Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1231/24
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K .K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2024 r. sygn. akt III SA/Wr 117/23 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 26 stycznia 2023 r. nr 0201-IOA.4246.105.2022 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia 1. oddala skargę kasacyjną, 2. odstępuje od zasądzenia od K. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 stycznia 2024 r., sygn. akt III SA/Wr 117/23, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: "Sąd pierwszej instancji", "WSA") oddalił skargę K. K. (dalej: "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (dalej: "DIAS", "organ II instancji") z 26 stycznia 2023 r.

nr 0201-IOA.4246.105.2020 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku

z urządzaniem gier hazardowych bez zezwolenia.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniach od 6 lutego 2020 r. do 26 marca 2020 r. w lokalu: [...],

ul. P., [...] L. (miejsce prowadzenia przez skarżącą działalności), przeprowadzono kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, zakończoną protokołem nr 458000-CKR-5.5046.3.2020. Jak ustalili kontrolujący, w latach 2018-2019, na dwóch stronach internetowych: [...],[...], zostały przeprowadzone m.in. następujące konkursy: "Konkurs z okazji Dnia Kobiet" oraz "Konkurs Walentynkowy". Warunkiem przystąpienia do "Konkursu z okazji Dnia Kobiet", "Konkursu Walentynkowego" było w każdym przypadku udostępnienie postu, zaproszenie do konkursu jednej osoby oraz "polubienie" strony S.,

a w przypadku "Konkursu z okazji Dnia Kobiet" ponadto dodanie zabawnego komentarza. W obu przypadkach, zgodnie z opisem zasad konkursu, nagrodami były różnego rodzaju zabiegi kosmetyczne lub zniżki na niektóre zabiegi, a zwycięzcy byli losowani spośród uczestników konkursu (na ww. stronach zamieszczono ponadto filmy z losowania zwycięzców).

Naczelnik Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu (dalej: "NUCS") decyzją z 27 września 2022 r., wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1

i ust. 4 pkt. 1 lit.b ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2019 r., poz. 847 ze zm., dalej: "u.g.h.") nałożył na skarżąca karę pieniężną

w wysokości 11.185 zł. Organ pierwszej instancji stwierdził, że w powyższych "konkursach" urządzanych w 2018 r. uczestniczono nieodpłatnie, poprzez zalogowanie się na stronie internetowej i spełnienie warunków określonych

w regulaminie, co stanowiło potwierdzenie udziału w "konkursie", zaś wyłonienie zwycięzców odbywało się w drodze losowania, które przeprowadzała praktykantka, wybierając losowo z urny karteczki z nazwiskami lub loginami zwycięzców. Wyniki losowań były ogłaszane na żywo oraz dodatkowo na stronie internetowej. Tym samym, jak stwierdził NUCS, wynik konkursu nie zależał od umiejętności, kreatywności lub wiedzy uczestników ale od przypadku, co spełnia definicyjne przesłanki gier losowych, określone w art. 2 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którymi grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Organizowane przez skarżącą "konkursy" są natomiast przykładem loterii promocyjnych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., urządzanych pod pozorem zadania konkursowego. Uczestnicy tych "konkursów", aby wziąć udział w losowaniu nagrody, musieli wykonać określone zadania (np. polubić stronę S., zaprosić do konkursu jedną osobę, udostępnić post, napisać zabawny komentarz). "Konkursy" te posiadały elementy przypadkowości (losowości), bowiem ostatecznie laureaci "konkursów", otrzymujący nagrody rzeczowe, byli wybierani w drodze losowania, co stanowi typowy wyróżnik gry losowej. Zorganizowanie tych loterii odbyło się jednak bez uzyskania stosownego zezwolenia, wydanego przez dyrektora Izby Administracji Skarbowej, bez regulaminu, który musi być zatwierdzony przez organ oraz bez uiszczenia opłaty za wydanie zezwolenia.

Po rozpoznaniu wniesionego przez skarżącą odwołania - DIAS zaskarżoną decyzją z 26 stycznia 2023 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, podzielając zawartą w nim ocenę prawną i wnioski. Organ odwoławczy podkreślił, że jakkolwiek loterie promocyjne zwolnione są z podatku od gier, to jednak ich prowadzenie obwarowane zostało wieloma przepisami, które regulują kwestie związane z uzyskaniem zezwolenia na ich organizowanie, warunki i sposób ich urządzania oraz nadzorowania oraz sankcje za nieprzestrzeganie ustawowych reguł. Zebrany materiał dowodowy potwierdza natomiast jednoznacznie, że skarżąca była osobą urządzającą loterie promocyjne w ramach dwóch konkursów: "Konkurs Walentynkowy" i "Konkurs z okazji Dnia Kobiet", które wyczerpywały ustawową definicję loterii promocyjnej (art. 2 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h.). Spełniały bowiem następujące przesłanki: 1. zależność wyniku gry od przypadku (zwycięzcy wyłaniani losowo), 2. nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze (jako warunek nieodpłatnego uczestnictwa w loterii), 3. oferowanie przez podmiot urządzający loterię - wygranych pieniężnych lub rzeczowych. DIAS zaznaczył, że wbrew argumentom strony został spełniony warunek dotyczący nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze (jako warunek nieodpłatnego uczestnictwa w loterii), bowiem "polubienie" lub "udostępnienie" strony na portalu Facebook należy traktować jako "nabycie innego dowodu udziału w grze" w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. - co potwierdzał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lipca

2022 r., sygn. akt II GSK 536/19.

Organ odwoławczy odniósł się także do możliwości stosowania w sprawie przepisów Działu IVa k.p.a. i rozważył przesłanki zastosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 189f § 1 k.p.a. Wskazał, że zgodnie

z art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. aby organ administracji publicznej mógł w drodze decyzji odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszania prawa, a obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. W przypadku podmiotów na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h. nie można mówić ani o znikomej wadze naruszenia prawa, a tym bardziej, że podmioty te zaprzestały naruszenia prawa. Organ wskazał, że w praktyce nie zdarzają się sytuacje, że podmioty te same zaprzestają nielegalnej działalności polegającej na naruszaniu przepisów u.g.h. i podobnie było w niniejszej sprawie - strona bowiem doprowadziła gry do końca, nie zaprzestając ich prowadzenia w trakcie ich trwania.

O tym, że waga naruszenia nie była znikoma świadczy także zasięg działania (który w przypadku anonsowania loterii w Internecie) był praktycznie nieograniczony. Ponadto, zdaniem organu, odstąpienie od nałożenia kary niweczyłoby zasadę równości wobec prawa, jako że byłoby działaniem dyskryminacyjnym wobec podmiotów, które w analogicznych okolicznościach ponosiły związane z urządzaniem loterii ciężary. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 189f § 1

pkt 2 k.p.a. poprzez nieodstąpienie od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej pomimo faktu, że za to samo zachowanie strona została już prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe organ zauważył, że spełnienia powyższego warunku odstąpienia od nałożenia kary, strona upatruje w fakcie, że została jej już uprzednio wymierzona, za to samo zachowanie, kara grzywny w postępowaniu karno-skarbowym. Jak wynika bowiem z akt sprawy, wyrokiem z 28 stycznia 2021 r. Sąd Rejonowy w L. II Wydział Karny w sprawie o sygn. akt II K 1439/20 orzekł wobec skarżącej karę grzywny w wysokości 10 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 90 zł, zaliczając jednocześnie na poczet orzeczonej kara kwotę 900 zł uiszczoną przez podejrzaną, jako karę grzywny wraz ze złożeniem wniosku o dobrowolne poddanie się odpowiedzialności (oraz zasądził od podejrzanej na rzecz Skarbu Państwa zryczałtowaną wysokość kosztów postępowania w kwocie 260 zł). Zdaniem DIAS w tej sytuacji nie występuje jednak ustawowa tożsamość celów obu kar, warunkująca odstąpienie od nałożenia tej drugiej z wymienionych kar, bowiem administracyjna kara pieniężna dotycząca przedmiotowego postępowania nie była w istocie ponowną karą w tej samej sprawie, tzn. nie dubluje kary z ustawy karnej skarbowej. Charakter kary pieniężnej z ustawy

o grach jest odmienny od charakteru kary z ustawy karnej skarbowej. Odwołując się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 15 marca 2012 r.

o sygn. akt III SA/Kr 365/11 organ wskazał, że "o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy; gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. (...) Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także - jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy - funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego"). DIAS podkreślił, że w ustalonym stanie faktycznym skarżąca urządziła w 2018 r. dwie loterie promocyjne i ciążył na niej obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie każdej z nich,

a w konsekwencji - zaistniały podstawy do nałożenia kary za brak uzyskania takiego zezwolenia w każdym z tych dwóch przypadków. Tymczasem w sprawie wymierzono karę w wysokości odpowiadającej jedynie jednokrotnemu popełnieniu deliktu.

Wskazanym na wstępie wyrokiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił wniesioną przez skarżącą skargę na powyższą decyzję DIAS.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że w rozpoznawanej sprawie nie są sporne okoliczności faktyczne dotyczące tego, że skarżąca była w 2018 r. osobą organizującą w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej opisane na wstępie działania pod nazwą: "Konkurs z okazji Dnia Kobiet" oraz "Konkurs Walentynkowy", jak również zasady uczestnictwa w tych "konkursach", sposób wyłaniania zwycięzców oraz to, że przed ich przeprowadzeniem skarżąca nie występowała o zezwolenia na zorganizowanie loterii niepieniężnej. Ustalenia faktyczne w sprawie organ poczynił na podstawie wyników kontroli przeprowadzonej w firmie skarżącej, z uwzględnieniem składanych przez nią wyjaśnień

i przedkładanych dowodów i nie były one podważane przez skarżącą. Przywołał treść art. 1 ust 2, art. 3, art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 3, art. 24 ust. 1 oraz art. 61 ust 3 i 4 u.g.h., a także art. 69 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1b u.g.h., a następnie zaznaczył, że niezależnie od nadanej nazwy - działania mające na celu promocję,

w których organizator oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe i w których uczestnicy nieodpłatnie biorą udział poprzez nabycie towaru, usługi lub innego udziału dowodu w grze - na gruncie u.g.h. są uznawane za loterie promocyjne, których dotyczy obowiązek uprzedniego uzyskania zezwolenia na ich przeprowadzenie, wiążący się

z koniecznością uiszczenia opłaty. Taki charakter niewątpliwie miały organizowane przez skarżącą za pośrednictwem Facebooka wymienione na wstępie "konkursy". Bezsprzecznie, mimo określenia ich mianem konkursu, wynik (wyłonienie zwycięzcy) zależał w nich od przypadku. Zgodnie bowiem z zasadami podanymi na stronie internetowej zwycięzcy konkursu byli wybierani w drodze losowania - co potwierdzały zarówno filmy zamieszczone na stronie w odniesieniu do każdego konkursów jak

i wyjaśnienia strony skarżącej. Celem i zarazem zyskiem z tego rodzaju działań było zaś niewątpliwe wypromowanie wizerunku i marki firmy, zaś udział w konkursie nie wiązał się z odpłatnością i był uwarunkowany udostępnieniem posta, zaproszeniem innej osoby do udziału w grze, polubieniem strony S. oraz

(w przypadku "konkursu z okazji Dnia Kobiet") dodaniem zabawnego komentarza. WSA podzielił zarazem stanowisko organów co do tego, że powyższe działania należy uznać za "nabycie innego udziału dowodu w grze" w rozumieniu art. 2 pkt 10 u.g.h. Taki pogląd jest w zasadzie jednolicie prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Powyższe oznacza, że stosownie do wymogów wynikających z przywołanych wyżej regulacji art. 3, art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 3 i art. 69 ust. 1 pkt 5 u.g.h. skarżąca obowiązana była przed ich urządzeniem uzyskać zezwolenie od właściwego dyrektora izby administracji skarbowej oraz uiścić należną opłatę. Tych obowiązków nie dopełniła, co z kolei wypełnia znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia) i co do zasady obligowało organ do nałożenia na nią kary administracyjnej zgodnie

z art. 89 ust. 4 pkt 1b u.g.h.

Ponadto WSA uznał, że trafnie w zaskarżonej decyzji organ stwierdził, że

w zakresie, w jakim nie zostało to odmiennie uregulowane w u.g.h., zastosowanie znajdą przepisy Działu IVa k.p.a. dotyczące administracyjnych kar pieniężnych,

w tym dotyczące warunków odstąpienia od nałożenia kary i przytoczył treść art. 189f § 1 k.p.a. Podkreślił dalej, odnosząc się do pierwszej z przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, że wymienione w pkt 1 warunki muszą być spełnione łącznie tj. zarówno waga naruszenia musi mieć charakter znikomy jak i musi dojść do zaprzestania naruszenia prawa przez stronę. Organ słusznie zauważył, że

w przypadku skarżącej nie można mówić o zaprzestaniu naruszenia prawa, skoro sporne "konkursy" zostały przez nią w całości i do końca przeprowadzone. Czas ich trwania, rozmiar zainteresowania i ilość faktycznie biorących w nich udział uczestników nie mają w tym kontekście znaczenia. Podniesione w skardze argumenty zmierzają w istocie do wykazania, że skarżąca, w następstwie kontroli, zaprzestała dalszego organizowania podobnych loterii promocyjnych - co jednak należy zakwalifikować jedynie jako niedopuszczanie się podobnych naruszeń, natomiast pozostaje to bez wpływu na ocenę stanów już zaistniałych i zakończonych. W świetle powyższego, nawet w wypadku uznania, że waga naruszenia prawa była znikoma, nie mogła zaistnieć wskazana w art. 189f § 1 pkt 1 przesłanka odstąpienia od nałożenia kary. Odnosząc się w dalszym ciągu do argumentacji skargi, WSA zauważył ponadto, że ocena wagi naruszenia prawa musi być odnoszona do zakładanych i chronionych przez ustawę celów. Akurat w przypadku loterii promocyjnych celem takim nie jest ochrona małoletnich przed negatywnymi skutkami hazardu, wobec czego za nieadekwatne uznał argumenty dotyczące tego, że zachowanie skarżącej nie miało na celu demoralizacji małoletnich czy propagowania hazardu. Ustawodawca zastrzegł sobie natomiast prawo szczególnej kontroli

w przypadku m.in. organizowania loterii promocyjnych, wyrażające się nie tylko

w określonych wymogach stawianych ich regulaminowi ale przede wszystkim

w obowiązku uzyskania zezwolenia na ich przeprowadzenie, a także prawo do zysku z opłat za udzielanie tych zezwoleń. Skarżąca organizując loterie promocyjne

w sposób nie poddany tej kontroli naruszyła powyższe uprawnienia państwa.

O znikomości wagi naruszenia nie może, w omawianym przypadku, świadczyć również podnoszony przez skarżącą mały rozmiar naruszenia, wywodzony

z niewielkiego zainteresowania konkursem - na dowód czego strona powołuje się na ilość udostępnień i komentarzy. Przedmiotowe loterie organizowane były

w Internecie, przez co - jak słusznie zaznaczył organ odwoławczy - ich zasięg był praktycznie nieograniczony, bez względu na to, ile osób ostatecznie wzięło w nich udział. Z powyższych względów brak było też podstaw do uwzględnienia zgłoszonych przez skarżącą wniosków dowodowych na okoliczność ustalenia rzeczywistych rozmiarów działalności polegającej na urządzeniu loterii promocyjnych.

Trafnie również, zdaniem Sądu pierwszej instancji, oceniono w zaskarżonej decyzji brak podstaw do odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189 § 1 pkt 2. Przedstawione w zaskarżonej decyzji w tej kwestii stanowisko organu WSA w pełni podzielił i podtrzymał. Zwrócił uwagę, że jakkolwiek skarżąca została ukarana przez Sąd Rejonowy w L. II Wydział Karny karą grzywny, to nie można w tym wypadku mówić o tożsamości celów tej kary oraz kary administracyjnej wymierzonej na podstawie zaskarżonej decyzji. Jak słusznie wskazał organ, odpowiedzialność administracyjną różnią od odpowiedzialności karnej zasady ogólne (odpowiedzialność administracyjna ma na ogół charakter obiektywny,

w przeciwieństwie do odpowiedzialności karnej czy karno-skarbowej, ponoszonej na zasadzie winy) oraz cele. W przypadku kar wymierzanych na podstawie u.g.h. zasadniczym celem nie jest represja bądź prewencja, ale restytucja i rekompensata utraconych przez Skarb Państwa zysków. Sąd pierwszej instancji uznał, że słusznie DIAS upatrywał powiązania funkcji restytucyjnej, uzupełniającej i rekompensującej straty Skarbu Państwa z brakiem wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności także w zakresie niezapłaconej opłaty za zezwolenie. WSA powołał też treść wyroku TK z 21 października 2015 r. sygn. akt (P 32/12), wskazując że wyrażona w nim teza pozostaje aktualna na gruncie rozpoznawanej sprawy.

Ze skargą kasacyjną od powyższego wyroku wystąpiła skarżąca, zaskarżając ten wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, ew. przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA, a także zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa prawnego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono na podstawie art. 174 p.p.s.a.:

I. Naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a. i art. 122 w zw. z art. 180 § 1 i 187 § 1 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651

z późn. zm. - dalej "o.p.") w zakresie w jakim - WSA nie stwierdził, że organ naruszył przepisy postępowania dotyczące wyczerpującego zabrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, jednocześnie WSA odmówił przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów zapisanych na nośniku informatycznym w postaci płyty CD (załączonych do skargi), dotyczących rzeczywistego zasięgu postów w przedmiocie loterii promocyjnych opublikowanych na profilach społecznościowych Facebook: S.; S., co nie zostało w postępowaniu ustalone, a co było do ustalenia na podstawie liczby obserwujących profile skarżącej w okresie istotnym dla sprawy, w tym nie ustalił ile osób udostępniło i skomentowało posty - rzeczywisty zasięg poprzez reakcję społeczności followersów i liczbę osób które wzięły udział w konkursie - loterii promocyjnej - całość wskazywała na znikome

w rzeczywistości znaczenie nielegalnej działalności skarżącej.

II. Naruszenie art. 189f § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. w zakresie w jakim WSA błędnie ustalił, że nie wystąpiły przesłanki do zastosowania tego przepisu i odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej poprzestając na pouczeniu, podczas gdy prawidłowa koncentracja materiału dowodowego, a następnie prawidłowa ocena prawna powinny skłonić WSA do uznania, że zaistniały przesłanki w postaci znikomej wagi naruszenia prawa oraz zaprzestania naruszenia prawa, a także uprzednio orzeczona kara

w postępowaniu karno-skarbowym spełniała cele kary, dla których miała być nałożona administracyjna kara pieniężna, w związku z tym należało odstąpić od nałożenia kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, a co za tym idzie decyzje uchylić zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie wniesionych zarzutów.

Odpowiadając na skargę kasacyjną organ administracji wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz od strony skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczonych

w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej. Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Dlatego skarga kasacyjna jest profesjonalnym i sformalizowanym środkiem prawnym. Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. prawidłowe określenie podstaw kasacyjnych oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem autora skargi kasacyjnej - uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienia ich naruszenia. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd,

z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji).

Wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc wskazanie podstaw kasacyjnych, a także ich uzasadnienie (por. m.in. wyroki NSA: 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; 9 marca 2005 r., sygn. akt GSK 1423/04; 10 maja 2005 r., sygn. akt FSK 1657/04).

Przypomnienie powyższych warunków, jakie powinna spełniać skarga kasacyjna było konieczne, albowiem wniesiona skarga kasacyjna ich nie dochowuje.

Przede wszystkim w skardze kasacyjnej nie przyporządkowano poszczególnych zarzutów naruszenia wymienionych przepisów do żadnej z dwóch podstaw zaskarżenia wymienionych w art. 174 p.p.s.a., co samo w sobie nie uniemożliwia rozpoznania podniesionych zarzutów, o ile spełniają one ww. warunki formułowania zarzutów skargi kasacyjnej, a mianowicie wymieniają konkretny przepis prawa materialnego lub procesowego, który został według kasatora naruszony, określają do jakiego naruszenia przepisów doszło i na czym ono polegało, a w odniesieniu do naruszenia przepisów postępowania dodatkowo strona wnosząca skargę kasacyjną oprócz wskazania, w jaki sposób doszło do naruszenia tych konkretnych (wyartykułowanych) przepisów postępowania, ma obowiązek wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Przez wpływ na wynik sprawy należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie orzeczeniem. Wspomniany związek przyczynowy chociaż nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Strona skarżąca powinna więc wykazać, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju, że kształtowały lub współkształtowały treść rozstrzygnięcia (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 21 stycznia

2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13, 13 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2084/13,

10 października 2014, sygn. akt II OSK 793/13 wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazane w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej przepisy należą do kategorii przepisów postępowania zarówno sądowoadministracyjnego, jak i administracyjnego zatem zarzut ich naruszenia odpowiada podstawie skargi kasacyjnej wymienionej

w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., niemniej jednak nie wskazano ani w petitum skargi kasacyjnej, ani w jej uzasadnieniu w jaki sposób naruszono te wymienione przepisy

i jaki - ich uchybienie - mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Nie spełnia bowiem tego warunku powtórzenie jedynie wyrażenia ustawowego i lakoniczne stwierdzenie: "Powyższe (...), w ocenie skarżącej miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie." (str. 10 skargi kasacyjnej). Zarzut ten nie mógł zatem okazać się skuteczny. Na marginesie tylko można zauważyć, że zasięg przeprowadzonych przez skarżącą

i zakwestionowanych przez organ loterii (w tym zasięgi danych postów) - odpowiadający w zasadzie zasięgowi rozpoczynanej dopiero przez skarżącą działalności gospodarczej nie był w sprawie kwestionowany. Ani organ, ani Sąd nie uznały, że zasięgi te są większe, niż twierdziła skarżąca, jedynie - odmiennie niż chciałaby skarżąca - uznano, że nie może to świadczyć o znikomości naruszenia prawa, ze względu na organizowanie loterii w Internecie, a więc medium

o praktycznie nieograniczonym zasięgu, bez względu na to, ile osób ostatecznie wzięło w nich udział. Tę ocenę NSA całkowicie podziela.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 189f § 1 pkt 1 i 2 k.p.a.

Aby można było odstąpić w trybie art. 189f § 1 k.p.a. od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszenia prawa, zaś obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie.

Podkreślić należy, że skarżąca w 2018 r. dwukrotne przeprowadziła bez zezwolenia dwie loterie promocyjne: "Konkurs Walentynkowy" i "Konkurs z okazji Dnia Kobiet" (nałożono na nią jednak tylko jedną karę). Uwzględniono słusznie w sprawie, że nie można przyjąć "znikomości" naruszenia ze względu na praktycznie nieograniczony zasięg medium tj. Internetu, za pomocą którego loterie były przeprowadzane, i to bez względu na "zasięgi" w tym konkretnym wypadku wynikające z tego, że skarżąca dopiero rozpoczynała działalność gospodarczą określonego typu. W przypadku podmiotów naruszających przepisy prawa związane z urządzaniem gier hazardowych bez zezwolenia na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h., w orzecznictwie przyjmuje się, że w zasadzie, ze względu na regulowaną ustawą materię, nie można tutaj mówić o znikomej wadze naruszenia prawa. Co podkreślił Sąd pierwszej instancji tę "znikomość" odnieść należy do zakładanych i chronionych przez ustawę celów, które w tym przypadku realizują się w zastrzeżonym dla państwa prawie szczególnej kontroli, wyrażającej się w przypadku loterii promocyjnych nie tylko w określonych wymogach stawianych ich regulaminowi, ale również w obowiązku uzyskania zezwolenia na ich przeprowadzenie, przy czym istotne jest w tym zakresie prawo do zysku z opłat za udzielanie zezwoleń.

Trafnie również w sprawie uznano, że nie można stwierdzić spełnienia przesłanki samodzielnego zaprzestania przez skarżącą naruszania prawa ponieważ zarówno "Konkurs Walentynkowy" jak i "Konkurs z okazji Dnia Kobiet" zostały

w całości przeprowadzone i do końca zrealizowane. Nie zaprzestano prowadzenia tych konkursów w trakcie ich trwania. Co więcej, jak wskazuje sama skarżąca

w skardze, organizowała kolejne loterie (2019 r.), dlatego też nie można przyjąć, że skarżąca zaprzestała naruszania przepisów u.g.h. w rozumieniu art. 189f pkt 1 k.p.a.

Nie można również nie zgodzić się z oceną, zaakceptowaną przez Sąd pierwszej instancji, że brak było także podstaw do odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189 § 1 pkt 2 u.g.h. Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 189f § 1

pkt 2 k.p.a. organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Przepis ten stanowi odrębną podstawę obligatoryjnego odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. (zob. Kmieciak Zbigniew, Wegner Joanna, Wojtuń Maciej, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz WKP 2023).

W rozpatrywanej sprawie istotną, pod tym względem okolicznością jest fakt - na co słusznie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, iż w ramach postępowania karno-skarbowego, skarżącej przedstawiono zarzut urządzania nielegalnej loterii promocyjnej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 108 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy. Skarżąca złożyła wniosek o dobrowolne poddanie się karze, zobowiązując się do uiszczenia kary grzywny oraz zryczałtowanych kosztów postępowania. Sąd Rejonowy w L. II Wydział Karny wyrokiem z 28 stycznia 2021 r., sygn. akt

II K 1439/20, udzielił skarżącej zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności i orzekł tytułem kary grzywny kwotę 900 zł oraz zasądził od podejrzanej na rzecz Skarbu Państwa zryczałtowaną wysokość kosztów postępowania w kwocie 260 zł.

Przypomnieć w związku z tym trzeba, że odpowiedzialność administracyjną różnią od odpowiedzialności karnej zasady ogólne (odpowiedzialność administracyjna ma na ogół charakter obiektywny, w przeciwieństwie do odpowiedzialności karnej czy karno-skarbowej, ponoszonej na zasadzie winy) oraz cele. W przypadku administracyjnych kar wymierzanych na podstawie u.g.h. zasadniczym celem nie jest represja, ale restytucja i rekompensata utraconych przez Skarb Państwa zysków. Stanowisko to koresponduje z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, który wskazywał, że: "celem kary pieniężnej określonej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu". Podobne stanowisko wyraził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa."

W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny także stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Mając zatem na uwadze odmienne cele sankcji karnej - dominująca represja, odpłata oraz sankcji administracyjnej - przede wszystkim restytucja i rekompensata utraconych zysków Skarbu Państwa z tytułu niepobranych opłat za zezwolenia,

o czym świadczy w tym wypadku także powiązanie wysokości kary z wysokością opłaty za zezwolenie na urządzanie loterii promocyjnej (art. 89 ust. 4 pkt 1b u.g.h.), ale także prewencja, stwierdzić należy, że słusznie oceniono brak spełnienia

w rozpoznawanym przypadku celów (przez wymierzoną sankcję karną) dla których miała zostać nałożona administracyjna kara pieniężna. Chybione i nie uwzględniające istoty kary, są w tym zakresie wywody skargi kasacyjnej, w których kasator podnosząc, że kara administracyjna stanowi pięciokrotność opłaty, przeczy jej restytucyjnemu charakterowi podnosząc, iż w tym wypadku jej wysokość nie jest ekwiwalentna do utraconych zysków, jakie uzyskałoby Państwo, gdyby skarżąca wystąpiła o zezwolenie. Postulat, aby kara administracyjna miała pozostawać

w stosunku do niewniesionej przez dopuszczającego się naruszenia opłaty jak 1:1 jest nie do zaakceptowania, gdyż w takim wypadku skuteczność prewencji wyrażająca się w zapobieganiu popełniania podobnych naruszeń mogłaby być bliska zera.

Zdaniem składu orzekającego, ocena Sądu pierwszej instancji odnośnie do braku w rozpatrywanej sprawie przesłanek zastosowania art. 189f § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. nie została zatem skutecznie podważona. Kwestia zastosowania powyższych przepisów k.p.a. została wszechstronnie i dogłębnie wyjaśniona przez organ co zaakceptował Sąd pierwszej instancji.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna podlegała oddaleniu, albowiem jej zarzuty nie były skuteczne.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. NSA odstąpił od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości uznając, że mamy do czynienia z szczególnie uzasadnionym przypadkiem, o którym mowa w tym przepisie.