Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 249/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2024-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji
Powołane przepisy: article: art. 64e,  art. 64d par. 1, art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 par. 2, art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Asesor WSA Aneta Majowska (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 kwietnia 2024 r. sprawy ze sprzeciwu P. Sp. z o. o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 19 stycznia 2024 r. nr WINB-WOA.7721.329.2023.AS/DS w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania określonych robót budowlanych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia 31 lipca 2023 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. (dalej: "organ pierwszej instancji", "PINB"), na podstawie art. 105 § 1 oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 775 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") umorzył w całości prowadzone postępowanie w sprawie przebudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na działce nr [...] przy ul. [...] w P., bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W dniu 17 stycznia 2023 r. do organu wpłynął wniosek [...] Stowarzyszenia "[...] " dotyczący wszczęcia postępowania: "w sprawie nielegalnej rozbudowy obiektu [...] (anteny operatora spółki[...]) zlokalizowanego na działce nr [...] w P. oraz dopuszczenia organizacji do udziału w niniejszej sprawie."

Obiekt usytuowany jest na działce nr [...] został wybudowany w oparciu o projekt budowlany zatwierdzony ostateczną decyzją nr [...] Starosty [...] z dnia 24 lipca 2013 r. nr [...] o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym przedmiotowa inwestycja obejmowała montaż 9 anten sektorowych typ Kathrein oraz 5 anten radioliniowych.

W toku czynności kontrolnych w dniu 27 lutego 2023 r. ustalono, że na maszcie zainstalowanych jest 6 anten sektorowych i 2 anteny radioliniowe, co zostało potwierdzone w ostatnim zgłoszeniu emisyjnym z dnia 10 grudnia 2021 r. Do zgłoszenia przedłożono sprawozdanie nr [...] z dnia 30 listopada 2021 r. z badania pól elektromagnetycznych, z którego wynika, że dokonane pomiary wykazały wynik zgodny z wymogami wynikającymi z przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. z 2019 r., poz. 2448). Bezsporną okolicznością, ustaloną w toku postępowania jest to, że zmieniła się ilość i rodzaj zamontowanych na obiekcie anten, po przyjęciu obiektu do użytkowania. Ponadto inwestor zmienił moc zainstalowanych anten. W przedmiocie zmian w zakresie zainstalowanych anten nie dokonywano żadnych formalności w organie architektoniczno-budowlanym.

Na wezwanie organu Inwestor przedłożył oświadczenie osoby posiadającej stosowne uprawnienia budowlane, że wszystkie prace w zakresie telekomunikacyjnym, zrealizowane po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, wykonano zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi.

PINB zwrócił uwagę również na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 listopada 2022 r. o sygn. akt III OPS 1/2 oraz nowelizację rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, na skutek której z dniem 4 czerwca 2022 r. inwestycje, do których należą stacje bazowe telefonii komórkowych wyłączone zostały z katalogu przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Organ wyjaśnił, że stację bazową telefonii komórkowej należy traktować jako budowlę, składającą się z szeregu urządzeń technicznych, będących instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 3 pkt 1 Pr. bud.), wymagającą pozwolenia na budowę. Jeżeli w ramach robót budowlanych ma dojść do instalacji, w ramach wymiany, innych anten o mocy nieodpowiadającej poprzednim istniejącym antenom, to jest to nie instalowanie urządzeń, o którym mowa w art. 29 ust 3 pkt 3 lit. a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm., dalej: "Pr. bud."; czy ust. 4 pkt 3 lit. a Pr. bud.), ale przebudowa obiektu budowlanego - budowli poprzez zmianę jej parametrów użytkowych i technicznych. W wyniku prac na obiekcie dokonano bowiem wymiany istniejących anten, zmniejszając ich ilość i jednocześnie zwiększając moc EIRP zamontowanych na obiekcie anten sektorowych.

W ocenie organu nadzoru budowlanego, wykonane roboty budowlane są przebudową, o której mowa w pkt 7a art. 3 Pr. bud., z uwagi na stwierdzoną zmianę parametrów technicznych masztu. W świetle art. 28 ust. 1 oraz art. 3 pkt 7 i 7a Pr. bud., przebudowa obiektu budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej, wymagała pozwolenia na budowę. Wyjaśnił, że organ nadzoru budowlanego może podjąć działania, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 Pr. bud., który upoważnia do podejmowania działania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Pr. bud., gdy roboty są wykonywane lub zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia bądź zagrożenie środowiska. Natomiast zgodnie z wynikami ww. sprawozdania z pomiaru pól elektromagnetycznych z dnia 30 listopada 2021 r. oraz oświadczenia o zrealizowania inwestycji zgodnie z warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z antenami nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia ani środowiska. W tej sytuacji, gdy nie zostały stwierdzone przesłanki do wydania w myśl art. 51 ust. 1 Pr.bud., decyzji nakładającej obowiązki (nakazy), uzasadnione stało się zdaniem PINB umorzenie postępowania.

W odwołaniu wniesionym w ustawowym terminie, [...] Stowarzyszenie [...] z siedzibą w R., podniosło względem zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 107 § 1 pkt 4, 5, art. 107 § 3 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez rażące naruszenie prawa z uwagi na uznanie, iż dla wykonania przebudowy obiektu ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek procedury zwalniając inwestora z obowiązku, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a, b oraz art. 35 ust. 1 pkt 2 Pr. bud.,

2. art. 107 § 1 pkt 4, 5, § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie z jakimi przepisami prawa budowlanego oraz odrębnymi jest zgodny obiekt i tym samym, że spełnia obowiązujące wymogi przepisów prawa.

3. art. 107 § 1 pkt 4, 5, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez przyjęcie, że obiekt spełnia wymogi bliżej niewskazanych przepisów ww. aktu.

W uzasadnieniu Stowarzyszenie podkreśliło uchybienia w sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wskazało, iż brak opisu wymagań, jakie należałoby spełnić, aby uzyskać decyzję o pozwoleniu na przebudowę wyklucza uznanie, iż obiekt jest zgodny z konkretnymi przepisami prawa materialnego.

Po rozpoznaniu odwołania, Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej: "ŚWINB") decyzją z dnia 19 stycznia 2024 r. nr [...] w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 Pr. bud. uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Po przywołaniu dotychczasowego przebiegu postępowania oraz okoliczności uzasadniających umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., wyjaśnił, iż na gruncie prawa budowlanego postępowanie, co do zasady, staje się bezprzedmiotowe, jeżeli organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie nie znajduje podstaw do wydania nakazów lub zakazów. Według ŚWINB rolą organu pierwszej instancji było w pierwszej kolejności dokonanie prawidłowej klasyfikacji wykonanych robót budowlanych - czy była to rozbudowa, instalacja czy też przebudowa.

W ocenie organu odwoławczego zwiększenie mocy zamontowanych na przedmiotowej stacji bazowej anten zmienia charakterystyczne parametry obiektu, co stanowi jej rozbudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (a nie przebudowę czy montaż urządzeń na istniejącym obiekcie). Wymagane było zatem uzyskanie pozwolenia na budowę, a w konsekwencji wprowadzenie procedury legalizacyjnej w oparciu o art. 48 Pr. bud. (nie procedury naprawczej z art. 50-51 Pr. bud. wskazanej przez PINB).

W odniesieniu do kwestii robót budowlanych polegających na wymianie istniejących anten na stacjach bazowych, która doprowadziła do zwiększenia mocy EIRP anten, ŚWINB stwierdził, iż zgodnie z obecnie obowiązującym orzecznictwem zwiększenie czy też ogólna zmiana sumaryczna mocy anten są traktowane jak rozbudowa stacji bazowej, a nie jak uznał organ pierwszej instancji jako przebudowa.

Zdaniem ŚWINB przesłanie przez Inwestora sprawozdania z badania pól elektromagnetycznych w otoczeniu stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] dla potrzeb ochrony ludzi i środowiska, nie świadczy o legalnym zamontowaniu anten, które mają zwiększoną moc i które podlegają obowiązkowi uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, którego Inwestor nie uzyskał. W świetle powyższych rozważań nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie PINB dokonał nieprawidłowej kwalifikacji robót budowlanych, co uzasadniało wydanie decyzji kasacyjnej, ponieważ niezbędne jest ponowne przeprowadzenie postępowania przez organ pierwszej instancji.

Postanowieniem z dnia 7 lutego 2024 r. ŚWINB sprostował błędne pouczenie co do prawa zaskarżenia ww. decyzji, które doręczono Skarżącej Spółce w dniu 9 lutego 2024 r.

Z rozstrzygnięciem nie zgodziła Spółka – P. z o.o. z siedzibą w W., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. W sprzeciwie nadanym dnia 23 lutego 2023 r., skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach sformułowała zarzuty naruszenia:

1. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia,

2. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego oraz błąd w ustaleniach faktycznych i przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne stwierdzenie, iż wymianę anten, skutkiem której nastąpiła zmiana mocy anten, należy zakwalifikować do robót dotyczących rozbudowy, a nie przebudowy czy montażu urządzeń na istniejącym obiekcie, przez co doszło do rozbudowy obiektu budowlanego, i tym samym wymiana ww. anten wymaga uzyskania pozwolenia na budowę,

3. art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez niedokonanie istotnych ustaleń, a w szczególności brak ustalenia i wyjaśnienia dlaczego wykonanie robót budowlanych określonych jako instalowanie na obiekcie budowlanym elementów istniejącej już tam instalacji radiokomunikacyjnej, stanowi rozbudowę istniejącej budowli - stacji bazowej oraz dlaczego - instalacja wspomnianych wyżej konstrukcji nie stanowi instalacji urządzeń w rozumieniu art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a Pr. bud.,

4. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z 11 k.p.a. przez niewskazanie w uzasadnieniu skarżonej decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz (w szczególności) przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, podczas gdy z tego przepisu wynika bezwzględny obowiązek wskazania w uzasadnieniu decyzji ww. elementów,

5. art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym na podstawie i w granicach prawa, a w konsekwencji naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. tj. zasady zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej,

6. art. 15 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w braku przeprowadzenia przez organ odwoławczy postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie odwoławcze jest prowadzone, czyli dwukrotnego rozpatrzenia i rozpoznania sprawy administracyjnej,

7. art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a Pr. bud. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane wykonane przez Spółkę polegały na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych instalacji radiokomunikacyjnej, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów, a co za tym idzie przyjęcie, że wyjątkiem regulowanym ww. przepisami nie jest objęta przebudowa instalacji i rekonfiguracja systemu antenowego przy jednoczesnym zachowaniu konstrukcji wsporczej,

8. art. 3 pkt 6 Pr. bud. poprzez jego zastosowanie i uznanie, iż inwestycja stanowi "rozbudowę" istniejącego obiektu budowlanego, podczas gdy organ winien ją zakwalifikować jako wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno- użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, które to nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę,

9. § 3 pkt 2 i 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do uznania, iż telekomunikacyjnymi obiektami budowlanymi na gruncie ww. przepisów są wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe wraz z urządzeniami na nich zainstalowanymi, podczas gdy zgodnie z literalną wykładnią Rozporządzenia tego typu obiektami są wyłącznie same konstrukcje bez urządzeń na nich posadowionych, w związku z czym jakiekolwiek modyfikacje, polegające przykładowo na zainstalowaniu na przedmiotowych obiektach dodatkowych anten nie powodują zmiany parametrów obiektów telekomunikacyjnych, takich jak wysokość, szerokość, itp., i nie stanowią ich rozbudowy.

Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W ocenie Spółki zaskarżona decyzja ŚWINB narusza przepis art. 138 § 2 k.p.a., albowiem nie ma potrzeby ponownego wyjaśniania sprawy przez organ pierwszej instancji czy uzupełniania przez ten organ materiału dowodowego sprawy. To organ odwoławczy dokonał błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a następnie nieprawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, zwłaszcza w zakresie uznania, że brak jest wystarczających dowodów dla ustalenia, że postępowanie winno ulec umorzeniu.

Skarżąca zwróciła uwagę, iż organowi odwoławczemu umknął istotny fakt - stacja bazowa to nie to samo co telekomunikacyjny obiekt budowlany. Instalowanie urządzeń na takim obiekcie nie stanowi jego rozbudowy, bo charakterystyczne parametry tego obiektu jak wysokość, szerokość, kubatura, powierzchnia zabudowy pozostały niezmienione. Rekonfiguracja systemu antenowego przy jednoczesnym zachowaniu istniejącej konstrukcji wsporczej nie stanowi remontu. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji umieszczenie anten Spółki dotyczy rozbudowy całości techniczno-użytkowej stacji bazowej telefonii komórkowej - jest to nieprawidłowe stwierdzenie.

Wyjaśniła, że na gruncie przepisów Prawa budowlanego oraz przywołanego rozporządzenia - telekomunikacyjnym obiektem budowalnym są jedynie wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe (§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia), a nie te konstrukcje wraz z urządzeniami na nich zainstalowanymi. W sprawie nie doszło do zmiany parametrów charakterystycznych dla obiektu, a jedynie bez zmiany parametrów tego obiektu nastąpiło zainstalowanie urządzeń. Zaakcentowała, że instalacja urządzeń o wysokości poniżej 3 metrów na istniejącym obiekcie budowlanym, która miała miejsce w przedmiotowej sprawie, nie wymagała uzyskania jakichkolwiek pozwoleń, i znajdowała oparcie w treści normy art. 29 ust. 4 pkt. 3 lit. a Pr. bud, zgodnie, z którymi nie podlega zgłoszeniu instalacja urządzeń, których wysokość nie przekracza 3 metrów. W ocenie Spółki brak było zatem podstaw do wydania decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Na poparcie swojego stanowiska Spółka przywołała rozstrzygnięcia PINB w innych sprawach a także orzecznictwo sądów administracyjnych. Końcowo zwróciła uwagę, że ŚWINB uznając konieczność uzupełnienia materiału dowodowego sprawy powinien to uczynić w ramach postępowania odwoławczego.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje.

Stosownie do brzmienia przepisu art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Granice rozpoznania sprzeciwu od decyzji przez sąd administracyjny określa art. 64e p.p.s.a. W myśl tego przepisu rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a k.p.a.).

W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a. zachodzi, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem przepisów procesowych bądź w sytuacji nieustalenia istotnych okoliczności faktycznych niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. Wystąpienie wskazanych naruszeń spowoduje, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy będzie miał wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. A. Kabat w: B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. II, Lex el. 2021, B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, 2017, s. 728-729).

Sprzeciw powoduje zatem wszczęcie postępowania w zakresie ograniczonym do kontroli decyzji kasacyjnej, z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny, rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek określonych ww. przepisem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lipca 2021 r. sygn. akt II OSK 1190/21). W rezultacie uwzględnienie sprzeciwu może nastąpić jedynie w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia art. 138 § 2 k.p.a.

Stwierdzenie natomiast, że zakres wymaganego uzupełnienia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy przekraczałby ramy "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie", może stanowić podstawę do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a., z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Po dokonaniu, w świetle powyższych kryteriów, analizy zasadności wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy, Sąd na gruncie rozpoznawanej sprawy stwierdza, że jest ona prawidłowa, a sprzeciw od niej nieuzasadniony.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie stała się decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach decyzją z dnia 19 stycznia 2024 r. nr WINB-WOA.7721.329.2023.AS/DS mocą której organ odwoławczy uchylił w całości zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji – Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 31 lipca 2023 r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przebudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] a działce nr [...] przy ul. [...] w P., bez wymaganego pozwolenia na budowę, i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

ŚWINB jako podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia wskazał na błędne zakwalifikowanie przez PINB robót budowalnych jako przebudowy, w sytuacji gdy zdaniem organu odwoławczego zwiększenie mocy zamontowanych na przedmiotowej stacji bazowej anten zmienia charakterystyczne parametry obiektu, co stanowi, jej rozbudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zatem wymaga przeprowadzenia procedury legalizacyjnej w oparciu o art. 48 Pr. bud. ("z uwagi na zmianę kwalifikacji robót budowlanych niezbędne jest ponowne przeprowadzenie postępowania przez organ pierwszej instancji" - str. 9 zaskarżonej decyzji).

Odnotowania w tym miejscu wymaga, iż jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny, art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2019 r. sygn. akt II OSK 3311/19).

W utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się natomiast, że pojęcie instalowania najbardziej zbliżone jest do montażu, ponieważ jedna i druga czynność polega na zamontowaniu, przytwierdzeniu czegoś do innego obiektu, np. budowlanego. Są to zatem roboty budowlane, ale odrębne od przebudowy, remontu, rozbiórki. Jeśli montaż (instalowanie) prowadzi do zmian parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, to nie jest to montaż, lecz przebudowa. Montaż (instalowanie) w swej istocie powoduje wyłącznie połączenie dwóch obiektów. W zależności czy towarzyszy temu zmiana parametrów użytkowych lub technicznych powstałego obiektu, czy zmianie ulegają inne charakterystyczne parametry tego obiektu, to należy kwalifikować montaż jako przebudowę lub rozbudowę (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2021 r. sygn. akt II OSK 859/21, por. też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2295/15). Zakwalifikowanie określonych robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr. bud., może więc nastąpić tylko wtedy, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (por. m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 13 czerwca 2022 r. sygn. akt II OSK 1894/19; z dnia 15 marca 2023 r. sygn. akt II OSK 1851/19; z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt II OSK 2451/16; z dnia 12 października 2016 r. sygn. akt II OSK 3341/14; z dnia 16 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1424/15; z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1494/15).

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi zatem wątpliwości, że jeżeli instalacja dodatkowych anten prowadzi do zmiany parametrów użytkowych obiektu, jakim jest stacja bazowa, to stanowi ona rozbudowę tej stacji, a nie instalowanie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2020 r. sygn. akt II OSK 3991/19; z dnia 8 lipca 2020 r. sygn. akt II OSK 1212/20; z dnia 12 marca 2020 r. sygn. akt II OSK 1101/18). Rodzaj, moc i usytuowanie anten ma wpływ na działanie stacji bazowej telefonii komórkowej, a zatem na jej parametry użytkowe i techniczne. Zwiększenie lub ogólna zmiana sumaryczna mocy pojedynczych anten są traktowane w orzecznictwie jako rozbudowa stacji bazowej, a roboty budowlane prowadzące do zwiększenia lub ogólnej zmiany sumarycznej, nieobjęte zwolnieniami wskazanymi w art. 29-30 Prawa budowlanego, wymagają uzyskania pozwolenia na budowę (zob. m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 25 maja 2023 r. sygn. akt II OSK 1899/20; z dnia 12 marca 2020 r. sygn. akt II OSK 1101/18; z dnia 20 lutego 2019 r. sygn. akt II OSK 789/17; z dnia 12 października 2016 r. sygn. akt II OSK 3341/14; z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1494/15; z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1224/14).

Powyższa kwalifikacja dokonywana jest natomiast po wyczerpującym ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy zasadnie skorzystał z trybu art. 138 § 2 k.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Zmiana bowiem oceny prawnej ustalonego przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy (tj. zmiana kwalifikacji przeprowadzonych robót budowlanych przez Inwestora) spowodowała, że przeprowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie wyjaśniające nie było wystarczające. PINB badał bowiem inne przesłanki niż wynikające z decyzji kasacyjnej ŚWINB. To zaś w konsekwencji powoduje stan jakby organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w przyjętym przez ŚWINB zakresie. W takiej sytuacji nie jest możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części. Takie ustalenie musiało zatem prowadzić do wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy.

Przekroczenie granic "dodatkowego" postępowania dowodowego stanowiłoby natomiast niedopuszczalne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, pozbawiając tym samym stronę prawa do odwołania (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 20 października 2016 r. sygn. akt II OSK 65/15; z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 539/15).

W badanej sprawie zaszły zatem przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej.

Kluczowa bowiem kwestia, jaką jest kwalifikacja prawna przedsięwzięcia, powinna zostać wyjaśniona przez organ pierwszej instancji, z zachowaniem możliwości jej kontroli przez organ odwoławczy. Stąd też Sąd stwierdził, że organ odwoławczy miał podstawy do wydania decyzji kasacyjnej, ponieważ organ pierwszej instancji wydał decyzję zarówno z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a., jak i z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Tego rodzaju naruszenia mogły stanowić podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W sprawie nie doszło do naruszenia ww. przepisów, ani też do naruszenia art. 6, art. 11, art. 15, art. 107 § 3 k.p.a., z przyczyn wskazanych powyżej. Na aktualnym etapie postępowania brak było podstaw do analizy pozostałych zarzutów sprzeciwu - opartych o naruszenie przepisów prawa materialnego. Należy pamiętać, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, gdyż na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15).

Sąd raz jeszcze podkreśla, że nie przesądził o kwalifikacji prawnej przedsięwzięcia, natomiast przedstawił zasady kwalifikowania tego rodzaju inwestycji z uwzględnieniem obowiązujących w tej sprawie przepisów prawa materialnego, a także utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych w podobnych rodzajowo sprawach. Kwestia ta będzie przedmiotem ponownej, pełnej oceny organu pierwszej instancji, a weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną.

Reasumując Sąd uznał, że organ odwoławczy nie naruszył przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, Sąd, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Orzeczenia przywołane w treści niniejszego uzasadnienia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych.