Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1619/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 54 ust 1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędzia WSA Joanna Człowiekowska Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Cyganik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. L. S.K.A. z siedzibą w K. na decyzję nr 413/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 28 września 2023 r., znak WOB.7721.38.2023.MMAZ/JNOW w przedmiocie sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestycji oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 10 grudnia 2021 r. do PINB w Chrzanowie wpłynęło zawiadomienie M. Sp.z.o.o. [...] S.K.A. z siedzibą w K. o zakończeniu budowy inwestycji realizowanej na podstawie decyzji Starosty Chrzanowskiego nr 64/2015 z dnia 5 lutego 2015 r. zmienionej decyzjami nr 608/2015 z dnia 8 października 2015 r., nr 816/2020 z dnia 18 listopada 2020 r. i nr 767/2021 z dnia 2 września 2021 r. oraz przeniesionej decyzją z dnia 12 kwietnia 2021 r. na rzec nowego inwestora M. Sp.z.o.o. [...] z siedzibą w K.. W następstwie powyższego zawiadomienia, w dniu 21 grudnia 2022 r. przedstawiciele organu I instancji w obecności pełnomocnika inwestora dokonali kontroli zgłoszonego budynku, w ramach której stwierdzili dokonanie zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

W dniu 22 grudnia 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Chrzanowie wydał decyzję nr 183/2021, którą na podstawie art. 54 ust. 1 ustawy Prawo budowlane zgłosił sprzeciw wobec przystąpienia do użytkowania inwestycji objętej przedmiotowym zawiadomieniem o zakończeniu budowy. W uzasadnieniu wskazano, że wniesienie sprzeciwu jest spowodowane stwierdzeniem istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz brakami i nieścisłościami w przedłożonych przez inwestora dokumentach. Istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu było wg organu I instancji:

- zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej, poprzez zastosowanie na nawierzchni miejsc postojowych kostki betonowej, w miejsce zaplanowanej geokraty oraz zwiększenie powierzchni utwardzonej przestrzeni określonej jako "ogród",

- powstanie dodatkowej kondygnacji wskutek dokonanego zmniejszenia wysokości pomieszczeń znajdujących się na II kondygnacji nad częścią administracyjno-socjalną, do której prowadzą stale stalowe schody, a nowo powstała kondygnacja użytkowana jest jako powierzchnia magazynowa,

- przekroczenie maksymalnej wysokości przewidzianej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, wynoszącej 15 m (pomiar wysokości przedmiotowego budynku przed głównym wejściem do góry attyki wykonany za pomocą dalmierza laserowego wykazał 15,40 m, natomiast drugi pomiar wykonany za pomocą taśmy mierniczej wykazał 15,33 m).

Na skutek rozpoznania odwołania od tej decyzji, Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie Decyzją z dnia z dnia 31 marca 2022r. znak WOB.7721.50.2022.JKUT utrzymał w decyzję organu i instancji mocy. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez zwiększenie wysokości obiektu i zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej. Przedwczesny natomiast był zarzut wykonania dodatkowej kondygnacji (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. c ustawy Prawo budowlane).

Od tej decyzji spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Sąd ten wyrokiem z dnia 27 września 2022 r. sygn. akt II SA/Kr 712/22 uchylił decyzję MWINB nr 122/2022 z dnia 31 marca 2022 r. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że w ramach ponownie prowadzonego postępowania organ odwoławczy przeprowadzi wyczerpujące postępowanie dowodowe w celu ustalenia, czy w sprawie faktycznie zaistniały istotne odstępstwa od projektu, które uzasadniają złożenie sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestycji. W tym celu dokona w szczególności rzetelnego pomiaru wysokości budynku w odniesieniu do punktów pomiarowych, o których mowa w miejscowym planie oraz sprawdzi, czy aktualna powierzchnia biologicznie czynna faktycznie uległa niedopuszczalnemu zmniejszeniu. Wszelkie ustalenia faktyczne zanalizuje pod kątem przesłanek uzasadniających zgłoszenie ewentualnego sprzeciwu i należycie je uzasadni, w sposób umożliwiający kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 28 września 2023 r. nr 413/2023 znak: WOB.7721.38.2023.MMAZ/JNOW utrzymał decyzję PINB w Chrzanowie z dnia 22 grudnia 2021 r. w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że materiał dowodowy sprawy wskazuje, że M. sp. z o.o. [...] z siedzibą w K. zgodnie z dyspozycją art. 54 Prawa budowlanego dokonał w PINB zgłoszenia zakończenia budowy budynku magazynowego z częścią ekspozycyjno-handlową i zapleczem socjalno-administracyjnym w składając stosowne zawiadomienie. Organ wskazał, że w dniu 8 marca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Następnie w dniu 18 kwietnia 2020 r. weszła wżycie treść przepisu art. 31zy1 ustawy o zapobieganiu COVID-19, wprowadzona ustawą z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, zgodnie z którym w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane nie stosuje się, a wnioski o udzielenie pozwolenia na użytkowanie złożone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli nie wydano decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, traktuje się jak zawiadomienie o zakończeniu budowy o którym mowa w art. 54 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W przypadku wniosków, o których mowa w ust. 1, termin do zgłoszenia sprzeciwu w m drodze decyzji liczy się od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy". Mając zatem na względzie powyższe inwestor składając w dniu 10 grudnia 2021 r. w PINB przedmiotowe zawiadomienie o zakończeniu budowy zastosował się do dyspozycji art. 54 Prawa budowlanego w związku z art. 31zy1 ust. 1 ustawy o zapobieganiu COVID-19. Art. 54 stanowi, że do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 a i 19 a, można przystąpić z zastrzeżeniem art. 55 i art. 57, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Przepis art. 30 ust. 6a stosuje się. Ustanawiając 14 - dniowy termin dla organu do zgłoszenia sprzeciwu wobec zamierzonego użytkowania obiektu budowlanego, ustawodawca daje organowi możliwość wypowiedzenia się w kwestii spełnienia kryteriów umożliwiających przystąpienie do użytkowania danego obiektu, w tym jego zgodności z przepisami i warunkami pozwolenia na budowę. Zgłoszenie sprzeciwu jest możliwe w szczególności, gdy organ stwierdzi, że zgłoszony przez inwestora obiekt budowlany został wykonany z naruszeniem warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Termin na zgłoszenie sprzeciwu wobec zawiadomienia inwestora o zakończeniu budowy ma charakter materialny. Oznacza to, że jego bezskuteczny upływ powoduje wygaśnięcie uprawnienia organu nadzoru budowlanego do skutecznego sprzeciwiania się przystąpieniu do użytkowania obiektu budowlanego. Uwzględniając zawarte w art. 54 i art. 57 ust. 4 Prawa budowlanego uregulowania, a także mając na uwadze treść art. 57 § 1 K.p.a., jako początkowy dzień biegu 14-dniowego terminu do wniesienia przez organ nadzoru budowlanego sprzeciwu wobec przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego należy co do zasady przyjąć dzień następny po dniu, w którym nastąpiło dokonanie zawiadomienia. Natomiast w przypadku nałożenia obowiązku uzupełnienia zawiadomienia o zakończeniu budowy termin na zgłoszenie sprzeciwu powinien być liczony, w przypadku wezwania do uzupełnienia zgłoszenia, od daty tego uzupełnienia lub od dnia upływu terminu do uzupełnienia braków zgłoszenia, jeżeli braków tych nie uzupełniono. Wydanie postanowienia w przedmiocie obowiązku uzupełnienia zgłoszenia przerywa termin do wniesienia sprzeciwu. Organ bowiem musi mieć czas na zapoznanie się z kompletnym zgłoszeniem (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Gd 392/11, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Wr 54/13). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, iż przedmiotowe zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu budowlanego wpłynęło na dziennik podawczy PINB w dniu 10 grudnia 2021 r. Zaskarżona decyzja PINB została wydana w dniu 22 grudnia 2021 r., tego samego dnia została też nadana w placówce pocztowej (vide: stempel na zwrotnym potwierdzeniu odbioru). Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, iż organ I instancji wydał zaskarżoną decyzję z zachowaniem terminu określonego w art. 54 Prawa budowlanego.

W przedmiotowej sprawie, organ I instancji w wyniku kontroli w dniu 21 grudnia 2022r., stwierdził dokonanie zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, w tym za znaczące odstępstwo uznał nieuprawnione zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej. Powyższe odstępstwo powoduje w jego ocenie niezgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a zatem spełnia przesłankę wymienioną w art. 36a ust. 5 pkt 5 Prawa budowlanego. Ponadto, organ I instancji ustalił, że doszło do zmiany wysokości budynku w zakresie przekraczającym 2% (zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b) nadto organ stwierdził, że budynek o takiej wysokości narusza zapisy obowiązującego mpzp, co również stanowi przesłankę wyszczególniona w art. 36a ust. 5 pkt. 5 Prawa budowlanego. Okoliczności uzasadniające wniesienie sprzeciwu organ I instancji wskazał również zwiększenie powierzchni zabudowy poprzez budowę wiat wzdłuż ogrodzenia jak i braki w przedłożonej dokumentacji. Wszystkie te ustalenia spotkały się ze sprzeciwem inwestora. Jak wskazano w decyzji, przed organem I instancji zainicjowane zostały trzy postępowania w sprawie zawiadomień o zakończeniu budowy przedmiotowego obiektu: w związku z zawiadomieniem M. sp. z o. o. [...] z siedzibą w K. z dnia 5 listopada 2021 r., w związku z zawiadomieniem M. sp. z o.o. [...] z siedzibą w K. z dnia 10 grudnia 202 1 r. (którego dotyczy przedmiotowe postępowanie), w związku z zawiadomieniem M. sp. z o.o[...] z siedzibą w K. z dnia 28 stycznia 2022 r. Powyższe postępowania przed PINB zakończone zostały poprzez wydanie decyzji wnoszących sprzeciw w sprawie ww. zawiadomień. Znanym jest również fakt, że w związku z ww. decyzjami PINB, inwestor sukcesywnie przystępował do robót zmieniających stan faktyczny na przedmiotowej nieruchomości i przy przedmiotowej inwestycji. Ten stan rzeczy dostrzegł również Wojewódzki Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 27 września 2022r., sygn. akt: II SA/Kr 712/22 uwzględnił skargę strony skarżącej i uchylił skarżoną decyzję MWINB z dnia 31 marca 2022r. W swoich rozważaniach Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił rolę organu odwoławczego, który z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania sformułowaną w art. 15 K.p.a. jest zobowiązany nie tyle do kontroli, czy decyzja organu I instancji była prawidłowa, lecz do uzupełnienia stanu faktycznego i materiału dowodowego sprawy oraz uwzględnienia tych zmian w stanie prawnym sprawy, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. W związku z powyższym, w toku postępowania odwoławczego MWINB postanowieniem z dnia 28 czerwca 2023r., zlecił PINB uzupełnienie materiału dowodowego. Zdaniem MWINB, uzupełnienie materiału dowodowego przez organ I stopnia, które nastąpiło w wyniku wydania postanowienia nr 471/2023 z dnia 28 czerwca 2023r., przez MWINB w Krakowie, pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że istnieją podstawy do zgłoszenia sprzeciwu wobec zgłoszenia zakończenia budowy obiektu. Wskazane przez projektanta zmiany nieistotne zrealizowanego budynku względem zatwierdzonego projektu budowlanego, w ocenie MWINB noszą znamiona zmian istotnych. W ocenie organu odwoławczego zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji uznać, więc należy za zasadne i odpowiadające przepisom prawa.

Organ wskazał, że jak wynika z ustaleń PINB dokonanych w trakcie kontroli w dniu 21 grudnia 2021 r. wysokość zrealizowanego budynku przed wejściem głównym od poziomu terenu (przed zmianą ukształtowania terenu) do góry attyki wynosiła 15,40 m (pomiar dokonany przy pomocy dalmierza laserowego DISTO lite 5). Z kolei pomiar dokonany taśmą mierniczą wskazał wysokość

15,33m. W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na zlecenie organu odwoławczego w dniu 14 lipca 2023r. dokonano ponownych pomiarów wysokości obiektu, zgodnie ze wskazaniami MWINB wskazując w protokole: pomiar przed drzwiami głównymi do attyki -14,91 m, pomiar przy drzwiach bocznych do attyki -15,32 m, najwyżej położony punkt połaci jest położony 10 cm wyżej niż attyka, najwyżej położony punkt obiektu (mur biegnący przez środek obiektu) - 30 cm wyżej od attyki. Dokonano również pomiarów wysokościowych ciągu pieszo - jezdnego przed wejściem do budynku co uwidoczniono na szkicu sytuacyjnym. Ww. pomiarów zgodnie z adnotacją na szkicu dokonano niwelatorem optycznym. Z kolei inwestor do odwołania z dnia 11 stycznia 2022 r. dołączył geodezyjny pomiar wysokości budynku wykonany przez uprawnionego geodetę w dniu 10 stycznia 2022 r., po zrealizowaniu przez inwestora robót budowlanych w obrębie wejścia głównego do budynku polegających na podniesieniu terenu przy wejściu głównym oraz wykonaniu spocznika i schodów wewnętrznych. Z ww. opracowania wynika, że pomiar od wejścia głównego do budynku - teren podniesiony (poziom 272,90m) do najwyższego punktu kalenicy dachu (poziom 287,90m) wynosi 15 m, przy czym jak wynika z ww. opracowania attyka znajduje się poniżej ww. punktu pomiarowego. Również inwestor w toku postępowania uzupełniającego za pismem z dnia 21 lipca 2023r. przedłożył geodezyjny pomiar wysokości budynku wykonany również przez uprawnionego geodetę inż. S. C. z dnia 14 lipca 2023r. Z tegoż opracowania wynika, że pomiar od wejścia głównego do budynku - teren podniesiony - (poziom 272,89m) do najwyższego punktu kalenicy dachu (poziom 287,76m) wynosi 14,87 m, natomiast pomiar od ww. najwyższego punktu do poziomu wejścia oznaczonego, jako wejście dla niepełnosprawnych (poziom 272,49m) wynosi 15,27m. W zatwierdzonym projekcie budowlanym projektant określił wysokość projektowanego budynku jako 15 m - jak wynika z opisu do projektu zagospodarowania terenu oraz rysunków znajdujących się w zatwierdzonym projekcie budowlanym (elewacja pomocna, elewacja północna przekrój C-C, przekrój B-B) wymiar ten liczony był od średniego poziomu przed wejściem głównym do budynku do attyki. Natomiast na stronie nr 8 projektu w pkt. 3.4 Wysokość budynku od poziomu terenu przy głównym wejściu do poziomu attyki projektant wskazał Wysokość budynku projektowanego wynosi 15m. Z kolei analiza zatwierdzonego projektu - min. przekroju A-A, którego to przekrój przebiega przez cały budynek - wykazała, że attyka miała być najwyższą częścią składową przedmiotowego obiektu. Powyższe potwierdza min. analiza rysunków chodzących w skład projektu, min. wspomniany przekrój A-A wskazuje, iż spadek od najwyższego punktu kalenicy dachu do najniższego wynosi 1%. Najniższa cześć zgodnie z projektem znajduje się na poziomie 14,46m. Po analizie ww. przekroju tut. Organ ustalił więc, że w najwyżej położonym punkcie wynosić powinna ona

14,8m. Nadto analiza przekroju B-B wykazała, że wysokość od najniższego poziomu warstwy stropodachu (14,46m) przy wskazanym spadku 2% przykładowo w osiach A, B, C czy G, H, I, (maks. wysokość warstwy przekrycia w osiach C i G wynosić powinna również

14,80m. (na odcinku ok. 14m wysokość zmienia się o 28 cm). Przechodząc, więc do oceny zebranego materiału dowodowego, zgodnie z wytycznymi WSA, zwrócić należy uwagę, iż w toku postępowania odwoławczego zmianie uległy zapisy obowiązującego na omawianym terenie mpzp. Pismem z dnia 20 kwietnia 2023r. inwestor działając przez umocowanego pełnomocnika przedłożył informację, że uchwałą nr LII/545/2023 Rady Miejskiej w C. zmieniono miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego [...] w C., która to zmiana dotyczyła " ustaleń tekstowych dla terenów zabudowy produkcyjno-usługowej, oznaczonych na Rysunku planu wymienionego w § 1 symbolami 2PUi 4PU". Przedmiotowy obiekt znajduje się na terenie oznaczonym 2PU, dla którego zmienione przepisy określają obecnie maksymalną wysokość, jako wartość: 16,0m dla budynków usługowych i 16,0m dla budynków produkcyjnych i magazynowych - licząc od poziomu terenu przy głównym wejściu do budynku do najwyżej położonej kalenicy dachu, lub najwyższej części dachu w przypadku dachu jednospadowego lub płaskiego. Z poczynionych ustaleń wynika, że przedmiotowy obiekt na dzień wydania przez PINB decyzji niewątpliwie naruszał zapisy ówcześnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, niemniej wobec obecnie obowiązujących przepisów planistycznych stan niezgodności z zapisami ww. uchwały w zakresie wysokości przedmiotowego budynku, liczonej od poziomu terenu przy wejściu głównym do budynku do najwyższej części dachu płaskiego nie występuje, bowiem wysokość ta nie przekracza wspomnianych 16 m. Niemniej jednak w ocenie organu odwoławczego sporna wysokość w sposób istotny odbiega od ustaleń określonych w zatwierdzonym projekcie budowlanym, co stanowi naruszenie art. 36a ust. 5 pkt. 2 lit. b Prawa budowlanego. W pierwszej kolejności mając na uwadze wykonanie podwyższenia terenu przy wejściu głównym do budynku, organ w ślad za wyrokiem WSA w Białymstoku z 17 maja 2018r. sygn. akt: II SA/Bk 111/18 wyjaśnił, że "nie jest realnym obniżeniem wysokości budynku przez podwyższenie poziomu terenu przed wejściem do budynku, pozorując dostosowanie wysokości obiektu do wymaganej". Nie: ma w ocenie organu odwoławczego wątpliwości, że dokonanie podwyższenia poziomu terenu przy wejściu głównym do budynku, pozorującego dostosowanie wysokości budynku do wymaganej, znajduje potwierdzenie w określonych rzędnych terenu. Po pierwsze rzędna terenu przy wejściu głównym do budynku w projekcie zagospodarowania terenu zatwierdzonego projektu budowlanego określona została na poziomie 272,48 m n.p.m., natomiast z przedłożonego geodezyjnego pomiaru wysokości dołączonego do odwołania wynika, że rzędna terenu przy wejściu głównym do budynku wynosi 272,90 m n.p.m., natomiast z geodezyjnego pomiaru wysokości przedłożonego na etapie postępowania uzupełniającego wynika, że rzędna ta wynosi 272,89m. Fakt dokonania sztucznego podniesienia terenu potwierdzają ponadto ustalenia PINB z dnia 14 lipca 2021r. Podczas ww. czynności PINB dokonał pomiarów wysokościowych ciągu pieszo - jezdnego przed wejściem do budynku, które to pomiary zostały zobrazowane na szkicu sytuacyjnym pomiar niwelatorem optycznym, pomiary odczytane z łaty pomiarowej- geodezyjnej). Ze wzmiankowanego szkicu wynika, że różnica poziomu terenu (przed wejściem głównym) na zadanej długości wynosi

63,1 cm (255,4-192,3). W ocenie organu odwoławczego wysokość przedmiotowego budynku należy wiec liczyć nie od sztucznie ukształtowanego podniesienia (na potrzeby dostosowania wysokości) a od poziomu terenu niezmienionego. Niemniej jednak nawet przyjmując tak określony punkt pomiarowy wskazać należy, że pomiary dokonane przez PINB w tym miejscu wynoszą odpowiednio do attyki: 15,32m, do najwyżej położonego punktu połaci: 15,42m, co przekracza dopuszczalne 2%. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę, iż przyjęte do obliczeń wartości ujawnione przez PINB są w ocenie MWINB korzystniejsze dla inwestora. Według szkicu PINB pomierzona różnica poziomu terenu wynosi: 255,4-192,3=63,1 cm. Natomiast z przedłożonej przez inwestora za pismem z dnia 21 lipca 2023 r. inwentaryzacji wynika, iż różnica pomierzonych rzędnych w analogicznych punktach przed wejściem oznaczonym wynosi: 272,89-272,18=0,71 cm (por. uzupełniony materiał dowodowy, akta PINB, k: 4). Z przedstawionych przez organ zestawień tabelarycznych wynika, że dokonane przez PINB pomiary. wysokości budynku w dniu 14 lipca 2023 r. pozwalają w jednoznaczny sposób stwierdzić, że inwestor podczas realizacji przedmiotowego budynku w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu zmieniając wysokość obiektu o wartość przekraczającą 2%, a podniesienie terenu przed głównym wejściem służyć miało jedynie stworzeniu iluzji zgodności spornego budynku z przepisami. Jeszcze raz organ podkreślił, że wysokość budynku nie może być mierzona od utworzonego ciągu pieszo-jezdnego. Odnosząc się do powyższych rozważań należy zwrócić uwagę, iż w zatwierdzonym projekcie jako wysokość budynku projektant przyjął wysokość 15 m, a więc wysokość do najwyższej części dachu płaskiego attykowego (tj. attyki). Jak już wspomniano wcześniej analiza zatwierdzonego projektu - min. przekroju A-A, którego to przekrój przebiega przez cały budynek - wykazała, że attyka miała być najwyższą częścią składową przedmiotowego obiektu (por. przekrój A-A: spadek od najwyższego punktu warstw stropodachu do najniższego wynosi 1%. Najniższa cześć zgodnie z projektem znajduje się na poziomie 14,46m. Organ ustalił, więc, że w najwyżej położonym punkcie wynosić powinna ona

14,8m). W odniesieniu wiec do jak przyjętej wysokości określonej przez projektanta pomiary dokonane przez PINB wskazują, że wysokość w poszczególnych punktach wynosi odpowiednio

15,32m, 15,42m i 15,59m, co. przekracza dopuszczalne 2%. Zwrócić jednak należy uwagę, iż obecnie attyka nie stanowi najwyższego punktu dachu, a punkt ten znajduje się według ustaleń PINB 10 cm nad attyka i jest to wysokość w najwyższym punkcie połaci dachu. W tak ustalonym stanie rzeczy wysokość przedmiotowego budynku w ocenie MWINB należy liczyć właśnie do tego punktu. I tak pomierzona przez PINB wysokość od poziomu terenu do wskazanego punktu wynosi odpowiedni 15,42m, 15,52m i 15,69m. Wartości te przekraczają dopuszczanie 2%, a dokładniej kolejno o 2,8%, 3,5% i 4,6% (2 % x 15,0m = 30 cm; 15,42m - 15,69m > 15,30 m- warunek niespełniony). W tym miejscu należy również zauważyć, iż jakkolwiek MWINB w powyższym zestawieniu odniósł się do opracowania przedłożonego przez inwestora, tak pragnie zwrócić uwagę, iż opracowanie sporządzone przez uprawnionego geodetę z dnia 14 lipca 2023r. posiada w ocenie organu odwoławczego niższą wartość dowodową niż protokolarne ustalenia PINB z dnia 14 lipa 2023r. W aktach sprawy zalegają, bowiem dwa opracowania sporządzone przez ww. uprawnionego geodetę, które różnią się od siebie w znaczącym stopniu. Dokonując, więc oceny zebranego materiału dowodowego przedłożone opracowanie z dnia 14 lipca 2023r. w ocenie organu nie może stanowić dowodu o większej wadze niż protokół PINB, bowiem przedłożone opracowanie z dnia 14 lipca 2023r. różni się znacznie od opracowania z dnia 10 stycznia 2023r., mimo, iż sporządzone zostało przez tego samego geodetę.

W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych na terenie inwestycji przez przedstawicieli PINB w dniu 21 grudnia 2021 r. stwierdzono w miejscu projektowanej geokraty wyłożenie miejsc postojowych kostką betonową. W opisie do projektu zagospodarowania terenu zatwierdzonego projektu budowlanego (zmiany wprowadzone decyzją Starosty Chrzanowskiego z dnia 2 września 2021 r.) w pkt 3.3 wskazano, że wskaźnik projektowanej powierzchni biologicznie czynnej wynosi 30%. Z zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] w C. zatwierdzonego uchwałą nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w C. z dnia 25 listopada 2008 r. wynika, że teren objęty inwestycją położony jest na obszarze oznaczonym na rysunku planu symbolem 2PU (teren zabudowy produkcyjno-usługowej), na którym zgodnie z § 6 ust. 7 mpzp "ustala się, że powierzchnia biologicznie czynna dziatki w terenach zabudowy: 1/ mieszkaniowej jednorodzinnej z usługami wynosi minimalnie 40% jej powierzchni, 2/ produkcyjno-usługowej, wynosi minimalnie 30% jej powierzchni, 3/ urządzeń obsługi komunikacji, wynosi minimalnie 30% jej powierzchni". We wspomnianej wcześniej decyzji MWIB uchylonej zapadłym w sprawie wyrokiem tut. Organ wskazał cyt.: "Analizując ww. zapisy mpzp możliwe jest stwierdzenie, że skoro w zatwierdzonym projekcie budowlanym powierzchnia biologicznie czynna zaprojektowana została na poziomie 30%, a więc na granicznym minimalnym poziomie określonym w mpzp, to zmiany obejmujące zwiększenie powierzchni zabudowanej poprzez wyłożenie miejsc postojowych kostką betonową w miejscu projektowanej geokraty spowodowały zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej do poziomu poniżej 30% powierzchni działki, co stanowi naruszenie ustaleń mpzp. W związku z powyższym powyższa zmiana została prawidłowo zakwalifikowana jako istotne odstąpienie w zakresie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 36a ust. 5 pkt 5 upb)". Natomiast WSA zwrócił organowi odwoławczemu uwagę, iż "Organ odwoławczy za wiarygodne uznał poczynione przez organ I instancji w trakcie czynności kontrolnych ustalenia, z których wynikało, że inwestor zastąpił geokratę kostką betonową, co w oczywisty sposób zmniejszyło powierzchnię biologicznie czynną. Krok dalej organ odwoławczy zawarł sformułowanie, że powyższe ustalenia znajdują potwierdzenie w dokumentacji zdjęciowej wykonanej przez PINB w dniach 4 i 13 stycznia 2022 r. W tym miejscu rodzą się następujące problemy: po pierwsze, wskazana dokumentacja zdjęciowa nie potwierdza zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej, a wręcz przeciwnie. Ze zdjęć tych wynika bowiem, że przed wydaniem decyzji odwoławczej inwestor "przystąpił do wymiany części utwardzenia parkingu z kostki brukowej na geokratę celem zapewnienia warunku wymaganej minimalnej powierzchni biologicznie czynnej określonej w zatwierdzonym projekcie budowlanym i mpzp". Z tej części uzasadnienia wynika zatem, że organ odwoławczy przyjął ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji wiedząc, że w międzyczasie uległy one zmianie, a poczynione na ich tle zarzuty są już być może nieaktualne (...) W powyższym zakresie organ nie tylko wyraźnie naruszył zasadę dwuinstancyjności, ale również naruszył prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu wyrażone w art. 10 kpa, zgodnie z którym organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Należy bowiem zauważyć, że ustalenia faktyczne zostały oparte w części na dokumentacji zdjęciowej poczynionej w dniach 4 i 7 stycznia 2022 r., a zatem już po wydaniu decyzji organu I instancji. Nie wiadomo w jakim trybie działał wtedy organ I instancji prowadząc postępowanie dowodowe już po wydaniu rozstrzygnięcia" oraz zobowiązał organ odwoławczy do ustalenia "czy aktualna powierzchnia biologicznie czynna faktycznie uległa niedopuszczalnemu zmniejszeniu". W tym celu organ odwoławczy jak już wspomniano wcześniej zlecił uzupełniające postępowanie dowodowe w toku, którego PINB przeprowadził kontrolę, podczas której zinwentaryzował zarówno na szkicu sytuacyjnym, jak i dokumentacji fotograficznej aktualny stan zagospodarowania terenu, a ponadto inwestor za pismem z dnia 21 lipca 2023 r. przedłożył geodezyjny pomiar terenów zielonych oraz utwardzenia geokratą, wykonany przez uprawnionego geodetę w dniu 14 lipca 2023 r. Z przedłożonego opracowania wynika, że suma powierzchni terenów zielonych wynosi 4530 m2, natomiast suma powierzchni terenów utwardzonych geokratą 1400m2. Powyższe wskazania pokrywają się z wartościami wskazanymi w projekcie (por., zatwierdzony projekt, k: 8). Inwestor przedłożył również rysunek przedstawiający aktualne zagospodarowanie terenu, wraz z naniesionymi kolorem czerwonym zmianami oraz inwentaryzację powykonawczą na aktualnej mapie wg. pomiarów dokonanych w dniu 14 lipca 2021r. Natomiast w kwestii utwardzenia terenu, na podstawie materiału dostarczonego przez organ I stopnia, stwierdzić można, że obecny stan zagospodarowania na przedmiotowej działce (wobec ustaleń poczynionych podczas oględzin w dniu 14 lipca 2021 r.) w porównaniu do poprzednich kontrolnych ustaleń przedstawia się następująco: inwestor dokonał "wymiany" części utwardzenia parkingu z kostki brukowej na geokratę, zlokalizowanego w części północnej działki, od strony elewacji frontowej budynku. W tej części parkingu nie wykonano rozdzielenia komunikacyjnego pomiędzy stanowiskami P-18, P-38, P-10, które było zaprojektowane. Zmieniono lokalizację agregatu prądotwórczego (ze stacją transformatorową). Teren pod stacją i agregatem utwardzony kostką brukową. Od strony elewacji południowej stwierdzono, że pod warstwą trawy, ziemi znajduje się folia, która ułożona jest na kostce brukowej. Powierzchnia tego terenu w przybliżeniu wynosi co najmniej 571,2m2. Zatem, organ II stopnia na podstawie powyższych ustaleń i przedłożonego opracowania doszedł do wniosku, że doszło do znacznego zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej. Na potwierdzenie powyższego należy wskazać, co następuje: powierzchnia terenu = 18824 m2 (według opracowania przedłożonego przez inwestora), powierzchnia utwardzeń betonowa = 5 665,54 m2 (według opracowania przedłożonego przez inwestora), powierzchnia utwardzeń geokratą = 1400,00 m2 (według projektu oraz opracowania przedłożonego

przez inwestora), w tym 85% pow. biol. czynnej 1400 x 0,85 = 1190 m2, powierzchnia zabudowy: 7268,48 m2 (według opracowania przedłożonego przez inwestora), powierzchnia utwardzeń ujawnionych przez organ I stopnia podczas kontroli w dniu 14 lipca 2023r. = 571,25m2 i jest to szacowane utwardzenie na podstawie porównania rysunku w skali 1:500 dot. zagospodarowania terenu z ustaleniami PINB. Zatem powierzchnia biologicznie czynna wynosi: 18 824 - 7268,48-5665,54-0,15-1400-571,2=5108,78 m2 co stanowi około 27% pow. działki. (Powyższe obliczenia mają charakter poglądowy). Przyjmując zaś wartości wskazane przez inwestora tj.: pow. biol. czynna 1400 x 0,85 = 1190 m2, powierzchnia zieleni 4530,00 m2 to zauważyć należy, że dodatkowe utwardzenie ukryte pod folią, zmniejsza powierzchnię zieloną w następujący sposób: 4530,00 - 571,2=3958,8 m2. Tak więc: 1190 m2+3958,8=5148,8 m2 co stanowi

27 %. Ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w §6 ust. 7 pkt 2 określają, że powierzchnia biologicznie czynna działki w terenach zabudowy produkcyjno-usługowej wynosi minimalnie 30% jej powierzchni. Tak, więc skoro powierzchnia biologicznie czynna zaprojektowana została na poziomie 30,38%, a więc na granicznym minimalnym poziomie określonym w mpzp, to wobec ujawnienia od strony elewacji południowej pod warstwą trawy i ziemi folii, która ułożona jest na kostce brukowej, w miejscu wcześniejszego dodatkowego utwardzenia powierzchni terenu (por. ustalenia PINB) o powierzchni tego terenu w przybliżeniu wynoszącej 571,2 m2 należy przyjąć, że doszło do zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej do poziomu poniżej 30% powierzchni działki, co w oczywisty sposób narusza zapisy obowiązującego miejscowego planu i stanowi istotne odstępstwo określone w art. 36a ust. 5 pkt. 5 Prawa budowlanego. Nie można bowiem uznać, że teren ten spełnia kryteria uznania go za teren biologicznie czynny. W zakresie zaś ogrodzenia, przy którym wykonano przypory oraz daszki, co miało dodatkowo stanowić realizację obiektu o funkcji wiaty, to tut. Organ zauważa, że przeprowadzone w dniu 14 lipca 2021 r. czynności nie ujawniły istnienia ww. obiektu. W tym miejscu organ podkreślił, że nie znalazł podstaw by uznać za niewiarygodne ustalenia organu I instancji dokonane w trakcie czynności oględzin przeprowadzonych w dniu 14 lipca 2023 r., zarówno w zakresie pomiaru wysokości, jak i utwardzenia terenu.

W ocenie MWINB dokonane przez inwestora zmiany, których stwierdzenie jest możliwe już na podstawie dokumentacji przedłożonej przez Inwestora, zatwierdzonego projektu budowlanego oraz przeprowadzonych w dniu 14 lipca 2023r. oględzin, polegające na naruszeniu zapisów mpzp, zmianę charakterystycznych parametrów obiektu: wysokości o więcej niż 2% uznać należy za "istotne" w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Podkreślić należy, że ww. "istotne" zmiany wprowadzone zostały przez inwestora bez uzyskania decyzji o zmianie pozwoleniu na budowę. Pojęcie "istotnych" odstępstw od przepisów nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane. Samo jednak znaczenie terminu. "istotne" nakazuje ukierunkować uwagę na naruszenia norm, które mają charakter kwalifikowany z punktu widzenia wyrażonych przez prawodawcę wartości priorytetowych, oraz norm, których wagę prawodawca w taki czy inny sposób podkreślił w przepisach prawa budowlanego. Formułując i określając ramy "istotnych odstępstw" w art. 36a ust. 5, ustawodawca wskazuje, które zagadnienia traktuje priorytetowo. Są to min. wymagania dotyczące parametrów obiektów budowlanych czy też respektowanie przez inwestora ustaleń i warunków miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy.

Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła M. Spółka z.o.o. [...]. z siedzibą w K. zarzucając naruszenie:

1/ art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (wg stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw) w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 2 Pr.bud. poprzez oparcie się przez organ odwoławczy na innych (nowych) przesłankach zgłoszenia sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy niż PINB w C. (organ I instancji), tj. niedopuszczalne rozszerzenie przesłanek sprzeciwu poprzez wskazanie jako podstawy zaskarżonej decyzji: zwiększenia wysokości budynku o ponad 2% w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Pr.Bud.) przy wykonaniu pomiarów budynku na niekorzyść strony skarżącej, zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej poprzez posadowienie od strony elewacji południowej trawnika (o pow. 571,2 m2) na folii znajdującej się na utwardzonej powierzchni, co powoduje, że w ocenie organu odwoławczego skarżący nie spełnia wymogu zachowania minimum 30% powierzchni biologicznie czynnej z uchwały nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w C. z dnia 25 listopada 2008 roku w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Doliny Chechło – Północ w C. (art. 36a ust. 5 pkt 5 Pr.Bud.) podczas gdy PINB w C. w treści decyzji nr 183/2021 z dnia 22 grudnia 2021 roku ww. przyczyn jako podstawy sprzeciwu nie powołał, a powołał się na istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 5 Pr.Bud. polegające na pomniejszeniu powierzchni biologicznie czynnej poprzez brak realizacji nawierzchni miejsc postojowych jako geokraty oraz utwardzenie przestrzeni określonego jako "ogród" od strony zachodniej budynku skarżącego, w art. 36a ust. 5 pkt 2c Pr.Bud. polegające na zmianie liczby kondygnacji budynku skarżącego, w art. 36a ust. 5 pkt 5 Pr.Bud. polegające na budowie budynku o wysokości niezgodnej z uchwałą nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w C. z dnia 25 listopada 2008 roku w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Doliny Chechło - Północ w C., a żadna z ww. podstaw sprzeciwu PINB nie została potwierdzona w toku postępowania odwoławczego, co winno skutkować uchyleniem przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania ze sprzeciwu;

2/ art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niezastosowanie tego przepisu przez organ odwoławczy i brak uchylenia decyzji organu I instancji oraz umorzenia postępowania w sprawie, mimo że żadna z przesłanek decyzji w przedmiocie sprzeciwu wydanej przez PINB nie znalazła potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego;

3/ art. 54 ust. 1 Pr.Bud. w zw. z art. 139 k.p.a. poprzez rozszerzenie przez organ wyższej instancji okoliczności. stanowiących podstawę do wniesienia przez organ I instancji sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 10 grudnia 2022 roku (o okoliczności wskazane w zarzucie 1 oraz dokonanie pomiarów wysokości budynku na niekorzyść skarżącej), co stanowiło orzeczenie na niekorzyść skarżącej;

4/ § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez brak zastosowania definicji "terenu biologicznie czynnego" co skutkowało całkowicie bezzasadnym pominięciem terenu trawnika (pow. 571,2 m2) od strony elewacji południowej budynku skarżącego z powierzchni biologicznie czynnej inwestycji, podczas gdy: teren trawnika od strony elewacji południowej o pow. 571,2 m2 stanowi nawierzchnię urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, o czym świadczy funkcjonowanie w pełni wegetującego trawnika i drzewek, a także brak zastoin wody, właściwe doliczenie ww. powierzchni do terenu biologicznie czynnego inwestycji skarżącego powoduje, że wymagania 30% powierzchni biologicznie czynnej z mpzp skarżący zachowuje;

5/ art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez:

a/ błędne uznanie przez organ II instancji, że nie został zachowany warunek dotyczący zachowania 30% powierzchni biologicznie czynnej zabudowy, podczas gdy wskazany przez organ odwoławczy teren zielony po stronie elewacji południowej budynku o pow. 571,2 m2 pokryty jest w całości trawą, która prawidłowo wegetuje, a zatem organ wyższej instancji w sposób całkowicie niezasadny przyjął, że terenu trawnika od strony elewacji południowej nie można wliczyć do powierzchni biologicznie czynnej inwestycji, podczas gdy prawidłowe wliczenie ww. powierzchni trawnika do powierzchni biologicznie czynnej inwestycji stanowi o zachowaniu przez skarżącą stawianego w mpzp wymogu zachowania min. 30% powierzchni biologicznie czynnej inwestycji,

b/ błędne uznanie przez organ odwoławczy, że wysokość budynku skarżącej przekracza o ponad 2% wartości z projektu budowlanego, podczas gdy: dokonany w toku postępowania odwoławczego pomiar budynku od terenu przed głównym wejściem do budynku do attyki dał wynik 14,91 m. a zgodnie z projektem wysokość od "średniego poziomu terenu przed głównym wejściem" miała wynieść 15 m (odchylenie o 9 cm nie przekracza dopuszczalnego 2% odchylenia, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Pr.Bud.), a zatem nie doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 iit. b Pr.Bud., organ nie miał podstaw do dokonywania pomiaru wysokości budynku od poziomu terenu przed wejściem dla niepełnosprawnych do budynku do attyki, ponieważ punkty pomiarowe wysokości budynku w zatwierdzonym projekcie budowlanym nie zostały tak określone, organ nie wziął pod uwagę pomiaru wysokości budynku wykonanego w dniu 14 lipca 2023 roku przez uprawnionego geodetę (pomiar przedłożony do akt postępowania przez pełnomocnika skarżącego w dniu 21 lipca 2023 roku), z którego wynika, że: wysokość budynku od poziomu terenu przed głównym wejściem do najwyższego punktu połaci dachu wynosi 14,87 m, a attyka budynku znajduje się poniżej najwyższego punktu połaci dachu; wysokość budynku od poziomu terenu przed wejściem dla niepełnosprawnych do najwyższego punktu połaci dachu wynosi 15,27 m, a attyka budynku znajduje się poniżej najwyższego punktu połaci dachu – co oznacza, że wysokość budynku jest zgodna z zatwierdzonym projektem budowlanym i nie odstępuje od niego w sposób istotny. Organ wziął pod uwagę szereg rożnego rodzaju pomiarów z rożnymi punktami pomiarowymi i przyjął za podstawę wydania zaskarżonej decyzji wartości najbardziej niekorzystne dla skarżącego, podczas gdy: brak jest podstaw prawnych, by pomiaru wysokości budynku dokonywać na odcinku wyznaczonym przez inne punkty niż wskazane w treści zatwierdzonego projektu budowlanego, tj. poziom terenu przed wejściem głównym do budynku do attyki budynku, brak jest podstaw prawnych, by doliczać do wyników pomiarów niezrozumiałe dla skarżącego wartości wynikłe rzekomo z pomiarów terenu dokonanych niwelatorem optycznym, poziom terenu przed głównym wejściem do budynku jest płaski, różnica pomiędzy poziomem terenu przed wejściem głównym do budynku, a poziomem terenu przy wejściu dla niepełnosprawnych wynosi 40 cm, azotem nawet przy uznaniu, że wysokość budynku miałaby mieć wartość od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem oraz wejściem dla niepełnosprawnym do attyki to wysokość budynku wynosiłaby 15,07 cm (tj. + 20 cm w stosunku do wartości wysokości budynku liczonego od poziomu terenu przed wejściem głównym do attyki), brak jest podstaw prawnych, by wysokość budynku na potrzeby oceny zgodności wysokości budynku z zatwierdzonym projektem budowlanym lub MPZP mierzyć do muru biegnącego na dachu budynku powoda, ponieważ nie jest to część dachu; zgodnie z przekrojem budowlanego mur ten został zaprojektowany o 30 cm wyżej niż attyka. D-D zatwierdzonego projektu budowlanego mur ten został zaprojektowany o 30 cm wyżej niż attyka. Brak jest podstaw prawnych, by wysokość budynku na potrzeby oceny zgodności wysokości budynku z zatwierdzonym projektem budowlanym mierzyć do najwyższego punktu połaci dachu, ponieważ zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym pomiar ten powinien być dokonywany od poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku do attyki. Organ w sposób nieuprawniony pominął, że zatwierdzona w projekcie budowlanym rzędna posadowienia poziomu posadzki w projekcie wynosi 272,50 m.n.p.m., a wysokość budynku liczona od tej rzędnej wynosi 15,27 m, czyli nie przekracza o ponad 2% wartości z projektu (15m). Wartości wysokości budynku zostały przez organ zmierzone w sposób niekorzystny w stosunku do pomiarów z dnia 21 grudnia 2021 roku, mimo że skarżący obniżył wysokość najwyższej kalenicy dachu o 12 cm, a budynek osiadł o 1 cm;

6/ art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez brak powołania przez organ odwoławczy biegłego geodety celem wykonania pomiarów wysokości budynku, podczas gdy organ odwoławczy nie potrafi własnymi środkami dokonać pomiaru wysokości budynku w sposób profesjonalny, realizując przy tym zasadę prawdy obiektywnej, o czym świadczy w szczególności: całkowicie nieczytelny schemat pomiaru poziomu terenu inwestycji rzekomo z niwelatora optycznego (bez skali, bez dokładanego określenia, w którym miejscu i na jakiej długości budynku był wykonany), brak przedstawienia świadectwa wzorcowania niwelatora, a także uprawnień w dziedzinie kartografii i geodezji inspektora dokonującego pomiaru, brak wypełnienia przez organ standardów z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 roku w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywaniu i przekazywaniu wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego;

7/ art. 11 ust. 1 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne poprzez wykonanie przez organ odwoławczy (na którego zlecenie działał PINB w C. w toku oględzin z dnia 14 lipca 2023 roku) pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych niwelatorem optycznym przez osobę nielegitymującą się uprawnieniami zawodowymi w dziedzinie kartografii i geodezji, co świadczy o niewiarygodności pomiarów wykonanych w trakcie oględzin (niwelatorem optycznym i łatą pomiarową);

8/ art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez błędne utrzymanie w mocy decyzji nr 183/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. z dnia 22 grudnia 2021 roku mimo popełnienia przez organ I instancji szeregu naruszeń prawa materialnego i procesowego, podczas gdy w tej sytuacji organ odwoławczy winien orzec o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania, ponieważ żadna wskazana w treści decyzji PINB przesłanka sprzeciwu nie została potwierdzona przez organ odwoławczy.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji organu nadzoru budowlanego w przedmiocie sprzeciwu, w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku handlowo-magazynowego. W ocenie organu, obiekt ten został zrealizowany z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, przekracza bowiem wysokość zatwierdzoną w projekcie budowlanym o wartość wyższą niż 2%. Inwestycja ta jest także sprzeczna także z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Doliny Chęchło-Północ w C. (także z zatwierdzonym projektem budowlanym), z uwagi na teren biologicznie czynny, który obejmuje przestrzeń mniejszą nić 30%, jaki wymaga w/w plan oraz został zatwierdzony w projekcie budowlanym. W ocenie sądu decyzja jest prawidłowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 54 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm (dalej; ustawa.) do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagana jest decyzja o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-2, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i art. 57, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Przepis art. 30 ust. 6a stosuje się. Obowiązujące przepisy nie określają wprost przesłanek uprawniające organ do wniesienia sprzeciwu w przedmiocie zgłoszenia zakończenia budowy. W orzecznictwie przyjmuje, się jednak, że jedną z takich przesłanek jest istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, jakiego inwestor dopuścił się przy realizacji obiektu objętego pozwoleniem na budowę (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2022 r. VII SA/Wa 2125/21, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 23 października 2019 r. II SA/Gd 253/19, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego WSA w Gdańsku z 20 maja 2009 r. II SA/Gd 104/09).

Zgodnie z art. 36a ust 5 istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:

a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%,

b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%,

c) liczby kondygnacji;

3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Jak mowa wyżej, podstawą do wniesienia sprzeciwu jest realizacja zamierzenia inwestycyjnego z odstępstwami, które w rozumieniu w/w przepisów są odstępstwami istotnymi, a te dotyczą parametrów obiektu budowlanego zrealizowanego na podstawie pozwolenia na budowę (powierzchni zabudowy, wysokości, długości, liczby kondygnacji) ale obejmują też (miedzy innymi) zainwestowanie w teren, niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zaistnienie takich okoliczności w niniejszej sprawie, podniosły, ale też i wykazały organy obu instancji.

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, podstawą do wniesienia sprzeciwu było ustalenie, że obiekt budowlany objęty pozwoleniem na budowę jest wyższy niż ta, zakładana w projekcie budowlanym, o wartość przewyższającą 2% oraz, że teren biologicznie czyny ma niższą wartość niż dolna granica, jaką dla tego obszaru przewiduje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego a także wartość zatwierdzoną w projekcie budowlanym tj. mniej niż 30%.

W kwestii pierwszej (wysokość budynku), organ odwoławczy swoje ustalenia dokonał w oparciu o pomiary wykonane przez organ pierwszej instancji w dniu 14 lipca 2023 r. Inwestor był reprezentowany podczas tych pomiarów, nie zgłaszając zastrzeżeń co do przebiegu ani ich prawidłowości. Przeprowadzając te czynności organ uwzględnił (a w zasadzie pominął) fakt, że teren przed wejściem głównym został sztucznie podwyższony, celem dostosowania wysokości budynku do wartości zatwierdzonej w projekcie budowlanym. Organ uwzględnił także fakt, że attyka (jej górna część) nie jest najwyższą częścią dachu przedmiotowego pawilonu handlowo-magazynowego, ale jest nim mur osadzony na dachu o wysokości 10 cm. Ten mur jest zatem najwyższym punktem budynku, i do tej wartości nawiązuje organ określając wysokość budynku.

Podkreślić należy, że wysokość obiektów budowlanych zlokalizowanych w obszarze PU, zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Doliny Chechło – Północ, w przypadku dachów płaskich należy mierzyć od poziomu terenu przed wejściem głównym, do najwyższej części dachu w przypadku dachów płaskich. Ponieważ przedmiotowy obiekt, w projekcie budowlanym miał rzedną terenu niższą, niż ta jaka wynika ze sztucznego podniesienia terenu przed wejściem głównym po realizacji obiektu, oraz ma dach płaski i jak mowa wyżej, ponad attykę ma wbudowany mur, wysokość obiektu należało ustalić nawiązując do tych wielkości tj. do rzędnej z przed głównego wejścia do budynku, jaka ustalona została w projekcie budowlanym oraz górnej krawędzi muru wieńczącego dach budynku. Jeszcze raz podkreślić należy, że rzędne terenu przed wejściem głównym do budynku, powinny być takie same jak w zatwierdzonym projekcie budowlanym a starania inwestora o dostosowania obiektu do zapisów planu, w zakresie jego wysokości poprzez podwyższenia terenu przed głównym wyjściem, są w ocenie sądu nieskuteczne, organ prawidłowo je zatem pominął. Jak ustalił organ wysokość przedmiotowego obiektu w trzech punktach pomiarowych, w tym od terenu przed wejściem głównym, to wielkości 15,42 m., 15,52 m. i 15,69 m. Wszystkie te wartości przekraczają 2 % dopuszczalnej wysokości budynku (jako zrealizowanego bez istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego) są bowiem wyższe od wartości 15,30 m.

Co do drugiej kwestii (terenu biologicznie czynnego), wskazać należy, że aby dany obszar objęty zamierzeniem inwestycyjnym zaliczyć można do terenu biologicznie czynnego, musi spełniać on warunek o którym mowa w § 3 pkt 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 (dalej; rozporządzenie), gdzie teren biologicznie czynny definiuje się jako teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. W orzecznictwie podkreśla się, że teren biologicznie czynny musi być tak urządzony, aby zapewnić naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lipca 2023 r. VII SA/Wa 887/23). Organ nadzoru budowlanego ma kompetencje, ale też obowiązek oceniać czy, (jeżeli nie jest to grunt rodzimy, ale powierzchnie takie jak geokraty, płyty ażurowe i.t.p.), sposób urządzenia takiej przestrzeni zapewni roślinności możliwość jej naturalnej wegetacji oraz retencję wód opadowych (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 grudnia 2012 r. II SA/Gd 528/12, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, z dnia 31 sierpnia 2017 r., VII SA/Wa 2390/16).

W niniejszej sprawie jak ustalił organ, na etapie postępowania odwoławczego, na części utwardzonego parkingu wymieniono wprawdzie kostkę brukową na geokratę, tym niemniej na innej części terenu inwestycji od strony południowej, utwardzonej wcześniej kostką brukową, kostkę tą wyłożono folię którą nasypano niewielką warstwą ziemi, na której nasadzono trawę. Organ obszaru tego nie traktuje jako terenu biologicznie czynnego, dokonując obliczeń, że teren ten (po odjęciu części, o którym mowa wyżej) obejmuje 27 % obszaru objętego zamierzeniem inwestycyjnym, a zatem ma wartość niższą niż ta wymagana zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (30%) oraz określona w projekcie budowlanym. W ocenie sądu stanowisko organu jest prawidłowe. Wprawdzie decyzja nie zawiera pogłębionej analizy dotyczącej braku możliwości naturalnej wegetacji roślin i retencji wód opadowych na tym obszarze, jest jednak dla sądu oczywistym, że w sposób naturalny rośliny nie mogą wegetować na terenie utwardzonym kostką brukowa, na który nasypano niewielką ilość ziemi. Utwardzenie terenu mimo nasypania go ziemią, jest też w ocenie sądu oczywistą przeszkodą do naturalnej retencji wód opadowych w tym obszarze.

Odnosząc się do zarzutów skargi, wskazać należy, że nie można zgodzić się stanowiskiem, że po pierwsze w niniejszej sprawie doszło do rozszerzenia sprzeciwu na etapie postępowania odwoławczego, zaś po drugie zaś, że takie rozszerzenie jest co do zasady nielegalne. Odnosząc się do kwestii pierwszej (rozszerzenie sprzeciwu przez organ drugiej instancji), wskazać należy, że podstawą zgłoszenia sprzeciwu do zgłoszenia zakończenia budowy przedmiotowego obiektu przez organ pierwszej instancji było, między innymi przekroczenie maksymalnej wysokości budynku oraz zmniejszenie terenu biologicznie czynnego, tak w stosunku do planu miejscowego jak i zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ odwoławczy podzielił w tym zakresie pogląd wyrażony przez organ pierwszej instancji, przy czym uwzględnił fakt zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który w obszarze w jakim zrealizowano przedmiotowy pawilon handlowo-magazynowy, po zmianie dopuszcza maksymalna wysokość obiektów budowlanych do 16 m., uznając, że obiekt ten nie jest już niezgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a jedynie z projektem budowlanym. Organ drugiej instancji, uwzględnił także fakt, że na etapie postępowania odwoławczego inwestor zastąpił kostkę brukową fragmentu parkingu geokratą. Organ ten ustalił jednakże, że inny fragment terenu inwestycji pokryty kostka brukową został wyłożony folią, na którą nasypano cienką warstwę ziemi i obsadzono go trawę, co imituje tylko, że jest to powierzchnia terenu biologicznie czynna. Pozostałych przyczyn zgłoszenia sprzeciwu przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy nie podzielił, z uwagi na działanie inwestora podjęte w czasie trwania postępowania odwoławczego. Stwierdzić zatem należy, że przyczyny zgłoszenia sprzeciwu w zakresie zwiększenia wysokości budynku w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, oraz zmniejszenia terenu biologicznie czynnego, tak w stosunku do projektu budowlanego jak i wymogów zamieszczonych w planie miejscowym są tożsame w orzeczeniach organów obu instancji. W tym drugim przypadku zmienił się jedynie obszar, w jakim organ uznał, że inwestor dopuścił się nielegalnej zmiany projektowanego terenu biologicznie czynnego, na teren utwardzony, i podjął działania mające na celu jedynie to, że teren ten imitował jedynie (niewykluczone że tylko czasowo), że jest to teren biologicznie czynny.

Co zaś do wyrażonego w skardze stanowiska, jakoby postępowaniu w sprawie zgłoszenia sprzeciwu do zawiadomienia o zakończeniu budowy, organ odwoławczy był niejako związany ustaleniami organu pierwszej instancji (zakresem stwierdzonych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego), w ocenie sądu stanowisko to jest pozbawione podstaw prawnych. Fakt, że postępowanie w sprawie użytkowania obiektów budowlanych, którego etapem jest zgłoszenie zakończenia budowy, odbywa się co do zasady przez milczące załatwienie sprawy przez organ administracji (brak wniesienia sprzeciwu), to już wniesienie sprzeciwu, które odbywa się w formie decyzji, uruchamia pełnowymiarowe postępowanie administracyjne. W postępowaniu tym brak przepisów, które by sprawę taką traktowały odmienne, od reguł ogólnych jakie rządzą postępowaniem administracyjnym. W postępowaniu tym, wniesienie odwołania od decyzji organu pierwszej instancji obliguje organ odwoławczy do ponownego rozparzenia sprawy. Organ odwoławczy obowiązany jest ustalić zakres postępowania wyjaśniającego, niezbędnego do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, poddać ocenie materiał dowodowy, ewentualnie materiał ten uzupełnić w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy następnie usunąć stwierdzone naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego o ile organ odwoławczy naruszenia takiego się dopatrzy w orzeczeniu organu niższej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest także ustosunkowanie się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu tak w sensie pozytywnym jak i negatywnym tj. wskazanie odwołującej się stronie dokonanej przez organ odwoławczy prawnej oceny podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rola organu odwoławczego nie ogranicza się zatem do kontroli instancyjnej decyzji organu I instancji, lecz organ odwoławczy obowiązany jest ponownie sprawę rozpatrzyć i rozstrzygnąć w jej całokształcie, według stanu prawnego i faktycznego aktualnego na datę orzekania przez ten organ. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 maja 2018 r. II SA/Kr 512/180). Rozpoznając ponownie sprawę organ drugiej instancji do tej reguły się zastosował. Organ ten poddał ocenie materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, uwzględnił zmiany stanu faktycznego, jakie zaszły w trakcie postępowania odwoławczego (zastąpienie kostki brukowej geokratą) oraz dokonał własnych ustaleń, co do wysokości zrealizowanego obiektu oraz terenu biologicznie czynnego, w obszarze który pominął organ pierwszej instancji.

Warto podkreślić, że ustaleń tych organ dokonał, będąc do tego zobligowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie który w prawomocnym w wyroku z dnia 27 września 2022 r. sygn. akt II SA/Kr 712/22, uchylił poprzednią decyzję organu odwoławczego, utrzymującą w mocy decyzje organu pierwszej instancji (w przedmiocie sprzeciwu). Przytoczyć w tym miejscu należy fragment uzasadnienia tego wyroku w którym wskazano "W ramach tego postępowania organ odwoławczy przeprowadzi wyczerpujące postępowanie dowodowe w celu ustalenia, czy w sprawie faktycznie zaistniały istotne odstępstwa od projektu, które uzasadniają złożenie sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestycji. W tym celu dokona w szczególności rzetelnego pomiaru wysokości budynku w odniesieniu do punktów pomiarowych, o których mowa w miejscowym planie oraz sprawdzi, czy aktualna powierzchnia biologicznie czynna faktycznie uległa niedopuszczalnemu zmniejszeniu. Wszelkie ustalenia faktyczne zanalizuje pod kątem przesłanek uzasadniających zgłoszenie ewentualnego sprzeciwu i należycie je uzasadni, w sposób umożliwiający kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia."

Przypomnieć należy, że zgodnie z 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Jak zasadnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2023 r. I GSK 90/23 przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże w sprawie. Uregulowanie zawarte w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei związanie samego sądu administracyjnego w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się w pełnym wymiarze oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organów administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania.

Co do pomiarów wysokości przedmiotowego obiektu, jakie wykonano na zlecenie inwestora, a które to pomiary miały wykazać, że obiekt ten został zrealizowany bez istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, wskazać należy, że pomiary dokonane przez organ, mimo tych zastrzeżeń, nie budzą wątpliwości co do ich rzetelności. Wykonane zostały na wyraźne zlecenie sądu w ramach kompetencji, jakie posiada organ, i z uwzględnieniem takich okoliczności jak sztuczne podwyższenia terenu przed głównym wejściem przedmiotowego obiektu, oraz faktu, że zwieńczenie attyki nie jest najwyższym punktem dachu a jest nim mur umieszczony na jego szczycie. Sąd administracyjny nie ma kompetencji do prowadzenia postępowania dowodowego, umożliwiającego weryfikację sprzecznych opinii lub opinii podważających ustalenia organu, których dokonał w oparciu o własne kompetencje, o ile sposób przeprowadzenia tych ustaleń nie budzi wątpliwości (tak jest w niniejszej sprawie) co w przypadku pomiaru wysokości budynku, wynika nie tylko z faktu dokonania tego pomiaru metodami gwarantującymi pewny wynik, ale też wyjaśnienia okoliczności wpływających na ten pomiar, poprzez wskazania punktów od-do, w jakim pomiar ten wykonano.

Co do zarzutów, że nie cały teren kwestionowany przez organ, jako teren biologicznie czynny, jest terenem utwardzonym kostką brukową, który pokryto folią oraz nasypano ziemią, wskazać należy, strona skarżąca nie podaje, jaki fragment tego terenu jest utwardzony a następnie nasypany ziemią a jaki, to obszar naturalnej zieleni. Faktem jest jednak, że organ wykazał, że ten fragment terenu zainwestowania, o ile nawet nie cały, jest utwardzony i jako takiego nie można go zaliczyć do terenu biologicznie czynnego, przez co zmniejszeniu uległa ta powierzchnia, a projekt budowlany zakładał, że będzie ona wynosiła niemal tyle, co najniższa wartość dopuszczalna planem miejscowym.

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności, sąd na zasadzie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.