Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3746/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3  i art. 138 § 1 ust. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Robert Hałabis (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 625/15 w sprawie ze skargi [A.] na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] na rzecz Zarządu Województwa Pomorskiego 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

W dniu 30 września 2009 r. [A.] zawarło z Województwem Pomorskim umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013. Strona na realizację wskazanego projektu otrzymała dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 2.076.622,15 zł.

W toku kontroli przeprowadzanej na zakończenie projektu Instytucja Zarządzająca ustaliła, że beneficjent dofinansowania przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]" z naruszeniem art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze zm., dalej jako "p.z.p."). Stwierdzone uchybienie skutkowało uznaniem, że strona naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Kontrolujący stwierdzili, że [A.] określiło warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazując, że: "Kierownicy robót instalacyjnych (w-k, wentylacja, elektryczne, teletechniczne) powinni posiadać przygotowanie zawodowe do kierowania w/w wymienionymi robotami bez ograniczeń, wydane na podstawie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) i przynależeć do właściwej izby samorządu zawodowego oraz co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pracy na obiektach zabytkowych wpisanych do wojewódzkiego rejestru zabytków". Następnie dokonano zmiany tego warunku wskazując, że: "Osoba musi wykazać się doświadczeniem polegającym na pełnieniu wskazanej funkcji przy 2 robotach na obiektach wpisanych do rejestru zabytków (dotyczy to kierowników robót instalacyjnych)".

Informację o zmianie warunku udziału w postępowaniu umieszczono na stronie internetowej, zaś o zmianie terminu składania ofert powiadomiono wyłącznie zainteresowanych wykonawców (tylko tych, którzy zadawali pytania). Natomiast w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) zamieszczono ogłoszenie o zmianie ogłoszenia jedynie w zakresie zmiany terminu składania ofert.

Stwierdzone naruszenie skutkowało koniecznością nałożenia na stronę korekty finansowej, której wysokość ustalona została według metody wskaźnikowej. Wobec powyższego decyzją z dnia [...] października 2014 r. (nr [...]) Zarząd Województwa Pomorskiego zobowiązał [A.] do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w wysokości 94.769,44 zł.

Po rozpatrzeniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Pomorskiego decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. (nr [...]) – utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2014 r.

Organ uznał, że beneficjent dofinansowania obniżając wymagania co do wykonawcy, poprzez rezygnację z obowiązku wykazania się pięcioletnim doświadczeniem w pracy na obiektach zabytkowych i zastępując go obowiązkiem wykazania pełnienia wskazanej funkcji przy dwóch robotach na obiektach zabytkowych, doprowadził do zmiany istotnego warunku udziału w postępowaniu przetargowym, co skutkowało zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Informacje przekazane wykonawcom w ramach wyjaśnień zapisów SIWZ stają się częścią SIWZ. W ocenie organu dokonana zmiana SIWZ doprowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zatem, zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p., strona winna była zamieścić w BZP ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, czego nie zrobiła.

Organ za niewystarczającą uznał zmianę przez stronę skarżącą ogłoszenia w zakresie zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem organu zmiana ogłoszenia jedynie w tym zakresie mogła sugerować potencjalnym wykonawcom, że w pozostałym zakresie zapisy SIWZ nie uległy zmianie, co nie było zgodne ze stanem faktycznym. Zarząd Województwa Pomorskiego wskazał, że dla potencjalnych wykonawców źródłem informacji o przewidywanych zamówieniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., ich przedmiocie i warunkach, jakie muszą spełniać, aby ubiegać się o udział w postępowaniu, jest Biuletyn Zamówień Publicznych, nie zaś strona internetowa zamawiającego. Zdaniem organu zaniechanie przez stronę dokonania zmiany ogłoszenia w zakresie zmiany warunku udziału w postępowaniu przetargowym mogło mieć wpływ na jego wynik i stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji brak odpowiedniego opublikowania ogłoszenia mógł doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców, gdyż potencjalnie zainteresowane podmioty, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia w BZP, pozostawały w błędnym przekonaniu, że jedyną zmianą, jakiej dokonała strona było przedłużenie terminu ubiegania się o zamówienie.

W ocenie organu stwierdzone naruszenie należało zakwalifikować jako "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., a więc naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za stwierdzone naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 5%, zgodnie z opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatora) oraz wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF07/0037/03-PL. Przy czym, wskaźnik procentowy nałożonej korekty finansowej zastosowany do obliczenia jej wysokości dla przedmiotowego zamówienia publicznego, które nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE, określono według tabeli 4 Taryfikatora.

Nadto organ wskazał, że procedury obowiązujące w trakcie realizacji projektów zostały zawarte m.in. w umowie o dofinansowanie projektu. Postanowienie § 11 ust. 1 umowy, nałożyło na stronę obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do niej jako beneficjenta projektu. Naruszenie tych przepisów stanowi podstawę wydania decyzji o zwrocie dotacji.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosło [A.], żądając uchylenia decyzji organów obu instancji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 625/15 – oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 27, ze zm.; dalej jako "u.f.p."), wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków m.in. pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie jest w sprawie sporne, że strona skarżąca zobowiązana była, realizując projekt, stosować m.in. przepisy ustawy prawo zamówień publicznych (§ 11 umowy z dnia 30 września 2009 r. w jej pierwotnym brzmieniu). Stwierdzone w wyniku kontroli prawidłowości realizacji projektu podjętej przez Zarząd Województwa Pomorskiego jako Instytucję Zarządzającą, naruszenie przez stronę skarżącą jako beneficjenta przyjętych procedur nakazywało zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta. Tak więc w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, stosownie do art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p., wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w określonym tym przepisem terminie, a po bezskutecznym upływie tego terminu organ instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza odsetki.

W toku kontroli ustalono, że strona skarżąca, prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mające na celu wyłonienie wykonawcy robót polegających na adaptacji [...], dokonał zmiany SIWZ, prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., co z kolei naruszało określoną w art. 7 p.z.p. zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Co istotne, w sprawie nie było sporne, że wartość zamówienia uzasadniała w razie zmian SIWZ konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie było też sporne, że strona skarżąca dokonała zmiany SIWZ nie tylko w zakresie terminu składania ofert, która to zmiana została przez nią ogłoszona w BZP, ale także warunku udziału w postępowaniu, która mimo, że skutkowała zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu, to nie zamieściła w BZP ogłoszenia o dokonanej zmianie ogłoszenia o zamówieniu.

Sąd I instancji pokreślił, że warunki udziału w postępowaniu są niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 7 p.z.p.), jak też koniecznym elementem SIWZ – specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). Zasadą wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. jest to, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana warunku udziału w postępowaniu zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli zamówienie nie przekracza progów wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Zatem zmiana SIWZ, będąca jednocześnie zmianą treści ogłoszenia, rodzi po stronie zamawiającego obowiązek publikacji na zasadach określonych w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p.

W ocenie Sądu I instancji, w świetle przywołanych przepisów w zakresie wykładni i stosowania art. 38 ust. 4a p.z.p., którego uchybienie stanowi naruszenie zasady z art. 7 p.z.p., nie może budzić wątpliwości, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości, która obligowała organ do nałożenia korekty finansowej. Wynika to z tego, że strona skarżąca dokonała zmiany SIWZ w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu, stanowiącej równocześnie element ogłoszenia o zamówieniu, uchylając się od obowiązku ogłoszenia tej zmiany w sposób właściwy dla danego zamówienia. Oceny tej nie zmienia okoliczność – konsekwentnie powoływana przez pełnomocnika skarżącej – że strona zmianę SIWZ zamieściła na swojej stronie internetowej, bowiem przepis prawa wyraźnie nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a realizacja tego obowiązku jest gwarancją równego traktowania wykonawców. Z obowiązku tego nie zwalnia zamawiającego wskazywany przez jej pełnomocnika przepis zawarty w art. 40 ust. 1 p.z.p. Sąd I instancji zauważył, że przepis ten reguluje sposób wszczęcia przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, zatem nie może mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Nadto, nie ma on zastosowania w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. – wówczas bowiem, czego zdawał się nie zauważać pełnomocnik strony, zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP.

Zdaniem Sądu nie ma racji strona skarżąca, że stwierdzona nieprawidłowość nie uzasadniała nałożenia na nią korekty finansowej i zobowiązania jej do zwrotu środków. Do nakładania korekt finansowych prawo wprost zobowiązuje instytucję zarządzającą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658, dalej jako "u.z.p.p.r."), wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten stanowi normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 u.f.p., co wprost wynika z treści tego przepisu.

Na tle rozpoznawanej sprawy stwierdzone naruszenie zostało prawidłowo sklasyfikowane według Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku, do którego to dokumentu strona skarżąca w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Prawidłowo przy tym organ wyjaśnił, że w takiej sytuacji, jak występująca w sprawie, kiedy nie da się ustalić wysokości szkody, należy zastosować metodę wskaźnikową. Stosując tę metodę organ zastosował korektę w wysokości 5%, zgodnie z tabelą 4 Taryfikatora – który dla naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez brak ogłoszenia w BZP o zmianie ogłoszenia w związku ze zmianą warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców – przewiduje korektę w takiej wysokości.

Sąd I instancji podkreślił, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które strona skarżąca przyjęła podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

W skardze kasacyjnej, którą wywiodło [A.], zaskarżono powyższy wyrok w całości.

Na podstawie 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono kwestionowanemu rozstrzygnięciu naruszenie przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik postepowania, to jest art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na nieodniesieniu się w całości i w sposób lakoniczny przez Wojewódzki Sąd Administracyjny do zarzutów skarżącego wskazanych w skardze z dnia 16 marca 2015 r. dotyczących naruszenia przez organ przepisów postepowania z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. i art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a.

Ponadto na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisu prawa materialnego, poprzez błędną jego wykładnię, a co za tym idzie subsumcję, poprzez błędne uznanie, iż organ dokonał słusznej interpretacji oraz subsumcji art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. L 2010 z dnia 31 lipca 2006 r., str. 25).

W konsekwencji podniesionych zarzutów strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., przez uchylenie zaskarżonej decyzji organu z [...] października 2014 r. i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Pomorskiego wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a więc sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w tej sprawie nie wystąpiły. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna strony skarżącej kasacyjnie oparta została na obydwu wymienionych podstawach kasacyjnych. W takiej sytuacji Sąd w pierwszej kolejności zobowiązany był odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej kolejności do zarzuconego naruszenia prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego przez organ i trybu kontroli tego procesu przez Sąd I instancji może być dokonana tylko w przypadku, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo gdy nie udało się ustaleń faktycznych sprawy skutecznie zakwestionować w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia lub merytorycznej zmiany zaskarżonego wyroku na drodze rozstrzygnięcia reformatoryjnego.

W ocenie NSA nietrafne są podniesione w tej skardze zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania. Podnosząc te zarzuty strona skarżąca wskazała na naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. twierdząc, że Sąd nie odniósł się do podnoszonych przez nią w skardze zarzutów naruszenia przez organy administracji przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., jednocześnie wskazując na wadliwość wyroku polegającą na akceptowaniu decyzji wydanych w toku postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzuty trzeba zauważyć, że skarżąca w ogóle nie sprecyzowała, czego owe naruszenia miałyby w rzeczywistości dotyczyć. Ogólnikowe sformułowanie zarzutu jedynie z przywołaniem przepisów prawa, nie pozwalało zaś na precyzyjne zidentyfikowanie konkretnych uchybień, których miałby dopuścić się Sąd I instancji w ramach omawianego zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Tymczasem analiza akt sprawy, treści uzasadnienia wyroku i skargi kasacyjnej prowadzi do jednoznacznego wniosku, że stan faktyczny sprawy był w istocie niesporny. Rzeczywisty spór pomiędzy organem a stroną skarżącą kasacyjnie sprowadzał się do kwestii rozumienia prawa, miał więc charakter materialny, a nie procesowy. Poza tym w zakresie naruszeń przepisów postępowania, gdyby nawet założyć, że takie mogły mieć miejsce w rozpoznawanej sprawie, należało wykazać istotny związek podnoszonego naruszenia z zapadłym rozstrzygnięciem. Tego warunku omawiany zarzut skargi kasacyjnej w ogóle nie spełnił. Z tych powodów zarzuty kasacyjne oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należało uznać za nieusprawiedliwione.

Przechodząc natomiast do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, zauważyć należy, że skarżąca kasacyjnie w ogóle nie podnosiła naruszenia mających zastosowanie w sprawie i stanowiących bezpośrednią podstawę zaskarżonej decyzji przepisów ustawy o finansach publicznych. W szczególności nie było kwestionowane, że naruszenie przy wydatkowaniu środków pochodzących m.in. z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy prawo zamówień publicznych stanowi naruszenie, o którym mowa w art. 184 ust. 1 tej ustawy. Skarżąca kasacyjnie nie zgodziła się jedynie z oceną, że w sprawie doszło do takich naruszeń przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które miały charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i które powinny były skutkować obowiązkiem zwrotu części środków przyznanego dofinansowania.

Przede wszystkim jednak nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 powołanego powyżej rozporządzenia, przez błędną jego wykładnię. Jak stanowi wskazany przepis, przez nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, przy czym naruszenie prawa krajowego przez działanie lub zaniechanie należy kwalifikować jako naruszenie prawa wspólnotowego. Dla przyjęcia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, niezbędne jest zaistnienie szkody w budżecie Unii Europejskiej, która może być szkodą realną lub mieć jedynie potencjalny charakter, a więc stwarzający już tylko zagrożenie powstania szkody.

Przechodząc na grunt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy zauważyć, że punktem wyjścia jest zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez wadliwe zastosowanie, który koncentruje się wokół jego błędnej wykładni, a dokładnie przedstawienia jej – w ocenie skarżącej – "w sposób lakoniczny i niedostateczny, aby można ją uznać za wyczerpującą i przekonywującą".

Tak postawionych zarzutów kasacyjnych z przywołaną na ich poparcie argumentacją Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela.

Przede wszystkim należy uznać, że stwierdzone naruszenie w postaci braku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w zakresie zmiany warunku udziału w postępowaniu, stanowi ewidentne naruszenie dyspozycji art. 38 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 38 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Według art. 11 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający może zmienić, zamieszczając w Biuletynie ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające w szczególności datę zamieszczenia zmienianego ogłoszenia i jego numer.

W świetle tych uregulowań organ bezspornie ustalił, że [A.] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego zamówienie na "[...]" określiło warunek w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, opisując go w ten sposób, że "kierownicy robót instalacyjnych (w-k, wentylacja, elektryczne, teletechniczne) powinni posiadać przygotowanie zawodowe do kierowania w/w wymienionymi robotami bez ograniczeń, wydane na podstawie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) i przynależeć do właściwej izby samorządu zawodowego oraz co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pracy na obiektach zabytkowych wpisanych do wojewódzkiego rejestru zabytków". Zaznaczyć należy, że skarżąca w toku postepowania przed organem administracji, ani też w toku postepowania sądowego nie kwestionowała, że w Biuletynie Zamówień Publicznych nie zamieściła informacji dotyczącej zmiany warunku udziału w postępowaniu poprzez określenie, że "osoba musi wykazać się doświadczeniem polegającym na pełnieniu wskazanej funkcji przy 2 robotach na obiektach wpisanych do rejestru zabytków (dotyczy to kierowników robót instalacyjnych)". Modyfikacja ta zamieszczona została jedynie na stronie internetowej zamawiającego. Zasadnie więc organ stwierdził, że strona tym samym naruszyła dyspozycję art. 11 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych.

Zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które zamawiający modyfikuje po wszczęciu postępowania, jest naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający jest bowiem ustawowo zobowiązany do zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia będącego konsekwencją zmiany treści SIWZ.

W ocenie NSA w pełni zasadnie Sąd I instancji przyjął, że w przedmiotowej sytuacji doszło do zasadniczej zmiany treści SIWZ. O powyższym przesądza charakter wprowadzonych zmian – rezygnacja m.in. z obowiązku wykazania się 5-letnim doświadczeniem w pracy na obiektach zabytkowych i zastąpienie go dużo względniejszym dla potencjalnych wykonawców obowiązkiem wykazania się pełnieniem wskazanej funkcji przy dwóch robotach na obiektach zabytkowych. Zmiana ta (mimo, że nie zamieszczona wprost w SIWZ, a wynikająca z odpowiedzi kierowanych do wykonawców), stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, które zgodnie z art. 38 ust 4a ustawy prawo zamówień publicznych powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w zmianie treści ogłoszenia. Każdorazowo bowiem, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania i stanowi wyznacznik interpretacji postanowień umowy. Wagę tego naruszenia należy rozpatrywać w kontekście dwóch przepisów prawa wspólnotowego i krajowego, to jest art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132, ze zm.), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego, niedyskryminującego traktowania wykonawców i działania w sposób przejrzysty oraz odpowiadającego mu treściowo art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych, przewidującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie.

Podkreślić należy, że tak warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, także wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia stanowią niezbędne elementy ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 7 i 7a ustawy prawo zamówień publicznych), jak też niezbędny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia – SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy prawo zamówień publicznych).

Wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 i pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych zasadą jest, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana warunków udziału w postępowaniu zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli wartość zamówienia nie uzasadnia publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również warunków udziału w postępowaniu, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 cyt. ustawy i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego. Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, aby wszystkie istotne, z uwagi na czas przygotowania i składania ofert informacje mogły dotrzeć do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie jedynie do tych, którzy stosownie do art. 38 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych – w brzmieniu sprzed zmiany tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – pobrali dokumentację SIWZ lub uzyskali o niej informację ze strony internetowej zamawiającego.

W świetle powyższych rozważań należało jednoznacznie stwierdzić, że żaden z zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej nie mógł zostać uznany za usprawiedliwiony, czego konsekwencją jest pozytywna ocena legalności zaskarżonego wyroku.

Z przytoczonych względów Naczelny Sąd Administracyjny – na podstawie art. 184 p.p.s.a. – orzekł w pkt 1 sentencji wyroku o oddaleniu skargi kasacyjnej. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego zawarte w pkt 2 sentencji wyroku wynika z zasady określonej w przepisach art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.