Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1663/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 24f ust. 1  i 1a
journal: Dz.U. 2023 poz 40
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t.j.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1663/23 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 marca 2024 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Renata Czeluśniak, Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Michna (spr.), Sędzia WSA Maria Zawadzka, , Protokolant: Starszy Referent Monika Kostecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2024 r., sprawy ze skarg M. S. oraz Gminy Wieliczka na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia 6 września 2023 r., nr WN-II.4102.4.2022 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi.


UZASADNIENIE

M. S. (dalej: "skarżący radny") oraz Gmina Wieliczka (dalej: "Gmina") zaskarżyli zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z 6 września 2023 r., nr WN-II.4102.4.2022 (dalej "Wojewoda") w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Wieliczce M. S., wydane na podstawie art. 98a ust. 1 i 2 w zw. z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2023 ., poz. 40, ze zm.) - dalej: "u.s.g.".

Zgodnie § 1 ww. zarządzenia, Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Wieliczce Pana M. S. wskutek naruszenia zakazu zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy Wieliczka, co naruszało dyspozycję normy ujętej w art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g.

W § 2 Wojewoda wskazał, że zarządzenie zostało wydane po uprzednim powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej.

Z kolei zgodnie z § 3 zarządzenie zastępcze wchodziło w życie z dniem podjęcia.

W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda wyjaśnił, że skarżący prowadził działalność gospodarczą - F.H. M., ul. G. [...], [...] W., NIP [...]. Wcześniej działalność ta prowadzona była przez skarżącego radnego pod nazwą: M. 1. W ramach prowadzonej działalności skarżący radny korzystał z części nieruchomości zlokalizowanej przy ul. G.1 [...] w W., tj. z działki nr [...] obr. [...], objętej Księgą Wieczystą nr [...], stanowiącej własność Gminy, zabudowanej pawilonem handlowym o pow. 63,5 m2 (użytkowej 53,4 m2). Powyższe, w ocenie Wojewody skutkowało naruszeniem ustawowego zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wojewoda ustalił, że w ww. pawilonie handlowym skarżący radny, w okresie wykonywania przez niego mandatu obecnej kadencji (2018-2023), prowadził działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży artykułów piekarniczych. Fakt prowadzenia działalności został przyznany przez skarżącego radnego. Sporne było natomiast określenie czasu zakończenia działalności przy ul. G.1 [...]. Skarżący radny w piśmie z dnia 29 grudnia 2021 r. wskazał, że korzystał z opisanej działki do dnia 21 lutego 2019 r., kiedy to wypowiedział umowę najmu. Natomiast z paragonu z kasy fiskalnej zarejestrowanej na firmę M.1, potwierdzającego sprzedaż w dniu 2 marca 2019 r. artykułów [...], jak również z informacji uzyskanych od Naczelnika Urzędu Skarbowego w W., że kasa fiskalna nr [...], pod adresem: ul. G.1 [...], [...] W. została zgłoszona w okresie tj. od 28 września 2018 do 30 marca 2021 r., a dnia 31 marca 2021 r. nastąpiła zmiany miejsca instalacji kasy fiskalnej pod adres: ul. G. [...], [...] W., wynikało jednoznacznie, że skarżący radny prowadził wskazaną działalność gospodarczą po upływie trzech miesięcy od daty ślubowania, który to termin upływał w dniu 22 lutego 2019 r.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Wojewoda stwierdził, że skarżący radny prowadził działalność handlową o charakterze ciągłym, z wykorzystaniem mienia Gminy. Ramy czasowe prowadzonej działalności w odniesieniu do objętego mandatu radnego w kadencji 2018-2023 uzasadniały zatem przyjęcie, że zachodzą przesłanki do wygaszenia skarżącemu radnemu mandatu z uwagi na niewykonanie obowiązku określonego w art. 24f ust.1a u.s.g. oraz łamanie zakazu, o którym mowa w art.24f ust.1 u.s.g. polegającego na dalszym łączeniu mandatu radnego z wykonywaniem niedozwolonej działalności.

W odpowiedzi na wezwanie do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, Rada Miejska w Wieliczce podjęła w dniu 24 listopada 2022 r. uchwałę nr XLVI/663/2022 w sprawie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Wieliczce – M. S.

Wobec bezskuteczności wezwania do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę – zgodnie z art. 98a ust. 2 u.s.g., po uprzednim powiadomieniu Ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu.

Skarżący i Gmina Wieliczka złożyli skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na ww. zarządzenie zastępcze.

Skarżący radny domagał się uchylenia w całości ww. zarządzenia zastępczego, zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że ustalonemu przez organ stanowi faktycznemu odpowiada hipoteza tej normy, tzn. że w niniejszej sprawie skarżący prowadził działalność gospodarczą przy wykorzystaniu mienia komunalnego gmin w okresie, w którym istniał ustawowy zakaz prowadzenia takiej działalności, a tym samym dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej (art. 24f ust. 1), podczas gdy skarżący radny, co najmniej po dniu 21 lutego 2019 r. takiej działalności nie prowadził;

2. prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że formułuje on zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego w sposób bezwzględny, w sytuacji gdy z wykładni celowościowej tego przepisu wynika, że o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z tego mienia na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie;

3. przepisów postępowania, tj. art. 98a. § 2 u.s.g. zw. z art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego, przez jego niewłaściwe zastosowanie - przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, podczas gdy przed wydaniem zarządzenia zastępczego organ nie umożliwił skarżącemu złożenia wyjaśnień, ograniczając się jedynie do przyjęcia ustaleń na podstawie wybiórczo i nieprawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego, a także przez przyjęcie, że prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie określił daty wygaśnięcia mandatu radnego;

4. przepisów postępowania, tj. art. 98a. § 2 u.s.g. przez brak powiadomienia Ministra właściwego do spraw administracji publicznej, przed wydaniem zarządzenie zastępczego,

5. przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. przez brak ustalenia prawidłowego stanu faktycznego w sprawie, w szczególności daty zaniechania wykonywania dzielności gospodarczej przy ul. G. 1 [...] w W.;

6. przepisów postępowania art. 7, art. 7a, art. 8, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a którą należy wyprowadzać również z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP przez:

a) niepodjęcie wszystkich czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, a co za tym idzie niedokładne jej wyjaśnienie polegające na nie wzięciu pod uwagę funkcji radnego przez skarżącego, w szczególności zaś braku zwrócenia się do dzierżawcy nieruchomości oraz Gminy Wieliczka co do tego czy w okresie po 21 lutego 2019 była prowadzona działalność gospodarcza przez skarżącego na nieruchomości przy ul. G.1 [...] w W.,

b) zaniechanie doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia zastępczego, które zostało wysłane wyłącznie do organu stanowiącego Gminy Miasta Wieliczki,

c) wybiórczą analizę zgromadzonego materiału dowodowego - wzięcie pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniających wcześniej podjętą decyzję dotyczącą wygaśnięcia mandatu radnego, podczas gdyż zebrany materiał dowodowy jest niepełny lub wskazuje jednoznacznie, że działalność gospodarcza na spornej nieruchomości ustała w ustawowym terminie, w tym nie uwzględnienia informacji dotyczących ww. nieruchomości przekazanych przez Gminę, które wskazywały na brak takiej działalności;

7. przepisów postępowania tj. art. 10 § 1 k.p.a., przez uniemożliwienie przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego wypowiedzenia się końcowego co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a nawet zapoznania się z materiałami posiadanymi przez Wojewodę;

8. błąd w ustaleniach faktycznych sprawy - przyjęcie, że działalność gospodarcza prowadzona przez skarżącego na nieruchomości przy ul. G.1 [...] w W. nie ustała w terminie przewidzianym u.s.g.

Z kolei Gmina zarzuciła naruszenie:

1. art. 24f ust.1 u.s.g., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten formułuje zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego w sposób bezwzględny, niezależnie od okoliczności takiego korzystania, w sytuacji gdy z wykładni celowościowej tego przepisu, mającego na celu wyeliminowanie zachowań korupcjogennych, wynika, że zakaz ten ma zastosowanie jedynie wtedy gdy radny korzysta z mienia gminnego w okolicznościach wskazujących, że mógłby wykorzystywać swoją pozycję radnego aby polepszyć warunki wykonywanej przez siebie działalności gospodarczej lub sytuacji, w której organ wykonawczy gminy korzystając z majątku gminy wykorzystywanego przez radnego, mógłby wywierać niedopuszczalny wpływ na radnego, ograniczając jego swobodę wykonywania mandatu, a w konsekwencji powyższej wadliwej wykładni

2. art. 98 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 f ust. 1 i 1a u.s.g. przez ich niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu skargi Gmina wskazała, że istnieją trzy linie orzecznicze sądów administracyjnych różniące się co do skutków jakie powoduje naruszenia zakazu określonego art. 27f ust.1 u.s.g.

Zgodnie z pierwszą linią orzeczniczą, skutkiem wykorzystania przez radnego mienia komunalnego jest w każdym wypadku utrata mandatu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 maja 2016 r., II OSK 725/16).

Zgodnie z drugą linią orzeczniczą, w przypadku korzystania z mienia komunalnego na zasadach jego powszechnej dostępności radny zachowuje sprawowany mandat (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 lutego 2016 r., II OSK 2759/15).

Natomiast według trzeciej linii orzeczniczej, incydentalne korzystanie przez radnego z mienia komunalnego nie skutkuje utratą mandatu przez radnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 czerwca 2013 r., II OSK 1194/13).

Wojewoda Małopolski uznał za prawidłową wykładnię wynikającą z pierwszej linii orzeczniczej, wskazując że zakaz korzystania przez radnego z mienia gminnego "ma charakter bezwzględny"' (str. 7 zarządzenia).

Zdaniem Gminy, taki pogląd należało uznać za błędny. Literalna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. skutkuje bowiem przyjęciem automatyzmu wygaszania mandatu radnego, w każdym przypadku gdy radny w ramach prowadzonej działalność gospodarczej, w jakikolwiek sposób, będzie korzystał z mienia gminnego. Taki automatyzm prowadziłby do powszechnego wygaszania mandatów radnych, którzy mogą nawet nie wiedzieć, że korzystali z mienia gminnego. Gminy są właścicielami znacznego majątku, w tym nieruchomości zajętych pod drogi, miejsca publicznie dostępne czy też udostępnionych podmiotom świadczącym usługi na rzecz podmiotów trzecich, jak również właścicielami środków transportu lub urządzeń infrastruktury publicznej. Rygorystycznie i szeroko rozumiany zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z udziałem jakiegokolwiek mienia gminy stanowiłby de facto całkowity zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na terenie gminy, w której skarżący wykonuje mandat radnego. Gmina za słuszną uznała interpretację art. 24f ust. 1 u.s.g. opartą na wykładni celowościowej. Wprowadzenia ustawowego ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych miało na celu usunięcie potencjalnie korupcyjnych, a zawsze wpływające na niezależność radnego sytuacji, w których radny mógłby wykorzystywać pozycję radnego aby polepszyć warunki wykonywanej przez siebie działalności gospodarczej lub sytuacji, w których organ wykonawczy gminy korzystając z majątku gminy wykorzystywanego przez radnego, wywierałby niedopuszczalny wpływ na radnego, ograniczając jego swobodę wykonywania mandatu. Do wygaszenia mandatu powinno dochodzić zatem tylko wtedy, gdy nastąpił lub przynajmniej mógł potencjalnie nastąpić taki niedopuszczalny, negatywny wpływ na wykonywanie mandatu przez radnego.

W ocenie Gminy nie zostało wykazane, alby korzystanie przez skarżącego z mienia Gminy Wieliczka mogło choć potencjalnie wpłynąć negatywnie na wykonywanie mandatu radnego. Skarżący nie zawierał umowy bezpośrednio z Gminą, a tym samym nie mógł wpływać na warunki tej umowy wykorzystując zajmowane stanowisko radnego. Również Gmina, nie będąc stroną umowy ze skarżącym, nie dysponowała wynikającymi z umowy instrumentami, za pomocą których mogłaby wpłynąć na niego. Wszelkie relacje handlowe w jakie wchodził skarżący, dotyczące "kupna" i "sprzedaży" pawilonu handlowego, zawierane były jedynie z osobami prywatnymi. Radny z dużym prawdopodobieństwem nie miał świadomości, że korzysta z mienia gminy, a przynajmniej Wojewoda Małopolski tego nie wykazał. Po dokonaniu celowościowej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. nie można uznać, że skarżący naruszył zakaz wynikający z ww. przepisu, brak było podstaw do wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaszenia jego mandatu.

W odpowiedzi na skargi Wojewoda Małopolski podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego i wniósł o ich oddalenie.

Postanowieniem z dnia 1 marca 2023 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygnaturach akt: III SA/Kr 1663/23 i III SA/Kr 1665/23 oraz prowadzenia tych spraw pod sygnatura akt III SA/Kr 1663/23.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skargi nie zostały uwzględnione ponieważ nie zostały zakwestionowany ustalony przez Wojewodę stan faktyczny tj. prowadzenie przez skarżącego radnego działalności gospodarczej na działce należącej do gminy, w której radny sprawował mandat.

W rozpoznawanej sprawie istotny jest zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminy wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. Powołany przepis stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

W prowadzonym postępowaniu Wojewoda ustalił, że co najmniej 2 marca 2019 r. skarżący radny prowadząc wówczas działalność gospodarczą pod nazwą M.1 sprzedawał w pawilonie posadowionym na działce należącej do Gminy – [...]. Dowodem na tę okoliczność był paragon fiskalny z danymi dotyczącymi sprzedawcy (M.1, numer NIP [...]); adresem punktu sprzedaży (ul. G.1 [...], [...] W.); danymi dotyczącymi daty wydania (2 marca 2019 r.) i numeru paragonu oraz asortymentu sprzedanego [...]. Poza sporem było, że wskazany w paragonie adres dotyczył pawilonu trwale związanego z gruntem i znajdującego się na działce nr [...] obr [...], której właścicielem była Gmina (księga wieczysta KW nr [...]).

Skarżący radny skupił się na podważaniu źródeł pochodzenia kluczowego dla sprawy paragonu (str. 9 akt sądowych), ale też wyjaśnienia w tym zakresie nie są jednoznaczne ("nie wykluczam, iż rzeczywiście doszło do sprzedaży jakiejś niewielkiej ilości trwałych produktów spożywczych, które nabyłem, jednak sprzedaży tej dokonywałem fizyczne przy ul. G. [...]"). W ocenie Sądu wyjaśnienia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami ani w toku postępowania przed Wojewodą, ani też przed sądem administracyjnym.

Podkreślić należy, że Wojewoda ustalił, że skoro skarżący radny (w kadencji 2018-2023) złożył ślubowanie 22 listopada 2018 r., to zgodnie z art. 24f ust.1a u.s.g. w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (tj. do dnia 22 lutego 2019 r.) powinien zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego.

Rozpatrujący skargę Sąd zaakceptował ustalony stan faktyczny. Nie były więc zasadne zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Akta sprawy dokumentują całość ustaleń faktycznych, a zarówno skarżący radny, jak i Gmina powoływali się na brak umowy bezpośrednio łączącej skarżącego radnego z Gminą, co w ocenie Sądu (o czym poniżej) nie miało w sprawie znaczenia.

Sąd uznał również, że oboje skarżący (skarżący radny i Gmina) zostali prawidłowo zawiadomieni o wszczęciu postępowania nadzorczego. Umożliwiono im również udzielanie w sprawie wyjaśnień, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy pisma skarżącego radnego i Gminy powołujące się na sygnaturę sprawy postępowania nadzorczego i wezwania Wojewody o udzielenie w sprawie wyjaśnień.

Zdaniem Sądu, Wojewoda prawidłowo ocenił również, że oświadczenie skarżącego radnego o korzystaniu z działki gminnej jedynie do 21 lutego 2019 r. nie znalazło potwierdzenia w innych dowodach sprawy. W szczególności fakt zaprzestania 21 lutego 2019 r. wykorzystywania mienia gminnego sprzeczny był z treścią ww. paragonu fiskalnego z 2 marca 2019 r., a nadto z informacjami właściwego organu skarbowego o zgłoszeniu kasy fiskalnej pod ww. adresem ul. G.1 [...] w W. w okresie od 28 września 2018 r. do 30 marca 2021 r. Na ww. paragonie z 2 marca 2019 r. widnieje ten sam numer kasy fiskalnej ([...]) jaki wskazany został w informacji Urzędu Skarbowego. Jak ustalił Wojewoda, zmiana adresu kasy fiskalnej na ul. G. [...] w W. nastąpiła dopiero 31 marca 2021 r.

W ocenie Sądu powyższe okoliczności są rozstrzygające w ustaleniach faktycznych, że skarżący radny w dniu 2 marca 2019 r. (data paragonu), a najprawdopodobniej do 30 marca 2021 r. (data zakończenia działania kasy fiskalnej) prowadził faktycznie sprzedaż [...] w pawilonie handlowym wzniesionym na gruncie gminnym.

Sąd uznał więc, że znajdujące się w aktach sprawy umowy sprzedaży, czy też umowa dzierżawy zawarta przez Gminę z J. W. nie stanowią o okolicznościach wyłączających uznanie, że 2 marca 2019 r. skarżący radny faktycznie korzystał z pawilonu handlowego znajdującego się na nieruchomości Gminy.

Skarżący radny w piśmie z 21 lutego 2021 r. wskazywał, że zajmowany pawilon handlowy był "ruchomością", przy czym "ruchomość" ta w okresie od 21 lutego 2019 r. do 20 marca 2021 r. pozostawała w posiadaniu osoby trzeciej (J. W.). Z kolei w piśmie z 24 marca 2022 r. (mylnie umieszczono na nim datę 21 marca 2021 r.) skarżący radny przyznawał, że był właścicielem pawilonu handlowego w okresie od 26 maja 2017 r. do 20 marca 2021 r. na podstawie umowy sprzedaży z 26 maja 2017 r.

W ocenie Sądu powyższe pisemne umowy sprzedaży nie są skuteczne jeśli chodzi o przeniesienie własności nieruchomości (a właściwie jej części składowej) jakim był budynek pawilonu handlowego trwale posadowiony na gruncie zgodnie z art. 48 k.c.. Zgodnie bowiem z kolei art. 158 k.c. umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. To samo dotyczy umowy przenoszącej własność, która zostaje zawarta w celu wykonania istniejącego uprzednio zobowiązania do przeniesienia własności nieruchomości; zobowiązanie powinno być w akcie wymienione. Skoro umowy sprzedaży (a więc umowy przenoszące własność) zawarte zostały w zwykłej formie pisemnej, to zgodnie z art. 73 § 2 k.c. tego typu umowy były nieważne, a co za tym idzie nie wywoływały skutków prawnych.

Fakt trwałego posadowienia na gruncie budynku pawilonu handlowego wynika z dokumentacji projektowej budynku oraz wyjaśnień Gminy, a także zawartej umowy dzierżawy przez Gminę z J. W. dnia 28 grudnia 2018 r. W ocenie Sądu i ta okoliczność nie niweczy ustaleń, że skarżący radny 2 marca 2019 r. faktycznie zajmował budynek (pawilon handlowy) należący do Gminy tj. stanowiący jej własność jako część składowa gruntu gminnego.

W tym miejscu należałoby podkreślić, że skarżący radny wzywany o wyjaśnienia w zakresie udostępnienia dokumentacji księgowej, w szczególności raportów fiskalnych z kasy – dokumentów takich nie udostępnił powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa oraz tajemnicę skarbową. W tym miejscu Sąd zauważa, że zgodnie z art. 294 § 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 z późn. zm.) obowiązku przestrzegania tajemnicy skarbowej nie stosuje się do osób, których dotyczą informacje objęte tajemnicą skarbową. W praktyce oznacza to, że podatnik (tu: skarżący radny) miał pełną formalną swobodę w udostępnianiu swoich danych z kasy fiskalnej. Podkreślić też należy, że raporty z kasy fiskalnej zasadniczo nie zawierają danych identyfikujących klientów (w paragonach nie umieszcza się danych o nabywcach sprzedawanych towarów). Wojewoda miał więc pełne prawo ocenić wyjaśnienia skarżącego radnego jako niepodważające prawidłowości ustaleń o korzystaniu z mienia gminnego w dniu 2 marca 2019 r.

Sąd zgadza się przy tym z Wojewodą, że nie ma znaczenia, iż skarżący radny nie był bezpośrednio stroną umowy dzierżawy (lub jakiejkolwiek innej) z Gminą. Wojewoda wykazał bowiem, że 2 marca 2019 r., a więc po upływie 3 miesięcy od daty ślubowania; skarżący radny prowadził działalność gospodarczą w pawilonie handlowym stanowiącym własność gminy, w której pełnił funkcję radnego.

W ocenie Sądu ustalenia dowodowe zostały dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Sąd zgadza się przy tym z Wojewodą, że zgodnie z art. 91 ust. 5 u.s.g. w postępowaniu nadzorczym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio. W ocenie Sądu wprawdzie Wojewoda nie wysłał do skarżącego oraz do Gminy formalnego zawiadomienia w trybie art. 10 § 1 k.p.a., ale korespondencja ze skarżącym oraz Gminą w zakresie kluczowych w sprawie okoliczności faktycznych trwała na przestrzeni od co najmniej od 20 listopada 2020 r. (m.in. wyjaśnienia skarżącego radnego z 16 grudnia 2020 r. powodujące się na prośbę o ustosunkowanie się do zarzutów naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. oraz pismo Rady Miejskiej w Wieliczce z 18 grudnia 2020 r.). Z akt wynika również, że skarżący radny kilkakrotnie udzielał informacji w zakresie sposobu korzystania z mienia gminnego. Sąd uznał więc, że Wojewoda w sposób należyty zapewnił obojgu skarżącym czynny udział w postępowaniu, a brak dodatkowego zawiadomienia w trybie ww. art. 10 § 1 k.p.a. nie miał znaczenia dla sprawy. Nawet w skardze, zarówno skarżący radny (który z przyczyn oczywistych był w posiadaniu najistotniejszych informacji w sprawie dotyczącej korzystania a mienia gminnego), jak i Gmina – nie przedstawili jakichkolwiek argumentów, które miałyby znaczenie dla postepowania dowodowego, a nie zostały podniesione z powodu braku dodatkowego zawiadomienia w trybie art. 10 § 1 k.p.a. Sąd uznał więc, że powoływana powyżej i znajdująca się w aktach sprawy korespondencja Wojewody ze skarżącym radnym (m.in. pisma skarżącego radnego z 16 grudnia 2020 r.; z 21 listopada 2021 r.; z 29 grudnia 2021 r.) stanowi dowód zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w sprawie i spełnienie wymogu, o którym mowa w art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się uwagę, że postępowanie w sprawie wydania zarządzenia zastępczego nie jest postępowaniem prowadzonym na podstawie przepisów k.p.a. Organ prowadzący postępowanie w sprawie wydania zarządzenia zastępczego, gromadząc dowody oraz dokonując ich oceny, może posiłkować się zasadami wypracowanymi w procesie stosowania k.p.a., gdyż jest to postępowanie najbardziej zbliżone do postępowania związanego z wydaniem zarządzenia zastępczego (por. wyrok NSA z 1 lipca 2019 r., II OSK 1425/19).

Wbrew twierdzeniom skarżącego radnego Wojewoda powiadomił również w trybie art. 98a ust. 2 u.s.g. o planowanym wydaniu zarządzenia zastępczego przesyłając projekt zarządzenia wraz z uzasadnieniem (pismo Wojewody do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 30 sierpnia 2023 r.).

Nie były więc zasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 98a § 2 u.s.g. w zw. z art. 383 §3 Kodeksu wyborczego. Sąd uznał również, że zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało skutecznie wprowadzone do obrotu prawnego skoro zostało doręczone skarżącemu radnemu 7 września 2023 r. przez platformę e-PUAP (Gmina nie kwestionowała doręczenia przez e-PUAP) ponieważ dnia 4 października 2023 r. została wniesiona skarga przez radnego. Nie były również zasadne zarzuty skarżącego, że Wojewoda nie wskazał dokładnego dnia, w którym jego mandat wygasał. Powołany w sprawie art. 98a § 2 u.s.g. nie zawiera takiego wymogu. Skoro w przepisach prawa brak jest wyraźnej podstawy do wskazania daty wygaśnięcia mandatu radnego w zarządzeniu zastępczym, to nie można czynić Wojewodzie zarzutu działania z naruszeniem przepisów prawa.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących błędnej interpretacji art. 24f ust. 1 u.s.g. to należałoby powtórzyć za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 maja 2023 r., III OSK 1668/22, że art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu – korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne osoby nieposiadające statusu radnego. Naczelny Sąd Administracyjny dodawał również, że: "Powyższa regulacja zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania, czyli innymi słowy, aby funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale aby nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 102/17, LEX nr 2315848). Z kolei użyty przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. zwrot: »z wykorzystaniem« odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie odbyło się na podstawie umowy, czy też nie, ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nieodpłatne".

Sporny art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten w niemal niezmienionej formie funkcjonuje w ustawie od 1 stycznia 1998 r. (zmiany, które miały miejsce z dniem 30 maja 2001 r. wydaje się, że raczej miały na celu doprecyzowanie ustawy niż jego zmianę normatywną – w uzasadnieniu projektu druk sejmowy nr 1218 Sejmu III kadencji znalazł się zapis, ze pozostałe proponowane zmiany "(...) wynikają z dotychczasowych doświadczeń samorządu i płynących stąd postulatów zgłoszonych przez organizacje samorządowe i gminy, a także z postulatów zgłoszonych przez ekspertów").

Sąd zwraca uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku wskazał, że o potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy. Z kolei użyty przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. zwrot: "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie odbyło się na podstawie umowy, czy też nie, ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nieodpłatne.

Odnosząc się natomiast do zarzutów Gminy wskazujących na rozbieżne orzecznictwo w zakresie utraty mandatu w związku z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. to Sąd zauważa, że korzystanie z działki gminnej i wzniesionego na tej działce pawilonu handlowego w celu prowadzenia działalności gospodarczej nie jest korzystaniem z mienia komunalnego "na zasadach powszechnej dostępności", co było przedmiotem orzekania w sprawie rozstrzyganej wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 lutego 2016 r., II OSK 2759/15 (wskazanego w pkt 2 skargi Gminy). Sąd zwraca uwagę, że powołanym wyrokiem Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną radnego odwołując się do uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 kwietnia 2007 r. II OPS 1/07 (na którą nota bene powołał się również skarżący radny) wyjaśniając, że czymś innym są powszechnie dostępne usługi komunalne świadczone na warunkach ogólnych, a czymś innym są umowy zawierane przez radnego z gminą, w której sprawowany jest mandat. Innymi słowy, Wojewoda nie stwierdził wygaśnięcia mandatu skarżącego radnego z racji korzystania przez niego z powszechnie dostępnych usług komunalnych (np. usług transportu publicznego; usług dostawy wody czy też odbioru ścieków i śmieci), ale z powodu korzystania z nieruchomości należących do Gminy.

Z kolei powołany przez Gminę w pkt 3 wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 czerwca 2013 r., II OSK 1194/13 jest o tyle niemiarodajny w sprawie, że dotyczył on praktycznie jednorazowej sytuacji i to wtedy, gdy w ogóle zdaniem SAdu na gruntach gminnych nie była prowadzona działalność gospodarcza. Jak bowiem wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w rozstrzyganej sprawie: "Uwzględniając bowiem definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przyjąć należy, że elementami koniecznymi dla uznania danej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą jest to, że ma ona charakter zorganizowany i ciągły. Tym samym, to nie kryterium podmiotowe decyduje o uznaniu określonej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą, ale jej przedmiot i charakter. Wobec takich kryteriów trudno uznać, by zorganizowanie przez Stowarzyszenie, którego Prezesem jest radny, jednodniowej uroczystości w czasie której sprzedawany był alkohol, stanowiło o wykonywaniu przez radnego działalności gospodarczej, czy też by radny taką działalnością zarządzał, bądź był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Powyższego nie zmienia okoliczność, że również w dwóch kolejnych dniach działalność tę prowadzono. Biorąc zatem pod uwagę incydentalność tego wydarzenia, jego specyfikę oraz brak ciągłości w jego organizowaniu, należało uznać, że zasadnie przyjął Sąd I instancji, iż w warunkach tej konkretnej sprawy nie zaszły okoliczności skutkujące koniecznością wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec powyższego uznać należy, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważyły skutecznie oceny prawnej dokonanej w niniejszej sprawie przez Sąd I instancji".

Przytoczony powyżej opis stanu faktycznego świadczy, zdaniem orzekającego Sądu, o zupełnie odmiennych okolicznościach faktycznych, co powoduje, że tezy skarżących (zwłaszcza Gminy) o rozbieżnościach w orzecznictwie sądów administracyjnych, są niezasadne.

Z tych to powodów Sąd skargi oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm.).