Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 681/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2023-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 136, art. 7, 77 par. 1 i art. 80
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 35 ust. 1, ust. 3
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: par. 3 pkt 22 i pkt  16 i pkt 17
journal: Dz.U. 2022 poz 1225
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 października 2023 r. sprawy ze sprzeciwu Spółki A na decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia 28 czerwca 2023 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 kwietnia 2023 r., na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 – j.t.), dalej jako "u.p.b.", oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 – j.t.), dalej jako "k.p.a.", Starosta K. zatwierdził projekt budowalny i udzielił L. Spółce Komandytowej z siedzibą w S., pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podzielnym, murów oporowych oraz rozbiórkę schodów terenowych przy ul. [...] w M., na działce nr [...] w obrębie M., jednostka ewidencyjna M..

Od decyzji wniosła odwołanie E. W. podnosząc, że w projekcie budowlanym w niedostateczny sposób została wyznaczona powierzchnia biologicznie czynna określona w § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225), dalej jako "rozporządzenie". W ocenie odwołującej wynikająca z projektu budowlanego powierzchnia biologicznie czynna nie odpowiada ustaleniom § 39 rozporządzenia.

Odwołująca wskazała także, że projektowany 6-kodygnacyjny budynek mieszkalny, mający nie mniej niż 17,5 m wysokości, w dużej mierze przesłoni budynek, w którym mieszka, ograniczając znacząco naturalne oświetlenie oraz nasłonecznienie pomieszczeń.

W ocenie odwołującej budowa stanowi realną immisję na jej nieruchomość poprzez zacienienie znajdującego się na jej działce budynku oraz hałas – odbicie od projektowanego budynku dźwięków emitowanych przez urządzenia akustyczne zamontowane na wieży kościoła i wtórne przeniesienie na budynek.

Odwołująca podniosła, że na działce, której jest współwłaścicielką, przy granicy działki inwestycyjnej rosną dwa kilkudziesięcioletnie drzewa, dla których ani w decyzji o warunkach zabudowy, ani w decyzji o pozwoleniu na budowę, nie określono sposobu takiego przeprowadzenia prac, który by je chronił.

Wyjaśniła, że projekt nie przewiduje dla planowanej inwestycji wystarczającej liczby miejsc parkingowych, a dołączona do projektu umowa na 40 miejsc parkingowych jest fikcją. Posadowienie tak wysokiego budynku obniży komfort użytkowania jej nieruchomości przekładając się bezpośrednio na obniżenie jej wartości.

Końcowo odwołująca wskazała również, że określona projektem grubość muru oporowego pomiędzy działkami nr [...] i [...] jest zbyt mała dla obciążenia terenu, jakim jest podwójna skarpa, co nie zapewnia w sposób dostateczny bezpieczeństwa technicznego jej budynku.

Wojewoda Zachodniopomorski, decyzją z dnia 28 czerwca 2023 r., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Organ odwoławczy podkreślił, że jego rolą jest kontrola prowadzonego przez organ I instancji postępowania w zakresie ściśle określonym w art. 35 ust. 1 u.p.b. Obejmuje ona – stosownie do art. 35 ust. 1 u.p.b., badanie zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź decyzją o warunkach zabudowy, a także wymaganiami ochrony środowiska oraz badanie zgodności projektu zagospodarowania działki z przepisami techniczno-budowlanymi.

Wojewoda zwrócił uwagę na to, że dla planowanej inwestycji wydano dwie decyzje o warunkach zabudowy – WZ1 dla inwestycji polegającej na budowie budynku wielorodzinnego i WZ2 dla inwestycji polegającej na budowie murów oporowych przy granicy działek sąsiednich nr [...], [...], [...]

W decyzji WZ1 dla działki o numerze [...] ustalono zabudowę mieszkaniową wielorodzinną z towarzyszącą infrastrukturą o powierzchni zabudowy nie większej niż 60% i zachowaniu minimum 20% powierzchni biologicznie czynnej. Nieprzekraczalną linię zabudowy ustalono w odległości 1 m od frontu działki. Na inwestora nałożono obowiązek uzyskania zgody właściwego zarządcy drogi na zbliżenie się na odległość mniejszą niż 8 m do krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej – ul. [...], z której przewidziano dostęp do obszaru lokalizacji inwestycji. W odniesieniu do pozostałych parametrów przewidziano szerokość elewacji frontowej do 37 m, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej (jej gzymsu lub attyki) do 12 m, dach płaski, mansardowy, nachylenie połaci dachu do 45%, wysokość kalenicy do 16 m, układ połaci dachowej dwu lub wielospadowy o symetrycznym nachyleniu połaci z główną kalenicą równoległą do frontu działki. Ustalono, że sumaryczna szerokość ścianek czołowych lukarn i facjat nie może być większa niż 75% szerokości elewacji, przy zachowaniu odległości min. 1,5 m od krawędzi dachu. Dla potrzeb inwestycji inwestor ma zapewnić po jednym miejscu postojowym na lokal mieszkalny, przy czym dopuszczono możliwość zapewnienia miejsc postojowych poza obszarem lokalizacji inwestycji udokumentowanych np. umową dzierżawy.

W decyzji WZ2 ustalono wysokość murów oporowych od strony działki [...] – do 11 m.n.p.m., od strony tylnej działki nr [...] – od 12 do 14 m.n.p.m. oraz na całej długości muru do 2,5 m wysokość większą od rzędnej terenu na wszystkich działkach sąsiednich.

Wojewoda zwrócił uwagę na to, że w decyzji WZ2 wskazano, z powołaniem się na art. 61 ust. 5a ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 202 r., poz. 503 – j.t.), dalej jako "u.p.z.p.", iż niezależnie od usytuowania głównego wejścia do budynku mieszkalnego wielorodzinnego, dla którego wydano decyzję WZ1, wysokość elewacji frontowej tego budynku, ustaloną w punkcie 2.1.2.4 decyzji WZ1, mierzy się od poziomu chodnika ul. [...], czyli podstawy wnioskowanego muru oporowego.

Organ odwoławczy przeanalizował wynikające z projektu architektoniczno-budowlanego parametry planowanej inwestycji i doszedł do przekonania, że wadliwie określono wysokość budynku. Wojewoda wskazał, że projekt zakłada liczenie wysokości budynku od strony wschodniej, graniczącej z działką nr [...], zamiast – jak wynika to z decyzji WZ1 i WZ od strony ul. Z. , która stanowi front budynku. Organ podkreślił przy tym, że elewację frontową stanowi ta strona budynku, która bezpośrednio sąsiaduje z ul. Z. , z której dokonuje się wjazd do projektowanego budynku, co wynika także z rzutu elewacji zachodniej budynku, która pokazuje, że od tej strony znajduje się również wejście do budynku.

Wojewoda wywiódł, że nie ma wątpliwości jaka część budynku stanowi elewację frontową oraz, że wysokość budynku mierzona w tym miejscu nie spełnia wymogów określonych w decyzjach o warunkach zabudowy, wynosi ona bowiem 14,95 m przy dopuszczalnych maksymalnie 12 m.

W ocenie organu odwoławczego wzywanie inwestora do doprowadzenia projektu do zgodności z decyzją o warunkach zabudowy doprowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, bowiem w efekcie powstałby zupełnie nowy projekt budowlany. Organ uznał, że w tych okolicznościach odnoszenie się do pozostałych zarzutów odwołania jest bezcelowe.

W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie L. Spółka Komandytowa, dalej jako "skarżąca", "inwestor", nie zgodziła się z argumentacją Wojewody podnosząc, że w projekcie architektoniczno-budowlanym wysokość zabudowy została obliczona zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w szczególności § 6, który stanowi, że wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi.

Inwestor powołał się także na § 3 pkt 17 rozporządzenia, z którego wynika, że pod pojęciem "kondygnacji podziemnej" należy rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację.

Skarżąca, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, podkreśliła, że definicja "wysokości zabudowy" zawarta w przywołanych przez organ odwoławczy decyzjach o warunkach zabudowy nie może prowadzić do tego, że wysokość budynku będzie w inny sposób określana w oparciu o te decyzje i przepisy prawa budowlanego, które w tym wypadku powinny mieć pierwszeństwo. W odpowiedzi na sprzeciw Wojewoda Zachodniopomorski wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył co następuje:

Na podstawie art. 15 zzs[4] ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczegółowych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095 – j.t.), sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Na wstępie, jako że przedmiotem sprzeciwu jest wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja Wojewody Zachodniopomorskiego, którą organ ten uchylił decyzję Starosty [...], projekt budowalny i udzielił L. Spółce Komandytowej z siedzibą w S., pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podzielnym, murów oporowych oraz rozbiórkę schodów terenowych przy ul. Z. w M., na działce nr [...] w obrębie M., jednostka ewidencyjna M., należy poczynić kilka uwag dotyczących sprzeciwu od decyzji.

Stosownie do art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 – j.t.), dalej jako "p.p.s.a.", od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

W myśl art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji rozpatrując sprawę nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a.

Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu ma w porównaniu do postępowania ze skargi uproszczony charakter, albowiem organ administracji nie ma obowiązku udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), nie biorą w nim udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 p.p.s.a.), a sąd co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.), to jest bada sprawę pod kątem tego czy w okolicznościach danej sprawy były podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji decyzją kasacyjną. Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

W badanej sprawie, uchylając decyzję organu I instancji, organ odwoławczy wskazał na konieczność dostosowania projektu budowlanego w zakresie wysokości budynku do wymagań wynikających z decyzji o warunkach zabudowy, uznając jednocześnie, że dokonanie tak istotnej zmiany projektu na etapie postępowania odwoławczego doprowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania.

Osią sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość określenia wysokości planowanego budynku, a w konsekwencji zgodność zamierzenia budowlanego z wydanymi decyzjami o warunkach zabudowy. W decyzji WZ1 ustalono wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej (jej gzymsu lub attyki) do 12 m. Z kolei w decyzji WZ2 wskazano, że niezależnie od usytuowania głównego wejścia do budynku mieszkalnego wielorodzinnego, dla którego wydano decyzję WZ1, wysokość elewacji frontowej tego budynku, ustaloną w punkcie 2.1.2.4 decyzji WZ1, mierzy się od poziomu chodnika ul. Z. , czyli podstawy wnioskowanego muru oporowego. W tym miejscu należy się odwołać do art. 35 ust. 1 u.p.b., zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z:

a) ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu,

b) wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,

c) ustaleniami uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w tym dołączenie:

a) (uchylona),

b) (uchylona),

c) kopii zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, dotyczącego projektanta i projektanta sprawdzającego,

d) (uchylona);

3a) dołączenie:

a) wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

b) oświadczeń, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 i 10;

4) posiadanie przez projektanta i projektanta sprawdzającego odpowiednich uprawnień budowlanych na podstawie:

a) kopii dokumentów, o których mowa w art. 34 ust. 3d pkt 1 - w przypadku uprawnień niewpisanych do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane,

b) danych w centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane - w przypadku uprawnień wpisanych do tego rejestru;

4a) przynależność projektanta i projektanta sprawdzającego do właściwej izby

samorządu zawodowego na podstawie:

a) zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 - w przypadku osób niewpisanych do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane,

b) danych w centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane - w przypadku osób wpisanych do tego rejestru.

W świetle przytoczonych przepisów jednym z podstawowych zadań organu architektoniczno-budowlanego jest zbadanie zgodności projektu budowalnego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku z decyzją o warunkach zabudowy.

W badanej sprawie dla planowanej inwestycji zostały wydane dwie decyzje o warunkach zabudowy – jedna dla samego budynku wielorodzinnego (WZ1), druga obejmująca budowę murów oporowych (WZ2). W decyzji WZ1 wysokość elewacji frontowej budynku określono na maksymalnie 12 m. W decyzji WZ2 doprecyzowano, że niezależnie od tego, w którym miejscu będzie się znajdowało wejście do budynku wysokość ta powinna być mierzona od strony ul. Z.

Analiza projektu budowlanego prowadzi do wniosku, że front budynku został przez organ odwoławczy zdefiniowany prawidłowo, od tej strony bowiem znajduje się zarówno wjazd jak i wejścia do budynku. Takie określenie frontu budynku jest również zgodne z art. 61 ust. 5a u.p.z.p., który przewiduje, że przez front terenu należy rozumieć tę część granicy działki budowlanej, która przylega do drogi publicznej, drogi wewnętrznej lub granicy działki obciążonej służebnością drogową, z której odbywa się główny wjazd na działkę.

Sugerowane przez organ odwoławczy umiejscowienie frontu budynku wynika zatem zarówno z ostatecznych decyzji o warunkach zabudowy, jak i faktycznego umiejscowienia od ul. Z. wejść i wjazdu do budynku. Tym samym jest ono zgodne zarówno z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, jak i przepisami prawa, w tym przywołanym wyżej art. 61 ust. 5a u.p.z.p.

Nie ma przy tym racji skarżąca wywodząc, że ta część budynku, która znajduje się od strony ul. Z. stanowi kondygnację podziemną. W świetle przytoczonego wyżej § 3 pkt 17 rozporządzenia, aby kondygnacja mogła zostać uznana za podziemną niezbędne jest spełnienie wymogu zagłębienia jej poniżej przylegającego terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle. Przy czym wymóg zagłębienia dotyczy całej kondygnacji, czyli wszystkich stron budynku. Taka interpretacja przywołanego przepisu wynika z jego literalnego brzmienia. W § 3 pkt 17 rozporządzenia jest bowiem mowa o kondygnacji jako całości. Pod pojęciem tym, stosownie do § 3 pkt 16 rozporządzenia należy rozumieć poziomą część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie lub warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, centrala klimatyzacyjna, obudowa wyjścia z klatki schodowej, kotłownia lub inne pomieszczenia techniczne. Skoro więc a art. 3 pkt 17 rozporządzenia prawodawca użył sformułowania "kondygnacja", to oznacza, że dla uznania, iż jest ona podziemna, wymóg zagłębienia poniżej przylegającego terenu dotyczy całej kondygnacji, a więc jej wszystkich ścian.

W badanej sprawie, z racji tego, że budynek ma być usytuowany na skarpie jedna z jego ścian, od strony przylegającej do drogi publicznej zagłębiona nie jest. W ścianie tej, o czym już wspomniano, znajdują się wejścia i wjazd do budynku.

W ocenie Sądu kondygnację tę należałoby zatem uznać za pierwszą kondygnację nadziemną. Sąd nie podzielił wywodów sprzeciwu w tej części. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 115/20 dotyczy sytuacji, w której w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego ustalono określenie wysokości budynku niezgodnie z § 6 rozporządzenia. Nie znajduje on zatem zastosowania w niniejszej sprawie.

Należy przyznać skarżącej rację, że w decyzji WZ2 wadliwie określono sposób ustalenia wysokości budynku, wskazując miejsce w którym ma być mierzona, niezależnie od tego, czy będą się tam znajdowały wejście i wjazd do budynku. Niemniej jednak jest to decyzja ostateczna, której wzruszenie może nastąpić wyłącznie w jednym z trybów nadzwyczajnych (stwierdzenie nieważności, wznowienie postępowania). Wadliwość ta nie ma jednak w niniejszej sprawie większego znaczenia, skoro – jak już wyżej wskazano, prawidłowo ustalony front działki znajduje się od ul. Z.

Należy również zwrócić uwagę na brzmienie § 6 rozporządzenia, który stanowi, że wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi.

Najniżej położone wejścia do budynku znajdują się od ul. Z. i tam też winna być mierzona wysokość budynku. Nie ma żadnego uzasadnienia mierzenie tej wysokości w innym punkcie, w szczególności w sposób zaprezentowany w projekcie budowlanym. Doprowadziło to bowiem do sytuacji, w której wysokość budynku mierzona prawidłowo od ul. Z. wynosi 14,95 m zamiast przewidzianych w decyzji o warunkach zabudowy 12 m.

Przyznając zatem rację organowi odwoławczemu, co do wadliwego określenia wysokości budynku w projekcie architektoniczno-budowlanym należało rozważyć, czy zasadne było zastosowanie przez organ II instancji art. 138 § k.p.a.

Wyjaśnienia wymaga, że stosownie do art. 35 ust. 3 u.p.b., w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Zatem w wypadku, gdy projekt architektoniczno-budowlany nie odpowiada warunkom określonym w decyzji o warunkach zabudowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, organ I instancji winien był wezwać inwestora do jego poprawienia w taki sposób, aby wysokość budynku została dostosowana do wymagań wynikających z tych decyzji oraz obowiązujących przepisów prawa.

Wydanie merytorycznej decyzji w sprawie pozwolenia na budowę bez prawidłowego wezwania do usunięcia naruszenia, o którym mowa w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego stanowi nie tylko naruszenie prawa materialnego, ale jednocześnie narusza ogólne zasady postępowania administracyjnego, zwłaszcza wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej i rozwijające tę zasadę przepisy art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. (zob. A. Ostrowska [w:] A. Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 520-521).

Doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania. W ocenie Sądu trafnie Wojewoda uznał, że konieczne jest sporządzenie i przedłożenie do wniosku projektu budowlanego, który będzie uwzględniał wynikające zarówno z decyzji o warunkach zabudowy, jak i przywołanych wyżej przepisów dyrektywy dotyczące mierzenia wysokości planowanego budynku. Zasadnie również uznał, że zakres zmian wymaga przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania, niewątpliwie bowiem badanie zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z decyzjami o warunkach zabudowy zostało przez organ I instancji przeprowadzone wadliwie. Zmiana projektu budowlanego w tak istotnym zakresie jak jego wysokość, niewątpliwie zmieni zakres jego oddziaływania na nieruchomości sąsiednie, a to oznacza, że zmiana taka, dokonana na etapie postępowania odwoławczego mogłaby doprowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu sprzeciwu.