Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1650/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Jędrzejewska - Jaroszewicz, Sędziowie sędzia WSA Bogusław Cieśla, sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), Protokolant spec. Eliza Jędrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2018 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2010 r. Wojewoda [...] działając na podstawie art. 138 § 2 oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 z późniejszymi zmianami) w związku z art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez M. S. oraz A. J. od decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...].07.2010r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę zespołu zabudowy mieszkalno- usługowej "[...] " u zbiegu ulic [...],[...],[...],[...] na terenie dz. [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] oraz cz. dz. nr ew. [...],[...],[...],[...],[...] w obrębie [...] w [...] wraz z przebudową oświetlenia ulicznego wzdłuż ul [...] na cz. dz. nr ew. [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] w obrębie [...] w [...] - na terenie oznaczonym na planie zagospodarowania numerami od nr [...] do [...] – uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że decyzją Nr [...] z dnia [...].07.2010r. Prezydent [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę zespołu zabudowy mieszkalno-usługowej "[...]"

Odwołanie od ww. decyzji złożyli M. S. oraz A. J., wnosząc o jej uchylenie w całości ewentualnie o jej uchylenie w całości i przekazanie organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia w związku z wydaniem jej z rażącym naruszeniem prawa.

Rozpoznając powyższe odwołania Wojewoda [...] w pierwszej kolejności przytoczył art. 35 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) i podkreślił, iż przepis ten wskazuje jakich niezbędnych czynności i sprawdzeń winien dokonać organ administracji przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. W myśl art. 35 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno- budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust.7.;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji architektoniczno-budowlanej był zobowiązany sprawdzić, czy spełnione zostały wymogi zawarte w cytowanym wyżej przepisie. Dopiero w sytuacji spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust.1 Prawa budowlanego organ zobowiązany był do udzielenia pozwolenia na budowę.

W ocenie organu odwoławczego z akt sprawy nie wynika, by organ I instancji rozpatrujący sprawę dokonał niezbędnych ustaleń, co do tego czy realizacja inwestycji w postaci budowy zespołu zabudowy mieszkalno-usługowej "[...]" u zbiegu ulic [...],[...],[...],[...] spełnia wymogi art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego.

Planowana inwestycja przewidziana jest na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem [...] oraz [...]. Zgodnie z § 36 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla [...] (uchwała Nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].01.2001 r. - Dz.Urz.Woj. [...]. z 2001 r. Nr [...] poz. [...]) dla terenu [...] plan ustala w pkt 2.1: powierzchnia biologicznie czynna dla zabudowy usługowej - 40 %, dla zabudowy jednorodzinnej i małych domów mieszk. - 75%. Podobnie dla terenu [...] w § 37 plan ustala w punkcie 2.1 powierzchnia biologicznie czynna dla zabudowy usługowej - 40 %, dla zabudowy jednorodzinnej i małych domów mieszk. - 75%.

Na terenie planowanej inwestycji oznaczonej w planie miejscowym symbolem [...] na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowania terenu [...] inwestor przewiduje zabudowę usługowo-mieszkaniową (zespół budynków usługowo mieszkalnych – [...],[...],[...],[...],[...],[...]) z przewagą powierzchni usługowej. W projekcie założono, iż skoro plan dopuszcza stosowanie dla budynku usługowego 40 % wskaźnika zieleni, to budynek usługowy mieszkalny z przewagą powierzchni funkcji usługowej można traktować jako usługowy i zastosować wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej jak dla budynku usługowego, tj. 40 % terenu.

Jak wynika z projektu budowlanego część mieszkalna to 4 budynki mieszkalne czterolokalowe (dwa domy typu [...] i dwa domy typu [...]). W ocenie organu odwoławczego niedopuszczalne jest bilansowanie powierzchni biologicznie czynnej dla ww. budynków ze względu na ich funkcję mieszkalną na poziomie 40 %, tak jak w odniesieniu do zabudowy usługowej, gdyż stoi to w sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który przewiduje w § 36 pkt 2.1. 40% wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej wyłącznie dla zabudowy usługowej.

Ponadto jak wynika z projektu budowlanego na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem [...] na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowania terenu [...] do powierzchni biologicznie czynnej zostały wliczone powierzchnie dojść pokryte nawierzchnią typu [...] - 173 m2. Na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem [...] na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowania terenu [...] do powierzchni biologicznie czynnej zostały wliczone powierzchnie dojść pokryte nawierzchnią typu [...] - 2102,7 m2. Na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem [...] na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowani terenu [...] do powierzchni biologicznie czynnej zostały wliczone powierzchnie dojść pokryte nawierzchnią typu [...] - 1580,3 m2.

Zgodnie z § 5 pkt 15 ww. planu przez powierzchnię biologicznie czynną należy rozumieć powierzchnię terenu na gruncie rodzimym, niezabudowaną i nie pokrytą nieprzepuszczalnymi nawierzchniami dojazdów i dojść pieszych, wykorzystaną lub potencjalnie możliwą do zagospodarowania roślinnością, w tym wysoką oraz powierzchnie wód otwartych.

W ocenie organu odwoławczego nawierzchnia typu [...] nie spełnia kryteriów definicji biologicznie czynnej określonej w § 5 pkt 15 ww. planu.

O ile nawierzchnia typu [...] jest przepuszczalna dla wód opadowych, to jednak ze względu na technologię jej wykonania (usunięcie warstwy wierzchniej gruntu rodzimego, ułożenie warstwy wierzchniej z materiału [...] przy użyciu ciężkiego walca) nie można uznać, że zastosowany rodzaj nawierzchni może być wykorzystany lub potencjalnie możliwy do zagospodarowania roślinnością, w tym wysoką. Brak zatem podstaw do wliczania dojść pokrytych nawierzchnia typu [...] do powierzchni biologicznie czynnej.

Wobec powyższego należy stwierdzić, iż wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej ustalony w miejscowym planie dla terenów [...] i [...] dla ww. inwestycji na działkach oznaczonych w projekcie zagospodarowania nr [...],[...],[...] nie został zachowany.

Ponadto zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 03.07.2003r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2003 r. Nr 120, poz. 1133) projekt zagospodarowania działki lub terenu powinien być sporządzony na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego lub ewentualnie potwierdzony za zgodność z treścią mapy zasadniczej przez uprawnionego geodetę. Przedłożony przez inwestora projekt zagospodarowania terenu, ww. wymogów nie spełnia.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę również na istniejące rozbieżności w przedłożonej dokumentacji projektowej. W części opisowej projektu zagospodarowania terenu wskazano, iż liczba lokali usługowych w zespole budynków usługowo mieszkalnych - [...],[...],[...],[...],[...],[...] będzie wynosić - 8, podczas gdy opis techniczny projektu budowlanego dotyczącego ww. zespołu budynków [...],[...],[...],[...],[...],[...] wymienia 14 lokali usługowych.

W części opisowej projektu zagospodarowania terenu, na stronie 8, błędnie wskazano, iż na działce [...] przewiduje się m.in. zespół budynków mieszkalnych [...] i [...], zespół budynków mieszkalnych [...] i [...], budynek mieszkalny [...], podczas gdy z części rysunkowej wynika, iż na działce zaprojektowano zespół budynków mieszkalnych [...] i [...], zespół budynków mieszkalnych [...] i [...], budynek mieszkalny [...].

Zwrócono również uwagę na to, iż decyzją Nr [...] z dnia [...].07.2010r. Prezydent [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę zespołu zabudowy mieszkalno-usługowej "[...]" u zbiegu ulic [...],[...],[...],[...] na terenie dz. [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] oraz cz. dz. nr ew. [...],[...],[...],[...],[...] w obrębie [...] w [...] wraz z przebudową oświetlenia ulicznego wzdłuż ul [...] na cz. dz. nr ew. [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] w obrębie [...] w [...] - na terenie oznaczonym na planie zagospodarowania numerami od nr [...] do [...]. Organ I instancji w ww. decyzji nie uwzględnił jednak działki o nr ew. [...] pomimo, iż przedmiotem wniosku inwestora jest zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę zespołu zabudowy mieszkalno-usługowej m.in. na działce o nr ew. [...]. Dołączony do wniosku projekt budowlany również przewiduje realizację projektowanego zespołu zabudowy na ww. działce.

Co więcej, wskazano, iż w decyzji Nr [...] z dnia [...].07.2010r. Prezydenta [...] błędne podano numerację działek, które znajdują się w obszarze oddziaływania obiektu (działki [...],[...],[...],[...]). Z akt sprawy nie wynika, iż ww. działki znajdują się w obszarze oddziaływania obiektu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

Organ odwoławczy podkreślił, iż przedmiotem wniosku jest budowa zespołu zabudowy mieszkalno-usługowej na działkach o nr ew. [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...], Część [...],[...],[...],[...],[...] obręb [...] oraz przebudowa oświetlenia [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] obręb [...], zaś na stronie tytułowej projektów budowlanych wskazano, iż planowana zabudowa przewidziana jest na terenie działek nr ew. [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...]. Załączony do wniosku projekt budowlany winien być zgodny z przedłożonym wnioskiem, nie powinno być rozbieżności pomiędzy nimi. Niespójność poszczególnych elementów wniosku jest nieprawidłowością polegającą na naruszeniu przepisów regulujących treść wniosku o pozwolenie na budowę oraz kompletności projektu budowlanego (art. 35 ust. 1 pkt 3).

Ponadto zwrócono uwagę na rozbieżności między numeracją działek na stronie tytułowej przedłożonych przez inwestora projektów budowlanych, a ich zawartością. Na stronach tytułowych poszczególnych projektów zamieszczono numery ewid. działek o nr [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] obręb [...], zaś dokumentacja projektowa dotyczy działek o nr ew. [...],[...],[...],[...],[...],[...] obręb [...].

Odnosząc się do natomiast zarzutów skarżących w przedmiocie przekroczenia dopuszczalnej ilości kondygnacji dla projektowanych budynków stwierdzono, iż plan miejscowy ustalając wysokość zabudowy 2,5 kondygnacji na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem [...] - 12m mierzone od istniejącego poziomu terenu do najwyższego punktu kalenicy dachu oraz 3,5 kondygnacji na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem [...] - 15m mierzone od istniejącego poziomu terenu do najwyższego punktu kalenicy dachu nie definiuje jednak pojęcia ½ kondygnacji. Wobec powyższego należy uznać, iż zastosowane rozwiązanie projektowe, tj. ½ kondygnacji rozumiane jako kondygnacja na powierzchni [A zabudowy nie narusza ustaleń planu, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż wymóg wysokości przewidziany w stosunku do zabudowy na terenie [...] -12m oraz na terenie [...] - 15 m został spełniony.

Jako nieuzasadniony uznano zarzut, iż w projekcie budowlanym brak jest informacji o granicach i powierzchni projektowanych działek mających powstać w wyniku wtórnego podziału. Z przedłożonego projektu budowlanego wynika bowiem, iż nie przewiduje się wtórnego podziału działek pod poszczególne budynki w ramach inwestycji.

Odnośnie zarzutu, iż projektowane budynki oznaczone symbolami [...],[...] i [...] będą rzucały cień na nieruchomości położone przy ulicy [...] i [...] w dniach równonocy wiosennej i jesiennej stwierdzono, iż z przedłożonej przez inwestora analizy nasłonecznienia i zacieniania wynika, iż budynki wzdłuż ulicy [...] mają zapewniony wymagany czas nasłonecznienia od godziny 9.00 do godziny 12.00 (3 godziny) badany w dniach równonocy (21 marzec, 21 wrzesień) w godz. 7.00-17.00, zgodnie z § 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie.

W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że pomimo faktu, iż część zarzutów podnoszonych w odwołaniu jest niezasadna, z uwagi na niedostateczne, w ocenie organu odwoławczego, wypełnienie przez organ I instancji obowiązku dokonania wymaganych przepisami prawa budowlanego sprawdzeń, decyzja Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...].zasługuje na uchylenie a sprawa winna zostać przekazana Prezydentowi [...] w celu ponownego rozpatrzenia.

Skargę na tę decyzję złożył inwestor.

Decyzji Wojewody [...] zarzucił:

1. naruszenie zasad ogólnych procedury administracyjnej mające istotny wpływ na wynik sprawy tj:

a) art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie wyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy,

b) art. 9 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie informowanie stron o okolicznościach prawnych i faktycznych sprawy,

c) art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uniemożliwienie stronom czynnego uczestnictwa w sprawie, w tym uniemożliwienia stronie poprawienia dokumentacji projektowej

2. naruszenie art. 77 k.p.a., poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób niezapewniający wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, co z kolei uniemożliwiło jego całościowe rozpatrzenie

3. naruszenie art. 138 par. 2 Kpa poprzez nie wskazanie powodów, dla których nie było możliwe w danej sprawie zastosowanie art. 136 k.p.a.

4. naruszenie art. 136 par. 1 Kpa poprzez bezpodstawne uchylenie się od obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego, pomimo iż organ odwoławczy mógł sam uzupełnić materiał dowodowy w trybie art. 136 k.p.a.

5. naruszenie zasady dwuistnacyjnosci wyrażonej w art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uzurpowanie sobie prawa do wydawania decyzji kasacyjnej, zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ponownego rozpoznania sprawy, jak również przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia podczas, gdy obowiązkiem organu odwoławczego było pełne ponowne merytoryczne odniesienie się do istoty sprawy

6. naruszenie art. 107 par. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie wskazanie podstaw prawnych przyjętych założeń co do charakteru funkcjonalnego (usługowego) projektowanego zamierzenia inwestycyjnego

7. naruszenie art. 107 par. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie wskazanie podstaw prawnych i faktycznych przyjętych założeń dla spełnienia kryteriów powierzchni biologicznie czynnej

8. naruszenie art. 75 i art. 136 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie z urzędu niezbędnego postępowania dowodowego przez wojewodę rozpoznającego sprawę w II instancji

9. błędne ustalenie jakoby organ I instancji nie dokonał ustaleń w przedmiocie spełnienia wymogów art. 35 ustawy prawo budowlane

10. naruszenie art. 36 planu zagospodarowania przestrzennego poprzez przyjęcie, że projekt nie spełnia wymogów w zakresie minimalnej powierzchni biologicznie czynnej

11. błędne przyjęcie, iż budynek w którym ponad 50% powierzchni stanowią usługi nie może być uznany za usługowy

12. błędne ustalenie faktyczne, że system [...] nie jest powierzchnią biologicznie czynną w rozumieniu art. 5 pkt. 15 planu zagospodarowania przestrzennego

Podnosząc te zarzuty Skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że zgodnie z nadesłaną informacją dotychczasowa strona postępowania [...] uległa podziałowi w trybie art. 529 § pkt 4 ksh poprzez przeniesienie na [...] części majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa, która to spółka weszła w ogół praw i obowiązków [...]. w zakresie działalności deweloperskiej, w tym w zakresie prowadzonego przed sądem postepowania zainicjowanego wskazaną wyżej skargą.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Należy również wskazać, że decyzją z dnia [...].02.2011 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji Wojewody [...]. Decyzją z dnia [...].03.2011r. organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Niemniej Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 10.11.2011 r. sygn.. akt VII SA/Wa 1124/11 uchylił obie decyzje GINB.

Postepowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] zostało umorzone ostateczną decyzją GINB z dnia [...].12.2017 r.

Natomiast Wojewoda [...] w dniu [...] czerwca 2011 r. , a więc po stwierdzeniu nieważności decyzji z dnia [...].10.2010 r. umorzył postępowanie odwoławcze wszczęte na skutek odwołań K. J. i A. J.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, wykazała, że decyzja ta nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Wojewody [...] z dnia [...] października 2010 r. wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego – w brzmieniu obowiązującym w danie wydawania zaskarżonej decyzji, uchylająca decyzję Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...].07.2010r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę zespołu zabudowy mieszkalno- usługowej "[...] oraz przekazująca sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Rozważania w niniejszej sprawie należy zacząć od przypomnienia, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Powyższy przepis jednoznacznie wskazuje, że jeżeli na terenie objętym wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę obowiązuje plan miejscowy, to na organie rozpatrującym taki wniosek spoczywa obowiązek sprawdzenia rozwiązań i założeń przedstawionego projektu budowlanego z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Należy zważyć, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego należy do aktów prawa miejscowego, które Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w art. 87 ust. 2 zalicza do źródeł prawa powszechnie obowiązującego na obszarze działania organów, które je ustanowiły. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości fakt, że zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego są źródłem prawa na obszarze, którego dotyczą i determinują możliwość realizacji inwestycji na terenie planem tym objętym. Jak wcześniej wskazano, pierwszym obowiązkiem organu administracji architektoniczno-budowlanej, w procesie zmierzającym do zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, jest badanie zgodności złożonego projektu z ustaleniami planu miejscowego. A zatem, gdy dla terenu objętego wnioskiem inwestora o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę obowiązuje plan miejscowy organ administracji architektoniczno-budowlanej jest zobowiązany poddać dokładnej analizie zapisy obowiązującego na danym obszarze planu miejscowego.

W rozpoznawanej sprawie, ze względu na położenie terenu inwestycji jest to plan miejscowy przyjęty uchwałą Nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].01.2001 r. - Dz.Urz.Woj. [...]. z 2001 r. Nr [...] poz. [...].

Planowana inwestycja przewidziana jest na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem [...] oraz [...]. Zgodnie z § 36 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla [...] dla terenu [...] plan ustala w pkt 2.1: powierzchnia biologicznie czynna dla zabudowy usługowej - 40 %, dla zabudowy jednorodzinnej i małych domów mieszk. - 75%. Podobnie dla terenu [...] w § 37 plan ustala w punkcie 2.1 powierzchnia biologicznie czynna dla zabudowy usługowej - 40 %, dla zabudowy jednorodzinnej i małych domów mieszk. - 75%.

Na terenie planowanej inwestycji oznaczonej w planie miejscowym symbolem [...] na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowania terenu [...] inwestor przewiduje zabudowę usługowo-mieszkaniową z przewagą powierzchni usługowej. W projekcie założono, iż skoro plan dopuszcza stosowanie dla budynku usługowego 40 % wskaźnika zieleni, to budynek usługowy mieszkalny z przewagą powierzchni funkcji usługowej można traktować jako usługowy i zastosować wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej jak dla budynku usługowego, tj. 40 % terenu.

Organ I instancji wadliwie przyjął, że w odniesieniu do tego obszaru należy przyjąć wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej w wysokości 40%, czyli tak jak dla zabudowy usługowej. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego, wskazujące na to, że 40% wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej przewidziany jest wyłącznie dla zabudowy usługowej.

Zdaniem Sądu w zabudowie o charakterze mieszanym uprawnione jest liczenie powierzchni biologicznie czynnej proporcjonalnie do udziału poszczególnych funkcji budynku.

Zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę organ odwoławczy dokonał również właściwej interpretacji pojęcia "powierzchni biologicznie czynnej".

Zgodnie z § 5 pkt 15 ww. planu przez powierzchnię biologicznie czynną należy rozumieć powierzchnię terenu na gruncie rodzimym, niezabudowaną i nie pokrytą nieprzepuszczalnymi nawierzchniami dojazdów i dojść pieszych, wykorzystaną lub potencjalnie możliwą do zagospodarowania roślinnością, w tym wysoką oraz powierzchnie wód otwartych.

Z projektu budowlanego wynika, że na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem [...] na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowania terenu [...] do powierzchni biologicznie czynnej zostały wliczone powierzchnie dojść pokryte nawierzchnią typu [...] - 173 m2. Na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem [...] na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowania terenu [...] do powierzchni biologicznie czynnej zostały wliczone powierzchnie dojść pokryte nawierzchnią typu [...] - 2102,7 m2. Na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem [...]na działce oznaczonej w projekcie zagospodarowani terenu [...] do powierzchni biologicznie czynnej zostały wliczone powierzchnie dojść pokryte nawierzchnią typu [...] - 1580,3 m2.

W ocenie Sądu wskazana wyżej organu nawierzchnia typu [...] nie spełnia kryteriów definicji biologicznie czynnej określonej w § 5 pkt 15 ww. planu.

Pomimo przedstawienia w tym zakresie bogatej literatury dotyczącej charakterystyki tego typu nawierzchni, nie można nie zauważyć, że jest to nawierzchnia obca wobec danego terenu, układana po zdjęciu gruntu rodzimego. Miejscowy plan stanowi jednoznacznie, że przez powierzchnię biologicznie czynną należy rozumieć powierzchnię terenu na gruncie rodzimym.

Mając na uwadze te okoliczności dotyczące wadliwej kontroli zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, należało uznać prawidłowość decyzji organu odwoławczego.

Można zgodzić się ze stroną skarżącą co do tego, że pozostałe wadliwości projektu mające charakter formalny można było korygować na etapie postępowania odwoławczego.

Niemniej ze względu na wadliwość materialną przedstawionego projektu we wspomnianym wyżej zakresie, dokonywanie korekt w złożonej dokumentacji było bezcelowe.

Zdaniem Sądu nie było możliwe, na etapie postępowania przed Wojewodą [...], dokonanie zmian merytorycznych przedłożonego projektu w celu doprowadzenia go do zgodności z przepisami planistycznymi.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ II instancji wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ wyższej instancji nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu drugoinstancyjnym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Zdaniem sądów administracyjnych, za bezwzględnym obowiązywaniem zasady, iż organ odwoławczy jest związany zakresem sprawy podmiotowo i przedmiotowo ukształtowanym przez organ I instancji przemawia kardynalna w prawie administracyjnym zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jej istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej (a zatem tożsamej pod względem podmiotowym i przedmiotowym) sprawy administracyjnej. Rola organu odwoławczego nie ogranicza się tylko do kontroli instancyjnej rozstrzygnięcia organu I instancji, lecz organ ten obowiązany jest ponownie sprawę rozpatrzyć i rozstrzygnąć w jej całokształcie, według stanu prawnego i faktycznego aktualnego na datę orzekania. Zasada dwuinstancyjności jest zasadą konstytucyjną ustanowioną w art. 78 Konstytucji RP, który stanowi, iż każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Ustanowiona w Konstytucji RP zasada dwuinstancyjności jest realizowana w postępowaniu administracyjnym, które przyjmuje w art. 15 k.p.a. zasadę ogólną. Zgodnie z tą zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega - w wyniku wniesienia środka zaskarżenia przez legitymowany podmiot - ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Sprawa administracyjna jest zatem dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie przez organ II instancji. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego. Tym samym aktualny jest podgląd, iż organ II instancji nie jest uprawniony do kształtowania prowadzonego przez siebie postępowania (podmiotowo lub przedmiotowo) w sposób odmienny niż uczynił to wcześniej organ I instancji. Przeciwnie jego obowiązkiem jest ponowne rozpatrzenie tej samej sprawy administracyjnej, która zawisła przed organem I instancji i była przedmiotem jego rozstrzygnięcia.

Odnosząc te uwagi do realiów przedmiotowej sprawy wskazać należy, że dostosowanie złożonej dokumentacji projektowej dotyczącej planowanej inwestycji oznaczało by w zasadzie przedstawienie nowego projektu budowlanego. Oznaczało by to zmianę przedmiotową zakresu sprawy w porównaniu z postępowaniem przed organem I instancji.

Podkreślić także należy, że art. 138 § 2 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia rozstrzygnięcia stanowił, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Niewątpliwie zakres wadliwości dostrzeżonych przez organ odwoławczy w postępowaniu organu I instancji wymagał wyjaśnienia w znacznej części.

Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że te, które odnoszą się do nieprawidłowo prowadzonego postępowania i dotyczą naruszenia art. 7, 9, 10, 77 k.p.a. nie mogły odnieść pożądanego przez stronę skarżącą skutku z przyczyn wcześniej wskazanych w niniejszym uzasadnieniu.

Zarzuty te odnoszą się do postępowania w zakresie ustalania powierzchni biologicznie czynnej. Stanowisko w tej kwestii wyczerpująco przedstawił organ odwoławczy. W szczególności wskazał, że niezależnie od charakterystyki powierzchni typu [...], nigdy nie zostanie uznana za odpowiadającą definicji

§ 5 pkt 15 planu miejscowego.

Treść niniejszego uzasadnienia wskazuje również bezpośrednio dlaczego nie można było uznać zarzutów naruszenia art. 136, 138 § 1, 138 § 2 oraz 15 k.p.a. za skuteczne.

Na koniec należy wskazać, że bez wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji Wojewody [...] pozostawało wydanie w późniejszym czasie decyzji umarzającej postępowanie odwoławcze prowadzone na skutek odwołań złożonych przez K. J. i A. J.

Z przedstawionych powodów Sąd stwierdził, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. Spółka nie spełniła wymogu koniecznego dla zatwierdzenia przedstawionego projektu budowlanego, wynikającego z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, jakim jest zgodność projektu budowlanego z aktami prawa miejscowego. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, wbrew stanowisku strony skarżącej, stosownie do art. 107 § 3 k.p.a., wskazał podstawy faktyczne i prawne podjętego rozstrzygnięcia, wyjaśniając jego motywy. Odniósł się również do zarzutów podniesionych w odwołaniu, prezentując w tym zakresie stosowną argumentację.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.