Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 511/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
article: art. 15 pkt 3a, art. 18 ust. 1, art. 43 ust. 1 i 2, art. 139 ust. 1b i ust. 4, art. 221 ust. 1 pkt 1-4, art. 221 ust. 1 pkt 1 lit.j, art. 221 ust. 3
journal: Dz.U. 2022 poz 1648
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska sędzia del. WSA Krzysztof Sobieralski Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 4 października 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych K. w W., P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1633/19 w sprawie ze skarg K. w W. oraz P. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 27 maja 2019 r. nr DHRT.WORK.6082.12.2016.141 w przedmiocie zatwierdzenia zmiany ramowej oferty TP 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza od K. w W. i P. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej po 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 grudnia 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1633/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę K. w W. oraz P. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 27 maja 2019 r. w przedmiocie umorzenia postępowania.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z 16 lipca 2010 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "UKE") zatwierdził "Ramową Ofertę T. o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej" (dalej "Oferta ROI").

Pismem z 13 lipca 2011 r. T. S.A. w W. (dalej "T."; obecnie O. S.A. w W., dalej "O.") złożyła wniosek o zatwierdzenie zmian Oferty ROI.

Decyzją z 18 lipca 2011 r. Prezes UKE zmienił decyzję z 16 lipca 2010 r.

Decyzją z 23 listopada 2012 r. Prezes UKE zatwierdził zmiany w Ofercie ROI.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosły T. i K. w W. (dalej "K.").

Decyzją z 27 maja 2019 r. Prezes UKE uchylił powyższą decyzję i umorzył postępowanie zakończone wydaniem tej decyzji w całości.

Organ wskazał, że po wydaniu decyzji z 23 listopada 2012 r. stan prawny uległ istotnej zmianie, bowiem weszły w życie dwie ustawy zmieniające przepisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.; dalej "p.t."), mające znaczenie dla sprawy, tj. ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r. poz. 1256; dalej "ustawa z 12 października 2012 r.") oraz ustawa z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r. poz. 1445; dalej "ustawa z 16 listopada 2012 r.").

Ustawa z 12 października 2012 r. w art. 5 zmieniła brzmienie art. 139 ust. 4 p.t., wykreślając z tego przepisu odesłanie do art. 43 p.t., a więc do uprawnienia Prezesa UKE do zatwierdzenia oferty ramowej w zakresie dostępu do nieruchomości oraz do infrastruktury telekomunikacyjnej. Przestała więc istnieć podstawa prawna dająca Prezesowi UKE kompetencje do rozstrzygnięcia o uprawnieniach O. do żądania zatwierdzenia zmian oferty ramowej dotyczącej dostępu do nieruchomości i do infrastruktury telekomunikacyjnej (Oferty ROI) na podstawie art. 139 ust. 4 w związku z art. 43 p.t.

Z kolei ustawą z 16 listopada 2012 r. wprowadzono w art. 139 ust. 1b p.t. ustanawiający możliwość określenia przez Prezesa UKE, w drodze decyzji, warunków dostępu, o którym mowa wart. 139 ust. 1 p.t. Przepis ten nie mógł być zastosowany w niniejszej sprawie.

Prezes UKE stwierdził, że w niniejszej sprawie zastosowanie powinny znaleźć przepisy p.t. w brzmieniu po zmianach wynikających z ustawy z 12 października 2012 r. Nie ma w niej zastosowania jednak art. 139 ust. 1b p.t.

Zdaniem organu podstawą prawną do zatwierdzenia zmian Oferty ROI nie mógł być samodzielnie art. 221 ust. 1 p.t. Z dniem 29 kwietnia 2014 r. zakończyła się prawomocnie pierwsza runda analiz rynkowych. W tym dniu, w wyniku wydania przez Sąd Apelacyjny w Warszawie wyroku w sprawie o sygn. akt VI Aca 1280/13 uprawomocniła się ostatnia z decyzji Prezesa UKE w ramach pierwszej rundy analiz rynkowych, tj. decyzja Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r. DRT-SMP-6043-23/05(33). Wydanie ww. wyroku oznaczało uprawomocnienie się ostatniej z decyzji, o której mowa w art. 25 p.t., więc, zgodnie z art. 221 ust. 3 p.t. w związku z art. 221 ust. 1 p.t. nie stosuje się.

W konsekwencji Prezes UKE uznał, że nie ciążył na nim obowiązek przygotowania i przedłożenia oferty ramowej (zmiany oferty ramowej) o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej, gdyż nie było przepisów, które pozwalałyby na merytoryczne rozpatrzenie wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji.

Ponadto, decyzja umarzająca postępowanie nie mogła być uznana za decyzję w sprawie dostępu, o której mowa w art. 15 ust. 3a p.t. Zatem w ocenie Prezesa UKE, przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego w stosunku do decyzji umarzającej postępowanie nie jest wymagane przez przepisy p.t.

Wobec tego Prezes UKE stwierdził, że prowadzone postępowanie było bezprzedmiotowe, w związku z czym konieczne było uchylenie decyzji z 23 listopada 2012 r. i umorzenie postępowania zakończonego wydaniem decyzji z 23 listopada 2012 r. w całości.

WSA w Warszawie oddalił skargi K. i P. (dalej "P.") na powyższą decyzję.

Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775; dalej "k.p.a.") w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 206 ust. 1 p.t. poprzez uchylenie decyzji z 23 listopada 2012 r. i umorzenie postępowania zakończonego jej wydaniem w całości, pomimo iż na dzień wydania decyzji brak było przesłanek uzasadniających umorzenie postępowania. Z uwagi na zmianę stanu prawnego sprawy przestała istnieć omawiana podstawa prawna dająca Prezesowi UKE kompetencje do rozstrzygnięcia o uprawnieniach O. do żądania zatwierdzenia zmian oferty ramowej dotyczącej dostępu do nieruchomości i do infrastruktury telekomunikacyjnej na podstawie art. 139 ust. 4 w związku z art. 43 p.t. Art. 139 ust. 1b p.t. nie mógł mieć zastosowania w postępowaniu, gdyż oferta ramowa i warunki dostępu, o których mowa w art. 139 ust. 1b p.t., to odmienne instytucje. Nie było również podstaw do stosowania przepisów dotychczasowych.

W ocenie Sądu, podstawą prawną do zatwierdzenia zmian Oferty ROI mógł być samodzielnie art. 221 ust. 1 p.t. Uznał, że nie można w przepisie przejściowym upatrywać podstawy do orzekania w aktualnym zmienionym stanie prawnym. Zgodnie z art. 221 ust. 3 p.t. możliwość zastosowania art. 221 ust. 1 p.t. została ograniczona czasowo, tj. do dnia uprawomocnienia się odpowiednich decyzji, o których mowa w art. 25 p.t. Z dniem 29 kwietnia 2014 r. zakończyła się prawomocnie pierwsza runda analiz rynkowych. W tym dniu w wyniku wydania przez Sąd Apelacyjny w Warszawie wyroku w sprawie o sygn. akt VI Aca 1280/13 uprawomocniła się ostatnia z decyzji Prezesa UKE w ramach pierwszej rundy analiz rynkowych, tj. decyzja Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r. DRT-SMP-6043- 23/05(33). Wydanie ww. wyroku oznacza uprawomocnienie się ostatniej z decyzji, o której mowa w art. 25 p.t., więc zgodnie z art. 221 ust. 3 p.t. w związku z art. 221 ust. 1 p.t. nie stosuje się.

Wobec tego Sąd zaakceptował stanowisko organu, że z uwagi na istotne zmiany stanu prawnego Prezes UKE nie mógł zakończyć sprawy dotyczącej zatwierdzenia zmian Oferty ROI w sposób merytoryczny. W tej sytuacji zachodziła podstawa do umorzenia postępowanie w sprawie, z uwagi na jego bezprzedmiotowość (brak przepisów prawa pozwalających na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku O. o zatwierdzenie zmian Oferty ROI).

Zdaniem WSA, organ nie naruszył prawa poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego projektu decyzji będącej przedmiotem zaskarżenia. Przedmiotem skargi była decyzja o charakterze formalnym i dlatego nie mogła być uznana za decyzję znoszącą obowiązki regulacyjne O., czy decyzję dotyczącą dostępu z art. 139 p.t., o których mowa w art. 15 p.t. Obowiązek konsolidacji dotyczy zaś rozstrzygnięć wyszczególnionych w art. 15 p.t., które mogły mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Zaskarżona decyzja jako rozstrzygnięcie o charakterze formalnym (potwierdzające bezprzedmiotowość postępowania z uwagi na brak przepisów prawa pozwalających wydać merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie) nie może być zaliczona do tego katalogu, w związku z czym nie istnieje obowiązek przeprowadzenia konsolidacji w odniesieniu do zaskarżonej decyzji.

Sąd stwierdził, że art. 15 ust. 3a p.t. dotyczy przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego przed wydaniem decyzji dotyczącej dostępu, o którym mowa w art. 139 p.t., który nie ma już zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła K., wnosząc o przeprowadzenie rozprawy, uchylenie zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji ewentualnie uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634; dalej "p.p.s.a.") w związku z art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy Prezes UKE miał obowiązek rozstrzygnąć merytorycznie sprawę z uwagi na art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j w zw. z art. 221 ust. 3 p.t.;

2. prawa materialnego, tj. art. 15 pkt 3a) p.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w stosunku do zaskarżonej decyzji nie było konieczne przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego, podczas gdy decyzja dotyczyła dostępu do infrastruktury, o której mowa w art. 139 p.t.;

3. prawa materialnego, tj. naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 15 pkt 3a) p.t. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w stosunku do zaskarżonej decyzji nie było konieczne przeprowadzenie obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy wywiera ona wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi;

4. prawa materialnego, tj. naruszenie art. 221 ust. 1 pkt 1) lit. j) w zw. z art. 221 ust. 3 p.t. poprzez błędną wykładnię tych przepisów i uznanie, że ww. przepisy nie znajdują zastosowania pomimo niedokonania przez Prezesa UKE analizy rynku infrastrukturalnego dotyczącego kanalizacji kablowej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła również P., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie ewentualnie uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie decyzji, przyznanie kosztów postępowania oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zarzuciła:

I. w trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a. naruszenie 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 15 pkt 3a p.t. w zw. z art. 139 p.t. w zw. z art. 16 ust. 1 p.t. i art. 18 ust. 1 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez oddalenie skarg i nieuchylenie decyzji pomimo wystąpienia przy jej wydawaniu uchybień polegających na:

nieprzeprowadzeniu przez Prezesa UKE przed wydaniem decyzji postępowania konsultacyjnego, w tym niezasięgnięcia opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej "Prezes UOKIK"),

nieprzeprowadzeniu postępowania konsolidacyjnego, w tym niezasięgnięciu opinii Komisji Europejskiej i Organu Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (dalej "BEREC"),

pomimo iż obowiązek przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego wprost wynika z art. 15 pkt 3a p.t. w zw. z art. 139 p.t., obowiązek powiadomienia o toczącym się postępowaniu i umożliwienie w ten sposób zajęcia stanowiska Prezesowi UOKIK wynika z art. 16 ust. 1 p.t., zaś przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego w myśl art. 18 ust. 1 p.t. jest następstwem wpływu wydanej decyzji na stosunki handlowe między państwami członkowskimi,

ewentualnie na wypadek, gdyby Sąd doszedł do przekonania, że wskazane uchybienia nie stanowią naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania

naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 15 pkt 3a p.t. w zw. z art. 139 p.t. w zw. z art. 16 ust. 1 p.t. i art. 18 ust. 1 p.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a., albowiem uprzednia ocena Prezesa UOKiK oraz kontrola Komisji Europejskiej mogłyby w istocie doprowadzić do wydania odmiennej decyzji (choćby utrzymującej zaskarżoną decyzję w mocy lub uwzględniającą w części zgłoszone uwagi), po merytorycznym rozpatrzeniu złożonych wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy;

b. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 206 ust 1 p.t. poprzez oddalenie skarg i uznanie za zasadne uchylenia decyzji z 23 listopada 2012 r. i umorzenia postępowania zakończonego jej wydaniem w całości, pomimo iż na dzień wydania decyzji brak było przesłanek uzasadniających umorzenie postępowania. Sąd, opierając się na błędnej wykładni art. 221 ust. 3 p.t. w zw. z art. 221 ust. 1 p.t., odstępując od ich zastosowania, bezzasadnie uznał, iż brak jest podstawy materialnoprawnej do wydania decyzji.

Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem błędne przyjęcie braku podstawy materialnoprawnej do prowadzenia postępowania doprowadziło do oddalenia skarg;

c. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 4 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez oddalenie skarg i nieuchylenie decyzji pomimo wystąpienia przy jej wydawaniu uchybień polegających na braku zakomunikowania stronie faktu znanego organowi z urzędu o uprawomocnieniu się decyzji Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r. DRT-SMP-6043-23/05 (33) i wydaniu wyroku z dnia 29 kwietnia 2014 r., sygn. akt. VI ACa 1280/12, który to fakt zdaniem organu stanowił przyczynę braku zastosowania w sprawie niniejszej art. 221 ust. 1 p.t. w zw. z art. 221 ust 3 p.t. i przyczynę umorzenia postępowania. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż pozbawiło stronę możliwości wypowiedzenia się co do tego faktu i jego znaczenia dla rozstrzygnięcia, a w konsekwencji wydania decyzji umarzającej postępowanie, pomimo braku ku temu podstaw;

d. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez oddalenie skarg i nieuchylenie decyzji pomimo wystąpienia przy jej wydawaniu uchybień polegających na braku ustalenia okoliczności przeprowadzenia przez Prezesa UKE analizy rynku kanalizacji kablowej i wydania decyzji ustalającej podmiot o pozycji znaczącej na tym rynku, a która to okoliczność ma kluczowe znaczenie dla wydania decyzji w oparciu o art. 221 ust. 1 lit. 1 pkt j p.t. Brak ustalenia tej okoliczności doprowadził organ do wydania decyzji i umorzenia postępowania;

e. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie i brak ustosunkowania się przez Sąd w uzasadnieniu wyroku do poniesionego przez skarżącą:

zarzutu naruszenia art. 77 § 4 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. braku zakomunikowania stronie faktu znanego organowi z urzędu o uprawomocnieniu się decyzji Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r. DRT-SMP-6043-23/05 (33) i wydaniu wyroku z 29 kwietnia 2014 r., sygn. akt. VI ACa 1280/12,

zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. braku ustalenia okoliczności przeprowadzenia przez Prezesa UKE analizy rynku kanalizacji kablowej i wydania decyzji ustalającej podmiot o pozycji znaczącej na tym rynku, a ponadto ogólnikowe oraz lakoniczne odniesienie się do pozostałych zarzutów skarżącej, w tym dotyczących dalszego istnienia podstaw do kontynuowania postępowania. Sąd powielił argumentację organu, nie odnosząc się do twierdzeń, faktów czy argumentów przytaczanych przez skarżącą, nie wskazał przyczyny błędności przedstawionego przez nią toku rozumowania, co w konsekwencji doprowadziło do oddalenia skarg.

II. w trybie art 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego:

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 221 ust. 3 p.t. w zw. z art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j p.t. w zw. z art. 25 p.t. poprzez:

jego błędną wykładnię i przyjęcie, że czasowy charakter zastosowania art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j p.t. ograniczony w myśl art. 221 ust. 3 p.t. datą uprawomocnienia się odpowiednich decyzji regulacyjnych na gruncie aktualnie obowiązującego prawa telekomunikacyjnego, nie obejmuje uprawomocnienia się decyzji wyodrębniającej rynek dostępu do kanalizacji kablowej i decyzji ustalającej podmiot o pozycji znaczącej na tym rynku. Tymczasem wolą ustawodawcy wprowadzającego ów przepis było jego obowiązywanie do momentu dokonania kompleksowej oceny całości obszaru gospodarczego, na którym miały być stosowane obowiązki spoczywające na podmiocie o pozycji znaczącej, w tym rynku dostępu do kanalizacji kablowej. Wykładnia taka była również prezentowana przez sam organ;

w konsekwencji błędnej wykładni jego niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, iż art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j p.t. nie może stanowić samodzielnej materialnoprawnej podstawy wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia zmiany oferty ramowej, albowiem wyczerpane zostały okoliczności hipotezy ust. 3 art. 221 p.t., co doprowadziło do wyłączenia stosowania art. 221 ust. 1 p.t. Jako tą okoliczność Sąd zidentyfikował zakończenie (bliżej przez Sąd nie ustalonej) pierwszej rundy analiz rynkowych wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29 kwietnia 2014 r. Tymczasem okolicznością mogącą wyłączyć stosowanie art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j p.t. w niniejszej sprawie jest przeprowadzenie przez Prezesa UKE analizy rynku kanalizacji kablowej i wydanie decyzji ustalającej podmiot o pozycji znaczącej na tym rynku. Okoliczność ta nie została przez Sąd ustalona. Z uwagi na brak realizacji tego obowiązku do dnia dzisiejszego, art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j p.t. nadal podlega stosowaniu, a O. nadal ma obowiązek przygotowania i przedłożenia oferty ramowej.

Pismem z 11 maja 2023 r. Prezes UKE wniósł o oddalenie skarg kasacyjnych w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Pismem z 10 maja 2023 r. O. wniosła o odroczenie rozprawy, ewentualnie o oddalenie skarg kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skarg kasacyjnych nie mają usprawiedliwionych podstaw, dlatego obie skargi kasacyjne podlegają oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega zatem na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów kasacyjnych.

Ze skargi kasacyjnej wynikało, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczył oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Prezesa Urzędu Kontroli Elektronicznej uchylającej decyzję z 23 listopada 2012 r. zatwierdzającą zmiany "Ramowej Oferty T. o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej" i umarzającej postępowanie, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionej na nią skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – najogólniej rzecz ujmując – wynika, że według Sądu pierwszej instancji, zasadnicza zmiana regulacji prawnej, która zaszła po wydaniu decyzji z 23 listopada 2012 r. w przedmiocie zatwierdzenia lub zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej w zakresie dostępu do nieruchomości oraz infrastruktury telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 139 ust. 1 p.t., uzasadniały przyjęcie, że przestała istnieć podstawa prawna dająca Prezesowi UKE kompetencje do zatwierdzania oferty ramowej we wskazanym wyżej zakresie.

Natomiast przeciwnego zdania były skarżące kasacyjnie, które zakwestionowały powyższe stanowisko organu i Sądu pierwszej instancji.

Przed przystąpieniem do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy przytoczyć kilka uwag natury ogólnej dotyczących zakresu kontroli instancyjnej sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, co jest konieczne z uwagi na sposób sformułowania przez skarżące zarzutów kasacyjnych.

Ocena tych zarzutów kasacyjnych, z uwagi na sposób, w jaki zostały one postawione, skonstruowane oraz uzasadnione, nie może pomijać faktu, że w przypadku skargi kasacyjnej – będącej kwalifikowanym środkiem zaskarżenia – czytelność sformułowanego w niej komunikatu jest istotna z tego powodu, że ustawa wiąże powstanie określonych skutków procesowych nie tylko z samym wniesieniem tego pisma (jak w przypadku skargi czy też zażalenia), ale także z jego treścią (por. wyrok NSA z 13 października 2017 r., sygn. akt II FSK 1445/17; powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przy ocenie zarzutów skargi kasacyjnej nie można również pomijać konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym – o której mowa była na wstępie – a która wyraża się również w tym, że Sąd ten nie może domniemywać granic zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, albowiem te wyznaczają zarzuty skargi kasacyjnej, a nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia zakresu zaskarżenia i jego kierunków, uzupełnianie, konkretyzowanie, uściślanie lub interpretowanie niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych, czy też nadawanie im innego znaczenia niż wynika to z ich treści i towarzyszącej im argumentacji, czy też stawianie jakichkolwiek hipotez w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych i domniemywanie tym samym intencji wnoszącego skargę kasacyjną (zob. np. wyroki NSA z: 10 marca 2021 r., sygn. akt II OSK 1492/18; 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II OSK 2523/20; 17 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 832/18; 29 października 2020 r., sygn. akt I GSK 285/18; 16 lipca 2020 r., sygn. akt I GSK 611/20; 4 grudnia 2019 r., sygn. akt II FSK 2031/18; 17 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1695/13).

Skargi kasacyjne złożone zarówno przez P., jak również K. oparte zostały na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegały zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego.

Dodać też należy, że formułując zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien nie tylko wskazać, dokładnie który przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. O skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania formułowanych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie decyduje bowiem każde ich uchybienie, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zatem istnieje związek przyczynowy pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej K. nie udziela odpowiedzi na pytanie, na czym dokładnie – w tym zwłaszcza w świetle przedstawionych wymogów – miałoby polegać zarzucane naruszenie przepisów postępowania w relacji do określonych nimi i adresowanych do wojewódzkiego sądu administracyjnego wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz wzorów zachowania adresowanych do sądu, które miałyby zostać naruszone przez ten sąd, a w rezultacie, jaki miałby być wpływ zarzucanych naruszeń na wynik sprawy. Przywołanie w petitum skargi kasacyjnej przepisy art. 151 w związku z art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 p.t. nie mogły być zatem uznane za skuteczne, gdyż ww. skarżąca nie wyjaśniła, na czym miałoby polegać ich naruszenia oraz na czym miałby polegać wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, w szczególności w zakresie, w jakim miałoby to dotyczyć stanu faktycznego oraz sposobu jego ustalenia. Jeżeli tak, to w świetle wszystkich konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (zob. np. wyroki NSA z: 10 marca 2021 r., sygn. akt II OSK 1492/18; 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II OSK 2523/20; 17 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 832/18; 16 lipca 2020 r., sygn. akt I GSK 611/20) oraz konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. (zob. w tej mierze również np. wyroki NSA z: 9 czerwca 2021 r., sygn. akt III FSK 3619/21; 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13; 13 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2084/13; 27 listopada 2014, sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r., sygn. akt II OSK 793/13; 20 sierpnia 2014 r., sygn. akt I OSK 2575/13) omawiane zarzuty nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącą.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku (art. 141 § 4 p.p.s.a.) zgłoszony przez P. w pkt I.e petitum skargi kasacyjnej polegający na lakonicznym oraz ogólnikowym odniesieniu się do zarzutów, w szczególności na pominięciu i braku ustosunkowania się do zarzutu naruszenia art. 77 § 4 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 7 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a.

Na wstępie przypomnieć należy kilka ogólnych zagadnień związanych z oceną powyższego zarzutu.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Wielokrotnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazywano, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. – jako występujący samodzielnie wzorzec kasacyjny – może być przedmiotem skutecznego zarzutu jedynie w dwóch przypadkach, a mianowicie gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w art. 141 § 4 p.p.s.a., a nadto, gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy, wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania i na jakich podstawach (zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Wskazać również trzeba, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skuteczny wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Ponadto uchybienie art. 141 § 4 p.p.s.a. musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Dodać trzeba, że za pomocą zarzutu naruszenia powyższego przepisu nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż w pełni zrealizował nałożony tym przepisem obowiązek zwięzłego przedstawienia stanu sprawy oraz wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Sąd rozważył poprawność zastosowania przez organy administracji przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Pamiętać należy, że z istoty sprawowanej kontroli sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, jak i nie rozstrzyga sprawy administracyjnej, lecz kontroluje w tym zakresie legalność działania organu administracji. Obowiązkiem sądu administracyjnego jest rozpoznanie istoty sprawy i z tej perspektywy należy oceniać zarówno wyczerpujący charakter argumentacji przedstawionej przez Sąd pierwszej instancji, jak też jej merytoryczną poprawność (zob. np. wyrok NSA z 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 118/19). Ze spójnych i jasnych wywodów Sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze. Sąd pierwszej instancji stwierdził – podzielając stanowisko organu – że Prezes UKE, na skutek zmiany przepisów prawa, utracił kompetencje do zatwierdzania zmian Oferty ROI. Stanowisko WSA jest więc w tym zakresie jasne, zaś okoliczność, że Sąd podzielił w nim ustalenia organu, opierając się na przedstawionej przez organ argumentacji, nie świadczyła o naruszeniu normy określonej w art. 141 § 4 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej P. zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. powiązano z zaniechaniem odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżanego wyroku do zarzutów naruszenia art. 77 § 4 w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 7 w związku z art. 107 § 3 w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Wbrew stanowisku skargi kasacyjnej P. Sąd pierwszej instancji nie miał obowiązku ustosunkowania się osobno do każdego z zarzutów skargi. Z treści normy określonej w art. 141 § 4 p.p.s.a nie można wyprowadzić wniosku, że sąd pierwszej instancji ma taki obowiązek. NSA w niniejszym składzie podziela stanowisko judykatury, że sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku, wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 p.p.s.a., nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów podniesionych w skardze oraz innych pismach procesowych sprawy i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je zaś oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to, aby z wywodów sądu wynikało, dlaczego w sprawie doszło albo nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyroki NSA z: 18 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 702/15; 19 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 2336/16; 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2671/16; 4 października 2018 r., sygn. akt II GSK 2983/16).

W ocenie NSA, brak szczegółowego wyjaśnienia kwestii braku zakomunikowania stronie faktu znanego organowi z urzędu (uprawomocnienie się decyzji Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r. na skutek wydania wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29 kwietnia 2014 r., sygn. Akt VI ACa 1280/12) oraz brak ustalenia okoliczności przeprowadzenia przez Prezesa UKE analizy rynku kanalizacji kablowej i wydania decyzji ustalającej podmiot o pozycji dominującej na tym rynku, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w żadnej mierze nie wpływa na możliwość przeprowadzenia kontroli prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Z uzasadnienia powyższego zarzutu (str. 11-13 skargi kasacyjnej) wynika, że P. w istocie polemizuje z merytoryczną zasadnością przejętego w tej sprawie poglądu Sądu pierwszej instancji i jego zgodnością z prawem, co wykraczało już poza dopuszczalny zakres zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Należy podkreślić, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest zarzutem procesowym, a zatem mógłby zostać uwzględniony, co prowadziłoby do uchylenia zaskarżonego wyroku, jedynie wówczas, gdyby stwierdzone naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To, że skarżąca nie zgadzała się z dokonanymi w sprawie przez organy ustaleniami i oceną prawną zaaprobowaną przez Sąd pierwszej instancji nie oznaczało, że doszło do naruszenia przepisu określającego wymogi formalne uzasadnienia. Nie ma zatem uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że zarzut zgłoszony przez P. w pkt I.e. petitum skargi kasacyjnej jest zasadny.

Przepisy wskazane w zarzutach z pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej K. w orzecznictwie kwalifikowane są jako przepisy o charakterze proceduralnym (por. wyroki Sądu Najwyższego z: 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SK 57/12; 15 września 2015 r., sygn. akt III SK 62/12).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela powyższe stanowisko. Niewątpliwie wskazane wyżej przepisy (art. 15 i art. 18 ust. 1 p.t.) wskazują na konieczność przeprowadzenia w określonych warunkach postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, jako etapu postępowania m.in. w sprawie wydania decyzji opartej na podstawie z art. 139 ust. 1b p.t., a więc należy do przepisów proceduralnych. Autor skargi kasacyjnej K. zakwalifikował jednak zarzuty wskazane w pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej jako zarzuty oparte na naruszeniu prawa materialnego, co samo w sobie nie musi prowadzić do odmowy merytorycznego rozpatrzenia zarzutu. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że w takim wypadku należy zbadać, czy doszło do naruszenia wskazanego przepisu, przy założeniu, że skarżący podniósł zarzut naruszenia przepisów postępowania, błędnie nazwany zarzutem naruszenia prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21).

W tej sytuacji – dla skuteczności zarzutu naruszenia prawa procesowego – niezbędne jest jednak wykazanie w skardze kasacyjnej istotnego wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy. Użycie przez ustawodawcę słowa "wpływ" oznacza, że między uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem podlegającym zaskarżeniu powinien zachodzić związek przyczynowy. Zatem obowiązkiem autora skargi kasacyjnej stawiającego zarzut jest nie tylko wskazanie przepisu, bądź przepisów postępowania, którym uchybiono w trakcie postępowania, wyjaśnienie, w jaki sposób do tego uchybienia doszło, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że zwrot "naruszenie przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", zawarty w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. odnosi się zarówno do przepisów postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r., nr 1, poz. 1). To ostanie zagadnienie wiąże się z następnym występującym w skardze kasacyjnej problemem tj. wadliwie sformułowanym omawianym zarzutem naruszenia przepisów postępowania, w którym nie wskazano, jakim przepisom postępowania sądowoadministracyjnego uchybił w tym zakresie WSA. W cytowanej wyżej uchwałę całego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której wyrażono stanowisko, że w sytuacji gdy strona przytoczy w petitum skargi kasacyjnej wyłącznie zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, nie powiązawszy go z zarzutem naruszenia prawa przez WSA, nie jest uzasadnione bezwarunkowe i automatyczne dyskwalifikowanie takiej skargi z powołaniem się na niedopełnienie wymagań określonych w art. 176 p.p.s.a. ("przytoczenie podstaw kasacyjnych"), w takim przypadku jeżeli zarzut naruszenia prawa przez organ administracji nie został wyraźnie powiązany w skardze kasacyjnej z zarzutem naruszenia prawa przez wojewódzki sąd administracyjny, nie ma przeszkód, dla których NSA – przeanalizowawszy uzasadnienie skargi kasacyjnej – nie mógłby samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez WSA (np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ lub c/ bądź też art. 151 p.p.s.a.) i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie, mimo niepełnego wskazania podstawy kasacyjnej (por. cyt. uchwała o sygn. akt I OPS 10/09).

Odnosząc się zatem do zarzutu z pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej K. zidentyfikowanym jako naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 18 ust. 1 i w zw. z art. 15 pkt 3a p.t., NSA uznał, że nie mógł on zostać uwzględniony z powodu wyżej wspomnianego braku uzasadnienia wpływu uchybienia – w postaci nieprzeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego – na wynik sprawy.

Takiego błędu nie zawiera skarga kasacyjna P., w której zarzuty naruszenia art. 15 pkt 3a i art. 18 ust. 1 p.t. prawidłowo zaliczono do zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Odniesienie się do tego zarzutu kasacyjnego wymaga jednak wcześniejszej oceny zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 105 § 1, art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 p.t. sformułowanego w pkt 1 skargi kasacyjnej K. i w pkt I.b skargi kasacyjnej P., a to z kolei wymaga rozstrzygnięcia zasadniczej kwestii o charakterze materialnoprawnym rzutującej na wszystkie zarzuty kasacyjne. NSA uznał, że skoro zagadnienia te mają podstawowe znaczenie dla oceny dalszych zarzutów i są ze sobą ściśle powiązane, należy odnieść się do nich łącznie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że w świetle zarzutów skarg kasacyjnych za niesporne należy uznać stanowisko Prezesa UKE zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, że na skutek zmiany przepisów p.t., które zostały dokonane ustawą z 12 października 2012 r. oraz ustawą z 16 listopada 2012 r. Prezes UKE utracił uprawnienie do zatwierdzania lub zmiany i zatwierdzania oferty ramowej w zakresie dostępności do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 139 ust. 4 p.t.

Przedmiotem sporu nie jest również to, że w rozpoznawanej sprawie nie stosuje się przepisów dotychczasowych, a nowe uregulowania wprowadzone przez powołane wyżej nowelizacje p.t. Żaden ze skarżących kasacyjnie podmiotów nie podniósł bowiem zarzutu naruszenia art. 8 ustawy z 12 października 2012, zgodnie z którym do spraw wszczętych na podstawie art. 139 p.t. i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, stosuje się przepisy Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Oznacza to, że niniejsze postępowanie powinno toczyć się i zostać zakończone w oparciu o przepisy p.t. w brzmieniu nadanym przez ustawy nowelizujące. Jak już wcześniej stwierdzono po zmianie stanu prawnego Prezes UKE utracił możliwość zatwierdzenia – na podstawie art. 139 ust. 4 p.t. – zmian oferty ramowej w zakresie dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej. Ustawa z 12 października 2012 r. w art. 5 zmieniła brzmienie art. 139 ust. 4 p.t., wykreślając z tego przepisu odesłanie do art. 43 p.t., a więc uprawnienia Prezesa UKE do zatwierdzenia oferty ramowej w zakresie dostępu do nieruchomości oraz do infrastruktury telekomunikacyjnej. Przed wejściem w życie ustawy z 12 października 2012 r., art. 139 ust. 4 p.t. zawierał odesłanie do przepisów dotyczących obowiązku stosowania oferty ramowej (art. 42 i 43 p.t.), stanowiąc tym samym podstawę do zatwierdzenia lub zmiany i zatwierdzenia przez Prezesa UKE oferty ramowej w zakresie dostępu do nieruchomości oraz infrastruktury telekomunikacyjnej. Odesłanie to stanowiło dla Prezesa UKE materialnoprawną podstawę do zatwierdzenia lub zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej w zakresie dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 139 ust. 1 p.t.

Konsekwencją przyjęcia tego stanowiska jest, że Prezes UKE słusznie – na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. – umorzył postępowanie wywołane wnioskiem T. (obecnie O.) o zmianę Ramowej Oferty T. skutkującym wydaniem decyzji przez Prezesa UKE z 23 listopada 2012 i wnioskiem K. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem powyższej decyzji, gdyż brak jest przepisów prawa pozwalających na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku O. o zatwierdzenie zmian oferty ROI.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej obowiązany jest umorzyć postępowanie w całości lub w części w każdym przypadku, gdy stanie się ono bezprzedmiotowe. Sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej (w formie decyzji administracyjnej) ingerencji organu administracyjnego, co oznacza, że jakiekolwiek rozstrzygnięcie organu – pozytywne lub negatywne – staje się prawnie niedopuszczalne. W orzecznictwie przyjmuje się, że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 105 § 1 k.p.a., oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (zob. m.in. wyroki NSA z: 21 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 967/05; 14 października 2014 r. sygn. akt I OSK 530/14). O bezprzedmiotowości postępowania można mówić m.in. wówczas, gdy organ stwierdzi, że na skutek zmiany przepisów prawnych zaistniałych po wszczęciu postępowania utracił zdolność do prowadzenia postępowania, że nie ma podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Konsekwencją zmiany stanu prawnego powstałego już po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, a w toku postępowania wywołanego wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy, jest nie tylko umorzenie postępowania, lecz także uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej.

Wydanie decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego wywołuje jedynie skutki procesowe nie stanowi orzeczenia o charakterze merytorycznym, gdyż nie dochodzi do osiągnięcia celu tego postępowania w postaci konkretyzacji praw i obowiązków stron. Zaskarżona decyzja potwierdza, że w sprawie w wyniku zmiany przepisów prawa (brak przepisów prawa pozwalających wydać merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie) wystąpiły przeszkody uniemożliwiające rozstrzygnięcie sprawy co do istoty.

Przedstawiona wyżej nowelizacja p.t. spowodowała, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji obowiązek taki ustał. Prezes UKE, umarzając postępowanie, wydał rozstrzygnięcie o charakterze formalnym i w żaden sposób nie dokonywał merytorycznej oceny obowiązków O. zakresie dostępu do kanalizacji kablowej, bo w sprawie prowadzonej w trybie art. 43 ust. 1 p.t. Prezes UKE nie ma kompetencji do nakładania obowiązku regulacyjnego. Kompetencje takie Prezes UKE posiada jedynie w sprawie prowadzonej na podstawie art. 42 ust. 1 p.t., w której wydaje decyzje nakładające obowiązek regulacyjny i zobowiązujące do przedłożenia organowi projekt oferty ramowej.

Dodać należy, że umorzenie postępowania w sprawie wszczętej z wniosku O. o zatwierdzenia zmiany oferty ramowej prowadzonej w trybie art. 43 ust. 1 p.t. na podstawie art.105 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 p.t. – w sytuacji gdy spełnione zostaną przesłanki przepisem tym przewidziane – nie stanowi orzeczenia uchylającego uprzednio nałożone obowiązki. Uchylenie obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 22 p.t. wskazanych przez organ w trybie art. 42 ust. 1 p.t., ma charakter konstytutywny, natomiast decyzja umarzająca postępowanie w powyższej sprawie jest rozstrzygnięciem deklaratoryjnym, gdyż jedynie potwierdza istnienie określonego stanu rzeczy.

Zaistnienie nowych przesłanek prawnych powoduje, że przestaje istnieć stosunek prawny skonkretyzowany w decyzji pierwszoinstancyjnej i sama ta decyzja staje się bezprzedmiotowa Skoro bezprzedmiotowość dotyczy braku podstaw prawnych do wydania przez organ decyzji na podstawie art. 43 ust. 1 p.t., to prostą konsekwencją tego jest usunięcie z obrotu prawnego decyzji wydanej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym

Wbrew stanowisku skarżących kasacyjnie uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej nie prowadzi do uchylenia obowiązków regulacyjnych wymienionych w art. 22 ust. 2 p.t. W obrocie prawnym jest zarówno decyzja Prezesa UKE z 16 lipca 2010 r. zatwierdzająca "Ofertę ROI", jak również decyzja z 18 lipca 2011 r. nr DT-WST-6082-1/09 (49) o zatwierdzeniu zmiany "Oferty ROI".

W tym miejscu odnieść należy się do zarzutu kasacyjnego P. sformułowanego w pkt I.a petitum skargi kasacyjnej co do obowiązku przeprowadzenia w odniesieniu do zaskarżonej decyzji postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego.

Zgodnie z art. 15 pkt 3a p.t. Prezes UKE przed rozstrzygnięciem w sprawach decyzji dotyczących dostępu, o których mowa w art. 139 p.t., przeprowadza postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia. Stosownie zaś do art. 18 ust. 1 p.t. jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15 (art. 15 pkt 3a stanowi o decyzjach dotyczących dostępu, o którym jest mowa w art. 139), mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej, Organowi Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej i organom regulacyjnych innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem.

Przyjęcie stanowiska, że zaskarżona decyzja Prezesa UKE nie ma charakteru merytorycznego, przesądza o niezasadności zarzutu kasacyjnego wskazanego w pkt I.a. petitum skargi kasacyjnej P. Wbrew stanowisku autora tej skargi kasacyjnej w zaistniałej sytuacji procesowej Prezes UKE nie miał obowiązku poddania decyzji procedurze konsultacji oraz konsolidacji, o których mowa w art. 15 i 18 p.t.

Niewątpliwie w toku rozpoznawania wniosku O. o zatwierdzenie przedłożonej oferty ramowej (tj. Oferty ROI), jeszcze przed wydaniem merytorycznej decyzji z 23 listopada 2012 r., a więc przed zmianą przepisów p.t., Prezes UKE miał obowiązek przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego. Jednakże obowiązek ten wygasł na skutek zmiany stanu prawnego, które zostały wskazane wyżej.

Poza tym Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że Prezes UKE nie mógł zakończyć rozpoznawanej sprawy dotyczącej zatwierdzenia zmian oferty ramowej wszczętej na wniosek O. w sposób merytoryczny. Nie można bowiem pominąć kwestii legitymacji O. do wszczęcia ww. postępowania. Prowadzenie postępowania wszczętego wadliwie, zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji w sposób oczywisty rzutuje na ocenę jej zgodności z prawem.

Z przepisu art. 43 ust. 1 p.t. wynika, że Prezes UKE w pierwszym rzędzie w trybie nadzoru kontroluje, czy nałożony obowiązek regulacyjny został wykonany przez zobowiązany podmiot, tj. operatora. Jeżeli stwierdzi on niewykonanie lub nienależyte wykonanie tego obowiązku, sam podejmuje działania polegające na ustaleniu oferty lub jej zmianie. Nie ma natomiast kompetencji do podejmowania czynności zmierzających do przymuszenia operatora do wykonywania obowiązku ustalenia lub zmiany oferty. Celem regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 p.t. nie jest zatem nakładanie jakichkolwiek nowych obowiązków związanych z ustaleniem oferty, a wykonanie decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego. Przepis ten ustanawia zatem szczególny tryb realizacji obowiązku przygotowania oferty. Przenosi wykonanie obowiązku przygotowania lub zmiany oferty z podmiotu pierwotnie zobowiązanego (operatora) na organ regulacyjny (Prezesa UKE).

W ramach postępowania prowadzonego w trybie art. 43 ust. 1 p.t. Prezes UKE podejmuje rozstrzygnięcia o zatwierdzeniu bądź zmianie oferty ramowej, odnosząc się przede wszystkim do sposobu jego wykonania przez operatora. Zatwierdza więc ofertę ramową, jeśli uzna, że obowiązek został właściwie wykonany, albo zmienia ofertę lub samodzielnie ją ustala w razie stwierdzenia niewykonania tego obowiązku. Organ w tym postępowaniu – podejmując decyzje o zatwierdzeniu bądź zmianie oferty ramowej – w ogóle nie wypowiada się w kwestii samego obowiązku regulacyjnego wcześniej nałożonego na operatora w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 42 ust. 1 p.t.

Przypomnienia wymaga, że sprawa zatwierdzenia oferty ramowej zainicjowana została wnioskiem O. Zgodnie z art. 43 ust. 2 p.t. w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. W przypadku nieprzedstawienia przez zobowiązanego operatora zmiany oferty ramowej w określonym terminie Prezes UKE samodzielnie ustala zmiany oferty w całości lub w części. Z powołanego przepisu wynika, że zmiana oferty ramowej może nastąpić z inicjatywy Prezesa UKE lub przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Ustawodawca wprowadził szczególny tryb procedowania w sprawie zmiany oferty ramowej i przewidział jedynie dwie przyczyny, które mogą uzasadniać zmianę oferty ramowej. Są to: zmiana zapotrzebowania na usługi lub zmiana warunków rynkowych. Wykazanie wystąpienia jednego z powodów uzasadniających wniosek o zmianę oferty ramowej jest obowiązkiem przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i podlega ocenie Prezesa UKE przed podjęciem decyzji zobowiązującej operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problematyka wykładni i stosowania przez Prezesa UKE art. 43 ust. 2 p.t. była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyrokach z 13 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4627/16, z 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 5014/16 i z 12 grudnia 2019 r. sygn. akt II GSK 2375/17 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że to Prezes UKE, jako organ regulacyjny, musi decydować, czy zmiana oferty jest możliwa w postępowaniu regulowanym przez art. 43 ust. 2 p.t. i w jakim zakresie ma być ona dokonywana. Inicjatywa operatora w tym zakresie może być tylko elementem jego uzasadnionego wniosku o wszczęcie postępowania w takiej sprawie. Przyjęcie innego rozumienia treści art. 43 ust. 2 p.t. i odmienne ukształtowanie struktury postępowania narusza prawo zarówno w zakresie jego językowego, jak i celowościowego ujęcia. Z językowego punktu widzenia nie ma żadnych powodów do rozróżnienia sytuacji prawnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i operatora, a w celowościowym ujęciu do przyznania operatorowi uprawnień do wszczęcia postępowania poza regulacyjnym działaniem Prezesa UKE.

Podkreślenia wymaga również, że po wydaniu powołanych wyroków Prezes UKE zmienił dotychczasowe stanowisko i odstąpił od dotychczasowej wykładni art. 43 ust. 2 p.t. Obecnie Prezes UKE w prowadzonych postępowaniach, stosuje interpretację art. 43 ust. 2 p.t. przyjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach, że wydanie decyzji w przedmiocie zmiany oferty ramowej wymaga uprzedniego wydania decyzji zobowiązującej do zmiany oferty ramowej (por. decyzje Prezesa UKE z: 15 kwietnia 2019 r., nr DHRT.WORK.6082.7.2018.42 i 16 maja 2019 r., nr DHRT.WORK.6082.9.2018.56, 13 maja 2019 r., nr DR.WORK.6082.3.2019.36; 14 czerwca 2019 r., nr DR.WORK.6082.7.2019.15 i 4 lipca 2019 r., nr DR.WORK.6082.5.2019.4)

W tym stanie rzeczy należało uznać za prawidłowe stanowisko Prezesa UKE w zakresie umorzenia postępowania wywołanego wnioskiem O. w przedmiocie zatwierdzenia lub zmiany oferty ramowej na podsatwie art. 43 ust. 2 p.t.

Jak zatem zdaniem NSA zasadnie wskazał organ, zmiana treści art. 139 ust. 4 p.t. i brak odesłania do art. 43 p.t. oznacza, że przestała istnieć omawiana podstawa prawna dająca Prezesowi UKE kompetencje do rozstrzygnięcia o uprawnieniach O. do żądania zatwierdzenia zmian oferty ramowej dotyczącej dostępu do nieruchomości i do infrastruktury telekomunikacyjnej na podstawie art. 139 ust. 4 w związku z art. 43 p.t. Jak wyjaśnił już organ w zaskarżonej decyzji, po wydaniu decyzji z 23 listopada 2012 r. stan prawny stanowiący materialnoprawną podstawę jej wydania uległ istotnej zmianie. Weszły w życie dwie ustawy zmieniające przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne, mające znaczenie dla sprawy, tj. ustawa z 12 października 2012 r. oraz ustawa z 16 listopada 2012 r.

Art. 5 ustawy z 12 października 2012 r. zmienił brzmienie art. 139 ust. 4 p.t., wykreślając z tego przepisu odesłanie do art. 43 p.t., a więc do uprawnienia Prezesa UKE do zatwierdzenia oferty ramowej w zakresie dostępu do nieruchomości oraz do infrastruktury telekomunikacyjnej.

Z kolei ustawą z 16 listopada 2012 r. wprowadzono w art. 139 p.t. ust. 1b ustanawiający możliwość określenia przez Prezesa UKE, w drodze decyzji, warunków dostępu, o którym mowa w art. 139 ust. 1 p.t.

Przedmiotem niniejszego postępowania była zmiana w trybie art. 43 ust. 2 p.t. oferty ramowej określającej ramowe warunki umów o dostępie do kanalizacji kablowej wprowadzone decyzją Prezesa UKE z 16 lipca 2010 r. Z przedstawionej wyżej analizy prawnej będącej odpowiedzią na zarzuty kasacyjne wynika jednoznaczna konkluzja, że na gruncie obowiązujących w dniu wydania zaskarżonej decyzji przepisów prawnych nie było podstaw prawnych dających Prezesowi UKE kompetencje do prowadzenia takiego postępowania i wydania decyzji w powyższym przedmiocie.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutów naruszenia prawa materialnego sformułowanego w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej K. oraz w pkt II petitum skargi kasacyjnej P. Według skarżących kasacyjnie zarzut naruszenia art. 221 ust. 3 p.t. w związku z art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j p.t. w związku z art. 25 p.t., które polegały na błędnej wykładni, że ww. przepisy nie znajdują zastosowania

Prezentowana wykładnia art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j w zw. z art. 221 ust. 3 p.t. zmierza do wykazania konieczności stosowania przez organ ww. przepisów z uwagi na fakt, że Prezes UKE nie dokonał analizy rynku infrastrukturalnego obejmującego dostęp do kanalizacji kablowej.

Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że podstawowym celem regulacji art. 221 ust. 1 w związku z art. 221 ust. 3 p.t. było, aby nie zaprzestano wykonywania żadnego obowiązku ustanowionego w przeszłości, tj. na podstawie poprzedniej ustawy, do czasu zakończenia pierwszej fazy procesu regulacyjnego na podstawie nowej ustawy. Aby zachować regułę, iż w okresie przejściowym wszelkie wymogi (obowiązki) wynikające z dotychczasowych przepisów prawa krajowego, a więc przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z 2000 r. – Prawo telekomunikacyjne, zostały utrzymane i miały zastosowanie do operatorów, którzy przed dniem wejścia w życie ustawy z 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne, zostali uznani za operatorów o znaczącej pozycji rynkowej.

Zauważyć należy, że zawarty w art. 221 ust. 1 pkt 1 - 4 p.t. katalog usług w stosunku, do których powinny być wydane decyzje regulacyjne pozwalające na zakończenie stosowania przepisów przejściowych jest katalogiem zamkniętym (por. wyrok NSA z 20 marca 2008 r., sygn. akt II GSK 367/07). Dodać w tym miejscu należy, że przepisy art. 221 ust. 1 w zw. z art. 221 ust. 3 p.t. są przepisami przejściowymi, co wymaga aby w procesie ich wykładni podlegały interpretacji ścisłej.

Do usług wskazanych w art. 221 ust. 1 p.t. zaliczono usługi telefoniczne świadczone w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych (art. 221 ust. 1 pkt 1 p.t.), usługi telefoniczne świadczone w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych (art. 221 ust. 1 pkt 2 p.t.), usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych (art. 221 ust. 1 pkt 3 p.t.) oraz usługi na krajowym rynku połączeń międzyoperatorskich, w tym połączenia wewnątrzsieciowe (art. 221 ust. 1 pkt 4 p.t.).

Do katalogu tego nie została natomiast zaliczona usługa dostępu do infrastruktury w zakresie kanalizacji kablowej. Wobec tego nie zachodziła potrzeba wyznaczania O. jako podmiotu o znaczącej pozycji rynkowej na rynku kanalizacji kablowej, usługa dostępu do kanalizacji kablowej nie była przedmiotem odrębnych analiz rynkowych. Na przedsiębiorcy telekomunikacyjnym o pozycji znaczącej nie ciążył obowiązek przestawienia oferty ramowej w zakresie dostępu do kanalizacji kablowej. Prezes UKE nie miał więc podstaw prawnych nakładać w okresie przejściowym na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który przed dniem wejścia w życie ustawy był operatorem o znaczącej pozycji, innych obowiązków inne niż te, o których mowa w art. 221 ust. 1 p.t.

Lukę prawną w tym zakresie wypełniał art. 139 ust. 4 p.t. w brzmieniu przed nowelizacją, w oparciu o który istniała możliwość regulacji zasad korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej operatora sieci telekomunikacyjnej w zakresie kanalizacji kablowej. Przepis ten stanowił zatem odrębną podstawę prawną do zatwierdzania decyzji Prezesa UKE oferty ramowej w zakresie kanalizacji kablowej. W katalogu obowiązków wyszczególnionych w art. 221 ust. 1 p.t. nie wymieniono przepisu art. 43 ust. 2 p.t., stosownie, do którego w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

Oznacza to, że przepis art. 221 ust. 1 p.t. ma zastosowanie tylko do ofert ramowych przyjętych na podstawie nowego p.t., a tym samym organ regulacyjny nie może zobowiązać przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do przygotowania zmiany oferty ramowej powstałej w oparciu o przepisy Prawa telekomunikacyjnego z 2000 r.

Mając powyższe na uwadze zarzuty skarg kasacyjnych błędnej wykładni art. 221 ust. 3 p.t. w związku z art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. j p.t. w związku z art. 25 p.t., NSA uznał za nieuzasadnione.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjne, jako pozbawione uzasadnionych podstaw, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). NSA stwierdził, że obie wnoszące skargi kasacyjne powinny ponieść koszty stawiennictwa na rozprawie pełnomocnika organu, który występował przed Sądem pierwszej instancji.