Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 499/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Marek Krawczak po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Sp. z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 659/20 w sprawie ze skargi D. Sp. z o.o. w Ł. na decyzję Głównego Inspektor Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia [...] września 2018 r. nr [...] 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz D. Sp. z o.o. w Ł. 6850 (sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 września 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 659/20 oddalił skargę D. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał 27 września 2018 r. decyzję, którą umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez D. Sp. z o.o. w Ł. (dalej także: Spółka, skarżąca) niedozwolonej reklamy aptek działających pod nazwą "D. Apteka [...]" zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego i ich działalności w związku ze zleceniem w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "D. Leki na każde kliknięcie" oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 30.000 zł z tytułu naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211, dalej: P.f.).

Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF), rozpatrując sprawę w wyniku wniesionego przez Spółkę odwołania, wydał 7 stycznia 2020 r. decyzję, którą utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było prowadzenie przez przedsiębiorcę - D. Sp. z o.o. w Ł., nieolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego, występujących pod wspólną marką "D. Apteka [...]", za pomocą dwóch spotów reklamowych "D. Leki na każde Twoje kliknięcie", emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, począwszy od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. Spoty reklamowe rozpoczynały się od pytania "Potrzebne leki dla całej rodziny?". W dalszej kolejności pojawiały się hasła: "Kliknij w D.", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie" "D.". W spotach była pokazywana kobieta zamawiająca leki na stronie www.D., przedstawiony był także obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "D.", w którym na taśmociągach przemieszczały się pudełka z logotypem "D.", TIR z logotypem "D." na naczepie, kobieta przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "D.". W spotach pierwszoplanową rolę odgrywał logotyp "D.", który wyświetlany był w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego.

Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z KRS, D. Sp. z o. o. w Ł. prowadzi między innymi działalność w postaci zarządzania portalem internetowym oraz sprzedażą detaliczną wyrobów farmaceutycznych. Jej całościowym udziałowcem, który działa w obszarze detalicznym jest D. S.A. - spółka zarządzająca D. Aptekami [...] (ponad 1000 placówek). Część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy, ale spółka D. S.A. tworzy również grupę kapitałową, której członkowie posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek. Do grupy kapitałowej D. S.A., należy także Spółka, która prowadzi portal internetowy D. "największy i najnowocześniejszy polski portal o zdrowiu, który łączy fachową wiedzę o profilaktyce zdrowotnej oraz opiece farmaceutycznej i medycznej, z szeroką ofertą produktów w korzystnych cenach (...) gwarantuje swoim pacjentom najszerszy na rynku asortyment ponad 20 tys. produktów". Mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu D. jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci "D. Apteka [...]". Zakup zamówionych na portalu D. produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci "D. Apteka [...]". Zdaniem GIF, Spółka poprzez promocję portalu internetowego www.D., w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do tej sieci. Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D. [...]" oraz "D. Apteka [...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że logo to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd. Logo "D. [...]" oraz "D. Apteka [...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet, tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu D. - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności. W logo portalu D. zamieszczony jest dopisek "D..PL" zaś w logo aptek D. - widnieje hasło: "APTEKA [...]". Użycie w spotach reklamowych logotypu "D." stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Działania D. Sp. z o.o. miały charakter przemyślanej strategii marketingowej służącej budowaniu marki D.. Komunikaty umieszczone w spotach reklamowych zachęcały ich odbiorców do dokonania zamówienia na leki i ich zakupu w aptekach sieci "D. Apteka [...]", co świadczy o tym, że analizowana reklama portalu internetowego nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.

W ocenie organu odwoławczego, przy uwzględnieniu przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b P.f, należało uznać, że kara pieniężna w wysokości 30.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalając skargę Spółki, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.), miał na uwadze dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych, w którym ukształtował się pogląd, że reklamą apteki jest działanie z zamiarem przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Sąd podzielił stanowisko organu, że spoty reklamowe zawierają pozytywny przekaz, dotyczący aptek działających pod nazwą "D. Apteka [...]", który mógł wpłynąć na wybór apteki przez pacjenta. Tym samym treść spotów stanowi jednocześnie materiał reklamujący apteki prowadzone przez skarżącą, a więc spoty stanowiły skojarzeniową reklamę aptek zabronioną przez prawo. W ocenie WSA działanie skarżącej odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Spoty reklamowe "D." były jednocześnie zachętą dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptekach sieci "D. Apteka [...]", a w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Zdaniem Sądu pierwszej instancji za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sąd podkreślił, że adresatem zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 P.f. jest każdy podmiot (osoba fizyczna i prawna), który reklamuje aptekę, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Sąd pierwszej instancji podzielił również stanowisko organów odnośnie do wysokości nałożonej na Spółkę kary pieniężnej. Ponadto zwrócił uwagę, że zaprzestanie prowadzenia przez Spółkę emisji spotów reklamowych uzasadnia umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu z obowiązku nałożenia kary, skoro doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek.

D.. Sp. z o.o. w Ł. zaskarżyła wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, domagając się jego uchylenia i orzeczenia reformatoryjnego w trybie art. 188 p.p.s.a., to jest uchylenia zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2020 r., znak [...], oraz poprzedzającej ją decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] wrześnie 2018 r., znak [...], a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Ponadto Spółka wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie praw a materialnego, to jest:

a) przepisu art. 94a ust. 1 P.f. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecenie w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "D. Leki na każde kliknięcie" naruszało zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych działających pod nazwą "D. Apteka [...]" zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego (wymienionych w pkt I sentencji decyzji organu pierwszej instancji), i ich działalności;

b) przepisu art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecenie w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "D. Leki na każde kliknięcie" naruszało zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych działających pod nazwą "D. Apteka [...]" zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego (wymienionych w pkt I sentencji decyzji organu pierwszej instancji), i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł;

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi pomimo, że zaskarżona decyzja znak [...]Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2020 r. naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj.:

a) naruszenie art. 15 i art. 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: k.p.a.) poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją znak [...]Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z 27 września 2018 r. przed wydaniem tej decyzji przez Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji znak [...] Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2018 r. poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Głównego Inspektora Farmaceutycznego,

b) naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 P.f. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegającego na umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji organu pierwszej instancji i ich działalności w związku ze zleceniem w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "D. Leki na każde kliknięcie", która narusza art. 94a P.f. z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji pomimo nieprowadzenia przez Spółkę reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt I decyzji,

c) art. art. 6, 7, 8 § 1, 11, 75 § 1, 77 § 1 i § 4, 80 i art. 107 k.p.a.

- co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 7 stycznia 2020 r. znak [...], oraz poprzedzającej ją decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z 27 września 2018 r., znak [...]- wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W tej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie spór prawny dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu pierwszej instancji organ administracji publicznej dokonał prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f. oraz właściwie zastosował ten przepis w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. Zdaniem Sądu przypisanie skarżącej prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych działających pod nazwą "D. Apteka [...]" zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego i ich działalności poprzez zlecenie w okresie od 5 lutego do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "D. Leki na każde kliknięcie", a w konsekwencji nałożenie kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł było zasadne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty podważają stanowisko Sądu pierwszej instancji, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja jest zgodna z prawem.

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporna okoliczność emitowania i treść reklamy "D. Leki na każde kliknięcie" oraz, że treści zawarte w spocie reklamowym wynikający z nich przekaz pochodzą od strony skarżącej. Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania oprócz reklamy portalu internetowego www.D. stanowi również niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, jak przyjął to Sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe, czy też, jak z kolei podnosi skarżąca, stanowi wyłącznie reklamę portalu internetowego.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. oraz do zarzutu naruszenia art. 92a ust. 1 w związku z art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

Odpowiadając na te zarzuty należy stwierdzić, że są one usprawiedliwione, tak w zakresie odnoszącym się do prawidłowości rozumienia art. 94a ust. 1 P.f., jak też do jego zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, którego ustalenia odnoszące się do istotnych okoliczności sprawy nie są sporne, albowiem kwestionowana jest wyłącznie, jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia, prawna ocena ustalonych w sprawie faktów, a mianowicie umieszczenia w spocie reklamowym przytoczonej powyżej treści i zawartego w niej przekazu, który pochodzi od strony skarżącej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie, podejście Sądu pierwszej instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie jest prawidłowe.

Tytułem koniecznych uwag wprowadzających i zarazem systematyzujących trzeba podnieść, że istotnie na tle przywołanej regulacji prawnej przyjmuje się, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione stanowisko koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego przyjętym w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Podobnie, a więc również stosunkowo szeroko, reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. W odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, wynikający z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi, a więc ich dystrybucja, jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 P.f.). W tym kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywanie. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (por. wyrok NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15).

Jednocześnie należy stwierdzić, że nawet podzielając przedstawione podejście interpretacyjne, nie można pomijać okoliczności stanu faktycznego danej sprawy, a co za tym idzie potrzeby dokonania koniecznej oceny odnośnie do jego przydatności oraz adekwatności dla potrzeb jej rozstrzygnięcia. To bowiem stan faktyczny ma decydujące znaczenia dla sfomułowania stanowiska odnośnie do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

Z konwencji językowej, którą na gruncie art. 94a ust. 1 P.f. posługuje się ustawodawca wynika, że jednoznacznie odróżnił on "reklamę" od "informacji", jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć, ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że przecież jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. W związku z tym należy podnieść, że o ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama, także będąca źródłem informacji, zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu. Wobec tego należy przyjąć, że reklama, w tym reklama apteki oraz jej działalności, zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który, jako przekaz celowy, musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu pierwszej instancji, że spot reklamowy "D. Leki na każde kliknięcie" był nie tylko reklamą portalu internetowego, ale zawierał jednocześnie "pozytywny przekaz dotyczący aptek działających pod nazwą "D. Apteka [...]", który mógł wpłynąć na wybór apteki przez pacjenta, zachęcając jednocześnie do korzystania z jej usług i dokonywania zakupów i w ten sposób stanowiąc skojarzeniową reklamę aptek i ich działalności, zabronioną przez art. 94a ust. 1 P.f.". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego do przyjęcia takiego stanowiska nie jest wystarczające powołanie się na logo "D." i "D. Apteka [...]" i wyprowadzenie z ich podobieństwa wniosku, że promocja portalu internetowego była jednocześnie reklamą działalności aptek ogólnodostępnych. W tym zakresie istotna jest treść przekazu i jego forma. Ich analiza prowadzi do wniosku, że spot reklamowy "D. Leki na każde kliknięcie" nie stanowi reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności, lecz odnosi się do działalności portalu internetowego. Podkreślić trzeba, że w spocie reklamowym w ogóle nie pokazano aptek ogólnodostępnych "D. [...]", w szczególności zlokalizowanych na terenie województwa podkarpackiego, jako miejsca odbioru leków zamówionych na portalu D.. Z przekazu zawartego w spocie nie wynika także, że odbiór zamówionych leków możliwy był tylko w wybranej aptece sieci "D. [...]". Taka informacja nie została wyrażona ani wizualnie, ani werbalnie. Oceniając treść i formę przekazu spotu reklamowego z punktu widzenia potencjalnych klientów należy stwierdzić, że zawierał on wyłącznie informację o sposobie korzystania z usługi zamawiania leku, nie stanowił natomiast zachęty do zakupu leku w konkretnej aptece ogólnodostępnej (sieci aptek).

W związku z tym teza Sądu pierwszej instancji, że treść spotów stanowi jednocześnie zachętą dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w sieci aptek "D. [...]", a w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, nie miała usprawiedliwionych podstaw.

Uwzględniając podmiotowy aspekt naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "(...) kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", za uzasadnione należy uznać stanowisko, że w odniesieniu do przypisania stronie skarżącej cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę działanie organu administracji publicznej, które zaakceptował Sąd pierwszej instancji, nie było prawidłowe.

Za uzasadniony należało również uznać zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., na gruncie których strona skarżąca podważa prawidłowość oceny ustalonych w sprawie faktów.

Nie jest natomiast usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Należy bowiem zauważyć, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn., akt II FPS 8/09), lub sporządzone jest w taki sposób, że nie jest możliwa kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, albowiem funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz zostało sporządzone w sposób umożliwiający przeprowadzenie kontroli prawidłowości tego orzeczenia. Zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów. Brak przekonania strony skarżącej o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa, czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie spełnia oczekiwań strony skarżącej, nie oznacza wadliwości uzasadnienia wyroku. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez wojewódzki sąd administracyjny jest odmienne od przedstawionego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Należy także podkreślić, że za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13).

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji podlegał uchyleniu. Wobec tego również, że istotę rozpoznawanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę strony na decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki. W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów brak było dostatecznie przekonujących podstaw, aby skarżącej można było przypisać prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, a tym samym nie sposób jest twierdzić, że doszło do naruszenia przez nią zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Wobec tego skargę należało uznać za zasadną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie.

Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1800) orzekł, jak w sentencji wyroku.