Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 218/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art 35 pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit.a
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz / spr./ Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. spraw ze skarg B. P. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2016 r. - nr [...], - nr [...], - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżone decyzje, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej B. P. kwotę 5.268 (pięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] grudnia 2016r. nr [...], [...], [...], [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania B. P., utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2016r. nr [...], [...], [...], [...], wymierzające skarżącej kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach: [...] ozn[...], [...] ozn. [...], [...] ozn. [...], [...] ozn. [...] - poza kasynem gry.

Z uzasadnień zaskarżonych decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że skarżąca, w ramach własnej działalności gospodarczej, prowadziła w S. W. lokal gastronomiczny [...]. Do lokalu tego, na mocy umowy dzierżawy określonej powierzchni lokalu, zawartej w dniu [...] stycznia 2015r. z firmą "A", udostępniła dzierżawcy powierzchnię przeznaczoną na zainstalowanie czterech automatów do gier. Strony umówiły się na zapłatę czynszu w wysokości 250 zł miesięcznie od każdego automatu, uzależniając uzgodnioną płatność od faktu eksploatacji automatów. W przypadku utraty bądź uszkodzenia automatu bądź też usterki wyłączającej go z eksploatacji, czynsz uznawany był za nienależny. Obowiązkiem wydzierżawiającej, wynikającym z postanowień umowy, było ponadto zapewnienie klientom dostępu do urządzeń, zabezpieczenie urządzenia przed uszkodzeniem przez osoby trzecie oraz zaniechanie prowadzenia w lokalu działalności konkurencyjnej.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 13 stycznia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że zainstalowane w lokalu urządzenia do gier oferują gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015r. poz. 612) - zwanej dalej u.g.h. bądź ustawą o grach. Przeprowadzone w toku kontroli eksperymenty gry wykazały, że gry mają charakter komercyjny, gdyż automaty wymagają zakredytowania, a przebieg gier ma charakter losowy - uzyskiwane wyniki gier są bowiem uzależnione wyłącznie od programu sterującego grą, nie zaś od zręczności gracza. Urządzenia są przystosowane do samodzielnego wypłacania wygranych pieniężnych oraz umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci możliwości kontynuowania gry w zamian za punkty wygrane w grach poprzednich.

W toku postępowania automaty poddane zostały badaniom przez jednostkę badającą Laboratorium Celne Izby Celnej, w trakcie których stwierdzono, że są one urządzeniami elektronicznymi, oferującymi gry o charakterze losowym, gdyż uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Prowadzenie gier na każdym automacie umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych oraz nagród rzeczowych w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane uprzednio punkty. Budowa zewnętrzna oraz wewnętrzna automatów wraz z użytym oprogramowaniem jest identyczna, jak budowa automatów do gier o niskich wygranych, a warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier jest zakredytowane automatów.

W postępowaniu przesłuchano skarżącą, z zeznań której wynika, że automaty użytkowane były sporadycznie, a w czasie trwania umowy nie wymagały serwisowania. Skarżąca nie dysponowała kluczami ani pilotami do automatów, nie wypłacała też wygranych, gdyż nie zdarzyło się, aby w automacie zabrakło środków na wypłaty wygranych. Nie kontaktowała się też z podanym jej numerem telefonu, gdyż nie było takiej potrzeby.

W tym stanie faktycznym, opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] maja 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego, wymierzył skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości po 12 000 zł. za urządzanie gier na każdym z opisanych wyżej automatów, poza kasynem gry.

W odwołaniach od powyższych decyzji skarżąca, wnosząc o ich uchylenie w całości, zarzuciła organom podatkowym naruszenie przepisów :

1. prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie:

- art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm.) - zwanej dalej Op. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

- art. 210 § 4 Op. poprzez brak wskazania w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż odwołująca urządzała gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 121 w związku z art. 124 Op. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 122 w związku z art. 187 Op. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

- art. 124 Op. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 180 § 1 Op. poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

- art. 187 § 1 Op. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a Op. poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść podatników;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania,

- art. 23b ust. 5, 23f ust. 1 u.g.h. poprzez oparcie ustaleń

w sprawie na opinii wydanej przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nie była upoważniona do przeprowadzenia badań automatów do gier.

Utrzymując w mocy zaskarżone decyzje, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych organ wskazał, że ustalone na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego cechy automatów, a także rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu, a jego aktywność ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. W ocenie organu wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz wnioski płynące z badania automatów pozwalają na uznanie zainstalowanego automatu za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach.

W kwestii przesłanki urządzania gier organ wyjaśnił, że wobec braku definicji legalnej tego terminu należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego,

z której wynika że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżąca, posiadająca tytuł prawny do władania lokalem, zawarła z innym podmiotem gospodarczym, umowę dzierżawy części powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację automatów do gry, udostępniła tym samym lokal i pobierała z tego tytułu wynagrodzenie – w ocenie organu wypełniła swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ podkreślił, że w zakresie obowiązków wydzierżawiającego wynikających z zawartej umowy leżało zapewnienie możliwości eksploatowania urządzeń do gry, w tym również wyposażenie urządzeń w dostęp do energii elektrycznej, a także nadzór gwarantujący eksploatację urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Skarżąca przyjęła na siebie również obowiązek sprawowania pieczy nad urządzeniami, obowiązek zawiadamiania właściciela o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń oraz zakaz prowadzenia w tym samym lokalu działalności konkurencyjnej do działalności prowadzonej przez dzierżawcę - co zinterpretował jako aktywne uczestniczenie w procesie urządzania gier.

Tym samym organ uznał, że bez znaczenia pozostaje rozstrzygnięcie kwestii własności automatów, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie.

Odnosząc się do kwestii podwójnego karania, organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, w którym ten uznał że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, gdyż Państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, a sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie. Tym samym organ odwoławczy uznał, że w sposób prawidłowy zastawano w sprawie sankcję administracyjną z art. 89 ust. 2 u.g.h.

Organ przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r.

C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. – P 4/14, orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku

z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowych sprawach nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

W jednobrzmiących skargach na powyższe decyzje skarżąca, wnosząc o ich uchylenie w całości, podtrzymała wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniach oraz argumenty uzasadniające ich podniesienie. Wskazała na tożsamość strony podmiotowej i przedmiotowej przepisów ustanawiających kary - przewidzianych

w ustawie o grach oraz przepisach karno-skarbowych - art. 107 §1 ustawy z dnia

10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t. j. DZ. U. 2016r. poz. 2137), twierdząc że w przedmiotowych sprawach, w sposób niewłaściwy, zastosowano podwójną sankcję za ten sam czyn.

Odnosząc się do kwestii rzekomego urządzania gier, podkreśliła że podjęte przez nią czynności w zakresie obsługi automatów nie wyczerpują przesłanki urządzania gier. Zarzuciła przy tym organom zbyt dowolną interpretację zebranych w sprawie materiałów dowodowych oraz przytoczyła szereg orzeczeń sądów administracyjnych odnoszących się do przesłanki urządzania gier, wywodząc że czynności świadczące o zaangażowaniu wydzierżawiającego w proceder urządzania gier nie były przez nią podejmowane.

Zarzuciła też organom bezpodstawne zaniechanie zastosowania art. 2a Op., obligującego organ do rozstrzygania na korzyść podatnika wątpliwości co do treści przepisów prawa oraz naruszenie przepisów proceduralnych w wyniku dopuszczenia jako dowodu, opinii z badania automatów, dokonanego przez jednostkę nie dysponującą stosownym upoważnieniem do dokonywania przedmiotowych badań.

W odpowiedziach na skargi organ podtrzymał stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., określanej dalej jako p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa i wymagają wyeliminowania z porządku prawnego.

Sąd podzielił bowiem, zawarty w treści skarg, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie skarżącej, na gruncie stanów faktycznych ustalonych w przedmiotowych sprawach, za osobę urządzającą grę na automatach poza kasynem gry.

Zgromadzony w sprawach materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne, nie pozwalają na sformułowanie oceny prawnej, że skarżąca, poprzez czynności faktycznych jakie wykonywała w związku z zawartą umową dzierżawy, jest osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry

w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że skarżąca, przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu, wyczerpała znamiona urządzania gier hazardowych oraz że aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier poprzez: sprawowanie nadzoru nad automatami, zobowiązanie się do zaniechania współpracy z konkurencją, a także uzależnienie wypłaty czynszu od faktu eksploatowania urządzeń do gry. Wykazane czynności, w ocenie Sądu, nie wyczerpują pojęcia – urządzanie gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dla uznania podmiotu za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzającą takie gry wraz z inną osobą, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

Kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji podmiotu, zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że skarżąca jako osoba wydzierżawiająca część powierzchni lokalu uzyskiwała czynsz z tej umowy, bez którego to udostępnienia powierzchni lokalu nie byłoby możliwe urządzanie w nim gier. Argument ten jest chybiony, gdyż uzyskiwanie czynszu dzierżawy jest immanentną cechą umowy dzierżawy. Samo udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny

i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona urządzania gier. Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków obciążających podmiot udostępniający lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wydzierżawienie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku

z urządzanych gier.

Posiłkując się przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., wymagającym załączenia do wniosku o koncesję na kasyno gry, dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem bądź lokalem, w którym będą urządzane gry Sąd stwierdza, że urządzanie gry nie jest tożsame z zawarciem umowy zobowiązaniowej, obejmującej prawo do korzystania z lokalu bądź jego części. Dlatego za nieuprawnione uznaje zrównanie zawarcia umowy oddania niewielkiej części lokalu do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatów z pojęciem urządzania gier w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

O udziale wydzierżawiającego w urządzaniu gier można mówić jedynie wtedy, gdy podmiot ten aktywnie uczestniczy w organizowaniu gier, a jego zachowania związane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach ( wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15). Urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi gry, pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowych spraw należy podkreślić, że skarżąca będąca osobą wydzierżawiającą część powierzchni prowadzonego lokalu w celu ustawienia czterech automatów do gry nie przyjęła obowiązków mogących wskazywać na jej rzeczywiste zaangażowanie w urządzenie gier. Wbrew argumentom organów, nie wynika to z zawartej umowy dzierżawy – uzależnienie bowiem wypłaty czynszu dzierżawy od faktu eksploatowania urządzeń, nie świadczy jeszcze o współdziałaniu przy urządzaniu gier. Z istoty bowiem umowy dzierżawy wynika uprawnienie dzierżawcy do korzystania z wydzierżawionej powierzchni w ustalony w umowie sposób - w tym przypadku chodziło o zapewnienie klientom dostępu do urządzeń oferujących gry. Uzależnienie zatem wypłaty czynszu od prawidłowego wykonania wiążącej strony umowy dzierżawy nie może przesądzać w kwestii zaangażowania skarżącej w proces urządzania gier. Nie świadczy o nim również zakaz podejmowania współpracy z podmiotami prowadzącymi działalność konkurencyjną w stosunku do dzierżawcy. Postanowienia umów o zakazie konkurencji stanowią bowiem element składowy wielu różnych umów, w wielu dziedzinach życia gospodarczego, mające zapewnić kontrahentowi wyłączność na osiąganie zysku z konkretnej działalności na umówionym "obszarze". Wobec tego sam fakt zawarcia takiego zastrzeżenia nie przesądza o istnieniu pomiędzy stronami umowy o współdziałaniu. Nie można zatem, ocenić samego porozumienia o zakazie konkurencji jako porozumienia o współdziałaniu, jeśli współpraca stron umowy nie wykazuje innych cech wskazujących na istnienie pomiędzy nimi takiej umowy.

W ustalonych w przedmiotowych sprawach okolicznościach faktycznych brak takich cech współdziałania, które mogłyby świadczyć o aktywnym zaangażowaniu skarżącej w proces urządzania gier. Opisane bowiem obowiązki nie wykraczają poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim wykonywanie samej umowy dzierżawy. Również obowiązek ogólnej pieczy nad automatami czy też obowiązek informowania dzierżawcy o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się, w ocenie Sądu, w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy dzierżawy. Należy bowiem zauważyć, że umowa ta obejmowała udostępnienie małej powierzchni ogólnodostępnego lokalu, nad całością którego pieczę sprawowała obsługa zatrudniana przez skarżącą. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wydzierżawiającego, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wydzierżawiający – skarżąca wyczerpał przesłanki pozwalające na uznanie go za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

Problem partycypowania skarżącej w zyskach z urządzanych w jej lokalu gier nie został przez organ wykazany. Umowa dzierżawy przewiduje stałą stawkę niezależną od wysokości zysków z gry. Jedynie na wypadek utraty czy uszkodzenia automatów zastrzeżono brak obowiązku wypłaty czynszu dzierżawy. Jednakże w czasie trwania umowy należność przysługująca skarżącej z tytułu czynszu ustalona została na stałym, niezależnym od zysków, poziomie. Zainstalowane

w lokalu urządzenia przystosowane były do samodzielnego wypłacania wygranej pieniężnej, a zgodnie z zeznaniami skarżącej, nie zaistniała potrzeba realizowania wygranych ze środków zewnętrznych. Ustalenia organów w tym zakresie nie przeczą prawdziwości twierdzeń skarżącej, toteż nie ma podstawy do uznania że skarżąca – poza uzyskiwaniem regularnego czynszu - partycypowała w osiąganiu zysku

z prowadzonej w lokalu gry.

W konsekwencji Sąd, mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację i sformułowaną wyżej ocenę prawną, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonych decyzji. Sąd administracyjny nie ma kompetencji do rozpatrywania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej, a dokonuje – o czym wspomniał wyżej w uzasadnieniu – kontroli działalności organów administracji publicznej, orzekając w sprawach – między innymi – ze skarg na decyzje. Stwierdzając więc naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a.) wyeliminował zaskarżone akty

z obrotu prawnego. Przy ponownym rozpatrywaniu spraw rzeczą organu będzie rozważenie, możliwości uzupełnienia (poszerzenia) materiału dowodowego

i w zależności od konstatacji w tej kwestii podjęcie stosownych czynności

i rozstrzygnięć. Organ będzie związany wykładnią prawa dokonaną przez Sąd

i oceną, że zgromadzony dotychczas materiał dowodowy nie jest wystarczający do uznania skarżącej za współurządzającą gry w naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 P.p.s.a.

w zw. z § 2 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), uwzględniając uiszczone wpisy (1 600 zł), opłaty skargowe za przedłożone dokumenty pełnomocnictwa (68 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika – 3 600 zł. (Sąd zastosował art. 206 P.p.s.a., mając na uwadze jednorodzajowość spraw, powtarzalność problemów i jednobrzmiące skargi).