Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1425/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89ust.1 pkt.2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.269§1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 5 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej [...] decyzją z dnia 5 października 2016 r.

nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [....] z dnia 18 lipca 2016 r. nr [...] wymierzającą [...], prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "[...] (dalej zwanemu skarżącym), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [....] [....] bez numeru poza kasynem gry.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym.

W dniu 28 listopada 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w [....] ustalili, że w lokalu o nazwie "[..]"

w [....] przy ul. [...], w którym działalność prowadziła [...] znajdował się automat do gier [....] [....], włączony do sieci i gotowy do prowadzenia gier. W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej zwanej: "u.g.h."), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zebranych materiałów (umowy najmu z dnia 11 października 2013 r.) ustalono,

że prawnym dysponentem automatów był skarżący.

Postanowieniem z dnia 23 marca 2016 r. (doręczonym w dniu 1 kwietnia 2016 r.) Naczelnik Urzędu Celnego w [....] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, po przeprowadzeniu którego decyzją z dnia 18 lipca 2016 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej [...], wnosząc

o jej uchylenie, zarzucił naruszenie: 1) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201 – dalej zwanej: "ustawą o zmianie u.g.h."), w sytuacji gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia

1 lipca 2016 r., co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, 2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 Nr 203, poz. 1569 – dalej zwanym: "TFUE"), 3) art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej zwanej: "O.p."), przez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w [....], utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji, dokonał oceny charakteru gier prowadzonych na spornym automacie, powołując się na oględziny dokonane przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię biegłego sądowego [...], wskazując, że w przypadku gry na spornym automacie gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem bezsprzecznie wyłania się tutaj losowy charakter gier. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawiało to, że możliwe jest w grze korzystanie z przycisku START, który rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Bębny obracają się niezależnie od siebie i zatrzymują samoczynnie, ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe, niezależne od zręczności grającego. Gry na automatach są więc grami

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Nadto, w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w [....] bezspornie stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był skarżący, co potwierdzała umowa najmu zawarta

w dniu 11 października 2013 r. pomiędzy [...] (Najemca) a [...] (Wynajmujący) powierzchni 2 m2

w lokalu użytkowym "[...] w [....], na której to powierzchni Najemca ustawi urządzenie rozrywkowe, co wprost wskazywało, iż skarżący dysponował i rozporządzał niniejszymi urządzeniami.

Mając na uwadze fakt, że skarżącemu nie udzielono koncesji na działalność

w zakresie gier na automatach, to tym samym był on urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą podlegającą karze pieniężnej. Dodatkowo, jak zaznaczono, lokal przy ulicy [...]

w [....], nie był kasynem gry, ani nie posiadał statusu ośrodka gier.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 1 odwołania wskazał,

że przepisy przejściowe ustawy o zmianie u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które

w dniu wejścia z życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wynikało wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Podmioty, które nie prowadziły legalnej działalności przed 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Konsekwentnie za nietrafiony organ odwoławczy uznał także zarzut naruszenia art. 210 § 4 O.p.

Odnosząc się natomiast do zarzutu sformułowanego w pkt 2 i 3 odwołania organ odwoławczy powołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w [....], wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, skarżący zarzucił naruszenie:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w TFUE,

a także art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona

z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej

i jako taka nie obowiązuje,

2) art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin dostosowania do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co powodowało, iż brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach,

3) art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji

i w konsekwencji należało uznać go za nieskuteczny,

4) art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez błędną ich interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do TSUE w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

5) art. 2a O.p. w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego

w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Dyrektor Izby Celnej w [....] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [....] u z n a ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [....] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [....] orzekającą

o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy u.g.h., a istota sporu w niniejszej sprawie dotyczyła oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w 2015 r.), karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu,

w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier

w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych

w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Odnosząc się do tej kwestii wskazać trzeba na wstępie, że w związku

z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16 o treści następującej:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.).

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych, zgodnie bowiem

z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej zwanej: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt

II FSK 1474/14, CBOSA, literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera

i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Jeżeli więc skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego

(por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13). Oznacza to,

że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia.

W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h., może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika,

że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

W świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak,

że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku

z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zaznaczyć też należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku

z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r.

poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie

w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 u.g.h. nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości [...] zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa

w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn,

co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać

z funkcją represyjną. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należało zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h.

Wskazać należy, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów u.g.h., które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, tj. art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które skład orzekający w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca

2016 r., II GSK 1847/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Także art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają takiego charakteru. Z punktu 31 orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 wynika jednoznacznie, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego"

w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest [...] zł).

Jak to już wyżej wskazywano, dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry.

Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczącej zatrzymanego automatu i kopii umowy najmu lokalu w celu ustawienia automatu do gry. Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej

w poprzedniej grze. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo również oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to on był jego dysponentem i podpisał umowę najmu w celu wystawienia go w miejscu publicznym i czerpania korzyści z jego użytkowania. Był on bowiem właścicielem przedmiotowego automatu, na którym urządzane były gry na

w tym lokalu.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że w sprawie doszło do naruszenia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w sytuacji, gdy jego działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. podnieść należy, że zgodnie z art. 4 tej ustawy, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą, do dnia

1 lipca 2016 r. Według art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa

w tych przepisach, obejmująca działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, działalność w zakresie gry bingo pieniężne oraz działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Przepis ten odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżący, który wymogu uzyskania koncesji lub zezwolenia nigdy nie wypełnił. Wskazać w tym miejscu również należy na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36)), w którym sąd ten wyjaśnił, iż przepis art. 4 ustawy

o zmianie u.g.h. dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h.,

w żaden sposób nie poddając się rygorom ww. ustawy. Nie może więc skutecznie obecnie powoływać się na przywileje wynikające z powoływanego art. 4 ustawy

o zmianie u.g.h.

Wobec powyższego, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a O.p., w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego,

a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne

i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1,

art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono

o oddaleniu skargi.