Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2219/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 9 maja 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie sędzia NSA Maria Czapska-Górnikiewicz (spr.) sędzia del. WSA Arkadiusz Windak Protokolant sekretarz sądowy Anna Dziosa-Płudowska po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 30 kwietnia 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 151/15 w sprawie ze skargi M. W. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie budowy czterech budynków inwentarskich zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od M. W. na rzecz S. S. kwotę 800 (osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. W. uchylił decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [...] grudnia 2014 r. w przedmiocie budowy czterech budynków inwentarskich.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. S. S. i K. S. złożyli wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie samowolnie wybudowanych przez Państwowe Gospodarstwo Rolne czterech budynków inwentarskich, zlokalizowanych we wsi [...].

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lubinie odmówił wszczęcia postępowania, stwierdzając, że wnioskodawcy nie mają interesu prawnego w żądaniu jego wszczęcia. Organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. uchylił powyższe rozstrzygniecie, a sprawę przekazał organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lubinie umorzył postępowanie prowadzone w sprawie przedmiotowej budowy, stwierdzając, że nie odnalezienie decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącej tych obiektów nie może prowadzić do uznania ich realizacji bez wymaganego pozwolenia, zaś organ nie może żądać od właściciela obiektu udowodnienia legalności wykonanych robót. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, stwierdzając, że organ I instancji nie pozyskał dowodów przemawiających za zmianą stanowiska, iż obiekty zostały wybudowane samowolnie oraz naruszył przepisy postępowania gwarantujące stronom ich prawa.

Kolejną decyzją z dnia [...] października 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lubinie na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie budowy czterech budynków inwentarskich bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zdaniem organu nie można na podstawie tego, że nie odnaleziono decyzji o pozwoleniu na budowę stwierdzić, że decyzja ta nie została nigdy wydana, a co za tym idzie, że obiekty zostały wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę. Obowiązujące w czasie budowy obiektów przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz. 229 ze zm.) nie zobowiązywały do przechowywania dokumentacji budowy, dokumentacji powykonawczej, czy innych dokumentów i decyzji związanych z obiektem budowlanym. Nie można zatem żądać od obecnego właściciela obiektu udowodnienia legalności jego wykonania. Natomiast sprawa wykonania robót budowlanych związanych ze zmianą sposobu użytkowania przedmiotowych obiektów, wykonywanych bez wymaganego pozwolenia, została rozpatrzona w trakcie prowadzonego równolegle postępowania.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. – po rozpatrzeniu odwołania S. S.– uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, w toku postępowania w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania ustalono powstanie budynków w wyniku samowoli budowlanej. Nie udało się odszukać dokumentacji świadczącej o ich legalnym wybudowaniu. Obowiązek taki nie wynikał z ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, jednak obciążał właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego na mocy § 34 ust. 2 i § 55 rozporządzenia w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 48) i dlatego to właściciel ma wykazać legalne powstanie budynków. Nadto ocenę, że budynki stanowią samowolę budowlaną wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Wr 627/13 i nie było podstaw do zmiany tej oceny. Nie miała zatem miejsca bezprzedmiotowość postępowania i należało przeprowadzić postępowanie w trybie art. 48 – 49 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Skargę na powyższą decyzję złożył M. W. (obecny właściciel działki nr 10/2), zarzucając jej naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. i art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. oraz art. 37 ust. 1 Prawa budowanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. i art. 6 K.p.a. w związku z art. 7 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Uczestniczka postępowania S. S. wniosła o dopuszczenie dowodu z decyzji odwoławczej z dnia [...] czerwca 2013 r. i wyroku wydanego w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynków z dnia [...] listopada 2013 r.

Na rozprawie przeprowadzonej w dniu 30 kwietnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny dopuścił ww. dowody. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji stwierdził, że z decyzji z dnia [...] czerwca 2013 r. wynika, że po 2002 r. skarżący dokonał samowolnej przebudowy i rozbudowy budynków oraz zmiany sposobu ich użytkowania w związku z czym należało nakazać przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania, którego to jednak sposobu nie udało się ustalić. Nastąpiło wprawdzie niedopuszczalne pogorszenie stanu środowiska, jednak niemożliwe okazało się sformułowanie rozstrzygnięcia w sposób konkretny i nadający się do przymusowego wykonania. O ile nowy sposób użytkowania narusza ustalenia planu miejscowego i niekorzystnie oddziaływuje na sąsiednie nieruchomości, to postępowanie należało umorzyć. Zasadniczą kwestią jest bowiem przeprowadzenie postępowania w sprawie legalności budynków. Nie powinno się toczyć postępowanie w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania budynków, o ile samo ich powstanie było nielegalne, a okoliczności sprawy wskazują na taki przypadek. Oddalając skargę na powyższą decyzję, Sąd zaaprobował pogląd organu, że nie ma podstaw do wydania decyzji merytorycznej. Organy intensywnie poszukiwały dokumentacji budowlanej dla budynków w celu ustalenia poprzedniego sposobu ich użytkowania.

Rozpoznając skargę w przedmiotowej sprawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja w istotny sposób narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. Wbrew przeświadczeniu organu okoliczność wybudowania budynków bez pozwolenia na budowę nie została do tej pory jednoznacznie wyjaśniona, zaś o bezprzedmiotowości postępowania lub jego braku można orzec dopiero po uprzednim doprecyzowaniu przedmiotu sprawy, co jednak nie nastąpiło. Wyjaśniając te zastrzeżenia, Sąd powrócił do problematyki sposobu wszczęcia przez organ nadzoru budowlanego postępowania w sprawie samowoli budowlanej, stwierdzając, że postępowanie to wszczyna się wyłącznie z urzędu, zaś orzecznictwo w tej kwestii jest niejednolite. Wskazując na brzmienie art. 61 a K.p.a. Sąd podkreślił, że organ świadomy, że w sprawach samowoli wszczyna postępowanie wyłącznie z urzędu nigdy nie zastosuje tego przepisu. O ile wpłynie do niego żądanie strony, lecz organ nie ma zamiaru wszczynać postępowania, to po prostu informuje o tym wnoszącego podanie zwykłym pismem. Organ nie odmawia nikomu, w tym sobie, wszczęcia postępowania z urzędu, lecz po prostu go nie wszczyna. O ile jednak organ postanowił inaczej, to należy uznać, że wszczął postępowanie, chociaż oczywiście z urzędu. Zdaniem Sądu organ nie powinien ustalenia o zaistnieniu samowoli budowlanej przejmować wprost z ustaleń dokonanych w innym postępowaniu, w którym ustalenie to nie miało zasadniczego znaczenia i nie zostało wyrażone kategorycznie. Z treści decyzji i wyroku wydanych w innej sprawie w żadnym razie nie wynika ani to ustalenie, ani tym bardziej jego wiążący charakter. Nie oznacza to wcale, że umorzenie postępowania definitywnie kończy możność procedowania wobec legalności budynków, zaś skarga jest w całości zasadna. Umorzeniu podlegała sprawa legalności budowy budynków w latach 1979 – 1984, czyli sprawa stosowania art. 37 – 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Dokonanie przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę przed 1 stycznia 1995 r. uzasadnia stosowanie art. 48 Prawa budowlanego. Istnieje zatem nowa, odrębna sprawa i organy powinny rozważyć wszczęcie odrębnego postępowania w tej sprawie, oczywiście z urzędu.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji również uczestniczka trafnie twierdziła, że organy nie wyczerpały wszystkich możliwości ustalenia samowoli budowlanej w okresie powstania budynków. W ocenie Sądu błędne było wprawdzie powołanie się przez organ na ustalenie dokonane w innym postępowaniu i niewystarczające było powołanie się wyłącznie na fakt nieposiadania przez skarżącego dokumentacji budowy, jednak w kolejnym postępowaniu niewykluczone byłoby ustalenie istnienia samowoli w oparciu o domniemania faktyczne.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ nie naruszył art. 138 § 2 K.p.a., skoro wyraził i uzasadnił pogląd o dopuszczeniu się przez organ I instancji istotnego uchybienia procesowego oraz zalecił przeprowadzenie postępowania w celu wydania decyzji merytorycznej, dla której istotne okoliczności pozostały niewyjaśnione. Nie było podstaw do stosowania poprzedniej ustawy, jednak z innych powodów niż podano w skardze. Uchybienia procesowe organu również miały inne znaczenie. Przedwczesna była ocena, że nastąpiła samowola budowlana, gdyby sprawę oceniać według poprzedniej ustawy. Argumentacja ta straciła częściowo na znaczeniu, skoro obecnie powinna być stosowana nowa ustawa. Wspomniane wadliwości skargi nie miały oczywiście znaczenia procesowego (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Ponadto, powołane przez organ przepisy rozporządzenia nie wymieniają pozwolenia na budowę, jako dokumentu którego posiadanie przez właściciela obiektu było obowiązkowe oraz dotyczyło kwestii udokumentowania obecnego kształtu obiektu, a nie jego legalności.

Z przedstawionych wyżej przyczyn zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 i art. 200 P.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak na wstępie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła S. S., zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego – wynagrodzenia za czynności radcy prawnego w postępowaniu przed sądem administracyjnym drugiej instancji, tj. za sporządzenie skargi kasacyjnej, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 3 § 1 P.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych, mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uchylenie przez Sąd pierwszej instancji - w ramach sprawowanej kontroli zgodności z prawem decyzji organu odwoławczego - zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. P.p.s.a. pomimo tego, że Sąd pierwszej instancji nie stwierdził naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Sąd administracyjny, oceniając zgodność z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. bada jedynie, czy spełnione zostały przesłanki określone tym przepisem. Jeśli w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji, dokonując kontroli decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., nie stwierdził naruszenia ww. przepisu to nie było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.;

2. art. 133 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 P.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych, mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez wydanie przez Sąd pierwszej instancji – w ramach sprawowanej kontroli zgodności z prawem decyzji organu odwoławczego – wyroku, który nie został oparty na aktach rozpatrywanej sprawy, naruszając tym samym art. 133 § 1 P.p.s.a., Sąd pierwszej instancji, wydając wyrok, wyszedł poza materiał znajdujący się w aktach sprawy przyjmując, w szczególności iż:

a. w postępowaniu nie został "doprecyzowany" przedmiot sprawy,

b. przedmiotem postępowania była sprawa "stosowania art. 37 – 40 Prawa budowlanego z 1974 r.";

c. "nowy obiekt powstały w obecnym kształcie po wejściu w życie nowej ustawy, nie jest tożsamy z obiektem powstałym wcześniej i istniejącym pierwotnie."

Zatem wyrok Sądu I instancji został oparty na okolicznościach, które z akt sprawy nie wynikają.

3. naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. w zw. z 105 § 1 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że prowadzone postępowanie administracyjne jest bezprzedmiotowe i jako takie powinno zostać umorzone, w konsekwencji czego Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uchylił decyzję organu odwoławczego.

Sąd I instancji naruszył przepis art 105 § 1 K.p.a., ponieważ nie mógł on mieć w ogóle zastosowania w sprawie, gdyż w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego istnieje możliwość merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej w przedmiocie budowy czterech budynków inwentarskich w miejscowości [...], zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Konsekwencją powyższego naruszenia było zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji niewłaściwej podstawy do rozstrzygnięcia sprawy, tj. przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

Sąd pierwszej instancji również błędnie wskazał, iż "umorzeniu podlega sprawa legalności budowy budynków w latach 1979-1984 czyli sprawa stosowania art. 37- 40 prawa budowlanego z 1974 r.", a organy powinny rozważyć konieczność wszczęcia "kolejnego postępowania w sprawie samowoli budowlanej w ramach stosowania art. 48 p.b.", pomimo tego, że samo zastosowanie niewłaściwej podstawy prawnej przy wydawaniu decyzji nie może stanowić podstawy do umorzenia postępowania, jeżeli istnieje inna podstawa prawna do załatwienia tej sprawy;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. oraz art. 105 § 1 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez wskazanie przez Sąd pierwszej instancji, że postępowanie w sprawie podlegać powinno umorzeniu na podstawie przepisu art. 105 § 1 K.p.a., pomimo tego, iż Sąd pierwszej instancji stwierdził, że "uczestniczka trafnie twierdziła, że organy nie wyczerpały wszystkich możliwości ustalenia samowoli budowlanej w okresie powstania budynków" oraz że "okoliczność wybudowania budynków bez pozwolenia na budowę nie została do tej pory jednoznacznie wyjaśniona".

Jeżeli Sąd pierwszej instancji ustalił, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez organy administracyjne w sposób wadliwy (z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77 oraz art. 80 K.p.a.), to Sąd pierwszej instancji błędnie wskazał na konieczność umorzenia postępowania w sprawie budowy czterech budynków inwentarskich, zlokalizowanych na działce nr [...], bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Konsekwencją powyższego było błędne zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy przepisu art. 145 §1 pkt 1 lit. P.p.s.a.;

5. naruszenie przepisu art. 170 P.p.s.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez Sąd pierwszej instancji w ustaleniach stanu faktycznego i prawnego sprawy treści prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19.11.2013 r. sygn. akt II SA/Wr 627/13;

- naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, tj.:

6. naruszenie przepisów art. 48 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że przepis art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. ma zastosowanie do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdy tymczasem organy obu instancji nie przeprowadziły prawidłowo postępowania wyjaśniającego, co wykluczało możliwość dokonania przez Sąd pierwszej instancji subsumpcji i tym samym stwierdzenie przez Sąd, jaki przepis prawa materialnego ma zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy było przedwczesne.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną M. W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości jako bezzasadnej oraz o zwrot kosztów postępowania od strony wnoszącej skargę kasacyjną na jego rzecz skarżącego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlegała uwzględnieniu.

Podkreślić należy, że podstawowym obowiązkiem organu II instancji, działającego na skutek złożenia przez stronę odwołania, jest ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie. Oznacza to, że organ odwoławczy ma obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swej decyzji. Organ odwoławczy w ramach postępowania rozpoznawczego jest zobowiązany poddać decyzję organu I instancji kompleksowej, merytorycznej analizie oraz ocenie prawnej zasadność zaskarżonej decyzji. Z tych też przyczyn wydanie decyzji kasacyjnej (art. 138 § 2 K.p.a.) stanowi wyjątek od powyższej zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym. Decyzja ta nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały wymienione w art. 138 § 2 K.p.a. Niedopuszczalna jest również wykładnia rozszerzająca tego przepisu, zaś samo skorzystanie z tego typu rozstrzygnięcia, jak wynika z przesłanek wymienionych w tym przepisie, ograniczone zostało do sytuacji, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Wskazując na powyższe, stwierdzić trzeba, że podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na tego typu decyzję będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 2279/13 – orzeczenie powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kontrola przeprowadzona na tym tle przez Sąd pierwszej instancji w rozpoznawanej sprawie budzi uzasadnione wątpliwości. Z jednej strony bowiem Sąd ten kwestionuje legalności kontrolowanej w sprawie decyzji kasacyjnej, uchylając ją, a z drugiej strony w konkluzjach uzasadnienia wyroku stwierdza wprost, że "organ nie naruszył art. 138 § 2 K.p.a., skoro wyraził i uzasadnił pogląd o dopuszczeniu się przez organ pierwszej instancji istotnego uchybienia procesowego oraz zlecił przeprowadzenia postępowania w celu wydania decyzji merytorycznej, dla której istotne okoliczności pozostały niewyjaśnione". Tym samym zaprezentowana przez Sąd pierwszej instancji ocena, czy zaistniały w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do wydania decyzji kasacyjnej nie daje jednoznacznych odpowiedzi, przez co wymyka się kontroli kasacyjnej wobec nie zajęcia w kontrolowanym wyroku jednoznacznego stanowiska.

Z przyczyn powyżej wskazanych za trafny należało uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 3 § 1 P.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych (zarzut 1).

Zauważyć również trzeba, że decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, ale stanowi wręcz przeszkodę do jego ostatecznego ukształtowania. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Ponowne postępowanie, jakie się będzie przed nim toczyć nie jest jednak dalszym ciągiem ani "przedłużeniem postępowania" odwoławczego. Sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy, zarówno faktyczny, jak i prawny. Z tego też powodu oceny wyrażone w decyzji organu II instancji uchylającej decyzję i kierującej sprawę do ponownego rozpoznania nie wiążą organu I instancji w omawianym aspekcie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt II GSK 9/11 oraz z dnia 26 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1644/09, LEX nr 746706). Organ odwoławczy nie może ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, jak i nie jest on związany poglądem prawnym sformułowanym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego. Dopiero, bowiem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie umożliwi organowi I instancji właściwe zastosowanie odpowiednich przepisów prawa materialnego (por. wyroki z dnia 25 września 2012 r. sygn. akt II OSK 930/11; z dnia 10 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 1998/10; z dnia 1 grudnia 2009 r. sygn. akt II FSK 1046/08; z dnia 22 marca 2007 r. sygn. akt II OSK 502/06). W Kodeksie postępowania administracyjnego brak jest odpowiednika art. 153 P.p.s.a. Nie sposób również doszukiwać się substytutu tej regulacji w art. 16 § 1 K.p.a. W decyzji opartej na art. 138 § 2 K.p.a. został nawiązany jedynie stosunek o charakterze procesowym, wiążący tak dla organu, jak i dla strony, który powoduje usunięcie z obrotu prawnego decyzji organu I instancji z uwagi na dostrzeżone naruszenia, o których mowa w art. 138 § 2 K.p.a.

Z przyczyn powyżej wskazanych, za niezrozumiałe – przy uwzględnieniu zakresu oceny sądowoadministracyjnej prowadzonej na tle decyzji kasacyjnej – należało uznać wywody Sądu pierwszej instancji odnośnie rozbieżności stanowisk co do sposobu wszczęcia przez organ postępowania w sprawie samowoli budowlanej, zaistnienia w sprawie samego stanu samowoli, kwestii zmienności stanowisk zajmowanych przez organ oraz oceny co do sposobu zakończenia postępowania w świetle Prawa budowlanego z 1974 r. i 1994 r. Ponieważ kwestie te, analizowane w oderwaniu do zaskarżonej decyzji, wykraczały poza granice kontroli sądowoaministraycjnej jako nieuprawnione nie mogły także zostać ocenione w niniejszym postępowaniu kasacyjnym. Ocena natomiast konieczności umorzenia postępowania prowadzonego w sprawie samowoli budowlanej na tym etapie jest przedwczesna, podobnie jak zastosowanie w sprawie art. 48 Prawa budowlanego, czy też regulacji wskazanych w Prawie budowlanym z 1974 r. Stwierdzić też trzeba, iż nie jest rzeczą dopuszczalną dokonywanie przez Sąd samodzielnych ustaleń faktycznych w sprawie, czy też powoływanie się na okoliczności nie wynikające z akt sprawy.

Z tych też względów i w powyżej określonym zakresie podlegały uwzględnieniu zarzuty naruszenia art. 133 § 1 w związku z art. 3 § 1 P.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych (zarzut 2), art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 105 § 1 K.p.a. (zarzut 3) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. oraz art. 105 § 1 K.p.a. (zarzut 4) i art. 48 Prawa budowlanego (zarzut 6), a nadto art. 170 P.p.s.a. (zarzut 5).

Przedmiotem ponownej analizy Sądu pierwszej instancji w pierwszej kolejności winna być analiza ziszczenia się przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. w zestawieniu z decyzją organu I instancji, a także przebiegu postępowania poprzedzającego wydanie tej decyzji.

W tym stanie sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.