Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 661/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2023-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy: article: art. 24
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Barbara Ciołek, Sędziowie: Asesor WSA Dominik Dymitruk (sprawozdawca), Sędzia WSA Andrzej Nikiforów, Protokolant: Aleksandra Bartczak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 września 2023 r. sprawy ze skargi T. we W. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 3 czerwca 2022 r. nr DEF-Z.IV.433.9.2021 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi T. we W. (dalej: beneficjent, strona, skarżący) jest decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej: organ, organ odwoławczy, Instytucja Zarządzająca) z dnia 3 czerwca 2022 r. (nr DEF-Z.IV.433.9.2021) utrzymująca w mocy decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Urzędu Pracy (dalej: organ pierwszej instancji, WUP) z dnia 22 lipca 2021 r. (nr 5/RPO/2021) określającą kwotę środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu nr [...] pt. "[...]" w wysokości 111 196,02 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy Beneficjenta do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta na podstawie polecenia przelewu.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt sprawy wynika, że w dniu 8 października 2018 r. beneficjent (działający także w imieniu i na rzecz partnera projektu – K. C., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą K., dalej jako: partner projektu) zawarł z WUP umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (dalej: umowa o dofinansowanie), wybranego w naborze przeprowadzonym dla Działania 8.4.1 Godzenie życia zawodowego i prywatnego – konkursy horyzontalne w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (dalej: RPO WD) współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: EFS).

Celem projektu było zwiększenie zatrudnienia wśród osób opiekujących się dziećmi do 3 oku życia, tj. ułatwienie powrotu do pracy 50 uczestnikom projektu, czyli rodzicom/opiekunom, którzy przerwali aktywność zawodową z powodu konieczności opieki nad dzieckiem poprzez zwiększenie dostępności miejsc opieki na dziećmi do 3 roku życia, w tym dla dzieci z niepełnosprawnością na terenie gminy m. Wrocław. Projekt zakładał utworzenie dwóch żłobków w dzielnicy [...], w której notowany jest największy niedobór miejsc opieki nad dziećmi do lat 3.

W rezultacie zawarcia umowy o dofinansowanie beneficjentowi zostało przyznane na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 654 096,80 zł, stanowiącej nie więcej niż 82,7% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych tego projektu. Całkowita wartość projektu wynosiła 1 999 696,80 zł.

Umowa o dofinansowanie szczegółowo regulowała realizację projektu oraz tryb i warunki przekazywania, wykorzystania i rozliczania dofinansowania i wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu. Z umowy o dofinansowanie wynikał też obowiązek skarżącego poddania się kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, a także - skutki stwierdzenia przez IP wykorzystania przez beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrania całości lub części dofinansowania w sposób nienależyty albo w nadmiernej wysokości.

Beneficjent zobowiązał się także do realizacji projektu w zakresie określonym i zatwierdzonym we wniosku o dofinansowanie, zgodnie z regulaminem konkursu, do którego przystąpił, oraz do stosowania aktualnych wytycznych horyzontalnych, w szczególności obowiązujących w dacie ponoszenia wydatków Wytycznych Ministra Rozwoju z dnia 19 grudnia 2017 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2022 (dalej: Wytyczne).

W toku realizacji umowy o dofinansowanie beneficjent wnioskował o zmiany w projekcie zmierzające do przesunięć pomiędzy kategoriami wydatków w projekcie, przy czym nie powodowały one zmian w ogólnych założeniach wartości projektu, jednakże wpłynęły na wydłużenie jego realizacji o okres 6 miesięcy, na co WUP wyraził zgodę.

Po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu beneficjent przystąpił do jego realizacji, przedkładając WUP kolejne wnioski o płatność. W dniach 3-6.03.2020 r. oraz 18-19.03.2020 r. organ pierwszej instancji przeprowadził kontrolę planową nr [...] w zakresie weryfikacji prawidłowości realizacji projektu zgodnie z zapisami wytycznych, umową oraz wnioskiem. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych zespół kontrolujący stwierdził, że beneficjent nie przeprowadził, pomimo takiego obowiązku, postępowania na prace remontowo-adaptacyjne w trybie zasady konkurencyjności. We wniosku o dofinansowanie projektu beneficjent założył, że zostaną poniesione wydatki na remonty oraz zaadoptowanie pomieszczeń na potrzeby żłobka w wysokości 92 400 zł, uznając tym samym, iż ma do czynienia z jednym zamówieniem. Zespół kontrolujący wskazał, że przy podziale zamówienia na części, beneficjent powinien dla każdej z części prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą właściwą dla wartości całego zamówienia, tzn. stosować zasadę konkurencyjności. Zespół kontrolujący stwierdził także, że beneficjent (partner projektu) przedstawił do rozliczenia w poz. 70 wniosku o płatność [...] kwotę w wysokości 5 610,57 zł zawierającą koszty dostawy w wysokości 10,99 zł, które zostały zwrócone przez sprzedawcę na konto partnera projektu. Ponadto stwierdzono, że w ramach postępowania na świadczenie usług cateringowych wybrano wykonawcę, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu (brak dokumentacji potwierdzającej spełnienie klauzuli społecznej przez wykonawcę, z którym zawarto umowę na świadczenie usług cateringowych).

Z wyjaśnień partnera projektu wynika, że miał problemy ze znalezieniem odpowiedniego lokalu i dlatego zdecydował się przeznaczyć na żłobek swoją nieruchomość. Decyzja ta wiązała się z koniecznością spełnienia przez lokal szeregu wymogów określonych w przepisach techniczno-budowlanych i przeciwpożarowych, co skutkowało dużym zakresem koniecznych do wykonania prac oraz znacznymi kosztami, które przewyższały budżet na prace remontowo-adaptacyjne. Terminy wykonania kompleksowej usługi przez firmę zewnętrzną były bardzo odległe, dlatego partner zdecydował się podzielić zadanie na kilku wykonawców, a część prac wykonać we własnym zakresie.

W piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. partner projektu wyjaśnił, że uzyskanie pozytywnej decyzji dotyczącej zmiany użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego na żłobek wymagało wykonania prac specjalistycznych. Wskazał, że zdecydował się na odstąpienie od przeprowadzenia zasady konkurencyjności ze względu na szeroki zakres prac adaptacyjnych oraz ich zróżnicowanie. Decyzja ta pozwoliła na kontakt bezpośrednio z firmami specjalizującymi się w danej dziedzinie i wybranie firm godnych polecenia.

Po analizie złożonych zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej WUP stwierdził, że podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie nieprawidłowości polegającej na nie przeprowadzeniu przez beneficjenta postępowania na prace remontowo-adaptacyjne w wymaganym trybie zasady konkurencyjności. Uznał przy tym, że nie występują podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty albo obniżenia jej wysokości w odniesieniu do stwierdzonej nieprawidłowości. WUP uwzględnił natomiast wyjaśnienia beneficjenta dotyczące nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę na świadczenie usług cateringowych i obniżył nałożoną pierwotnie korektę finansową z 25% na 5%. W konsekwencji, w ostatecznej Informacji pokontrolnej WUP z dnia 29 lipca 2020 r. całość wydatków na prace remontowo-budowlane, które zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności, w wysokości 111 196,02 zł oraz wydatki w wysokości 10,99 zł (zwrócone koszty dostawy) uznane zostały za niekwalifikowalne. Ponadto, WUP zdecydował się na nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% wydatków poniesionych nieprawidłowo na udzielenie zamówienia na świadczenie usług cateringowych.

W konsekwencji, WUP, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm., dalej jako: u.f.p.), pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r., wezwała beneficjenta do zwrotu kwoty 112 821,21 zł wraz z należnymi odsetkami jak dla zaległości podatkowych – w terminie 14 dni.

W dniu 31 sierpnia 2020 r. beneficjent zwrócił na rachunek bankowy WUP kwotę 1 625,19 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości 119,00 zł, uznając ustalenia kontroli w zakresie nieprawidłowości dotyczących zamówienia na świadczenie usług cateringowych oraz zwrócone koszty dostawy. W piśmie z dnia 1 września 2020 r. zakwestionował natomiast ocenę organu pierwszej instancji co do naruszenia zasady konkurencyjności w toku udzielania zamówień na prace remontowo-budowlane.

Wobec bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego w ww. wezwaniu WUP, pismem z dnia 15 września 2020 r. wszczął postępowanie administracyjne, w wyniku którego, decyzją z dnia 22 lipca 2021 r. – wydaną m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa) – określił kwotę do zwrotu dofinansowania w wysokości 111 196,02 zł wraz z odsetkami liczonymi (od kwot szczegółowo wskazanych w decyzji) od dnia przekazania środków do dnia obciążenia rachunku bankowego na podstawie polecenia przelewu.

Po rozpatrzeniu odwołania od wskazanego rozstrzygnięcia, Instytucja Zarządzająca, zaskarżoną decyzją z dnia 3 czerwca 2022 r., utrzymała decyzję organu pierwszej instancji w mocy.

W uzasadnieniu, powołując się na treść regulaminu konkursu, wniosku o dofinansowanie, Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie, wskazała, że wydatki związane z zakupem towarów lub zleceniem usług w ramach projektu mogą stanowić wydatki kwalifikowalne pod warunkiem, że są wskazane w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie oraz zlecane i ponoszone zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, a także zostały poniesione przy zastosowaniu rozeznania rynku, zasady konkurencyjności lub procedury zamówień publicznych.

Organ argumentował, że beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu m.in. zgodnie Wytycznymi, które uznawały za kwalifikowalny jedynie taki wydatek, który dokonywany był w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Ponadto, beneficjent zobowiązany był do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W przypadku podmiotów, wobec których wyłączono stosowanie przepisów Prawa zamówień publicznych, a do takich należał beneficjent, spełnienie powyższego warunku następowało w drodze zastosowania zasady konkrecyjności, która polega na upublicznieniu ogłoszenia o zamówieniu w bazie konkurencyjności.

Dalej organ wskazał, że dla zastosowania właściwej procedury istotne jest prawidłowe ustalenie wartości zamówienia, którego podstawą – w myśl obowiązujących Wytycznych – jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zwrócił także uwagę na zapis, w myśl którego zabronione jest zaniżenie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia przesłanek: a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie; b) możliwe jest udzielanie zamówienia w tym samym czasie; c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę. Wskazane przesłanki – jak dalej wywiódł organ – należy interpretować zgodnie z wykładnią przepisów Prawa zamówień publicznych dotyczących szacowania wartości zamówienia.

Analizując okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu funkcjonalnego podejścia do pojęcia "robót budowlanych" oraz reguł wynikających z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako: dyrektywa o zamówieniach publicznych), przyjął organ, że podzielone przez beneficjenta zamówienia w ramach zadania 2 "prace remontowo-adaptacyjne" spełniały w rzeczywistości kryteria tożsamości funkcjonalnej, czasowej i podmiotowej, wobec czego uzasadnione było ich zakwalifikowanie jako jednego zamówienia. W tych okolicznościach należało przyjąć, że wartość zamówienia przekraczała 50 tys. zł, a zatem beneficjent powinien zastosować procedurę opisaną w Wytycznych jako zasadę konkurencyjności. Instytucja Zarządzająca przyjęła także, że w rozpatrywanej sprawie możliwy był podział zamówienia na roboty budowlane na części, jednak przy udzieleniu każdego z częściowych zamówień beneficjent powinien zastosować zasadę konkurencyjności właściwą dla wartości całego zamówienia. Za nieuzasadnioną uznał zatem organ odwoławczy argumentację beneficjenta, w której starał się wykazać odrębność poszczególnych udzielanych zamówień z uwagi na ich różny przedmiot.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy omówił przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości, tj.: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, potencjalny lub rzeczywisty szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Wskazał, że w sprawie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki umożliwiające stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm., dalej jako: rozporządzenie nr 1303/2013) w toku realizacji projektu, co powoduje konieczność ustalenia wysokości środków przypadających do zwrotu i odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi. Podkreślił, że na gruncie prawa krajowego, zasady wykorzystania środków pomocy z funduszy strukturalnych zostały określone także w ustawie wdrożeniowej. Zauważył, że art. 9 ust. 2 pkt. 7, 8 i 9 ww. ustawy stanowi podstawę prawną dla instytucji zarządzającej do prowadzenia kontroli programu operacyjnego, w tym wydatków ponoszonych przez beneficjenta, nakładania korekt finansowych o których mowa w art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Organ powołał także treść art. 207 ust. 1 u.f.p. i § 14 zawartej umowy o dofinansowanie projektu.

W konsekwencji stwierdzonej nieprawidłowości organ odwoławczy uznał za uzasadnione nałożenie korekty finansowej w wysokości 100% poniesionych wydatków zgodnie z pkt 3 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2021 r. poz. 2179, dalej jako: rozporządzenie w sprawie korekt). Uznał również, że wyliczony poziom korekty został wyliczony proporcjonalnie do wagi i charakteru naruszenia oraz straty finansowej poniesionej przez Fundusz. Z uwagi na fakt, że beneficjent dokonał podziału zamówienia, co skutkowało udzieleniem zamówień bez publikacji w bazie konkurencyjności, organ odwoławczy nie dopatrzył się okoliczności przemawiających za obniżeniem wymiary korekty finansowej.

W skardze na przedmiotową decyzję beneficjent wniósł o uchylenie decyzji Instytucji Zarządzającej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez organ pierwszej instancji, że wystąpiła podstawa prawna do żądania od beneficjenta zwrotu już wykorzystanych środków dotacji unijnej na realizację projektu, gdy tymczasem, wbrew stanowisku organu pierwszej instancji, beneficjent nie dopuścił się udzielenia zamówienia z bezpodstawnym pominięciem zasady konkurencyjności;

2) art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez organ odwoławczy, że beneficjent dopuścił się w projekcie nieprawidłowości, gdy tymczasem do nieprawidłowości w projekcie nie doszło, a zamawiających (partner beneficjenta w realizacji projektu) nie dopuścił się niedozowanego podziału zamówienia na części celem (tj. w zamiarze bezpośrednim) uniknięcia udzielenia zamówienia w trybie zasady konkurencyjności;

3) przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 8 oraz art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 z późn. zm., dalej jako: k.p.a.) poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi w całości, szczegółowo ustosunkowała się do zarzutów skargi oraz podtrzymała argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór w sprawie dotyczy zaistnienia przesłanek zwrotu środków w łącznej wysokości 111 196,02 zł wraz z należnymi odsetkami przeznaczonych na realizację projektu nr [...] pt. "[...]" finansowanego z udziałem środków europejskich, które skarżący wydatkował z naruszeniem zasady konkurencyjności.

W pierwszej jednak kolejności konieczne jest przytoczenie i analizy przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie, w tym odnoszących się do unijnego charakteru środków objętych zaskarżoną decyzją.

W sprawie środki dofinansowania przyznane beneficjentowi na podstawie umowy o dofinansowanie pochodzą w części z funduszy unijnych. Z akt sprawy wynika, że beneficjent zawarł z WUP rzeczoną umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym dla Działania 8.4.1 Godzenie życia zawodowego i prywatnego – konkursy horyzontalne w ramach RPO WD współfinansowanego ze środków EFS. W rezultacie zawarcia ww. umowy beneficjentowi zostało przyznane na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 654 096,80 zł, stanowiącej nie więcej niż 82,7% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych tego projektu.

Przypomnienia wymaga, że operacje, które są wspierane z EFS, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami unijnymi i przepisami prawa krajowego, co wynika z mającego zastosowanie w sprawie rozporządzenia nr 1303/2013, tj. w szczególności z jego motywu 12 oraz art. 6.

W świetle art. 4 ust. 7 rozporządzenia nr 1303/2013 część budżetu Unii przeznaczona na finansowanie EFSI (a zatem także EFS) wykonywana jest w ramach zarządzania dzielonego pomiędzy państwa członkowskie i Komisję Europejską zgodnie z art. 63 rozporządzenia finansowego - tj. rozporządzenia rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylające rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012, Dz. Urz. UE L.193/1 (z wyjątkami, które nie dotyczą kontrolowanej przez Sąd sprawy). Komisja i państwa członkowskie przestrzegają zasady należytego zarządzania finansami zgodnie z art. 33, art. 36 ust. 1 i art. 61 rozporządzenia finansowego. Zgodnie z art. 63 rozporządzenia finansowego, w przypadku gdy Komisja wykonuje budżet w trybie zarządzania dzielonego, zadania związane z wykonaniem budżetu delegowane są na państwa członkowskie. Zarządzając środkami finansowymi Unii, Komisja i państwa członkowskie muszą przestrzegać zasad należytego zarządzania finansami, przejrzystości i niedyskryminacji oraz zapewniać widoczność działań Unii. W tym celu Komisja i państwa członkowskie wypełniają swoje odpowiednie obowiązki w zakresie kontroli i audytu oraz przyjmują wynikające z tych obowiązków zadania określone w niniejszym rozporządzeniu. Przepisy uzupełniające ustanawia się w przepisach sektorowych (ust. 1). Wypełniając zadania związane z wykonywaniem budżetu, państwa członkowskie podejmują wszelkie niezbędne środki, w tym również środki ustawodawcze, wykonawcze i administracyjne, aby chronić interesy finansowe Unii, w szczególności poprzez: a) zapewnianie prawidłowego i skutecznego wykonywania działań finansowanych z budżetu, zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami sektorowymi, b) wyznaczanie organów odpowiedzialnych za zarządzanie środkami finansowymi Unii i za ich kontrolowanie, zgodnie z ust. 3, i nadzorowanie takich organów, c) zapobieganie nieprawidłowościom i nadużyciom finansowym, wykrywanie ich i korygowanie, (...). W celu ochrony interesów finansowych Unii państwa członkowskie – przestrzegając zasady proporcjonalności oraz zgodnie z niniejszym artykułem i odpowiednimi przepisami sektorowymi – prowadzą kontrole ex ante i ex post, w tym również, w stosownych przypadkach, kontrole na miejscu na reprezentatywnych lub wybranych na podstawie analizy ryzyka próbkach transakcji. Odzyskują również nienależnie wypłacone środki finansowe, a w razie konieczności wszczynają postępowanie sądowe w tym zakresie. (ust. 2).

Zgodnie z art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć (ust. 1). Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...) (ust. 2). Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Prowadzi to wniosku, że w odniesieniu do funduszy objętych "zarządzaniem dzielonym" Komisja powierza państwom członkowskim wdrażanie programów na szczeblu krajowym. Następnie państwa członkowskie przydzielają te fundusze odbiorcom końcowym. Państwo członkowskie ponosi odpowiedzialność za stworzenie systemu zarządzania i kontroli, który jest zgodny z wymogami zawartymi w rozporządzeniach Parlamentu Europejskiego i Rady, poprzez zapewnienie skutecznego funkcjonowania tego systemu oraz zapobieganie nieprawidłowościom, ich wykrywanie i korygowanie.

Regulacje te stanowią element zapewnienia wdrożenia i realizacji zasady ochrony interesów finansowych Unii (m.in. przed nieprawidłowościami), określonej w art. 325 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE nr C 326 z 26 października 2012 r., dalej: TFUE).

Ww. zasady i obowiązki państwa członkowskiego do polskiego porządku prawnego przenosi regulacja art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którą stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, tj. w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; 2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p., a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich: są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczenie, 2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.) Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.). W świetle art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast stosownie do treści art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej instytucją zarządzającą jest zarząd województwa – w przypadku regionalnego programu operacyjnego.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że ww. przepisy krajowe winny być intepretowane zgodnie z wykładnią przepisów unijnych, które mają pierwszeństwo w stosowaniu.

W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Ponieważ pojęcie to stanowi część systemu mającego na celu zapewnienie właściwego i skutecznego wykorzystania funduszy Unii w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, należy je interpretować w sposób jednolity i szeroki zgodnie z celem realizowanym przez rozporządzenie nr 1303/2013, polegającym na zapewnieniu prawidłowego i skutecznego wykorzystania funduszy w celu ochrony interesów finansowych Unii (zob. wyrok TSUE z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 59, 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

Dla zaistnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu omawianego przepisu rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga się łącznego wystąpienia trzech elementów, a mianowicie: naruszenia prawa Unii, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI oraz rzeczywistej lub potencjalnej szkody wyrządzonej budżetowi Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 51).

Unia może zatem finansować za pośrednictwem swoich funduszy jedynie działania prowadzone w pełnej zgodności między innymi z zasadami i przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 43; a także z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naãională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 57), w szczególności z zasadą równego traktowania oferentów i zasadą przejrzystości, zagwarantowanymi w przepisach dyrektywy o zamówieniach publicznych.

Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto wszyscy oferenci muszą znajdować się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zasada przejrzystości ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 55).

W niniejszej sprawie istotne pozostaje, że beneficjent nie był zobowiązany do stosowania przepisów z zakresu zamówień publicznych, nie powoduje to jednak braku aktualności powyższej argumentacji. Należy mieć świadomość, że zarówno prawo zamówień publicznych, jak i obowiązująca przy wydatkowania środków unijnych poniżej progów unijnych zasada konkurencyjności rozumiana jako tryb postępowania, podporządkowane są pewnym ogólnym regułom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa unijnego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych, w tym w szczególności środków unijnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 174/19, LEX nr 3558267).

W warunkach sprawy, powyższe zasady zostały dodatkowo szczegółowo opisane, stanowiąc obligatoryjny wymóg prowadzenia postępowań przy wydatkowaniu środków z dofinansowania projektu.

W pierwszej jednak kolejności Sąd wskazuje, że w zawartej przez beneficjenta umowie o dofinansowanie, zgodnie z § 4 ust. 6 oraz § 12, zobowiązał się on do stosowania przepisów z zakresu zamówień publicznych (zawartych w aktualnej na dzień zawierania umowy o dofinansowanie oraz wydatkowania środków w ramach realizacji projektu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm., dalej jako: p.z.p.) oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków przy udzielaniu zamówienia w ramach realizowanego projektu. Ponadto, stosownie do treści § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, natomiast stosownie do ust. 5 powołanego artykułu, w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu p.z.p., w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto, udzielania i udokumentowanie zamówienia w ramach projektu następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności szczegółowo opisaną w Wytycznych.

Przechodząc zatem do analizy zapisów wskazanych Wytycznych w powyższym zakresie, Sąd wskazuje, że wprowadzają one zasadę, w myśl której każdy wydatek poniesiony w związku z realizacją projektu powinien być dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W Rozdziale 3 pkt 1 lit. ee Wytycznych zdefiniowano wydatek kwalifikowalny jako koszt lub wydatek poniesiony w związku z realizacją projektu w ramach PO, które spełniają kryteria refundacji, rozliczenia (w przypadku systemu zaliczkowego) zgodnie z umową o dofinansowanie, natomiast w Rozdziale 6 podrozdziale 6.2 pkt 3 wprowadzano warunki uznania wydatku za kwalifikowanego. Pośród nich wprost przewidziano konieczność respektowania nie tylko zapisów umowy o dofinansowanie, jak również ponoszenia wydatków zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, lecz również wprowadzono zasadę przejrzystości i efektywności odnośnie do wydatkowania środków w projekcie.

Rozwinięcie tych zapisów nastąpiło w pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych przewidującym obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przyjmując jednocześnie, że spełnienie tych wymogów – w zależności od wartości szacunkowej zamówienia – następuje w drodze zastosowania Prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności, która polega na publikacji ogłoszenia o zamówieniu w bazie konkurencyjności.

Z kolei zgodnie z podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. g Wytycznych wydatki w ramach projektu muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Spełnienie powyższych wymogów w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. PLN netto do 50 tys. PLN netto włącznie następuje w drodze przeprowadzenia i udokumentowania rozeznania rynku.

Dalej należy uwzględnić określone w podrozdziale 6.5 pkt 11 Wytycznych zasady ustalania wartości zamówienia, którego podstawą jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit. h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabroniono jednocześnie zaniżania wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek: a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie, b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie, c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę. W przypadku natomiast udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Z powyższych unormowań – zbieżnych zresztą z postanowieniami p.z.p. – wynika, że beneficjent nie może ani dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów zamówień publicznych bądź zasady konkurencyjności, ani też, jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, przyjmować, że wartością zamówienia nie jest łączna wartość poszczególnych jego części. Oba wspominane przypadku stanowią odrębne i samodzielne wadliwości w stosowanej procedurze wydatkowania środków unijnych.

W pierwszym przypadku mamy do czynienia z nieuzasadnionym podziałem/zaniżeniem zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów zamówień publicznych bądź zasady konkurencyjności, w drugim zaś z co prawda prawidłowym dopuszczeniem składania ofert częściowych albo udzieleniem zamówienia w częściach, jednakże przyjęciem jego niewłaściwej wartości dla stosowania odpowiedniego trybu postępowania.

Z treści wskazanych unormowań wynika zatem bezsprzecznie, że zasadą jest udzielanie zamówienia całościowo, a dopiero z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych zamawiający może podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia w częściach przy jednoczesnym obowiązku respektowania reguł szacowania wartości zamówienia.

W analizowanej sprawie spór dotyczy podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności, w czym organ upatruje działanie beneficjenta prowadzące do powstania naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Przeczy temu sam beneficjent, który kwestionuje to, że dokonał jakiegokolwiek podziału jednego zamówienia, wskazując, iż poszczególne zamówienia były od siebie niezależne z powodu braku ich tożsamości rodzajowej.

Sąd, odnosząc się do wadliwości stwierdzonej przez organ, wskazuje na ugruntowane znaczenie funkcjonalnego podejścia do ustalania tożsamości przedmiotowej zamówienia. Przyjmuje się, że dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane istotne jest funkcjonalne znaczenie robót budowlanych. Chodzi o to, by jako jedno zamówienie traktowane były wszystkie prace, które zmierzają do realizacji (albo np. poprawy stanu) obiektu budowlanego jako rzeczy spełniającej ogół funkcji techniczno-użytkowych, do których jest przeznaczona (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2013 r., KIO 231/13, LEX nr 1288554). Powyższe wynika także z orzecznictwa sądów administracyjnych, w którym podkreślono, że jako jedno zamówienie należy traktować takie przedsięwzięcie, które obejmuje możliwie szeroki zakres realizacji obiektu budowlanego, spełniającego określoną funkcję techniczno-użytkową (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 274/16, LEX nr 2168729; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 czerwca 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 1739/19, LEX nr 3151234).

W tej sytuacji, dla stwierdzenia wystąpienia wadliwości mogącej powodować zwrot udzielonego dofinansowania, konieczna jest analiza i w konsekwencji ocena, czy udzielone odrębnie zamówienia powinny były zostać potraktowane jako jedno, a przez to ich wartość zsumowana.

Sąd uznał, że do wykazania tożsamości przedmiotowego zamówienia wystarczające jest już tylko funkcjonalne powiązanie zamówień udzielonych w częściach. Zbędne, i co najważniejsze sprzeczne z brzemieniem cytowanych Wytycznych, jest zatem upatrywanie tożsamości poszczególnych zamówień jedynie opierając się na kryterium rodzaju udzielanego zamówienia, do czego zmierza stanowisko beneficjenta.

Co istotne, ustalając wartość zamówienia należało wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia przesłanek tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej, przy czym wskazane przesłanki należało interpretować zgodnie z wykładnią przepisów Prawa zamówień publicznych dotyczących szacowania wartości zamówienia, do czego odsyłał przypis nr 38 Wytycznych.

Art. 32 ust. 4 p.z.p. stanowił, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Z kolei przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych (art. 33 ust. 2). Oznacza to, że zamawiający, obliczając szacunkową wartość zamówienia na roboty budowlane, musi zatem uwzględnić zarówno przewidywany koszt wykonania samych robót budowlanych, biorąc pod uwagę koszty robocizny, materiałów i pracy sprzętu, narzuty na koszty ogólne i koszty pośrednie wykonawcy, koszty zakupu oraz zysk, a także wartość dostaw lub usług, którą zamierza oddać do dyspozycji wykonawcy i które są niezbędne do wykonania robót budowlanych.

Dostawy i usługi, o których mowa w tym przepisie, stanowią zatem wartość dodaną dla wykonawcy, która w szczególności może zmniejszyć zakres świadczenia wykonawcy, dzięki przekazaniu określonego rodzaju materiałów lub komponentów budowlanych lub ułatwić realizację zamówienia poprzez udostępnienie parku maszynowego. Ich wartość musi zostać uwzględniona w szacunkowej wartości zamówienia, gdy są one niezbędne do jego wykonania.

W konsekwencji, aby w odniesieniu do określonego zamówienia realizował się obowiązek, o którym mowa w art. 33 ust. 2 p.z.p., usługi lub dostawy przekazywane wykonawcy muszą stanowić element zamówienia. Innymi słowy, gdyby zamawiający nie przekazał tych usług lub dostaw wykonawcy, to stanowiłyby one element jego świadczenia.

Zamawiający może więc z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p. bądź zasady konkurencyjności właściwych dla łącznej wartości zamówienia.

Nie budzi wątpliwości, że wydatki poniesione w ramach wykonania zadania nr 2 "prace remontowo-adaptacyjne" mają różny charakter. Nie zmienia to jednak całościowego obrazu realizowanego zadania, które według opisu zawartego we wniosku o dofinansowanie miało służyć przystosowaniu wynajętego lokalu na potrzeby prowadzenia w nim żłobka. Było to jednak możliwe jedynie po przeprowadzeniu niezbędnych prac remontowo-adaptacyjnych, którymi w ostateczności objęty został własny lokal partnera projektu.

Z wyjaśnień składanych w toku kontroli przez beneficjenta oraz partnera projektu wynika, że przeprowadzone prace remontowo-adaptacyjne były wymuszone koniecznością uzyskania pozytywnej decyzji w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek usługowy (żłobek). Zakres prac był zatem wyznaczony szczegółowymi regulacjami w zakresie wymagań lokalowych i sanitarnych dotyczących żłobków. Prowadzi to do przekonania, że wszystkie prace zlecone zewnętrznym podmiotom, jak również wykonane samodzielnie przez partnera projektu oraz dokonane przez niego zakupy materiałów budowlanych, co zmniejszało zakres świadczenia wykonawcy, zmierzały do poprawy stanu obiektu budowlanego i jego przystosowania do nowej funkcji jaką jest żłobek. W wyniku tych prac doszło więc do zmiany dotychczasowej funkcji obiektu budowlanego.

Nie wpływa na przekonania Sądu podnoszona przez beneficjenta okoliczność zlecania w ramach zadania inwestycyjnego wykonania prac specjalistycznych, które nie powinny być uznane za tożsame przedmiotowo. Wskazać należy, że zaplanowane prace remontowo-adaptacyjne części obiektu budowlanego zmierzały do nadania jemu nowej funkcji techniczno-użytkowej, a więc już z założenia, biorąc pod uwagę dotychczasowy sposób przeznaczenia lokalu, miały charakter kompleksowy. W tym znaczeniu nie sposób wykluczyć możliwości udzielenia zamówienia na ich realizację jednemu podmiotowi, który przecież mógłby posługiwać się podwykonawcami w celu wykonania pojedynczych prac wykraczających poza jego możliwości, przy założeniu, że na rynku budowlanym brakuje podmiotów mogących zrealizować zamówienie samodzielnie. Tych okoliczności beneficjent nawet nie uprawdopodobnił, a wręcz przeciwnie – wskazał wprost w złożonym w toku kontroli projektu oświadczeniu, że terminy wykonania kompleksowej usługi przez firmę zewnętrzną zgodnie z projektem były bardzo odległe, przyznając zatem, iż wykonane prace mogły być wykonane kompleksowo przez jednego wykonawcę, czym sam potwierdził zaistnienie jednego z kryterium pozwalających na ustalenie, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami.

Sąd uznał zatem, że odrębnie realizowane dostawy, usługi, a także roboty budowlane, wobec tego, iż zmierzały niewątpliwie do modernizacji obiektu budowlanego, mającego spełniać określoną funkcję techniczno-użytkową, stanowić powinny jedno zamówienie dla celów szacowania jego wartości przy ustaleniu, a w konsekwencji zastosowania właściwego trybu postępowania. Nie budzi wątpliwości Sądu, że w sprawie zaistniały łącznie wszystkie przesłanki uzasadniające przyjęcie, iż udzielone zamówienia – dla celów szacowania jego wartości – stanowiły jedno zamówienia wobec zaistnienia ich tożsamości przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej określonych w przepisach Wytycznych.

Powyższe prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie miała zastosowanie zasada konkurencyjności szczegółowo opisana w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych, której beneficjent nie zastosował, wobec łącznej sumy wszystkich jednostkowych zamówień dokonywanych w toku realizacji prac remontowo-adaptacyjnych lokalu.

Powyższe uwagi zachowują aktualność także na gruncie nowych wytycznych horyzontalnych obowiązujących w dacie ponoszenia końcowych wydatków podczas realizacji zadania nr 2 w projekcie, a mianowicie Wytyczne Ministra Finansów i Rozwoju z dnia 22 sierpnia 2019 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Sąd podkreśla także, że organ odwoławczy słusznie argumentował, iż orzekając o zwrocie dofinansowania unijnego, nie było konieczności analizowania, czy celem podziału zamówienia przez beneficjenta na części był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Zawarte w przypisie nr 38 Wytycznych odesłanie do zapisów tej ustawy dotyczy jedynie wypracowanych na gruncie ustawy zasad interpretacyjnych pozwalających ustalić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówienia, czy też kilkoma odrębnymi. Zasadnicze znaczenie dla zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 ma więc ustalenie istoty i wzajemnej relacji udzielonych zamówień oraz ich ewentualnego łącznego charakteru, nie natomiast okoliczności towarzyszące szacowaniu wartości zamówienia.

Dodać w tym zakresie należy, że stanowisko beneficjenta nie jest uzasadnione także z tej przyczyny, że stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu cytowanego rozporządzenia następuje na gruncie prawa unijnego, a więc interpretacja przesłanek do tego prowadzących powinna nastąpić w zgodzie z wykładnią przepisów unijnych, które mają pierwszeństwo w stosowaniu. Z orzecznictwa TSUE wynika, że aby działanie lub zaniecanie stanowiące naruszenie mającego zastosowanie prawa Unii lub prawa krajowego można było uznać za "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wykazanie istnienia po stronie uczestniczącego podmiotu gospodarczego jakiegokolwiek zamiaru czy niedbalstwa nie jest konieczne (zob. wyrok TSUE z dnia 8 czerwca 2023 r., C-545/21, ECLI:EU:C:2023:451, pkt 37; podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 65). Co prawda wniosek ten został sformułowany w oparciu o poprzednio obowiązującą definicję "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 z późn. zm.), jednakże jest on aktualny również w stosunku do obowiązującej regulacji prawnej – rozporządzenia nr 1303/2013.

Przechodząc do dalszej analizy przesłanek koniecznych do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a mianowicie, że nieprawidłowość ta wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, to samo rozporządzenie w art. 2 pkt 37 definiuje "podmiot gospodarczy" jako każdą osobę fizyczną lub prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem państwa członkowskiego wykonującego swoje uprawnienia władzy publicznej.

W świetle tej definicji nie ulega wątpliwości, że skarżący, jako "beneficjent" w rozumieniu art. 2 pkt 10 lit. a rozporządzenia nr 1303/2013 odnośnego funduszu, odpowiedzialny za inicjowanie, jak i wdrażanie operacji, oraz podmiot, który otrzymał pomoc, stanowi podmiot gospodarczy.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zakwalifikowanie spornego naruszenia prawa jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nastąpiło po analizie, która co najmniej uprawdopodobniła potencjalną szkodę w budżecie unijnym. Organ co prawda z jednej strony przyjął, że podział zamówienia na części mógł mieć wpływ na ostateczną łączną cenę usługi, która mogła być niższa, co w konsekwencji doprowadziło go do wniosku, iż stwierdzone naruszenie miało wymiar finansowy i mogło spowodować powstanie szkody dla budżetu Unii poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem, z innym zaś miejscu, wskazując na rzeczywisty (realny) charakter szkody, argumentował, że środki zostały beneficjentowi wypłacone i zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków poniesionych z naruszeniem obowiązujących procedur.

W ocenie Sądu – przy dostrzegalnym rozdźwięku stanowiska organu co do charakteru szkody – nie jest w sprawie najistotniejsze, czy miała ona charakter rzeczywisty, czy jedynie potencjalny.

Do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a mianowicie tego, że naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego przez podmiot gospodarczy powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii, jak wynika w szczególności ze sformułowania "mogłoby spowodować", nie wymaga się wykazania istnienia konkretnych skutków finansowych dla budżetu Unii. Uchybienie obowiązującym przepisom stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, o ile nie można wykluczyć możliwości, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (zob. podobnie wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naìională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

W orzecznictwie TSUE przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyroki TSUE: z dnia 15 września 2005 r., C-199/03, ECLI:EU:C:2005:548 oraz z dnia 21 grudnia 2011 r., C-465/10, ECLI:EU:C:2011:867).

W rozpatrywanej sprawie szkoda ma co najmniej charakter potencjalny, gdyż prawidłowe upublicznienie zapytania ofertowego do realizacji projektu w zakresie realizowanego zadania polegającego na prowadzeniu prac remontowo-adaptacyjnych mogłoby (hipotetycznie) skutkować większą liczbą złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącego (por. np. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt I GSK 108/20).

Przenosząc powyższe uwagi na stan rozpoznawanej skargi wskazać należy, że stwierdzone naruszenie zasady konkurencyjności stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która mogła prowadzić do powstania co najmniej potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek niezastosowania zasady konkurencyjności może niewątpliwie skutkować powstaniem szkody, choćby potencjalnej.

Sąd podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że naruszenie procedury to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz wytycznymi będącymi dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyroki NSA: z dnia 28 maja 2020 r., sygn. akt I GSK 1820/19; z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18; z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt I GSK 1452/18; z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt I GSK 1384/18, wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: https://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Wobec powyższego słusznie organy uznały, że wydatki poniesione na wykonanie prac remontowo-adaptacyjnych były niekwalifikowalne, jako poniesione niezgodnie z Wytycznymi i umową o dofinansowanie projektu. Skoro beneficjent rozliczał w składanych wnioskach o płatność powyższe wydatki jako kwalifikowalne, zachodziła konieczność zwrotu tych środków dofinansowania przez beneficjenta.

Jak Sąd wyżej wskazał, na gruncie przepisów krajowych zastosowanie w zakresie uregulowanym rozporządzeniem nr 1303/2013 co do stwierdzania nieprawidłowości oraz ich skutków prawnych znajdowały przepisy ustawy wdrożeniowej (art. 24) oraz ustawy o finansach publicznych (art. 207). Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

W ocenie Sądu, organ w sprawie prawidłowo stwierdził, że doszło do naruszenia prawa zarówno krajowego jak i unijnego, w oparciu o które korzystano ze środków unijnych, po drugie – że naruszenie to wynikało z działania beneficjenta oraz że wynikiem naruszenia prawa może być szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. W sprawie doszło bowiem do wykorzystania środków unijnych z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W pełni więc uprawnione są wnioski i ich skutki prawne, które organ przedstawił w zaskarżonej decyzji.

Bezzasadne są więc zarzuty skargi dotyczące naruszenia zaskarżoną decyzją art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p., jak również art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej.

Wbrew zarzutowi skargi, zaskarżona decyzja nie narusza też art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Przepis ten pozostaje w ścisłym związku z art. 122 i art. 72, art. 73 i art. 74 rozporządzenia nr 1303/2013. Z przepisów tych łącznie wynikają obowiązki państw członkowskich i zasady w zakresie ustanowienia systemów zarządzania i kontroli należytego zarządzania finansami Unii, które zapewniają m.in. zapobieganie nieprawidłowościom, w tym nadużyciom finansowym, oraz ich wykrywanie i korygowanie, oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...). Obowiązki wynikające z ww. przepisów w polskim porządku realizuje art. 9 i art. 24 ustawy wdrożeniowej (odsyłający w pewnym zakresie do art. 207 u.f.p.).

Analiza tych przepisów w zestawieniu ze stanem faktycznym sprawy nie pozwala na wnioski, które przedstawiła w skardze strona. Rację ma organ, że w sprawie doszło do zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 13030/2013, co powoduje konieczność ustalenia wysokości korekty finansowej, która w sprawie odpowiada swą wysokością wysokości wydatków uznanych za niekwalifikowalne – zgodnie z zasadami ujętymi w Wytycznych.

Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji oraz powyższych rozważań w przedmiotowej sprawie, stwierdzone naruszenie zostało wprost wymienione w punkcie 3 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. poz. 615), jako jedna z kategorii nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie Sądu naruszenie to ma oczywisty charakter, a jego waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia uczciwej konkurencji. Jak już wyżej wskazano mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Sąd zwraca również uwagę, że ze względu na wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w wyżej wskazanym taryfikatorze posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. Wskazać należy, że taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt I SA/Ol 493/19, LEX nr 2744101).

Przedstawiona w zaskarżonej decyzji i wbrew zarzutom skargi, szczegółowa argumentacja organu w zakresie i podstaw, i wysokości korekty jest w pełni uzasadniona, czytelna i wyczerpująca.

Nie zasługiwały zatem na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 6, art. 7, art. 8 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

Z tych względów Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.