Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2889/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 67, art. 184 ust. 1, art. 207,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 3, art. 183 § 1, § 2,
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Bogdan Fischer (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant starszy asystent sędziego Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 23 września 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. S.A. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 1956/17 w sprawie ze skargi G. S.A. w K. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 września 2017 r. nr DPI-XII.7343.4.2017.JKo.4 w przedmiocie zobowiązanie do zwrotu dofinasowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. S.A. w K. na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 1956/17 oddalił skargę G. S.A. w Katowicach (dalej: skarżąca) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

G. S.A. w K. w dniu 20 grudnia 2013 r. zawarła z Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie (zwanego dalej: "CUPT", "organ I instancji", lub "Instytucja Wdrażająca") umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "[...]" w ramach działania 6.3. Rozwój sieci lotniczej TEN-T, priorytetu VI: Drogowa i lotnicza sieć TEN-T Programu Operacyjnego "Infrastruktura i Środowisko" 2007-2013. Umowa została zmieniona aneksami z 22 grudnia 2014 r. oraz z 9 grudnia 2015 r.

W ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Katowicach poinformował CUPT o wystąpieniu w powyższym projekcie nieprawidłowości w zakresie prowadzonego przez Beneficjenta przetargu ograniczonego pn. "[...]" (przetarg [...]). Nieprawidłowość ta polegała na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o przetargu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, będących obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu. W tej sytuacji CUPT, poinformowało Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach rzeczonego zamówienia. Beneficjent został wezwany do zapłaty kwoty 959.115,15 zł odpowiadającej procentowej stawce korekty, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie decyzją z dnia [...] marca 2017 r., nr [...], określił skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w łącznej wysokości 959 115,15 zł otrzymaną na realizację projektu.

Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent (skarżąca) wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z ustawy Prawo zamówień publicznych nie zamieścił w ogłoszeniu o przetargu opisu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. W ocenie organu odwoławczego było to zawinione zaniechanie Beneficjenta, wynikające z niedochowania przez niego należytej staranności przy publikacji ogłoszenia. Zdaniem Ministra skutkiem wskazanego zaniedbania jest potencjalne wystąpienie szkody w budżecie UE rozumianej jako możliwość poniesienia przez UE wyższych kosztów niż w przypadku, gdyby przetarg został przeprowadzony prawidłowo dzięki czemu mogłaby zostać złożona i wybrana oferta korzystniejsza cenowo. Tym samym, pominięcie w ogłoszeniu o zamówieniu kryterium oceny ofert i ich znaczenia jest bowiem istotnym uchybieniem, mogącym zniechęcać do udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców, zarówno krajowych jak i zagranicznych.

Minister uznał za chybione twierdzenia Beneficjenta, że naruszenie było efektem błędu systemu informatycznego TED eNotices, za pomocą którego publikowane są ogłoszenia o zamówieniach publicznych oraz że informacja o kryterium oceny ofert zawarta była w SIWZ, dzięki czemu wykonawcy zainteresowani realizacja zamówienia mogli się z nią zapoznać. Organ podkreślił, że Beneficjent powinien był dochować należytej staranności i sprawdzić, czy ogłoszenie, które wprowadził, zostało prawidłowo opublikowane, a SIWZ otrzymywali jedynie wykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu, tj. dopuszczeni do udziału w postępowaniu. Tym samym potencjalni wykonawcy przed złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie znali kryteriów na podstawie, których miały być oceniane oferty.

WSA oddalając skargę wskazał, że podziela ocenę organu II instancji wyrażoną w uzasadnieniu decyzji. Zdaniem Sądu, nie można wykluczyć, że zawarcie w ogłoszeniu informacji o kryteriach wyboru ofert i ich znaczeniu wpłynęłaby na wynik przetargu, krąg wykonawców czy też cenę. Sąd wskazał, że wszystkie twierdzenia skarżącej zmierzające do wykazania, że do zaistnienia szkody nie doszło, nie prowadzą do całkowitego wykluczenia takiej możliwości. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że liczba 10 oferentów, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postpowaniu, według danych wskazanych przez samą Stronę, była niższa niż średnia we wszystkich przetargach prowadzonych dla tego zadania inwestycyjnego (równa dwóm innym przetargom). Zdaniem Sądu, do zniwelowania prawdopodobieństwa wystąpienia szkody nie prowadzi także fakt, iż skarżąca nie stosowała także w innych przetargach innego kryterium poza ceną oraz że tej kwestii nie dotyczyły żadne zapytania. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 (Rozporządzenie Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Dz. U.UE.L 2006 nr 210, poz. 25).

Sąd zauważył również, że nie może również odnieść skutku argument, że brak informacji o kryteriach oceny nastąpił tylko w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ taka informacja już się znalazła, a ogłoszenie nie prowadziło do złożenia oferty, a tylko zgłoszenia udziału w postępowaniu. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż art. 48 określa minimalne warunki ogłoszenia właśnie w przypadku przetargu ograniczonego, więc argument ten musi zostać uznany za chybiony. Ustawodawca uznał za ważne, aby ogłoszenie zawierało także kryteria oceny ofert i ich znaczenie.

Podsumowując rozważania WSA podkreślił, że "nieprawidłowość" istnieje lub nie istnieje niezależnie od zapisów jakiegokolwiek taryfikatora, czy to wynikającego z polskich wytycznych Ministra Rozwoju, czy też decyzji Komisji. "Nieprawidłowość" istnieje, bo doszło do naruszenia prawa lub procedur (art. 184 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz. U. z 2013 r. poz. 885, dalej: ufp) i to naruszenie mogło potencjalnie spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Szkoda zaś (której zaistnienia nie można wykluczyć) to prawdopodobieństwo, że na skutek naruszenia prawa lub procedur, doszło do poniesienia wyższego wydatku z budżetu UE niż mógłby zostać poniesiony, gdyby do naruszenia nie doszło.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty, a w efekcie uchylenie w całości decyzji będącej przedmiotem skargi administracyjnej, a także decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania administracyjnego. Ewentualnie - w trybie art. 185 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) o uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Nadto, zasądzenie kosztów postępowania tym kosztów zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych, za obydwie instancje. Skarżąca na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. w trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 3 §1 i 3 p.p.s.a. w zw. z art. 145 p.p.s.a w zw. z art. 1 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) w zw. z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p") poprzez nieprzeprowadzenie w sposób właściwy kontroli działalności organu pod kątem legalności tego działania, z uwagi na zaakceptowanie dokonanej przez Sąd I instancji oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie dotyczącym wystąpienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "[...]" potencjalnego naruszenia konkurencji, a przez to również potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, na co ma wskazywać wyłącznie ilość zgłoszonych wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu;

b) art. 3 §1 i 3 p.p.s.a. w zw. z art. 145 p.p.s.a w zw. z art. 1 §2 p.p.s.a. w zw. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez niedoprecyzowanie w sposób właściwy kontroli działalności organu pod kątem legalności tego działania, z uwagi, na zaakceptowanie braków uzasadnienia skarżonej decyzji, która nie pozwalała w żaden sposób zidentyfikować przyczyn, z uwagi na które - zdaniem organu - zachodzi realny związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE oraz prawdopodobieństwo ograniczenia uczciwej konkurencji wskutek naruszenia przez skarżącą zasad udzielania zamówień publicznych, co doprowadziło ostatecznie do odmowy uchylenia przez Sąd I instancji decyzji organów obu instancji i umorzenia postępowania, mimo istnienia przesłanek uzasadniających tego rodzaju merytoryczne rozstrzygnięcie.

II. w trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 10) ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 (dalej: "p.z.p.") w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z dnia 31 lipca 2006r.; dalej: "rozporządzenie 1083/2006") oraz pkt 11 Tabeli 1 Załącznika (Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości kwoty korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE) z dnia 29.04.2013 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (MRR/IiŚ/4(l)05/13) poprzez ich błędną wykładnię, co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia, iż brak zaznaczenia w opublikowanym ogłoszeniu o ww. zamówieniu w. punkcie IV.2.1) Kryteria udzielania zamówienia – najniższa cena, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, czyli takie naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

b) naruszenie art. 7 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez jego nienależyte zastosowanie wynikające z błędnego przyjęcia, że brak zaznaczenia w opublikowanym ogłoszeniu o zamówieniu publicznym prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w punkcie IV.2.1) Kryteria udzielania zamówienia- najniższa cena, przy jednoczesnym umieszczeniu tegoż kryterium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może świadczyć o potencjalnym naruszeniu ustawowej zasady uczciwej konkurencji obowiązującej na etapie przygotowania i udzielania zamówienia publicznego;

c) naruszenie art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię, co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia, iż brak zaznaczenia w opublikowanym ogłoszeniu o ww. zamówieniu w punkcie IV.2.1) Kryteria udzielania zamówienia- najniższa cena, spowodował wykorzystanie środków publicznych z naruszeniem procedur o których mowa w ww. artykule 184 ust. 1 u.f.p., co stanowi samodzielną przesłankę zwrotu środków przez beneficjenta (tu: "skarżącego") wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

d) naruszenie art. 184 ust. 1 u.f.p w zw. z pkt. 8 taryfikatora określonego w decyzji Komisji Europejskiej z dnia [...].12.2013 r., znak [...] poprzez ich niezastosowanie, co doprowadziło do bezzasadnego nałożenia na skarżącą korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dofinansowanych ze środków publicznych w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o pkt 11 Tabeli 1 Załącznika (Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości kwoty korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE) do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29.04.2013 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (MRR/IiŚ/4(1)05/13).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

Minister Inwestycji I Rozwoju w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są zasadne.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Granice skargi są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały jako zawierające się w obydwu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 p.p.s.a.

Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należy wspomnieć, że według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i sprowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec wyroku Sądu I instancji.

Rozpoczynając od zarzutów odnoszących się po przepisów postępowania, należy wskazać, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie wskazywano, że przepis art. 3 p.p.s.a. ma charakter ustrojowy i wskazuje cele działania sądów administracyjnych oraz zakres ich kognicji. Żadna z jednostek redakcyjnych art. 3 p.p.s.a. nie odnosi się wprost do sposobu procedowania przed sądem administracyjnym (patrz: wyrok NSA z dnia 4 września 2008 r., sygn. akt I OSK 266/08, LEX nr 490087). Z kolei wydanie wyroku, niezgodnego z oczekiwaniem skarżącego, nie może być utożsamiane z uchybieniem powołanej normie. Nie ma bowiem żadnych podstaw do przyjęcia, iż Sąd Wojewódzki nie dokonał w niniejszej sprawie kontroli zaskarżonego postanowienia albo, że ocenę swoją oparł na innym kryterium niż zgodność zaskarżonej decyzji z prawem. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 p.p.s.a wskazać na wstępie należy, że z punktu widzenia skuteczności postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne. Pomimo, że art. 145 p.p.s.a. posiada kilka jednostek redakcyjnych, w których zamieszczony jest katalog rozstrzygnięć, skarżący kasacyjnie nie wskazał (zarzuty 1a oraz 1b), który z przepisów został naruszony, ani nie wynika to także z uzasadnienia skargi kasacyjnej. Przy kolejnym przywołanym zarzucie naruszenia art. 1 § 2 p.p.s.a. należy zauważyć, że przepisy ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie zawierają jednostki redakcyjnej "art. 1 § 2". Z treści postawionego zarzutu zasadniczo wynika, że autorowi skargi kasacyjnej chodziło o art. 1 § 2 ustawę z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.), który to przepis wskazuje, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kolejny przepis powołany w zarzucie bez jednostek redakcyjnych to art. 77 k.p.a. Przepis składa się z 4 paragrafów a skarżący kasacyjnie nie wskazał, którą jednostkę redakcyjną naruszył Sąd I instancji, ani nie wynika to także z uzasadnienia skargi kasacyjnej.

Jak wskazano na wstępie związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej powoduje, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające z regulacji prawnych, NSA nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować (patrz: wyrok NSA z 8 grudnia 2015 r., II OSK 909/14). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto (patrz: wyrok NSA z 25 listopada 2014 r., II GSK 1253/13). Brak konkretnego i popartego stosowną argumentacją zakwestionowania stanowiska wyrażonego w danej kwestii przez wojewódzki sąd administracyjny powoduje związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem sądu pierwszej instancji w danym zakresie i niemożność zbadania jego zasadności (patrz wyroki NSA: z 21 stycznia 2015 r., II FSK 3171/12; z 6 grudnia 2012 r., II OSK 1426/11). Jeżeli przepis prawa składa się z kilku jednostek redakcyjnych wówczas zarzucane naruszenie należy powiązać z jego konkretną jednostką redakcyjną. W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z paragrafów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu. Warunek przytoczenia podstawy kasacyjnej i jej uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd drugiej instancji do domyślania się, który przepis prawa autor kasacji miał na uwadze, podnosząc zarzut naruszenia przepisów prawa. Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi, które zostały skonstruowane wadliwie (zob. wyrok NSA z 5 sierpnia 2014 r., II FSK 2021/12, CBOSA). Autor skargi kasacyjnej w znacznej części powyższych wymogów nie spełnił.

Nie sposób kwestionować zaakceptowanego przez Sąd I instancji, postępowania organu w zakresie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego dotyczącego wystąpienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, potencjalnego naruszenia konkurencji, a przez to również potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Prawidłowo ocenił bowiem Sąd I instancji ocenę organu, że nie można wykluczyć, że zawarcie w ogłoszeniu informacji o kryteriach wyboru ofert i ich znaczeniu, wpłynęłoby na wynik przetargu, liczbę wykonawców w nim uczestniczących czy też cenę. Nie można się również zgodzić, że Sąd I instancji zaakceptował braki uzasadnienia decyzji organu, przez co nie można zweryfikować związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a prawdopodobieństwem ograniczenia uczciwej konkurencji, ponieważ zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji administracyjnej zawierało wszystkie niezbędne elementy. Uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Nie naruszono art. 7 k.p.a. (zasada prawdy obiektywnej i zasada uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli). Jednocześnie trzeba podkreślić że art. 7 k.p.a. nie stanowi źródła obowiązku badania wszystkich okoliczności, które w jakikolwiek sposób potencjalnie oddziałują na wynik postępowania. Sąd I instancji również trafnie uznał że w zaskarżonej decyzji zostało wykazane przez organ, że ze względu na potencjalny charakter szkody, niemożliwe jest jednoznaczne ustalenie jej wysokości, wobec czego dla jej oszacowania przy ustalaniu korekty należało posłużyć się taryfikatorem korekt finansowych oraz jakie były podstawy zastosowania najniżej stawki korekty.

Podsumowując, za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Organ przeprowadził postępowanie zgodnie z regułami w nim obowiązującymi, natomiast WSA dokonał kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem.

Przechodząc do kontroli zarzutów naruszenia prawa materialnego należy wskazać, że wobec oddalenia zarzutów procesowych podstawą oceny zarzutów prawa materialnego może być wyłącznie stan faktyczny, jaki został przyjęty przez WSA przy orzekaniu.

Beneficjent publikując w elektronicznej wersji Dziennika Urzędowego UE ogłoszenie o zamówieniu nie zawarł w nim kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, będących zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 10 p.z.p. obligatoryjnym elementem ogłoszenia o przetargu ograniczonym. Beneficjent nie dochował przy tym należytej staranności i nie sprawdził, czy ogłoszenie zawiera wszystkie wymagane dane. Nie podjął również kroków mających na celu uzupełnienie ogłoszenia o brakujące informacje. Sąd I instancji prawidłowo przyznał rację organowi, że naruszenie to skutkowało wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, będącej różnicą między kwotą rzeczywistego wynagrodzenia zapłaconego przez Beneficjenta za wykonane roboty budowlane a hipotetyczną tańszą ofertą, która mogłaby zostać złożona w przypadku zawarcia w ogłoszeniu o wszystkich przewidzianych prawem informacji. W tej sytuacji naruszenie prawa przez skarżącego kasacyjnie prawidłowo ostało zakwalifikowane przez organ a potwierdzone przez WSA jako nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006. Przede wszystkim zauważyć należy, iż WSA rozpoznając sprawę, właściwie przyjął, że pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem dla zaistnienia nieprawidłowości na gruncie powołanej regulacji dochodzi także wówczas, gdy na wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna (potencjalna) możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Należy również wspomnieć o przywoływanym przez WSA wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C406/14, wskazującym, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083./2006, uzasadniająca konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. A w tej sprawie nie została wykluczona możliwość powstania szkody przez beneficjenta. Warto jednocześnie przypomnieć że ciężar wykazania tego wykluczenia spoczywa na beneficjencie, podczas gdy wykazanie "potencjalnej możliwość wystąpienia szkody" na organie.

Stwierdzone nieprawidłowości spełniały przesłankę z art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. stanowiły złamanie obowiązujących przy wydawaniu środków projektowych procedur. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p., który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Stwierdzenie naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. obliguje organ do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Za śledzenie nieprawidłowości, odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych (o czym w art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006). Podkreślić należy że kwotę korekty w przedmiotowym przypadku ustalono na poziomie stawki minimalnej 5% (przy bazowej 25 %), co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest wynikiem prawidłowo dokonanej przez organ i zaakceptowanej przez Sąd I instancji, oceny istotnych okoliczności z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia 1083/2006, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

WSA w skarżonym kasacyjnie wyroku, na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału, prawidłowo uznał, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Należy się zgodzić z Sądem I instancji że Organ prawidłowo je zastosował.

Wobec powyższego oraz w okolicznościach niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w związku z art. 205 p.p.s.a.