Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 17/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2023-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust 1 pkt 2,  art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ,  art. 24 ust. 1 , art. 24 ust. 3, art. 24 ust. 5,
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 , art. 44 ust. 3, art. 67 i art. 60 pkt 6), art. 184 ust. 1 ,
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5, art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 , art. 24 ust. 1 pkt 1 - 8, art. 3 ust. 1 pkt 5, art. 36 ust. 1 pkt 5a), art. 41, art. 40 ust. 1,
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
article: art. 332 ust. 1,
journal: Dz.U. 2017 poz 1508
law: Ustawa z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne - tekst jedn.
article: art. 366 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2344
law: Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Alicja Polańska,, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, , po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 2 listopada 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/31/W/2022 w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2022 r., nr [...], Zarząd Województwa Z. (dalej: Instytucja Zarządzająca";

"IZ RPO WZ") orzekł zwrot od W. w B. (dalej: "Beneficjent"), reprezentowanej przez Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (Oś Priorytetowa 9 Infrastruktura publiczna, Działanie 9.3 Wspieranie rewitalizacji w sferze fizycznej, gospodarczej i społecznej ubogich społeczności i obszarów miejskich i wiejskich) na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] grudnia 2018 r. (dalej: "Umowa") na realizację projektu

pn. "[...]" (dalej: "Projekt") w łącznej kwocie [...]zł, tj.:

1) środków przekazanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami, w tym:

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od dnia [...] lipca 2019 r (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od dnia [...] lutego 2020 r (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia [...] grudnia 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

2) środków przekazanych z budżetu państwa w łącznej kwocie [...]zł

wraz z odsetkami, w tym:

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od dnia [...] sierpnia 2019 r. (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od dnia [...] lutego 2020 r. (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od dnia [...] grudnia 2020 r. (data przekazania środków)

do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej w terminie 14 dni od doręczenia

ostatecznej decyzji o zwrocie, z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego

terminu częściowy zwrot środków nastąpi przez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Beneficjentowi o środki należne do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi

jak dla zaległości podatkowych.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia IZ RPO WZ wskazała art. 9 ust 1 pkt 2,

art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020

(Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.) – dalej: "u.p.s."; art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) – dalej: "u.f.p." oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 r. poz. 2094).

IZ RPO WZ w uzasadnieniu podała, że w dniu [...] grudnia 2018 r.

Beneficjent zawarł umowę na realizację ww. Projektu. Strony dodatkowo zawarły

dwa aneksy do umowy: z dnia [...] grudnia 2018 r., nr [...]

i z dnia [...] sierpnia 2021 r., nr [...]

Zdaniem IZ RPO WZ umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania Projektu oraz prawa i obowiązki stron umowy. IZ RPO WZ wskazała, że Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym regulaminem konkursu, wytycznymi jak też w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 8 Umowy). Beneficjent na podstawie § 19 ust. 1 Umowy,

miał również obowiązek dokonywania wydatków w oparciu o przepisy u.f.p. w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności czyniąc to w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku (art. 44 ust. 3 u.f.p.). Zgodnie § 19 ust. 3 Umowy, Beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020. Wersja 9.0" (dalej: "Zasady"), stanowiących załącznik nr 5 do Umowy. Z kolei w myśl z § 19 ust. 6 Umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy u.p.s., przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.

poz. 1986 ze zm.) – dalej: "p.z.p." w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia wskazanego postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na [...] kwietnia 2019 r.), Wytyczne Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 19 lipca 2017 r.

(dalej: "Wytyczne") oraz Zasady.

IZ RPO WZ podała, że w dniach [...] października 2021 r. przeprowadzono kontrolę planową Projektu. Zespół kontrolujący dokonał weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania przetargowego pn. "[...]". W trakcie analizy dokumentów stwierdzono, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., przez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu szerszego katalogu przesłanek braku podstaw do wykluczenia

z art. 24 ust. 5 p.z.p., niż faktycznie zapisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") i badanych w trakcie oceny ofert oraz wprowadzenie takim działaniem w błąd wykonawców, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju

z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

(Dz. U. z 2018 r. poz. 971) – dalej: "Rozporządzenie z 2016 r." wraz z załącznikiem - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych [w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U z 2017, poz. 615) – dalej: "Taryfikator"], w pozycji 11 (jako najbliższa rodzajowo), tj. brak pełnej Informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert przewiduje korektę finansową w wysokości 25% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. IZ RPO WZ wskazała na Decyzję Komisji Europejskiej C(2019)3452 z dnia 14 maja 2019 r. ustanawiającą wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię Europejską w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej: Decyzja KE z 14 maja 2019 r.) - załącznik do ww. Decyzji poz. 11 za zastosowanie kryteriów wykluczenia, które mimo że nie są dyskryminujące ze względu na preferencje krajowe, regionalne lub lokalne, prowadzą jednak do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje korektę w wysokości 10%. Ponadto

IZ RPO WZ wskazał, że mając na względzie stanowisko Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wyrażonym w piśmie znak [...] z dnia [...] stycznia 2020 r. w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do Rozporządzenia MR z dnia 29 stycznia 2016 r. określono stawkę procentową,

jednak charakter i waga tej nieprawidłowości - zgodnie z Decyzją KE z 14 maja 2019 r. - nie uzasadniają obniżenia stawki, stosuje się przepisy rozporządzenia z uwzględnieniem stawek procentowych wskazanych w ww. Decyzji KE. W tych okolicznościach stwierdzając naruszenie art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., IZ RPO WZ ustaliła korektę w wysokości 10%.

Nadto w toku kontroli planowej dokonano weryfikacji poprawności wyboru wykonawców w ramach postępowań; "Doradztwo finansowe" oraz "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru Inwestorskiego nad realizację zadania pn. [...], w wyniku czego IZ RPO WZ również stwierdziła istnienie nieprawidłowości. W zakresie postępowania pn. "Doradztwo finansowe" wskazano, iż Beneficjent nie przeprowadził ww. postępowania zgodnie z Zasadami,

albowiem rozeznanie rynku nie zostało udokumentowane prawidłowo. Zamawiający nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej upublicznienie zapytania ofertowego z określonym zakresem dotyczącym przedmiotu zamówienia ani otrzymanych ofert. W związku z tym, IZ RPO WZ uznała ten wydatek w 100% za niekwalifikowalny. Odnosząc się do postępowania pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru Inwestorskiego nad realizację zadania pn. [...]" IZ RPO WZ stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę L. C. , M. K., który przedstawił najniższą wartość oferty, tj. [...] zł brutto, naruszając tym samym zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która zapewnić ma uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. W opinii IZ RPO WZ

nie było podstaw do odrzucenia oferty wyżej wymienionego wykonawcy. Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ uznała wydatek ten za niekwalifikowalny w 100%.

W związku z tym, że Beneficjent przedstawił do rozliczenia środki finansowe dotyczące opisanego powyżej naruszenia we wniosku o płatność końcową, co oznacza, że nie zostały one mu wypłacone, więc nie stanowiły podstawy zwrotu kwot, o których mowa w sentencji decyzji IZ RPO WZ.

IZ RPO WZ wskazała, że do protokołu kontrolnego Beneficjent złożył

wyjaśnienia. Odnośnie zamówienia pn. "[...]" Beneficjent wskazał, że przeprowadził postępowanie przetargowe zgodnie z obowiązującą na ten dzień ustawą p.z.p., tj. na dzień [...] czerwca 2019 r. Zdaniem Beneficjenta prawidłowo wskazano wykluczenie fakultatywne z postępowania w treści ogłoszenia o zamówieniu. Nie doszło do zakłócenia zasady konkurencyjności poprzez ograniczony dostęp do zamówienia, ponieważ jak wskazuje informacja z otwarcia ofert - swoje oferty złożyli wykonawcy z różnych miejscowości. Jednocześnie Strona stwierdziła, że wskazała fakultatywne podstawy wykluczenia w treści SIWZ (rozdział V, pkt 1) i ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III, pkt III.2.2), a także przewidziała wykluczenie wykonawcy z postępowania w SIWZ na podstawie art. 24 ust. 5, a w treści ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8. Zdaniem Beneficjenta wobec powyższego fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania zostały w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazane prawidłowo. Dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, że na potwierdzenie braku wystąpienia wyżej opisanych okoliczności wymagano od wykonawcy złożenia stosownego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawcy składając ww. dokument oświadczyli, że m.in. nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 - 23, art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 13 - 14, pkt 16 - 20 oraz art. 24 ust. 8. Należy zauważyć także, że o szerokim stopniu zapewnienia udziału potencjalnym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym realizacji przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, świadczy sam fakt, że na jednym tylko kanale, na którym zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu do dnia [...] kwietnia 2019 r. odnotowano aż 422 odsłony strony. Przy czym nie wpłynęło ani jedno zapytanie czy też wniosek o wyjaśnienie zapisów SIWZ w zakresie przesłanek wyłączenia wykonawcy.

Ponadto Beneficjent w piśmie z [...] grudnia 2021 r. zakwestionował wynikające z informacji pokontrolnej twierdzenie, że naruszenie art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. stanowi nieprawidłowość oraz zwrócił uwagę na fakt, iż w wyżej wymienionej informacji nie wyjaśniono jak szkodliwy wpływ na budżet UE miałoby mieć zarzucane uchybienie. Beneficjent wskazał, także na nieuzasadnione określenie wysokości ewentualnej

korekty finansowej na poziomie 10% ze względu na fakt, iż stwierdzone przez

IZ RPO WZ naruszenie nie odpowiada przypadkom opisanym w Rozporządzeniu MR

z 29 stycznia 2016 r. oraz Decyzji KE z 14 maja 2019 r. Beneficjent zawnioskował o odstąpienie od nałożenia korekty finansowej za naruszenie art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7

ust. 1 p.z.p. i uznanie przedmiotowego uchybienia za naruszenie formalne.

Odnosząc się natomiast do postępowania "Doradztwa finansowego" i umowy zawartej z wykonawcą z E. , Beneficjent wskazał, iż wartość przedmiotowej umowy wynosi [...] zł brutto, tj. [...] zł netto. W opinii Beneficjenta brak jest zasadności nałożenia korekty finansowej w tym zakresie, albowiem zgodnie z zasadą konkurencyjności - wartość zamówienia, które podlega upublicznieniu wynosi [...] zł netto. Beneficjent podkreślił, że przeprowadził postępowanie prawidłowo, tym samym nie ma podstaw do zastosowania wobec niego korekty finansowej.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego IZ RPO WZ stwierdziła, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego I Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.) – dalej: "Rozporządzenie nr 1303/2013").

IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków finansowych w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, z czego kwota [...]zł dotyczyła środków z EFRR, a kwota [...]zł dotyczyła środków z budżetu państwa. Jednocześnie poinformowała Beneficjenta, że w wyniku pomniejszenia kwoty do refundacji w końcowym wniosku o płatność o kwotę [...]zł z tytułu nałożenia korekty finansowej, do wypłaty pozostawała kwota [...]zł,

lecz jest ona niewystarczająca na pokrycie ustalonej kwoty zwrotu. W tych okolicznościach poinformowano Beneficjenta, że ma on możliwość wyrażenia zgody na pomniejszenie przysługujących mu płatności oraz dokonanie zwrotu uzupełniającego.

W dniu [...] marca 2022 r. IZ RPO WZ wszczęła wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu ww. środków. Beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia wniosków dowodowych oraz wyjaśnień w przedmiotowej

sprawie i o regulacjach prawnych, wynikających z ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r.

o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych

w związku z wystąpieniem COVID – 19 (Dz. U. z 2021 r. poz. 986 ze zm.) – dalej: "ustawa COVID–19", a także o art. 15 zzzzzn ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.).

W piśmie z [...] kwietnia 2022 r. Beneficjent podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko oraz wyjaśnił, że SIWZ stanowi podstawowe źródło informacji

o postępowaniu przetargowym, w tym o przesłankach wykluczenia, w wyniku czego profesjonalny podmiot podejmując się udziału w nim nie będzie bazował na informacjach zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, które są okrojone. Podniósł, iż nawet gdyby uznać że postanowienia SIWZ i ogłoszenia mogły być rozumiane dwojako w zakresie sformułowanych fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to wymieniony zobowiązany był do przyjęcia interpretacji korzystniejszej dla wykonawcy, a zatem wykładni zakładającej wykluczenie z udziału w postępowaniu jedynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 - 4 p.z.p. Stwierdził, że szersze opisanie przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu niż w SIWZ nie miało żadnego wpływu na jego wynik, gdyż w treści ogłoszenia znalazło się wskazanie ogólnodostępnej strony internetowej zawierającej SIWZ, w której dokładnie określono przesłanki wykluczenia. W ocenie Beneficjenta, ww. uchybienie nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, gdyż IZ RPO WZ nie wykazała, że miało szkodliwy wpływ na budżet

Unii Europejskiej. Beneficjent z ostrożności wskazał, iż w przypadku nieuwzględnienia przedstawionych wyżej zastrzeżeń, zasadnym jest obniżenie nałożonej korekty finansowej do poziomu 5%.

IZ RPO WZ stwierdziła, że Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane

mu na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPOWZ, do których stosowania był zobowiązany przystępując do konkursu i podpisując Umowę.

IZ RPO WZ wskazała, że Beneficjent we wniosku o dofinansowanie projektu (punkt D.9.1 wniosku) oświadczył, iż pomimo że nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) to jednak dla przejrzystości zamówień skorzysta z takiego prawa, a tym samym zamówienie publiczne udzielane będzie na podstawie przepisów unijnych i krajowych. Obowiązek stosowania regulacji przepisów p.z.p. wynikał też z § 19 ust. 6 Umowy.

IZ RPO WZ zwróciła uwagę, że Beneficjent opublikował w BIP ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr [...] z [...] kwietnia 2019 r.; sekcja III.2.2) wskazał, że: "Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 5 p.z.p. Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 3 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.". Natomiast w SIWZ Beneficjent wskazał: a) w Rozdziale V ust. 1 pkt 1), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: "nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie (...) art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p.", b) w załączniku nr 3 Oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania "Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p."

IZ RPO WZ stwierdziła, że widoczne są różnice w zakresie podstaw wykluczenia, gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu Beneficjent wskazał podstawy wykluczenia

z art. 24 ust. 5 pkt 1 - 8 p.z.p., natomiast w SIWZ przesłanki wykluczenia zostały ograniczone do pkt 1 – 4. IZ RPO WZ wskazała, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyło dwóch wykonawców. Wybranym wykonawcą została przedsiębiorca "M. , a kwota jaką zaoferowano za wykonanie przedmiotu zamówienia wyniosła [...] zł brutto. IZ RPO WZ podkreśliła, że przepisy p.z.p. normują minimalny zakres informacji jaki powinien znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego i zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. oraz art. 36 ust. 1 pkt 5a) p.z.p. w obu wskazanych wyżej dokumentach powinny znajdować się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które zamawiający zastosuje w ramach postępowania przetargowego.

Według IZ RPO WZ, potencjalny wykonawca analizując dokumenty przetargowe, tj. ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w związku z powzięciem informacji, iż zawierają one rozbieżne informacje, mógł zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, albowiem nie byłby w stanie stwierdzić, które z wymienionych dokumentów zawierają wiążące go informacje i czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne.

Tym samym nie można wykluczyć, że gdyby Beneficjent nie dopuścił się tego naruszenia, do udziału w postępowaniu przetargowym przystąpiłaby większa liczba podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia na korzystniejszych warunkach. W wyniku niezachowania przez wymienionego zasad określonych w p.z.p.,

nie można stwierdzić, czy wybrana oferta była rzeczywiście ofertą najkorzystniejszą,

a w konsekwencji nie można wykluczyć, że strona poniosła wyższe wydatki niż mogłaby ponieść. W związku z powyższym również wkład finansowy z budżetu unijnego byłby większy, co potencjalnie mogłoby narazić budżet UE na szkody.

IZ RPO WZ stwierdziła, że Beneficjent zażądał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, aby wykonawca potwierdził spełnianie braku podstaw do wykluczenia za pomocą oświadczenia oraz odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Przy czym powyższe oświadczenie dotyczyło tylko spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p. Beneficjent w złożonych wyjaśnieniach podnosił, że w SIWZ przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. oraz że fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania zostały w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazane prawidłowo. IZ RPO WZ wyjaśniła, że przedmiotem stwierdzonej nieprawidłowości nie było zastosowanie przez Beneficjenta fakultatywnych podstaw wykluczenia w ramach przedmiotowego postępowania, a zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu szerszego katalogu przesłanek braku podstaw do wykluczenia

z art. 24 ust. 5 p.z.p., niż faktycznie zapisanych w SIWZ i badanych w trakcie oceny ofert oraz wprowadzenie takim działaniem w błąd wykonawców, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. IZ RPO WZ oceniła, że nałożona korekta finansowa w wysokości 10% nie jest niewspółmierna do charakteru i wagi nieprawidłowości.

W zakresie naruszenia stwierdzonego w ramach postępowania pn. "Doradztwo finansowe" IZ RPO WZ podkreśliła, że Zasady do stosowania, których Beneficjent zobowiązał się podpisując Umowę (§ 19 ust. 3), stanowią zbiór informacji niezbędnych do prawidłowego udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach projektu zgodnie z procedura rozeznania rynku dokonuje się w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. zł netto do 50 tys. zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług. IZ RPO WZ zwróciło uwagę, że tożsama regulację zawiera zapis sekcji 6.5.1 Wytycznych.

W niniejszej sprawie IZ RPO WZ, na podstawie notatki z [...] grudnia 2018 r. sporządzonej na okoliczność szacowania wartości zamówienia dotyczącego doradztwa finansowego stwierdziła, iż jego średnia wysokość wynosiła [...] zł brutto, tj. [...] zł netto, dlatego też Beneficjent zobowiązany był do jego przeprowadzenia w procedurze rozeznania rynku, czego nie zrobił, dlatego też wydatek ten uznano za niekwalifikowalny w 100%. IZ RPO WZ zwróciła uwagę, że Beneficjent pismem

z [...] kwietnia 2022 r. złożył wyjaśnienia, co do powyższego uchybienia, gdzie wskazał m.in., że w toku czynności kontrolnych błędnie przyjęto, że szacowanie wartości omawianego zamówienia dokumentuje notatka z [...] grudnia 2018 r, która pomimo błędnego sformułowania jej tytułu w rzeczywistości dotyczyła procedury związanej z wyborem wykonawcy. Do pisma Beneficjent dołączył notatkę służbową spisaną

[...] listopada 2018 r. na okoliczność szacowania wartości zamówienia dotyczącego doradztwa finansowego projektu pn.: "[...]",

co miało stanowić dowód na okoliczność, iż szacowania wartości zamówienia dokonał on przed przeprowadzeniem postępowania wyboru wykonawcy. Z powyższej notatki wynika, iż średnia wartość szacunkowa zamówienia wyniosła [...] zł brutto,

tj. [...] zł netto, a więc Beneficjent nie był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w procedurze rozeznania rynku. Zdaniem Beneficjenta, miał on dokonać wydatku zgodnie z przedstawionym Rozdziałem 3.2 Zasad, a nie jak wskazała IZ RPO WZ w protokole pokontrolnym w procedurze rozeznania rynku.

IZ RPO WZ wobec powyższej argumentacji, odstąpiła od stwierdzonego na etapie czynności kontrolnych naruszenia i uznała ww. wydatek w 100% za kwalifikowalny.

IZ RPO WZ wskazała, że w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 41 pkt 7

w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Podkreślił, że szkoda nie musi być w tym przypadku konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, iż istniało zagrożenie powstania szkody. IZ RPO WZ podała, że ustalenie wysokości korekty finansowej następuje na dwa sposoby, tj. przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej (§ 5 Rozporządzenia z 2016 r.).

Wobec tego, jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. IZ RPO WZ stwierdziła,

że za ww. naruszenie należało zastosować poz. 11 Załącznika do rozporządzenia, przewidziano korektę finansową w wysokości 25%, przy czym wysokość stawki

może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. IZ RPO WZ, uwzględniając

wagę i charakter stwierdzonej nieprawidłowości, tj. okoliczność, iż część potencjalnych wykonawców, bazując na informacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu,

mogła – ze względu na szerszy niż w SIWZ zakres wykluczenia – zrezygnować

z udziału w omawianym postępowaniu przetargowym, nałożył korektę finansową w wysokości 10%. IZ RPO WZ wskazała, że za stwierdzone naruszenie identyczną wysokość korekty przewiduje również decyzja Komisji Europejskiej C (2019) 3452 final

z 14 maja 2019 r., ustanawiająca wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez UE w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej: "Decyzja KE").

IZ RPO WZ stwierdziła, że w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania wydatku, który w przypadku przeprowadzenia przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, mógłby być niższy.

IZ RPO WZ przedstawiła sposób wyliczenia korekty finansowej oraz kwoty do zwrotu.

Beneficjent złożył skargę na ww. decyzję i wniósł o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zarzucił IZ RPO WZ naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,

przez jego zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca dopuściła się naruszenia

procedur dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE;

- poz. 11 załącznika do rozporządzenia z 2016 r. w zw. pkt 1.4 oraz poz. 11 załącznika do decyzji KE, przez niezastosowanie kryteriów oceny zarzuconej Skarżącej nieprawidłowości i bezpodstawne zastosowanie wartości korekty finansowej, nieodpowiadającej stwierdzonemu naruszeniu;

- art. 54 ust. 1 pkt 7 ustawy w dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1540 ze zm.) – dalej: "O.p." w zw. z art. 67 i art. 60 pkt 6) u.f.p., przez jego niezastosowanie i obciążenie Skarżącej należnością z tytułu odsetek.

W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione. Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko, że przeprowadziła postępowanie przetargowe zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p. Skarżąca wskazała, że przyjęte fakultatywne przesłanki wyłączenia wykonawcy z postępowania wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ były tożsame. Skarżąca nie zgodziła się z zarzutem IZ RPO WZ, że wprowadziła wykonawców w błąd i naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto Skarżąca podniosła, że żadne z wyartykułowanych przez IZ RPO WZ uchybień nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Według Skarżącej, IZ RPO WZ zaniechała oceny charakteru i wagi stwierdzonego przez siebie naruszenia, nie uwzględniła również faktu braku szkody związanej z naruszeniem i zastosowała niewspółmierną wysokość korekty finansowej. Skarżąca zwróciła uwagę,

że gdyby IZ RPO WZ wydała zaskarżoną decyzję w przewidzianym przepisami prawa terminie, zaległość z tytułu orzeczonych odsetek byłaby zdecydowanie mniejsza. Postępowanie zostało wszczęte [...] marca 2022 r. i wydanie decyzji powinno nastąpić

do [...] kwietnia 2022 r. Tymczasem zaskarżoną decyzję wydano dopiero

[...] listopada 2022 r. Ponadto IZ RPO WZ nie powinnna naliczyć odsetek za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji, jeżeli decyzja ta nie została doręczona stronie w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO WZ wniosła o jej oddalenie, ustosunkowując się do zarzutów skargi.

Przewodniczący Wydziału skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na brak odpowiedzi pełnomocnika Skarżącej na wezwanie Sądu

z [...] stycznia 2023 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Spór w sprawie dotyczył zwrotu części pobranych środków finansowych przez Skarżącą na realizację ww. Projektu z uwagi na przyjęcie przez IZ RPO WZ, że Skarżąca naruszyła art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co skutkowało zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10%.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), ustawa z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) utraciła moc. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 90). Do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 91 ust. 1 pkt 1). Do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. oraz właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 92 ust. 1).

Rozporządzenie z 2016 r. wydane zostało na podstawie art. 24 ust. 13 p.z.p.

Jak wynikało z akt sprawy Skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu w zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie i terminach w nim określonych, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, Wytycznymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Skarżąca była zobowiązana do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach, stanowiących załącznik nr 5 do Umowy oraz przepisami p.z.p. Do stosowania przepisów p.z.p. Skarżąca zobowiązała się dobrowolnie.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający (art. 15 ust. 1 p.z.p.).

Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym

w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p.).

Stosownie do art. 41 p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa

w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2) określenie trybu zamówienia;

3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia;

4) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;

5) informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej;

6) termin wykonania zamówienia;

7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia;

7a) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia;

8) informację na temat wadium;

9) kryteria oceny ofert i ich znaczenie;

10) termin składania ofert, adres, na który oferty muszą zostać wysłane, oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone;

11) termin związania ofertą;

12) informację o zamiarze zawarcia umowy ramowej;

13) informację o zamiarze ustanowienia dynamicznego systemu zakupów wraz

z adresem strony internetowej, na której będą zamieszczone dodatkowe informacje dotyczące dynamicznego systemu zakupów;

14) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty

z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z adresem strony internetowej, na której będzie prowadzona aukcja elektroniczna;

15) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień.

Przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania zawiera art. 24 p.z.p., należą do nich przesłanki obligatoryjne i fakultatywne.

Zgodnie z art. 24 ust. 5 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629);

2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

3) jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z:

a) zamawiającym,

b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c) członkami komisji przetargowej,

d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a

- chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5;

7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych;

8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Na podstawie art. 24 ust. 6 p.z.p., jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu

o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Z powyższego wynika, że fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wymienia się enumeratywnie w art. 24 ust. 5 p.z.p.. Aby jednak mogło dojść do wykluczenia, w oparciu o którąkolwiek z nich, zamawiający musi ją uprzednio zastrzec - stosownie do art. 24 ust. 6 p.z.p. - w zależności od trybu udzielania zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli tego nie zrobi to nawet, gdy ziści się w danym postępowaniu o zamówienie publiczne okoliczność odpowiadająca fakultatywnej przesłance wykluczenia, zamawiający nie może wyciągnąć wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji.

Z akt wynikało, że w ogłoszeniu o zamówieniu podano, iż "Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 3 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., podstawa wykluczenia określona

w art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.". Natomiast w SIWZ Beneficjent wskazał:

a) w Rozdziale V ust. 1 pkt 1), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: "nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie (...) art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p.",

b) w załączniku nr 3 Oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia

z postępowania "Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p."

Sąd podzielił stanowisko IZ RPO WZ, że fakultatywne podstawy wykluczenia wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ winny być identyczne, zaś w niniejszej sprawie widoczne są różnice. Należy podkreślić, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Rozszerzenie podstaw fakultatywnego wykluczenia potencjalnych wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu względem warunków w SIWZ, uzasadniało pogląd IZ RPO WZ, że krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wątpliwości co do negatywnych warunków udziału w postępowaniu powodują brak przejrzystości postępowania

i mogły stanowić powód rezygnacji z zainteresowania się ofertą części

potencjalnych wykonawców (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2021 r.

o sygn. akt III SA/Łd 241/21).

Sąd nie zgodził się ze Skarżącą, że SIWZ ma decydujące znaczenie dla potencjalnego wykonawcy, z którego czerpie on wiedzę na temat zamówienia

i w związku z tym różnice warunków zamówienia występujące w ogłoszeniu

o zamówieniu i SIWZ nie mają znaczenia. W ocenie Sądu, jest przeciwnie,

to z ogłoszenia o zamówieniu potencjalny wykonawca dowiaduje się o podstawach zamówienia, zaś ich rozwinięcie następuje w SIWZ.

Sąd podzielił stanowisko IZ RPO WZ, że w sprawie doszło do naruszenia przez Skarżącą procedur w świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., które ma szerokie znaczenie, obejmujące zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami. W niniejszej sprawie Skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów p.z.p., zatem ich naruszenie wiąże się z naruszeniem przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., skutkujące wydaniem decyzji o zwrocie części pobranych środków krajowych, jak i unijnych. Zwrot środków unijnych wiąże

się z dodatkową przesłanką w postaci wystąpienia nieprawidłowości, skutkującej wystąpieniem szkody realnej lub potencjalnej w budżecie UE.

Podkreślić należy, że w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym nieprawidłowością jest "(...) każde naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI,

które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem". Z uwagi na fakt naruszenia przez Skarżącą przepisów p.z.p., w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, ponieważ doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatków, które - gdyby Skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, nienaruszający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mogłyby być niższe. Różnice w zakresie wyłączenia fakultatywnego wykonawcy pomiędzy ogłoszeniem

o zamówieniu względem warunków w SIWZ mogły mieć istotny wpływ na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Zgodzić należy się z IZ RPO WZ, że potencjalni oferenci mogliby złożyć oferty, które byłyby korzystniejsze od tej finalnie wybranej.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W sytuacji gdy nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. Warunki obniżania wartości korekt finansowych zostały określone w wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818; dalej "u.p.s.") w rozporządzeniu z 2016 r.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności,

o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a

lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Określenie kwoty od zwrotu środków poprzedzone jest postępowaniem związanym ze stwierdzeniem nieprawidłowości i nałożeniem korekty finansowej.

Stosownie do art. 24 ust. 1 u.p.s., stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.

Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi prowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty (art. 24 ust. 3 u.p.s.).

Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art. 24 ust. 5 u.p.s.).

Nałożenie korekty finansowej nie podlega odrębnemu zaskarżeniu

do sądu administracyjnego. Po nałożeniu korekty finansowej beneficjent może

złożyć zastrzeżenia, gdy się nie zgadza z IZ RPO WZ. Prawidłowość nałożenia

korekty oraz kwestia jej wysokości podlega badaniu w postępowaniu

administracyjnym w zakresie zwrotu pobranych środków (por. uchwała NSA

z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14). W przypadku nieuiszczenia przez beneficjenta nałożonej na niego korekty organ wszczyna postępowanie

o zwrot pobranych środków finansowych. Określona przez organ kwota do zwrotu odpowiada co do zasady wysokości nałożonej korekty. Organ, wskazując w decyzji kwotę do zwrotu, powinien szczegółowo wyjaśnić w jaki sposób ją określił i na jakiej podstawie.

W niniejszej sprawie postępowanie w zakresie nałożenia korekty finansowej zostało przeprowadzone. Stwierdzone w sprawie naruszenia skutkowały koniecznością zastosowania korekty finansowej zgodnie z poz. 11 załącznika do rozporządzenia

z 2016 r. (w wersji obowiązującej w 2018 r.)- kategoria nieprawidłowości indywidualnej -"Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert"; kwalifikacja naruszenia – "Przetarg nieograniczony - naruszenie art. 41 pkt 7, 7a i 9 Pzp polegające na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UPUE lub w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz podstawach wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

oraz brak podstaw wykluczenia, kryteriach oceny ofert i ich znaczenia lub art. 36 ust. 1 pkt 5, 5a, 6 i 13 Pzp polegające na niezamieszczeniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz fakultatywnych podstawach wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Dla tego naruszenia taryfikator przewidywał stawkę 25%, która mogła być obniżona do wysokości 10% albo 5%.

Stosownie do § 7 Rozporządzenia z 2016 r., w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem

i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

W niniejszej sprawie IZ RPO WZ, uwzględniając wagę i charakter stwierdzonej nieprawidłowości, tj. okoliczność, iż część potencjalnych wykonawców, bazując na informacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu, mogła - ze względu na szerszy

niż w SIWZ zakres wykluczenia - zrezygnować z udziału w omawianym postępowaniu przetargowym, nałożyła korektę finansową w wysokości 10%. IZ RPO WZ wskazała,

że za stwierdzone naruszenie identyczną wysokość korekty przewiduje również

decyzja KE.

W ocenie Sądu, nie można podzielić stanowiska, że IZ RPO WZ

nie uwzględniła wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. IZ RPO WZ nie zastosowała korekty w najwyższej stawce, lecz w stawce 10% - wobec naruszenia, które prowadziło do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Zastosowanie stawki 5% (najniższej) w niniejszej sprawie

nie było możliwe, gdyż odnosi się ona w istocie do przypadków, w których zastosowano ograniczające warunki, lecz mimo to w postępowaniu o zamówienie zapewniono minimalny poziom konkurencji (tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji). Z okoliczności sprawy nie wynikało,

żeby zaistniała taka sytuacja.

Stosownie do art. 67 ust. 1 u.f.p., do spraw dotyczących należności,

o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III O.p. W rozdziale 6 działu III o.p. uregulowano kwestie naliczania odsetek.

Zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 O.p., odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy

od dnia wszczęcia postępowania.

Przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu (art. 54 § 2 O.p.).

W ocenie Skarżącej, IZ RPO WZ naruszyła ww. przepis. IZ RPO WZ w zaskarżonej decyzji, jak i odpowiedzi na skargę powołała się na art. 19 ustawy COVID–19, który przedłużał termin do załatwienia sprawy administracyjnej z uwagi

na stan epidemii. IZ RPO WZ wskazała również na fakt, że zawsze zawiadamiała Skarżącą o przedłużeniu terminu do załatwienia sprawy.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skargi Sąd nie podzielił ponadto stanowiska strony skarżącej w kwestii wpływu niezasadnego przedłużania rozpatrzenia sprawy na wysokość odsetek za zwłokę. Odwołując się do argumentacji zaprezentowanej w wyroku NSA z 24 czerwca 2022 r., sygn. akt I GSK 2643/18, wskazać należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Oznacza to, że zastosowanie będą miały tylko te przepisy wskazanego działu, które nie znajdują odpowiedniego uregulowania w ustawie o finansach publicznych. Stosownie zaś do art. 207 ust. 2a u.f.p. odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków (...). Analiza tych przepisów wskazuje, że kwestia odsetek została jasno uregulowana w ustawie o finansach publicznych. Ustawodawca uznał, że końcowy termin naliczania odsetek wyznacza dzień zwrotu środków. Odesłanie do uregulowań zawartych w Ordynacji podatkowej dotyczy tylko kwestii wysokości odsetek, co oznacza, że będzie miał w tym zakresie zastosowanie art. 56 § 1 tej ustawy. Natomiast nie znajdują zastosowania przepisy art. 54 § 1 pkt 7 O.p.

Na marginesie wskazać należy, że skarżąca może ubiegać się o rozłożenia na raty lub umorzenie całości lub części orzeczonej kwoty do zwrotu.

Mając na uwadze powyższe sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259), skargę oddalił.