Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 538/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 1
journal: Dz.U. 2022 poz 503
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t. j.)
article: art. 6 ust. 1, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1947
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych t.j.
article: art. 3 pkt 1, art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f, art. 13 ust. 1, 4
journal: Dz.U. 2022 poz 840
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami  (t.j.)
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Asesor WSA Grzegorz Klimek Protokolant Starszy referent Aneta Krygielska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2023 r. sprawy ze skargi A. L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie z dnia [...], nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie na rzecz A. L. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Z akt sprawy przekazanych wraz ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wynika, że 14 września 2022 r. do Urzędu Miejskiego w O. wpłynął wniosek A.L. o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie zagrodowej na części działki nr A, obręb geodezyjny [...], gmina O.

Pismem z 23 września 2022 r. organ zawiadomił strony postępowania o jego wszczęciu. Sporządzony w toku postępowania projekt decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji przedłożono do uzgodnienia Państwowemu Powiatowemu Inspektorowi Sanitarnemu w Olsztynie, który postanowieniem z 13 grudnia 2022 r., uzgodnił projekt decyzji odmownej. Decyzją z 19 grudnia 2022 r. Burmistrz O. odmówił ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Jako przyczynę odmowy organ wskazał niespełnienie warunku określonego w art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., tj. warunku zgodności inwestycji z przepisami odrębnymi. Teren inwestycji znajduje się bowiem w sąsiedztwie cmentarza, w związku z czym zastosowanie do niego znajdują przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze. Organ uznał, że inwestycja jest sprzeczna z przepisami tego rozporządzenia i odmówił ustalenia dla niej warunków zabudowy.

A.L., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła odwołanie od powyższej decyzji. Pełnomocnik podał, że działka nr B (na której zlokalizowane są pozostałości cmentarza) jest oznaczona w ewidencji gruntów jako Bz (teren rekreacyjno-wypoczynkowy), nie jest działką pod zabudowę cmentarną. Aktualne mapy, jak również wizja lokalna nie wykazują żadnych cmentarzy w sąsiedztwie terenu inwestycji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Olsztynie, decyzją z 18 kwietnia 2023 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia Kolegium wskazało, że decyzja ustalająca warunki zabudowy nie jest decyzją uznaniową, zatem w przypadku łącznego spełnienia wynikających z art. art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 503 ze zm.) przesłanek organ obowiązany jest ustalić warunki zabudowy dla wnioskowanej inwestycji, zaś w przypadku, gdy choć jedna z nich nie jest spełniona - ma obowiązek odmowy ich ustalenia.

W tym kontekście organ wywiódł, że w rozpatrywanej sprawie organ odmówił ustalenia warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji z powodu jej sprzeczności z przepisami odrębnymi, tj. § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze (Dz. U. z 1959 r., nr 52, poz. 315) (dalej rozporządzenie z 25 sierpnia 1959 r.). Zgodnie z treścią tego przepisu, odległość cmentarza od zabudowań mieszkalnych, od zakładów produkujących artykuły żywności, zakładów żywienia zbiorowego bądź zakładów przechowujących artykuły żywności oraz studzien, źródeł i strumieni, służących do czerpania wody do picia i potrzeb gospodarczych, powinna wynosić co najmniej 150 m; odległość ta może być zmniejszona do 50 m pod warunkiem, że teren w granicach od 50 do 150 m odległości od cmentarza posiada sieć wodociągową i wszystkie budynki korzystające z wody są do tej sieci podłączone. Kolegium podkreśliło, że odległości wskazane w przepisie § 3 ust. 1 rozporządzenia dotyczą zarówno odległości cmentarzy od zabudowy mieszkaniowej, jak i odległości zabudowy mieszkaniowej od cmentarzy. Celem tego przepisu jest zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego osób mieszkających w pobliżu cmentarzy. Prawodawca stanowiąc ten przepis uznał, że bezpieczeństwo to będzie zapewnione, gdy wymienione w nim budynki, w tym zabudowania mieszkalne czy też zakłady żywienia zbiorowego znajdować się będą w odległości co najmniej 50 m od granicy cmentarza pod warunkiem, że są one podłączone do sieci wodociągowej. Kolegium podkreśliło, że nie sposób przyjąć, że dla zapewnienia bezpieczeństwa sanitarnego istotna jest jedynie odległość cmentarza od budynków mieszkalnych, zaś odległość budynków mieszkalnych od cmentarza istotna już nie jest. Zagrożenie sanitarne związane z istnieniem cmentarza jest takie samo niezależnie od tego, czy odległość między budynkiem mieszkalnym, a cmentarzem liczona jest od cmentarza do budynku mieszkalnego, czy też od budynku mieszkalnego do cmentarza. Kolegium zwróciło uwagę, że z akt sprawy wynika, że działka nr A, obręb [...], na której planowana jest przedmiotowa inwestycja położona jest w bezpośrednim sąsiedztwie cmentarza znajdującego się na działce nr B, obręb [...]. Cmentarz ten został wpisany do Wojewódzkiej ewidencji zabytków zarządzeniem nr [...] z dnia [...] r. Nie ma zatem wątpliwości, że na cmentarz ten tam istnieje, co potwierdzają znajdujące się w aktach sprawy fotografie kilku nagrobków. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż od dawna nie są już na nim organizowane nowe pochówki. Przepisy regulujące odległość zabudowy od cmentarzy nie uzależniają ich stosowania od tego, czy cmentarz jest użytkowany czy też nie. W związku z tym – jak podkreśliło Kolegium - przepisy te znajdują w niniejszej sprawie zastosowanie. W dalszej części argumentacji Kolegium wskazało, że na przedmiotowym terenie brak jest sieci wodociągowej. Minimalna odległość zabudowy od cmentarza wynosi zatem 150 m i w przypadku realizacji przedmiotowej inwestycji odległość ta nie zostałaby zachowana. Kolegium zwróciło uwagę, że brak zgodności inwestycji ze wskazanymi powyżej przepisami odrębnymi została potwierdzona przez właściwy do tego organ, tj. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie, który postanowieniem z dnia 13 grudnia 2022 r., uzgodnił projekt decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy.

Skarżąca wywiodła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj:

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez przeprowadzenie w sposób wadliwy kontroli instancyjnej, w skutek której bezzasadnie, mimo wad, organ drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję,

- art. 6, art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. poprzez brak pełnego i wszechstronnego zbadania sprawy, niewłaściwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że istniejący nieużytkowany od kilkudziesięciu lat zabytkowy cmentarz [...] stanowi zagrożenie sanitarne.

II. przepisów prawa materialnego tj:

- art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2022 poz. 503) w zw. z art. 64 ust. 1 w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż inwestycja objęta wnioskiem narusza przepisy odrębne, co skutkowało odmową wydania decyzji o warunkach zabudowy;

- § 7 w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy rozporządzenia z 1959 r. należy stosować również do starych cmentarzy (cmentarzy istniejących w dacie jego wejścia w życie), skutkujące błędnym zastosowaniem § 3 ust. 1 rozporządzenia w przedmiotowej sprawie;

- § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych, poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż przepis § 3 ust.1 Rozporządzenia ma zastosowanie do istniejących cmentarzy.

- art. 53 ust. 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2022 poz. 503) , w zw. z art. 3 pkt 1a z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. z 2023 poz. 338 ), w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia poprzez uzgodnienie decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy przez PIS.

Mając powyższe na względzie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją organu pierwszej instancji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych na rzecz Skarżącej.

W motywach skargi wskazała, że powołane przez organy orzekające pierwszej jak i drugiej instancji rozporządzenie Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. zostało wydane na podstawie delegacji z art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Oba akty prawne weszły w życie dawno po tym jak powstał cmentarz [...], będący cmentarzem z końca XIX w. Z rejestru zabytków wynika, że cmentarz zlokalizowany jest przy drodze leśnej, jest trudny do odszukania, w złym stanie. Zachowane są pojedyncze obrzeża grobów i tablice nagrobne. Z kolei z pisma Burmistrza O. z dnia 15 marca 2023 r. wynika, że na cmentarzu nie są organizowane pochówki od kilkudziesięciu lat. Przepisy powołanego wyżej rozporządzenia i ustawy określiły m.in. szerokość pasów izolujących teren cmentarny od innych terenów, a w szczególności terenów mieszkaniowych oraz odległość cmentarza od źródeł ujęcia wody. Skarżąca zaznaczyła, że stare cmentarze nie zostały objęte w/w wymogami, gdyż ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych wyraźnie reguluje tylko zakładanie i rozszerzanie oraz zamykanie cmentarzy komunalnych, które to zadania należą do zadań gminy (art. 1 , art. 3 ). Przepisy zatem dotyczą nowo zakładanych cmentarzy, co zresztą wynika również z § 7 rozporządzenia w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze, zgodnie z którym przepisów rozporządzenia nie stosuje się do cmentarzy już istniejących, jeżeli ich zastosowanie uniemożliwiałoby korzystanie z cmentarza, a właściwy powiatowy (miejski, dzielnicowy) inspektor sanitarny nie sprzeciwia się dalszemu korzystaniu z tego cmentarza. Jest oczywiste, że zabytkowy cmentarz [...] nie spełnia wymogów nowych przepisów, zatem w przypadku dalszego korzystania z cmentarza, przepisy rozporządzenia nie miały by zastosowania.

Skarżąca podniosła, że organy w nie ustaliły stanu faktycznego sprawy i nie poddały analizie tego, czy cmentarz jest obecnie wykorzystywany. W tym kontekście wskazała, że skoro nawet w przypadku dalszego korzystania z cmentarza, wbrew warunkom przepisów prawnych, po pozytywnej opinii inspektora sanitarnego przepisy nie miałyby zastosowania, to tym samym a contrario w przypadku zaprzestania korzystania z cmentarza, przepisy w ogóle nie powinny mieć zastosowania.

Skarżąca wskazała wreszcie, że skoro ustawodawca w art. 6 ust. 1 ustawy o cmentarzach zezwolił na użycie terenu cmentarnego po zamknięciu cmentarza na inny cel po upływie 40 lat od dnia ostatniego pochowania zwłok na cmentarzu, to tym samym uznał, że z upływem tego terminu ustaje możliwość wywierania przez teren cmentarny szkodliwego wpływu na otoczenie. Zatem w sytuacji faktycznej, w której cmentarz nie jest użytkowany od co najmniej 40 lat, w zasadzie powinna być przeprowadzona procedura jego zamknięcia. Brak formalnego zamknięcia tj. zaniechanie właściwych do tego organów, nie może negatywnie rzutować na sytuację prawną skarżącej. W rezultacie, inspektor sanitarny powinien zająć jasne stanowisko co do tego, czy lokalizacja wnioskowanej zabudowy stwarza jakiekolwiek zagrożenie sanitarne, z uwagi na jej położenie w strefie określonej w § 3 ust. 1 rozporządzenia, w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie spornym jest czy działka pełni funkcji cmentarza (czy jest to cmentarz czynny, czy nastąpiło jego formalne zamknięcie, czy przeprowadzane są pochówki, czy przewidywane są dalsze pochówki).

Skarżąca zauważyła, że wywód organów dotyczący tego, że przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia z 1959 r. dotyczy również ograniczenia możliwości lokalizowania nowej zabudowy w sąsiedztwie istniejących już cmentarzy, w odległościach mniejszych niż określone w tym przepisie jest nie tylko nieprawidłowy, co wręcz niedopuszczalny, gdyż powoduje nadanie przepisowi treści, jaka nie wynika z jego brzmienia, prowadząc przy tym do nieuprawnionego ograniczenia prawa własności przysługującego właścicielom nieruchomości sąsiadujących z cmentarzem. Z literalnego brzmienia omawianych przepisów w sposób wyraźny wynikają minimalne odległości cmentarza od zabudowań, obowiązujące przy lokalizacji i budowie cmentarzy, a nie lokalizacji budynków wokół cmentarzy.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634; dalej "p.p.s.a.") aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Zakres kontroli sądu wyznacza art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem dotyczącym art. 57a (który nie znajduje zastosowania w rozpatrywanej sprawie).

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że są one dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie, a tym samym skarga zasługuje na uwzględnienie.

W sprawie nie jest sporne, że teren objęty wnioskiem skarżącej o wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest położony w obszarze nieobjętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz znajduje się w obszarze, dla którego nie została podjęta uchwała o przystąpieniu do sporządzenia miejscowego planu.

Wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków określonych w art. 61 ust. 1 w/w ustawy, tj.:

1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu;

2) teren ma dostęp do drogi publicznej;

3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego;

4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1;

5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi;

6) zamierzenie budowlane nie znajdzie się w obszarze:

a) w stosunku do którego decyzją o ustaleniu lokalizacji strategicznej inwestycji w zakresie sieci przesyłowej, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o przygotowaniu i realizacji strategicznych inwestycji w zakresie sieci przesyłowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 428, 784 i 922), ustanowiony został zakaz, o którym mowa w art. 22 ust. 2 pkt 1 tej ustawy,

b) strefy kontrolowanej wyznaczonej po obu stronach gazociągu,

c) strefy bezpieczeństwa wyznaczonej po obu stronach rurociągu.

Zgodnie zaś z treścią art. 60 ust. 1 w/w ustawy, decyzję o warunkach zabudowy wydaje, z zastrzeżeniem ust. 3, wójt, burmistrz albo prezydent miasta po uzgodnieniu z organami, o których mowa w art. 53 ust. 4, i uzyskaniu uzgodnień lub decyzji wymaganych przepisami odrębnymi.

Istotna niniejszej sprawy sprowadza się do oceny na ile sąsiedztwo zabytkowego cmentarza (wpisany do Wojewódzkiej ewidencji zabytków zarządzeniem nr [...] z dnia [...] r.) stanowi przeszkodę dla wydania decyzji lokalizacyjnej dotyczącej inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie zagrodowej na części działki nr [...], obręb geodezyjny [...], gmina O.

Słusznie organy wskazały, że zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia z dnia 25 sierpnia 1959 r. odległość cmentarza od zabudowań mieszkalnych, od zakładów produkujących artykuły żywności, zakładów żywienia zbiorowego bądź zakładów przechowujących artykuły żywności oraz studzien, źródeł i strumieni, służących do czerpania wody do picia i potrzeb gospodarczych, powinna wynosić co najmniej 150 m; odległość ta może być zmniejszona do 50 m pod warunkiem, że teren w granicach od 50 do 150 m odległości od cmentarza posiada sieć wodociągową i wszystkie budynki korzystające z wody są do tej sieci podłączone. Ograniczenia te oparte są o jasne i nie budzące wątpliwości przepisy, które pozwalają na wyinterpretowanie normy powinnego zachowania. W niniejszej sprawie nie jest jednak sporna sama treść ograniczeń lecz ich aktualność względem nekropolii jaka położona jest obok planowanej inwestycji.

W tym kontekście wskazać należy, że sam cmentarz wpisany jest do ewidencji zabytków. Organy obu instancji wskazują, że nie jest to nekropolia działająca, a ostatnie pochówki miały miejsce kilkadziesiąt lat temu. Teren na którym zlokalizowana jest nekropolia (działka nr B) oznaczony jest w ewidencji gruntów jako Bz (teren rekreacyjno-wypoczynkowy) (uproszczony wypis z rejestru gruntów k. 158 akt administracyjnych).

Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 Ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 887 z późn. zm.) użycie terenu cmentarnego po zamknięciu cmentarza na inny cel nie może nastąpić przed upływem 40 lat od dnia ostatniego pochowania zwłok na cmentarzu. Po upływie powyższego terminu wójt (burmistrz, prezydent miasta) może wydać decyzję o użyciu terenu cmentarnego na inny cel zgodny z planem zagospodarowania przestrzennego, z zastrzeżeniem ust. 2. Stosowanie wskazanych przez organy obu instancji regulacji rozporządzenia z dnia 25 sierpnia 1959 r. nie może zatem abstrahować od treści samej ustawy zawierającej normę upoważniającą do wydania ww. aktu wykonawczego (art. 5 ust. 3 ustawy). Wskazać należy zatem, że skoro ustawodawca przewidział de facto uznaniowy tryb – wobec braku wskazania jakichkolwiek warunków materialnoprawnych poza upływem 40 lat – wydania zezwolenia na użycie terenu cmentarnego po zamknięciu cmentarza na inny cel, to nie można przyjąć by terenów przyległych do cmentarza dotyczyły warunki surowsze niż terenu samej nekropoli. Organ winien zatem w pierwszej kolejności próbować ustalić chociażby przybliżoną datę ostatniego pochówku. Jeśli data ta jest wcześniejsza niż 40 lata, a cmentarz nie funkcjonuje, organ przyjąć może, że ten per facta conludenta został zamknięty. Cmentarz zostaje bowiem zamknięty po pełnym wykorzystaniu pól grzebalnych. W niniejszym przypadku sytuacja taka de facto nastąpiła, bowiem nekropolia nie jest użytkowna i niezależnie od kwestii wykorzystania lub nie pól grzebalnych, cmentarz nie jest użytkowany – stanowi zabytek. Teren na którym zlokalizowane są pozostałości nekropolii (działka nr B) oznaczony jest zaś w ewidencji gruntów jako Bz (teren rekreacyjno-wypoczynkowy) co stanowi potwierdzeni tezy, że faktycznie doszło do zamknięcia cmentarza. Skoro tak jest to teren wykorzystywany kiedyś jako cmentarz, obecnie miejsce symboliczne, nekropolia w znaczeniu symbolicznym, a nie funkcjonalnym. Tym samym jego oddziaływanie na tereny przyległe ulec musi ograniczeniu. Organy nie starały się wyjaśnić wskazanych wyżej okoliczności, czym naruszyły art. 7 i 77 k.p.a., bowiem okoliczności te mają istotny wpływ w kontekście ustalenia mających zastosowanie w sprawie przepisów.

Zaznaczenia wymaga przy tym, że ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych wyróżnia dwa pojęcia "cmentarz" i "teren cmentarny". Żadne z pojęć nie zostało przy tym wyraźnie zdefiniowane w ustawie ani innych aktach normatywnych. Założyć należy jednak że zakres znaczeniowy obu pojęć jest różny i pojęcie "terenu cmentarnego" ma inny zakres desygnatów niż pojęcie "cmentarz" (podobnie Wyrok WSA w Warszawie z 19.12.2011 r., IV SA/Wa 1592/11). Na rzecz interpretacji, że pojęcia "cmentarz" i "teren cmentarny" nie odnoszą się do identycznego przedmiotu mogłoby wskazywać – jak już wspomniano – posługiwanie się przez ustawodawcę w ramach tego samego aktu prawnego, a nawet tego samego artykułu (art. 6), obydwoma sformułowaniami oraz dyrektywa wykładni językowej, zgodnie z którą różnym zwrotom nie należy przyznawać tego samego znaczenia, a także założenie racjonalności prawodawcy, z którego można wysunąć wniosek, że nie posługuje się on różnymi określeniami w tym samym znaczeniu.

Z art. 6 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych można wyprowadzić zatem wniosek, że terenem cmentarnym jest na pewno teren zamkniętego cmentarza, mowa jest tu bowiem o "użyciu terenu cmentarnego po zamknięciu cmentarza na inny cel". Na potrzeby niniejszej sprawy przyjąć należy zatem, że obszar zabytkowej nekropoli w [...] stanowi obecnie nie "cmentarz" – choć to pojęcie nie znajduje definicji ustawowej – lecz "teren cmentarny". Doszło bowiem do faktycznego przekształcenia cmentarza w nekropolię zamkniętą, co więcej, na skutek erozji której przyczyną był upływ czasu są to pozostałości zabytkowej nekropoli (Z rejestru zabytków wynika, że cmentarz zlokalizowany jest przy drodze leśnej, jest trudny do odszukania, w złym stanie. Zachowane są pojedyncze obrzeża grobów i tablice nagrobne). Wyraźnie przy tym oznaczono grunty na których zlokalizowana jest nekropolia jako tereny rekreacyjno – wypoczynkowe. Zaistniał zatem skutek – organy nie wyjaśniły czy poprzedzony decyzją wydaną w oparciu o art. 6 ust. 1 ustawy – zmiany przeznaczenia gruntów na których zlokalizowana jest nekropolia, co może nastąpić dopiero po zamknięciu cmentarza. Teren działki nr. B na którym zlokalizowana jest nekropolia w [...] wpisana do ewidencji zabytków [...] r. zarządzeniem nr. [...] (k. 93 akt administracyjnych) stanowi "teren cmentarny" a nie "cmentarz". Nie mają do niej zatem zastosowania przepisy rozporządzenia z 25 sierpnia 1959 r.

Odnotowania wymaga również zabytkowy charakter nekropoli. Fakt, że nekropolia określona jest w ewidencji jako "cmentarz" nie przesądza, że zachowuje ona charakter cmentarza w rozumieniu ustawy z 1959 r. Do rejestru wpisuje się zabytek nieruchomy na podstawie orzeczenia wydanego przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. Zabytek nieruchomy to "nieruchomość, jej część lub zespół nieruchomości (art. 3 pkt 2 u.o.z.o.z.) będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową" (art. 3 pkt 1 u.o.z.o.z.). Skoro zatem wpisowi do rejestru podlega zabytek nieruchomy będący nieruchomością lub jej częścią, to należy uznać, że decyzja organu konserwatorskiego o wpisie cmentarza do rejestru zachowuje swoją moc prawną w stosunku do terenu cmentarnego. Fakt zmiany statusu tego terenu nie powoduje, że przestaje być on nieruchomością o określonych walorach zabytkowych. W przypadku cmentarza o dominującej wartości historycznej należy uznać, że obszar wyznaczony decyzją organu konserwatorskiego należy traktować jako pozostałość cmentarza, stąd aktualna pozostaje klasyfikacja zabytku jako cmentarza w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f u.o.z.o.z.. Przeznaczenie terenu cmentarnego na inny cel zgodny z m.p.z.p. nie powoduje wykreślenia tego zabytku z rejestru zabytków. Zabytek wpisany do rejestru zostaje z niego skreślony, "gdy uległ zniszczeniu w stopniu powodującym utratę jego wartości historycznej, artystycznej lub naukowej albo gdy wartość będąca podstawą wydania decyzji o wpisie do rejestru nie została potwierdzona w nowych ustaleniach naukowych" (art. 13 ust. 1 i 3 u.o.z.o.z.). Zatem ustawa o ochronie zabytków nie przewiduje wykreślenia terenu cmentarnego z rejestru zabytków po zamknięciu cmentarza. (szerzej: P. Sularz, 5. Zamknięcie cmentarza komunalnego oraz użycie terenu cmentarnego na inny cel [w:] Cmentarze w Polsce. Zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 2022.)

Uzupełniająco wskazać należy również na stanowisko WSA w Olsztynie zawarte w wyroku z 1 czerwca 2023 r., (sygn. akt II SA/Ol 300/23 CBOSA), zgodnie z którym oceniając możliwość stosowania § 3 ust. 1 rozporządzenia z 1959 r należy mieć na uwadze, że celem wydania rozporządzenia 1959 r. było zachowanie bezpieczeństwa sanitarnego dla zabudowy mieszkaniowej przez m.in. określenie szerokości pasów izolujących teren cmentarny od innych terenów, a w szczególności terenów mieszkaniowych (art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy o cmentarzach). Dlatego wprowadzonego ograniczenia w zagospodarowaniu terenów wokół cmentarza nie należy łączyć jedynie z faktem istnienia cmentarza na danym terenie, ale przede wszystkim z występowaniem realnych zagrożeń wynikających z pochowania na nim zmarłych. Należy zauważyć, że skoro ustawodawca w art. 6 ust. 1 ustawy o cmentarzach zezwolił na użycie terenu cmentarnego po zamknięciu cmentarza na inny cel po upływie 40 lat od dnia ostatniego pochowania zwłok na cmentarzu, to tym samym uznał, że z upływem tego terminu ustaje możliwość wywierania przez teren cmentarny szkodliwego wpływu na otoczenie (por. wyrok WSA w Poznaniu z 29 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Po 1190/17, wyrok WSA w Olsztynie z 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II SA/Ol 172/22, publ. w CBOSA). Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepis ten oparty został na ugruntowanej wiedzy co do czasu rozkładu zwłok i związanych z tym oddziaływań, niezależnie od występujących warunków gruntowo-wodnych, skoro zastrzeżenia związanego z tym kryterium prawodawca nie zawarł. Zauważyć można, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o cmentarzach grób nie może być użyty do ponownego chowania przed upływem lat 20. Przepis ten opiera się na założeniu, że do tego czasu powinien nastąpić rozkład ciała, natomiast ewentualne szczątki nie zagrażają zdrowiu ludzkiemu. Sam upływ czasu od dnia ostatniego pochówku, ma wobec powyższego wpływ na zasadność stosowania przewidzianych rozporządzeniem z 25 sierpnia 1959 r. ograniczeń co do lokalizacji zabudowy wokół cmentarza lub terenu cmentarnego.

Przyjąć należy zatem, ze organy obu instancji rozstrzygając sprawę oparły się jedynie na językowej wykładni przepisów rozporządzenia z dnia 25 sierpnia 1959 r. Tymczasem w sprawie konieczne było uwzględnienie tak systemowych jak i celowościowych dyrektyw wykładni w celu korekty literalnej wykładni przepisów rozporządzenia z dnia 25 sierpnia 1959 r. Mając na uwadze powyższe przyjąć należy, że ograniczenia wynikające z § 3 ust. 1 rozporządzenia z 1959 r. nie dotyczą nekropoli w [...] zlokalizowanej na działce nr. B i przepis ten nie powinien być przez organy stosowany. I w tym zakresie zarzut skargi jest zasadny.

Nie sposób natomiast za takowy uznać pogląd, że z § 3 ust. 1 rozporządzenia z 1959 r. ma wyłącznie zastosowanie do nowo tworzonych cmentarzy i nie ma zastosowania do nowo powstających budynków w pobliżu istniejących cmentarzy. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażano pogląd, zgodnie z którym przepisy ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych i rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. wykonawczego mają przede wszystkim na celu zagwarantowanie zachowania odpowiednich odległości od projektowanych cmentarzy niezależnie od tego, czy w pierwszej kolejności powstanie cmentarz, czy też zabudowa na pobliskich terenach (zob. wyrok NSA z dnia 27 października 2011 r., sygn. II OSK 1623/11). Jak wskazał również m.in. NSA w wyroku II OSK 1362/15 zakres regulacji § 3 ww. rozporządzenia z 1959 r. nie tylko do cmentarzy nowobudowanych, ale również do istniejących, a także do lokalizowanej w ich sąsiedztwie zabudowy (zob. również wyroki NSA: z dnia 27 maja 2014 r., sygn. II OSK 3047/12; z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 1518/11. Należy zgodzić się i podzielić pogląd, że nielogiczne byłoby przyjęcie, że przepisy rozporządzenia mają zastosowanie tylko i wyłącznie do cmentarzy nowozakładanych a nie do nowoprojektowanej zabudowy mieszkaniowej, skoro odległość 150 m lub 50 m mierzona od istniejącego cmentarza do projektowanego budynku, czy też od istniejącego budynku mieszkalnego do noworealizowanego cmentarza jest tą samą odległością. Skoro nie ulega wątpliwości, że celem wydania powołanego wyżej rozporządzenia, było zachowanie bezpieczeństwa sanitarnego dla zabudowy mieszkaniowej, w tym poprzez m.in. określenie "szerokości pasów izolujących teren cmentarny od innych terenów, a w szczególności terenów mieszkaniowych", to nie można przepisów tego aktu wykonawczego interpretować w sposób odmienny, gdyż niweczyłoby to całkowicie cel ustanowienia rozporządzenia określony w art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz. U. Nr 11, poz. 62 z późn. zm.). W takiej sytuacji konieczne jest zastosowanie właśnie wykładni celowościowej powołanych przepisów, co prowadzić musi do wniosku, że przepisy rozporządzenia określają zarówno w jakiej odległości od innych terenów, w tym terenów o zabudowie mieszkaniowej mogą być lokalizowane nowe cmentarze, jak i w jakiej odległości od istniejących cmentarzy może być lokalizowana inna zabudowa, w tym zabudowa mieszkaniowa.

Mając na względzie powołane naruszenia przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku.

Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącej koszty sądowe na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organy uwzględnią ocenę prawną zawartą w niniejszym uzasadnieniu wyroku.