Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 640/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6209 Inne o symbolu podstawowym 620
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 152 ust. 1, art. 134 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze skargi J. Ś.-P. na decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie własną decyzję z dnia [...] czerwca 2017 roku numer [...]; 2. zasądza od Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. na rzecz skarżącej J. Ś.-P. kwotę 200,00 (słownie: dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...], wydaną z upoważnienia Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B., oddalono odwołanie J. Ś. prowadzącej Indywidualną Specjalistyczną Praktykę Lekarską przy ul. [...] w B. od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego o kodzie [...], w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na obszarze gmin: B., O.

Organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2017 r. ogłoszono postępowanie o ww. kodzie prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia na okres 1 lipca 2017 r. – 30 czerwca 2022 r. umowy o udzielanie stomatologicznych świadczeń opieki zdrowotnej. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia, okres rozliczeniowy oraz to, że zostaną zawarte maksymalnie trzy umowy. W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery oferty, w tym oferta odwołującej się. Po uzupełnieniu braków formalnych ofert, komisja konkursowa przystąpiła do ich weryfikacji pod kątem spełniania warunków wymaganych oraz dodatkowo ocenianych. Następnie komisja zadecydowała o przeprowadzeniu negocjacji z dwoma wybranymi oferentami, z wyjątkiem skarżącej z uwagi na zbyt niską ocenę jej oferty w kryteriach niecenowych.

W dniu [...] maja 2017 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania konkursowego, zgodnie z którym oferta skarżącej nie została wybrana do zawarcia umowy. Skarżąca złożyła odwołanie od tego rozstrzygnięcia, w którym sformułowała zarzut naruszenia jej interesu prawnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu kryteriów utrudniających uczciwą konkurencję (zawężenie obszaru kontraktowania do osiedla) oraz nieprzyjęcie do realizacji ofert o wyższej ocenie końcowej niż oferty wyłonione do podpisania umowy. Wyjaśniła, że w przepisie § 4 zarządzenia nr 23/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 24 marca 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne (zwanym dalej zarządzeniem z dnia 24 marca 2017 r.) nie ma mowy o możliwości ogłoszenia konkursu na obszarze terytorialnym takim jak osiedle. Wniosła o pisemne przedstawienie punktowych ocen końcowych uzyskanych przez świadczeniodawców konkurujących w poszczególnych osiedlach.

Odwołanie to nie zostało uwzględnione. Dyrektor Oddziału NFZ wyjaśnił, że przystępujący do konkursu ofert powinni byli spełnić wymagania wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym wymagania wynikające z ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm.), dalej: ustawa o świadczeniach, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1743 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego (Dz. U. z 2017 r. poz. 193), zwanym dalej "rozporządzeniem stomatologicznym", a także wymagania określone w zarządzeniu z dnia 24 marca 2017 r. oraz zarządzeniu nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanym dalej zarządzeniem z dnia 14 marca 2017 r. Ocena ofert w postępowaniu dokonywana była w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 ze zm.), zwanym dalej rozporządzeniem z dnia 5 sierpnia 2016 r. Ogłoszenie o konkursie ofert zawierało wskazanie aktów prawnych obowiązujących w postępowaniu, w tym powyższych zarządzeń. Odwołująca złożyła oświadczenie z dnia 19 kwietnia 2017 r., zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia z dnia 14 marca 2017 r., w którym potwierdziła znajomość i zamiar stosowania warunków zawierania umów oraz potwierdziła zgodność danych w ofercie ze stanem faktycznym.

Organ pierwszej instancji wskazał, że w części jawnej konkursu trzej oferenci skutecznie uzupełnili braki formalne, do których ich wezwano, zaś do dalszego postępowania przyjęto wszystkie cztery oferty, w tym ofertę skarżącej. W części niejawnej postępowania oceniono oferty według kryteriów wymienionych w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach (jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny udzielanych świadczeń). Organ wskazał, że szczegółowe kryteria wyboru ofert skonkretyzowane zostały w odniesieniu do rodzaju świadczeń będących przedmiotem konkursu w załączniku nr 7 do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r., zaś szczegółowe kryteria wyboru ofert w ramach kryterium ceny określone zostały w załączniku nr 17. W oparciu o kryteria obowiązujące w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych i ankiet komisja dokonała oceny ofert, będącej podstawą do sporządzenia rankingu otwarcia. Ranking ten powstaje przy pomocy systemu informatycznego, przypisuje on jednakową punktację jednakowym odpowiedziom ofertowym. Z rankingu otwarcia wynika, że oferta złożona przez odwołującą uzyskała ogółem 54 pkt, w tym za jakość - 22 pkt, za kompleksowość - 5, za dostępność - 12 pkt, za ciągłość - 5 pkt, inne - 0 pkt oraz za cenę - 10 pkt. Mając na uwadze zwiększenie dostępności do świadczeń, decyzją komisji konkursowej do przeprowadzenia negocjacji zostali wybrani oferenci, którzy uzyskali co najmniej 51,5 pkt za kryteria niecenowe, zatem z wyjątkiem oferty skarżącej, która uzyskała łącznie 44 punkty za kryteria niecenowe. Po zakończeniu negocjacji z zaproszonymi oferentami, komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, w którym wskazała oferty wybrane w celu zawarcia umowy. Do zawarcia umowy wybrano 2 oferty o najwyższej ocenie punktowej (68 i 61,5 punktów). Oferty te wyczerpały środki finansowe przeznaczone na świadczenia objęte konkursem.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ pierwszej instancji podkreślił, że gmina może tworzyć jednostki pomocnicze, w tym osiedla (art. 5 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym), zaś Prezes NFZ określając w drodze zarządzenia obszary kontraktowania może takim obszarem uczynić osiedle jako jednostkę pomocniczą gminy. Jak wywodził organ, użyte w § 4 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. jednostki podziału terytorialnego (dzielnice i osiedla) nie są co prawda jednostkami wykreowanymi na potrzeby prowadzenia postępowań konkursowych, ale stanowią odzwierciedlenie jednostek określonych w obowiązującym ustawodawstwie. Wymienienie w tym przepisie dzielnicy oznacza, że skoro dzielnica jest jednostką równorzędną do osiedla, to obszar kontraktowania może zostać ograniczony również do osiedla. Zdaniem organu pierwszej instancji, określając obszary kontraktowania w przedmiotowym postępowaniu Dyrektor Oddziału NFZ uwzględnił geograficzną bliskość miejsca realizacji świadczeń względem miejsca zamieszkania świadczeniobiorców i ustalił obszary kontraktowania uwzględniając obowiązujące na terenie miasta B. prawo miejscowe, tj. uchwały dokonujące podziału miasta na jednostki pomocnicze. Organ wskazał, że kierował się interesem pacjenta, zabezpieczeniem dostępności świadczeń, przeciwdziałaniem koncentracji świadczeniodawców oferujących leczenie stomatologiczne, które jest świadczeniem o charakterze powszechnym wyłącznie w jednej lub kilku wybranych częściach miasta. Odnośnie prośby o przedstawienie punktowych ocen końcowych w poszczególnych konkursach organ wskazał na tabelę na stronie 8 decyzji.

J. Ś. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji z dnia [...] czerwca 2017 r. oddalającej jej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Wniosła o unieważnienie wszystkich postępowań konkursowych na leczenie ogólnostomatologiczne od nr [...] do [...] oraz postępowań ogłoszonych pod nr [...] do [...] na terenie miasta-gminy B. Zarzuciła naruszenie: art. 140 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, art. 134 ustawy o świadczeniach; § 4 zarządzenia z dnia 14 marca 2017 r.; § 4 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu kryteriów utrudniających uczciwą konkurencję, w wyniku zastosowania podziału podstawowej jednostki administracyjnej tj. terytorium miasta-gminy B. na 28 osiedli. W ocenie strony, konsekwencją naruszenia ww. przepisów jest naruszenie art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez nieprzyjęcie do realizacji ofert o wyższej ocenie końcowej, w tym jej oferty, niż oferty wyłonione do podpisania umowy.

Zdaniem strony, w wydanym na podstawie delegacji ustawowej (art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach) zarządzeniu z dnia 24 marca 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne w § 4 określono zamknięty katalog obszarów dla jakich przeprowadza się postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. W wykazie tym nie wskazano "osiedla", tym samym Dyrektor Oddziału NFZ bezpodstawnie wyszedł poza uregulowania tego zarządzenia ogłaszając postępowanie konkursowe z ograniczeniem terenu miasta B. do osiedla. Jak wskazała strona, jeśli Prezes NFZ zamierza ograniczyć obszary kontraktowania do konkretnych jednostek, czyni to wprost jak np. w § 4 zarządzenia nr 73/2016/DSOZ z dnia 30 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie (katalog możliwych obszarów zamyka "gmina"). Jeśli zaś nie zamierza tego uczynić, również to wskazuje, jak np. w zarządzeniu nr 72/2016/DSM z dnia 30 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, w którego § 4 wskazał obszary terytorialne dokładnie jak w Zarządzeniu dotyczącym stomatologii, w § 3 wskazał na obszary zabezpieczenia jakie mogą być wskazane w ogłoszeniu tego postępowania, zaś w § 2 ust. 1 pkt 7 zdefiniował zakres wyrażenia "obszar zabezpieczenia" odwołując się do katalogu otwartego: "lub inny obszar jednoznacznie określony". Jak wskazała, osiedle to zbyt mały obszar aby mówić o geograficznych i demograficznych podstawach kontraktowania świadczeń, a jednocześnie podlegający ciągłym zmianom pod względem liczby mieszkańców, szczególnie w osiedlach, gdzie powstają nowe bloki.

Zdaniem strony, nie jest podstawą do rozszerzenia katalogu z § 4 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. – katalog jednostek pomocniczych gminy, bowiem w § 2 ust. 2 tego zarządzenia Prezes NFZ wskazał jak należy definiować pojęcia inne niż wymienione w ust. 1 tego paragrafu. Nie ma tam odniesienia do ustawy o samorządzie gminnym. Strona wskazała, że Dyrektor w innych postępowaniach, w miejscowościach gdzie funkcjonują jednostki pomocnicze gminy, nie ograniczył obszaru kontraktowania do osiedli, a także nigdzie w Polsce nie ogłoszono postępowań konkursowych na świadczenia ogólnostomatologiczne w jednostce terytorialnej mniejszej niż dzielnica.

Strona nie zgodziła się z argumentacją, że dostępność świadczenia powinna uzasadniać kontraktowanie na osiedlach. Wyjaśniła, że B. nie jest dużą aglomeracją, świadczeniobiorcy rzadko zwracają uwagę na odległość do miejsca wykonywania świadczeń, dużo ważniejsza jest jakość, dostępność czasowa, a przede wszystkim doświadczenie zawodowe i renoma świadczeniodawcy. Podkreśliła, że podział na osiedla stworzył niebezpieczny precedens, bowiem na obszarze niektórych osiedli zostały wybrane oferty o niższej punktacji końcowej, tym samym o gorszych kryteriach z zakresu jakości, kompleksowości czy dostępności i w związku z tym naruszono szeroko rozumiany interes i dobro pacjenta. Dyrektor Oddziału NFZ swoim działaniem powrócił do idei rejonizacji, wiedząc o nieprzypisaniu pacjentów do rejonów oraz o kierowaniu się przez nich jakością usług. W jej ocenie, kontraktowanie na osiedlach skutkuje pogorszeniem realnej dostępności do świadczeń zdrowotnych.

Jak wskazała strona, Dyrektor naruszył też zasadę swobody działalności gospodarczej poprzez wymuszanie lokalizacji miejsc wykonywania świadczeń w obszarach przez siebie wskazanych, czym wpłynął na zmniejszenie konkurencji pomiędzy świadczeniodawcami i wprowadził naturalną regulację rynku stomatologicznych świadczeń medycznych. Do podpisania umów zostały wybrane podmioty posiadające gorsze oceny z zakresu jakości i dostępności rozumianej zgodnie z zapisami rozporządzenia w sprawie kryteriów wyboru ofert. W związku z tym ponowiła wniosek o przekazanie zestawienia punktowych ocen końcowych w poszczególnych osiedlach z zakończonym postępowaniem.

Strona wyjaśniła także, że analiza zawartości tabel z przedstawieniem oceny ofert załączonych do decyzji wywołuje wątpliwości co do prawdziwości danych w nich zawartych, mających wpływ na ocenę końcową (wskazała na przykład E. S.C., która w punktacji kryterium ciągłości otrzymała 11 punktów, mimo że w okresie od 1 stycznia do 15 lutego 2012 r. nie miała kontraktu, a więc nie spełniała warunku ciągłości "nieprzerwanie od 10 lat"). Zdaniem strony, tym bardziej zasadne jest przekazanie tabelarycznego zestawienia punktowych ocen końcowych w poszczególnych osiedlach z zakończonym postępowaniem, które mogą być niezbędne do dalszego postępowania administracyjnego.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. utrzymał zaskarżoną decyzję oddalającą odwołanie w mocy i w całości podtrzymał ustalenia faktyczne i prawne w niej zawarte. Wskazał, że rozpoznając odwołanie nie przeprowadza się ponownie postępowania konkursowego, gdyż ta czynność jest zarezerwowana dla komisji konkursowej, ale bada się czy rozstrzygnięcie komisji nie narusza prawa i czy nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego się. Odpowiedź na to pytanie, zdaniem organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie jego negatywna. Komisja prawidłowo oceniła spełnianie przez oferty wymagań formalnoprawnych (w tym wezwała oferentów do uzupełnienia ofert), zaś w części niejawnej zastosowała przepis art. 148 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach wskazujący kryteria wyboru ofert oraz posiadanie przez oferentów wymaganych dokumentów. Na podstawie tej oceny komisja sporządziła w systemie teleinformatycznym ranking otwarcia, w którym skarżąca uzyskała ogółem 54 pkt. Następnie komisja przeprowadziła negocjacje (z wyłączeniem skarżącej) oraz sporządziła w dniu [...] maja 2017 r. ranking końcowy, zaś w dniu [...] maja 2017 r. wydała rozstrzygnięcie konkursu, w wyniku którego świadczenia na obszarze objętym zamówieniem zostały zabezpieczone. Oferta skarżącej nie została wybrana, ponieważ na przedmiotowy konkurs złożono ofertę, która uzyskała wyższą ocenę punktową i jako korzystniejsza została wybrana w celu zawarcia umowy.

Odnosząc się do zarzutu określenia obszaru kontraktowania jako "osiedle" organ odwoławczy wskazał, że w jego ocenie treść § 4 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. umożliwia sięgnięcie do regulacji art. 5 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i ogłoszenia konkursu także dla jednostki pomocniczej gminy tj. osiedla, do których tworzenia, podobnie jak dzielnic, gminy są ustawowo umocowane. Podział miasta B. na osiedla dokonany został w oparciu o powyższą podstawę prawną - odzwierciedlają to kolejno przywołane uchwały Rady Miejskiej B. nr: [...] z dnia [...] października 2004 r., nr [...] z dnia [...] stycznia 2005 r., nr [...] z dnia [...] października 2006 r. oraz nr [...] z dnia [...] października 2013 r. Dyrektor mógł skorzystać z obszaru jednostki pomocniczej przewidzianej w prawie powszechnie obowiązującym i miejscowym. Dlatego użycie pojęcia "dzielnica" w § 4 zarządzenia nie można traktować wyłącznie literalnie, co uniemożliwiałoby przeprowadzenie postępowania na obszarze "osiedle", mającym tę samą sytuację ustrojowo-prawną co obszar "dzielnica". Jak wskazał organ, celem postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest zabezpieczenie dostępu do świadczeń, a tym samym osiągnięcie nadrzędnego celu jakim jest zabezpieczenie interesu pacjenta. Przyjęcie obszarów kontraktowania będących osiedlami pozostaje w zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, ale też ma na celu zapobiegnięcie koncentracji podmiotów udzielających świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne, będących świadczeniami o charakterze powszechnym wyłącznie w jednej lub kilku wybranych częściach miasta.

Zdaniem organu odwoławczego, poprzez wskazanie osiedli jako obszarów kontraktowania nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, bowiem każdy obszar ustalony przez Dyrektora pozostaje niezależny od tego, że o zawarcie umowy może ubiegać się więcej niż jeden oferent. Komisja konkursowa przy wyborze oferentów kieruje się wskazówkami ustawowymi, zaś każde ogłoszenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pociąga za sobą ryzyko niewybrania do zawarcia umowy poszczególnych oferentów, bez względu na przyjęty obszar zamówienia (osiedle, gmina czy województwo). Nadto, postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, warunkach postępowania i warunkach zawierania umów. Wszystkie oferty oceniono według jednakowych zasad, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś skarżąca oświadczyła o zapoznaniu się z nimi i przyjęciu ich do stosowania.

Odnośnie prośby o przedstawienie punktowych ocen końcowych

w poszczególnych osiedlach organ odwoławczy wskazał, że świadczeniodawcy biorącemu udział w postępowaniu o kodzie: [...] przysługuje odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania o tym samym kodzie. Dlatego czynią zadość wnioskowi strony dane udostępnione w tabeli z rankingu końcowego. Odnośnie zaś zarzutu braku weryfikacji kryterium ciągłości dla Spółki F. organ przyznał, że komisja nie dokonała odjęcia punktów z tego tytułu, mimo że odpowiedź Spółki nie była zgodna z posiadanymi przez Fundusz danymi, ale ostatecznie ta Spółka nie została wybrana do zawarcia umowy. Jednakże nawet odjęcie punktów z tego tytułu nie spowodowałoby awansowania odwołującej się. Zdaniem organu, nie powstał trwały uszczerbek w interesie prawnym strony.

Odnosząc się do żądania unieważnienia wszystkich postępowań konkursowych (o wskazanych przez stronę numerach) w zakresie świadczeń ogólnostomatologicznych organ odwoławczy wskazał, że odwołująca złożyła ofertę tylko na jedno postępowanie, zatem ma prawo brać czynny udział jedynie w tym jednym postępowaniu administracyjnym.

Końcowo organ wskazał, że wszystkie oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały poddane jednolitej ocenie zarówno poprzez sprawdzenie warunków niezbędnych do realizacji świadczeń, jak i ocenione pod kątem kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującej, która uzyskała 54 punkty nie została wybrana, ponieważ na przedmiotowy konkurs złożono oferty, które ze względu na zadeklarowany potencjał, uzyskały wyższą ocenę punktową i jako korzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Skargę na decyzję z dnia [...] czerwca 2017 r. złożyła J. Ś., która zarzuciła naruszenie:

- art. 140 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 134 ustawy o świadczeniach;

- § 4 zarządzenia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

- § 4 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne,

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu nieprzepisowych kryteriów utrudniających uczciwą konkurencję, w wyniku zastosowania do postępowań konkursowych podziału podstawowej jednostki administracyjnej, tj. terytorium miasta-gminy B. na 28 osiedli.

Wskazała, że konsekwencją naruszenia ww. przepisów jest naruszenie art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez nieprzyjęcie do realizacji ofert o wyższej ocenie końcowej, w tym oferty skarżącej, niż oferty wyłonione do podpisania umowy, co było spowodowane ogłoszeniem konkursu na obszarach osiedli, a co naruszyło jej interes prawny. Doszło także do nieprawidłowości w pracach komisji konkursowej (nieprawidłowe zweryfikowanie oferty kontroferenta w zakresie kryterium ciągłości).

Skarżąca także wskazała, że:

- korzystając z delegacji ustawowej art. 139 ust. 3 pkt 5, a w szczególności art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ (a nie Dyrektor Oddziału NFZ) w

§ 4 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. określił zamknięty katalog obszarów dla jakich przeprowadza się postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, w tym przypadku w rodzaju leczenie stomatologiczne, wśród których wymienił m.in. więcej niż jedną dzielnicę lub dzielnicę. Nie wymienił osiedla, dlatego – zdaniem skarżącej – Dyrektor Oddziału NFZ nie może odwoływać się do regulacji art. 5 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wskazała, jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, inne zarządzenia Prezesa NFZ, z których wynika kiedy Prezes określa obszar kontraktowania katalogiem zamkniętym a kiedy otwartym. Podobnie jak w ww. wniosku wywodziła jak należy rozumieć użyte w zarządzeniu z dnia 24 marca 2017 r. pojęcia;

- ponownie zwróciła uwagę, że Dyrektor w innych miejscowościach, gdzie funkcjonują jednostki pomocnicze, ani też inni Dyrektorzy na terenie całego kraju, nie ogłosili obszarów kontraktowania ograniczonych do osiedli. Dyrektor NFZ nie odniósł się w swojej decyzji do tych kwestii;

- nie zgodziła się z argumentem o "geograficznej bliskości miejsca realizacji świadczeń względem miejsca zamieszkania świadczeniobiorców", z uwagi na rozmiary B. i dostępność komunikacyjną na terenie całego miasta. Wskazała, że jeżeli chodzi o jak najmniejszą odległość miejsca zamieszkania świadczeniobiorcy do miejsca udzielania świadczeń to na osiedlu P. zostały wybrane gabinety na dwóch krańcach osiedla, tj. na ulicy [...]. W jej ocenie, stanowi to powrót do zaniechanej idei rejonizacji i nie uwzględnia, że pacjent dokonuje wyboru w oparciu o kryterium jakości usług oraz że postępowanie organu skutkuje pogorszeniem realnej dostępności do świadczeń zdrowotnych;

- legalność ogłoszenia konkursów w B. dla 28 osiedli została poddana w wątpliwości także przez inne podmioty (Okręgową Izbę Lekarską w pismach z dnia [...] kwietnia 2017 r. i z dnia [...] maja 2017 r., która zwróciła się do Dyrektora Oddziału NFZ o wyjaśnienie podstawy podziału miasta B. na osiedla w postępowaniu konkursowym w rodzaju leczenie stomatologiczne, na co organ w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. przywołał argumenty identyczne jak w zaskarżonej decyzji);

- Dyrektor Oddziału NFZ naruszył zasadę swobody działalności gospodarczej poprzez wymuszanie lokalizacji miejsc wykonywania świadczeń w obszarach przez siebie wskazanych, czym wpłynął na zmniejszenie konkurencji pomiędzy świadczeniodawcami, co ma niebagatelny wpływ na jakość i dostępność wykonywanych świadczeń oraz odbiera świadczeniobiorcy prawo swobodnego wyboru świadczeniodawcy. Zdaniem skarżącej, swoboda działania Dyrektora w zakresie ustanawiania obszarów terytorialnych dla postępowań konkursowych narusza zasadę zaufania do prawa, pozostawiając świadczeniodawców w ciągłej niepewności co do miejsca wykonywania działalności. Wyjaśniła także, że wybrano w 11 osiedlach 17 świadczeniodawców mających niższą lub równą punktację końcową co skarżąca. W jej ocenie, do tej kwestii Dyrektor nie odniósł się, ograniczając się jedynie do rankingu z osiedla P.;

- nie umożliwiono porównania przez komisje ofert z terenu całego miasta, co spowodowało wybranie ofert wcale nie najlepszych i nie najlepiej ocenionych, a co stanowi naruszenie art. 148, art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 134 ustawy o świadczeniach, w tym obowiązku zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji;

- przyjęcie założenia (bez wstecznej weryfikacji ofert), że oferta skarżącej i tak nie kwalifikowałaby się do podpisania umowy, bowiem odjęcie punktów Spółce E. i tak nie podniosłoby pozycji skarżącej w ranking, jest nieprawidłowe w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z konkurentów wyżej umieszczonego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Podczas rozprawy w dniu 23 listopada 2017 r. skarżąca wyjaśniła, że poprzednio konkursy były ogłaszane na całą Gminę B. lub na grupę osiedli, tj. 4 kwartały uwzględniające położenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja Dyrektora Oddziału NFZ i poprzedzająca jej wydanie decyzja tego organu z dnia [...] czerwca 2017 r. zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego i materialnego, które to naruszenia mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Zakwestionowane przez skarżącą rozstrzygnięcie o zawarciu umów na świadczenia stomatologiczne zapadło po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 1 i następne ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm.), dalej: ustawa o świadczeniach. Zasady prowadzenia tego postępowania wynikają przede wszystkim ze wskazanej ustawy o świadczeniach, jak też z przepisów wykonawczych, w tym m.in. z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.), dalej: rozporządzenie z dnia 5 sierpnia 2016 r. oraz zarządzenia Prezesa NFZ nr 23/2017/DSOZ z dnia 24 marca 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne (NFZ z 2017 r., poz. 23 ze zm.), dalej: zarządzenie z dnia 24 marca 2017 r.

W postępowaniach o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązują dwie podstawowe zasady, będące jednocześnie wytycznymi kierunkowymi przy ocenie zastosowania i przy interpretacji przepisów ustawy o świadczeniach i przepisów wykonawczych do tej ustawy. Są to: zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz obowiązek organu prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Zdaniem sądu, w kontrolowanym postępowaniu obydwie te zasady zostały naruszone w sposób wskazany przez skarżącą w skardze. Naruszenie to spowodowało, że interes prawny skarżącej jako świadczeniodawcy biorącego udział w konkursie doznał uszczerbku w ten sposób, że mogła ona zostać pozbawiona możliwości zawarcia umowy o realizację świadczeń stomatologicznych (art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Konkluzja ta prowadzi do uznania skuteczności zarzutów skargi i jej uwzględnienia.

Trafny jest przede wszystkim zarzut dotyczący opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z prawem poprzez wskazanie jako obszaru postępowania konkursowego – osiedla P. w B. a nie gminy B. Zgodnie z § 4 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ma na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji świadczeń odpowiednio na obszarze terytorialnym: 1) województwa; 2) więcej niż jednego powiatu; 3) powiatu; 4) więcej niż jednej gminy; 5) gminy; 6) więcej niż jednej dzielnicy; 7) dzielnicy. Zgodzić się należy ze skarżącą, że wyliczenie to jest enumeratywne (wyczerpujące), gdyż nie zawiera zwrotów pozwalających na jego uzupełnianie, takich jak "w szczególności", "i inne" czy tym podobnych. Nie pozwala to przyjąć, że wyłonienie świadczeniodawców w zakresie leczenia stomatologicznego może nastąpić na innym obszarze terytorialnym niż wymienione we wskazanym § 4 pkt 1 – 7. Skarżąca trafnie nadto wykazała, z czym nie sposób skutecznie polemizować, że Prezes NFZ ogłaszając zarządzenia w sprawach określania warunków zawierania i realizacji umów na różnego rodzaju usługi zdrowotne wyraźnie określa, kiedy tworzy katalog zamknięty a kiedy katalog otwarty obszarów terytorialnych, na których konkretne usługi zdrowotne powinny zostać zabezpieczone. Przykładowo, taki katalog otwarty występował w zarządzeniu Prezesa NFZ z dnia 30 czerwca 2016 r. nr 72/2016/DSM dotyczącym nocnej i świątecznej podstawowej opieki zdrowotnej (NFZ z 2016 r., poz. 72, który to akt utracił moc z dniem 12 sierpnia 2017 r.), w którym w § 4 pkt 1 – 6 wskazano obszary terytorialne do postępowań konkursowych (identycznie jak w zarządzeniu z dnia 24 marca 2017 r. mającym zastosowanie w sprawie niniejszej), a jednocześnie w definicji obszaru zabezpieczenia w § 3 ust. 1 wskazano, że może to być także "inny obszar jednoznacznie określony". Bezspornie takie sformułowanie rozszerzające w zarządzeniu z dnia 24 marca 2017 r. dotyczącym leczenia stomatologicznego nie występuje. Podobnie jak nie występuje w zarządzeniu Prezesa NFZ z dnia 30 czerwca 2016 r. nr 73/2016/DSOZ dotyczącym świadczeń zdrowotnych kontraktowanych odrębnie (NFZ z 2016 r., poz. 73), w którego § 4 jako obszary terytorialne do postępowań konkursowych wymienia się wyłącznie województwo, grupę powiatów, powiat, grupę gmin i gminę. Zdaniem sądu, powyższe uprawnia do wniosku o zamierzonym różnicowaniu przez Prezesa NFZ zasięgu obszarów terytorialnych, na których określone usługi zdrowotne wymagają zabezpieczenia. Nie do zaakceptowania jest zatem niweczenie tego zamiaru interpretacją prowadzącą do nadania katalogowi z § 4 pkt 1 – 7 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. charakteru otwartego (którego ten nie posiada) oraz prowadzącą do jego uzupełniania o jednostki/obszary w nim niewymienione, a nadto interpretacją niemającą oparcia w treści pozostałych przepisów tego zarządzenia oraz która ze względu na skutki – co skarżąca wykazała – prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach).

Należy także zauważyć, że w podstawowym dla spornych w sprawie niniejszej zagadnień akcie prawnym – ustawie o świadczeniach, nie znalazła się normatywna definicja obszaru terytorialnego czy obszaru zabezpieczenia. Jak wynika z powyższych rozważań, odrębne rodzaje usług zdrowotnych posiadają odrębne regulacje prawne określające obszary terytorialne dla postępowań konkursowych. Oznacza to zatem, że prawodawca dla każdego rodzaju usług autonomicznie te obszary wyznaczył, co wyklucza ich dointerpretowywywanie, jak uczynił to organ w sprawie niniejszej ogłaszając postępowanie konkursowe dla jednostki terytorialnej nieprzewidzianej w zarządzeniu z dnia 24 marca 2017 r.

Sąd w sprawie niniejszej nie podziela argumentacji organu zrównującej wskazany w § 4 pkt 7 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. obszar terytorialny "dzielnicy" z obszarem "osiedla" (którego w tym przepisie nie wymieniono) poprzez odwołanie się do treści art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Przede wszystkim bowiem we wskazanym art. 5 ust. 1 jednostki pomocnicze gminy takie jak dzielnice i osiedla wymieniono odrębnie (a nie jako jednostki mogące być rozumiane równoważnie), co nie pozwala na ich utożsamianie i zamienne traktowanie jako identycznych i niezróżnicowanych. Nadto, i tu ponownie podkreślić należy trafność argumentacji skarżącej, treść § 2 ust. 2 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. wyklucza poszukiwanie znaczenia użytych w tym zarządzeniu terminów, innych niż wymienione w jego § 2 ust. 1, inaczej niż wskazano w następujących przepisach: rozporządzeniu ministra właściwego do spraw zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego, rozporządzeniu w sprawie programów zdrowotnych, przepisach wydanych na podstawie art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach oraz ogólnych warunkach umów. A jeśli tak, to brak jest podstaw odwoływania się do ustawy o samorządzie gminnym celem uzupełnienia katalogu obszarów terytorialnych wskazanych w § 4 pkt 1 – 7 zarządzenia z dnia 24 marca 2017 r. W tym więc również zakresie stanowisko organu nie było uzasadnione, co skutkuje stwierdzeniem wystąpienia naruszenia przepisu § 4 pkt 7 ww. zarządzenia w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Z uwagi zaś na charakter stwierdzonego naruszenia, ocenić również należy wystąpienie naruszenia art. 140 ust. 1 i ust. 2, a także art. 142 ust. 5 pkt 1 w związku z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Zgodnie z art. 140 tej ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1); przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2 pkt 1). W sprawie niniejszej rozstrzygnięcie konkursowe zostało wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne na obszarze gmin: B., osiedle P. Nie sposób jednak tak opisanego przedmiotu zamówienia uznać za jednoznaczny w sytuacji braku normatywnego wskazania "osiedla" jako dopuszczalnego obszaru terytorialnego dla postępowań konkursowych o świadczenia stomatologiczne, tj. postępowań prowadzonych na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 24 marca 2017 r. (jak wyżej wykazano). Nadto ww. ogłoszenie, w zakresie wskazania przedmiotu zamówienia, nie spełnia również - z tych samych powodów - kryterium użycia "dostatecznie dokładnego i zrozumiałego określenia" w sytuacji, gdy określenie "osiedle" nie pojawia się z przepisach dotyczących świadczeń stomatologicznych, a przepisy te nie odwołują się do przepisów samorządowych. W § 2 ust. 2 powołanego zarządzenia wśród przepisów odrębnych mających zastosowanie nie wymieniono ustaw samorządowych. Tym samym skarżąca mogła mieć wątpliwości co do zakresu zamawianego świadczenia, a w konsekwencji co do okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty, co stanowi o wystąpieniu w sprawie naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Zdaniem sądu, skarżąca wykazała także w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazany przez organ obszar terytorialny świadczenia usług zdrowotnych jako "osiedle" mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie świadczeniodawców. Mniejszy terytorialnie obszar (osiedle) obniża szanse na uzyskanie wyniku optymalnego z punktu widzenia zasad kierunkowych z art. 134 ustawy o świadczeniach, tj. wyniku uwzględniającego ocenę większej liczby podmiotów z punktu widzenia wymaganych kryteriów, co zapewnia lepszą realizację zasady uczciwej konkurencji. Z argumentacji przedstawionej przez skarżącą bezspornie bowiem wynika, że na skutek ogłoszenia konkursów na leczenie stomatologiczne na terenie 28 osiedli w B. doszło do sytuacji, w której na niektórych osiedlach wygrały podmioty o znacznie niższej punktacji końcowej (np. W. –; D. –; S. –) niż uzyskała skarżąca (54 punkty), z niektórymi podmiotami o tożsamej ze skarżącą liczbie punktów zawarto umowy (np. D.), zaś w innych konkursach odpadły podmioty o wyższej liczbie punktów niż uzyskała skarżąca. Wynika to z analizy tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma organu z dnia [...] listopada 2017 r. (k. 56).

W ocenie sądu, powyższe dowodzi powstania uszczerbku w interesie prawnym skarżącej w rozumieniu art. 152 ustawy o świadczeniach. Zgodnie z art. 152, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Jak wskazał WSA w Gliwicach w sprawie IV SA/Gl 1043/16, uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług (wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Z taką sytuacją bez wątpienia mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Ograniczenie obszarów postępowań konkursowych na usługi stomatologiczne do osiedli spowodowało bowiem, że już pozycja startowa uczestników każdego konkursu była nierówna i nie pozwalała na przeprowadzenie konkursów z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Przy tym, zdaniem sądu, zasada ta w sprawie niniejszej nie może być rozumiana wyłącznie formalnie, czyli jako stosowanie tych samych reguł ustalania potencjału wynikającego z ofert czy nieujawniania i nieprzekazywania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy (m.in. takie rozumienie zasady uczciwej konkurencji zaprezentowano w wyrokach w sprawach VI SA/Wa 3568/13 z dnia 15 maja 2014 r., II GSK 264/10 z dnia 16 marca 2011 r., CBOSA). Zasada uczciwej konkurencji posiada bowiem również wymiar materialny. Chodzi w nim o zagwarantowanie przeprowadzenia konkursu (konkursów) w sposób umożliwiający świadczeniodawcom przystąpienie do konkursu z równej wobec siebie nawzajem pozycji. Zdaniem sądu, tej możliwości nie zapewnia konkurs ogłaszany na obszarze osiedla, a zapewnia konkurs ogłaszany na większym obszarze, z większą liczbą konkurentów. Ta większa liczba konkurentów wyklucza bowiem przypadkowość występującą przy ogłoszeniu konkursu na obszarze wyłącznie osiedla, a polegającą na tym, że o statusie konkurentów decyduje nie ich fachowość, kompleksowość usług, wszechstronność i poziom (a więc reguły konkurencji) a bliskie sąsiedztwo. Innymi słowy, ogłoszenie konkursów na terenie osiedli wprowadziło dodatkowy element nieznany ustawie o świadczeniach ani przepisom wykonawczym, tj. losowość sąsiedztwa konkurentów (lub jego brak) a nie jakość ich usług. Odwołując się do zasad doświadczenia życiowego należy wskazać, że w przypadku większej liczby konkurentów, co niewątpliwie ma miejsce przy większym konkursowym obszarze terytorialnym, zapewniony jest szerszy wybór, tj. spośród większej liczby oferentów spełniających na wyższym poziomie wymagane kryteria.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że w przypadku gdy skarżąca uzyskała ocenę końcową na poziomie 54 punktów, a w niektórych osiedlach wygrały podmioty o końcowej ocenie niewiele ponad 20 punktów, nie sposób zaprzeczyć istnieniu możliwości pominięcia skarżącej przy wyborze podmiotów do zawarcia umowy na świadczenie usług stomatologicznych przy konkursie ogłoszonym na terenie osiedla, a niewystąpienia takiej możliwości w przypadku ogłoszenia konkursu na obszarze większym niż osiedle.

Powyżej przedstawiony materialny aspekt zasady uczciwej konkurencji, którego wdrożenia w kontrolowanym postępowaniu zabrakło, koresponduje z dominującym w orzecznictwie rozumieniem zasady równego traktowania świadczeniodawców biorących udział w konkursie na zawarcie umowy o świadczenia opieki zdrowotnej (art. 132 ustawy o świadczeniach). Sądy administracyjne podkreślają bowiem, że: organy NFZ, kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie mogą się ograniczać wyłącznie do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny (wyrok z dnia 20 stycznia 2015 r., II SA/Bd 1185/14); jak wskazał NSA, nie są trafne poglądy, co do tego, że postępowanie odwoławcze jest ograniczone wyłącznie do sprawy świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana i że postępowanie odwoławcze nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej wszystkich ofert (wyrok z dnia 26 listopada 2014 r., II GSK 1643/13); porównanie ofert obejmuje nie tylko kompleksowość czy jakość udzielanych świadczeń, ale także ich dostępność, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, cenę i liczbę oferowanych świadczeń oraz kalkulacje kosztów (wyrok z dnia 12 lutego 2015 r., II SA/Gl 850/14). Zdaniem zatem sądu w sprawie niniejszej, ocena oferty w niektórych postępowaniach konkursowych nie może być rozumiana wąsko, bez szerszej perspektywy uwzględniającej kontekst ogłoszenia konkursu, a w razie potrzeby także uwzględniającej warunki innych równolegle przeprowadzanych konkursów na ten sam rodzaj usług, a zatem bez analizy wpływu sposobu ich ogłoszenia oraz opisania w nich przedmiotu zamówienia na końcowy wynik postępowania. Tylko zatem wówczas, gdy powyższe aspekty zostaną wzięte pod uwagę, która to potrzeba może wystąpić zależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zrealizowane zostaną zasada równego traktowania i zasada uczciwej konkurencji. W kontrolowanym postępowaniu, w warunkach przeprowadzenia konkursów na terenie poszczególnych osiedli, zasady te nie zostały zrealizowane. W takim bowiem konkursie (konkursach) gdzie istotnym czynnikiem wyboru oferentów jest de facto bliskie sąsiedztwo – odległość do miejsca świadczenia usług stomatologicznych a nie zakres, jakość i kompleksowość oferowanych usług, reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania zostały z naruszeniem art. 132 ustawy o świadczeniach, wyłączone.

W tym miejscu wskazać należy, że nie sposób zaakceptować argumentacji organu, iż o zawężeniu terytorialnego obszaru konkursowego do osiedla zadecydował zamiar uzyskania zwiększenia dostępności do usług stomatologicznych. Zgodzić się należy ze skarżącą, że miasto B. nie jest aglomeracją o utrudnionej komunikacji między jego częściami, jak też że obecnie – a zwłaszcza przy dobrze funkcjonującej komunikacji i płynności ruchu - to jakość usług a nie ich odległość decyduje o wyborze konkretnego podmiotu leczniczego. Co więcej, jak wskazuje skarżąca, wybór na osiedlu P. dwóch podmiotów leczniczych położonych na krańcach tego osiedla powoduje, że sporny sposób ogłoszenia konkursu (na obszarze osiedla) nie zwiększa realnie dostępności usług w rozumieniu organu. Nie wyklucza bowiem sytuacji wyboru na sąsiadującym osiedlu podmiotu położonego równie blisko jego granic oraz jednocześnie przy granicach osiedla P., a tym samym nie wyklucza koncentracji usług i nie powoduje zwiększenia ich dostępności.

W tym też kontekście (przesłanki dostępności usług) zwrócić należy uwagę na regulację tabeli 1 punktu 1 Świadczenia ogólnostomatologiczne lp. III Dostępność oraz punktu 2 Świadczenia ogólnostomatologiczne dla dzieci i młodzieży lp. III Dostępność – załącznika nr 7 do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. Wynika z niej, że prawodawca nie przypisuje kryterium "dostępności" znaczenia odległościowego (od świadczeniobiorcy do podmiotu leczniczego). W tym kryterium chodzi o możliwość skorzystania z usług w określone dni tygodnia i o określonych godzinach. Niweczy to argument organu o zamiarze zapewnienia dostępności do usług stomatologicznych rozumianej jako odległość, co – jak wskazano w decyzjach i odpowiedzi na skargę – było faktem decydującym o ogłoszeniu konkursu na osiedlach, w tym osiedlu P.

Nadto wskazać też należy, na co zwróciła uwagę skarżąca, że ten sam organ wyłącznie w mieście B. dokonał zawężenia obszarów konkursowych do granic osiedli, zaś tej praktyki nie stosował w innych miastach z funkcjonującymi jednostkami pomocniczymi w formie osiedli (A., Ł.). Organ jednak nie ustosunkował się do tej kwestii w odpowiedzi na skargę.

Reasumując tę część rozważań stwierdzić trzeba, że ogłoszenie konkursu na usługi zdrowotne w rodzaju leczenie stomatologiczne na terenie osiedla P., w którym skarżąca nie została wybrana do zawarcia umowy, nastąpiło z uszczerbkiem dla jej interesu prawnego w rozumieniu art. 154 ustawy o świadczeniach, bowiem uniemożliwiono jej udział w konkursie zapewniającym poszanowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, co mogło mieć wpływ na wynik spornego konkursu.

Na uwzględnienie zasługuje również drugi zarzut skargi, dotyczący nieprawidłowości działania komisji konkursowej w zakresie rzetelności zweryfikowania oferty współkonkurenta skarżącej – spółki cywilnej F. Skarżąca wskazywała, że doszło do zawyżenia liczby punktów tej spółce przyznanych za kryterium "ciągłość", mimo że spółka miała przerwę w prowadzeniu działalności leczniczej, czego nie uwzględniono przyznając jej liczbę punktów 11 za to kryterium, choć powinna otrzymać punktów 5, tyle samo co skarżąca. Trafność tego zarzutu potwierdził organ w odpowiedzi na skargę wskazując, że "komisja nie dokonała odjęcia punktów kontroferentowi w kryterium ciągłości [...]", przy czym nieodjęcie dotyczyło 6 punktów z przyznanych 11. Zatem uzyskany przez spółkę cywilną wynik końcowy 57 punktów (uwzględniający błędną punktację) został bezspornie zawyżony (prawidłowo powinno być 51 punktów), co wpłynęło też na zajęcie przez tę spółkę miejsca 3 w rankingu końcowym, zamiast miejsca 4. Przy prawidłowym wyliczeniu to skarżąca zajęłaby miejsce 3 (z liczbą punktów 54 za kryteria niecenowe) a spółka cywilna miejsce 4 (z liczbą punktów 51 za kryteria niecenowe). Niewątpliwie stanowi to o naruszeniu zasady równego traktowania, w tym naruszeniu interesu prawnego skarżącej, bowiem mimo że ocena skarżącej była prawidłowa, ale doszło do bezpodstawnego zawyżenia oceny konkurenta (tak np. wyrok w sprawie II SA/Gl 12/15 z dnia 23 września 2015 r., II SA/Bk 568/17 z dnia 27 października 2017 r., CBOSA). Wbrew wywodom organu zawartym w odpowiedzi na skargę nieodjęcie punktów spółce nie jest nieistotne z punktu widzenia wyniku konkursu. Skoro bowiem odpowiedź oferenta na zapytanie w kryterium ciągłości "nie była zgodna z posiadanymi przez Fundusz danymi" (co sam organ przyznał w odpowiedzi na skargę), czego komisja nie dostrzegła, to mogło to doprowadzić nawet do odrzucenia oferty tego świadczeniodawcy (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach). Tej okoliczności jednak nie zbadano z naruszeniem prawa, choć mogła mieć wpływ na ustalenia rankingowe i liczbę oferentów dopuszczonych do dalszych etapów konkursu (negocjacje). Nadto, ogłoszenie o konkursie zawierało informację o przewidywanym zawarciu umowy z trzema świadczeniodawcami, co przy prawidłowej punktacji miało znaczenie dla miejsca skarżącej w rankingu. Także liczba oferentów, z którymi komisja może przeprowadzić negocjacje nie jest ściśle ustalona, a wynika z zamiaru ustalenia przez komisję liczby planowanych do udzielenia świadczeń i ceny za świadczenia, za wyjątkiem obowiązku przeprowadzenia negocjacji z co najmniej dwoma jeśli w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent (art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach). A zatem, zdaniem sądu, nie sposób wykluczyć, że skarżąca z trzeciego miejsca rankingu mogła zostać dopuszczona do negocjacji, co zwiększało jej szanse na zawarcie umowy, których to szans – na skutek nieprawidłowego działania komisji konkursowej – została pozbawiona. Stanowi to o wystąpieniu uszczerbku w jej interesie prawnym na skutek naruszenia prawa i dyskwalifikuje decyzję zaskarżoną i decyzję pierwszoinstancyjną, którymi oddalono odwołanie skarżącej nie dostrzegając ww. naruszeń.

Sąd z urzędu stwierdził również, że przy rozpoznaniu odwołania i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy naruszono wymóg należytego wyjaśnienia sprawy i obowiązek należytego wyjaśnienia stronom toku rozumowania organu, co stanowi uchybienie zasadom postępowania administracyjnego zapoczątkowanego przez wniesienie odwołania oraz regułom sporządzania uzasadnień decyzji administracyjnych wynikającym z art. 107 § 3 K.p.a. Zdaniem sądu, uzasadnienia obydwu decyzji Dyrektora Oddziału NFZ: pierwszoinstancyjnej z dnia [...] czerwca 2017 r. i wydanej po ponownym rozpoznaniu sprawy (z dnia [...] czerwca 2017 r.) nie spełniają wymogów należytego wyjaśnienia przesłanek rozstrzygnięcia, co utrudnia kontrolę sądową z punktu widzenia realizacji zasady równego traktowania wszystkich oferentów (art. 134 ustawy o świadczeniach). W tym miejscu odwołać się należy do orzecznictwa sądów administracyjnych, w którym utrwalił się pogląd o konieczności należytego wyjaśniania wyników konkursu, co nie może być zawężane wyłącznie do przedstawiania zasad punktacji i porównania liczby punktów uzyskiwanych przez poszczególnych oferentów, ale ma polegać na porównaniu ocen uzyskiwanych przez oferentów w każdym konkretnym przypadku i wyjaśnieniu różnic w ocenach poszczególnych kryteriów wskazanych w art. 148 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy o świadczeniach (jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny). Innymi słowy, z uzasadnień decyzji rozpoznających odwołanie oferenta oraz wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy (art. 154 ust. 3 i 4 ustawy o świadczeniach) powinno wynikać, że komisja, a następnie organ, skonfrontowali ocenę oferty z treścią samej oferty, zweryfikowali punkty przyznane tej konkretnej ofercie, ale też że zweryfikowali zasadność zróżnicowania ocen pozostałych ofert oraz to, czy nie doszło do zawyżenia punktacji (vide np. wyroki w sprawach: IV SA/Gl 1043/16 z dnia 27 kwietnia 2017 r., II SA/Bd 1185/14 z dnia 20 stycznia 2015 r., III SA/Kr 1152/14 z dnia 3 lutego 2015 r., II GSK 1609/13 z dnia 26 listopada 2014 r., II SA/Go 850/14 z dnia 12 lutego 2015 r., II GSK 2021/13 z dnia 4 grudnia 2014 r., II GSK 365/13 z dnia 23 kwietnia 2014 r., CBOSA). Innymi słowy, ocena wszystkich oferentów powinna być odzwierciedlona w uzasadnieniu decyzji rozpoznającej odwołanie, tak aby można było skonkludować czy organ równo traktował oferentów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Powyższe zasady nie zostały w sprawie niniejszej dochowane, bowiem nie doszło do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem) będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu, czego wymaga ustawa (vide nieprawidłowa ocena kryterium ciągłości kontroferenta skarżącej). Z uzasadnień zaskarżonych decyzji wynika również, że zarówno komisja jak i organ polegali na wyliczeniach systemu informatycznego bez weryfikacji tych wyników w kontekście ofert wszystkich kontroferentów biorących udział w spornym konkursie. Tymczasem taka weryfikacja jest uzasadniona, zwłaszcza że w poszczególnych kryteriach ocennych istnieje możliwość zróżnicowania przyznanej liczby punktów (vide np. tabela 1 załącznika nr 7 do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r., tj. kryterium jakości dla usługi: świadczenia stomatologiczne może być różnie punktowane w kategoriach: personel, sprzęt i aparatura medyczna, realizacja wybranych świadczeń - odpowiednio maksymalnie 33 punkty, 3 punkty, 6 punktów). Tego jednak organy nie dostrzegły i nie skontrolowały oraz nie wyjaśniły za co poszczególni oferenci uzyskali daną liczbę punktów przy ocenie poszczególnych kryteriów, co nie pozwala poddać ocenie sądu prawidłowości oceny pozostałych ofert w przedmiotowym konkursie.

Z powyższych względów należało uchylić decyzję zaskarżoną jak i poprzedzającą ją decyzję pierwszoinstancyjną na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając odwołanie, organ powinien wziąć pod uwagę ocenę prawną sformułowaną w niniejszym uzasadnieniu, w tym zaprezentowaną przez sąd interpretację przepisów prawa oraz wskazania odnośnie zasad oceny ofert i wyjaśniania przesłanek rozstrzygnięcia (art. 107 § 3 K.p.a.). Jeśli w wyniku ponownej oceny odwołania Dyrektor Oddziału NFZ dojdzie do wniosku, że podlega ono uwzględnieniu, zastosowanie znajdzie art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przeprowadza się postępowanie w trybie rokowań ze świadczeniodawcą, który złożył odwołanie, chyba że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera się z jednym świadczeniodawcą na danym obszarze; w takim przypadku ponownie przeprowadza się postępowanie w sprawie zawarcia umowy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając zwrot uiszczonego wpisu od organu na rzecz skarżącej.