzymanie zysków z takiej spółki, która nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych przez wspólnika będącego podatnikiem jest z mocy prawa nieopodatkowane, gdyż opodatkowany jest na zasadzie art. 5 ustawy CIT dochód ze spółki osobowej jako nadwyżka przychodów należnych z faktur wystawionych przez Spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury), gdzie przychód należny powstaje w momentach określonych w art. 12 ust. 3-3n ustawy CIT, nad kosztami poniesionymi przez Spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury), gdzie koszty poniesione są ujmowane w rozliczeniu podatkowym na podstawie art. 15 ust. 4-4m ustawy CIT. Skoro przepływy ze spółki osobowej nie są opodatkowane, to rażąco niezgodna z prawem jest decyzja Szefa KAS która stwierdza unikanie opodatkowania tych przepływów;

9) art. 207 § 2, art. 210 § 1 pkt 5 O.p., art. 210 § 2b O.p, art. 210 § 3 OP i art. 120 O.p. w związku z art. 119j § 1 i § 2 O.p. w związku z art. 119a O.p. w związku z art. 213 § 1 O.p. polegające na braku rozstrzygnięcia w decyzji sprawy co do jej istoty, ponieważ decyzja nie orzeka o skutkach podatkowych wynikających dla Wspólników SCSp z czynności odpowiedniej przyjętej w miejsce ocenianego w decyzji zespołu czynności, w którym to zespole czynności te spółki wraz z Funduszem uczestniczyły i opodatkowywały memoriałowo na zasadach wynikających z art. 5 ustawy CIT dochody osiągane z SCSp, a jednocześnie stawia daleko idące tezy, takie jak brak nabycia przez Wspólników SCSp akcji SCSp od Funduszu oraz brak osiągnięcia dochodu przez Wspólników SCSp z tytułu udziału w SCSp.

Wskazując na powyższe naruszenia prawa Strona wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm., dalej także "P.p.s.a.") oraz art. 135 P.p.s.a.

2) 2) zasądzenie od Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Szef KAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, w szczególności wskazując, że Szef KAS - na co wskazał w uzasadnieniu Decyzji - stoi na stanowisku, że dochód Funduszu z tytułu otrzymywanych od S L. SCSp, w ramach czynności odpowiedniej, świadczeń powinien być opodatkowany metodą kasową. Podejście to potwierdza m. in. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt II FPS 1/11. Szef KAS przyjął, że Fundusz - gdyby nie dokonał zespołu czynności - otrzymałby w 2017 r. tę samą wartość świadczeń wywodzącą się z zysku spółek operacyjnych. W ocenie Szefa KAS, w niniejszej sprawie przyznanie prymatu drugiej z metod opodatkowania (metodzie memoriału), byłoby działaniem szablonowym, automatycznym i bez właściwego osadzenia w realiach zidentyfikowanego zjawiska unikania opodatkowania. Trudno jednocześnie mówić w niniejszej sprawie nie tylko o jakimkolwiek naruszeniu prawa, ale wręcz - jak chciałaby Strona - rażącym jego naruszeniu, skoro stanowisko Szefa KAS odnośnie zastosowania tzw. metody kasowej do wyliczenia zobowiązania podatkowego Skarżącego, znajduje oparcie w przytoczonym w treści zaskarżonej decyzji orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W związku z powyższym w opinii Szefa KAS, nie zaistniała potrzeba ustalenia, czy w spółce SCSp lub innych spółkach komandytowych podjęto w 2017 r. decyzję o wypłacie zysku. W toku postępowania podatkowego ustalono bowiem, że jedynym źródłem dochodu dla spółek celowych było prawo do udziału w zysku SCSp. Skoro spółki celowe posiadały środki finansowe na uiszczenie odsetek od obligacji, to transfer ten mógł być sfinansowany wyłącznie z zysku uzyskiwanego za pośrednictwem SCSp. O tym zaś, iż źródłem finansowania spłaty przez spółki celowe na rzecz Funduszu odsetek od obligacji był zysk SCSp świadczą dokumenty w postaci wyciągów z rachunków bankowych spółek celowych, z których jednoznacznie wynika, że środki otrzymywane przez spółki celowe od SCSp tytułem zaliczek na zysk były tego samego dnia transferowane do Funduszu tytułem spłaty odsetek od obligacji. Zastosowanie klauzuli generalnej w niniejszej sprawie zakłada, że to Fundusz, a nie spółki celowe, otrzymywałby wypłatę zysku wprost z SCSp. Szef KAS nie reklasyfikował zatem dochodu uzyskiwanego przez Fundusz w ramach kontrfaktycznego stanu rzeczy, lecz przyjął, że uzyskiwałby on dochód z tytułu udziału w zysku SCSp w takiej wysokości, jak wysokość uzyskiwanych w rzeczywistości odsetek od obligacji.

W piśmie z dn. 19 kwietnia 2024 r. Skarżący uzupełnił swoje stanowisko wskazując m.in., że z uwagi na tożsamość stanu prawnego oraz daleko idące podobieństwo stanu faktycznego Fundusz wnosi o rozstrzygnięcie sprawy w sposób wynikający z wyroku tut. Sądu z dnia 30.11.2023 r., III SA/Wa 1480/23, w zakresie w jakim Sąd uwzględnił skargę i uchylił decyzję Szefa KAS. W tym bowiem zakresie powołany wyrok jest prawidłowy, zaś niniejsza sprawa – jak już zauważono – jest sprawą w analogicznym stanie faktycznym i w identycznym stanie prawnym. wyroku WSA wydanego w sprawie III SA/Wa 2570/23 wynika natomiast, że korzyść podatkową można ustalić w oderwaniu od jakiegokolwiek wzorca materialnoprawnego, skoro sąd oddalił skargę, w tym zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 i 2 Ustawy CIT w związku z art. 4a pkt 14 Ustawy CIT w związku z art. 119a § 1 O.p., zaś w rozstrzygniętej przez niego sprawie określono podatek od faktycznych przepływów do Funduszu (otrzymanie spłaty odsetek oraz wykup obligacji zostało poprzez art. 119a OP uznane za opodatkowane przychody z SCSp). Powyższe stanowisko procesowe jest zasadne w świetle ekspertyzy prawnej sporządzonej przez Prof. dr hab. Bogumiła Brzezińskiego, Prof. UMK dr hab. Krzysztofa Lasińskiego-Suleckiego oraz Prof. UMK dr hab. Wojciecha Morawskiego. Skarżący załączył tę ekspertyzę do niniejszego pisma (jako stanowisko Skarżącego), w której zaprezentowano stanowisko, że "1. Nie jest prawidłowy pogląd, że można zastosować GAAR w sytuacji, gdy w momencie podejmowania działań przez podatnika, nie obowiązywał przepis, z którego przedmiotem lub celem miałaby być sprzeczna korzyść podatkowa jako rezultat uprzednio podjętych działań. 2. W 2017 r. nie można było uznać zaniechania za czynność odpowiednią. 3. Brak zapłaty podatku z tytułu (od) otrzymania wypłat zysków z transparentnej luksemburskiej spółki typu SCSp w 2017 r. nie może być uznany za korzyść podatkową w rozumieniu art. 119e o.p. i w rezultacie do takiej "korzyści" nie można zastosować klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania na podstawie art. 119a § 1 o.p. ponieważ z otrzymaniem wypłaty zysków z transparentnej luksemburskiej spółki typu SCSp ustawa podatkowa nie wiązała powstania zobowiązania podatkowego (tj. otrzymanie wypłaty zysków z transparentnej luksemburskiej spółki typu SCSp nie było i nie jest przychodem podatkowym)".

We wskazanym piśmie podniesiono również, że niezależnie od zarzutów zgłoszonych w skardze Skarżący dodatkowo zarzucił decyzji Szefa KAS naruszenie art. 68 § 1 O.p. w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 O.p. polegające na błędnym przyjęciu, że decyzja wydana w stosunku do Funduszu na podstawie art. 119a O była decyzją określającą a nie ustalającą zobowiązanie podatkowe, w wyniku czego doszło do sprecyzowania zobowiązania podatkowego Funduszu w trybie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, po upływie terminu przedawnienia prawa do wymiaru podatku z zastosowaniem tej klauzuli, tj. po upływie 3 lat licząc od końca roku, w którym powstał obowiązek podatkowy; skoro zaś obowiązek podatkowy po stronie Funduszu miał powstać w roku 2017, to decyzja ustalająca zobowiązanie podatkowe powinna zostać doręczona do dnia 31 grudnia 2020 r., co w niniejszej sprawie bezspornie nie nastąpiło.

Następnie w piśmie z dn. 22 kwietnia 2024 r. Skarżący podniósł, że Szef KAS:

1) rażąco naruszył prawo materialne, w szczególności art. 5, art. 7 ust. 1, ust. 2 i ust.3, w związku z art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 12 ust. 3 i 3a, art. 12 ust. 4, art. 15 ust. 1 i nast., art. 16, art. 16a-16m i art. 17a-17l Ustawy CIT. Naruszenie to polegało na tym, że Szef KAS:

a) ustalił skutki podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. i określił dochód Funduszu z tytułu udziału w société en commandite spéciale (spółki SCSp) opierając sposób ustalenia tego dochodu wyłącznie na charakterze prawnym prawa do zysków komandytariusza SCSp definiowanym według prawa obcego, ale nie sięgając nawet do tekstu ustawy obcej regulującej prawo do zysków wspólników tego rodzaju spółki,

b) w efekcie powyższego naruszenia przyjął, że w Funduszu przychód i dochód są sobie równe a obowiązek podatkowy powstaje tylko w momencie otrzymania zysków z SCSp a nie w sposób określony w art. 5 Ustawy CIT ustalany na podstawie z art. 7 ust. 1, ust. 2 i ust.3, w związku z art. 12 ust. 3 i 3a, art. 15 ust. 1 i nast., art. 16, art. 16a-16m i art. 17a-17l Ustawy CIT, czym naruszył te przepisy oraz naruszył art. 12 ust. 1 pkt 1 Ustawy CIT;

c) w szczególności naruszenie to polegało na tym, że Szef określił dochód mający swe źródło w operacyjnej spółce komandytowej jako równy przychodom, za które uznał otrzymane wpłaty z tej spółki komandytowej za pośrednictwem SCSp, czym pozbawił Fundusz prawa do opodatkowania dochodu, zatem prawa odliczenia kosztów uzyskania przychodów powstających w operacyjnej polskiej spółce komandytowej;

d) określił prawo do zysków w spółce SCSp bez: (i ) pozyskania umowy spółki SCSp mającej zastosowanie do podziału zysków za rok 2017 r. (ii) bez pozyskania sprawozdań finansowych SCSp, (iii) uchwał wspólników o podziale zysków za 2017 r. a także za rok 2016, co miało znaczenie dla określenia źródeł finansowania faktycznych wypłat z SCSp od pierwszych miesięcy 2017 r.,

e) nie ustalił we właściwym trybie jakiego rodzaju podmiotem prawa jest SCSp, m.in. czy nie była w 2017 podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych według prawa podatkowego Wielkiego Księstwa Luksemburga, jako że spółka typu SCSp – tak jak polska spółka jawna – nie jest bezwarunkowo spółą transparentną podatkowo,

f) nie zbadał charakteru prawnego akcji SCSp i umów zbycia tych akcji zawartych w grudniu 2016 r.; nie zbadał charakteru prawnego akcji ("shares" w wersji angielskiej) SCSp, certyfikatów je potwierdzających i umów zbycia tych akcji, podczas gdy przepisy Law of 10 August 1915 on commercial companies dot. SCSp w ogóle nie regulują emisji akcji w rozumieniu polskich akcji spółki akcyjnej lub komandytowo-akcyjnej1; komandytariusz société en commandite spéciale nie jest według prawa Luksemburga określany jako akcjonariusz, gdyż jest zawsze komandytariuszem, tak jak komandytariusz w polskiej spółce komandytowej.

2) powyższym działaniem jednocześnie rażąco naruszył przepisy O.p. , tj. art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 O.p., gdyż bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, bez dysponowania dowodami, w jednym zdaniu stwierdził, że uchwała NSA z 2012 r. (II FPS 1/11) "dotyczyła sytuacji prawnej akcjonariusza polskiej spółki komandytowo-akcyjnej w stanie prawnym obowiązującym w 2008 r., to tezy w niej zawarte pozostają aktualne w odniesieniu do akcjonariusza spółki luksemburskiej SCSp.". Z tej nie popartej niczym tezy Szef KAS następnie wyprowadził fundamentalny i korzystny dla siebie w tej sprawie skutek podatkowy, co znajduje najpełniejszy wyraz w następującym stwierdzeniu Szefa KAS: "Przyjmując zatem, iż przychód osiągnięty z tytułu posiadanych akcji w S L. SCSp ma charakter kasowy (powstaje w momencie otrzymania środków), to przychodem Strony są wszystkie otrzymane od spółek celowych środki w 2017 r. (...)".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Kontroli tut. Sądu została poddana decyzja Szefa KAS wydana w oparciu o regulacje dotyczące unikania opodatkowania, tj. art. 119a i n. Ordynacji podatkowej, w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2019 r. W rozpoznawanym przypadku poza sporem pozostawał stan faktyczny sprawy dotyczący przebiegu czynności (zespołu czynności) dokonanych przez Fundusz, które były przedmiotem oceny Szefa KAS. Jak wynika z ustaleń organu, w dniu [...] grudniu 2016 r. Fundusz dokonał sprzedaży akcji SCSp na rzecz spółek B. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz R. sp. z o.o. (dalej także razem jako: spółki celowe). W tym samym dniu doszło do emisji przez B. sp. z o.o. - 85.462.655 obligacji imiennych serii [...] o wartości nominalnej 1,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 85.462.655 zł, przez D. sp. z o.o. - 85.462.655 obligacji imiennych serii [...] o wartości nominalnej 1,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 85.462.655 zł oraz przez R. sp. z o.o. - 85.462.655 obligacji imiennych serii [...] o wartości nominalnej 1,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 85.462.655 zł i objęciu ww. obligacji w tym samym dniu przez Fundusz. W dniu następnym ([...] grudnia 2016 r.) zawarto umowy potrącenia wzajemnych wierzytelności pomiędzy Funduszem a B. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz R. sp. z o.o., wynikających z rozliczenia transakcji: sprzedaży akcji S L. SCSp oraz nabycia obligacji wyemitowanych przez B. sp. z o.o., D. sp. z o.o. oraz R. sp. z o.o.

W 2017 r. Fundusz otrzymywał od spółek celowych wypłaty z tytuły odsetek od obligacji (zwolnione od opodatkowania). W dniu 1 stycznia 2017 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, która spowodowała objęcie opodatkowaniem dochodów uzyskiwanych za pośrednictwem spółek transparentnych podatkowo przez fundusze inwestycyjne zamknięte (z uwagi na wyłączenie określone w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p.).

Na tle przedstawionych ustaleń Szef KAS uznał, że istniały przesłanki do określenia Funduszowi zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. z zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Strona kwestionowała natomiast podstawy wydania wobec niej decyzji podatkowej, formułując szereg zarzutów natury procesowej i materialnoprawnej. Sąd ocenił jako usprawiedliwione jedynie te twierdzenia Funduszu, które wskazywały na błędne skorzystanie z kasowej metody określenia wysokości korzyści podatkowej.

Podkreślenia przy tym wymagało, że prawidłowość zastosowania przepisów o unikaniu opodatkowania na gruncie zbliżonych schematów działania innych funduszy inwestycyjnych zamkniętych była przedmiotem rozstrzygnięć Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie m. in. w wyrokach z dnia: 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt III SA/Wa 1745/21; 30 listopada 2023 r., sygn. akt III SA/Wa 1480/23; z dnia 30 kwietnia 2024 r., sygn. akt III SA/Wa 342/24, z dnia 9 maja 2024 r., sygn. akt III SA/Wa 494/24 (wyroki nieprawomocne). Sąd, podzielając wyrażone tam stanowisko, a także mając na względzie podobieństwo zarzutów adresowanych do decyzji Szefa KAS, poniżej odwołał się odpowiednio do argumentacji i tez zawartych w ww. orzeczeniach.

W pierwszej kolejności należało ustosunkować się do najdalej idących zarzutów podważających dopuszczalność zastosowania art. 119a Ordynacji podatkowej z uwagi na upływ terminu przedawnienia bądź niedopuszczalność odniesienia tych przepisów do czynności dokonywanych w 2016 r., w sytuacji, gdy wobec Funduszu w ogóle nie powstał obowiązek podatkowy w związku z wejściem w życie nowelizacji ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w 2017 r.

W odniesieniu do pierwszego z sygnalizowanych zagadnień wyjaśnienia wymagało, że argumentacja Strony dotycząca przedawnienia prawa do wydania decyzji klauzulowej opierała się na założeniu o jej ustalającym charakterze.

Sąd w składzie obecnie orzekającym wskazuje, że decyzja wydana z zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania to decyzja deklaratoryjna, oparta o art. 21 § 3 Ordynacji podatkowej, dotycząca zobowiązań powstających z mocy prawa. Decyzja ta nie kreuje skutków podatkowych, tak jak ma to miejsce w przypadku decyzji o charakterze konstytutywnym. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli w postępowaniu podatkowym organ podatkowy stwierdzi, że podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie zapłacił w całości lub w części podatku, nie złożył deklaracji albo że wysokość zobowiązania podatkowego jest inna niż wykazana w deklaracji, albo powstałego zobowiązania nie wykazano, organ podatkowy wydaje decyzję, w której określa wysokość zobowiązania podatkowego.

Sąd zgadza się tym samym ze stanowiskiem wyrażonym wcześniej i szeroko uzasadnionym w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 lutego 2023 r., sygn. akt III SA/Wa 2387/22 oraz w wyroku z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Wa 2998/21, przyjmując przytoczone tam argumenty za własne i uznając ich ponowne przytaczanie w niniejszej sprawie za bezprzedmiotowe. Sąd zwraca przy tym uwagę, że powyższa kwestia została także przesądzona przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 9 listopada 2023 r., sygn. akt II FSK 1242/23 zaakceptował stanowisko wyrażone w sprawie III SA/Wa 2387/22 i w konsekwencji przyjął tezę, że decyzja Szefa KAS wydawana na podstawie art. 119g § 1 pkt 1 w zw. z art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej, określająca podatnikowi podatku dochodowego od osób fizycznych zobowiązanie podatkowe na ogólnych zasadach, jest decyzją deklaratoryjną w rozumieniu art. 21 § 3 tej ustawy.

W rezultacie należało stwierdzić, że zobowiązanie podatkowe określone w zaskarżonej obecnie decyzji objęte jest pięcioletnim terminem przedawnienia, który nie upłynął w dacie orzekania przez organ odwoławczy (oraz na dzień jej doręczenia). Chybione okazały się zatem zarzuty naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej podniesione w piśmie procesowym z dnia 19 kwietnia 2024 r.

Zdaniem Sądu, jako nietrafną należało również ocenić argumentację Skarżącego (i związane z nią zarzuty postawione decyzji Szefa KAS), zgodnie z którą Fundusz nie powinien być adresatem decyzji "klauzulowej". W tym zakresie stanowisko Funduszu opiera się bowiem na tezie, że w okresie obowiązywania art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. (tj. od 1 stycznia 2017 roku) nie był on akcjonariuszem spółki luksemburskiej. Fundusz twierdzi, że brak zobowiązania podatkowego był więc skutkiem nie unikania opodatkowania, lecz niepowstania obowiązku podatkowego.

Zapatrywanie Strony pomija jednak zarówno brzmienie przepisów regulujących instytucję przeciwdziałania unikaniu opodatkowania, jak i jej cel.

Podkreślenia wymaga, że art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. obowiązywał w czasie, w którym zidentyfikowano wystąpienie korzyści podatkowej po stronie Funduszu. W świetle zaś art. 119a Ordynacji podatkowe to właśnie ta korzyść ma być sprzeczna z celem przepisu ustawy podatkowej, co pozwala objąć klauzulą wszelkie czynności sztuczne, skutkujące osiągnięciem korzyści podatkowej wskutek uniknięcia opodatkowania poprzez wykreowanie stanu prawnopodatkowego pozwalającego uniknąć stosowania prawa materialnego, jeśli tylko podatnikowi można przypisać celowe działanie zmierzające przede wszystkim do osiągnięcia korzyści sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Bez wątpienia istotne dla sprawy jest więc ustalenie, czy podatnik dokonując czynności działał "w celu osiągnięcia korzyści podatkowej", która to korzyść będzie sprzeczna "w danych okolicznościach" z przedmiotem i celem przepisu ustawy. Omawiane stanowisko Funduszu ma związek z błędnym rozumieniem zasad stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Zobowiązanie podatkowe jest w niej określane, dlatego że "nieobowiązywanie" przepisu wobec podatnika, jest wynikiem jego działań spełniających kryteria zastosowania klauzuli. Zatem przepisy prawa materialnego nie mogą być odnoszone do sztucznie wykreowanego stanu faktycznego, lecz do stanu hipotetycznego (prawidłowo) wskazanego przez organ. Zastosowanie instytucji klauzuli o unikaniu opodatkowania odwołującej się do kryteriów ekonomicznych pozwala na reklasyfikację działania podatnika, poprzez "odwrócenie" czynności dokonanych przez podatnika nakierowanych przede wszystkim na uzyskanie korzyści podatkowej bez uzasadnienia ekonomicznego oraz w realiach sztuczności działania. Argumentacja Skarżącego odnosi się natomiast do sytuacji, w której organ podatkowy stosowałby przepisy prawa materialnego, które zasadniczo dopuszczają wyłącznie identyfikację stanu faktycznego i zastosowanie wykładni określonych przepisów prawa, czyli przeprowadzenie tzw. subsumpcji, co jednocześnie uczyniłoby regulacje dotyczące klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania przepisami martwymi - bez możliwości ich zastosowania. Nie sposób również nie dostrzec, że forsowana przez Stronę koncepcja zamykałaby drogę do sięgania do instytucji owej klauzuli w przypadkach, gdy czynności spełniające kryteria sztuczności, nakierowane na uniknięcie wiadomych podatnikowi skutków podatkowych wprowadzanych rozwiązań prawnych, byłyby dokonywane jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji (np. w okresie vacatio legis). Warunkiem zastosowania art. 119a i n. Ordynacji podatkowej nie jest bowiem w takiej sytuacji uprzednie powstanie obowiązku podatkowego po stronie podatnika, a jego uniknięcie. Jedną z postaci korzyści podatkowej jest niepowstanie zobowiązania podatkowego (art. 119e pkt 1 Ordynacji podatkowej), co oznacza - wbrew wywodom Skarżącego - możliwość odniesienia klauzuli o unikaniu opodatkowania do stanów faktycznych, w których na skutek działań podatnika poprzedzających wejście w życie określonej regulacji prawnej nie dochodzi nawet do powstania względem niego obowiązku podatkowego (pod warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek zastosowania omawianej instytucji). Sąd uznał tym samym za nieprzekonujące stanowisko wskazujące na retroaktywne zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p., akcentujące konieczność oceny działań podatnika (a nie korzyści) wyłącznie z perspektywy ich ewentualnej sprzeczności z celem i przedmiotem przepisów ustawy obowiązujących w dacie dokonywania czynności (zob. treść ekspertyzy prawnej przedłożonej przez Stronę).

W niniejszej sprawie korzyść podatkowa dotyczy roku podatkowego 2017, a więc tego, w którym obowiązywała już ww. norma prawna (art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p.). Nie ma zatem znaczenia, że zespół czynności został dokonany w grudniu 2016 r., tj. przed wejściem (od 1 stycznia 2017 r.) w życie nowelizacji u.p.d.o.p. Moment osiągnięcia korzyści podatkowej należy wiązać z 2017r. Zatem o korzyści podatkowej w rozpatrywanym przypadku jest mowa zarówno po dacie wejścia w życie przepisów zmieniających u.p.d.o.p., jak i przepisów Działu IIIa Ordynacji podatkowej, tj. po dniu 15 lipca 2016 roku.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że skoro sztuczność i działanie w celu osiągnięcia korzyści podatkowej warunkuje uznanie działania sprzecznego z przedmiotem i celem przepisu, należy przyjąć, że działanie "sprzeczne z przedmiotem i celem" nie dotyczy przepisu, który podatnik zastosował, ale który powinien zastosować, gdyby nie działał w sposób sztuczny i nie w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Zatem warunkiem jest tu wskazanie przepisu referencyjnego. Przepis referencyjny powinien zatem odpowiadać czynności odpowiedniej lub takiemu stanowi faktycznemu, jaki zaistniałby gdyby czynności nie dokonano. Ratio legis wprowadzonych zmian stanowiło ukrócenie praktyki wykorzystywania funduszy inwestycyjnych zamkniętych w celu optymalizacji podatkowej, a dokonana czynność w sposób oczywisty niweczyła zamiar ustawodawcy.

Kwestionując zasadność prowadzenia postępowania i wydania wobec Funduszu decyzji przez Szefa KAS, Skarżący podnosi także, że stroną postępowania w sprawie powinny być spółki celowe, a nie Fundusz. W jego ocenie wyeliminowanie unikania opodatkowania powinno nastąpić w drodze określenia zobowiązania podatkowego spółkom celowym w wysokości wyższej od zeznanej, tj. wynikającej z wyłączenia odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów spółek celowych. W tym zakresie należy wskazać, że przepisy Ordynacji podatkowej nie nakazują Szefowi KAS prowadzenia postępowania wobec konkretnego podmiotu biorącego udział w zespole czynności. Klauzula ma zastosowanie wobec tego spośród podmiotów, w odniesieniu do którego spełnione są przesłanki z art. 119a ordynacji podatkowej. Ustalony przez Szefa KAS w niniejszej sprawie zespół czynności wpisuje się w schemat prób obniżenia opodatkowania w CIT z użyciem obligacji nabywanych w ramach grupy podmiotów powiązanych, w których uczestniczą fundusze inwestycyjne zamknięte - ostrzeżenie Ministrostwa Finansów z dnia 8 maja 2017 roku. W analizowanych sytuacjach w ramach grupy spółek niebędących podatnikami podatku dochodowego (tzw. spółki transparentne), dla których dominującym podmiotem jest fundusz inwestycyjny zamknięty (dalej także: FIZ), następowała zmiana struktury właścicielskiej finansowana przez emisję obligacji w taki sposób, aby przychody z działalności gospodarczej zostały obniżone przez koszty odsetek od obligacji. Pojawienie się tego rodzaju optymalizacji podatkowej pozostaje w związku z objęciem opodatkowaniem od dnia 1 stycznia 2017 r. przychodów funduszy inwestycyjnych zamkniętych z udziału w spółkach transparentnych (zniesienie zwolnienia podmiotowego). W typowych sytuacjach struktura wyjściowa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, w których podmiotem dominującym jest FIZ. Spółki zależne od FIZ są powiązane wertykalnie (powiazania typu spółka matka – spółka córka). W analizowanych przez Ministerstwo Finansów przypadkach, tak jak w sprawie niniejszej, struktura własnościowa ulega przekształceniu w ten sposób, że FIZ zbywa swoje udziały w SCSp do innej spółki mającej status podatnika (spółka celowa), przy czym spółka celowa finansuje to nabycie poprzez emisję obligacji obejmowanych przez FIZ i staje się udziałowcem SCSp. Jednocześnie poprzez emisję obligacji spółka celowa zaciąga zobowiązanie finansowe wobec FIZ, tytułem czego będzie obciążona kosztami odsetek od obligacji stanowiącymi dla spółki celowej koszt uzyskania przychodu. Po restrukturyzacji przychody generowane przez dzielność gospodarczą będą podlegały rozpoznaniu na poziomie spółki celowej, gdzie będą podlegały pomniejszeniu o koszty odsetek od obligacji. W analizowanych sytuacjach tak wykreowany koszt odsetek od obligacji u spółki celowej konsumował w całości lub w dominującej części dochody z udziału w podmiotach zależnych. Opisane transakcje podlegają ocenie z punktu widzenia przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (por. Jadwiga Glumińska-Pawlic w: Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, red. Dominik J. Gajewski, Zagadnienia podatkowe, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, str. 82-83).

Zatem, pomimo że struktura powyższa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, nie ma przepisu, który wskazywałby, że zastosowanie klauzuli jest możliwe jedynie w stosunku do jednego, konkretnego z nich. Sąd orzekający w sprawie stoi na stanowisku, że możliwe jest zastosowanie przepisów klauzulowych w stosunku do każdego podmiotu biorącego udział w czynności stanowiącej tzw. agresywną optymalizację podatkową (z tym zastrzeżeniem, że nie może dochodzić do odmiennego (wzajemnie wykluczającego się) określania czynności odpowiednich w związku ze stosowaniem przepisów klauzulowych względem różnych podmiotów biorących udział w tego rodzaju czynności). Jednocześnie poza przedmiotem niniejszej sprawy jest kwestia tego, czy wobec spółek celowych wszczęto postępowanie klauzulowe.

Wobec powyższego za chybione należało uznać w tym zakresie zarzuty naruszenia art. 119a § 1 i art. 119e pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 4 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. i art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., a także art. 119a § 1 w zw. z art. 119b § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej, jak również art. 119a § 1 w zw. z art. 119f § 1 Ordynacji podatkowej (zob. pkt 1 i 2 zarzutów skargi).

Przechodząc do analizy poszczególnych przesłanek zastosowania przepisów klauzulowych, zwrócenia uwagi wymaga, że w celu ustalenia, czy czynność stanowi bądź nie stanowi unikania opodatkowania, konieczne jest najpierw jednoznaczne określenie, jakie działania składają się na ocenianą czynność oraz czy jej rezultatem jest w ogóle korzyść podatkowa w rozumieniu przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Zgodnie z art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej (w stanie prawnym do 31 grudnia 2018 r.), czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). W myśl art. 119a § 2 ww. ustawy, w sytuacji określonej w § 1 skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. Przepis art. 119a § 3 Ordynacji podatkowej stanowi, że za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Stosownie do art. 119a § 4 Ordynacji podatkowej, jeżeli w toku postępowania strona wskaże czynność odpowiednią, skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby dokonano tej czynności. Natomiast na podstawie art. 119a § 5 Ordynacji podatkowej przepisy § 2-4 nie mają zastosowania, jeżeli okoliczności wskazują, że osiągnięcie korzyści podatkowej było jedynym celem dokonania czynności, o której mowa w § 1. W takiej sytuacji skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano. Przy czym zgodnie z art. 119f § 1 Ordynacji podatkowej, czynność oznacza także zespół powiązanych ze sobą czynności, dokonanych przez te same bądź różne podmioty. Warunkiem pozbawienia sztucznej czynności jej skuteczności w sferze prawa podatkowego (i wyłącznie w sferze tego prawa) będzie spełnienie łącznie przesłanki sztuczności i działania przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, jeśli taka korzyść w danych okolicznościach byłaby sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Przepis ten bez wątpienia wskazuje, że to korzyść podatkowa ma być sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Do jej powstania dojść ma natomiast w wyniku sztucznych działań podatnika, o czym stanowi art. 119c Ordynacji podatkowej.

Na podstawie ostatnio powołanego przepisu stwierdzić należy, że sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (§1). Przy ocenie, czy sposób działania był sztuczny, należy wziąć pod uwagę w szczególności występowanie 1) nieuzasadnionego dzielenia operacji lub 2) angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub 3) elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub 4) elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub 5) ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania (§2).

W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej klauzulę o unikaniu opodatkowania (zob. uzasadnienie do rządowego projektu ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 846 ze zm.) wskazano, że sztuczność konstrukcji prowadzącej do unikania opodatkowania można oceniać na płaszczyźnie prawnej oraz ekonomicznej. Na płaszczyźnie prawnej sztuczność konstrukcji wyraża się najczęściej w jej nadmiernej zawiłości poprzez np. nieuzasadnione dzielenie operacji, występowanie podmiotów pośredniczących niewnoszących jednak żadnych elementów gospodarczych. Na płaszczyźnie ekonomicznej sztuczną transakcję charakteryzuje brak w niej treści ekonomicznej, np. przez ukrywanie prawdziwego celu i znaczenia zdarzenia gospodarczego, nieadekwatność lub zbędność do realizacji rzeczywistego zdarzenia gospodarczego, zgodnie z jego celem i istotą oraz do uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego. Analiza charakteru działania podatnika w kontekście przesłanki sztuczności dotyczy sytuacji, w których powstanie prawnopodatkowego stanu faktycznego jest wynikiem działania podatnika. Poprzez wybór określonej konstrukcji prawnej (bądź faktycznej) podatnik może przewidzieć, jaki podatkowoprawny stan faktyczny powstanie. W tym przypadku ocenia się działania podatnika z punktu widzenia klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Stosownie natomiast do art. 119d Ordynacji podatkowej, czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że jak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2024 r., sygn. akt III FSK 970/23 "sformułowanie "przede wszystkim", które znajduje się w art. 119a § 1 o.p., nie stanowi zwrotu języka potocznego, powszechnego, lecz ma znaczenie normatywne wynikające z art. 119d o.p. (w stanie prawnym obowiązującym do końca 2018 r.). Organ będzie więc zobowiązany kierować się tą definicją ustawową, zgodnie z którą czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, "gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności wskazane przez podatnika należy uznać za mało istotne". Wagę poszczególnych celów - w tym wskazywanych przez podatnika - organ oceni w kontekście tego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny pragnie zastrzec na bazie zacytowanego przepisu, że pojawiające się niekiedy wypowiedzi, iż cel alternatywny do podatkowego powinien być co najmniej równoważny do celu podatkowego, aby wykluczyć zastosowanie klauzuli - nie znajdują oparcia w ustawie w brzmieniu, jakie miała ona do końca 2018 r. W świetle art. 119d o.p. okolicznością, która eliminuje możliwość zastosowania klauzuli jest istnienie choćby jednego celu ekonomicznego lub gospodarczego, który należy uznać za więcej niż "mało istotny".".

Odnosząc się do samego określenia zespołu czynności, Sąd wskazuje, że zidentyfikowane przez Szefa KAS czynności w postaci sprzedaży przez Fundusz w dniu [...] grudnia 2016 r. akcji SCSp na rzecz spółek celowych, emisja przez spółki celowe i ich objęcie przez Fundusz w tym samym dniu obligacji, jak również zawarcie w dniu [...] grudnia 2016 r. umów potrącenia wzajemnych wierzytelności pomiędzy spółkami celowymi a Funduszem, stanowiły czynności, które miały prowadzić do uzyskania korzyści podatkowej. W tym miejscu, w kontekście sformułowanego w pkt 5 skargi zarzutu, należy stwierdzić, że wprawdzie w zidentyfikowanym przez Szefa KAS zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p., nie wymieniono bezpośrednio (odrębnie) wypłat odsetek od obligacji, ale w żaden sposób nie wpływa to na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji (i dokonywanych przez Szefa KAS pozostałych ocen na tym bazujących). Wskazanie przez Szefa KAS bezpośrednio po wyliczeniu czynności wchodzących w skład zespołu czynności, że "zespół czynności skupił się na przekształceniu dochodu uzyskiwanego przez Fundusz za pośrednictwem S L. SCSp w postaci zysku tej spółki luksemburskiej w odsetki od obligacji wyemitowane przez spółki celowe (...)" (k. 239 akt sądowych), jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że ww. zespół czynności umożliwił Stronie otrzymanie odsetek od obligacji, a tym samym osiągnięcie korzyści podatkowej (skoro były one zwolnione). W tym kontekście, w ocenie Sądu, dopuszczalne jest zarówno wskazanie w zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p. jedynie tych czynności, które wymienił Organ z jednoczesnym wskazaniem, że umożliwiło to otrzymywanie odsetek (co jest równoznaczne z potraktowaniem otrzymywania odsetek jako nieodzownego skutku zespołu czynności), jak również wyliczenie explicite w zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p. oprócz czynności, które wymienił organ również sygnalizowanego przez Skarżącego otrzymania odsetek. Co więcej, nawet jeżeliby uznać, że lege artis w zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p. należałoby explicite wymienić otrzymywanie odsetek (gdyż dopiero łącznie z tą czynnością możliwe było osiągnięcie korzyści podatkowej – w tym zakresie zatem dopiero tak określony, kompletny zespół czynności skutkował osiągnięciem korzyści podatkowej), to tego rodzaju wadliwość nie miałaby żadnego wpływu na wynik sprawy (skoro wszystkie przesłanki zastosowania klauzuli były analizowane przy oczywistym dla wszystkich stron założeniu, że celem i skutkiem podejmowanych działań było otrzymywanie przez Fundusz odsetek). W konsekwencji za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 119a §1 O.p. w zw. z art. 119f §1 O.p. (pkt 5 zarzutów skargi)

W ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, ma rację Szef KAS, że czynność (zespół czynności) została dokonana przede wszystkim (w znaczeniu normatywnym wynikającym z art. 119d O.p.) w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Taki cel działania Funduszu - ukierunkowany na uniknięcie opodatkowania przychodów pochodzących z akcji spółki luksemburskiej jest bardzo widoczny na tle stanu faktycznego sprawy. Zauważyć należy, że zbycie akcji spółki luksemburskiej przez Fundusz na rzecz spółek celowych miało miejsce w dniu [...] grudnia 2016 r. W tej dacie znana była już treść art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. Projekt ustawy zmieniającej zasady opodatkowania funduszy został wniesiony w dniu 31 października 2016 r. Ustawa została uchwalona w dniu 15 listopada 2016 r., zaś po podpisaniu jej przez Prezydenta w dniu 29 listopada 2016 r., przedmiotowe zmiany zostały opublikowane w Dzienniku Ustaw. Zatem w toku zdarzeń składających się na zespół czynności, Fundusz miał pełną świadomość dotyczących go zmian podatkowych. O tym, że cele podatkowe (uniknięcie opodatkowania przez Fundusz z tytułu posiadania akcji spółki luksemburskiej) były wiodącą motywacją w działaniach Funduszu świadczy okoliczność trafnie podnoszona przez Szefa KAS, że w sensie faktycznym źródło przychodów funduszu po 1 stycznia 2017 r. nadal "wypływało" ze spółki luksemburskiej. Środki na wypłatę odsetek od obligacji oraz środków z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, które były wypłacane na rzecz Funduszu pochodziły bowiem z wypłat, których na rzecz spółek celowych dokonywała spółka luksemburska. Rację ma zatem Szef KAS, że ekonomiczne źródło dochodów Funduszu pozostało takie samo i były nim zyski osiągane przez spółkę luksemburską. Podjęcie działań, w których dochody pochodzące z tego samego źródła (w sensie ekonomicznym) pomimo zmian legislacyjnych nie będą podlegać opodatkowaniu (jako wypłacone w postaci odsetek od obligacji bądź środków z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji), dobitnie świadczy o tym, że celem działania Funduszu było osiągnięcie korzyści podatkowej, rozumianej jako niepowstanie zobowiązania podatkowego (art. 119e pkt 1 Ordynacji podatkowej). Na tle takich okoliczności, zasadnie Szef KAS nie zgodził się z argumentacją Funduszu dotyczącą wskazywanych przez niego innych celów czynności. Słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji, że na skutek przeprowadzonego zespołu czynności - jak już zaznaczono - źródło przychodów Funduszu w 2017 r. było analogiczne do roku 2016 (kiedy to Fundusz osiągał przychody z tytułu posiadania akcji spółki luksemburskiej). W 2017 r. Fundusz osiągał przychody z wypłat od spółek celowych (tytułem odsetek od obligacji), a te spółki uzyskiwały przychód z tytułu posiadanych akcji spółki luksemburskiej (nabytych w grudniu 2016 roku od Funduszu). Sąd wskazuje, że podziela również ocenę wyrażoną na str. 34-41 zaskarżonej decyzji potwierdzającą, że inne cele gospodarcze były w tym zakresie mało istotne. W tym miejscu wystarczy powtórzyć najważniejsze argumenty Szefa KAS wskazujące na małą istotność (innych celów) realizowanych przez zespół czynności.

Ma rację Szefa KAS wskazując – w odniesieniu do argumentu związanego z planowaniem sukcesyjnym – że trudno przyjąć, aby skomplikowanie struktury ułatwiało przeprowadzenie sukcesji firmy rodzinnej.

Podobnie, odnosząc się do argumentu dotyczącego potrzeby zmiany struktury aktywów Funduszu, co zapewniło wzrost ich płynności z uwagi na nabycie obligacji będących łatwo zbywalnym papierem wartościowym, że Strona nie przedstawiła argumentacji wskazującej na to, że uczestnicy Funduszu, od których decyzji Fundusz zależały, mogliby mieć plany zbycia obligacji wyemitowanych przez spółki celowe. Całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przeczy temu, aby wolą rodziny S. była sprzedaż firmy rodzinnej, a w szczególności jej zbycie poprzez przymusową realizację roszczenia z tytułu wyemitowanych przez spółki celowe obligacji. W kontekście prezentowanej szeroko w skardze argumentacji dotyczącej różnic w zbywalności między obligacjami a akcjami należy zauważyć, że nie chodzi jedynie o różnice (w znaczeniu abstrakcyjnym) między wskazanymi instrumentami (jako takimi) ale o znaczenie tychże instrumentów w realiach sprawy. W tym kontekście zasadnie podnosi Szef KAS w odpowiedzi na skargę, że przedmiotowe obligacje nie były w ogóle zabezpieczone. Możliwość zapłaty odsetek od obligacji oraz samego kapitału uzależniona jest od możliwości finansowych emitenta. W przypadku spółek celowych możliwość uiszczania odsetek była uzależniona od tego, czy akcje SCSp będą przynosiły - jak wcześniej Funduszowi - przychód. Jeżeli akcje te nie przynosiłyby przychodu, to spółki celowe nie byłyby w stanie wywiązać się zobowiązań wobec Funduszu, a obligacje wcale nie okazałyby się bezpiecznym i pewnym instrumentem. Fundusz przed i po dokonaniu zespołu czynności inwestował w ten sam sposób. Różnica polegała wyłącznie na tym, że dochód z tytułu posiadania akcji SCSp zamieniono na dochód z tytułu odsetek od obligacji od podmiotów, które przejęły akcje tej luksemburskiej spółki. Trudno tu mówić o jakiejś zmianie strategii inwestycyjnej. Jedyna zmiana polegała na osiągnięciu przez Fundusz korzyści podatkowej poprzez "wstawienie" pomiędzy siebie i SCSp trzech spółek celowych.

Odnosząc się do argumentu dotyczącego zapewnienia stałego zysku związanego z kuponem odsetkowym należy stwierdzić, że "stały zysk związany z kuponem odsetkowym" był w warunkach niniejszej sprawy jedynie wartością iluzoryczną. Strona nie mogła się spodziewać, że nowoutworzone i nieposiadające innego majątku spółki celowe będą w stanie zapłacić odsetki w ustalonej wysokości, jeśli dochodowość spółek operacyjnych spadłaby istotnie. Trudno też przyjąć, że Fundusz i osoby nim zarządzające nie miały świadomości, że wypłata "stałego zysku" z tytułu odsetek od wykupionych obligacji zależy przede wszystkim od dochodowości spółek operacyjnych. Wyłącznym bowiem źródłem dochodu spółek celowych były - w uproszczeniu - dochody tych spółek operacyjnych.

Odnosząc się do argumentu dotyczącego tego, że zbycie akcji jednego emitenta na rzecz kilku emitentów - innych rodzajowo niż akcje - papierów wartościowych doprowadziło do zwiększenia dywersyfikacji aktywów Strony, należy stwierdzić, że nie doszło do rzeczywistej dywersyfikacji aktywów finansowych w sposób inny niż formalna zmiana ich struktury. Podkreślić należy, że wszyscy emitenci obligacji byli powiązani osobowo oraz kapitałowo z jedynym uczestnikiem Funduszu.

Odnosząc się do celu inwestycyjnego Strony (którym był wzrost wartości aktywów Strony w wyniku wzrostu wartości lokat; stały i przewidywalny dopływ środków pieniężnych w ramach płatności należności odsetkowych prowadzi do wzrostu wartości aktywów Strony) należy stwierdzić, że prawdziwość tego celu zależała w niniejszej sprawie od dochodowości spółek operacyjnych. Jeśli dochodowość spółek operacyjnych obniżyłaby się istotnie, spółki celowe nie posiadałyby środków finansowych, aby wypłacić oczekiwane odsetki od obligacji i zrealizować postulowany cel Funduszu. Z kolei wyższy niż zakładano zysk spółek operacyjnych nie przełożyłby się na dodatkowy zysk Funduszu, co - względem sytuacji sprzed dokonania zespołu czynności - stanowiło gospodarczy regres dla aktywów Funduszu.

Wreszcie nie można uznać za więcej niż mało istotny cel stworzenia wskazanej struktury związany ze zmniejszeniem ryzyka podatkowego (ryzyko błędu w rozliczeniach podatkowych). W tym kontekście Sąd zwraca uwagę, że niewątpliwie kreując przedmiotową strukturę (dokonując zespołu czynności), po wejściu w życie przepisów klauzulowych, Skarżący (osoby zarządzające Funduszem, jak również osoby doradzające w kwestiach podatkowych) musiał zdawać sobie sprawę z potencjalnego ryzyka objęcia tejże struktury (co najmniej) zainteresowaniem organów podatkowych z punktu widzenia zastosowania przepisów klauzulowych. Z tej perspektywy przeprowadzenie zespołu czynności nie tyle zmniejszyło ryzyko podatkowe, ile istotnie je zwiększyło. Wskazane w skardze na str. 42, niejako powszechne ryzyka, związane ogólnie z rozliczaniem podatków (i podatków dochodowych w szczególności) i mniejszych lub większych (potencjalnych) sporów z organami z tego wynikającymi, których to istnienie można ograniczyć (chociażby poprzez korzystanie z instytucji interpretacji indywidualnej), zastąpiono dużo większym (w zakresie jego skutków, poziomu skomplikowania itd.) ryzykiem potencjalnego zakwestionowania rozliczeń z uwagi na przepisy klauzulowe (które to ryzyko się zmaterializowało).

W tym miejscu należy się odnieść również do sformułowanego przez Skarżącego zastrzeżenia, że "Jeśli jednak zdaniem Sądu nie istnieje tzw. metoda kasowa powstawania dochodów i przychodów w spółce transparentnej podatkowo i nie istnieje w ogóle korzyść podatkowa tak określona przez Szefa KAS za pomocą tej metody, to wszystkie inne ustalenia Szefa KAS co do sztuczności działania oraz w szczególności celu i przedmiotu ustawy podatkowej nie mogą być już oceniane przez sąd administracyjny. Sąd wszedłby wówczas w rolę szefa KAS podejmując się ustalenia przesłanek stosowania art. 119a OP w stosunku do korzyści podatkowej, której Szef KAS w ogóle nie stwierdził. Sąd administracyjny w ramach sądowej kontroli decyzji wydanej na podstawie art. 119a OP może ocenić, czy prawidło organ ustalił przesłanki stosowania klauzuli do ustalonej korzyści podatkowej, którą Szef KAS ustalił na podstawie ustawy podatkowej. Innymi słowy pierwszy krok w procesie stosowania art. 119a OP zawsze należy do Szefa KAS, a nie do sądu administracyjnego." (str. 4 załącznika do protokołu rozprawy z dnia [...] kwietnia 2024r..). W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że w zaskarżonej decyzji Szef KAS przeanalizował istnienie poszczególnych przesłanek stosowania klauzuli, uznając, że każda z nich jest spełniona. Sąd, dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, był uprawniony ocenić decyzję w tym zakresie (i w tym znaczeniu niewątpliwie – posługując się sformułowaniem zawartym w ww. załączniku – "pierwszy krok" należał do Szefa KAS).

Należy zwrócić w tym miejscu uwagę na to, że zastosowanie klauzuli GAAR wymaga spełnienia wszystkich jej przesłanek, co oznacza prawidłowe ustalenie zespołu czynności, celu czynności, przesądzenie sztuczności itd. Ze względu na sposób skonstruowania przepisów klauzuli, nieprawidłowości dotyczący poszczególnych przesłanek mogą mieć różne znaczenie (i w różny sposób wpływać na możliwość oceny prawidłowości spełnienia innych przesłanek). Tytułem przykładu należy wskazać, że wadliwość ustalenia czynności (zespołu czynności) rzutuje np. na niemożność przesądzenia przesłanki sztuczności sposobu działania. Skoro bowiem ocenie podlega sposób działania (z punktu widzenia jego sztuczności) obejmujący określony zespół czynności, to ten określony zespół czynności musi być określony prawidłowo, ażeby móc wypowiedzieć się nt. sztuczności samego sposobu działania. Jednocześnie przykładowo dla wypowiedzenia się nt. prawidłowości oceny w zakresie przesłanki dot. działania przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej nie zawsze musi być niezbędne uprzednie stwierdzenie wystąpienia tej korzyści (a tym bardziej ustalenie jej wysokości). Można bowiem sobie wyobrazić przypadki, gdy zespół czynności zostanie dokonany przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, lecz ostatecznie korzyść podatkowa nie zostanie uzyskana. Przykładowo, po przeprowadzeniu zespołu czynności mającej na celu uzyskanie korzyści podatkowej w okresie późniejszym, ustawodawca może zmienić przepisy (w efekcie których do uzyskania korzyści podatkowej przez dany podmiot nie dojdzie).

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że wprawdzie na etapie stosowania przepisów klauzuli G. (przez Szefa KAS) zasadne jest analizowanie łącznie wszystkich jej przesłanek, z racji tego, że jej zastosowanie wymaga koniunktywnego spełnienia wszystkich przesłanek, prawidłowego określenia czynności odpowiedniej, prawidłowej subsumpcji czynności odpowiedniej do normy prawnej itd. Na etapie kontroli sądowoadministracyjnej (w związku z uchylaniem decyzji) jednak możliwe i zasadne może być w danym przypadku odniesienie się przez sąd jedynie do niektórych przesłanek stosowania klauzuli ze wskazaniem wadliwości ocen organu co do tychże (przy braku odniesienia się do pozostałych przesłanek, w szczególności z uwagi na wzajemne powiązania między przesłankami), w innym natomiast przypadku możliwe i zasadne może okazać się również potwierdzanie prawidłowości ocen organu co do określonych przesłanek stosowania klauzuli (z jednoczesnym wskazaniem innych, dostrzeżonych nieprawidłowości).

Dokonując oceny prawnej sąd administracyjny winien mieć każdorazowo na uwadze to, że należy unikać sytuacji, gdy przesądzenie danej kwestii (ocena cząstkowa) w ramach oceny zaskarżonej decyzji, skutkowałoby przesądzeniem tej samej kwestii w ponownie prowadzonym postępowaniu w sytuacji, gdy inny sposób zastosowania przepisów klauzuli G. mógłby (przynajmniej potencjalnie) wykluczyć prawidłowość tożsamości oceny w ramach obu decyzji (zaskarżonej oraz wydanej w następstwie ponownie prowadzonego postępowania). W efekcie w sytuacji stwierdzenia przez sąd administracyjny nieprawidłowości w stosowaniu przepisów klauzuli, w zależności od charakteru tych nieprawidłowości, poruszanych zagadnień, kompletności materiału dowodowego i dokonanych na jego podstawie przez Szefa KAS ustaleń, ocena sądu może być różna i ograniczać się wyłącznie do wskazania naruszeń albo obejmować również oceny potwierdzające prawidłowość stanowiska organu w zakresie określonych przesłanek.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie, mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy należy uznać, że zespół czynności został dokonany przede wszystkim w celu uzyskania korzyści podatkowej (przy czym inne cele gospodarcze/ekonomiczne należało uznać za co najwyżej mało istotne). Celem zespołu czynności było bowiem przekwalifikowanie (opodatkowanych) dochodów (przychodów) z udziału w danej spółce niemającej osobowości prawnej na (zwolnione z opodatkowania) dochody z tytułu odsetek od obligacji. Na obecnym etapie, z punktu widzenia dokonania przez Sąd oceny przesłanki działania (przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej), nie ma przy tym znaczenia, w jakiej wysokości korzyść podatkowa została uzyskana (czego prawidłowe ustalenie, należeć będzie do organu podatkowego).

W ocenie Sądu słusznie również organ uznał, że w sprawie spełniona jest również przesłanka sztuczności działania w rozumieniu art. 119c Ordynacji podatkowej. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy uprawnione jest stanowisko, że sposób działania Funduszu nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

W ocenie Sądu prima facie sama okoliczność wydłużenia swoistego łańcucha podmiotów, za pomocą których dochodzi do transferu środków od spółek operacyjnych do Funduszu stanowi jedną z okoliczności świadczących o sztuczności działań. Ma rację Szef KAS, wskazując w kontekście okoliczności, o której mowa w art. 119c §2 pkt 1 O.p. (nieuzasadnionego dzielenia operacji), że Strona otrzymywała dochód wygenerowany przez spółki operacyjne za pośrednictwem SCSp, w którym to podmiocie Strona pełniła funkcje komandytariusza i była uprawniona do 100% zysku tej luksemburskiej spółki. Dokonanie zespołu czynności wydłużyło i skomplikowało drogę, którą musiał przebyć dochód spółek operacyjnych do Strony, bowiem pomiędzy SCSp a Fundusz "wstawiono" trzy spółki celowe. Fundusz przestał otrzymywać dochód spółek operacyjnych wprost od SCSp, jako zysk tej spółki luksemburskiej, lecz od 2017 r. otrzymywał odsetki od obligacji wyemitowanych przez spółki celowe. Skoro rolą Strony było inwestowanie środków finansowych w sposób oczekiwany przez uczestników Funduszu, to gospodarczo wskazane było, aby dochód spółek operacyjnych możliwie szybko trafiał do Strony, aby stać się przedmiotem dalszych inwestycji. W tym kontekście Skarżący podnosi w skardze, że nie ma podstaw do tego, żeby przyjąć, że środki finansowe na uiszczanie (m.in.) odsetek od obligacji były finansowane z zysku uzyskiwanego przez SCSp z tytułu udziału SCSp w spółkach operacyjnych (str. 49 skargi). Ma rację Szefa KAS, podnosząc w odpowiedzi na skargę, że "Wbrew twierdzeniom Skarżącego Szef KAS ustalił rzeczywiste źródło pochodzenia środków za pomocą których Wspólnicy SCSp regulowali zobowiązania obligacyjne względem Funduszu na podstawie dokumentów w postaci wyciągów z rachunków bankowych spółek celowych, z których jednoznacznie wynika, że środki otrzymywane przez spółki celowe od S L. SCSp tytułem zaliczek na zysk były tego samego dnia transferowane do Funduszu tytułem spłaty odsetek od obligacji [k. 729-737 akt podatkowych]" (str. 25 odpowiedzi na skargę).

Ma rację Szef KAS również zwracając uwagę na to, że doszło również do angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego do tego (o czy mowa w art. 119c §2 pkt 1 O.p.). Wbrew temu, co podnosi Skarżący (str. 49 skargi), nie ma znaczenia, że spółki celowe były podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych. Stanowiły one podmioty pośredniczące (gdyż uczestniczyły w transferze środków od spółek operacyjnych do Funduszu), co przemawia za tezą o sztuczności sposobu działania, w tym przypadku podmioty pośredniczące będące podatnikami tego podatku. W tym zakresie nie ma również znaczenia okoliczność utrzymywania wskazanej struktury w niezmienionym kształcie przez kilka lat. Struktura nie przestaje być sztuczna z tej tylko przyczyny, że jest ona utrzymywana przez dłuższy czas. Po prostu, koszt i ryzyko związane z likwidacją struktury może być wyższy niż zyski i korzyści z tego tytułu. W tym kontekście również podmiot zdający sobie sprawę z możliwości zakwestionowania rozliczeń przez organ podatkowy może uznawać za zasadne i celowe utrzymywanie struktury celem jej uwiarygodnienia (i koszty z tym związane traktować jako nieodzowny element struktury optymalizacyjnej).

Ma rację również Szef KAS, wskazując, że w sprawie występują elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności (art. 119c §2 pkt 3 O.p.). Zarówno przed, jak i po dokonaniu zespołu czynności Fundusz nadal otrzymywał środki finansowe wywodzące się z dochodu osiąganego przez spółki operacyjne. Fakt, że dochód ten był na poziomie spółek celowych "przekonwertowywany" na odsetki od obligacji potwierdza, że jest to stan zbliżony do tego, który istniał przed dokonaniem czynności.

W sprawie występowały również elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące, o czym mowa w art. 119c §2 pkt 4 O.p. W tym zakresie wystarczy wskazać, że doszło do potrącenia wierzytelności Funduszu z tytułu sprzedaży akcji z Funduszu oraz wierzytelności spółek celowych związanych z emisją obligacji.

Można zastanawiać się, czy wystąpiło ryzyko ekonomiczne lub gospodarcze przewyższające spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania (art. 119c §2 pkt 5 O.p.) z uwagi na podnoszoną przez Skarżącą w skardze kwestię występowania powiązań osobowych miedzy uczestniczącymi w czynnościach podmiotami. W tym zakresie jednak wskazana okoliczność istnienia tychże powiązań osobowych jedynie wzmacnia tezę o sztuczności sposobu działania.

Sąd w całości podzielił także stanowisko Szefa KAS, że zidentyfikowana w sprawie korzyść, do której osiągnięcia dążył Fundusz była w okolicznościach niniejszej sprawy sprzeczna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej. W tym zakresie Sąd zgadza się z (niżej przywołaną) argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2024 r., sygn. akt III SA/Wa 2570/23.

W omawianej kwestii należy wskazać, że ustawa z dnia 29 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1926) wprowadziła zmiany w zakresie opodatkowania FIZ. Na jej podstawie od dnia 1 stycznia 2017 r. zmianie uległ art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., w myśl którego z dotychczasowego zwolnienia podmiotowego w podatku dochodowym od osób prawnych wyłączono fundusze inwestycyjne zamknięte. Wprowadzono także zwolnienie przedmiotowe określone przepisem art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., w świetle którego wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem: a) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania.

Skutkiem podatkowym opisanego w sprawie działania skarżącego Funduszu była możliwość zastosowania zwolnienia przedmiotowego stosownie do regulacji art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. do przychodów z tytułu odsetek od obligacji wyemitowanych przez spółki celowe (oraz ew. możliwość skorzystania z wyłączenia od opodatkowania środków przekazanych tytułem wcześniejszego częściowego wykupu obligacji w myśl art. 12 ust. 4 pkt 1 u.p.d.o.p.). Powtórzyć należy, że w wyniku dokonanej czynności doszło do reklasyfikacji źródeł przychodów poprzez zmianę dotychczasowych źródeł przychodów, z przychodów z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej, które od dnia 1 stycznia 2017 r. podlegały opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., na przychody zwolnione z opodatkowania czyli odsetki od obligacji (nie podlegałby również środki z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji). Nie budzi wątpliwości Sądu, że zarówno przedmiotem, jak i celem art. 17 ust.1 pkt. 57 lit. a) u.p.d.o.p. było opodatkowanie dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej. A zatem niezgodny z wolą ustawodawcy był brak opodatkowania dochodu (przychodu) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, a do tego sprowadzała się, w ocenie Sądu, struktura wykreowana m.in. przez Fundusz i osoby z nim powiązane. Zamiast opodatkowanego od 1 stycznia 2017 r. przychodu (którego źródłem była działalność spółek operacyjnych) Fundusz uzyskał zwolniony przychód (którego ekonomicznym źródłem była również działalność spółek operacyjnych). W tym kontekście nie ma znaczenia podnoszona przez Skarżącego okoliczność opodatkowania spółek celowych. Korzyść podatkową związaną z nieopodatkowywaniem przychodu/dochodu (odsetek od obligacji) – jedynie przy udziale (za pośrednictwem) spółek celowych – osiągał bowiem Fundusz (zaś "opłacalność" ekonomiczną tego rodzaju struktury zapewniało zaliczanie odsetek od obligacji do kosztów uzyskania przychodów spółek celowych). W tym miejscu Sąd wyjaśnia również (odnosząc się do argumentacji Skarżącego, w szczególności zaprezentowanej w załączniku do protokołu rozprawy z dnia [...] kwietnia 2024 r. – pkt 13.2), że celem przepisów ustawy (przedmiotowej nowelizacji) nie była zarzucana petryfikacja (permanentne zaniechanie zbycia akcji SCSp przez Fundusz). Fundusz był uprawniony albo zachować akcje (i w efekcie wprowadzonych zmian opodatkowywać uzyskiwany przychód (dochód) mający swoje źródło w działalności spółek operacyjnych) albo je zbyć (i w efekcie nie uzyskiwać przychodu mającego swoje źródło w działalności spółek operacyjnych). Fundusz nie mógł jednak liczyć na to, że – w następstwie stworzenia sztucznej struktury – uzyskiwać będzie w 2017 r. nieopodatkowany przychód(dochód) mający swoje źródło w działalności spółek operacyjnych (formalnie wykreowany przychód z odsetek od obligacji). W zanegowaniu (dla celów skutków podatkowych) tego rodzaju działań Funduszu nie można upatrywać naruszenia praw wynikających z Konstytucji RP, gdyż w istocie byłoby to równoważne z zakwestionowaniu instytucji klauzuli G. jako takiej, co jest nieuzasadnione.

W konsekwencji za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 122 O.p., art. 187 § 1 O.p., art. 191 O.p. i art. 210 § 4 O.p. z związku z art 119a § 1 O.p. w związku z art. 119c § 1 i § 2 O.p. oraz w związku z art. 119d O.p. - pkt 6 zarzutów skargi (w dalszej części Sąd odniesie się również do wskazanego zarzutu w zakresie dotyczącym nieprzesłuchania świadków).

W analizowanej sprawie, jako czynność odpowiednią organy wskazały zaniechanie sprzedaży akcji spółki luksemburskiej i niedokonanie ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywców tych akcji (spółki celowe). W ocenie Sądu stanowisko to należy uznać za prawidłowe.

W szczególności Sąd nie zgadza się ze Skarżącym jakoby w obowiązującym w sprawie stanie prawnym nie było możliwe uznanie zaniechania działania za czynność odpowiednią. Organ odwoławczy zasadnie przytoczył w tym zakresie fragment uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193 ze zm.), z którego wynika, iż czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Jak zauważył projektodawca, podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu mógłby również - w ramach czynności odpowiedniej - nie podjąć żadnej czynności. Z tego względu proponuje się jedynie redakcyjnie uściślić, że czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania, co jest zgodne z cywilistyczną koncepcją działania (por. np. art. 5 lub 443 Kodeksu cywilnego). Choć osiągnięcie korzyści podatkowej może nie być jedynym celem działania podmiotu, to jednak ocena zachowania podmiotu rozsądnego może prowadzić do wniosku, że w danej sytuacji podmiot ten, działając rozsądnie i kierując się pozostałymi zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej, nie podjąłby żadnego działania.

Jak to zostało wyjaśnione wyżej, w przypadku kwalifikacji prawnopodatkowej dokonanej czynności uwzględnia się taki stan rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. W przypadku uznania, że czynność została przeprowadzona w celu niedozwolonego unikania opodatkowania, nie kwestionuje się faktu dokonania samej czynności, lecz kwestionuje się skutki podatkowe tejże czynności. W konsekwencji, w miejsce sztucznie wykreowanych przez podatnika skutków podatkowych dokonanej czynności przyjmuje się skutki podatkowe na podstawie takiego stanu rzeczy jakby zaistniała czynność odpowiednia, tj. w tej sprawie pozostawienie w portfelu Funduszu akcji spółki luksemburskiej.

Wobec powyższego Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 119a § 2 i § 3 i § 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 119a Ordynacji podatkowej (pkt 3 zarzutów skargi), a także zarzutów procesowych wskazujących na uchybienia w postaci nieprzesłuchania świadka Pana M. S. - przedstawiciela Towarzystwa zarządzającego Funduszem (zob. pkt 6 zarzutów skargi). Trafnie w tym względzie wywiódł Szef KAS, że w świetle całokształtu ustalonych okoliczności nie sposób uznać, by jeden z pracowników Towarzystwa miał większą wiedzę co do celów dokonanego zespołu czynności niż sam Fundusz lub jego inwestorzy (których deklarowane cele działania były przedmiotem analizy w toku postępowania). Co do zarzutu braku przesłuchania świadków w osobach Pana B. S., Pana R. S. oraz Pana D. S., Szef KAS wskazał, że w aktach sprawy znajdują się wyjaśnienia złożone wskazane osoby (samych inwestorów), tj. Pana B. S. (k. 540-581 akt podatkowych), Pana D. S. (k. 631-637 akt podatkowych) oraz Pana R. S. (k. 582-592 akt podatkowych).

Odnosząc się do kolejnego zarzutu podniesionego w skardze, analogicznie jak w powoływanym przez Fundusz wyroku w sprawie III SA/Wa 1480/23, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stoi na stanowisku, że zarzut braku ustalenia statusu spółki luksemburskiej w 2017 r., należy odczytywać jako element określonej optyki, strategii procesowej Funduszu, nastawionej na korzystny wynik procesu sądowego. Pogląd o transparentności podatkowej luksemburskiej SCSp należy uznać za ugruntowany tak w orzecznictwie, jak i w doktrynie (por. wyrok NSA II FSK 944/18, wyrok WSA w Warszawie: III SA/Wa 219/22, III SA/Wa 1745/21; W. Dmoch komentarz do art. 4a [w:] Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz. Wyd. 10, Warszawa 2022, Legalis; Mariański Adam, Opodatkowanie spółek osobowych i ich wspólników, Monografia LEX, WKP 2018; Gajewski Dominik, Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, Monografia LEX, WKP 2018.). Jeżeli Fundusz twierdzi, że status podatkowy spółki luksemburskiej uległ zmianie w 2017 r., to powinien przedstawić materiał dowodowy na poparcie tego twierdzenia. Same twierdzenia Funduszu, że spółka luksemburska SCSp może być spółką transparentną dla podatku dochodowego albo może być podatnikiem podatku dochodowego, nie są wystarczające w okolicznościach niniejszej sprawy. Zauważyć bowiem należy, że omawiany zarzut jest wewnętrznie sprzeczny z argumentacją Skarżącego poniesioną dla uzasadnienia innych zarzutów skargi. Przykładowo przedstawiając uzasadnienie pierwszego zarzutu skargi Fundusz stwierdził, że "(...) dochody (przychody) z udziału w SCSp jako spółce nie będącej osobą prawną podlegały na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 Ustawy CIT łączeniu z dochodami (przychodami) spółek" celowych. Co więcej taki sposób opodatkowania był - jak wskazuje się w skardze - stosowany już w 2016 r. - od daty nabycia akcji przez spółki celowe (zob. np. s. 12-13 skargi). Skarżący powołuje argument opodatkowywania dochodu SCSp przez nowych Wspólników SCSp, którzy zgodnie z zamiarem ustawodawcy i w sposób oczekiwany przez ustawodawcę – na zasadzie tzw. memoriału i na bieżąco rozpoczęli opodatkowywanie dochodów SCSp (zob. s. 12-14). Wreszcie zasadnie w tym kontekście podnosi Szef KAS w odpowiedzi na skargę, że w odwołaniu od decyzji pierwszej instancji Skarżący podkreślał, że "To przecież Wspólnicy SCSp w grudniu 2016 r., poprzez nabycie akcji SCSp stali się podatnikami podatku dochodowego od dochodu powstającego w transparentnej podatkowo spółce SCSp. Podatek ten na zasadzie art. 5 Ustawy CIT oraz art. 12 ust. 3, 3a, 3aa, 3c,3d, 3e,3j Ustawy CIT rozliczany był właśnie przez Wspólników SCSp, która jako typowa spółka holdingowa nie prowadziła jednak działalności operacyjnej, tj. nie sprzedawała towarów ani nie świadczyła żadnych usług, lecz przypisywane jej były przychody i koszty z działalności operacyjnej podmiotów transparentnych podatkowo, w których udziałem dysponowała (tu: P. sp. z o.o. sp.k., P. sp. z o.o. sp.k. oraz S. sp. z o.o. sp.k.)", czy na s. 13: "Fakt rozliczania przez Wspólników SCSp — emitentów obligacji w zeznaniach CIT-8 dochodów generowanych przez tę transparentną podatkowo spółkę luksemburską, Szef KAS powinien wziąć pod uwagę z urzędu.", jak i również na s. 15: "W kontekście ostatnio powołanego ryzyka było to przede wszystkim ryzyko błędu w dokonaniu rozliczenia podatkowego w charakterze podatnika osiągającego dochody ze spółki transparentnej podatkowo, jaką była SCSp.". Wreszcie zwrócić należy również uwagę na to, że w punkcie 3.1.2 umowy utworzenia SCSp z 22 stycznia 2016 r. (S L. S.C.SP.) – k. 496 akt podatkowych widnieje zapis, iż spółka S L. SCSp nie posiada osobowości prawnej odrębnej od swoich wspólników: " 3.1.2 The S.C.Sp. does not have a legal personality distinct from its partners (...)".

Mając na uwadze powyższe jako niezasadny należało ocenić podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z art. 1 ust. 3 pkt 2 u.p.d.o.p. w związku z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. (zob. pkt 4 zarzutów skargi).

W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w pkt 9 petitum skargi (zarzut naruszenia art. 207 § 2, art. 210 § 1 pkt 5, art. 210 § 2b i art 210 § 3 i art. 120 w związku z art. 119j § 1 i § 2 w związku z art. 119a i w związku z art. 213 § 1 Ordynacji podatkowej), zwrócenia uwagi wymaga, że tożsame zagadnienie - opierające się na założeniu Funduszu o konieczności orzeczenia w decyzji klauzulowej co do wszystkich podmiotów zaangażowanych w zespół czynności - zostało już rozstrzygnięte w sprawie Skarżącego, na gruncie której Fundusz domagał się uzupełnienia decyzji Szefa KAS (wydanej w pierwszej instancji) w trybie art. 213 § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd w pełni podziela prezentowane w tym zakresie w wyroku z dnia 21 marca 2024 r., sygn. akt III SA/Wa 2354/23 stanowisko o braku podstaw prawnych do rozstrzygania w decyzji klauzulowej wobec innych podmiotów, nie będących stroną postępowania prowadzonego przez Szefa KAS. W tym miejscu wystarczy jedynie wskazać (szersze uzasadnienie w ww. wyroku), że wbrew twierdzeniom Skarżącego, podstawy wywodzonego obowiązku nie można wywieść ani z ogólnych unormowań określających elementy obligatoryjne decyzji, ani uregulowań dotyczących klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. W świetle bowiem art. 210 § 1 pkt 5 O.p. decyzja musi zawierać rozstrzygnięcie, przy czym decyzja wydawana z zastosowaniem art. 119a lub środków ograniczających umowne korzyści powinna także wskazywać wysokość zobowiązania podatkowego, nadpłaty, zwrotu podatku, straty podatkowej, niepobranego lub pobranego a niewpłaconego przez płatnika podatku ustaloną albo określoną w związku z zastosowaniem tych przepisów (zob. art. 210 § 2b O.p.). Jakkolwiek art. 210 § 3 powołanej ustawy zastrzega, że przepisy prawa podatkowego mogą określać także inne składniki, które powinna zawierać decyzja, to nie sposób zaliczyć do tej grupy przepisów art. 119j § 1 i § 2 O.p. Przewidują one bowiem, że podmiot inny niż strona postępowania zakończonego decyzją wydaną na podstawie art. 119a, uczestniczący w czynności, której skutki podatkowe określono w tej decyzji, może co do zasady skorygować swoją deklarację, uwzględniając treść decyzji, a także wystąpić z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty lub zwrot podatku, jeżeli decyzja jest ostateczna, a w przypadku złożenia skargi - jeżeli sąd administracyjny prawomocnie oddalił skargę na tę decyzję, oraz decyzja ta została wykonana w całości (art. 119j § 1 O.p.). W terminie miesiąca od dnia spełnienia przesłanek wskazanych w § 1 Szef KAS, w drodze postanowienia, zawiadamia podmiot, o którym mowa w tym przepisie, o możliwości złożenia korekty deklaracji lub wniosku o stwierdzenie nadpłaty lub zwrot podatku. Postanowienie zawiera opis skutków podatkowych dotyczących tego podmiotu oraz pouczenie o terminie złożenia korekty deklaracji lub wniosku o stwierdzenie nadpłaty lub zwrot podatku (art. 119j § 2 Ordynacji podatkowej). Co więcej, uprawnienia wynikające z art. 119j § 1 mogą stanowić podstawę wznowienia postępowania, jeśli mają wpływ na treść wydanych wobec tych podmiotów decyzji ostatecznych. Żądanie w tym zakresie może być zgłoszone w terminie miesiąca od dnia doręczenia postanowienia określonego w art. 119j § 2 (zob. art. 240 § 1 pkt 12 i art. 241 § 2 pkt 4 Ordynacji podatkowej). Powołane regulacje normują sytuację podmiotów niebędących stroną postępowania w sprawie unikania opodatkowania, ustanawiając w tym zakresie szczególną procedurę informowania pozostałych (poza stroną) uczestników czynności o konsekwencjach, jakie wynikają dla nich z decyzji wydanej z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej. W świetle analizowanych przepisów opis następstw podatkowych dla danego podmiotu ma stanowić element postanowienia Szefa KAS, o jakim mowa w art. 119j § 2, a nie treści (sentencji) decyzji, która - jak wynika z § 1 art. 119j Ordynacji podatkowej - zawiera określenie skutków podatkowych czynności. Brzmienie powołanych przepisów nie wskazuje zatem na konieczność rozstrzygnięcia w żądanym przez stronę zakresie w sentencji decyzji wydawanej w oparciu o art. 119a Ordynacji podatkowej.

Jak już zostało to zasygnalizowane we wcześniejszej części uzasadnienia, w ocenie Sądu, Szef KAS w sposób nieprawidłowy ustalił wysokość korzyści podatkowej Funduszu, a co się z tym wiąże, nie jest możliwe ustalenie, czy w sposób prawidłowy została określona wysokość zobowiązania podatkowego Funduszu za badany okres. Sąd uznaje zatem, że we wskazanym zakresie doszło do naruszenia art. 5 ust. 1 i 2 w zw. z art. 4a pkt 14 i art. 12 ust. 3 i 3a u.p.d.o.p. (zob. pkt 8 zarzutów skargi). Szef KAS błędnie zidentyfikował wysokość korzyści podatkowej, odnosząc ją do faktycznych przepływów środków pieniężnych i uznając je za dochody Funduszu z tytułu udziału w spółce luksemburskiej.

W tym zakresie Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę zgadza się z zasadniczą argumentacją prezentowaną w powołanych na wstępie wyrokach w sprawach III SA/Wa 1745/21 i III SA/Wa 1480/23 (odwołujących się do stanowiska i argumentacji wyrażonej w wyroku NSA z 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 964/18). W odniesieniu do omawianego zagadnienia należy wskazać, że norma ogólna wynikająca z art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p. stanowi, że ogólną zasadą obowiązującą w tym podatku jest powstanie przychodu do opodatkowania z chwilą faktycznego otrzymania pieniędzy lub wartości pieniężnych. Ta ogólna norma doznaje modyfikacji z woli ustawodawcy, który wprost w art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p. wskazał, że taka charakterystyka przychodu jako kasowego (faktycznego) przysporzenia jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy nie dotyczy to zastrzeżenia co do stosowania ust. 3, czyli przychodu związanego z działalnością gospodarczą. W takim przypadku zgodnie z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. za przychody związane z działalnością gospodarczą i działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się nie tylko otrzymane pieniądze i wartości pieniężne, lecz także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Zgodnie z treścią art. 5 u.p.d.o.p., przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną, ze wspólnej własności, wspólnego przedsięwzięcia, wspólnego posiadania lub wspólnego użytkowania rzeczy lub praw majątkowych łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału). W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku (udziału) są równe (ustęp 1). Zasady wyrażone w ust. 1 stosuje się odpowiednio do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku (ustęp 2). Jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej spółce, określone na podstawie ust. 1, uznaje się za przychody z działalności gospodarczej (ustęp 3). Z mocy art. 5 ust. 3 oraz art. 5 ust. 1 u.p.d.o.p. już w momencie uzyskania tytułu prawnego do określonego przysporzenia w konkretnej kwocie jest on alokowany na rzecz każdego wspólnika według proporcji wynikającej z posiadanego prawa do udziału w zysku.

W tym miejscu zauważyć należy, że w ww. wyroku NSA z 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 964/18 wskazano, że "całkowicie odmienna jest sytuacja akcjonariusza polskiej spółki komandytowo-akcyjnej i wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności w luksemburskiej SCSp. Zauważyć należy, że obecnie posiadanie akcji polskiej spółki komandytowo-akcyjnej, podobnie jak udziałów w polskich spółkach prawa handlowego będących osobami prawnymi oraz czerpanie na tej podstawie przychodów z podziału zysku, bez względu na to kiedy akcjonariusz polskiej spółki komandytowo-akcyjnej otrzyma z tego źródła pieniądze lub wartości pieniężne, nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez akcjonariusza i innych wspólników tych spółek. Jednakże w stanie prawnym obowiązującym od 2014 r. przychody z udziału w SCSp będącą spółką niebędącą osobą prawną uznawana są za przychody z działalności gospodarczej bez wyjątku co do charakteru uczestnictwa w tej spółce i nie można ich zaliczyć tym samym do przychodów z zysków kapitałowych.". W tym kontekście za niezasadne należy uznać odwołanie się przez Szefa KAS w zaskarżonej decyzji do uchwały NSA z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt II FPS 1/11 dotyczącej zasad opodatkowania akcjonariusza spółki komandytowo-akcyjnej w celu uzasadnienia opodatkowania w analogiczny sposób Funduszu.

Zdaniem Sądu, w ustalonej (prawidłowo) czynności odpowiedniej, opodatkowanie Funduszu, winno odbyć się według metody memoriałowej, na podstawie powołanych wyżej przepisów. Na powyższą ocenę nie mają wpływu ramy prawne w zakresie lokowania aktywów przez fundusz inwestycyjny zamknięty. Kwalifikacja prawnopodatkowa niewątpliwie osiąganego przez Fundusz przychodu dokonywana jest na gruncie przepisów prawa podatkowego (u.p.d.o.p.). Tym samym wadliwie uznano w zaskarżonej decyzji, że "[p]rzyjmując zatem, iż przychód osiągnięty z tytułu posiadanych akcji w S L. SCSp ma charakter kasowy (powstaje w momencie otrzymania środków), to przychodem Strony są wszystkie otrzymane od spółek celowych środki w 2017 r., tj. kwota 7.726.760,61 zł, na które składają się odsetki od obligacji, jednakże w warunkach przyjętej czynności odpowiedniej byłyby one wypłacone Funduszowi jako zysk S L. SCSp. Zauważyć przy tym należy, iż są to środki, które zostały wypłacone w 2017 r. przez S L. SCSp jako dywidendy na rzecz spółek celowych, które następnie zostały przetransferowane do Strony w formie odsetek od obligacji.". W efekcie doszło do naruszenia przepisów materialnego (w związku z niezasadnym uznaniem kasowego charakteru przychodu)

i nieuzasadnionym odwołaniem się do uchwały NSA z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt II FPS 1/11, która nie miała zastosowania w sprawie, na co zasadnie wskazano w piśmie procesowym z dn. 22 kwietnia 2024 r.

W tym miejscu należy podnieść, że wprawdzie Sąd dostrzega atrakcyjność koncepcji przedstawionej w wyroku z 23 lutego 2024 r., sygn. akt III SA/Wa 2570/23, w którym tut. Sąd wskazał, że "zastosowanie metody kasowej pozwala, w sposób proporcjonalny do podjętego przez podatnika działania, eliminować skutek unikania opodatkowania. Skoro bowiem niekwestionowaną przez sąd w powyższych sprawach, tak jak w sprawie niniejszej, istotą unikania opodatkowania było swoiste "skonwertowanie" dochodów opodatkowanych na dochód zwolniony (przedmiotowo) z opodatkowania na poziomie Funduszu (tj. dochód z odsetek od nabytych obligacji), to właśnie te środki, otrzymywane od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - stanowiły rzeczywisty, ekonomiczny przychód (dochód) Funduszu.". Stosowanie we wskazany sposób klauzuli jest bowiem stosunkowo proste, pozwala pozbawić korzyści podatkowej w jej ujęciu ekonomiczny. W ocenie Sądu jednak, na podstawie znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów dotyczących klauzuli GAAR, nie istniała możliwość takiego ich stosowania (i w tym zakresie wskazany sposób postępowania można rozważać w charakterze postulatów de lege ferenda).

Zgodnie bowiem z art. 119a §2 O.p. w sytuacji określonej w § 1 (tj. w razie wystąpienia unikania opodatkowania) skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiednie. Stosowanie klauzuli w takim przypadku polega na odniesieniu skutków podatkowych – wynikających z przepisów prawa podatkowego zasadniczo prawa podatkowego materialnego – do hipotetycznego stanu faktycznego (obejmującego dokonaną czynność odpowiednią). Skoro czynnością odpowiednią było – zdaniem Szefa KAS – zaniechanie sprzedaży akcji w SCsp, to taki hipotetyczny stan należało uznać za rodzący skutki podatkowe wynikające z zastosowania klauzuli GAAR i na jego podstawie określać te skutki podatkowe. Wskazane skutki podatkowe, mimo że stanowią konsekwencję zastosowania przepisów klauzulowych, wynikają zatem z zastosowania przepisów prawa materialnego w postaci niezmodyfikowanej. Należy zastosować przepisy prawa materialnego w takiej formie i na takich zasadach jakie one obowiązywały względem czynności odpowiedniej. W efekcie należy wywodzić skutki podatkowe (w zakresie opodatkowania Funduszu przy zastosowaniu metody memoriałowej) do czynności odpowiedniej, tj. zdarzenia polegającego na tym, że Fundusz w dalszym ciągu jest udziałowcem SCSp.

W konsekwencji powyższego naruszenia prawa nie jest możliwe zweryfikowanie, czy wysokość korzyści podatkowej wskazana w zaskarżonej decyzji jest prawidłowa. Nie zmienia to przedstawionej wyżej oceny pozostałego zakresu decyzji, w szczególności istnienia przesłanki podjęcia czynności przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Jednakże samo istnienie takiego celu działania po stronie Funduszu nie oznacza automatycznie, że do powstania korzyści podatkowej (przy zastosowaniu odpowiednich przepisów prawa materialnego) rzeczywiście doszło. Rozpatrując sprawę ponownie Szef KAS musi jednak ustalić przy uwzględnieniu właściwej metody rozliczania przychodów, czy korzyść rzeczywiście powstała, a także jaka była jej wysokość. W tym zakresie Szef KAS będzie musiał zdecydować, w jakim zakresie należy uzupełnić postępowanie dowodowe, a następnie ustalić wysokość korzyści przy zastosowaniu metody memoriałowej. Otrzymane przez Fundusz środki od spółek celowych nie stanowiły bowiem przychodu, a ich otrzymanie było irrelewantne podatkowo. Wypłata zysku będącego kategorią bilansową nie ma więc żadnej doniosłości podatkowej – i faktu tego nie zmienia okoliczność wydania decyzji na podstawie art. 119a O.p., która również musi być wydawana z uwzględnieniem właściwych przepisów prawa materialnego. Tym samym nie stanowi żadnego uzasadnienia dla prawidłowości zaskarżonej decyzji to, że w odpowiedzi na skargę (str. 28) wskazano, że "Szef KAS nie reklasyfikował zatem dochodu uzyskiwanego przez Fundusz w ramach kontrfaktycznego stanu rzeczy, lecz przyjął, że uzyskiwałby on dochód z tytułu udziału w zysku S L. SCSp w takiej wysokości, jak wysokość uzyskiwanych w rzeczywistości odsetek od obligacji.".

Wobec braku stosownych ustaleń, na obecnym etapie postępowania nie sposób stwierdzić, czy korzyść podatkowa wyliczona przy zastosowaniu metody memoriałowej byłaby niższa, czy wyższa od korzyści wskazanej w zaskarżonej decyzji Szefa KAS. Niezależnie jednak od wysokości ustalonej korzyści podatkowej z zastosowaniem metody memoriałowej, wydając ponownie decyzję, organ będzie miał na uwadze, że wysokość zobowiązania podatkowego określona skarżącemu Funduszowi nie może przekroczyć kwoty określonej w zaskarżonej decyzji z uwagi na zasadę zakazu reformationis in peius, wyrażoną w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Mając na uwadze powyższe, za niezasadne należało uznać argumenty Funduszu co do nieustalenia w sprawie źródeł pochodzenia środków, za pomocą których wspólnicy SCSp regulowali zobowiązania względem Funduszu (zob. pkt 7 zarzutów skargi). W przypadku metody memoriałowej rzeczywiste przepływy nie mają bowiem znaczenia dla ustalenia podstawy opodatkowania.

Końcowo Sąd wyjaśnia, że nie dostrzegł podstaw do przeprowadzenia w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. uzupełniającego postępowania dowodowego z przedłożonych dokumentów, tj. zeznań CIT-8 spółek celowych oraz informacji dotyczących polskich spółek operacyjnych oraz interpretacji indywidualnych. Abstrahując od tego, że stosunkowo obszerne pismo (ostatnie z pism procesowych przesłanych do Sądu przed rozprawą) zostało przekazane do Sądu w terminie wysoce utrudniającym jego niezbędną analizę przed rozprawą (20-stronnicowe pismo wraz z 11 załącznikami zostało przekazane do Sądu w dzień poprzedzający rozprawe po godz. 22:00) należy zauważyć, że zasadnicza część uzasadnienia dla przeprowadzenia wskazanych dowodów referuje do stanowiska Szefa KAS, uznanego przez tut. Sąd za błędne, opodatkowującego przychody osiągnięte z tytułu posiadanych akcji w SCSp na zasadzie kasowej. W sprawie nie ma również znaczenia okoliczność utrzymywania wskazanej struktury w niezmienionym kształcie przez kilka lat (o czym była mowa wyżej w ramach odnoszenia się do kwestii sztuczności działań).

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w punkcie 1 sentencji wyroku uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania sądowego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a.. Na kwotę zasądzoną tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego złożyły się: wpis od skargi – 14.171 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 10.800 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł.