Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 538/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Edyta Podrazik Asesor WSA Arkadiusz Skomra Protokolant: starszy sekretarz sądowy Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021 r. sprawy ze skargi E. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] maja 2021 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] maja 2021 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia [...] marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze zm., dalej: "u.s.g."), Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy i Miasta O. - E. J. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat oraz w związku z naruszeniem wynikającego z art. 24d u.s.g. zakazu powierzenia radnemu gminy, w której uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.

W uzasadnieniu organ nadzoru wyjaśnił, że w wyborach, które odbyły się w dniu [...] października 2018 r., E. J. został radnym Rady Gminy i Miasta O. kadencji 2018- 2023. Z wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że radny prowadzi działalność gospodarczą pod firmą: E. J. [...] [...] pomiędzy Gminą i Miastem O. a firmą E. J. [...] - reprezentowaną przez E. J. (zwana dalej "umową nr [...]"). Przedmiotem umowy było wykonanie zadania pn. "Przebudowa drogi gminnej nr [...], budowa ciągu pieszo-rowerowego wraz z odwodnieniem - 2 postępowanie (§ 1 ust. 1 umowy nr [...]). Końcowy termin wykonania prac budowlanych objętych przedmiotem umowy strony ustaliły na dzień [...] maja 2019 r. (§ 4 ust. 1 umowy). Strony przewidziały, że za realizację wszystkich świadczeń wynikających z umowy wykonawca otrzyma: "wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej kwocie brutto [...] zł, w tym VAT [...] zł" (§ 8 ust. 1 umowy). Do zawarcia umowy doszło zgodnie z wynikiem przetargu nieograniczonego rozstrzygniętego w dniu [...].08.2018 roku (§ 1 ust. 1 umowy). Zgodnie z § 16 pkt 4 umowy: "Wykonawca nie może przenieść na rzecz osoby trzeciej wierzytelności wynikających z umowy bez uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego pod rygorem bezskuteczności przelewu wobec Zamawiającego".

E. J. (wykonawcy umowy nr [...]) wydane zostało zaświadczenie terytorialnej komisji wyborczej potwierdzające wybór na radnego. W dniu [...] listopada 2018r , na pierwszej sesji nowo wybranej rady gminy, radny złożył ślubowanie.

Prace wynikające z umowy nr [...] zostały wykonane, a ostateczny (końcowy) odbiór robót miał nastąpić w dniu [...] kwietnia 2019 r.

W dniu [...] lutego 2019 r. zawarta została umowa pomiędzy firmą E. J. [...] ("Cedentem") a firmą "E. " S. ("Cesjonariuszem"), zwana dalej "umową cesji". Przedmiotem umowy była cesja wierzytelności przysługującej Cedentowi w stosunku do Gminy i Miasta O., w wysokości [...] zł wraz z wszelkimi należnościami ubocznymi, w tym odsetkami, z tytułu pozostałej części wynagrodzenia określonego w § 8 umowy nr [...]

Wojewoda wskazał, że umowa cesji została dostarczona do Urzędu Gminy i Miasta w O. (wpływ w dniu [...] marca 2019 r.) celem uzyskania zgody na jej zawarcie. Zgoda została udzielona pismem Burmistrza Miasta i Gminy O. z dnia [...] marca 2019 r. (znak:[...]), w którym wskazano, że: "Zgoda zostaje udzielona od dnia [...] marca 2019 r."

Wojewoda podniósł, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Mieniem komunalnym są m.in. prawa majątkowe, a więc takie, których wartość można wyrazić w pieniądzu, dlatego też wypłacone wynagrodzenie przez gminę za wykonaną usługę jest uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1249/16). Podobne stanowisko zaprezentowały również inne sądy, w tym NSA, które stwierdziły, że usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy korzysta z mienia gminnego (por. wyroki NSA z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14, z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 550/17, z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17 oraz z dnia II maja 2018 r" sygn. akt II OSK 1000/18).

Organ nadzoru wskazał, że z § 1 ust. 1 umowy nr [...] wynika, iż jej zawarcie nastąpiło w wyniku przetargu nieograniczonego rozstrzygniętego w dniu [...] sierpnia 2018 r. i dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy. WSA w Opolu w wyroku z dnia [...] listopada 2010 r,. sygn. akt II SA/Op [...], w podobnym stanie faktycznym stwierdził wprost, że: “Przedsiębiorca wygrywający przetarg na roboty wykonywane na rzecz gminy lub z wykorzystaniem mienia gminy ma do wyboru złożenie mandatu albo rezygnację z prowadzonej działalności".

Z kolei zgodnie z art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r.- Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1319).

Mając powyższe na uwadze organ nadzoru uznał, że E. J. powinien był zaprzestać wykonywania działalności z wykorzystaniem mienia gminy (polegającej na wykonywaniu robót budowlanych w zamian za zapłatę przez gminę wynagrodzenia) w terminie do dnia [...] lutego 2019 r, pod rygorem sankcji wygaśnięcia mandatu radnego, co wynika z art. 24f ust. 1a u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1319, zwanej dalej K.w.).

Odnosząc się do treści zawartej w dniu [...] lutego 2019 r. umowy cesji organ nadzoru wskazał, że jej przedmiotem była cesja wierzytelności wspólnej przysługującej Cedentowi w stosunku do Gminy i Miasta O. wraz z wszelkimi należnościami ubocznymi w tym odsetkami, z tytułu pozostałej części wynagrodzenia określonego w § 8 umowy nr [...] Stosownie do § 16 ust. 4 umowy nr [...], Wykonawca nie może przenieść na rzecz osoby trzeciej wierzytelności wynikającej z umowy bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego pod rygorem bezskuteczności przelewu wobec Zamawiającego. Powyższy zapis umowny w kontekście przedmiotowej sprawy przedstawia, zdaniem organu nadzoru, dwa istotne problemy.

Po pierwsze, działania podjęte przez gminę oraz strony umowy cesji były istotnie sprzeczne z § 16 ust. 4 umowy nr [...] Zgodnie z ww. zapisem umownym, zgoda na dokonanie cesji wierzytelności miała być udzielona uprzednio i to pod rygorem bezskuteczności przelewu wobec Zamawiającego. Tymczasem w przedmiotowej sprawie gmina udzieliła zgody następczo, już po zawarciu umowy cesji (pismem z dnia [...] marca 2019 r. ). Zdaniem Wojewody przelew wierzytelności pozostał więc bezskuteczny w stosunku do gminy, a zatem pomimo zawarcia umowy cesji, radny E. J. nadal pozostawał wierzycielem gminy z tytułu wykonania umowy nr [...] i tym samym nadal prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy po dniu [...] lutego 2019 r.

Po drugie, nawet jeśli przyjąć, że gmina skutecznie i następczo udzieliła zgody na umowę cesji, to biorąc pod uwagę treść pisma Burmistrza z dnia [...] marca 2019 r., należy uznać, że zgoda na umowę cesji została skutecznie udzielona dopiero w dniu [...] marca 2019 r. i od tego dnia należy datować skuteczność samej cesji w stosunku do gminy. Tym samym, również i w tym przypadku należy uznać, że E. J. pomimo zawarcia umowy cesji prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy po dniu [...] lutego 2019 r., tj. co najmniej w okresie od [...] lutego 2019 r. do [...] marca 2019 r.

Wojewoda następnie wyjaśnił, że w świetle art. 24d u.s.g. wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wprowadzony w art. 24d ustawy zakaz jest obok zakazu nawiązywania stosunku pracy (art. 24a ust. 1, art. 24b ust. 1) gwarancją antykorupcyjną, która obejmuje wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych. Przepis ten odnosi się przy tym nie tylko do osobistego wykonywania pracy przez radnego. Jak wynika z art. 356 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm., dalej: k.c.), wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Interpretacje stwierdzające, że art. 24d u.s.g. dotyczy tylko osobistego wykonywania pracy przez radnego są, zadniem Wojewody błędne, ponieważ prowadziłyby do nadużyć i omijania regulacji antykorupcyjnych. Wystarczyłoby, żeby radny powierzył wykonanie zawartej z gminą umowy innej osobie, aby uniknąć zastosowania zakazu z art. 24d u.s.g. Taka interpretacja wypaczałaby i osłabiałaby ochronny sens tego przepisu (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 839/13, który następnie został utrzymany w mocy przez NSA wyrokiem z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 1469/14).

W ocenie organu nadzoru, zakaz wynikający z art. 24d u.s.g. ma charakter bezwzględny, niezależnie od częstotliwości jego naruszenia. Wątpliwości może budzić sytuacja, w której osoba zawarła z gminą (wójtem) umowę cywilnoprawną przed uzyskaniem mandatu radnego. W tym zakresie organ nadzoru przychylił się do stanowiska doktryny, zgodnie z którym mimo, iż ustawodawca nie uregulował sytuacji, gdy radnego łączy stosunek cywilnoprawny objęty zakazem z art. 24d u.s.g. zawarty przed nabyciem statusu radnego, powinien on ulec rozwiązaniu, w terminie niezwłocznym. Wprawdzie w wypadku umów o pracę oraz działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy ustawodawca odniósł się do stanów faktycznych zarówno sprzed uzyskania mandatu radnego, jak i następujących po uzyskaniu mandatu, jednak biorąc pod uwagę ratio komentowanych przepisów i okoliczność, że z punktu widzenia interesu gminy umowy cywilnoprawne nie cechują się mniejszym znaczeniem i nie niosą ze sobą mniejszego zagrożenia niż umowy o pracę, nie jest możliwe akceptowanie dalszego trwania wcześniej zawartych umów (por. K. Jaroszyński (w:) Ustawa o samorządzie..., komentarz do art. 24d, teza 9; A. Wierzbica, Ograniczenia antykorupcyjne w samorządzie terytorialnym, Warszawa 2008, s. 190; S. Płażek (w:) Ustawa o samorządzie..., komentarz do art. 24d, teza 2)" - A. R.-G., Samorząd gminny. Komentarz do przepisów o charakterze antykorupcyjnym, opublikowano: LEX/el. 2015.

Zdaniem Wojeowdy należy zatem zdecydowanie odróżnić ewentualne skutki cywilnoprawne naruszenia art. 24d u.s.g. od skutku publicznoprawnego, tj. sankcji wygaśnięcia mandatu przewidzianej w art. 383 § 1 pkt 5 K.w., która jest niezależna od momentu zawarcia umowy cywilnoprawnej, o ile czas trwania tej umowy przypada na okres wykonywania mandatu radnego.

Mając powyższe na uwadze organ nadzoru stwierdził, że E. J. w przedmiotowej sprawie naruszył również art. 24d u.s.g., poprzez brak zakończenia umowy (np. przez jej wykonanie lub rozwiązanie) w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (zgodnie z art. 383 § 5 K.w.) co powinno się wiązać z wygaśnięciem jego mandatu (stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 K.w.).

E. J. – reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżył opisane zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Zaskarżonemu zarządzeniu (oznaczonemu w treści skargi jako decyzja) zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj.:

- art. 6, 7, 8, 9, 10 §1 i 11 k.p.a. m.in. poprzez nie zapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, brak należytego i wyczerpującego poinformowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które miały wpływ na ustalenie praw i obowiązków strony będących przedmiotem postępowania administracyjnego, co miało oczywisty wpływ na rozstrzygnięcie;

- art. 7 i 77 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia z urzędu czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w szczególności nie wzięcie pod uwagę uchwał Rady Gminy i Miasta O. z dnia [...].03.2019 r. oraz z dnia [...].08.2019 r., odrzucających uchwałę w sprawie stwierdzenia wygaśnięciu mandatu radnego;

2) naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

- art. 509 §1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż nie doszło do skutecznego przelewu wierzytelności pomimo, iż zgodnie z założeniami umowy łączącej strony, zgoda została wyrażona przez Gminę i Miasto O.;

- art. 63 §1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż udzielona przez Burmistrza Gminy i Miasta O. nie ma mocy wstecznej;

- art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że pomimo skutecznego przelewu wierzytelności radny prowadził działalności gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, podczas gdy radny zbył wierzytelność;

- art. 383 § 1 pkt 5 K.w. poprzez stwierdzenie, że radny naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności, podczas gdy radny z zachowaniem 3 miesięcznego okresu zaprzestał prowadzenia tej działalności;

- art. 24d u.s.g. poprzez stwierdzenie, że doszło do naruszenia zakazu powierzenia radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, albowiem umowa została zawarta przed uzyskaniem mandatu przez radnego.

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonego aktu (oznaczonego jako "decyzja") w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w dniu [...] lutego 2019 r. E. J. podpisał umowę cesji wierzytelności, tym samym uczynił zadość wymogom zawartym w art. 24f 1a u.s.g., albowiem w ciągu 3 miesięcy od dnia ślubowania zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Z wiążącej strony umowy wynika, iż cesja wierzytelności mogła zostać dokonana za zgodą Gminy, tak więc E. J. dostarczył zawartą umowę cesji Gminie i Miastu O. celem uzyskania stosownej zgody. Zgoda została udzielona przez Burmistrza Gminy i Miasta O. w dniu [...] marca 2019 r.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia [...] października 2018 r., sygn. akt II CSK [...] "skoro z treści art. 509 § 1 KC wynika, że w przepisie tym chodzi o przelew bez zgody dłużnika, to znaczy - i taka wykładnia skutków tego zastrzeżenia dominuje w piśmiennictwie i orzecznictwie - że wyrażenie zgody przez dłużnika usuwa przyczynę wadliwości podjętej czynności. Czynności, których prawidłowość wymaga udzielenia zgody przez osobę trzecią (w tym wypadku dłużnika) nie są w rozumieniu art. 63 KC czynnościami nieważnymi lecz czynnościami nieskutecznymi. Stają się nieważne dopiero wtedy, kiedy podmiot, od którego zgody zależy skuteczność umowy, definitywnie odmówi jej udzielenia".

Podniesiono, że art. 63 k.c. wyraźnie wskazuje, iż zgoda wyrażona po złożeniu oświadczenia ma moc wsteczną od jego daty. Tym samym doszło do skutecznego przelewu wierzytelności. Podniesiono, że takie samo stanowisko zajmuje Rada Gminy i Miasta O., która w odpowiedzi na wezwanie Wojewody z dnia [...] lipca 2019 r. podjęła dwukrotnie próbę podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego E. J.. Dwukrotnie, tj. w dniu [...] marca 2019 r. oraz [...] sierpnia 2019 r., zwykłą większością głosów takowa uchwała została odrzucona.

W ocenie skarżącego nie naruszył on swoim działaniem art. 24f ust. 1 u.s.g., albowiem nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy po upływie 3 miesięcy od dnia ślubowania.

Ponadto, z ostrożności procesowej wskazano, iż dyspozycja wynikająca z art. 24f ust. 1 u.s.g. jest przedmiotem licznych sporów doktrynalnych. W literaturze i orzecznictwie przyjęto dwie koncepcje interpretacji ww. przepisu, w sposób literalny oraz liberalny.

Orzecznictwo z liberalnym podejściem do wykładni terminu "wykorzystywania" mienia jako punkt wyjścia przyjmuje, że art. 24f s.u.g. należy widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie, stąd nie można ich stosować "w drodze wykładni rozszerzającej" do każdego przypadku, aby nie doprowadzić do sytuacji, kiedy radnymi będą mogli być jedynie emeryci, renciści i bezrobotni, co by stanowiło wypaczenie ratio legis tych przepisów (wyr. NSA z 25.10.2012 r., II OSK 2357/12, Legalis; identycznie wyr. NSA z 1.10.2013 r., II OSK 2255/13, Legalis).

Podniesiono, że z wykładni celowościowej art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, iż o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., a w konsekwencji również do naruszenia art. 24f ust. 1a s.g.u. (wyr. NSA z 2.12.2015 r., II OSK 2727/15, Legalis).

Ponadto Skarżący nie naruszył również art. 383 § 1 pkt 5 K.w., który stanowi, iż do wygaśnięcia mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, do czego w przedmiotowej sytuacji nie doszło.

Zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności ma stworzyć mechanizmy antykorupcyjne, których celem jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. E. J. w wyniku nieograniczonego przetargu zawarł umowę z Gminą i Miastem O.. Z chwilą uzyskania mandatu radnego wykonywał zobowiązania wynikające z umowy, którą podpisano na zasadach ogólnych, nie w jakiś sposób uprzywilejowanych. Przetarg, w którym firma prowadzona przez E. J. przedstawiła najlepszą ofertę, był przetargiem ogólnodostępnym, a obecne stanowisko skarżącego w Radzie Gminy i Miasta O. nie miało wpływu na jego wynik. Nie można zatem mówić o antykorupcyjnym zastosowaniu wskazanych przepisów, albowiem nie jest to adekwatne do stanu faktycznego sprawy.

Niemniej jednak, E. J. podjął kroki zmierzające do zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, zawierając skuteczną umowę cesji wierzytelności. Natomiast organ nadzoru powołuje się w znaczącej mierze na sytuacje podjęcia przez radnego działalności gospodarczej w trakcie trwania mandatu radnego, a ponadto sam wskazuje, iż wątpliwości budzi sytuacja, w której osoba zawarła z gminą umowę cywilnoprawną przed uzyskaniem mandatu radnego. Wojewoda powołuje się na orzeczenia sądów, które również dotyczą sytuacji zawarcia umowy o roboty budowlane w trakcie trwania mandatu radnego.

W uzasadnieniu zarzutów dotyczących naruszenia przez Wojewodę przepisów postępowania podniesiono, że organ zaniechał podjęcia z urzędu czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w szczególności nie wzięto pod uwagę stanowiska Gminy i Miasta O.. Stronie nie zapewniono również czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności ze strony organu nadzoru brak było należytego i wyczerpującego poinformowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, co przeniosło się na błędne ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji.

Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał stanowisko wyrażone z podjętym zarządzeniu zastępczym.

Odnosząc się do zarzutów skargi Wojewoda wyjaśnił, że zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane po uprzednim, bezskutecznym wezwaniu Rady Gminy i Miasta O. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego E. J. oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.

Organ nadzoru nie zgadził się z zarzutami naruszenia art. 509 § 1 k.c. oraz art. 63 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię tych przepisów. Stosownie do art. 65 k.c., oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem organu nadzoru oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy O. zawarte w piśmie znak [...] z dnia [...] marca 2019 r., wprost określa datę, od której wyraża on zgodę na zawarcie umowy cesji przez radnego Jakubiaka. Powoływane przez stronę przeciwną orzeczenie Sądu Najwyższego pozostaje bez związku z przedmiotową sprawą, ze względu na dyspozytywny charakter przepisów Kodeksu cywilnego. Jeżeli wolą umawiających się stron było uprzednie wyrażenie zgody na cesję wierzytelności objętych umową nr [...], natomiast niebudzącą wyraźnego sprzeciwu radnego wolą Burmistrza Miasta i Gminy O. było udzielenie zgody na zawarcie umowy cesji wierzytelności dopiero od dnia [...] marca 2019 r., to biorąc pod uwagę treść postanowienia § 16 ust. 4 umowy nr [...] (zgoda miała być udzielona uprzednio) nie można uznać umowy cesji za ważnie zawartą i skuteczną z dniem [...] lutego 2019 r. Ponadto, zgodnie z art. 509 § 1 k.c., wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. W tym wypadku brak uprzedniej zgody dłużnika (której konieczność udzielenia wynikała wprost z umowy nr [...]), a następnie udzielenie jej dopiero "od dnia [...] marca 2019 r." oznacza, że umowa cesji zaczęła obowiązywać (przynajmniej w stosunku do Gminy O.) dopiero w dniu [...] marca 2019 r. Równocześnie, nawet w razie stwierdzenia skutecznej cesji wierzytelności, nadal pozostaje kwestia wzajemnego zobowiązania radnego do pełnego wykonania umowy nr [...], które nastąpiło ostatecznie już po dniu [...] lutego 2019 r., tak więc stosunek zobowiązaniowy, z którego wynikała wierzytelność, nadal trwał po stronie radnego również po tej dacie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24d u.s.g. organ nadzoru podkreślił, że data zawarcia umowy nr [...] przed wyborem na radnego jest bez znaczenia z punktu widzenia naruszenia zakazu określonego w tym przepisie.

W konsekwencji, organ nadzoru nie zgadził się również z zarzutem naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 K.w., który został prawidłowo zastosowany w sytuacji niezaprzestania przez radnego prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Organ nadzoru nie zgodził się także z podniesionymi przez Skarżącego zarzutami naruszenia przepisów postępowania, które miałoby mieć wpływ na treść zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W ocenie organu nadzoru powyższe zarzuty są całkowicie gołosłowne, ponieważ zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane w oparciu o w pełni ustalony stan faktyczny, który nie budzi wątpliwości, ani wyraźnego sprzeciwu również samego Skarżącego, skoro nie przytacza on żadnych nowych okoliczności faktycznych, które miałyby zostać pominięte czy też błędnie ustalone przez organ nadzoru.

Kończąc organ nadzoru zwrócił uwagę, że ustawodawca nie przewiduje odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w stosunku do zarządzeń zastępczych, tak jak to ma miejsce w przypadku rozstrzygnięć nadzorczych, o czym mowa w art. 91 ust. 5 u.s.g. W wyroku NSA z dnia [...] grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK [...] stwierdzono, że 98a ust. 2 u.s.g. nie odsyła do stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a zatem nie można zarzucić naruszenia art. 7 k.p.a. przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g. Powyższe stanowisko zaakceptowano również w treści wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia [...] czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go [...], w którym stwierdzono także: "Nadto zaznaczyć należy, że instytucja wysłuchania radnego, przed stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu dotyczy natomiast postępowania rady, która jest do takiego wysłuchania zobligowana (art. 190 ust. 3 ustawy - Ordynacja wyborcza). W tej kwestii Sąd popiera stanowisko zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia [...] stycznia 2011 r. (sygn. akt IISA/KE [...]), który orzekł, iż instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień burmistrza (w niniejszej sprawie radnego) przed wydaniem zarządzenia zastępczego".

Pełnomocnik skarżącego w piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2021 r., ustosunkowując się do doręczonej mu odpowiedzi na skargę, w całości podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, jednocześnie zaprzeczył twierdzeniom organu nadzoru. W ocenie skarżącego zarządzenie zastępcze jest wysoko krzywdzące i zostało wydane sprzecznie z prawem, dobrymi obyczajami, godzi w interesy Rady Gminy i Miasta O. oraz przede wszystkim ma na celu pokrzywdzenie skarżącego jako jej członka. W ocenie skarżącego nie naruszył on swoim działaniem art. 24f ust. 1 u.s.g., albowiem nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy po upływie 3 miesięcy od dnia ślubowania. Takie samo stanowisko zajmuje Rada Gminy i Miasta O.. Skarżący ponownie podkreślił, iż nie doszło do naruszenia również art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

Na rozprawie sądowoadministracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2021 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.

Pełnomocnik skarżącego podkreślił, że z uwagi na przedmiot umowy łączącej skarżącego z gminą – o roboty budowlane – należało z dużą ostrożnością rozważać, czy umowa ta mogła zostać przez skarżącego wypowiedziana, z uwagi na interes społeczny, jak i interes gminy.

Pełnomocnik organu nadzoru w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zastosowania art. 24d u.s.g. wyjaśnił, że w tym zakresie oparto się na orzecznictwie sądów administracyjnych i doktrynie, co wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie, czy Wojewoda zasadnie stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy i Miasta O. E. J. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Warunki których spełnienie stwarza możliwość wydania zarządzenia zastępczego, wynikają wprost z art. 98a ust. 1 u.s.g. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni.

Stosownie do treści art. 383 § 1 pkt 5 K.w.., wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykorzystaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W § 2 art. 383 K.w. przewidziano, że wygaśnięcie mandatu radnego, z przyczyn o których mowa w art. 383 § 1 pkt 2 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Zgodnie z § 6 art. 383 K.w., w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Wykładnia literalna i celowościowa art. 98a ust. 1 u.s.g. pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wystąpienie przesłanek wynikających z przepisów art. 383 § 2 i 6 Kw zobowiązuje radę gminy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w drodze uchwały o treści żądanej przez Wojewodę, po bezskutecznym upływie terminu określonego w ust. 1 art. 98a (ust. 2 art. 98a u.s.g.). Pogląd zgodnie z którym pojęcie "bezskutecznego terminu", o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., z którym ustawa wiąże możliwość wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, należy rozumieć jako upływ terminu do wydania przez właściwy organ gminy aktu o treści żądanej przez wojewodę, tj. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu, został wyrażony w orzecznictwie i Sąd orzekający w pełni ten pogląd podziela (por. wyrok NSA z 7 lipca 2011 r., II OSK 823/11, LEX nr 852731).

W realiach rozpatrywanej sprawy Rada Gminy i Miasta O. została wezwana przez Wojewodę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego E. J. (pismo Wojewody z dnia [...] lipca 2019 r.), a wezwanie to okazało się bezskuteczne wobec nie podjęcia wymaganej przez organ nadzoru uchwały (odpowiedź na wezwanie – pismo przewodniczącego Rady Gminy i Miasta O. z dnia [...] sierpnia 2019 r.). Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało ponadto wydane po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (pismo z dnia [...] listopada 2019 r.), stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Zatem wymogi formalne zostały w tym przypadku spełnione i organ nadzoru mógł wydać zarządzenie zastępcze o którym stanowi przepis art. 98a u.s.g.

Podstawę prawną zaskarżonego zarządzenia zastępczego stanowił przepis art. 98a ust. 2 u.s.g. Z sentencji zarządzenia wynika, że Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego E. J. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat oraz w związku z naruszeniem wynikającego z art. 24d u.s.g. zakazu powierzenia radnemu gminy, w której uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Należy zatem wskazać, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (ust. 1a art. 24f u.s.g.).

Powszechnie przyjmuje się, że zawarty w art. 24f u.s.g. zakaz służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie i bliskich. Pełni on także istotną funkcję gwarancyjną bezstronnego wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą "antykorupcyjne" normy art. 24f ust. 1 u.s.g. polega na zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (por. uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Z tych względów wszelkie wątpliwości interpretacyjne normy art. 24f ust. 1 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia jej ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego.

Powołane przepisy ustawy o samorządzie gminnym posługują się wprost, w zakresie majątku gminy, określeniami zaczerpniętymi z norm prawa cywilnego. Przepis art. 44 Kodeksu cywilnego stanowi, że mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Chodzi o wszystkie bez wyjątku prawa podmiotowe majątkowe, a ujmując rzecz ekonomicznie, ogół aktywów danego podmiotu (patrz: A. Wolter, J. Ignatowicz, J. Stefaniak "Prawo cywilne. Zarys części ogólnej", Wyd. Prawnicze PWN, Warszawa 1999, s. 249). Interpretując użyte w art. 24f u.s.g. określenie "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy" nie można pominąć regulacji zawartej w art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie powyższe odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy ma ono podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 90/19). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego bowiem rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (wyroki NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, z 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 90/19, uchwała NSA z 2 kwietnia 2007 r., sygn. II OPS 1/07).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że Wojewoda w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym zasadnie przyjął, że radny E. J. naruszył ustawowy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy po upływie terminu określonego w art. 24f ust. 1a u.s.g. Radny nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, tj. do dnia [...] lutego 2019 r. Sąd podziela stanowisko organu nadzoru, że umowa cesji zawarta w dniu [...] lutego 2019 r. pozostaje bez wpływu na upływ ww. terminu, ponieważ sposób jej zawarcia nie odpowiadał wymogom określonym § 16 ust. 4 umowy nr [...], co pozwala zakwestionować jej ważność, a ponadto zgoda na cesję wierzytelności nie została skutecznie udzielona przez gminę przed dniem [...] lutego 2019 r., tj. przed ostatnim dniem upływu terminu wynikającego z art. 24f ust. 1a u.s.g. Przedmiotowa zgoda miałaby skutek wiążący dopiero od dnia [...] marca 2019 r., zgodnie z pismem Burmistrza z dnia [...] marca 2019 r. (znak: [...]). Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia [...] marca 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt III CSK [...] (Lex nr 2278293), wierzytelność wskazana w umowie przelewu wierzytelności przyszłej zostaje przeniesiona na cesjonariusza dopiero w chwili jej powstania, zatem skutek rozporządzający nie następuje w chwili zawarcia umowy cesji. Stanowisko to skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela uznając jednocześnie, że w rozpatrywanym przypadku podstawowe znaczenie dla oceny skutków zawartej umowy cesji ma jej zawarcie z naruszeniem § 16 ust. 4 nr [...] W tym aspekcie zgoda wyrażona w piśmie Burmistrza z dnia [...] marca 2019 r. wadliwość tę konwalidowała, ale ze skutkiem od dnia [...] marca 2019 r., jak prawidłowo wskazano w treści tego pisma.

Reasumując, w opinii Sądu doszło do złamania przez skarżącego E. J. zakazów wynikających z art. 24f ust. 1 u.s.g. oraz art. 24d u.s.g. w okresie do dnia [...] marca 2019 r. Pomimo zawarcia umowy cesji, radny E. J. nadal pozostawał wierzycielem gminy z tytułu wykonania umowy nr [...] i tym samym nadal prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy po dniu [...] lutego 2019 r. W konsekwencji zaszła przesłanka wygaśnięcia jego mandatu.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazać należy w pierwszej kolejności, że umowa o roboty budowlane z dnia [...] września 2018 r., nr [...], zawarta została po wyłonieniu wykonawcy w trybie przetargu publicznego nieograniczonego. Końcowy termin wykonania prac budowlanych objętych przedmiotem umowy strony ustaliły na dzień [...] maja 2019 r. Co istotne, umowę zawarto tuż przed wyborami, a w dniu [...] listopada 2018r., na pierwszej sesji nowo wybranej rady gminy, radny złożył ślubowanie. Skarżący musiał mieć świadomość, że przed upływem trzech miesięcy od daty złożenia ślubowania może nie dojść do zrealizowania całości robót budowlanych objętych umową z dnia [...] września 2018 r. nr [...] Z akt sprawy przekazanych Sądowi wynika, że protokołem z dnia [...] grudnia 2018 r. dokonano częściowego odbioru robót i przekazania do użytkowania (odbiór I) – na łączną wartość wykonanych i odebranych prac: [...] zł brutto. Pismem z dnia [...] lutego 2019 r. skarżący, jako właściciel [...] "E. ", zawiadomił inwestora (Gminę i Miasto O.) o zakończeniu całości robót dotyczących zadania zgodnie z umową z dnia [...] września 2018 r. Z protokołu odbioru robót z dnia [...] lutego 2019 r. jednakże wynika, że i ten odbiór był częściowy – na łączną kwotę wykonywanych i odebranych prac: [...] zł. Z notatki służbowej spisanej w tym samym dniu wynika, że Komisja dokonująca odbioru przeprowadziła przegląd całego odcinka budowanego ciągu pieszo-rowerowego i stwierdziła, że w tym zakresie budowa nie jest całkowicie zakończona i nie kwalifikuje się do odbioru końcowego. W takich okolicznościach doszło do zawarcia przez radnego umowy cesji z "E. " [...] Przedmiot tej umowy obejmuje cesję wierzytelności przyszłej, jaka przysługuje E. J. (Cedentowi) w stosunku do Gminy i Miasta O. (Dłużnika) w wysokości [...] zł. Zarazem jej postanowienia nie stanowią, że to Cesjonariusz zobowiązuje się dokończyć budowy, co jest zrozumiałe w świetle treści umowy o roboty budowlane z dnia [...] września 2018 r. nr [...], która w §10 pkt 6 w zw. z §1 pkt 11 stanowi, że umowy z podwykonawcami Wykonawca zawiera za pisemną zgodą z Zamawiającym, a w §15 reguluje zasady odstąpienia od umowy. Niewątpliwie skarżący radny musiał również zdawać sobie sprawę, że wyłonienie innego wykonawcy przedmiotowych robót budowlanych musiałoby nastąpić w trybie przetargowym.

Dalej wskazać należy, że z art. 24 f ust. 1 u.g.n. nie wynika, aby korzystanie z mienia komunalnego miało dotyczyć tylko korzystania z mienia na szczególnych, uprzywilejowanych warunkach. Przyjęte w powołanym przepisie rozwiązanie miało na celu zapobieganie sytuacjom, które mogłyby podważać bezstronność, uczciwość radnych, czy też podważać autorytet organów samorządu. Regulacja ta ma zasadniczo nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania. Chodzi o to, aby funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (por. wyrok NSA z dnia [...] kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK [...]). Za niezasadne należy więc uznać stanowisko, że zastosowanie art. 24f ust. 1 u.s.g. jest uwarunkowane ustaleniem, że radny z racji wykonywanego mandatu uzyskał preferencyjny dostęp do możliwości korzystania z mienia komunalnego, który nie byłby jego udziałem, gdyby nie sprawowany mandat radnego. Jedynymi przesłankami warunkującymi zastosowanie omawianej regulacji jest bowiem prowadzenie działalności gospodarczej przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy wykorzystanie mienia nastąpiło na warunkach preferencyjnych, czy też nie, albowiem nie ma to wpływu na zakres zastosowania omawianego przepisu. Rozstrzygający jest wyłącznie sam fakt korzystania z mienia komunalnego przez radnego, a przy uwzględnieniu szerszego kontekstu sprawy, fakt pozostawania przez radnego poza wszelkimi podejrzeniami, szczególnie na tle korupcyjnym. Pamiętać bowiem należy, że celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103). W niniejszej sprawie o ile do zawarcia umowy o roboty budowlane doszło przed wyborem skarżącego E. J. na radnego, w trybie przetargowym, a więc według jasnych i czytelnych reguł, to należy mieć na uwadze, że czynności podjęte przez radnego w dniu [...] lutego 2019 r., a więc dzień przed upływem 3-miesięcznego terminu na zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, okazały się bezskuteczne dla oceny tej istotnej kwestii co najmniej do dnia [...] marca 2019 r. Jak wyżej wykazano, stosunek zobowiązaniowy, z którego wynikała wierzytelność objętą umową cesji, nadal trwał po stronie radnego również po tej dacie. Ustawodawca wprowadził generalny zakaz korzystania przez radnego z mienia gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Nie ma również znaczenia zasada proporcjonalności, bowiem skoro przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostawia luzu decyzyjnego, to każde działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. Przewidziany w art. 24f ust. 1a u.s.g. okres czasu ustawodawca uznał za wystarczający dla wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych z charakterem, zakresem i mieniem wykorzystywanym w prowadzonej działalności gospodarczej. Brak jest zatem podstaw do formułowania w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu działalności gospodarczej, jak też uzyskiwanych z tej działalności przychodów.

Konsekwencją takiej oceny jest uznanie, że uprawnione było zastosowanie wobec E. J. art. 383 § 1 pkt 5 K.w. w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g. Wyczerpane zostały także przesłanki zastosowania przez organ nadzoru dyspozycji art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Rady Gminy i Miasta O. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Odnosząc się z kolei do zarzutu skargi naruszenia przez organ nadzoru przepisów K.p.a. Sąd pragnie zauważyć, że przepis art. 98a ust. 2 u.s.g., na podstawie którego wydano zaskarżone zarządzenie zastępcze, nie odsyła do stosowania przepisów K.p.a. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g. (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt II SA/Po 155/17, wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II OSK 1542/17).

Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.