Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1212/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Insfrastruktury i Budownictwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Piotr Piszczek sędzia del. WSA Grzegorz Dudar (spr.) Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. Sp. k. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lutego 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 863/18 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. Sp. k. w G. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 marca 2018 r. nr DIR-IIa.7343.1.2017.JŚ.3 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Sp. z o.o. Sp. k. w G. na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej powoływany także jako sąd pierwszej instancji, WSA) wyrokiem z 20 lutego 2019 r., sygn. akt V SA/WA 863/18 oddalił skargę A. sp. z o.o. sp. k. w G. (dalej powoływana także jako skarżąca spółka, strona) na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej powoływany także jako minister, organ) z 29 marca 2018 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 8 sierpnia 2013 r., Bank Gospodarstwa Krajowego - Instytucja Wdrażająca (dalej powoływana jako "BGK") zawarł ze skarżącą – B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą B. S. (później: B. sp. z o.o., obecnie: "A." spółka z o.o. sp. k.) umowę o dofinansowanie na realizację projektu w ramach działania 4.3 Kredyt technologiczny Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej jako: "umowa o dofinansowanie"). Umowa ta była zmieniana aneksami z 21 listopada 2013 r., z 17 marca 2014 r. i z 19 sierpnia 2014 r.

W wyniku przeprowadzonej 16 kwietnia 2015 r. kontroli na miejscu realizacji projektu wydana została informacja pokontrolna nr 208, zatwierdzona przez BGK w dniu 26 maja 2015 r. i doręczona skarżącej w dniu 11 czerwca 2015 r., w ramach której zweryfikowano prawidłowość udzielenia zamówień na dostawy oraz usługi i roboty budowlane. W jej wyniku stwierdzono m.in., że w specyfikacji technicznej zapytania ofertowego dotyczącego "Centrum obróbczego do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł znajduje się nazwa konkretnego oprogramowania komputerowego tj. eluCAD, produkowanego przez firmę E. będącą zależną od firmy E. AG. W zapytaniu ofertowym nie zawarto informacji, że dopuszczalne jest oprogramowanie równoważne innych producentów, co stanowi naruszenie § 11 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie zasady konkurencyjności. Powyższe może ograniczać krąg potencjalnych oferentów. Zdaniem skarżącej, powyższe stanowisko jest błędne, bowiem wskazanie standardu oprogramowania eluCAD w zapytaniu ofertowym służyło prawidłowemu opisaniu wymaganego przedmiotu zamówienia i nie utrudniało uczciwej konkurencji. Zdaniem spółki oprogramowanie eluCAD wyznacza pewien standard w dziedzinie programowania mechanicznych obrabiarek profili, a standard ten jest na tyle powszechny, że wbrew twierdzeniom kontrolujących stosują go różni wykonawcy niekoniecznie związani z firmą E. AG.

Po bezskutecznym wezwaniu skarżącej do zwrotu kwoty w wysokości 85 800 zł wraz z odsetkami, postanowieniem z 9 marca 2017 r. organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec strony o zwrot środków dofinansowania w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

Decyzją z 6 listopada 2017 r., Minister Rozwoju i Finansów zobowiązał spółkę do zwrotu 85.800,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji zwrócił uwagę na fakt, że skarżąca w piśmie z 29 marca 2013 r. będącym uzupełnieniem wniosku o dofinansowanie na etapie oceny merytorycznej, wyjaśniła, iż wytypowała kilku ewentualnych dostawców urządzeń wskazanych we wniosku o dofinansowanie, w tym: H. GmbH, F., F. sp. z o.o. i E. sp. z o.o., informując, że każda z tych firm oferuje urządzenia o parametrach umożliwiających pełną realizację opisanego w dokumentacji ciągu technologicznego. Spółka w piśmie tym zaznaczyła również, że pozyskanie licencji na wykorzystanie technologii "Sposób wykonywania drzwi i okien, zwłaszcza z wielokomorowych profili z aluminium i PCW oraz układ do stosowania tego sposobu" od firmy E. sp. z o.o. nie implikuje automatycznie konieczności pozyskiwania urządzeń od tej firmy. Jednak na etapie zapytań ofertowych, strona z listy wytypowanych wcześniej ww. potencjalnych dostawców przesłała zapytanie ofertowe tylko do spółki E. sp. z o.o., a pozostałe dwie firmy, do których zwróciła się z zapytaniem ofertowym nie znajdowały się na tej liście. Ponadto, w zakresie przeprowadzonego postępowania przetargowego na dostawę oraz zakup usług i robót budowalnych w ramach Projektu, w pozycji nr 3 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego Projektu – "Centrum obróbcze do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł, 1 szt." - w opisie zamówienia użyto nazwy konkretnego oprogramowania komputerowego: tj. eluCAD bez adnotacji, że dopuszczalne jest oprogramowanie równoważne innych producentów.

W ocenie Ministra opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktu konkretnego producenta narusza zasadę konkurencyjności. Dodatkowo, zgodnie z zasadą równego traktowania potencjalnych wykonawców, opis przedmiotu zamówienia powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni wykonawcy rozumieją go tak samo. Niewykluczone, że w wyniku wpisania konkretnej nazwy oprogramowania, bez doprecyzowania, iż kryterium spełnia również oprogramowanie równoważne, z ubiegania się o zamówienie zrezygnowali wykonawcy, którzy w przypadku wskazania wprost, iż wymagane oprogramowanie mogło być równoważne oprogramowaniu eluCAD, mogliby złożyć konkurencyjne oferty także w zakresie pozostałych pozycji zapytania ofertowego. Mogły to być oferty korzystniejsze cenowo od oferty wybranej w projekcie. Oznacza to, iż brak wskazania, iż dopuszcza się oprogramowanie równoważne spowodował ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, którzy mogliby zaoferować korzystniejszą cenę, gdyby mieli świadomość, iż zleceniodawca dopuszcza oprogramowanie równoważne w stosunku do oprogramowania eluCAD. W przypadku posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy o możliwości zaoferowania oprogramowania równoważnego, mogliby oni złożyć ofertę na całe zamówienie, która byłaby tańsza od oferty zaproponowanej przez wybranego wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia bez zachowania zasady konkurencyjności oznacza działanie Beneficjenta, które mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.

W wyniku rozpatrzenia wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z 24 marca 2018 r., Minister Inwestycji i Rozwoju utrzymał w mocy ww. decyzję z 6 listopada 2017 r. modyfikując jedynie okresy za jaki należy opłacać odsetki.

W ocenie ministra w sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania doszło do naruszenia § 11 ust. 2 w zw. z ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego produktu konkretnego producenta naruszając w ten sposób zasadę konkurencyjności. Ponadto, według zapisów zapytania ofertowego strony z 19 listopada 2013 r., potencjalni wykonawcy nie mieli możliwości składania ofert częściowych, gdyż rozpatrywane miały być tylko oferty kompletne dotyczące całego zakresu zamówienia. Oznacza to, że ofertę na dostawę wszystkich urządzeń mogło przedstawić jedynie przedsiębiorstwo posiadające w swojej ofercie "Centrum obróbcze do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł z oprogramowaniem eluCAD". Powyższe, w ocenie organu, skutkuje określeniem wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 5% wartości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, zgodnie z zapisami pkt. 21 Taryfikatora, który przewiduje za opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie, tj. w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, korektę finansową w zakresie od 5% do 25% wartości kosztów kwalifikowalnych. Ze względu na stwierdzoną wagę nieprawidłowości, wysokość korekty została obniżona do 5%. Dodał, że sytuacja, w której strona nie dokonała zwrotu środków, do czego obliguje ją umowa o dofinansowanie, stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L 210 s. 25, dalej powoływane jako: "rozporządzenie nr 1083/2006").

Wskazanym na wstępie wyrokiem z 20 lutego 2019 r., WSA w Warszawie oddalił skargę spółki na ww. decyzję. Podkreślił, że istota sporu w niniejszej sprowadza się do ustalenia, czy w ramach otrzymanego dofinansowania skarżąca dokonała wydatków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz czy organ prawidłowo dokonał korekty tych wydatków.

Sąd pierwszej instancji przypomniał, że w zakresie dostawy oraz zakupu usług i robót budowlanych w ramach Projektu, zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie (§ 11), w przypadku, gdy Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, zobowiązany był do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości (§ 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie). Poprzez użycie w opisie zamówienia "Centrum obróbczego do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł" określenia oprogramowania poprzez wskazanie na oprogramowanie eluCAD skarżąca, w ocenie sądu, pominęła ww. obowiązek stosowania się do zasady uczciwej konkurencji. Spółka bowiem, czemu nie zaprzeczyła ani w toku postępowania administracyjnego, ani w treści skargi, w opisie zamówienia nie zamieściła adnotacji o dopuszczalności oprogramowania równoważnego innych producentów do programowania eluCAD. Zdaniem sądu, powyższe działanie stanowi naruszenie zasady konkurencyjności. Wpisanie konkretnej nazwy oprogramowania, bez doprecyzowania, iż kryterium spełnia również oprogramowanie równoważne, mogło doprowadzić do sytuacji, że z ubiegania się o zamówienie zrezygnowali wykonawcy, którzy w przypadku wskazania wprost, iż wymagane oprogramowanie mogło być równoważne oprogramowaniu eluCAD, mogliby złożyć konkurencyjne oferty także w zakresie pozostałych pozycji zapytania ofertowego. Co istotne, mogły to być oferty korzystniejsze cenowo od oferty wybranej w projekcie.

Wbrew zarzutom skargi, w ocenie sądu pierwszej instancji, minister prawidłowo w zaskarżonej decyzji wskazał, że możliwość zakupu oprogramowania i licencji na jego użytkowanie przez potencjalnych wykonawców w celu spełnienia kryteriów określonych przez stronę w zapytaniu ofertowym ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy zakupiliby takie oprogramowanie i licencję. Strona nie wykazała, aby w zapytaniu ofertowym dopuszczała możliwość składania ofert przez wykonawców, którzy oferowaliby oprogramowanie równoważne do eluCAD, lecz ograniczyła krąg wykonawców, do takich, którzy posiadali wyłącznie oprogramowanie eluCAD oraz licencję na jego użytkowanie. Sam zaś fakt, że inne firmy mają dostęp do tego oprogramowania (poprzez jego zakup i wykupienie licencji), wobec argumentów wskazanych wyżej, nie może samodzielnie stanowić argumentu świadczącego o zachowaniu przez skarżącą zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie sądu pierwszej instancji minister prawidłowo w konsekwencji uznał, że poniesienie w ramach projektu zakwestionowanego wydatku stanowiło naruszenie procedur, tj. § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie. Za zasadne uznać zatem należało uznanie zakwestionowanego wydatku za niekwalifikowalny. W oparciu o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności informacji pokontrolnej nr 208, treści umowy o dofinansowanie oraz obowiązujących w sprawie przepisów krajowych i unijnych, a także postanowień Taryfikatora, organy szczegółowo wyjaśniły powody uznania posłużenia się przez stronę w zapytaniu ofertowym nazwą konkretnego oprogramowania komputerowego, tj. eluCAD za naruszenie zasady konkurencyjności. W konsekwencji organy prawidłowo potraktowały ww. naruszenie umowy o dofinansowanie za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Sąd podkreślił, że z samej treści umowy o dofinansowanie wynika (§ 1 pkt 13), że przez nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa krajowego lub wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania Beneficjenta, które mogło narazić lub naraziło na szkodę środki publiczne.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie ogólnym, ponieważ nie można określić, na jaką wartość zostałyby złożone oferty, gdyby strona opisała przedmiot zamówienia z zachowaniem zasady konkurencyjności, tj. wskazała, że możliwe jest w ramach zamówienia dostarczenie oprogramowania równoważnego do eluCAD. Zgodzić się należy w tym zakresie z oceną ministra, że w niniejszej sprawie spółka ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców i udzieliła zamówienia wykonawcy, który jako jedyny złożył ofertę spełniającą wszystkie kryteria. Należy podkreślić, że skarżąca, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji swoich obowiązków, m.in. wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami, w tym dotyczącymi zachowania zasady uczciwej konkurencji, czego w ww. przypadku strona nie dochowała. Spowodowało to sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu, bowiem wydatki poniesione na wynagrodzenie wykonawcy są w części niekwalifikowalne ze względu na dokonanie wyboru tego wykonawcy z naruszeniem zasad konkurencyjności, ponieważ swoim działaniem spółka mogła doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących oprogramowanie innych firm niż E. zrezygnowała ze złożenia oferty.

Tym samym zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 sąd pierwszej instancji uznał za chybiony.

Za niezasadny sąd pierwszej instancji uznał także zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP poprzez wyliczenie kwoty dofinansowania do zwrotu w oparciu o kryteria pozaustawowe, tj. na podstawie Taryfikatora. Zaznaczył, że wysokość nałożonej na stronę sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku (§ 11 ust. 5 umowy o dofinansowanie). Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt. Służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Jak słusznie zauważył NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1275/15 Taryfikator, na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty, gdyż ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. W niniejszej sprawie wobec strony zastosowano stawkę określoną w pkt 21 Taryfikatora, gdzie jako nieprawidłowość uznaje się m.in. naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Co prawda w niniejszej sprawie ustawa – Prawo zamówień publicznych nie miała zastosowania, lecz zgodnie z § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie strona pomimo tego zobowiązana była o zachowania zasady uczciwej konkurencji, a zatem ww. zapis Taryfikatora niewątpliwie był adekwatny do stwierdzonej przez ministra nieprawidłowości. Sąd pierwszej instancji podkreślił przy tym, że Taryfikator przewiduje w takiej sytuacji korektę w wysokości 25%, jednakże z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ zastosował w niniejszej sprawie korektę 5%, a zatem najmniejszą przewidzianą za tego typu naruszenie, co również w ocenie sądu nie budzi zastrzeżeń, biorąc pod uwagę wagę stwierdzonej nieprawidłowości.

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok wywiodła skarżąca spółka, zaskarżając go w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej powoływana jako "p.p.s.a.") zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. albowiem wyrok błędnie zaakceptował jako zgodne z prawem decyzje I i II instancji, pomimo że w decyzjach tych całkowicie bezpodstawnie sformułowano zarzut naruszenia przez skarżącą zasad uczciwej konkurencji, a bezpodstawność tego zarzutu potwierdzają łącznie poniższe przesłanki:

- Pani B. S. (poprzednik prawny skarżącej) od początku postępowania zgłaszała, że wnioskuje o dofinansowanie w celu wprowadzenia innowacyjnych rozwiązań technicznych w procesie produkcji wytwarzania drzwi i okien (wniosek z 16 października 2012 r.);

- warunkiem koniecznym spełnienia przesłanki innowacyjności było zastosowanie konkretne i indywidualnie oznaczonej unikalnej, nowatorskiej technologii produkcji, chronionej zgłoszeniem patentowym E. Sp. z o.o. zarejestrowanym w dniu 20 czerwca 2011 r. pod nr P.395366 w Urzędzie Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej (załączniki do wniosku);

- wniosek skarżącej z 16 października 2012 r., o dofinansowanie wyraźnie określający zastosowanie technologii E. jako warunek konieczny dla osiągnięcia wymaganej innowacyjności został przyjęty i zarejestrowany w dniu 22 października 2012 r., a skarżąca otrzymała dofinansowanie (potwierdzenie przyjęcia i rejestracji wniosku);

2) art. 133 § 1 zd. 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak obligatoryjnego uwzględnienia jako podstawy wyrokowania dokumentów znajdujących się w aktach Ministra Innowacji i Rozwoju sygn. DIR-IV.7311.20.2016 w tym zwłaszcza:

- opinii z 8 października 2012 r., o innowacyjności nowej technologii;

- opinii naukowo-technicznej z 1 października 2013 r. w zakresie innowacyjnych rozwiązań technologicznych i technologii;

które to dokumenty potwierdzają nowatorski status technologii E. gwarantującej spełnienie przesłanki innowacyjności, która stanowiła warunek konieczny udzielenia skarżącej dofinansowania.

Zdaniem skarżącej, uwzględnienie przy wyrokowaniu treści powyższych dokumentów powinno doprowadzić do ustalenia, że zastosowanie oprogramowania eluCAD pochodzącego od licencjodawcy technologii E. było warunkiem sine qua non utrzymania poziomu innowacyjności niezbędnego dla uzyskania dofinansowania.

Sąd pierwszej instancji nie wziął również pod uwagę przy orzekaniu oferty firmy N. z 3 grudnia 2013 r., w której zaoferowano m.in. obrabiarki profili wykorzystujące oprogramowanie eluCAM, będącego częścią opracowanego przez firmę E. oprogramowania eluCAD, dotyczące eluCAM jako części oprogramowania eluCAD.

Ponadto, skarżąca spółka na zasadzie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez:

3) niewłaściwe zastosowanie (brak zastosowania) art. 63 ust. 1 i art. 64 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2017 r., poz. 776 ze zm.) co spowodowało brak uwzględnienia przy wyrokowaniu przysługujących E. Sp. z o.o. skutecznych erga omnes praw wyłącznych z patentu nr 220488.

Oprogramowanie eluCAD jako pochodzące od licencjodawcy technologii chronionej patentem jest optymalnie dostosowane do wykorzystania na linii produkcyjnej zestawionej zgodnie z licencjonowaną technologią. E. Sp. z o.o. jest uprawniony do uzależnienia zgody na korzystanie z innowacyjnej technologii chronionej patentem nr 220488 od wykorzystania na linii produkcyjnej oprogramowania eluCAD;

4) niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez akceptację zaskarżonym wyrokiem zobowiązania skarżącej do zwrotu dofinansowania na podstawie tego przepisu, pomimo braku wystąpienia przesłanek jego zastosowania albowiem skarżąca nie naruszyła procedur udzielenia środków dofinansowania;

5) brak zastosowania art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP poprzez akceptację wyliczenia kwoty dofinansowania do zwrotu w oparciu o kryteria pozaustawowe, to jest - na podstawie dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia PZP związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako: Taryfikator), w sytuacji gdy zgodnie z literalną treścią Taryfikatora jego celem jest: ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 - 2006 oraz 2007 – 2013, na co zwrócił uwagę także WSA w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Zdaniem skarżącej, skoro w postanowieniach Taryfikatora literalnie ograniczono zastosowanie do naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, to nie powinien być wykorzystywany do nakładania korekt na skarżącą, bowiem w realiach niniejszej sprawy nie miała zastosowania ustawa – Prawo zamówień publicznych. W ocenie skarżącej, wykorzystanie nazwy oprogramowania eluCAD w zapytaniu ofertowym nie spowodowało uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, co zostało potwierdzone przedstawieniem dwóch konkurencyjnych ofert zawierających oprogramowanie pochodzące z firmy E. (oferta N. z 3 grudnia 2013 r. oraz E.).

Skarżąca spółka wniosła również o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. z dokumentów: opinii z 8 października 2012 r. oraz opinii naukowo-technicznej z 1 października 2013 r. oraz wydruków z Bazy Przedmiotów Chronionych Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej i wyciągu z instrukcji użytkowania oprogramowania eluCAD dotyczące eluCAM jako części oprogramowania eluCAD, na okoliczność przysługujących E. Sp. z o.o. skutecznych erga omnes praw wyłącznych z patentu nr 220488 (zgłoszenie patentowe zarejestrowane w dniu 20 czerwca 2011 r., pod nr 395366 w Urzędzie Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej a także wykazanie, że oprogramowanie eluCAM stanowi część oprogramowania eluCAD wykorzystywanego do realizacji zadań obróbki.

Wskazując na powyższe, skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Spółka wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącej spółki na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, bowiem podniesione w niej zarzuty kasacyjne wraz z ich argumentacją nie podważają prawidłowości kontroli decyzji ministra wydanej w przedmiotowej sprawie, jakiej dokonał sąd pierwszej instancji.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z 8 grudnia 2009 r. sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40).

Skargę kasacyjną, w granicach której orzeka Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Pierwszeństwo w rozpoznaniu mają, co do zasady, zarzuty naruszenia przepisów o postępowaniu. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (wyrok NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11 oraz wyrok NSA z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, stwierdzić należało, że zostały one sformułowane w sposób nieprawidłowy, co w konsekwencji oznacza, że były one nieskuteczne.

Odnośnie pierwszego z zarzutów kasacyjnych – naruszenia art. 3 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. wskazać należy, że stosownie do art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjnej sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem. Zakres takiej kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.). O naruszeniu ww. przepisów można mówić tylko wówczas, gdy sąd wyjdzie poza zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego (tzn. poza kontrolę działalności administracji publicznej, rozpoznając skargę na akt lub czynność nieobjęte jego kognicją), bądź w sprawach należących do jego właściwości uchyli się od badania legalności działalności administracji, ewentualnie zastosuje środki ustawie nieznane oraz posiłkować się przy tym będzie innym kryterium niż zgodność z prawem. Żadna z takich sytuacji w sprawie nie zaistniała. Zaskarżony wyrok został bowiem wydany po rozpatrzeniu skargi na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 marca 2018 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. Sąd pierwszej instancji przeprowadził zatem kontrolę aktu objętego zakresem właściwości tego sądu, stosując w tym zakresie wyłącznie kryterium zgodności z prawem. Po zbadaniu legalności działalności powyższego organu administracji publicznej sąd pierwszej instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, czyli zastosował jeden ze środków przewidzianych w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Nie można dopatrywać się naruszenia powołanego przepisu w tym, że sąd wydał orzeczenie o treści niezgodnej z oczekiwaniami strony. Przez zarzut naruszenia tych przepisów skarga kasacyjna nie może zatem podważać prawidłowości dokonanej przez sąd pierwszej instancji kontroli działalności administracji publicznej, tj. oceny zastosowania przez sąd pierwszej instancji prawa materialnego i procesowego (por. np. wyrok NSA z 13 września 2017 r., sygn. akt I GSK 1914/15).

Dodatkowo wskazać należy, że przepisy art. 3 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. nie mieszczą się w zakresie podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., albowiem są to przepisy ustrojowe, które nie regulują bezpośrednio postępowania przed sądami administracyjnymi. Oznacza to, ze stawiając zarzuty ich naruszenia nie można kwestionować ustalonego przez organ i zaakceptowanego przez sąd pierwszej instancji stanu faktycznego.

Podobnie nalegało ocenić zarzuty naruszenia art. 133 § 1 zd. 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. Stosownie do tych przepisów, sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z powyższych przepisów wynika, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. W orzecznictwie wskazuje się, że naruszenie tej normy prawnej może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy sąd pierwszej instancji oddalił skargę, mimo niekompletności akt sprawy; pominięcia istotnej części tych akt; czy też oparcia orzeczenia na własnych ustaleniach, nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy. Żadna z tych okoliczności w sprawie nie wystąpiła.

Pełnomocnik skarżącej spółki, zarówno w postawionych zarzutach kasacyjnych jak i uzasadnieniu skargi kasacyjnej wykazywał, że sąd pierwszej instancji nie odniósł się do dokumentów przedłożonych razem z wnioskiem o dofinansowanie takich jak opinia o innowacyjności nowej technologii z 8 października 2012 r., czy też opinia naukowo-techniczna w zakresie innowacyjności rozwiązań technologicznych z 1 października 2013 r. Powyższa argumentacja, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w żadnym zakresie nie może świadczyć o naruszeniu art. 133 § 1 czy też art. 134 § 1 p.p.s.a., bowiem poprzez zarzuty ich naruszenia nie można kwestionować ustaleń i oceny przyjętego w sprawie stanu faktycznego (por. wyroki NSA: z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 1350/11; z 17 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1609/10). Tak skonstruowany zarzut stanowi bowiem w istocie zarzut nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, to zaś nie może być skutecznie zakwestionowane zarzutem naruszenia art. 133 p.p.s.a.

Wskazać przede wszystkim należy, że na żadnym etapie sprawy, zarówno przed organem jak i sądem pierwszej instancji, nie było kwestionowane, że złożony przez stronę wniosek o dofinansowanie projektu odnosił się do wprowadzenia w skarżącej firmie innowacyjnej technologii produkcji stolarki okiennej i drzwiowej. Dlatego też, zarówno organ jak i sąd pierwszej instancji, przy braku sformułowanych zarzutów spółki w tym przedmiocie, nie odnosił się do wskazanych dokumentów, dotyczących właśnie innowacyjności projektu. Powyższe nie oznacza jednak, że tych dokumentów nie było w aktach administracyjnych przesłanych sądowi, a w konsekwencji, że nie były elementem akt sprawy, na podstawie których sąd wydał wyrok. Wskazane dokumenty niewątpliwie potwierdzają, że zastosowana przez poprzednika prawnego skarżącej spółki technologia miała wymiar innowacyjny, nie oznacza to jednak, że przy realizacji zawartej umowy do dofinansowanie projektu, poprzednik prawny skarżącej spółki nie naruszył zasady uczciwej konkurencji przy wyborze najkorzystniejszej oferty. To, że z dokumentów na które powołuje się skarżąca spółka w skardze kasacyjnej wynika, że mamy do czynienia z nowatorską technologią, która de facto sprowadzała się do jednokierunkowego przebiegu procesu produkcyjnego bez nawrotów i skrzyżowań, dzięki zastosowaniu zestawu urządzeń i maszyn w systemie liniowym (zob. opinia o innowacyjności nowej technologii z 8 października 2012 r.), nie oznacza, że wyłącznie spółka E. (w zakresie maszyn i urządzeń), czy też powiązana z nią spółka E. (w zakresie oprogramowania eluCAD) jako jedyne mogły zrealizować dostawę do wdrożenia nowej technologii. Powyższe przyznała poprzedniczka prawna skarżącej spółki, która w piśmie z 29 marca 2013 r., będącym uzupełnieniem wniosku o dofinansowanie na etapie oceny merytorycznej, wyjaśniła, iż wytypowała kilku ewentualnych dostawców urządzeń wskazanych we wniosku o dofinansowanie, w tym: H. GmbH, F., F. sp. z o.o. i E. sp. z o.o., informując, że każda z tych firm oferuje urządzenia o parametrach umożliwiających pełną realizację opisanego w dokumentacji ciągu technologicznego. Jednocześnie poprzednik prawny skarżącej spółki oświadczyła, że pozyskanie licencji na wykorzystanie technologii "Sposób wykonywania drzwi i okien, zwłaszcza wielokomorowych profili z aluminium i pcw oraz układ do stosowania tego sposobu" od firmy E. nie implikuje automatycznie konieczności pozyskania urządzeń od tej firmy. Skoro strona skarżąca już na etapie oceny merytorycznej wniosku wskazała na kilka firm mogących przystąpić do realizacji innowacyjnego projektu i jednocześnie zapewniała, że licencja przysługująca firmie E. nie stanowi przeszkody do realizacji projektu, fakt istnienia patentu przysługującego wyłącznie firmie E., nie mógł stanowić żadnej przeszkody, czy to faktycznej czy prawnej, w realizacji tegoż projektu w oparciu o postanowienia zawartej umowy o dofinansowanie.

Poprzednik prawny skarżącej spółki, zgodnie z treścią podpisanej umowy o dofinansowanie, w § 11 ust. 2 zobowiązał się do ponoszenia wszelkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnieniu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją. Jednocześnie beneficjent projektu, mimo nie stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, był zobowiązany do zakupu towarów, usług i robót budowlanych w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę - § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie. W świetle powyższych zapisów umowy, obowiązkiem beneficjenta projektu było tak sformułowanie zapytań ofertowych, aby teoretycznie jak największa liczba oferentów mogła do nich przystąpić i złożyć ofertę. Tymczasem poprzednik prawny skarżącej spółki, nie dość że przesłał zapytanie ofertowe jedynie do firmy E. (spośród 4 wskazanych w piśmie z 29 marca 2013 r.) to dodatkowo w opisie zamówienia użył nazwy konkretnego oprogramowania komputerowego tj. eluCAD, którego producentem jest firma E., zależna od firmy E., bez wskazania możliwości zastosowania oprogramowania równoważnego innych producentów. Niewątpliwie takie sformułowanie w opisie zamówienia naruszało opisaną w § 11 ust. 2 umowy zasadę uczciwej konkurencji, bowiem teoretycznie uniemożliwiło szerszemu kręgu podmiotom, niezwiązanym i niezależnym od firmy E., złożenia ofert. Dlatego też, zgodzić się należało z organem i sądem pierwszej instancji, że zawarcie w zapytaniu ofertowym konkretnego oprogramowania eluCAD, bez doprecyzowania, że dopuszczalne jest oprogramowanie równoważne przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert częściowych, skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności, bowiem nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby takich zapisów nie było albo wprost było dopuszczalne oprogramowanie równoważne, oferty złożyłyby inne podmioty i te oferty byłyby korzystniejsze.

Powyższej oceny nie mogła zmienić, wskazywana przez skarżącą spółkę oferta firmy N. z 3 grudnia 2013 r., odnosząca się do oprogramowania eluCAM (będącego częścią oprogramowania eluCAD), bowiem oferta ta nie była w ogóle poddana ocenie przez beneficjenta w ramach realizacji niniejszego projektu.

Mając na uwadze powyższe, za nieskuteczne a częściowo niezasadne należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania.

Podobnie należało ocenić zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Okoliczność, że na podstawie art. 63 ust. 1 i art. 64 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej patent przysługuje jedynie firmie E. i posiada ona prawo wyłącznego korzystania z wynalazku na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, nie oznacza, że także inne firmy nie mogłyby pozyskać licencji od tej firmy, celem realizacji inwestycji poprzednika prawnego skarżącej spółki. Podkreślić należy, że sama spółka, zarówno przed organem jak i sądem pierwszej instancji twierdziła, że takie licencje były dostępne i także inne firmy mogły złożyć oferty, mimo wskazania w zapytaniu ofertowym oprogramowania konkretnego producenta. Nie można zatem przyjąć, że zrealizowanie projektu w świetle art. 63 ust. 1 i art. 64 ust. 1 ustawy Prawo przemysłowe mogło nastąpić wyłącznie przez firmę E. (w zakresie maszyn i urządzeń), czy też powiązaną z nią firmę E. (w zakresie oprogramowania).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak było również podstaw do uznania, że w sprawie został naruszony art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta (por. wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16). Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poprzednik prawny skarżącej spółki zawarł w dniu 8 sierpnia 2013 r. umowę o dofinansowanie na realizację projektu w ramach działania 4.3 Kredyt technologiczny Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, w ramach której w § 11 ust. 2 zobowiązał się do ponoszenia wszelkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem m.in. zasady uczciwej konkurencji. Pomimo treści zawartej umowy, poprzednik prawny skarżącej spółki w opisie zamówienia wskazał nazwę konkretnego oprogramowania komputerowego eluCAD, bez dopuszczenia oprogramowania równoważnego innych producentów oraz nie dopuścił do składania ofert częściowych.

Mając na uwadze powyższe należy podzielić stanowisko sądu pierwszej instancji, że podanie konkretnego oprogramowania danego producenta faworyzuje wskazane przez beneficjenta rozwiązania i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować maszyny czy urządzenia o parametrach umożliwiających realizację zamówienia, ale korzystających z innego, równoważnego oprogramowania. Zasadną była zatem konstatacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że powyższe mogło doprowadzić do sytuacji, że z ubiegania się o zamówienie zrezygnowali wykonawcy, którzy w przypadku wskazania wprost, iż wymagane oprogramowanie mogło być równoważne oprogramowaniu eluCAD, mogliby złożyć konkurencyjne oferty. Tym samym zachowanie beneficjenta, polegające na opisanym powyżej faworyzowaniu konkretnych rozwiązań, a w konsekwencji wykonawców oferujących te rozwiązania, zostało prawidłowo uznane za przejaw nierównego traktowania i naruszenie zasady uczciwej konkurencji – co bez wątpienia stanowi naruszenie § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie.

Nie można również zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, jakoby organ a w ślad za nim sąd pierwszej instancji, dopuścił się naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez wyliczenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora, który w sprawie nie miał zastosowania, bowiem poprzednik prawny skarżącej nie był zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych. Podstawą prawną wyliczenia wysokości korekty nie był Taryfikator, czy też u.f.p. lecz § 11 ust. 5 umowy o dofinansowanie, w którym wskazano wprost, że w przypadku stwierdzenia naruszeń wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych Instytucja Wdrażająca może dokonywać korekt finansowych ustalanych zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Skoro beneficjent zgodził się na stosowanie wskazanego dokumentu, w zakresie korekt w przypadku naruszeń wspólnotowych czy krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych, nie może skutecznie zarzucać, że w sprawie właśnie na podstawie tego dokumentu wyliczono skarżącemu korektę. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, że w umowie nie wskazano konkretnej wersji Taryfikatora. Podkreślić należy, że Taryfikator, na którego stosowanie beneficjent zgodził się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty, gdyż ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Wskazać przy tym należy, że gdyby takiego zapisu w umowie nie było, organ w sposób dowolny mógłby określić wysokość korekty, co niewątpliwie byłoby rozwiązaniem niekorzystnym dla strony.

Podnoszona w skardze kasacyjnej okoliczność, że Taryfikator nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa w świetle regulacji art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, nie oznacza, że w niniejszej sprawie w oparciu o jego treść nie można było ustalić wysokości korekty finansowej. Poprzednik prawny skarżącej spółki zapoznał się z treścią umowy o dofinansowanie, przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do programu, miał możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach w niej określonych. Na mocy § 11 ust. 5 umowy strona zobowiązała się do zwrotu środków, a strony umowy uzgodniły stosowanie w sprawie Taryfikatora (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Skoro umowa ta określała zasady dofinansowania, to nie mogła być pominięta w ocenie okoliczności niniejszej sprawy.

Istnienie Taryfikatora i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej, a w konsekwencji ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy do szkody w ogóle mogło dojść. Zadaniem Instytucji Zarządzającej jest przede wszystkim wykazanie, że w ogóle doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych, a potem wyjaśnienie, w jaki sposób postępowanie zamawiającego mogłoby doprowadzić do naruszenia przepisów skutkujących powstaniem szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Dopiero takie wyraźne powiązanie działania zamawiającego ze skutkami opisanymi w Taryfikatorze uprawnia do nałożenia korekty przewidzianej Taryfikatorem. Zgodzić się należało z sądem pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie, organ sprostał powyższym zasadom i przyjęcie korekty w wysokości 5% było adekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości. Przyjęcie obiektywnych przesłanek wyliczenia korekty dla poszczególnych naruszeń w oparciu o Taryfikator, w przypadku naruszenia zasady uczciwej konkurencji między 5% a 25% i ustalenie korekty względem skarżącej spółki w minimalnej wysokości – 5% z pewnością nie powinno być poczytywane przez skarżącą spółkę, jako nadmierna czy niesprawiedliwa dolegliwość.

Mając powyższe na uwadze za niezasadne należało uznać wyartykułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Końcowo odnosząc się do wniosku skarżącej spółki o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego ze wskazanych dokumentów na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a., należało uznać go za nieskuteczny. Wskazane dokumenty, co zresztą sama przyznaje skarżąca spółka wskazując konkretne numery kart, znajdują się w aktach sprawy przekazanej do sądu przez ministra, a zatem wniosek powyższy należało uznać za bezprzedmiotowy.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.) na które złożyło się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika organu w kwocie 5400 zł., który nie prowadził sprawy przed sądem pierwszej instancji.