Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1837/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30 lit. c ust. 3 pkt 1 i 2;   art. 30 lit. b  ust. 1 i 2;   art. 31;   art. 26 ust. 2;    art. 27 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7,  art. 78
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.C 2010 nr 83 poz 47  art. 107 ust. 1-3
law: Wersja Skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 214 poz 3 pkt 23 i pkt 41 preambuły;   art. 6 ust. 2;   art. 2  pkt 12,   art. 13 ust. 10
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w  zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) - Tekst mający znaczenie dla EOG
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 39;  art. 40, art. 41
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Sędzia WSA - Cezary Kosterna, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant ref. staż. - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. w W. na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu skargę oddala


UZASADNIENIE

W dniu 14 kwietnia 2009 r. W. Sp. z o.o. w Warszawie złożyła wniosek o dofinansowanie w Konkursie nr [...] dla Działania 9.4 –Wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych, Priorytet IX – Infrastruktura energetyczna przyjazna środowisku i efektywność energetyczna w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013.

Wniosek złożony przez Spółkę przeszedł etap preselekcji, tj. uzyskał pozytywną ocenę formalną, a następnie pozytywną ocenę merytoryczną I stopnia. Pismem z dnia [...] listopada 2010 r. Instytucja Pośrednicząca zawiadomiła Spółkę o konieczności przeprowadzenia ponownej oceny Wniosku w zakresie kryteriów formalnych.

Pismem z dnia [...] lutego 2011 roku Spółka została poinformowana, że projekt nie spełnia kryteriów formalnych oraz merytorycznych II stopnia. Zarzucono niespełnienie kryterium formalnych :

Nr 7 – zgodność z Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko i Szczegółowym opisem priorytetów POIiŚ. Przyczynami braku spełnienia tego kryterium było przedstawienie do dofinansowania inwestycji stanowiącej część większego projektu inwestycyjnego i określenie dofinansowania na niewłaściwym poziomie. W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że projekt jest częścią większego przedsięwzięcia inwestycyjnego polegającego na budowie Farmy Wiatrowej D. o mocy 250 MW. Instytucja Pośrednicząca uznała, że przedmiotowy projekt ze względu na występowanie kilku rodzajów powiązań między nim, a innymi projektami wchodzącymi w skład ww. przedsięwzięcia, nie stanowi projektu samodzielnego, co oznacza, że łącznie z innymi projektami grupy W. powinien zostać złożony jako jeden duży projekt inwestycyjny. Fakt przedstawienia do dofinansowania pojedynczej inwestycji wchodzącej w skład dużego przedsięwzięcia skutkuje ominięciem obowiązku jego zgłoszenia Komisji Europejskiej, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów art. 40 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 i art. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) nr 539/2010. Tym samym też określona przez wnioskodawcę wartość dofinansowania równa maksymalnej kwocie przewidzianej na dofinansowanie projektów (40 mln PLN) nie została określona prawidłowo.

Instytucja Pośrednicząca dokonała szczegółowej oceny powiązań między projektami złożonymi przez spółki z grupy W. w celu rozstrzygnięcia, czy projekt złożony przez wnioskodawcę nie stanowi części jednego dużego projektu inwestycyjnego, o którym mowa w art. 39 Rozporządzenia 1083/2006. Dalej wskazano, że dominującym typem powiązań między przedmiotowym projektem, a innymi projektami wchodzącymi w skład przedsięwzięcia budowy farmy wiatrowej D. są powiązania strategiczne. Głównym wspólnym celem gospodarczym inwestorów jest realizacja ww. parku wiatrowego o mocy 250 MW. Z informacji przedstawionej na etapie uzupełnień ( pismo wnioskodawcy z 21.01.2011 r.) wynika, że cel ten pozostawał niezmieniony, pomimo że sposób realizacji tego celu kilkukrotnie ulegał zmianom w miarę rozwoju koncepcji projektu. Ponadto czynnikiem potwierdzającym istnienie powiązań strategicznych o charakterze zarządczym jest fakt, że ta sama osoba sprawuje funkcję Prezesa Zarządu we wszystkich spółkach biorących udział w realizacji budowy kompleksu wiatrowego o mocy 250 MW na terenie gminy D.. Rozwiązanie to jest zgodne z prawem, jednak świadczy o zależności decyzyjnej poszczególnych podmiotów, w tym Wnioskodawcy, a co za tym idzie potwierdza istnienie powiązań strategicznych między Wnioskodawcami. Kolejnym czynnikiem potwierdzającym istnienie silnych powiązań strategicznych między projektem Wnioskodawcy, a innymi projektami złożonymi przez spółki z grupy W. jest fakt istnienia jednej grupy właścicielskiej posiadającej w sposób pośredni 100 % udziałów w trzech spółkach i po 50% udziałów w sześciu pozostałych spółkach będących wnioskodawcami w zakresie budowy farm wiatrowych w okolicach D. i wchodzących w skład grupy W.. Właścicielem pozostałych 50% udziałów ww. spółek jest w sposób pośredni spółka I. Dalej wskazano, że jedność infrastruktury technicznej w kontekście wspólnego celu gospodarczego znalazła swój wyraz w takich dokumentach, jak wspólne warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej oraz umowa o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej zawarta między W. Sp. z o.o. a pozostałymi 8 spółkami grupy W. realizującymi projekty farm wiatrowych w okolicach D.. Oceniając powiązania finansowe podkreślono, że wszystkie projekty wchodzące w skład Farmy Wiatrowej D., złożone przez Wnioskodawców grupy W. są finansowane, w sposób pośredni przez dwie spółki (L. Ltd, S. Ltd), będące własnością dwóch polskich przedsiębiorców, w połączeniu z finansowaniem kredytem lub finansowaniem pośrednim przez Spółkę I.. Powyższy sposób finansowania świadczy o powiązaniach finansowych wszystkich projektów inwestycyjnych wchodzących w skład fary wiatrowej D.. Występowanie powiązań finansowych ma, jak wspomniano powyżej jedynie pomocnicze w ocenie aspektu podziału dużego projektu technicznego. Wskazano również na bliskość geograficzną poszczególnych projektów wiatrowych, mimo, że ten aspekt ma jedynie znaczenie pomocnicze w ocenie podziału dużego projektu inwestycyjnego. Reasumując – Instytucja Pośrednicząca zidentyfikowała bardzo silne powiązania strategiczne i umiarkowanie silne powiązania techniczne ponadto zidentyfikowano również powiązania finansowe pomiędzy projektami i fakt występowania bliskości geograficznej.

Mając to na uwadze Instytucja Pośrednicząca uznała, że projekt budowy Farmy Wiatrowej D. o mocy 250 MW został podzielony, a projekt stanowiący przedmiot wniosku o dofinansowanie powinien zostać złożony łącznie z innymi projektami składającymi się na przedsięwzięcie budowy Farmy Wiatrowej D. o mocy 250 MW jako jeden duży projekt w ramach działania 9.4 PO IiŚ.

W związku z tymi wywodami uznano jednocześnie, że Wnioskodawca nie spełnia kryterium formalnego nr 11 – Kwalifikowalność wydatków i ocena wykonalności pod kątem pomocy publicznej. Przyczynami braku spełnienia tego kryterium jest przedstawienie do dofinansowania inwestycji stanowiącej część większego projektu inwestycyjnego (podprojektu w rozumieniu art. 13 ust 10 i pkt 41 preambuły Rozporządzenia Komisji WE 800/2008 z 6 sierpnia 2008r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. U. UE L 214/3 z 9.08.2008), które stanowi podstawę prawną dla ww. programu pomocowego, co skutkuje błędnym określeniem wartości pomocy publicznej na poziomie wymagającym zgłoszenia Komisji Europejskiej (art. 6 ust 2 Rozporządzenia). Zgodnie z art. 2 pkt. 12 Rozporządzenia duży projekt inwestycyjny oznacza inwestycję w środki trwałe, której koszty kwaifikowalne przekraczają 50 mln EUR, według obliczeń na podstawie cen i kursów wymiany obowiązujących w dniu przyznania pomocy. Jednocześnie, zgodnie z pkt 23 preambuły Rozporządzenia ze względu na większe ryzyko zakłócenia konkurencji w przypadku dużych kwot pomocy Komisja powinna oceniać taką pomoc indywidualnie. Oznacza to, że w przypadku przekroczenia progów pomocy określonych w art. 6 pkt. 2 Rozporządzenia, wymaga ona zgłoszenia do Komisji. Fakt, że przedmiotowy wniosek o dofinansowanie farmy wiatrowej W. został złożony jako osobny projekt (podprojekt w rozumieniu art. 13 ust. 10) powoduje ominięcie obowiązku zgłoszenia projektu w Komisji Europejskiej, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ww. Rozporządzenia.

Ponadto zarzucono, że wniosek nie spełnił kryterium merytorycznego II stopnia: Kryterium nr 2 - Gotowość techniczna projektu do realizacji na poziomie wymaganym dla danego priorytetu/działania PO IiŚ.

W odpowiedzi, pismem z dnia 16 marca 2011 roku Spółka wniosła protest od rozstrzygnięcia Instytucji Pośredniczącej. W uzasadnieniu protestu wskazała, że jakkolwiek wnioskodawcy zarzucono niespełnienie dwóch kryteriów formalnych, to w rzeczywistości zarzuty dotyczące obu kryteriów formalnych dotyczą tej samej kwestii, to jest dokonania rzekomego podziału większego przedsięwzięcia gospodarczego. Ponadto wnioskodawca wskazał, że cały proces oceny wniosku został przez Instytucję Pośredniczącą przeprowadzony z naruszeniem Regulaminu konkursu. W zakresie tego ostatniego zarzutu podniósł, że dopuszczono się rażącego opóźnienia w przeprowadzeniu oceny wniosku na każdym etapie tej oceny.

Instytucja Pośrednicząca pismem z dnia [...] maja 2011 r. zawiadomiła wnioskodawcę o negatywnym rozpatrzeniu protestu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazała, że jest zobowiązana przeprowadzić ocenę zgodnie kryteriami wyboru projektów, co wynika z art. 28 ust. 1 pkt 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Ocena została przeprowadzona zgodnie z kryteriami formalnymi i merytorycznymi I i II stopnia, na podstawie odpowiednich list sprawdzających, zgodnie z § 9 pkt 4 Regulaminu konkursu. Jednocześnie zaznaczono, że uprawienie do przeprowadzenia ponownej oceny formalnej wynika bezpośrednio z zapisów § 9 pkt 39 Regulaminu konkursu nr [...]. Informacja o konieczności przeprowadzenia ponownej oceny formalnej została przekazana Wnioskodawcy pismem z dnia [...].11.2010 r. Natomiast informacja o wynikach ponownej oceny formalnej, wraz z wynikami oceny merytorycznej II stopnia została przekazana Wnioskodawcy pismem z dnia [...].02.2011 r.

Biorąc pod uwagę chronologię zdarzeń, wskazano, iż W. Sp. z o.o. została zarejestrowana w KRS w dniu 17.02.2006 r. Warunki przyłączenia Farmy Wiatrowej D. zostały wydane na rzecz W. Sp. z o.o. przez P. S.A. w lipcu 2008 r., na podstawie wniosku o określenie warunków przyłączenia instalacji farmy wiatrowej do Krajowej Sieci Przesyłowej z dnia 6.11.2007 r. Wprawdzie we wniosku zawarta jest informacja w pkt 4.11 Uwagi lub informacje dodatkowe, iż farma będzie się składała z 6 mniejszych farm, jednakże ten zapis nie znalazł się w dokumencie Warunki przyłączenia Farmy Wiatrowej D. z lipca 2008 r. Ponadto Wnioskodawca W. Sp. z o.o. złożył oświadczenie w chwili składania wniosku o określenie warunków przyłączenia, o posiadaniu tytułu prawnego do nieruchomości na których planowana jest farma wiatrowa D.. Następnie kolejno zostały podpisane umowy: z dnia [...].12.2008 r. i [...].04.2009 r. o przeniesieniu praw do projektu budowy parku wiatrowego z nowymi podmiotami oraz wielostronna z dnia [...].04.2009 r. o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej. Z ww. dokumentów wyraźnie wynika fakt podziału projektu Farma Wiatrowa D. o mocy 250 MW na części i ich sprzedaży. Wniosek o dofinansowanie dla projektu: "P." został złożony w dniu 14.04.2009 r. Dodatkowo, z informacji podanych przez wnioskodawcę wynika również, iż podział został dokonany w celu pozyskania zewnętrznych źródeł finansowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ramach ponownej oceny formalnej ww. kryteriów ocenie zostały poddane kwestie zgodności projektu z zapisami art. 39 i 40 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Zgodnie z art. 39 Rozporządzenia 1083/2006 projektem dużym jest szereg robót, działań lub usług, których celem jest ukończenie niepodzielnego zadania o sprecyzowanym charakterze gospodarczym lub technicznym, które posiadają jasno określone cele i których całkowity koszt przekracza kwotę 50 mln EUR (25 mln przed wejściem w życie Rozporządzenia PE i Rady (UE) Nr 539/2010 z dnia 16.06.2010 r. ).

Ponadto, w ramach ponownej oceny formalnej weryfikacji poddano zgodność ww. projektów z Rozporządzeniem Komisji (WE) 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r., w tym art. 13 ust. 10 i pkt 41 preambuły w zakresie niepodzielności projektu oraz zgodności z Wytycznymi w sprawie krajowej pomocy regionalnej na lata 2007-2013 (2006/C 54/08) i rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 3 lutego 2009 r. w sprawie udzielania pomocy publicznej na inwestycje z zakresie budowy łub rozbudowy jednostek wytwarzających energię elektryczną lub ciepło z odnawialnych źródeł energii (Dz. U. Nr 21, poz. 112).

Odnosząc się do zarzutu wnioskodawcy odnośnie nieuprawnionego zastosowania w procesie oceny wniosku Zaleceń Nr 13/2010 z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie sposobu oceny i postępowania odnośnie dzielenia projektów w kontekście przepisów dotyczących wydatkowania środków unijnych i pomocy publicznej w Programie Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013, opracowanych przez Instytucję Zarządzającą POiŚ – Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, IP wskazała, że zgodnie z art. 60 pkt a Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. IZ odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w tym za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. W związku z tym IZ jest uprawniona do wydawania dokumentów mających zastosowanie w systemie realizacji programów operacyjnych. Ponadto zalecenia te jedynie wskazują sposób postępowania instytucji rozpatrujących złożone wnioski w celu ustalenia, czy nie doszło do sztucznego podziału projektu. Podstawy prawne zostały wskazane m.in. w § 1 Regulaminu konkursu. Zalecenia nr 13/2010 bazują na przepisach obowiązujących w momencie ogłoszenia konkursu, a zakres przeprowadzonej oceny dotyczący podziału dużego projektu pn. Farma Wiatrowa D. o mocy 250 MW jest zgodny z ww. kryteriami.

W zakresie kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 protest Wnioskodawcy uznano za zasadny.

Wnioskodawca w dniu 9 czerwca 2011 r. wniósł od tego rozstrzygnięcia odwołanie, w którym sformułował szereg zarzutów, w tym powtórzył zarzuty z protestu.

W piśmie z dnia 11 sierpnia 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego zawiadomił wnioskodawcę o negatywnym rozpatrzeniu odwołania. Na wstępie pisma wskazano jaki stan faktyczny został przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia. Następnie podkreślono, że zgodnie z zapisami Szczegółowego opisu priorytetów dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko maksymalna kwota dofinansowania dla pojedynczego projektu w ramach działania 9.4 wynosi 40 mln PLN. Przy założeniu, że zgłoszone przez wnioskodawcę projekty stanowią jeden niepodzielny projekt wnioskodawca mógłby otrzymać, zgodnie z zapisami ww. dokumentu, maksymalnie 40 mln PLN na realizację inwestycji. Zdaniem IZ POIS ocena projektu w zakresie kryteriów formalnych nr 7 i 11 została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Odnośnie kryterium formalnego nr 7, w rozpatrywanej sprawie wątpliwości wzbudził punkt dotyczący zachowania przez projekt pułapu maksymalnego dofinansowania, który w pkt 28 SzOP POIiŚ (Szczegółowy opis priorytetów PO Infrastruktura i Środowisko - Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007 – 2013) dla działania 9,4 określony został na 40 mln PLN. W sytuacji bowiem, jeżeli okazałoby się, że każdy ze złożonych przez wnioskodawców wchodzących w skład grupy W. projektów, jest w rzeczywistości częścią większego projektu inwestycyjnego, to tym samym pułap 40 mln PLN zostałby przekroczony. W celu dokonania oceny, czy projekt jest częścią większego projektu inwestycyjnego odniesiono się do regulacji wspólnotowych, w tym do rozporządzenia 1083/2006, które w art. 39 zawiera definicję dużego projektu. Wszystkie przesłanki zawarte w tym artykule muszą zostać spełnione jednocześnie, aby dany projekt mógł być uznany za duży, w przeciwnym razie będziemy mieć do czynienia z projektem "małym". Projekt duży podlega zgłoszeniu do KE (art. 40 rozporządzenia 1083/2006). Udzielenie wsparcia jest możliwe jedynie w razie zatwierdzenia wkładu unijnego przez KE (art. 41 rozporządzenia 1083/2006). W przypadku niedokonania zgłoszenia albo dokonania zgłoszenia w sposób niepełny lub nieprawidłowy (za co również należy uznać sytuację, gdy część elementów [podprojektów] projektu została zgłoszona do KE, a część nie oraz sytuację, gdy elementy projektu zostały zgłoszone do KE oddzielnie) rezultatem byłoby przyznanie dofinansowania, które nie zostało zaakceptowane przez KE i tym samym nie mogłoby zostać sfinansowane ze środków UE, co groziłoby koniecznością zwrotu przyznanej dotacji. Zauważono przy tym należy, że na gruncie rozporządzenia 1083/2006 brak jest innej definicji projektu, niż ta zawarta przy okazji definiowania projektu dużego. Z tego względu powinna ona być posiłkowo stosowana (z wyłączeniem przesłanki kosztu całkowitego projektu powyżej 50 mln EUR) do oceny małych projektów. Wskazany przepis art. 39 rozporządzenia 1083/2006 nie mówi wprost o tym, jakie kryteria decydują o niepodzielności projektu. Mówi jedynie o sprecyzowanym charakterze gospodarczym lub technicznym przedsięwzięcia i jego jasnych celach. Pozwala to przyjąć, że w rzeczywistości niepodzielność w rozumieniu ww. przepisu powinna być badana przez pryzmat jego cech gospodarczych (ekonomicznych) lub technicznych, Niepodzielność techniczna jest przy tym specyficznym aspektem inwestycji związanym z cechami technicznymi danego przedsięwzięcia i ich wpływem na jego użyteczność. Można więc przyjąć, że niepodzielność w aspekcie technicznym jest de facto elementem szeroko rozumianego aspektu gospodarczego oceny niepodzielności. Jednocześnie względy systemowe wymagają, aby ocena niepodzielności projektu w kontekście art. 39 rozporządzenia 1083/2006 nie była, w sytuacji w której dofinansowanie stanowi pomoc publiczną, rozbieżna z regułami oceny w tym zakresie wynikającymi z przepisów dotyczących pomocy publicznej .

Jak wynika z powyższego, kwestie związane z weryfikacją projektu w tym zakresie związane są zatem bezpośrednio z koniecznością oceny, czy dany projekt jest elementem większego projektu inwestycyjnego.

Podobnie przedstawia się sytuacja w przypadku oceny zgodności projektu z kryterium formalnym nr 11 Kwalifikowalność wydatków i ocena wykonalności pod kątem pomocy publicznej. Zgodnie bowiem z opisem przedmiotowego kryterium w jego ramach oceniana jest kwalifikowalność wydatków i ocena wykonalności pod kątem pomocy publicznej, przy czym dla działania 9.4 ocena ta jest dokonywana zgodnie z Programem pomocowym opracowanym na podstawie Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych). Wykonalność w rozumieniu ww. kryterium oznacza, że przyznanie dofinansowania jest możliwe jedynie pod warunkiem zgodności przyznanej pomocy z przepisami dotyczącymi udzielania pomocy publicznej. Co do zasady wymóg ten jest spełniony, jeżeli pomoc jest udzielona na podstawie ww. Programu pomocowego. W takim wypadku nie jest konieczna uprzednia notyfikacja wymagana przez art. 108 TFUE (w tym zakresie wywody w piśmie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 sierpnia 2011 r., znak DDO-52-248(2)/11/JB, str. 1 - 2). Wymóg uprzedniej zgody na udzielenie pomocy publicznej przez Komisję Europejską zostaje w takim przypadku bowiem uchylony na mocy art. 3 rozporządzenia 800/2008. Podkreślono przy tym, że uchylenie takie nie zachodzi (konieczna jest więc notyfikacja indywidualna projektu) w sytuacjach określonych w rozporządzeniu 800/2008. Z taką sytuacją mamy do czynienia w szczególności w przypadku pomocy regionalnej o określonej wysokości na tzw. duże projekty (art. 6 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 12 Rozporządzenia 800/2008).

Jeśli chodzi o przepisy krajowe implementujące ww. przepisy Rozporządzenia, to wskazano, iż :

W § 7 ust. 5 Programu pomocowego określono, że maksymalną wartość pomocy na realizację inwestycji regionalnej udzielanej na realizację dużego projektu inwestycyjnego w rozumieniu § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie mapy pomocy regionalnej (tj. projektu o wartości wydatków kwalifikowanych przekraczających 50 min euro) ustala się zgodnie ze wzorem określonym w § 4 ust. 1 tego rozporządzenia.

W § 7 ust. 6 Programu pomocowego przyjęto, iż w przypadku gdy łączna wartość pomocy ze wszystkich źródeł przekraczałaby maksymalną jej wartość ustaloną w sposób określony w ust. 5 jaką można udzielić na realizację inwestycji regionalnej o wydatkach kwalifikowanych stanowiących równowartość 100 mln euro, oraz w przypadku gdy kwota pomocy na inwestycję środowiskową dla jednego przedsiębiorstwa przekracza 7,5 mln euro, pomoc taka wymaga indywidualnej notyfikacji Komisji Europejskiej.

W § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie mapy pomocy regionalnej wskazano, że maksymalną wartość regionalnej pomocy inwestycyjnej udzielanej na realizację dużego projektu inwestycyjnego ustala się zgodnie z podanym wzorem.

Z kolei w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie mapy pomocy regionalnej wskazano, że przez duży projekt inwestycyjny należy rozumieć nową inwestycję, podjętą w okresie trzech lat przez jednego lub więcej przedsiębiorców, w przypadku której środki trwałe są połączone ze sobą w sposób ekonomicznie niepodzielny oraz której koszty kwalifikujące się do objęcia pomocą przekraczają równowartość 50.000.000 euro.

Powołane wyżej przepisy obu krajowych aktów prawnych są wyrazem recypowania postanowień art. 2 pkt 12, art. 6 ust, 2 oraz art, 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008 do krajowego porządku prawnego. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zarówno Program pomocowy, jak i rozporządzenie w sprawie mapy i, pomocy regionalnej mają w niniejszej sprawie charakter pochodny w stosunku do rozporządzenia 800/2008.

Następnie wskazano na następujące kryteria niepodzielności projektu: powiązania techniczne, funkcjonalne, strategiczne, finansowe (ekonomiczne sensu stricto), bliskość geograficzną. Podkreślono, że w celu stwierdzenia niepodzielności projektu zawsze będzie konieczne wystąpienie powiązań technicznych, funkcjonalnych i strategicznych, nie ma przy tym potrzeby, aby wystąpiły wszystkie te kryteria. Wskazano też, że kryterium bliskości geograficznej ma charakter bardziej pomocniczy. Specyficznym aspektem istotnym dla oceny niepodzielności projektu na gruncie rozporządzenia 800/2008 jest również moment podjęcia jego realizacji. Zgodnie z art. 13 ust. 10 (co ma swój wyraz w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie mapy pomocy regionalnej) warunkiem ustalenia, że dany projekt został podzielony jest jednocześnie ustalenie, że oceniane przedsięwzięcia inwestycyjne były podjęte w przeciągu 3 lat.

Dokonując zatem oceny zgodności wniosku o dofinansowanie z kryterium formalnym nr 7 i kryterium formalnym nr 11 należało de facto ocenić, czy dany projekt jest elementem dużego projektu inwestycyjnego.

Wskazano na elementy stanu faktycznego, które przemawiają za tą tezą :

Jak wynika z twierdzeń Wnioskodawcy, w celu realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie farm wiatrowych w miejscowości D. inwestor - Wnioskodawca musiał wystąpić do P. S.A. o wydanie warunków przyłączenia dla całej grupy farm wiatrowych, a następnie, w celu uzyskania finansowania tej inwestycji, musiał utworzyć szereg spółek celowych, które ograniczały tym samym tak ryzyko instytucji kredytujących, jak też i ryzyko samego inwestora. Takie działanie oczywiście samo w sobie nie jest niezgodne z przepisami prawa, jednakże w sposób pośredni pozwala na uznanie, że poszczególne projekty oceniane w ramach konkursu złożone przez grupę W. stanowią de facto jedno zadanie, które zostało podzielone w celu umożliwienia jego realizacji. Wynikający z tego zamiar uzyskania skumulowanego większego dofinansowania, co było możliwe poprzez uzyskanie odrębnie dofinansowania na każdy z wydzielonych projektów nie jest oczywiście okolicznością, którą można oceniać negatywnie. Takie postępowanie było z finansowego punktu widzenia zrozumiałe. Pokazuje to jednak obiektywny fakt świadczący o tym, iż możliwość uzyskania środków unijnych na inwestycje, mogła mieć zasadniczy wpływ na decyzję o rozdzieleniu przedsięwzięcia na mniejsze projekty. Do chwili rozpoczęcia kroków zmierzających do uzyskania dofinansowania inwestycji, przedsięwzięcie jako całość było prowadzone przez Wnioskodawcę jako jeden projekt. Zdaniem IZ POIiŚ istnieje również szereg innych okoliczności faktycznych świadczących o jednolitym charakterze projektu. W aktach sprawy znajduje się m. in. powoływany tak przez MG, jak i przez Wnioskodawcę dokument - umowa o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej z dnia 02.04.2009 roku, a zapisy tej umowy zdaniem IZ w sposób bezpośredni wskazują na zależności pomiędzy poszczególnymi spółkami grupy W. i brak możliwości realizacji danego projektu wyłącznie samodzielnie przez każdą ze spółek. Ponadto w umowie z dnia 7 stycznia 2011 (umowa współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej- zał. D cześć 1 do uzupełnienia wniosku o dofinansowanie) wprost mówi się o jednym przedsięwzięciu D. (§2 pkt 2). Z kolei w § 7 ust. 2 mówi się wyraźnie, o tym, że budowę przyłącza wspólnie finansuje konsorcjum złożone z 7 banków. Stoi to pośrednio w sprzeczności z twierdzeniami Wnioskodawcy zawartymi m. in. w odwołaniu o tym, że na rynku nie można uzyskać całościowego kredytowania na tego typu inwestycje, co miałoby uzasadniać podział w sprawie będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Pokazuje to, że sposób kredytowania jest możliwy do ustalenia w drodze negocjacji z bankami. Podważa to twierdzenia Wnioskodawcy w kontekście sposobu finansowania przedsięwzięcia przez banki, jako przesłanki przemawiającej za tym, że projekty z finansowego punktu widzenia wymagały podzielenia. Potwierdza to, że aspekt sposobu finansowania projektu jest okolicznością względną i zmienną.

Konkludując rozważania IZ podkreśliła, że okoliczności faktyczne sprawy dowodzą wyraźnego powiązania o charakterze strategicznym. W sprawie niewątpliwe jest również to, iż wszystkie parki farm wiatrowych są powiązane technicznie poprzez wspólną inwestycję mającą na celu dostarczanie wytwarzanych produktów do obrotu. Podkreślono także, że odpowiednie przepisy prawa krajowego i unijnego nie wskazują, żeby okoliczność ta traciła znaczenie poprzez fakt istnienia określonych realiów gospodarczych. Celem przepisów rozporządzenia 800/2008 jest zabezpieczenie dla Komisji Europejskiej kompetencji do indywidualnej oceny projektów, które mają istotny wpływ na funkcjonowanie rynku wspólnotowego (konkurencji). Niewątpliwie omawiane inwestycje stanowiące de facto jedno przedsięwzięcie będą wpływały na ten rynek w sposób skumulowany. Z tego względu niezbędne jest poddanie ich ocenie Komisji Europejskiej w zakresie zgodności z prawem unijnym, co w przedmiotowej sprawie nie mogło nastąpić ze względu na podzielenie projektu. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w piśmie z dnia 8 sierpnia 2011 r., znak DDo-52-248(2)/11/JB.

Jednocześnie przeprowadzono obliczenia, zgodnie z wcześniej powołanymi przepisami rozporządzenia 800/2008, Programu pomocowego i rozporządzenia w sprawie mapy pomocy regionalnej, które wskazują, że wszystkie projekty wnioskodawców z grupy W. stanowią jeden projekt, który przed udzieleniem jakiejkolwiek pomocy powinien być notyfikowany do KE, jest to przy tym niewątpliwie projekt duży w rozumieniu zarówno przepisów rozporządzenia 800/2008 jak i rozporządzenia 1083/2006.

Od tego rozstrzygnięcia W. Sp. z o.o. w Warszawie wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zarzuciła wyżej opisanemu rozstrzygnięciu w części dotyczącej oceny projektu Spółki w zakresie kryteriów formalnych nr 7 i 11, która doprowadziła do negatywnego rozpatrzenia odwołania:

• naruszenie art. 30b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej: UZPPR), § 11 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz pkt. 202 dokumentu Organizacja systemu oceny i wyboru projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko stanowiącego Załącznik nr 2 do Szczegółowego opisu priorytetów PO Infrastruktura i Środowiska (dalej: System Oceny) w zw. z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez:

- nieuprawnione dokonanie przez Ministra Rozwoju Regionalnego (Instytucję Zarządzającą) ponownej, kompleksowej oceny wniosku konkursowego Skarżącej, zamiast przeprowadzenia weryfikacji prawidłowości rozstrzygnięcia dokonanego przez Ministra Gospodarki;

- nie rozpatrzenie wszystkich zarzutów zawartych w Odwołaniu z dnia 9 czerwca 2011 r.;

a także

- postawienie nowego zarzutu rzekomego przekroczenia intensywności pomocy, który to zarzut nie był w ogóle podnoszony przez Instytucję Pośredniczącą, pierwotnie oceniającą wniosek, co faktycznie przeczy zasadzie przyznania wnioskodawcy najmniej jednego środka odwoławczego w trakcie ubiegania się o dofinansowanie;

• naruszenie art. 31 UZPPR, pkt. 231 i 266 Systemu Oceny w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nieformalnej, wydanej bez podstawy prawnej opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej UOKiK) z dnia 8.08.2011 (znak: DDO-52-248(2)/11/JB oraz ustnych ustaleniach pomiędzy Instytucją Zarządzającą a UOKiK, która to "opinia" i ustalenia nie mogą stanowić żadnego dowodu w sprawie, ani też nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia, a dodatkowo, nieudostępnienie Skarżącej ww. opinii oraz treści ustaleń przed wydaniem rozstrzygnięcia, przez co Skarżąca nie miała możliwości wypowiedzenia się odnośnie twierdzeń w nich zawartych;

• naruszenie Rozporządzenia Komisji (WE) 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r., w tym artykułu 13 pkt 10 i pkt 41 Preambuły, Wytycznych w sprawie krajowej pomoc; regionalnej na lata 2007 - 2013 (2006/C 54/08) i rozporządzenia Ministra Gospodarki z 3 lutego 2009 r. w sprawie udzielania pomocy publicznej na inwestycje w zakresie budowy lub rozbudowy jednostek wytwarzających energię elektryczną lub ciepło z odnawianych źródeł energii poprzez uznanie, że projekt Skarżącej jest "sztucznie wydzielony" z innego dużego projektu tzw. Farma Wiatrowa D., podczas gdy projekt Skarżącej jest samodzielny i od początku miał być realizowany jako oddzielne zamierzenie inwestycyjne, a dodatkowo zarówno Instytucja Zarządzająca jak i Instytucja Pośrednicząca nie przypisują Skarżącej intencji celowego działania w kierunku "sztucznego podziału";

• naruszenie art. 26 ust. 2 i art. 31 UZPPR oraz § 11 Regulaminu Konkursu oraz pkt 267.1 Systemu Oceny poprzez nieuwzględnienie odwołania Skarżącej mimo, iż rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki (Instytucji Pośredniczącej) zostało wydane na podstawie błędnych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że istnieje projekt pn. Farma Wiatrowa D., który stanowi sprecyzowane działanie o charakterze gospodarczym i technicznym, podczas gdy poszczególne zamierzenia inwestycyjne składające się na tzw. Farmę Wiatrową D. od początku stanowiły oddzielne projekty z uwagi na uwarunkowania środowiskowe, dostępności do gruntów i finansowe, czas podejmowania decyzji o realizacji takiego projektu, a połączenie wszystkich niezależnych projektów pn. Farma Wiatrowa D. poprzez wspólny element jakim jest infrastruktura przesyłowa powstało wyłącznie z uwagi na niepodlegąjące zmianie i zaskarżeniu na gruncie prawa energetycznego stanowisko operatora Krajowego Systemu Elektroenergetycznego,

• naruszenie art. 26 ust 2 i art. 31 UZPPR oraz § 11 Regulaminu Konkursu oraz pkt 267.1 Systemu Oceny poprzez nieuwzględnienie odwołania Skarżącej mimo, iż rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki (Instytucji Pośredniczącej) zostało wydane na podstawie błędnych ustaleń faktycznych polegających, na uznaniu, że pomiędzy projektem Skarżącej, a innymi projektami spółek z grupy W. istnieją powiązania o charakterze strategicznym, wyłącznie z uwagi na istniejące powiązania osobowe i kapitałowe pomiędzy różnymi spółkami, pomimo że Skarżąca nie dokonała sztucznego podziału projektu, Regulamin Konkursu nie zawiera jakichkolwiek zakazów w tym zakresie, a istnienie powiązań Instytucja Zarządzająca uzasadnia wyłącznie "doświadczeniem życiowym",

• naruszenie art. 26 ust. 2 i art. 31 UZPPR oraz § 11 Regulaminu Konkursu oraz pkt 267.1 Systemu Oceny poprzez nieuwzględnienie odwołania Skarżącej mimo, iż rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki (Instytucji Pośredniczącej) zostało wydane na podstawie błędnych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że pomiędzy projektem Skarżącej, a innymi projektami spółek z tzw. grupy W. istnieją powiązania o charakterze technicznym polegające na istnieniu wspólnego przyłącza, w sytuacji gdy Instytucja Zarządzająca równocześnie uznała, że takie rozwiązanie zostało wymuszone przez operatora Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, a zatem było one niezależne od Skarżącej i pozostałych spółek,

• naruszenie art. 26 ust. 2 i art. 31 UZPPR oraz § 11 Regulaminu Konkursu oraz pkt 267.1 Systemu Oceny poprzez nieuwzględnienie odwołania Skarżącej, mimo iż rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki (Instytucji Pośredniczącej) zostało wydane na podstawie błędnych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że projekt Skarżącej oraz inne projekty realizują wspólny cel i wytwarzają wspólny produkt sprzedawany jednemu odbiorcy, podczas gdy każda ze spółek prowadzi swój projekt samodzielnie, zawarła odrębne umowy sprzedaży energii elektrycznej i praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia oraz może prowadzić sprzedaż ww. produktów więcej niż jednemu odbiorcy,

• naruszenie art. 26 ust. 2 i art. 27 ust. 1 pkt 3 UZPPR poprzez dowolną interpretację tych samych kryteriów oceny projektów poprzez uznanie, że projekt Skarżącej stanowi część jednego dużego projektu, podczas gdy w przypadku innego projektu parku wiatrowego zgłoszonego przez spółkę z grupy W. Minister Gospodarki nie analizował, ani nie stwierdził istnienia, "jednego dużego projektu" lub "sztucznego podziału",

• naruszenie art. 26 ust. 2, art. 27 ust. 1 pkt 3 UZPPR w zw. z § 9 ust. 10 Regulaminu Konkursu poprzez błędne uznanie, że rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki nie jest sprzeczne z brzmieniem kryteriów formalnych nr 7 i 11 i bezzasadne uznanie, że projekt Skarżącej nie spełnia wymienionych kryteriów formalnych, mimo iż projekt ten nie przekracza maksymalnej dopuszczalnej intensywności pomocy, a notyfikacja do Komisji Europejskiej nie zależy od decyzji Skarżącej, gdyż jest ona dokonywana wyłącznie przez UOKiK na wniosek Ministra Gospodarki, a Skarżący występuje w charakterze strony w takim postępowaniu.

W uzasadnieniu skargi Spółka podkreśliła, że wbrew twierdzeniom organów siedem projektów zgłoszonych przez spółki z grupy W. nie stanowi i nigdy nie stanowiło jednego dużego projektu inwestycyjnego. Pomiędzy poszczególnymi projektami spółek z grupy W. brak jest bowiem takich powiązań o charakterze strategicznym, finansowym, technicznym i bliskości geograficznej, które uzasadniałoby tezę, że stanowią one ten sam duży projekt inwestycyjny. Wszystkie projekty oceniane łącznie nie tworzą zatem jednego projektu, który byłby ekonomicznie niepodzielny.

Podnosząc zarzuty o charakterze procesowym Skarżąca pokreśliła, iż w ramach regulacji procedury konkursowej MRR w tym konkretnym konkursie nie miał uprawnień do kompleksowego oceniania wniosku, a jedynie mógł weryfikować poprawność rozstrzygnięcia Ministra Gospodarki. Ponadto MRR rozpatrując odwołanie nie rozpatrzył wszystkich stawianych przez Skarżącą zarzutów. Ponadto ani UZPPR ani System Oceny nie dają podstaw do konsultacji ani tym bardziej zasięgania opinii u Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Tymczasem nieformalna opinia Prezesa UOKiK stała się wręcz podstawą merytorycznego rozstrzygnięcia MRR.

W skardze Skarżąca zwarła również wniosek o wystąpienie przez Sąd do Komisji Europejskiej na podstawie sekcji 3.2 Komunikatu Komisji w sprawie egzekwowania prawa dotyczącego pomocy państwa przez sądy krajowe (Dz.Urz.UE C 85 z 9.04.2009r. s. 1) z wnioskiem o wydanie opinii w sprawie stosowania zasad dotyczących pomocy państwa.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie przytaczając argumentację wyrażoną w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Dodatkowo organ stwierdził, że przychylenie sie do wniosku skarżącej o wystąpienie przez Sąd o opinię do Komisji Europejskiej w sprawie zasad dotyczących pomocy publicznej, mogłoby skutkować przedłużeniem postępowania przed Sądem pomimo tego, że nie przyczyniłoby się do merytorycznie prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

W piśmie procesowym skarżącej spółki z 3 października 2011 r. ponownie podtrzymano zarzuty, twierdzenia i wnioski zawarte w skardze .

Postanowieniem wydanym na rozprawie 5 października 2011 r. Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącej o zwrócenie się do Komisji Europejskiej o wydanie opinii w sprawie stosowania zasad dotyczących pomocy państwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna i wbrew jej twierdzeniom ocena projektu nie została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i uzasadniający przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą zgodnie z treścią art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Skarżącej zarzucono ostatecznie niespełnienie 2 kryteriów formalnych tzn. Kryterium nr 7 – Zgodność z Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko i Szczegółowym opisem priorytetów POIiŚ, w ramach którego zgodnie z zapisami Szczegółowego opisu priorytetów dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko maksymalna kwota dofinansowania dla pojedynczego projektu w ramach działania 9.4 wynosi 40 mln PLN; oraz nr 11 – Kwalifikowalność wydatków i ocena wykonalności pod kątem pomocy publicznej, przy czym dla działania 9,4 ocena wykonalności jest dokonywana zgodnie z programem pomocy publicznej - rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 3 lutego 2009 roku w sprawie udzielania pomocy publicznej na inwestycje w zakresie budowy lub rozbudowy jednostek wytwarzających energię elektryczną lub ciepło z odnawialnych źródeł energii w ramach Programu operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.

W tym miejscu przypomnieć też trzeba, iż zgodnie z § 9 pkt. 10 i 14 Regulaminu konkursu Ocena formalna jest oceną 0/1, co oznacza, że weryfikacja jest dokonywana pod kątem niespełnienia lub spełnienia danego kryterium oraz, jeżeli ponownie po poprawie / uzupełnieniu projektu chociażby jedno kryterium formalne nie jest spełnione projekt jest odrzucony. Z kolei zgodnie z pkt. 267 Organizacji systemu oceny i wyboru projektów - w przypadku odwołania od oceny kryteriów formalnych II stopnia mających charakter 0/1 "pozytywne rozpatrzenie odwołania zachodzi w przypadku, gdy instytucja stwierdzi, że każda zakwestionowana ocena kryteriów została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy" lub "(...) wystąpi takie naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik oceny wniosku."

Wobec tego, że skarżąca kwestionuje zastosowanie definicji, pojęcia "dużego projektu" w jej sprawie, wskazując jednocześnie, że nie istnieje jedna, powszechnie obowiązująca definicja pojęcia "projekt", mająca swe źródło w przepisie prawa powszechnie obowiązującego, istnieją natomiast różne definicje "projektu" w rozporządzeniach bądź regulaminach konkursowych i są to definicje wprowadzane tylko na potrzeby tych aktów i nie mogą być dowolnie interpretowane w oderwaniu od tych aktów, dla innych celów należy w pierwszej kolejności wskazać, że:

Podstawy prawne obowiązujące w procesie oceny wniosków o dofinansowanie projektów zgłoszonych w konkursie zamkniętym nr 1/PoIiŚ/9.4/2009 zostały wskazane w § 1 Regulaminu konkursu i obejmują zarówno regulacje krajowe, jak i regulacje wspólnotowe, w tym zastosowane w sprawie Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (dalej "rozporządzenie 1083/2006" (Dz. Urz. UE L 210, z 31.7.2006 r.) oraz Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych), dalej "rozporządzenie 800/2008" (Dz. Urz. UE L 214, z 9.8.2008 r.). Przepisy rozporządzeń unijnych znajdują zastosowanie w całości i bezpośrednio w polskim porządku prawnym. Ponadto jeśli chodzi o prawo polskie w niniejszym konkursie znajdują zastosowanie m.in. wspomniane wyżej rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 3 lutego 2009 roku w sprawie udzielania pomocy publicznej na inwestycje w zakresie budowy lub rozbudowy jednostek wytwarzających energię elektryczną lub ciepło z odnawialnych źródeł energii w ramach Programu operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (Dz. U. z 2009 r., Nr 21, poz. 112; zwane dalej "Programem pomocowym") oraz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 października 2006r. w sprawie ustalenia mapy pomocy regionalnej (Dz.U. z 2006 r., Nr 190 poz. 1402 dalej : rozporządzenie w sprawie mapy pomocy regionalnej).

Oceniając zasadność skargi należy również przypomnieć, że w świetle ustawodawstwa Unii Europejskiej wszelka pomoc publiczna dla sektora prywatnego podlega ścisłemu limitowaniu. Granice dozwolonej pomocy wyznacza przede wszystkim art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zgodnie z którym z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Z kolei w ust. 2 i 3 tegoż przepisu przewidziano wyjątki od tej generalnej zasady.

Podkreślić też należy, iż ze względu na fakt , że duże projekty inwestycyjne stanowią większe zagrożenie dla konkurencji podlegają szczególnym regulacjom, np. w zakresie limitów pomocy (I. Postuła, A. Wrener "Pomoc publiczna" LexisNexis Warszawa 2006, str. 161), także zgodnie z pkt 23 preambuły rozporządzenia 800/2008 ze względu na większe ryzyko zakłócenia konkurencji w przypadku dużych kwot pomocy Komisja powinna nadal oceniać taką pomoc indywidualnie.

Z tych wszystkich powodów, a przede wszystkim dla prawidłowej oceny spełnienia kwestionowanych kryteriów formalnych i działając w określonym stanie faktycznym, w którym zgłoszono 7 projektów w tym konkursie oraz 3 w konkursie 2/PoIiŚ/9.4/2010 również w ramach działania 9.4, dotyczących budowy parków elektrowni wiatrowych w gminie D. w powiecie sławieńskim, przy czym miejscowości w których miały być wybudowane ww. elektrownie wiatrowe, były zlokalizowane w promieniu 10 km., a wnioskodawcami (wśród których istnieją powiązania kapitałowe) są spółki z jednej grupy właścicielskiej posiadającej w sposób pośredni 100% udziałów w trzech spółkach i po 50% udziałów w sześciu pozostałych spółkach, słusznie instytucje oceniające wniosek dokonały tej oceny pod kątem, czy poszczególne projekty zgłoszone w konkursie nie stanowią tzw. dużego projektu, w rozumieniu ww. przepisów. Zrozumiałe jest również, że w określonym stanie faktycznym instytucja oceniająca wniosek nie dokonywała tej oceny pod kątem projektu kompleksowego, o którym mowa w §2 pkt 15 Regulaminu.

Definicję dużego projektu zawiera rozporządzenie 1083/2006 (mające zastosowanie, jak wyżej wskazano, zgodnie z regulaminem, do konkursu, w którym skarżąca zgłosiła wniosek), które wskazuje, iż składa się on z szeregu robót, działań lub usług służących wykonaniu niepodzielnego zadania o sprecyzowanym charakterze gospodarczym lub technicznym, które posiada jasno określone cele, a jego koszt całkowity przekracza 50 mln EUR (art. 39).Wszystkie przesłanki powyżej muszą zostać spełnione jednocześnie, aby dany projekt mógł być uznany za duży w rozumieniu art. 39 rozporządzenia 1083/2006. Taki projekt podlega, zgodnie z art. 40 ww. rozporządzenia zgłoszeniu do Komisji.

Kwestia dużego projektu ma istotne znaczenie wobec treści kryterium formalnego 7, (zgodnie z którym, aby kryterium to było spełnione musi być zachowany maksymalny poziom dofinansowania, który dla działania 9.4 określony został na 40 mln PLN (pkt 28 Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko).

Kryterium dużego projektu jest również istotne, z punktu widzenia spełnienia kryterium 11, zgodnie z którym, w jego ramach jest oceniana kwalifikowalność wydatków oraz ocena wykonalności pod kątem pomocy publicznej. Jak wyżej wskazano, zgodnie z opisem tego kryterium, dla działania 9.4 ocena wykonalności pod kątem pomocy publicznej odbywa się zgodnie z cyt. rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 3 lutego 2009 roku w sprawie udzielania pomocy publicznej (...). Jak wynika z jego §1.1. rozporządzenie to określa szczegółowe przeznaczenie, warunki i tryb udzielania pomocy publicznej w ramach działania 9.4 (...), do której zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008. Zatem wykonalność w rozumieniu tego kryterium oznacza, że przyznanie pomocy jest dopuszczalne jedynie w wypadku zgodności przyznanej pomocy z przepisami dotyczącymi udzielania pomocy publicznej.

Z kolei, na podstawie przepisów rozporządzenia 800/2008 konieczność indywidualnej notyfikacji projektu występuje w przypadku przekroczenia określonej kwoty regionalnej pomocy inwestycyjnej na duże projekty inwestycyjne (art. 6 ust. 2), a "duży projekt inwestycyjny" stosownie do art. 2 pkt. 12 rozporządzenia, oznacza inwestycję w środki trwałe, której koszty kwalifikowane przekraczają 50 mln EUR.

§ 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie mapy pomocy regionalnej stanowi zaś, że przez duży projekt inwestycyjny należy rozumieć nową inwestycję, podjętą w okresie trzech lat przez jednego lub więcej przedsiębiorców, w przypadku której środki trwałe są połączone ze sobą w sposób ekonomicznie niepodzielny oraz której koszty kwalifikujące się do objęcia pomocą przekraczają równowartość 50 000 000 euro.

Wreszcie, w świetle spełnienia lub nie zakwestionowanych w sprawie kryteriów formalnych oraz przedstawionych definicji dużych projektów, istotne jest zdefiniowanie kryteriów przyjętych dla oceny niepodzielności projektu. Należy zgodzić się tutaj z instytucjami uczestniczącymi w postępowaniu odwoławczym, iż kwestia niepodzielności projektu, w rozumieniu art. 39 rozporządzenia 1083/2006 powinna być interpretowana spójnie z kryteriami oceny wynikającymi w tym zakresie z przepisów dotyczących pomocy publicznej.

W zakresie niepodzielności projektów przytoczyć tutaj należy art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008, który wskazuje na cele tego unormowania – " dla uniknięcia sytuacji, w której duży projekt inwestycyjny zostałby sztucznie podzielony na podprojekty" i dalej stanowi, że "duży projekt inwestycyjny uznaje się za jednostkowy projekt inwestycyjny, jeśli inwestycja prowadzona jest na przestrzeni trzech lat, przez tę samą firmę lub te same firmy i składa się ze środków trwałych połączonych w sposób ekonomicznie niepodzielny". W treści pkt 41 preambuły zawarto wykładnię autentyczną pojęcia "ekonomicznie niepodzielny" i zgodnie z nim "W ramach oceny czy inwestycja jest ekonomicznie niepodzielna, Komisja powinna wziąć pod uwagę powiązania techniczne, funkcjonalne i strategiczne oraz bezpośrednią bliskość geograficzną. Niepodzielność ekonomiczna powinna być oceniana niezależnie od stosunku własnościowego. Oznacza to, że dla ustalenia, czy duży projekt inwestycyjny stanowi jednostkowy projekt inwestycyjny, powinno się zastosować tą samą procedurę oceny niezależnie od tego, czy projekt jest realizowany przez jedno przedsiębiorstwo, kilka przedsiębiorstw dzielących się kosztami inwestycji, czy kilka przedsiębiorstw ponoszących koszty odrębnych inwestycji w ramach tego samego projektu inwestycyjnego (np. w przypadku spółki stanowiącej wspólne przedsiębiorstwo [ang. joint venture])." Do ekonomicznej niepodzielności , która ma być pomocna w ocenie, czy duży projekt inwestycyjny nie został sztucznie podzielony na podprojekty oraz tej ekonomicznej niepodzielności w postaci powiązań technicznych, funkcjonalnych i strategicznych i bezpośredniej bliskości geograficznej odwołują się również Wytyczne w sprawie krajowej pomocy regionalnej na lata 2007 – 2013 w pkt 60 oraz przypisie 55 (Dz.U. U.E. C z 2006 r., nr 54 poz. 13).

Kryteria te zostały przez Instytucję Zarządzająca zinterpretowane z uwzględnieniem orzecznictwa Komisji na gruncie art. 87 i 88 Traktatu WE (obecnie art. 107 i 108 TFUE) w zakresie pomocy regionalnej (por. decyzję KE N 245/2006 z dnia 19 lipca 2006 r. w sprawie IG Phillips LCD Polska Sp. z o.o , też decyzja KE N 863/2006 z dnia 18 września 2008 r. w sprawie Avancis oraz decyzja KE N 299/2007 z dnia 25 czerwca 2008 r. w sprawie Sharp Manufacturing Poland Sp. z o.o. - wydana na podstawie wytycznych regionalnych) i zgodnie z tą interpretacją, którą sąd orzekający podziela, obejmują one:

- powiązania techniczne, które zakładają istnienie pewnej minimalnej wielkości inwestycji infrastrukturalnych, która warunkuje ich użyteczność.

- powiązania funkcjonalne , mogą się wyrażać w istnieniu części projektu, które mają służyć wytwarzaniu/świadczeniu produktów/usług, które są w rzeczywistości elementem zasadniczego procesu produkcyjnego/usługowego stanowiąc półprodukt lub powiązaną usługę towarzyszącą (w szczególności tzw. "migracji wahadłowej"). (W omawianym przypadku ostatecznie nie stwierdzono powiązań funkcjonalnych).

- powiązania strategiczne - istnienie relacji o charakterze strategicznym wyrażać się powinno w wyraźnie określonym, wspólnym dla wszystkich części projektu, celu gospodarczym. Relacje takie prowadzić mogą przy tym do powstawania efektów synergii, spowodowanych w szczególności istnieniem powiązań w aspekcie geograficznym. Jednocześnie jednak istnienie takich efektów (polegających np. na obniżaniu kosztów transportu, przepływ "know-how", wzrost liczby wykształconego personelu itp.) nie musi prowadzić do automatycznego uznania, że szereg inwestycji powinno być traktowane jako jedna inwestycja (efekty te mogą bowiem wynikać z okoliczności zasadniczo niezależnych od danego inwestora). Relacjom takim mogą towarzyszyć powiązania pomiędzy podmiotami wspólnie realizującymi projekt na podstawie odpowiednich porozumień czy w związku z istniejącymi pomiędzy nimi zależnościami kapitałowymi lub osobowymi.

- powiązania finansowe (ekonomiczne sensu stricto) - dotyczą aspektu związanego z finansowaniem inwestycji. Uznano, że rola tego aspektu jest niewielka, i może być pominięta.

- bliskość geograficzna – kryterium o charakterze raczej pomocniczym, w tym sensie, że może w określonych okolicznościach przesądzić, o tym, czy projekt o powiązaniach jedynie funkcjonalnych, technicznych lub strategicznych jest projektem niepodzielnym.

Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008 warunkiem ustalenia, że dany projekt został sztucznie podzielony jest jednocześnie ustalenie, że oceniane przedsięwzięcia były podjęte w przeciągu 3 lat. Analogicznie w pkt. 60 Wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej na lata 2007 – 2013 wskazano, że " duży projekt inwestycyjny należy uznać za początkowy projekt inwestycyjny, jeśli inwestycja początkowa podjęta przez jedną lub kilka firm, na przestrzeni trzech lat, składa się ze środków trwałych połączonych w sposób ekonomicznie niepodzielny". Do okresu trzech lat odwołuje się również rozporządzenie w sprawie mapy pomocy regionalnej ( § 4 ust. 2).

Jednocześnie należy zgodzić się z organem, iż w przytoczonych uregulowaniach brak jest warunku, aby dla stwierdzenia niepodzielności ekonomicznej projektu wszystkie rodzaje powiązań tj. techniczne, funkcjonalne, strategiczne, finansowe, i geograficzne musiały wystąpić jednocześnie.

W zaskarżonym rozstrzygnięciu (oraz w poprzedzającym je rozstrzygnięciu Ministerstwa Gospodarki) podkreślono, że:

spółki z grupy W. będą wspólnie przyłączone do KSE (str. 10 wniosku o dofinansowanie);

spółki należą do tej samej grupy i będą razem realizować budowę przyłącza, a potem będą z niego korzystały (str. 11 wniosku o dofinansowanie);

projekt jako całość (farma D.) był realizowany przez jeden podmiot (Wnioskodawcę), a dopiero w późniejszym etapie (tj. po uzyskaniu praw do gruntu i wykonaniu części prac związanych z projektem) części projektu zostały przejęte przez pozostałe spółki grupy W. (każdy z wnioskodawców startujących w konkursie ma w nazwie "W.").

Przy ocenie powiązań o charakterze strategicznym istotne jest również, iż umowy o przeniesienie praw do projektu budowy parku wiatrowego oraz umowę o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej zawarto w okresie 10 grudzień 2008 – 2 kwiecień 2009 r., a więc niespełna 3 miesiące bezpośrednio poprzedzające wystąpienie z wnioskami w niniejszym konkursie. Do chwili rozpoczęcia kroków zmierzających do uzyskania dofinansowania inwestycji, przedsięwzięcie jako całość było prowadzone przez Wnioskodawcę jako jeden projekt.

Należy zgodzić się również, iż sformułowania zawarte w powołanych umowach wskazują na brak samodzielności poszczególnych spółek, wskazują wiodącą rolę wnioskodawcy oraz przekazują uprawnienia decyzyjne na wnioskodawcę, pozbawiają również pozostałe spółki "W." możliwości wprowadzania produkowanej energii elektrycznej w punkcie przyłączenia – w przypadku odstąpienia od umowy o współpracy (§10 ust.2). Stanowi o tym umowa wielostronna zawarta 02.04.2009 r. pomiędzy wnioskodawcą niniejszego projektu oraz 8 pozostałymi spółkami grupy "W." pt." Umowa o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej". Z umowy tej wynika również wprost, iż wnioskodawca "dokonał podziału projektu wiatrowego D. o mocy 250 MW na 9 części i 8 z nich sprzedał pozostałym stronom" - §2 umowy. Ponadto to wnioskodawca – w imieniu stron – jest podmiotem odpowiedzialnym za koordynację eksploatacji i utrzymania wspólnej infrastruktury sieciowej. Wreszcie istotne jest, iż zgodnie z § 8 umowy "strony stworzą własną grupę bilansującą lub przystąpią do innej grupy bilansującej, przy czym wszystkie strony będą w tej samej grupie bilansującej, a odpowiedzialnym za stworzenie własnej grupy bilansującej lub o ustalenie warunków przystąpienia stron do innej grupy bilansującej jest W.". Również to W. "zobowiązuje się wystąpić o wydanie koncesji na obrót energią elektryczną."

Z kolei w umowach w o przeniesienie praw do projektu (np. "Umowa o przeniesienie praw do projektu budowy projektu wiatrowego" z 10.12.2008 r. pomiędzy wnioskodawcą – "sprzedającym", a spółką B. Sp. z o.o. – "kupującym") wskazuje się wprost, że wnioskodawca jest "właścicielem projektu budowy elektrowni wiatrowych o mocy 250 MW zlokalizowanych na terenie gminy D." oraz ma "prawo do dysponowania gruntem pod posadowienie elektrowni wiatrowych oraz niezbędnych stacji transformatorowych oraz posiada warunki przyłączenia parku wiatrowego o mocy 250 MW do sieci P. S.A." (§ 1 umowy), dalej w § 3 ust. 3 umowy wskazano, że kupujący wyraża zgodę na zawarcie umowy ze sprzedającym i pozostałymi podmiotami, które uzyskają prawo do przyłączenia się w ramach warunków przyłączenia, a rolę wiodącą w tej umowie będzie odgrywał sprzedający.

Organ podkreślił też słusznie, że w pkt B.4.1 pierwotnej wersji wniosku o dofinansowanie Wnioskodawca wskazał, iż przedmiotem niniejszego projektu jest budowa parku elektrowni wiatrowych stanowiącego etap realizacji większego projektu D. 250 MW, którego celem jest wybudowanie w gminach D. i M. 9 parków elektrowni wiatrowych.

Z tych wszystkich względów, nie można zarzucić aby w zaskarżonym rozstrzygnięciu dowolnie przyjęto, iż okoliczności faktyczne sprawy dowodzą wyraźnego powiązania o charakterze strategicznym w ramach zgłoszonych projektów. Sposób zarządzania wszystkimi projektami, zasadnicza zbieżność czasowa ich realizacji oraz istnienie na etapie koncepcyjnym i przygotowawczym (zakup gruntów oraz wykonanie innych prac) jednego podmiotu realizującego cały projekt wskazują na istnienie jednego celu przedsięwzięcia oraz wspólnej i konsekwentnie realizowanej strategii realizacji przedsięwzięcia od jej samego początku. Potwierdzają to dodatkowo określone powiązania kapitałowe oraz personalne istniejące pomiędzy wszystkimi spółkami grupy W.. W sprawie niewątpliwe jest również to, iż wszystkie parki farm wiatrowych są powiązane technicznie poprzez wspólną inwestycję mającą na celu dostarczanie wytwarzanych produktów do obrotu.

Jest zatem niewątpliwy element powiązań o charakterze technicznym, a także bliskość geograficzna.

Reasumując: stwierdzenie, że projekt objęty wnioskiem stanowi część większego projektu inwestycyjnego powoduje, iż niespełnione jest kryterium 7, gdyż przyznanie dofinansowania do wszystkich wniosków prowadziłoby do przyznania dofinansowania w wysokości przekraczającej dopuszczalną zgodnie z pkt. 28 SzOP POIiŚ, który dla działania 9.4 został określony na 40 mln zł.

Podział projektu skutkował również niedopuszczalnymi konsekwencjami z punktu widzenia przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej, niezależnie bowiem od wysokości dofinansowania skutkującego obowiązkiem notyfikacji projektu Komisji lub obowiązkiem przekazania do oceny KE projektu celem potwierdzenia wysokości dofinansowania (na podstawie art. 40 rozporządzenia 1083/2006) niezgłoszenie, lub nawet zgłoszenie poszczególnych projektów, w sytuacji w której stanowią one jeden "duży projekt", stanowiłoby działanie nieprawidłowe, gdyż prowadziłoby do ominięcia wymogu zgłoszenia tych projektów jako całości do akceptacji KE.

Odnosząc się z kolei do szczegółowych zarzutów skargi Sąd uznał je za nietrafne.

Zarzut 1 skargi.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Ministra Rozwoju Regionalnego w toku rozpoznawania odwołania art. 30b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju Sąd wskazuje na jego całkowitą niezasadność.

Zgodnie z powołanym przepisem w przypadku negatywnej oceny projektu wnioskodawca, po otrzymaniu informacji, o której mowa w art. 30a ust. 3, może wnieść środki odwoławcze przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego, w terminie, trybie i na warunkach tam określonych. W takim przypadku w pisemnej informacji, o której mowa w art. 30a ust. 3, właściwa instytucja zamieszcza uzasadnienie wyników oceny projektu oraz pouczenie o możliwości wniesienia środka odwoławczego, wraz ze wskazaniem terminu przysługującego na jego wniesienie, sposobie wniesienia oraz właściwej instytucji, do której środek ten należy wnieść. System realizacji programu operacyjnego musi uwzględniać co najmniej jeden środek odwoławczy przysługujący wnioskodawcy w trakcie ubiegania się o dofinansowanie. W rozpoznawanej sprawie tryb ten został w całości zachowany. Pismem z dnia 24 lutego 2011 r. Wnioskodawca został poinformowany, iż jego wniosek o dofinansowanie nie przeszedł pozytywnie oceny formalnej oraz oceny merytorycznej II stopnia i został odrzucony z konkursu. W piśmie tym zamieszczona została informacja o możliwości wniesienia środka odwoławczego - protestu, wskazany został 14 dniowy termin przysługujący na jego wniesienie oraz określona właściwa instytucja, do której środek ten należy wnieść. System realizacji programu operacyjnego w § 11 pkt 1 Regulaminu Konkursu zamkniętego nr 1/POliŚ/9.4/2009 w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 -2013, Priorytet IX, Działanie 9.4 wskazywał protest oraz odwołanie, a zatem więcej niż jeden środek odwoławczy przysługujący wnioskodawcy w trakcie ubiegania się o dofinansowanie. Z obu środków Wnioskodawca, prawidłowo informowany, skorzystał. Nie można zatem dopatrzeć się zasadności podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowiącego: Każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji.

Zgodnie z § 11 pkt 3 Regulaminu Konkursu, wbrew zarzutowi skarżącej, rozpoznając odwołanie z dnia 9 czerwca 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego ponownie rozpatrzył kwestie będące przedmiotem protestu. Przy rozpatrywaniu odwołania postępował zgodnie z celem postępowania odwoławczego określonym w pkt. 202 Załącznika nr 2 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Punkt ten stanowi: Postępowanie odwoławcze ma na celu weryfikację poprawności oceny wniosku zgodnie z kryteriami wyboru projektów zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący i postanowieniami procedury konkursowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazuje na niekonsekwencję skarżącej, która z jednej strony zarzuca Ministrowi Rozwoju Regionalnego nieuprawnione dokonanie, przy rozpoznawaniu odwołania, kompleksowej oceny wniosku konkursowego zamiast przeprowadzenia wyłącznie weryfikacji prawidłowości rozstrzygnięcia Ministra Gospodarki, z drugiej zaś stawia Ministrowi Rozwoju Regionalnego zarzut nierozpatrzenia wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu z 9 czerwca 2010 r. Podkreślenia wymaga, iż pismem z dnia 24 lutego 2011 r. Wnioskodawca został poinformowany o negatywnym wyniku oceny formalnej i merytorycznej II stopnia całego wniosku dokonanej przez Instytucję Pośredniczącą. W proteście z dnia 16 marca 2011 r. zaskarżył rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki w całości. Zarzuty dotyczyły zakwestionowanych kryteriów. W piśmie z dnia 16 maja 2011 r. informującym o negatywnym rozpatrzeniu protestu Ministerstwo Gospodarki odniosło się do wszystkich zarzutów dotyczących wszystkich wskazanych wyżej kryteriów. Rozstrzygnięcie Instytucji Pośredniczącej z 16 maja 2011 r. zostało zaskarżone w całości w odwołaniu z dnia 9 czerwca 2011 r. a odwołująca się Spółka wnosiła o nakazanie MG przeprowadzenia ponownej oceny wniosku w zakresie oceny formalnej oraz oceny merytorycznej zgodnie z kryteriami oceny określonymi w Regulaminie Konkursu i odpowiednich przepisach. Minister Rozwoju Regionalnego w zaskarżonym do Sądu rozstrzygnięciu z dnia 11 sierpnia 2011 r. w przedmiocie negatywnego rozpatrzenia odwołania odniósł się do wszystkich zarzutów dotyczących wskazanych w odwołaniu kryteriów. W tym stanie rzeczy niezasadne są zarzut skargi dotyczące granic rozpoznania odwołania. Granice te wyznaczył wnioskodawca formułując w odwołaniu swe zarzuty do rozstrzygnięcia Instytucji Pośredniczącej.

Skarżąca zarzuca, iż Minister Rozwoju Regionalnego, w zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia 11 sierpnia 2011 r., przypisał mu przekroczenie intensywności pomocy, co przez pierwotnie oceniających wniosek nie było podnoszone. Sąd podziela stanowisko organu, iż Minister Rozwoju Regionalnego w rozstrzygnięciu odwołania nie postawił Stronie nowego zarzutu "przekroczenia intensywności pomocy", a jedynie dokonując działań rachunkowych skonstatował obiektywny fakt, iż "przyznanie dofinansowania na każdy z wydzielonych projektów oddzielnie doprowadziłoby do uzyskania przez projekt dofinansowania (w łącznej wysokości 278 mln PLN) przekraczającego maksymalne dopuszczalne zgodnie ze Szczegółowym opisem priorytetów POIiŚ dofinansowanie na jeden projekt w wysokości 40 mln złotych". Organ nie dokonał nowej oceny a tylko wskazał na konsekwencje podziału projektu w kontekście przepisów Rozporządzenia Komisji (WE) z 6 sierpnia 2008 r. nr 800/2008.

Zarzut 2 i 3.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 31 u.z.p.p.r. oraz pkt 231 i 266 Szczegółowego Opisu Priorytetów Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko w związku z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia Ministra Rozwoju Regionalnego na nieformalnej opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 8 sierpnia 2011 r. należy zauważyć, że zarzut ten jest częściowo uzasadniony, jednakże nie mógł on doprowadzić do uwzględnienia skargi.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż żaden z mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa nie reguluje kwestii zasięgania przez Ministra Rozwoju Regionalnego opinii drugiego organu. Dlatego też zasięgnięcie tej opinii odbyło się poza systemem przepisów regulujących przedmiotowy konkurs. Tym samym Sąd nie zgadza się z twierdzeniami organu, że przepis art. 31 u.z.p.p.r. upoważniał organ do zasięgnięcia opinii innego organu, która to opinia miała charakter opinii eksperckiej. Sporządzona opinia z 8 sierpnia 2011r. nie ma charakteru opinii eksperckiej, ma ona charakter opinii prawnej, co do przepisów prawa, które to przepisy organ winien znać. Jednakże mimo zasięgnięcia kwestionowanej przez skarżącego opinii, wydane rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z tym co zostało powiedziane wyżej, sporządzona opinia miała charakter opinii co do prawa. Wydaje się zresztą, że Skarżąca przecenia znaczenie tej opinii. Zawiera ona bowiem przede wszystkim przytoczenie mających zastosowanie w sprawie przepisów, poza tym wiele miejsca poświęca znaczeniu i bezpośredniej skuteczności oraz bezpośredniemu stosowaniu prawa unijnego, a także obowiązkowi dokonywania jego pro unijnej wykładni. Trudno zaprzeczyć słuszności tym twierdzeniom, dlatego też Sąd mimo, że dostrzegał brak podstawy prawnej wskazującej na możliwość wystąpienia o taką opinię, to jednak z tego tylko powodu nie mógł uwzględnić skargi. Przyjmując bowiem hipotetycznie, że z tego powodu skarga jest zasadna, to jakie zalecenia mógłby Sąd dać organowi ponownie rozpoznającemu sprawę, skoro prawidłowo Prezes Urzędu do Spraw Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał na przepisy mające zastosowanie w sprawie, a organ rozpoznający prawidłowo dokonał subsumcji ustalonego stanu faktycznego do mających zastosowanie w sprawie norm prawnych. Co więcej Minister Rozwoju Regionalnego dokonał tej subsumcji nie uwzględniając stanowiska wyrażonego w piśmie z 8 sierpnia 2011r. np. odnoście powiązań strategicznych. Jeśli bowiem chodzi o oceny dokonane przez Prezesa UOKiK na tle tego konkretnego stanu faktycznego, to trzeba podkreślić, że po pierwsze niepodzielność ekonomiczną ujął on jako jedno z kryteriów "dużego projektu", a nie pojęcie definiowane przez kryteria techniczne, fizyczne, funkcjonalne i strategiczne, ponadto dochodzi on do odmiennych wniosków niż instytucje oceniające wniosek, albowiem nie widzi tutaj powiązań strategicznych. Powyższe świadczy o dokonaniu przez Ministra Rozwoju Regionalnego samodzielnej analizy podstaw prawnych i faktycznych istotnych przy rozstrzygnięciu sprawy.

Reasumując: mimo wystąpienia, bez podstawy prawnej, przez Instytucję Zarządzającą o opinię prawną do innego organu, to nieprawidłowość ta nie może mieć wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, gdyż Minister Rozwoju Regionalnego dokonał samodzielnie oceny stanu prawnego i faktycznego. W związku z powyższym również nieprzedstawienie tego pisma z 8 sierpnia 2011r. stronie skarżącej przed wydaniem rozstrzygnięcia nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż stan faktyczny i prawny był już w sprawie znany i ustalony, a opinia miała charakter opinii prawnej.

Skarżąca nie zgodziła się również z twierdzeniami organu, że jej projekt był "sztucznie wydzielony" z innego projektu pn. Farma Wiatrowa D.. W kontekście powyższego upatruje naruszenie art. 13 pkt 10 i pkt 41 Preambuły rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008 oraz Wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej na lata 2007- 2013 (2006/C 54/08) i Programu pomocowego.

Mając na uwadze powołane już wyżej przepisy oraz ustalony i powołany stan faktyczny sprawy Sąd przychyla się do stanowiska Ministra Rozwoju Regionalnego wskazującego, że złożony projekt jest częścią większego, podzielonego wcześniej projektu. Szczegółowe, dalsze uzasadnienie tej tezy znajdzie się w części uzasadnienia, poświęconej omówieniu zarzutów 4 i 5.

W tym miejscu należy tylko podkreślić, że to od woli każdego podmiotu składającego wniosek o dofinansowanie będzie zależało w jakim kształcie zostanie on złożony. Czy zostanie złożony jako jeden projekt inwestycyjny, czy też zostanie podzielony na mniejsze projekty. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z drugą sytuacją. Dlatego też organy oceniające wniosek o dofinansowanie konkretnej inwestycji musiały wziąć również pod uwagę pozostałe projekt i ustalić, czy podział tej inwestycji nie został dokonany w celu ominięcia przepisów o pomocy publicznej. W wyniku tej analizy prawidłowo stwierdzono, że działania skarżącej oraz podmiotów z nią powiązanych skutkowały złożeniem szeregu wniosków o dofinansowanie de facto jednej dużej inwestycji. Nie ma w sprawie zasadniczego znaczenia, czy skarżąca i podmioty z nią powiązane dokonały podziały "świadomie", w celu ominięcia przepisów o pomocy publicznej, czy też podział ten został dokonany z innych przyczyn. Liczy się skutek takiego działania oraz ustalenie, że inwestycja była ekonomicznie niepodzielna, gdyż istniały powiązania techniczne i strategiczne oraz bezpośrednia bliskość geograficzna. Organ miał obowiązek dokonania takiej analizy, gdyż w przypadku późniejszego stwierdzenia (po przyznaniu pomocy) kwestionowanych powiązań, spółki otrzymujące dofinansowania zobowiązane byłyby zwrócić pomoc, która uważana byłaby za nielegalną pomoc publiczną.

Zarzut 4 i 5.

Niezasadny jest zarzut skarżącej dotyczący błędnych ustaleń faktycznych w sprawie prowadzących do naruszenia art. 26 ust 2 i art. 31 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz § 11 Regulaminu Konkursu i pkt 267.1 Systemu Oceny.

Skarżąca zarzuca, że Minister Rozwoju Regionalnego w sposób nieuprawniony nieuwzględnił jej odwołania przyjmując, że istnieje jeden projekt pn. Farma Wiatrowa D., który stanowi sprecyzowane działanie o charakterze gospodarczym i technicznym, podczas gdy poszczególne zamierzenia inwestycyjne składające się na tzw. Farmę Wiatrową D. od początku stanowiły oddzielne projekty z uwagi na uwarunkowania środowiskowe, dostępności do gruntów i finansowe oraz czas podejmowania decyzji o realizacji takiego projektu. Zdaniem skarżącej połączenie wszystkich tych niezależnych projektów poprzez wspólną infrastrukturę przesyłową powstało wyłącznie z uwagi na niepodlegające zmianie i zaskarżeniu na gruncie prawa energetycznego stanowisko operatora Krajowego Systemu Elektroenergetycznego. Skarżąca zarzuciła ponadto, że Minister Rozwoju Regionalnego w sposób nieuprawniony przyjął za Ministrem Gospodarki, iż pomiędzy jej projektem, a innymi projektami spółek z tzw. grupy W. istnieją powiązania o charakterze strategicznym, wyłącznie z uwagi na istniejące powiązania osobowe i kapitałowe spółek – uzasadniając je tylko "doświadczeniem życiowym".

Przytoczony przez skarżącą zarzut w sposób wielce uproszczony przedstawia stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Ponadto jest on w rzeczywistości inną oceną faktów i zdarzeń zaistniałych przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu. Oceną opartą na wskazaniu istnienia innego zamiaru władz spółki W. w momencie podejmowania decyzji o inwestycji oraz w okresie podejmowania czynności zmierzających do jej przygotowania pod względem prawnym i finansowym.

Skarżąca twierdzi, że tym zamiarem była chęć realizacji wielu przedsięwzięć gospodarczych – farm wiatrowych – jako samodzielnych, odrębnych inwestycji prowadzonych przez W.. Na przeszkodzie realizacji takich założeń stanęło stanowisko P. S.A. wymuszające na Spółce wystąpienie o wydanie warunków przyłącza dla całej grupy farm wiatrowych, a nie dla poszczególnych farm oraz stanowisko banków komercyjnych odmawiających sfinansowanie całości projektów i żądających utworzenia niezależnych przedsiębiorstw – spółek handlowych, z których każda byłaby inwestorem tylko jednego projektu.

Stawiany przez skarżącego zarzut błędnej oceny faktów nie znajduje uzasadnienia w sprawie.

Z ustaleń zarówno Instytucji Zarządzającej (Ministra Rozwoju Regionalnego), jak i Instytucji Pośredniczącej (Ministra Gospodarki) opartych na dokumentach znajdujących się w aktach sprawy wynika, że to W. Sp. z o.o. była tym podmiotem, w którym podjęto decyzję o budowie turbin wiatrowych. To ta spółka decydowała, że wszystkie turbiny wiatrowe, różnie zgrupowane, będą usytuowane na terenie gminy D.. Ona opracowała stosowny projekt budowy elektrowni wiatrowych ona nabyła stosowne grunty pod budowę, wystąpiła o uzyskanie niezbędnych zgód i uzgodnień do uzyskania pozwolenia na budowę, ona też wystąpiła o wydanie warunków przyłącza dla całej grupy turbin wiatrowych do P. S.A., a następnie rozmawiała z bankami na okoliczność kredytowania całego przedsięwzięcia i ostatecznie podjęła decyzję o utworzeniu 6 odrębnych spółek kapitałowych powiązanych ze sobą kapitałowo i osobowo oraz przeniosła na ich rzecz drogą umowy o przeniesieniu praw do projektu budowy parku wiatrowego – prawo do realizacji projektu w zakresie opisanym w tej umowie.

Umowy o przeniesieniu praw zostały zawarte z nowoutworzonymi spółkami - odrębnie w datach 10 grudnia 2008 r.i 1 kwietnia 2009 r.

Np. umowa między skarżącą a K. W. Sp. z o.o. została zawarta 10 grudnia 2008 r. Wynika z niej, że W., była na ten dzień właścicielką jednego projektu budowy elektrowni wiatrowych o mocy 250 MW zlokalizowanego na terenie gminy D. oraz M., że była na etapie uzyskania niezbędnych zgód i uzgodnień do otrzymania pozwolenia na budowę (§ 1 ust 1), że ma prawo do dysponowania gruntem pod posadowienie elektrowni wiatrowych oraz stacji transformatorowej i linii przesyłowej, oraz że posiada warunki jednego przyłącza parku wiatrowego o mocy 250 MW wydane przez P. S.A. (§ 1 ust 2).

Z treści tej umowy wynika również zobowiązanie do przeniesienia gruntu na rzecz nabywającego opisaną część projektu budowy parku wiatrowego (§ 2 ust 1), jak również przeniesienia praw do dysponowania gruntem, na którym zbudowana zostanie stacja transformatorowa i linia przesyłowa - wówczas, gdy sprzedający uzyska odpowiednie pozwolenie budowlane (§ 1 ust 4, § 2 ust 3 i ust 6).

Wymieniona umowa zawiera również zapis § 3 ust 1, w którym W. oświadcza, że z projektu wiatrowego o mocy 250 MW zamierza wydzielić jeszcze kilka innych parków wiatrowych i sprzedać je.

Są to zapisy poświadczające dotychczasowe działania jednej Spółki i zamiar kontynuacji inwestycji w grupie Spółek, po podziale zakresu działań między nimi. Wbrew zarzutom skarżącej z opisywanych czynności nie wynika wcześniejszy zamiar W. Sp. z o.o. do opracowania i wdrażania w życie kilku samodzielnych działań gospodarczych.

Czynności przygotowawcze, jak wystąpienie o warunki przyłącza dla wielu turbin wiatrowych zlokalizowanych w bardzo bliskiej odległości od siebie, mających na celu wyprodukowanie energii elektrycznej przeznaczonej na sprzedaż przy uprzednim wprowadzeniu jej do Krajowego Systemu, świadczą wprost o poszukiwaniu rozwiązań jak najbardziej ekonomicznych dla tej Spółki zarówno pod względem poniesienia kosztów inwestycji, jak i uzyskiwania dochodów.

To względy ekonomiczne legły u podstaw wyboru lokalizacji turbin wiatrowych. Spółka W. nie przedstawiła aby jej "działania przygotowawcze" obejmowały analizę posadowienia części turbin wiatrowych na innych terenach Pomorza czy innej części kraju. W innych miejscach kraju też są tereny wietrzne. W tych warunkach nieuprawnione jest twierdzenie, że to uwarunkowania środowiskowe zadecydowały o lokalizacji inwestycji. Zatem sama lokalizacja wszystkich turbin wiatrowych daje podstawę do wyciągnięcia wniosku o opracowaniu jak najbardziej ekonomicznego projektu inwestycji. Poświadczają to późniejsze umowy dotyczące dostawy turbin zawarte z jednym dostawcą. Dostępność Spółki do gruntów jest również taką okolicznością.

Bezpośredni zamiar produkowania energii w celu jej odsprzedaży, wskazywany poziom mocy i zamiar wprowadzenia tej energii do systemu krajowego wymagały uzgodnień z operatorem zarządzania przepływami.

Wbrew zarzutom skarżącej P. S.A. wskazując warunki przyłączenia, a następnie zawierając z W. umowę przyłączeniową, nie narzucił skarżącej formy prawnej prowadzenia działalności. Określił jedynie prawnie dopuszczalne możliwości przyłączenia pod względem technicznym. Umowa przyłączeniowa, która może być zawarta po wcześniejszym określeniu warunków przyłączenia, musi wskazywać miejsce rozgraniczenia własności sieci przedsiębiorstwa energetycznego i podmiotu przyłączanego, co związane jest z zasadą podziału odpowiedzialności za prowadzenie ruchu sieciowego. Ponadto związane to jest ze sposobem bilansowania systemu elektroenergetycznego i funkcjonowaniem Rynku Bilansującego.

Uczestnikiem zaś takiego Rynku jest wyłącznie podmiot, który ma zawartą umowę o świadczenie usług przesyłania, na mocy której, w celu zapewnienia sobie zbilansowania handlowego, realizuje dostawy poprzez obszar Rynku Bilansującego oraz podlega rozliczeniom. Wszystko to wynika z przepisów prawnych w postaci prawa energetycznego z dnia 10 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 89 z 2006 r. poz. 625 ze zm.) i rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. Nr 93 poz. 623 ze zm.), decyzji Prezesa URE – Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Przemysłowej (IRiESP).

Zatem W. Sp. z o.o. przystępując do planowania inwestycji musiała znać obowiązujące w tym względzie prawo, musiała wiedzieć, że samodzielne zadanie gospodarcze, to takie które od początku do końca jest możliwe do zrealizowania. Zrealizowanie zaś samodzielnego zadania gospodarczego w postaci wybudowania farmy wiatrowej mającej produkować energię na sprzedaż nierozerwalnie związane było z takim przygotowaniem inwestycji, gdzie nastąpi fizyczna i prawna możliwość przesyłania energii, w tym przypadku wg założeń Spółki, poprzez System Krajowy.

Zatem samodzielnie zadanie gospodarcze musiało mieć wydane warunki przyłączenia i umowę o przyłączenie.

Spółka była świadoma tego, że bezpośrednie wejście do Systemu Krajowego nie było przewidziane dla drobnych jednostek wytwórczych, czyli wiedziała, że poszczególne nieduże grupy turbin wiatrowych nie mogą być takim samodzielnym zadaniem gospodarczym, które uzyska przepływ wyprodukowanej energii w systemie krajowym. Z dokumentacji Spółki nie wynika aby którakolwiek grupa turbin wiatrowych przewidziana była jako jednostka produkująca np. na potrzeby własne – innego prowadzonego zakładu. Samodzielność gospodarcza nie oznacza dowolności zadania gospodarczego. Uwarunkowanie prawne wpływa wprost na zakres i możliwość realizacji określonego zadania gospodarczego.

Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie skarżącej, iż od początku zamiarem W. było stworzenie kilku samodzielnych projektów - farm wiatrowych prowadzonych przez nią samą i sprzedaż energii z jej przepływem w Systemie Krajowym, po bezpośrednim podłączeniu do tego systemu. Zgodnie z obowiązującym prawem przyłącze dla jednostek wytwórczych zlokalizowanych w takiej bliskości, jak planowała to wskazana Spółka mogło być tylko jedno, a to wiązało się z wybudowaniem linii przesyłowej ich łączącej i prowadzącej do punktu przyłącza. Zatem wiązało się ze wspólnym elementem technicznym. Odrębność zadania gospodarczego byłaby, gdyby wymieniona spółka wybudowała farmy wiatrowe np. na Mazurach, na Pomorzu Wschodnim, na Pomorzu Zachodnim i samodzielnie przyłączyła je do Systemu Krajowego w sposób prawem przewidziany.

Prawidłowo zatem Instytucja Zarządzająca dokonała oceny zamiarów inwestycyjnych W. i prawidłowo wyciągnęła wniosek o istnieniu jednego projektu podzielonego następnie na części i rozdzieleniu go między nowoutworzone, powiązane ze sobą spółki.

Taki wniosek potwierdza treść umowy o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej zawartej w dniu 2 kwietnia 2009 r. pomiędzy W. Sp. z o.o. i nowopowstałymi spółkami.

Przypomnieć należy, że zawarcie tej umowy przewidziane już było w umowach wcześniejszych, tj. w umowie o przeniesieniu praw do projektu budowy parku wiatrowego. Zapis § 3 umowy o przeniesieniu praw przewidywał nie tylko zawarcie omawianej umowy ale również fakt, że W. będzie w niej odgrywała rolę wiodącą, oraz że treścią umowy obejmie się regulację dotyczącą funkcjonowania przepływu energii linią wspólną po wybudowaniu przyłącza.

Umowa o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej przewidywała umocowanie dla W. jako przedstawiciela umawiających się stron w kontaktach zewnętrznych (§ 3). Stanowiła, również, że ta wymieniona Spółka będzie odpowiedzialna za kontakty i uzgodnienia bieżące z P. S.A. wynikające z realizacji zawartych umów w tym za współpracę - uzgadnianie wyłączeń, remontów, zmian parametrów pracy parków wiatrowych itp. (§ 6 pkt 2).

Stanowiła, że W. będzie decydowała w uzgodnieniach z P. S.A. np. o wielkości o generowanej mocy z parków wiatrowych oraz o wyłączeniu parków wiatrowych z powodu remontów, przeglądów okresowych (§ 6 pkt 3 "c"). Przewidywała stworzenie własnej grupy bilansującej lub wspólne przystąpienie do innej grupy bilansującej z rolą przewodnią W. (stworzy grupę lub ustali warunki przystąpienia do innej grupy - § 8 pkt 1, 2).

To W. ma wybrać firmę odpowiedzialną za sporządzanie prognoz produkcji z parków wiatrowych stron umowy i uzgodnić treść umowy współpracy (§ 8 pkt 3). Umowę zawarto na czas określony tj. na czas funkcjonowanie parków wiatrowych przyłączonych do wspólnej sieci w ramach warunków przyłączenia (§ 10 pkt 1).

Odstąpienie od umowy danej strony ma spowodować brak możliwości wprowadzenia produkowanej energii elektrycznej w punkcie przyłączenia określonym w warunkach przyłączenia przez tę stronę (§ 10 pkt 2). Zatem odstępując od umowy strona nie będzie mogła przesyłać energii, czyli nie będzie mogła jej sprzedawać, mimo że jest współwłaścicielką linii wewnętrznej przesyłowej.

Powyższe obwarowania stwarzające ogromne możliwości samodzielnego działania Spółki W., działania wpływającego wprost na poszczególne inne Spółki, są wyrazem kontynuacji zamierzeń dokonywanych na etapie planowania inwestycji przez W..

Zapisy umowy uwidaczniają strategię działania W.. Działania prowadzonego do czasu istnienia produkcji energii w poszczególnych spółkach w oparciu o wybudowane turbiny wiatrowe i linię przesyłową wewnętrzną w wersji opracowanej przez W.. Tę strategię dodatkowo potwierdza treść umowy o współpracy zawartej między W. Sp. z o.o. a pozostałymi spółkami z tej grupy z 7.11.2011r.

Dodając do tych zapisów okoliczność, iż zawarcie umowy o współpracy z 2.04.2009r. z wiodącą rolą W. przewidziane było w umowach o przeniesieniu praw do projektu oraz przyjmując fakt, że spółki ją podpisujące zostały stworzone przez powiązane podmioty, ich stworzenie odbyło się na potrzeby inwestycji, oraz fakt że we władzach tych Spółek są te same osoby – uprawnionym jest pogląd o działaniach W. mających na celu podzielenie projektu na mniejsze części i zgłoszenie go w takich wersjach do konkursu. Stworzenie spółek miało na celu umożliwienie podziału projektu. Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia spółki, iż względy finansowe, tj. warunki banków, narzuciły potrzebę utworzenia spółek jako podmiotów odpowiadających za jeden projekt – samodzielne zadanie gospodarcze.

Przeczy temu fakt, iż wszystkie spółki wybrały jedno konsorcjum banków w celu zapewnienia wspólnego finansowania budowy infrastruktury przesyłowej energii elektrycznej (§ 7 umowy o współpracy z 7.01.11r. ).

Konsorcjum to gwarantowało udzielenie kredytów na realizację trzech spośród siedmiu projektów złożonych przez Spółki z grupy W. w tym samych konkursie.

Zważywszy, że w ostatnich latach groźba niewypłacalności, upadłości podmiotu dotyczy również banków, to takie rozległe udzielanie kredytów, jak wyżej wskazano, nie świadczy o obawach tego konsorcjum dotyczących niewypłacalności spółek. Taka niewypłacalność miałaby bezpośrednie przełożenie na możliwości finansowe tegoż konsorcjum. Najwyraźniej nie obawiano się tego skoro w takim szerokim zakresie zagwarantowano kredytowanie. Trudno z tym zakresem wiązać obwarowanie tworzenia odrębnych spółek, o którym mówiła skarżąca.

Rację ma Instytucja Zarządzająca, że aspekt sposobu finansowania projektu jest okolicznością względną i zmienną i nie on decydował o potrzebie utworzenia nowych spółek.

Powiązania spółek, treści w/w umów świadczą o działaniach strategicznych mających na celu realizację w omówiony sposób inwestycji będącej w rzeczywistości jednym projektem.

Twierdzenia skarżącej, że umowa o współpracy wymuszona jest wspólnym przyłączem narzuconym spółkom przez P.a S.A. jest uproszczonym tłumaczeniem nie dającym się pogodzić z logicznym rozumowaniem i oceną szeregu okoliczności towarzyszących zaplanowaniu inwestycji, uzyskaniu warunków przyłączenia, powstaniu spółek i takim "jednostronnym" poddaniu się regulacjom umowy o współpracy, w tym wyrażeniu zgody na związanie tą umową na czas prowadzenia produkcji energii w oparciu o zrealizowany projekt inwestycji (wersja techniczna) z wiodącą rolą W. w dostępie do Systemu Krajowego.

Ustalenia faktyczne Instytucji Zarządzającej o strategicznym powiązaniu spółek są prawidłowe. Sąd nie dopatrzył się w tych działaniach naruszeń prawa. Ustalenia te nie są oparte wyłącznie na powiązaniach osobowych i kapitałowych jak twierdzi skarżąca.

Zaskarżone rozstrzygnięcie analizuje powyższe umowy, powstanie spółek, ich powiązania, treści wiążące umowy o współpracy oraz zdarzenia je poprzedzające.

Analiza ta doprowadziła Instytucję Zarządzającą do słusznego wniosku o istniejących powiązaniach strategicznych oraz słusznego wniosku o podziale projektu, który w złożeniu był jednym działaniem o charakterze gospodarczym i technicznym.

Zarzut 6 i 7.

Jest to kolejny zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 i art. 31 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. nr 84, poz. 712 z późn. zm.) oraz § 11 Regulaminu Konkursu, a także pkt 267.1 dokumentu Organizacja sytemu oceny i wyboru projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowsko stanowiącego załącznik nr 2 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacjnego Infrastruktura i Środowisko. Opiera się on na twierdzeniu, że organ nie uwzglednił argumentacji Spółki podniesionej w złożonym przez nią odwołaniu, pomimo że rozstrzygnięcie Instytucji Pośredniczącej, tj. Ministra Gospodarki zostało wydane na podstawie błędnych ustaleń faktycznych. Zdaniem skarżacej Minister Gospodarki nieprawidłowo przyjął, a MRR to potwierdził, że pomiędzy projektem skarżącej, a innymi projektami spółek z grupy W. istnieją powiązania o charakterze technicznym polegające na istnieniu wspólnego przyłącza. Nieprawidłowym było również przyjęcie przez Ministra, że projekt skarżącej oraz projekty pozostałych spółek realizują wspólny cel i wywarzają wspólny produkt sprzedawany jednemu odbiorcy. Odnośnie istnienia wspólnego przyłącza skarżąca zaznaczyła, że rozwiązanie takie zostało wymuszone przez operatora Krajowego Systemu Elektroenergetycznego i było niezależne od skarżącej i pozostałych spółek. Co zaś się tyczy realizacji wspólnego celu i wywarzania wspólnego produkt sprzedawanego jednemu odbiorcy, skarżąca zauważyła, że każda ze spółek prowadzi swój projekt samodzielnie, a ponadto każda ze spółek zawarła odrębne umowy sprzedaży energii elektrycznej i praw majątkowych wynikających ze swiadectw pochodzenia oraz może prowadzić sprzedaż ww. produktów więcej niż jednemu odbiorcy.

Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać należy, że są one niezasadne. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że projekty wszystkich spółek powiązane są technicznie. Powyższe stwierdzenie uzasadnia fakt, że wszystkie spółki mają korzystać ze wspólnego przyłącza do Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, które będzie zrealizowane wspólnie przez wszystkie spółki, a ponadto otrzymały od operatora zbiorczo warunki przyłącza jako “Farma D.". Zauważyć również należy, iż każda ze spółek z grupy W. zawarła długoterminowe umowy dotyczące zbywania energii oraz praw majątkowych do świadectw pochodzenia energii z odnawialnego źródła jedynie z dwiema spółkami, tj. z E. S.A. oraz P. Sp. z o.o. z grupy T. S.A. Pomimo istnienia na rynku polskim innych przedsiębiorstw energetycznych o tym samym profilu produkcji, ani jedna ze spółek z grupy W.mających - zdaniem skarżącej - posiadać pełną niezależność w zakresie zawierania umów, nie zawarła umowy na sprzedaż swoich produktów z innym podmiotem niż ww. spółki. Podkreślić również należy fakt zapewnienia wspólnego finansowania budowy infrastruktury przesyłowej energii elektrycznej przez jedno konsorcjum banków oraz zagwarantowanie przez to samo konsorcjum udzielenia kredytów na realizację trzech spośród siedmiu projektów złożonych przez spółki z grupy W. w konkursie 1/POIiŚ/9.4/2009. Powyższe okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu odnośnie istnienia wspólnej dla wszystkich spółek z grupy W. strategii biznesowej (wszystkie parki farm wiatrowych są powiązane technicznie poprzez wspólną inwestycję mającą na celu dostarczanie wytwarzanych produktów do obrotu) i jednocześnie wskazują na niezasadność argumentacji strony skarżącej.

Zarzut 8.

Skarżąca zarzuciła także organowi dowolną interpretację tych samych kryteriów oceny projektów. Podnosiła, iż obecnie organ stoi na stanowisku, że projekt Skarżącej stanowi część jednego dużego projektu, podczas gdy w przypadku innego projektu wiatrowego zgłoszonego przez spółkę z grupy W. organ nie zajmował się zagadnieniami jednego dużego projektu lub sztucznego podziału projektu. Zdaniem Strony Instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów dokonywanej w oparciu o określone kryteria. W zaskarżonym rozstrzygnięciu natomiast naruszone zostały przepisy art. 26 ust. 2 i 27 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Na gruncie tego zarzutu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podnosi, iż w zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia 11 sierpnia 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego wypowiedział się co do wniosku Skarżącej zgłoszonego do konkursu nr 1/POliŚ/9.4/2009. Sąd zajmuje się poprawnością ocen danego wniosku zgłoszonego do wskazanego w nim konkursu. W tym postępowaniu poza rozważaniem Sądu znajdują się projekty zgłoszone na inne konkursy – także na konkurs nr 2/POliŚ/9.4/2010. Wyłącza to możliwość przeprowadzania przez Sąd ocen porównawczych i tym samym wskazuje na nieskuteczność zarzutu.

Zarzut 9.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej dot. naruszenia art. 26 ust. 2, art. 27 ust. 1 pkt 3 UZPPR w zw. z § 9 ust. 10 Regulaminu Konkursu poprzez błędne uznanie, że rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki (Instytucji Pośredniczącej) nie jest sprzeczne z brzmieniem kryteriów formalnych nr 7 i 11 i bezzasadne uznanie, że projekt strony skarżącej nie spełnia wymienionych kryteriów formalnych, mimo iż projekt ten nie przekracza maksymalnej dopuszczalnej intensywności pomocy, a notyfikacja do Komisji Europejskiej nie zależy od decyzji strony skarżącej, gdyż jest ona dokonywana wyłącznie przez UOKiK na wniosek Ministra Gospodarki, a strona skarżąca nie występuje w charakterze strony w takim postępowaniu – należy zauważyć, że strona skarżąca błędnie utożsamia obowiązek zgłoszeniowy wynikający z art. 39 Rozporządzenia 1083/2006 z obowiązkiem notyfikacyjnym wynikającym z art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu UE (dalej TFUE).

W tym miejscy wskazać należy, że art. 39 Rozporządzenia 1083/2006 i nast. dotyczą konieczności przekazania do oceny KE tzw. dużego projektu celem potwierdzenia wysokości wkładu dofinansowania, a nie dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej, ponieważ wymogiem koniecznym do przekazania dużego projektu do KE jest wcześniejsze uregulowanie zgodności udzielenia pomocy publicznej. Dopiero na etapie oceny dużego projektu przez odpowiednie Dyrekcje Generalne KE, na podstawie art. 39 i nast. Rozporządzenia 1083/2006 następuje potwierdzenie, że założony przez beneficjenta poziom dofinansowania został określony na właściwym poziomie, w tym, że przyznana przez Państwo Członkowskie pomoc publiczna jest zgodna z prawem wspólnotowym. W przypadku przekazania dużego projektu do oceny KE przed ustaleniem właściwego poziomu dofinansowania, ustalonego zgodnie z przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, projekt nie mógłby zostać zatwierdzony przez KE.

Wyjaśnić należy, że jak wykazano w Rozstrzygnięciu MRR w odniesieniu do kwestii zgłoszenia projektu KE na podstawie art. 39 Rozporządzenia 1083/2006 obowiązującym w chwili rozpatrywania sprawy przez IZ POliŚ stanie prawnym (projektem dużym w rozumieniu tego przepisu jest, niezależnie od jego charakteru, każdy projekt o wartości przekraczającej 50 mln euro, co stanowi równowartość około 200 mln PLN) wszystkie projekty złożone osobno przez spółki grupy W. w wyniku podzielenia znajdowały się poniżej granicy warunkującej zgłoszenie do KE.

Tym samym, zdaniem Sądu, złożenie wniosków o dofinansowanie i odrębne ich rozpatrzenie (przyznanie dofinansowania) przez instytucje systemu wdrażania POliŚ prowadziłoby do ominięcia wymogu zgłoszenia tych projektów jako całości do akceptacji KE. Jednocześnie podzielenie projektu na mniejsze i przyznanie dofinansowania na każdy z wydzielonych projektów oddzielnie doprowadziłoby do uzyskania przez projekt dofinansowania (w łącznej wysokości 278 mln PLN) przekraczającego maksymalne dopuszczalne zgodnie ze Szczegółowym opisem priorytetów POliŚ dofinansowanie na jeden projekt w wysokości 40 mln PLN.

W ocenie Sądu zarówno Minister Rozwoju Regionalnego, jak i wcześniej Minister Gospodarki dokonali prawidłowej (negatywnej) w świetle obowiązujących w chwili orzekania przepisów prawa oceny sprawy w kontekście kryterium nr 7 oraz 11. Wskazać przy tym należy, że ocena taka byłaby uzasadniona niezależnie od wcześniejszej zmiany stanu prawnego art. 39 Rozporządzenia 1083/2006, która nastąpiła pomiędzy złożeniem wniosku o dofinansowanie a jego oceną. Fakt przedstawienia części projektu grupy W. na oddzielnych wnioskach równałby się bowiem błędnemu, formalnie, zgłoszeniu tego projektu do KE.

Odnosząc się do twierdzeń strony skarżącej w zakresie dopuszczalnego dla projektu dofinansowania 40 mln PLN należy zauważyć, że argumentacja ta jest nieprawidłowa, ponieważ pomija podstawowy w sprawie fakt, tzn. kwestię sztucznego podzielenia projektu realizowanego przez spółki z grupy W..

Jednocześnie zauważyć należy, że strona skarżąca błędnie utożsamia z sobą regulacje prawne dotyczące udzielania pomocy, publicznej (Rozporządzenie 800/2008) oraz regulacje prawne dotyczące wydatkowania środków z funduszy europejskich (Rozporządzenie 1083/2006) zestawiając z sobą kwoty dopuszczalnej pomocy w świetle pierwszych, jak i drugich ww. przepisów. Zdaniem Sądu podkreślić należy, że warunkiem legalnego wydatkowania środków z POliŚ jest zgodność z oboma, ww. reżimami prawnymi. Dodatkowo należy wskazać, że strona skarżąca w sposób arbitralny, tj. nie poparty żadnymi założeniami i wyliczeniami, wyliczyła kwotę dopuszczalnej dla wszystkich projektów pomocy publicznej.

Reasumując, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym sprawę, zaskarżone rozstrzygnięcie zawarte w piśmie organu z [...] sierpnia 2011 r. wydane zostało w sposób prawidłowy, a w związku z tym brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

Na koniec odnosząc się do wniosku skarżącej Spółki o zwrócenie się do Komisji Europejskiej na podstawie sekcji 3.2 Komunikatu Komisji w sprawie egzekwowania prawa dotyczącego pomocy państwa przez sądy krajowe, zawartego w skardze, sąd wniosku tego nie uwzględnił. W pkt 1 Wprowadzenia do ww. Komunikatu Komisji wskazano, że "W 2005 r. Komisja przyjęła mapę drogową reformy pomocy państwa, Plan działań w zakresie pomocy państwa(1), w celu ulepszenia skuteczności, przejrzystości, wiarygodności i przewidywalności systemu pomocy państwa w ramach traktatu WE. W oparciu o zasadę "mniejszej i lepiej ukierunkowanej pomocy państwa" głównym celem planu działania jest zachęcenie państw członkowskich do zmniejszenia ich ogólnej pomocy i jednoczesnego przekierowania zasobów pomocy państwa na horyzontalne cele związane ze wspólnym interesem. W tym kontekście Komisja potwierdza swoje zobowiązanie przyjęcia restrykcyjnego podejścia wobec pomocy niezgodnej z prawem i ze wspólnym rynkiem." Ze sformułowania tego wynika, iż zasadniczym celem uregulowania i przewidzianych tam środków jest uniknięcie sytuacji w której pomoc publiczna zostałaby przyznana niezgodnie z prawem. Takie niebezpieczeństwo w niniejszej sprawie nie występuje – wniosek o przyznanie pomocy nie został uwzględniony, a skarga została uznana za niezasadną, dlatego też zwracanie się o opinię byłoby bezprzedmiotowe i prowadziło do zbędnej przewlekłości postępowania.

Mając wszystkie względy na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił stanowisko Ministra Rozwoju Regionalnego i na zasadzie przepisu art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł, jak w sentencji wyroku.