Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1600/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 30c ust. 3 pkt 1, art. 30e
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 11 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 13 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 325/13 w sprawie ze skargi "M." Spółki z o.o. w S. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K.; 2. zasadza od "M." Spółki z o.o. w S. na rzecz Zarządu Województwa [...] kwotę 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 13 czerwca 2013 r. (sygn. akt III SA/Kr 325/13) w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. w S. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa [...]. Ponadto zasądził od Zarządu Województwa [...]na rzecz M. Sp. z o.o. w S. kwotę 440,00 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] stycznia 2013 r. [...] Centrum Przedsiębiorczości odrzuciło na etapie oceny merytorycznej - oceny technicznej projekt M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. pn. "Sieć dostępowa do Internetu na obszarze [...] i okolic w technologii WiMAX 802.16e-2005 z innowacyjnymi urządzeniami klienckimi".

Centrum w uzasadnieniu wskazało, że, projekt nie spełniał kryteriów wyboru projektów w zakresie oceny technicznej, przyjętych przez Komitet Monitorujący [...]RPO uchwałą nr 26/08 z dnia 22 lutego 2008 r. Zdaniem oceniającego wnioskodawca przedstawił projekt na technologię, która jest stosowana w województwie [...] od 2009 roku, a sam wnioskodawca dostał dofinansowanie na [...] oraz w [...] w 2010 roku, gdzie rzeczywiście ta technologia była innowacyjna w tym okresie. Natomiast obecnie ta technologia w województwie [...] jest stosowana i oferowana jako usługa przez konkurencję i nie można uznać, że jest to innowacja w skali regionalnej.

Od tego rozstrzygnięcia spółka M. wniosła protest. Odnosząc się do opinii ekspertów podniesiono między innymi, że innowacyjnym elementem w projekcie nie jest sama technologia WiMAX, ale proces świadczenia usługi dostępu do Internetu (w sieci WiMAX) przy użyciu zestawów abonenckich stanowiących połączenie określonego typu routera WiMAX typu indoor z określonym typem anteny zewnętrznej, co jest wynikiem prac badawczo-rozwojowych. Wskazano także że z faktu obecności na rynku od 2-3 lat anten pracujących w technologii WiMAX nie można wyciągać wniosku o braku innowacyjności projektu na poziomie regionalnym, gdyż dotyczy to jednego z elementów, czyli anteny, a nie anteny w połączeniu z routerem.

Zarząd Województwa [...] rozstrzygnięciem z dnia [...] marca 2013 r. ([...]), poinformował skarżącą spółkę o nieuwzględnieniu protestu na informację z dnia [...] stycznia 2013 r.

Organ wyjaśnił, że Regulamin konkursu dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów ze środków [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka regionalnej szansy", Działanie 2.2 "Wsparcie komercjalizacji badań naukowych", Schemat B "Projekty inwestycyjne przedsiębiorstw z zakresu B+R" oraz kryteria wyboru projektów - stanowiące załącznik nr 4 do U[...]RPO - są dla przedmiotowego konkursu podstawowymi dokumentami określającymi jego przebieg, w tym w szczególności procedurę wyboru projektów do dofinansowania i kryteria brane pod uwagę przy wyborze. Ocena techniczna ma na celu sprawdzenie opracowanej przez projektodawcę dokumentacji pod kątem spełniania kryteriów technicznych zawartych w załączniku nr 4 do Uszczegółowienia [...] Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej: U[...]RPO). Ocena techniczna dokonywana jest w systemie logicznym (tak/nie), co oznacza, że niespełnienie jednego z warunków powoduje odrzucenie wniosku z dalszej procedury. Ocena ta zgodnie z zapisami zawartymi w§ 19 pkt 23 Regulaminu konkursu przeprowadzana jest przez członków Komisji Oceny Projektów (dalej: KOP), czyli niezależnych ekspertów.

Projekt spółki otrzymał od oceniających rozbieżne oceny, tj. jeden z asesorów negatywnie ocenił kryterium "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny", uznając, iż projekt nie cechuje się innowacyjnością na poziomie regionalnym. Natomiast zdaniem drugiego, kryterium to należy ocenić pozytywnie, uznając usługi dostępu do Internetu w nowej technologii wnioskodawcy za innowacyjność na poziomie regionalnym. Z uwagi na zaistniałe rozbieżności w ocenie projekt wnioskodawcy, na podstawie § 8 pkt 9 Regulaminu Prac Komisji Oceny Projektów został skierowany do trzeciego eksperta, którego ocena w ramach spornych kryteriów była rozstrzygająca. Ekspert ten uznał, że kryterium nr 4 nie zostało spełnione, ponieważ wnioskodawca nie uzasadnił dostatecznie innowacyjności projektu na poziomie co najmniej regionalnym.

Zdaniem organu, jeden z ekspertów słusznie wskazał, że bezprzewodowy dostęp do Internetu w technologii WiMAX jest stosowany w [...] od 2009 roku i oferowany przez konkurencję. Potwierdził to również sam wnioskodawca wskazując w polu B.l ppkt 3 biznesplanu, iż "(...) realizuje podobne inwestycje, jak ta objęta wnioskiem o dofinansowanie również w innych obszarach, w których posiada rezerwacją częstotliwości w paśmie 3,5 GHz (...) Obecnie wnioskodawca realizuje już podobne, komplementarne projekty w województwach; [...],[...], [...]". Organ uznał, że wbrew twierdzeniom wnioskodawcy nie nadaje projektowi cech innowacyjności również plan połączenia routera i anteny zewnętrznej pracujących w tej samej technologii. Organ podkreślił ponadto, że "przełomem" umożliwiającym wnioskodawcy wprowadzenie planowanej w projekcie usługi był rozwój technologii WiMAX, wypracowanie standardów 802.16e przez wszystkich producentów rozwiązań WiMAX, pełna kompatybilność urządzeń oraz najwyższa jakość transmisji bezprzewodowej. Z kolei rozwój technologii MIMO umożliwia poprawę jakości sygnału i przepustowości. Dzięki więc zastosowaniu techniki MIMO wnioskodawca mógł rozwiązać problemy związane z niezawodnością, zasięgiem oraz przepustowością sieci bezprzewodowych. Dodatkowo, jak wynika z zapisów zawartych w dokumentacji projektowej oraz rekomendacji wystawionej przez Politechnikę [...] (załącznik 14.4), rozwiązania pozwalające podłączyć zewnętrzne anteny MIMO do urządzeń klienckich WiMAX pojawiły się na świecie w roku 2010. Dlatego też organ uznał, że nie można uznać rozwiązania wnioskodawcy za jakościowo odmienne od dotychczasowych, a więc za innowacyjne. Zdaniem organu wskazują na to również zapisy rekomendacji, które jednoznacznie wskazują, iż wyniki wartości parametrów sygnału radiowego (RSSI, CINR) odbieranego przez badane wewnętrzne urządzenie klienckie wraz z dołączona anteną zewnętrzną MIMO, jak i wartości parametrów transmisji danych (wysyłania i pobierania danych) są znacząco lepsze od wyników uzyskanych dla urządzenia wykorzystującego wyłącznie antenę dookólną, ale jednak nie dorównują wynikom uzyskanym w przypadku dedykowanego urządzenia zewnętrznego. Organ stwierdził więc, że wątpliwości eksperta co do efektywności przedstawionego rozwiązania opierają się na zapisach przytaczanej rekomendacji, powołującej się na znaczne rozbieżności badanych przez wnioskodawcę parametrów. Organ podzielił zatem stanowisko ekspertów, że przedmiotowy projekt nie spełnia kryterium "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny", ponieważ nie cechuje się innowacyjnością co najmniej na poziomie regionalnym, gdyż wnioskodawca zamierza świadczyć usługi dostępne już na rynku [...] w zakresie projektowania, budowy i integracji rozwiązań sieciowych w technologii WiMAX. Zaś wyposażenie budowanej sieci bezprzewodowej w profesjonalne i przystosowane do technologii WiMAX urządzenia jak routery i anteny nie jest czyś innowacyjnym tylko podyktowane jest potrzebą dostosowania do ukształtowania terenu oraz względami ekonomicznymi (zasięg terminala typu indoor zwiększa się i jest porównywalny z zasięgiem urządzenia typu outdoor przy jednocześnie niższej cenie). Ponadto, zdaniem organu, przedmiotowy projekt został oceniony zgodnie z Regulaminem konkursu, na podstawie prawidłowo zastosowanych kryteriów wyboru projektu, a rozstrzygnięcie protestu nastąpiło zgodnie z obowiązującą procedurą.

Skargę na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa [...] wniosła M. sp. z o.o. z siedzibą w S..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r. wskazał, że skarga jest uzasadniona, lecz nie z powodu uwzględnienia zarzutów w niej podniesionych, a ze względu na naruszenie prawa w toku dokonywania oceny projektu, które Sąd I instancji wziął pod uwagę z urzędu.

Sąd wyjaśnił, że z § 19 pkt 25 Regulaminu konkursu, wynika, że ocena techniczna ma na celu sprawdzenie opracowanej przez projektodawcę dokumentacji pod kątem spełnienia kryteriów technicznych. Sprawdzeniu na tym etapie podlega, czy wniosek zawiera dane, które są niezbędne do dokonania właściwej oceny merytorycznej. Zdaniem Sądu, dane te mają umożliwić na etapie właściwej oceny merytorycznej dokonanie oceny, czy projekt cechuje się innowacyjnością na poziomie regionalnym. Z zaskarżonego rozstrzygnięcia wynikało, że instytucja rozpatrująca protest (IRP) skarżącej Spółki uznała jako przyczynę odrzucenia projektu na etapie oceny merytorycznej-oceny technicznej, niespełnienie kryterium "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny", w punkcie "czy projekt cechuje się innowacyjnością na poziomie regionalnym?".

Sąd następnie przytoczył definicję "innowacji" zgodnie z treścią załącznika nr 6 do Uszczegółowienia [...]RPO i odnosząc tę definicję do przedstawionego przez skarżącą projektu stwierdził, że IRP dokonała w zaskarżonym rozstrzygnięciu w istocie oceny projektu (zamierzenia) pod względem jego innowacyjności, a nie oceny, czy przedstawiona przez ubiegającego się o dofinansowanie dokumentacja pozwala na dokonanie oceny w przedmiocie innowacyjności projektu na poziomie regionalnym. Wynikało to, zdaniem Sądu, w sposób oczywisty z treści uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia. IRP nie uwzględniając protestu uznała, że projekt nie cechuje się innowacyjnością na poziomie regionalnym, dokonując szczegółowej analizy pojęcia "innowacyjności", w odniesieniu do przedstawionego projektu. Zarząd Województwa [...] wskazał na szereg okoliczności, z których wynika brak innowacyjności projektu. Ze stanowiska IRP, które legło u podstaw nieuwzględnienia protestu skarżącej wynikało, że zaskarżonym aktem IRP rozstrzygnęła kwestie, które podlegały ocenie KOP dopiero na kolejnym etapie konkursu - tj. na etapie właściwej oceny merytorycznej. Nie dokonano zaś (jak należało na etapie "oceny merytorycznej - oceny technicznej") oceny, czy przedstawiona dokumentacja pozwala na przeprowadzenie właściwej oceny merytorycznej.

Obowiązkiem IRP było więc na wstępnym etapie rozpatrywania protestu skarżącej przede wszystkim ścisłe ustalenie rzeczywistego zakresu i znaczenia spornego kryterium, przy wzięciu pod uwagę treści § 19 pkt 25 Regulaminu konkursu wraz z treścią komentarza i zbadanie, czy dokonana przez eksperta ocena w ramach oceny merytorycznej-oceny technicznej została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a więc przede wszystkim z uwzględnieniem treści i zakresu kryterium i etapu konkursu. Zatem właściwe odczytanie warunków wynikających z kryterium nr 4 - "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny" we wszystkich czterech jego punktach musi uwzględniać treść § 19 pkt 22 i pkt 25 Regulaminu konkursu definiującego pojęcie oceny technicznej (w ramach etapu oceny merytorycznej) i jej celu.

Sąd odniósł się także do opinii ekspertów, które stanęły u podstaw rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu nie może stanowić o niespełnieniu spornego kryterium, okoliczność podkreślona przez eksperta, iż sama technologia WiMAX stosowana jest na rynku od 2-3 lat i stosuje ją skarżąca jak i inni dostawcy, skoro skarżąca nie ubiegała się o dofinansowanie do wprowadzenia tej technologii (co już uzyskała poprzednio), a o dofinansowanie programu pt: "Sieć dostępowa do Internetu na obszarze [...] i okolic w technologii WiMAX 802.16e-2005 z innowacyjnymi urządzeniami klienckimi". W obydwu negatywnych ocenach asesorów odniesiono się tylko do okoliczności użycia w projekcie technologii WiMAX, bez odniesienia się do kwestii możliwości oceny przedstawionego projektu pod kątem innowacyjności w skali regionalnej. Twierdzenia ekspertów o funkcjonowaniu już na rynku samej technologii WiMAX nie są wystarczające do uznania, że projekt nie spełnia kryterium nr 4 w spornym zakresie. W szczególności nie mogła być przydatna w sprawie pierwsza negatywna ocena projektu. Z jej uzasadnienia wynika bowiem, że asesor skoncentrował się niemal wyłącznie na opisie technologii WiMAX, oraz opisie programu, na który wnioskujący uprzednio uzyskał dofinansowanie, z szerokim wskazaniem lokalizacji urządzeń działających w technologii WiMAX, podczas, gdy projekt nie dotyczy samej technologii WiMAX.

Podsumowując Sąd stwierdził, że ocena dokumentacji dokonana na etapie oceny merytorycznej - oceny technicznej powinna odnosić się do kwestii, czy przedstawiona dokumentacja umożliwia ocenę, czy projekt cechuje się innowacyjnością na poziomie regionalnym, przy czym pamiętać należy, że projekt dotyczy wspólnie działających urządzeń, w określonej częstotliwości.

Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. uznał, że ocena projektu spółki M. została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, ponieważ została dokonana z pominięciem treści § 19 pkt 22 i 25 Regulaminu konkursu, oraz z w wyniku błędnej interpretacji komentarza do pkt 4 kryteriów oceny merytorycznej, stanowiącego załącznik nr 3 do projektu Uchwały ZWM Nr 1311/11/ z dnia 8 listopada 2011 r. Odrzucenie projektu na podstawie § 19 pkt 33 Regulaminu konkursu na etapie oceny merytorycznej - oceny technicznej uznano za przedwczesne i nieuzasadnione.

Nie uwzględniono natomiast zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów art. 26 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej u.z.p.p.r. lub ustawa. Kontrola sądowa przeprowadzona w ramach zakreślonych regulacją wynikającą z art. 134 p.p.s.a. nie wykazała, aby Instytucja Zarządzająca zaniechała wypełnienia obowiązków wynikających z powyższych przepisów. Sąd uznał za niezrozumiały zarzut naruszenia art. 31 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w procesie oceny projektów do dofinansowania mogą uczestniczyć eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Zarzutu tego nie może uzasadniać przekonanie skarżącej o dokonaniu oceny w sposób "nierzetelny i stronniczy", ponieważ z dyspozycji tego przepisu wynika tylko możliwość uczestniczenia w ocenie projektu przez osoby posiadające określoną wiedzę lub umiejętności. Nie uwzględniono również zarzutu naruszenia § 16 ust. 4 Regulaminu konkursu. Przepis ten stanowi, że dofinansowanie w ramach konkursu mogą uzyskać wyłącznie projekty, które cechują się innowacyjnością na poziomie regionalnym. Naruszony byłby on wówczas, gdyby ostateczny wynik oceny wykazał, że projekt jest innowacyjny na poziomie co najmniej regionalnym a mimo to (przy spełnieniu wszystkich pozostałych warunków) nie został dofinansowany. Tymczasem projekt odpadł na etapie oceny merytorycznej-oceny technicznej, więc nie może być mowy o naruszeniu § 16 ust. 4 Regulaminu konkursu.

Wojewódzki Sad Administracyjny wskazał w konkluzji, że Instytucja Zarządzająca dokonując ponownej oceny projektu na etapie oceny merytorycznej –oceny technicznej, winna mieć na uwadze, zgodnie z brzmieniem art. 153 p.p.s.a. wzw. z art. 30e u.z.p.p.r. że badanie, czy sam projekt cechuje się innowacyjnością na poziomie regionalnym odbywa się na dopiero na etapie właściwej oceny merytorycznej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa [...]. Zaskarżonemu wyrokowi, stosownie do art. 174 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarzucił:

a) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, polegające na stwierdzeniu, że ocena techniczna projektu pn. "Sieć dostępowa do Internetu firmy M. na obszarze [...] i okolic w technologii WiMAX 802.16e - 2005 z innowacyjnymi urządzeniami klienckimi" została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania przez Zarząd Województwa [...] – Instytucję Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ [...]RPO), podczas gdy przy ocenie projektu i rozpatrywaniu złożonego projektu nie naruszono żadnego przepisu prawa, w szczególności zaś wskazanego przez sąd kryterium nr 4 "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny" oceny technicznej oraz § 19 ust. 22 i ust. 25 regulaminu konkursu;

b) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju polegające na przeprowadzeniu przez Sąd pierwszej instancji oceny projektu, podczas gdy w ramach postępowania sądowo - administracyjnego sąd powinien jedynie zweryfikować dokonanie oceny projektu pod kątem legalności;

c) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju polegające na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że organ administracyjny w ramach przeprowadzonej oceny technicznej wniosku o dofinansowanie naruszył zasadę przejrzystości reguł określoną w art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niejasną ocenę trzeciego z ekspertów w ramach kryterium nr 4 "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny" oceny technicznej, podczas gdy ww. ocena eksperta była wyczerpująca, jasna i precyzyjna, a zatem nie doszło do naruszenia zasady przejrzystości wskazanej w ww. przepisie;

d) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju polegające na przyjęciu przez sąd pierwszej instancji, że organ administracyjny naruszył art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez dokonanie oceny projektu w sposób sprzeczny z kryteriami zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący, w sytuacji gdy ocena projektu była zgodna z ww. kryteriami.

e) naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na błędnej wykładni kryterium nr 4 "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny" oceny technicznej (załącznik nr 4 do Uszczegółowienia [...]RPO) w zw. z § 19 ust. 22 i ust. 25 regulaminu konkursu poprzez przyjęcie, ze przedmiotem oceny technicznej jest ustalenie, czy przedstawiona przez wnioskodawcę dokumentacji pozwala na dokonanie oceny w przedmiocie innowacyjności, nie zaś dokonanie samej oceny poziomu innowacyjności, podczas gdy z treści komentarza do kryterium nr 4 wynika, że w ramach oceny technicznej powinna zostać przeprowadzona analiza kwestii czy projekt cechuje się innowacyjnością na poziomie co najmniej regionalnym.

W związku z tymi naruszeniami organ wniósł o uchylenie wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K. do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie od skarżącego na rzecz organu administracyjnego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 30d ust. 1 u.z.p.p.r. wnioskodawca lub właściwa instytucja pośrednicząca lub zarządzająca może wnieść skargę kasacyjną. W art. 30e tej ustawy ustawodawca nakazuje, w zakresie w niej nieuregulowanym, odpowiednie stosowanie do postępowania przed sądami administracyjnymi przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2012r, poz. 217), określonych dla aktów i czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., wskazując, stosowanie których przepisów p.p.s.a. jest wyłączone. Wyłączenia nie obejmują przepisów p.p.s.a. dotyczących skargi kasacyjnej. Z kolei regulacje zawarte w art. 30d ust. 1 w zw. z art. 30c ust. 2 i art. 30d ust. 2 w zw. z art. 30c ust. 5 ustawy o zasadach polityki rozwoju wyznaczają odrębności postępowania kasacyjnego prowadzonego w trybie określonym w tej ustawie. Odrębności te dotyczą sposobu i terminu wniesienia skargi kasacyjnej, samodzielnej podstawy pobierania opłaty sądowej oraz wymogów odnoszących się do dołączenia dokumentacji w sprawie. Ustawodawca w obrębie tej ustawy nie wnika w regulowaną przepisami p.p.s.a. materię podstaw kasacyjnych, granic skargi kasacyjnej oraz zakresu badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny i dopuszczalnych rozstrzygnięć. Konieczność modyfikacji nie wynika z celów ustawy o zasadach polityki rozwoju. Wobec tego odpowiednie stosowanie przepisów p.p.s.a. przy rozpoznawaniu skarg kasacyjnych wnoszonych na podstawie art. 30d ust. 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju polega na stosowaniu wprost, między innymi, art. 174, art. 183 § 1 i § 2 oraz art. 184 p.p.s.a.

Stosownie do art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie - w ocenie składu orzekającego - nie zachodzi. Powyższa zasada oznacza związanie Sądu m.in. podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej. Zatem to podstawy skargi kasacyjnej decydują o zakresie dokonanej kontroli wyroku Sądu pierwszej instancji.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. – zarówno na naruszeniu prawa materialnego, jak i przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy.

Wiodący charakter ma zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, polegający zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, na błędnej wykładni kryterium nr

4 "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny" oceny technicznej (załącznik nr 4 do Uszczegółowienia [...]RPO) ) w zw. z § 19 ust. 22 i ust. 25 regulaminu konkursu poprzez przyjęcie, ze przedmiotem oceny technicznej jest ustalenie, czy przedstawiona przez wnioskodawcę dokumentacja pozwala na dokonanie oceny w przedmiocie innowacyjności, nie zaś dokonanie samej oceny poziomu innowacyjności.

Sąd pierwszej instancji przyjął, że z § 19 pkt 25 Regulaminu konkursu wynika, że ocena dokonana na etapie oceny merytorycznej - oceny technicznej powinna być zawężona do kwestii czy przedstawiona dokumentacja umożliwia ocenę, czy projekt cechuje się innowacyjnością na poziomie regionalnym. Sąd podkreślił, że etap oceny technicznej nie jest jeszcze etapem właściwej oceny merytorycznej. Ocena projektu pod kątem kryterium innowacyjności będzie mogła zostać dokonana dopiero na etapie właściwej oceny merytorycznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego takie stanowisko Sądu jest oczywiście błędne. Zgodnie z treścią § 19 ust. 22 Regulaminu właściwego dla konkursu nr MCP/2.2.B/4/2012 ocena merytoryczna składa się z dwóch etapów tj.

– oceny technicznej oraz

- właściwej oceny merytorycznej.

Z kolei ust. 25 § 19 stanowi, że ocena techniczna ma na celu sprawdzenie opracowanej przez projektodawcę dokumentacji pod kątem spełnienia kryteriów technicznych, natomiast stosownie do ust. 26 tego paragrafu kryteriami oceny technicznej w ramach działania 2.2 Schemat B są: 1.) kwalifikowalność kosztów;

2.) wykonalność finansowa i prawidłowość przygotowania analiz finansowych i trwałość projektu; 3.) zgodność projektu z przepisami w zakresie ochrony środowiska; 4.) charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny.

Ocena techniczna jest oceną logiczną, niespełnienie jednego z warunków powoduje odrzucenie wniosku z procedury. Z kolei, z brzmienia komentarza do kryterium nr 4 oceny technicznej wynika, że w ramach tego kryterium należy ustalić, " czy projekt cechuje się innowacyjnością na poziome co najmniej regionalnym".

Słusznie zatem wywodzi autor skargi kasacyjnej, że już na etapie oceny technicznej podlega badaniu poziom innowacyjności na poziomie regionalnym, a nieosiągnięcie tego poziomu przez projekt wyklucza go z dalszej oceny.

Natomiast na etapie oceny właściwej merytorycznej podlega badaniu jak bardzo poziom innowacyjności wykracza poza skalę regionalną, co znajduje odbicie w przyznanej punktacji: za innowacyjność na poziome regionalnym - 0 punktów, na poziomie krajowym – 1 punkt, na poziomie ponadkrajowym – 2 punkty.

Reasumując to co wyżej powiedziano i mając na uwadze przytoczone regulacje stwierdzić należy, że warunkiem dopuszczenia projektu do dalszej oceny tzn. właściwej oceny merytorycznej jest spełnianie przez projekt kryterium innowacyjności co najmniej na poziomie regionalnym, co zakłada dokonanie oceny merytorycznej już na etapie oceny technicznej, a nie tylko tego, czy dokumentacja pozwala na ocenę tego poziomu. W przypadku spełnienia przesłanki poziomu innowacyjności o charakterze regionalnym, na dalszym etapie oceny merytorycznej, która jest oceną punktową, wniosek zostaje poddany analizie pod kątem, jak bardzo poziom innowacyjności projektu przekracza ten minimalny poziom, co przekłada się w rezultacie na przyznaną liczbę punktów.

Słuszny jest zatem zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji wymienionych w zarzucie e) petitum skargi kasacyjnej przepisów Regulaminu oraz załącznika do Uszczegółowienia [...] Regionalnego Programu Operacyjnego w zakresie błędnej wykładni kryterium nr 4 oceny technicznej pn. "Charakterystyka projektu pod kątem jego szczegółowej oceny", a także powiązane z nim zarzuty naruszenia przepisu art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazujące na dokonanie przez Sąd pierwszej instancji nieprawidłowej kontroli legalności rozstrzygnięcia w przedmiocie oceny projektu.

Słuszne są też zarzuty dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej kontroli legalności oceny projektu, wobec uznania, że ocena trzeciego z ekspertów była niejasna i w rezultacie przeprowadzenie własnej oceny projektu. WSA bowiem, mimo, że uznał za nieprawidłowe dokonywanie merytorycznego badania, czy projekt spełnia warunek innowacyjności co najmniej na poziomie regionalnym na etapie oceny technicznej, sam następnie merytorycznie do tego kryterium się ustosunkował. W tym zakresie WSA przede wszystkim zarzucił trzeciemu ekspertowi, że negatywna ocena koncentruje się niemal wyłącznie na technologii WiMAX, podczas gdy projekt nie dotyczy samej technologii WiMAX.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew tym twierdzeniom Sądu pierwszej instancji, ocena projektu uwzględnia, że w jego ramach planuje się świadczyć usługę dostępu do Internetu w sposób polegający na połączeniu routera i anteny zewnętrznej pracującej w technologii MIMO. W ocenie dokonanej przez trzeciego z ekspertów, wskazuje się, że na rynku od 2- 3 lat funkcjonują anteny pracujące w technologii proponowanej przez wnioskodawcę, a sam wnioskodawca powołuje się na świadczenie usługi z wykorzystaniem urządzeń zewnętrznych WiMAX. Ponadto, jak wynika z rozstrzygnięcia IRPO z dnia [...].03.2013r. uznano, że nie nadaje projektowi cech innowacyjności również plan połączenia routera i anteny zewnętrznej pracujących w tej samej technologii, działania takie są bowiem standardowym elementem usługi świadczonej przez profesjonalistę, a wnioskodawca nie wykonuje niczego innowacyjnego poza wyborem odpowiednich urządzeń dostępnych na rynku i współpracujących w technologii WiMAX, dostosowanych do potrzeb lokalizacyjnych końcowych odbiorców, a następnie ich montażem. Nie czyni usługi innowacyjną rozeznanie rynku i wybór produktów - wykorzystywanych do usługi bezprzewodowego dostępu do Internetu świadczonej w technologii WiMAX -oferowanych przez różnych producentów, a następnie ich zestawienie wedle własnej oferty i indywidualnych potrzeb.

Z tych przyczyn uznać należy, że kontrola oceny spełnienia przez projekt kryterium innowacyjności na poziomie co najmniej regionalnym została dokonana przez Sąd pierwszej instancji pobieżnie. Zatem stwierdzenie, że dokonana ocena nie uwzględnia treści kryterium nr 4 kryteriów oceny technicznej jest co najmniej przedwczesna.

Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że trafne są zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, o skutku przewidzianym w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tzn. naruszenia art. 30c ust.3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez nieprawidłowo przeprowadzoną kontrolę legalności oceny projektu i w rezultacie zarzucenie organowi, że naruszył zasadę przejrzystości reguł określoną w art. 26 ust. 2 ustawy oraz, że dokonał oceny w sposób sprzeczny z kryteriami zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd dokona kontroli oceny projektu z uwzględnieniem powyższych uwag, mając na uwadze dokonaną przez NSA wykładnię przepisów regulaminu oraz biorąc pod uwagę całokształt oceny przeprowadzonej na etapie postępowania administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na zasadzie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.