Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 851/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 3, ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Robert Sawuła Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz sędzia del. WSA Piotr Broda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 578/19 w sprawie ze skargi A. W. na decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia 10 maja 2019 r. nr WOA.7722.109.2018.PP w przedmiocie stwierdzenia wykonania obowiązku nałożonego decyzją oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt II SA/Sz 578/19 oddalił skargę A. W. na decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Szczecinie (dalej jako ZWINB) z dnia 10 maja 2019 r. nr WOA.7722.109.2018.PP w przedmiocie stwierdzenia wykonania obowiązku nałożonego decyzją.

Wyrok został wydany w następującym stanie prawnym i faktycznym sprawy.

W dniu 19 czerwca 2018 r. A. i Z. W. (dalej jako skarżący) przedłożyli organowi nadzoru budowlanego odpis wyroku WSA w Szczecinie z dnia 26 kwietnia 2018 r., (sygn. akt II SA/Sz 55/18), uchylającego decyzję Starosty [...] z dnia 27 czerwca 2017 r., znak: AB.6740.46.38.2017.EW dotyczącą pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej operatora [...] "[...]" (dalej jako inwestor) nr [...] na działce nr ewid. [...] w obrębie [...], gm. [...] oraz decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia 20 listopada 2017 r., utrzymującą w mocy decyzję Starosty [...]. Z ww. wyroku WSA wynikało, że decyzja Starosty [...] jak i utrzymująca ją w mocy decyzja Wojewody wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu powodującym konieczność ich uchylenia. Skarżący poinformowali jednocześnie, że na działce nr ewid. [...] prowadzone są roboty budowlane pomimo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę i żądają ich wstrzymania.

Organ nadzoru budowlanego w dniu 6 sierpnia 2018 r. przeprowadził kontrolę budowy stacji bazowej telefonii komórkowej. W dniu kontroli na terenie działki nie były wykonywane żadne prace. W trakcie kontroli stwierdzono, że wieża kratowa została już wybudowana, na wieży umieszczono 6 anten sektorowych i 1 antenę radiolinii, a u podstawy wieży, w jej obrysie, zamontowano szafę sterowniczą. W wyniku porównania stanu faktycznego z zatwierdzonym projektem budowlanym ustalono, że do całkowitego zakończenia inwestycji pozostał montaż brakujących anten, wykonanie ogrodzenia w obrysie wieży oraz zagospodarowanie terenu działki. Na miejscu wykonano dokumentację fotograficzną.

Następnie postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2018 r., wstrzymano prowadzenie robót budowlanych prowadzonych w okolicznościach uchylenia przez Sąd decyzji pozwolenia na budowę i nałożono dodatkowo na inwestora obowiązek dostarczenia w terminie 30 dni ekspertyzy technicznej oraz inwentaryzacji wykonanych robót.

W wyniku rozpatrzenia zażalenia złożonego przez inwestora ZWINB postanowieniem z dnia 20 września 2018 r. utrzymał w mocy postanowienie organu powiatowego. Inwestor zaskarżył powyższe postanowienie ZWINB do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie.

Dnia 17 września 2018 r. do organu wpłynął wniosek inwestora w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej operatora [...] nr [...], wybudowanej na działce nr ewid. [...] w obrębie [...], gm. [...]. W związku z niezakończonym postępowaniem naprawczym organ w dniu 21 września 2018 r. wydał decyzję odmowną w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie zgłaszanej inwestycji. Od wydanej decyzji inwestor złożył odwołanie do ZWINB, który utrzymał w mocy decyzję organu powiatowego decyzją z dnia 22 listopada 2018 r. Wydana przez ZWINB decyzja została zaskarżona do WSA w Szczecinie.

Decyzją z dnia 3 października 2018 r. PINB nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia w terminie do 28 lutego 2019 r. dwóch kompletów ekspertyzy technicznej wraz z inwentaryzacją wykonanych robót budowlanych dla przedmiotowej inwestycji. Od wydanej przez organ decyzji nie złożono odwołania do organu II instancji.

Natomiast decyzją z dnia 26 marca 2019 r. znak: PINB.SS.7141-2/11/2018 PINB na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, ze zm.; dalej jako ustawa) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej jako k.p.a.), stwierdził wykonanie obowiązku nałożonego swoją decyzją z dnia 3 października 2018 r.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że inwestor przedłożył wymagane decyzją dokumenty w wyznaczonym terminie. Stwierdził, że została ona opracowana przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, będące członkami właściwych izb samorządu zawodowego. W opracowanej dokumentacji dokonano oceny konstrukcji wybudowanej wieży stacji bazowej oraz analizy oddziaływania zainstalowanych urządzeń na środowisko. Dodatkowo do ekspertyzy załączono sprawozdanie z badania rozkładu pól elektromagnetycznych w otoczeniu wybudowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

W ocenie organu z ekspertyzy wynika, że stacja bazowa telefonii komórkowej została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. W konstrukcji wieży nie zostały przekroczone stany graniczne nośności oraz użytkowalności. Zawarta w ekspertyzie analiza występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości większych lub równych 0,1 W/m wskazuje, że pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych od dopuszczalnych występują na wysokości niedostępnej dla ludzi, powyżej 50 m od poziomu terenu. Obliczenia wartości i zasięgu pól elektromagnetycznych dokonano na podstawie parametrów technicznych zainstalowanych anten oraz warunków nadawania określnych przez inwestora. Wyniki obliczeń zostały przedstawione w formie graficznej ukazując zasięg sumaryczny pól w rzucie poziomym oraz pionowym na poszczególnych azymutach zainstalowanych anten, dla minimalnego i maksymalnego ich pochylenia "TILT".

Na podstawie załączonych do ekspertyzy pomiarów natężenia pola elektromagnetycznego wykonanych przez laboratorium badawcze ustalono, że badana stacja bazowa telefonii komórkowej nie emituje w swoim otoczeniu pól o natężeniu przekraczającym wartości dopuszczalne. Pomiarów dokonano w 47 punktach rozmieszczonych w różnych odległościach od stacji bazowej, najdalszy punkt znajdował się w odległości 160 m od stacji. Badano miejsca położone wzdłuż głównych kierunków działania anten oraz w miejscach pośrednich. Pomiary wykonano również przy budynkach zlokalizowanych w otoczeniu stacji bazowej. Uzyskane wyniki z pomiarów zostały zestawione w tabeli. W żadnym z badanych punktów nie została przekroczona dopuszczalna wartość pola elektromagnetycznego, która wynosi 0,1 W/m2 lub 7 V/m. Wartości pomierzonego pola oscylowały w granicach 1 V/m, a w przeważającej ilości punktów pomiarowych zarejestrowane wartości były poniżej czułości przyrządu pomiarowego.

Organ odpowiadając na uwagi wniesione przez Stowarzyszenie "[...]" wyjaśnił, że wbrew stwierdzeniu Stowarzyszenia w opracowanej ekspertyzie zostały przedstawione w tabeli oraz w formie graficznej zasięgi występowania ponadnormatywnych pól elektromagnetycznych dla poszczególnych anten oraz zasięgi sumaryczne dla sektorów, składających się z zespołu dwóch anten o częstotliwościach 900 MHz i 1800 MHz. Odnosząc się do uwagi dotyczącej braku poprowadzenia azymutów na odległość minimum 150 m od stacji organ zauważył, że maksymalny sumaryczny zasięg pól elektromagnetycznych o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne wynosi dla poszczególnych azymutów w rzucie poziomym 56,4 m, natomiast najmniejsza wysokość zasięgu pól od poziomu terenu, przy maksymalnym pochyleniu "TILT", wynosi 51,9 m. W ekspertyzie dokonano analizy oddziaływania anten na poszczególnych azymutach w odległości do 70 m od wieży stacji bazowej telefonii komórkowej, w tej odległości na kierunkach azymutów brak jest zabudowań. Z kolei pomiary natężenia pola elektromagnetycznego przeprowadzone przez laboratorium badawcze zostały wykonane w odległościach do 160 m od stacji bazowej. Punkty pomiarowe były rozmieszczone na kierunkach działania anten, pomiędzy tymi kierunkami, a także przy zabudowaniach w miejscowości [...]. Pomierzone wartości pola nie przekroczyły wartości dopuszczalnych.

W wyniku złożonych odwołań od powyższej decyzji przez Stowarzyszenie "[...]" w [...] oraz skarżących, ZWINB decyzją z dnia 10 maja 2019 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 51 ust. 3 pkt 1 i art. 83 ust. 2 ustawy - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że inwestor wywiązał się z obowiązku nałożonego przez PINB tj. przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych oraz ekspertyzy technicznej określającej oddziaływanie przedmiotowej inwestycji jako całości (nie poszczególnych anten) na środowisko z uwzględnieniem nakładania się wiązek promieniowania elektromagnetycznego dla najbardziej niekorzystnego przypadku i łącznej mocy promieniowania anten, z dokładnym wskazaniem obszaru oddziaływania inwestycji, która powinna zawierać przyjęte założenia do przeprowadzonych obliczeń i ich wyniki wraz z przywołaniem norm i aktów prawnych, na podstawie których je przeprowadzono.

W ocenie organu postępowanie legalizacyjne zostało przeprowadzone przez organ powiatowy we właściwym trybie, zaś z przedłożonej dokumentacji wynika, że inwestycja została wykonana zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, nie zagraża życiu i zdrowiu ludzi oraz nie wpływa negatywnie na nieruchomości sąsiednie. Jednocześnie, zdaniem organu II instancji, przedłożona przez inwestora dokumentacja w pełni odpowiada obowiązkowi wynikającemu z ww. decyzji PINB z dnia 3 października 2018 r.

W związku z powyższym organ II instancji wskazał, że brak było podstaw do wydania innego rozstrzygnięcia, niż stwierdzenie - na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy wykonania obowiązku nałożonego ww. decyzją z dnia 3 października 2018 r.

Ustosunkowując się do zarzutów skarżących, organ wyjaśnił, iż decyzją z dnia 3 października 2018 r. PINB nie zobowiązał inwestora do dostarczenia, wraz z żądaną ekspertyzą techniczną, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedmiotowej inwestycji oraz sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko. Tym samym, w ocenie organu, brak tych dokumentów nie stanowiło podstawy do tego żeby odmówić inwestorowi stwierdzenia wykonania obowiązków nałożonych w wydanej wcześniej decyzji.

Organ odwoławczy stwierdził, że z przedłożonej przez inwestora ekspertyzy nie wynika żeby stacja bazowa telefonii komórkowej oddziaływała w niedopuszczalny sposób na działki znajdujące się w jej otoczeniu, co potwierdzają wykonane pomiary. Przy tym, ze złożonej ekspertyzy nie wynika żeby dla stacji bazowej inwestor musiał opracowywać raport oddziaływania inwestycji na środowisko.

Organ II instancji podkreślił, że ekspertyza techniczna wraz z inwentaryzacją wykonanych robót nie stanowi projektu budowlanego, o którym mowa w art. 34 ustawy, tym samym nie podlega ona sprawdzeniu na podstawie art. 35 i nie musi zawierać elementów i uzgodnień wymaganych dla projektu budowlanego. W przedmiotowej sprawie inwestor nie dokonał istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a ustawy, tylko prowadził roboty po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę, tym samym przedłożona w postępowaniu naprawczym dokumentacja nie stanowiła również projektu zamiennego, dla którego stawia się takie same wymagania, jak dla projektu budowlanego.

Jednocześnie organ wskazał, że przedmiotowe postępowanie legalizacyjne nie jest bezpośrednio zależne od toczącego się postępowania dotyczącego uchylenia decyzji pozwolenia na budowę. Wyrok uchylający decyzję o pozwoleniu na budowę stanowił jedynie podstawę do wszczęcia przez organ nadzoru budowlanego procedury naprawczej. Brak prawomocności wyroku WSA z dnia 26 kwietnia 2018 r. nie stanowi, zdaniem organu II instancji, podstawy do zawieszenia postępowania prowadzonego przez PINB.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł skarżący.

ZWINB w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w zaskarżonym wyroku na wstępie wskazał, że spór w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy inwestor, dostarczając opracowaną ekspertyzę techniczną, wywiązał się z obowiązku nałożonego na niego w decyzji PINB z dnia 3 października 2018 r.

Sąd przyznając rację organowi wskazał, że inwestor przedłożył wymagane decyzją dokumenty w wyznaczonym przez organ terminie, a kontrola legalności wydanego rozstrzygnięcia sprowadza się do ustalenia prawidłowości zastosowania art. 51 ust 3 w zw. z art. 51 ust. 1 ustawy.

W tym kontekście Sąd uznał, że przedłożona przez inwestora dokumentacja została opracowana przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, będące członkami właściwych izb samorządu zawodowego. Dokonano oceny konstrukcji wybudowanej wieży stacji bazowej, zgodnie z żądaniem organu oraz analizy oddziaływania zainstalowanych urządzeń na środowisko. Dodatkowo do ekspertyzy załączono sprawozdanie z badania rozkładu pól elektromagnetycznych w otoczeniu wybudowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Sąd wskazał, że z opracowanej ekspertyzy wynika, iż stacja bazowa telefonii komórkowej została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. W konstrukcji wieży nie zostały przekroczone stany graniczne nośności oraz użytkowalności.

W ocenie Sądu zawarta w ekspertyzie analiza występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości większych lub równych 0,1 W/m2 wskazuje, że pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych od dopuszczalnych występują na wysokości niedostępnej dla ludzi, powyżej 50 m od poziomu terenu. Obliczenia wartości i zasięgu pól elektromagnetycznych dokonano na podstawie parametrów technicznych zainstalowanych anten oraz warunków nadawania określnych przez inwestora [...] Sp. z o.o. Wyniki obliczeń zostały przedstawione w formie graficznej ukazując zasięg sumaryczny pól w rzucie poziomym oraz pionowym na poszczególnych azymutach zainstalowanych anten, dla minimalnego i maksymalnego ich pochylenia "TILT".

Sąd podkreślił, że na podstawie załączonych do ekspertyzy pomiarów natężenia pola elektromagnetycznego wykonanych przez laboratorium badawcze ustalono, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej nie emituje w swoim otoczeniu pól o natężeniu przekraczającym wartości dopuszczalne. Pomiarów dokonano w 47 punktach rozmieszczonych w różnych odległościach od stacji bazowej, najdalszy punkt znajdował się w odległości 160 m od stacji. Badano miejsca położone wzdłuż głównych kierunków działania anten oraz w miejscach pośrednich. Pomiary wykonano również przy budynkach zlokalizowanych w otoczeniu stacji bazowej. Uzyskane wyniki z pomiarów zostały zestawione w tabeli. W żadnym z badanych punktów nie została przekroczona dopuszczalna wartość pola elektromagnetycznego, która wynosi 0,1 W/m2 lub 7 V/m. Wartości pomierzonego pola oscylowały w granicach 1 V/m, a w przeważającej ilości punktów pomiarowych zarejestrowane wartości były poniżej czułości przyrządu pomiarowego.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że w opracowanej ekspertyzie zasięgi występowania ponadnormatywnych pól elektromagnetycznych dla poszczególnych anten oraz zasięgi sumaryczne dla sektorów, składających się z zespołu dwóch anten o częstotliwościach 900 MHz i 1800 MHz zostały przedstawione w tabeli oraz w formie graficznej.

Zdaniem Sądu organ odniósł się także do zarzutu braku poprowadzenia azymutów na odległość minimum 150 m od stacji, zauważył bowiem, że maksymalny sumaryczny zasięg pól elektromagnetycznych o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne wynosi dla poszczególnych azymutów w rzucie poziomym 56,4 m, natomiast najmniejsza wysokość zasięgu pól od poziomu terenu, przy maksymalnym pochyleniu "TILT", wynosi 51,9 m. W ekspertyzie dokonano analizy oddziaływania anten na poszczególnych azymutach w odległości do 70 m od wieży stacji bazowej telefonii komórkowej, w tej odległości na kierunkach azymutów brak jest zabudowań. Z kolei pomiary natężenia pola elektromagnetycznego przeprowadzone przez laboratorium badawcze zostały wykonane w odległościach do 160 m od stacji bazowej. Punkty pomiarowe były rozmieszczone na kierunkach działania anten, pomiędzy tymi kierunkami, a także przy zabudowaniach w miejscowości [...]. Pomierzone wartości pola nie przekroczyły wartości dopuszczalnych.

Sąd zaznaczył, że w ww. ekspertyzie podniesiono, iż ponadnormatywne oddziaływanie (o wartościach wyższych niż 0,1 W/m2) występuje jedynie w miejscach niedostępnych dla ludności. Mając na uwadze analizę występowania obszarów pól elektromagnetycznych, która jest integralną częścią projektu budowlanego, uwypuklono, że obszar ponadnormatywnego oddziaływania zawiera się w granicach działek: [...]. Istniejący obiekt w postaci stacji bazowej nie emituje zanieczyszczeń gazowych, pyłowych i płynnych oraz zapachów, nie są wytwarzane żadne odpady. Inwestycja nie emituje hałasu ani wibracji. Wieża nie ogranicza dostępu do światła dziennego dla pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Podkreślono, że wykonana budowa spełnia wszystkie warunki określone we wcześniejszych decyzjach administracyjnych, zaś prace zostały wykonane przy udziale osób posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz zgodnie z obowiązującą sztuką budowlaną. Na podstawie wykonanych pomiarów elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego (PEM) stwierdzono, że w otoczeniu stacji bazowej [...] zlokalizowanej w miejscowości [...], dz. nr [...] nie występuje obszar dostępny dla ludności, na którym elektromagnetyczne promieniowanie niejonizujące przekracza dopuszczalną wartość graniczną -7 V/m, określoną w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. (Dz.U. nr 192, poz. 1883), a zatem, zdaniem Sądu, obiekt ten nie jest uciążliwy dla środowiska oraz ludności i normy przewidziane prawem nie są przekroczone. Potwierdzeniem tego faktu jest, w ocenie Sądu, przyjęcie przez Starostę [...] zgłoszenia instalacji wytwarzającej pole elektromagnetyczne. W ekspertyzie potwierdzono także, że stacja bazowa telefonii komórkowej operatora [...] spełnia wszystkie warunki umożliwiające oddanie jej do użytkowania.

Sąd stwierdził, że w ekspertyzie wskazano także, że na podstawie obliczeń przeprowadzonych dla przedstawionej konfiguracji anten sektorowych, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t. j. Dz.U. 2016 poz. 71), przedmiotowa stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przedsięwzięcie nie osiąga progów wskazanych w w/wym. rozporządzeniu (§ 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8), wobec tego zostaje uznane za nieniosące ryzyka wystąpienia znaczącego oddziaływania na środowisko, dlatego też nie podlega ono konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Podkreślono także, że na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U z 2017 r., poz. 1405) inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Odnosząc się do wyników i przebiegu pomiarów rozkładu pola wokół źródła wskazano, że graniczna wartość gęstości mocy pól elektromagnetycznych w paśmie 300-300 000 MHz, wyznaczająca obszar ponadnormatywnego oddziaływania pola elektromagnetycznego, wynosi 0,1 W/m2 lub 7 V/m.

Sąd wskazał, że celem przeprowadzenia pomiarów rozkładu pola wokół źródła wyznaczono piony i kierunki pomiarowe w miejscach, w których mogą przebywać ludzie i gdzie istnieje prawdopodobieństwo występowania pól o wartościach większych od czułości zestawu pomiarowego. W każdym pionie, jak wynika z ekspertyzy, badano natężenie pola w zakresie wysokości od 0,3 do 2,0 m nad terenem, przyjmując za wynik pomiaru maksymalny zmierzony poziom pola elektromagnetycznego i na podstawie uzyskanych wyników badania pola elektromagnetycznego wokół stacji bazowej telefonii komórkowej [...] ustalono, że w otoczeniu stacji w miejscach dostępnych dla ludności nie występują przekroczenia wartości dopuszczalnej równej 7 V/m. Wskazano jednocześnie, na konieczność wykonywania pomiarów kontrolnych promieniowania elektromagnetycznego każdorazowo w razie zmiany warunków pracy obiektu, o ile zmiany te mogą mieć wpływ na zmianę poziomów promieniowania, którego źródłem jest ten obiekt.

W konsekwencji Sąd przyznał rację organowi odwoławczemu, że prawidłowo uznał za organem I instancji wykonanie obowiązku nałożonego decyzją PINB z dnia 3 października 2018 r., w której podał, że inwestor przedłożył wymagane decyzją dokumenty w wyznaczonym przez organ terminie. Dokonując sprawdzenia przedłożonej dokumentacji ustalono, że została ona opracowana przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, będące członkami właściwych izb samorządu zawodowego. W opracowanej dokumentacji dokonano oceny konstrukcji wybudowanej wieży stacji bazowej oraz analizy oddziaływania zainstalowanych urządzeń na środowisko. Dodatkowo do ekspertyzy załączono sprawozdanie z badania rozkładu pół elektromagnetycznych w otoczeniu wybudowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Sąd podniósł, że ekspertyza techniczna wraz z inwentaryzacją wykonanych robót nie stanowi projektu budowlanego, o którym mowa w art. 34 ustawy, tym samym nie podlega ona sprawdzeniu na podstawie art. 35 i nie musi zawierać elementów i uzgodnień wymaganych dla projektu budowlanego. Zdaniem Sądu rację ma organ uznając, że inwestor nie dokonał istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a ustawy, tylko prowadził roboty po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę, tym samym przedłożona w postępowaniu naprawczym dokumentacja nie stanowiła również projektu zamiennego, dla którego stawia się takie same wymagania, jak dla projektu budowlanego.

Sąd także podzielił stanowisko organu, że prowadzone postępowanie legalizacyjne nie jest bezpośrednio zależne od toczącego się postępowania dotyczącego uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, bowiem wyrok tutejszego Sądu uchylający decyzję o pozwoleniu na budowę stanowił jedynie podstawę do wszczęcia przez organ nadzoru budowlanego procedury naprawczej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając to orzeczenie w całości.

Zarzucił w niej naruszenie przepisów, a to:

- art. 18 § 1 pkt 6 a w zw. z art. 183 § 2 pkt 4 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270, ze zm.; dalej p.p.s.a.) poprzez orzekanie w niniejszej sprawie przez Sędziego, który brał udział w postępowaniu zakończonym wydaniem wyroku w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 55/18 w dniu 26.04.2018 r. (dotyczy tego samego przedmiotu sporu),

- art. 141 § 4 oraz 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8 § 1, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodanie konkretnej jednostki redakcyjnej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, ilości, mocy anten ze wskazaniem, w jaki sposób zostało to zweryfikowane. Ponadto wadliwe uznanie, iż ocena prawna wyrażona w wyroku II SA/Sz 55/18 z dnia 26 kwietnia 2018 r. nie ma jakiegokolwiek wypływu na niniejsze postępowanie jak i postępowanie w sprawie o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz o zatwierdzenie projektu budowlanego. Ponadto wadliwe przyjęcie, iż istnieje możliwość pominięcia wyroku z dnia 26.04.2018 r. poprzez prowadzenie robót budowlanych w sytuacji wstrzymania wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę,

- art. 72 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2008 nr 199 poz. 1227) w powiązaniu § 2 ust 1 pkt 7 a-d w zw. z § 3 ust 8 pkt 1 a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zw. z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. poprzez ich błędną interpretację z uwagi na nieuwzględnienie maksymalnych mocy, tiltów anten oraz możliwej w przyszłości zabudowy na danym terenie,

- art. 50 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 2 oraz 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w powiązaniu z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. poprzez błędną ich wykładnię, albowiem inwestor realizował obiekt w warunkach samowoli budowlanej (po wydaniu wyroku w dniu 26.04.2018 r.) tym bardziej, iż wydane decyzje nie doprowadziły obiektu do stanu zgodnego z prawem, a w szczególności z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Ponadto wadliwe przyjęcie, iż istnieje skrócona procedura obejścia postępowania o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zatwierdzeniu projektu budowlanego, albowiem w przypadku wydania niekorzystnego wyroku dla inwestora i to pomimo złożenia przez niego skargi kasacyjnej organ nadzoru budowlanego ma obowiązek prowadzić postępowanie legalizacyjne, ale nie w trybie art. 48 ust 3 ustawy Prawo budowlane.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, o zasądzenie na rzecz skarżącego od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.).

Stosownie do regulacji art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i jest związany podstawami w niej zawartymi, z urzędu może brać pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniające nieważność postępowania. Jeśli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 18 § 1 pkt 6 a w zw. z art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a. sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach dotyczących skargi na decyzję lub postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty wydanych w postępowaniu administracyjnym nadzwyczajnym, jeżeli w prowadzonym wcześniej postępowaniu sądowoadministracyjnym dotyczącym kontroli legalności decyzji albo postanowienia wydanych w postępowaniu administracyjnym zwyczajnym, brał udział w wydaniu wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie. O zaistnieniu tej przesłanki wyłączenia sędziego można zatem mówić jedynie wówczas, gdy sędzia był w składzie orzekającym, który rozpoznawał skargą na decyzję wydaną w postępowaniu zwyczajnym, a następnie byłby w składzie orzekającym rozpoznającym skargę na decyzję wydaną w postępowaniu nadzwyczajnym np. wznowieniowym lub nieważnościom dotyczącym tej decyzji. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca przede wszystkim z tego powodu, że będące przedmiotem skargi decyzja została wydana w postępowaniu zwyczajnym i nie toczyło się w tym zakresie żadne postępowanie nadzwyczajne. Fakt, że w innym postępowaniu zwyczajnym dotyczącym skargi na decyzję udzielającą pozwolenia na budowę w składzie orzekającym zasiadał ten sam sędzia co w niniejszej sprawie, nie oznacza, że jest on wyłączony z mocy ustawy od rozpoznania skargi na decyzję w postępowaniu naprawczym dotyczącym tego samego obiektu budowlanego.

Kwestia wykładni art. 18 § 6a p.p.s.a. była już niejednokrotnie przedmiotem analizy w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przykładowo wskazać należy, że w wyroku z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt I OSK 3335/18 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "Sytuacja objęta treścią art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a. ma miejsce wyłącznie wtedy, gdy ten sam sędzia czy ci sami sędziowie brali udział w wydaniu wyroku kończącego postępowanie w sprawie kontroli legalności decyzji wydanej w zwyczajnym postępowaniu, a następnie nadzwyczajnym." Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt I FSK 806/16. Poglądy te, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy w pełni podzielić. Mają one zastosowanie również w niniejszej sprawie.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. pomijając przy tym wadliwą konstrukcję tego zarzutu, poprzez brak powołania jako naruszonego art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. ze wskazanymi w zarzucie przepisami k.p.a. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej organy nadzoru budowlanego prawidłowo dokonały oceny przedłożonego przez stronę projektu inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych stacji bazowej telefonii komórkowej oraz ekspertyzy technicznej, w oparciu o które przyjęły, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej nie oddziałuje w sposób niedopuszczalny na działki znajdujące się w jej otoczeniu i nie jest dla niej wymagane sporządzenie raportu oddziaływania na środowisko, gdyż przedmiotowa stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Obliczenia wartości i zasięgu poszczególnych pół elektromagnetycznych oraz mocy EIRP promieniowania izotropowego dokonano na podstawie parametrów technicznych zainstalowanych już anten oraz warunków nadawania określonych przez inwestora [...] Sp. z o.o. Wyniki tych obliczeń zostały przedstawione w formie graficznej ekspertyzy wskazując zasięg sumaryczny pół elektoamgnetycznych w rzucie poziomym oraz pionowym na poszczególnych azymutach dla minimalnego i maksymalnego ich pochylenia "TILT". Stąd całkowicie chybione są podnoszone w tym zakresie argumenty skargi kasacyjnej.

Należy również zauważyć, że kwestia sumowania pół elektromagnetycznych poszczególnych anten oraz obliczania tych wartości dla maksymalnych i minimalnych "TILT" była przedmiotem uchwały NSA z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt III OPS 1/22, w której przyjęto, że przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71), jako inwestycji mogącej potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, należy brać pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny także wówczas, gdy w skład instalacji wchodzi kilka anten. Parametr z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia ani się nie sumuje, ani nie kumuluje, gdyż nie ma ku temu podstaw. Nie ma także podstaw do rozpatrywania przedsięwzięcia w innym zakresie, tj. innym układzie i nachyleniu do gruntu anten niż wskazuje inwestor w karcie przedsięwzięcia czy dokumentacji projektowej. Podane parametry są wiążące zarówno dla organów, jak i inwestora na wszystkich dalszych etapach realizacji inwestycji.

W konsekwencji niezasadny jest również kolejny zarzut kasacyjny naruszenia art. 72 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2008 nr 199 poz. 1227) w powiązaniu z § 2 ust 1 pkt 7 a-d w zw. z § 3 ust 8 pkt 1 a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, poprzez ich błędną interpretację z uwagi na nieuwzględnienie maksymalnych mocy, tiltów anten oraz możliwej w przyszłości zabudowy na danym terenie.

Nie znajduje uzasadnienia także zarzut kasacyjny naruszenia art. 50 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 2 oraz 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. W ocenie skarżącego w sprawie mamy do czynienia z samowolą budowlaną, do której wskazane przepisy nie znajdują zastosowania. Nadto w jego ocenie doprowadzenie stacji bazowej do stanu zgodnego z prawem powinno prowadzić do stanu zgodności z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Na wstępie należy zauważyć, że art. 28 ust. 2 ustawy, ukształtowanym nowelą z 20 lutego 2015 r., przewiduje możliwość rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem inwestor miał możliwość prowadzenia robót budowlanych i nie stanowiły one wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej samowoli budowlanej. Negatywne skutki budowy przed ostatecznym (prawomocnym) rozstrzygnięciem obciążają jednak co do zasady inwestora, który powinien mieć tego świadomość. Inwestor może więc legalnie prowadzić budowę, z tym że jego działania są obarczone ryzykiem, iż w razie usunięcia z obrotu prawnego nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę znajdzie się w sytuacji zaistnienia przesłanki wymienionej w art. 50 ust. 1 pkt 1, jeżeli wcześniej, mając świadomość ewentualności pozbawienia legalności jego działań budowlanych, sam jej nie przerwie, jednocześnie zadbawszy o dokonanie przez kierownika budowy odpowiedniego wpisu w dzienniku budowy. Także w sytuacji, gdy inwestor pomimo utraty dotychczasowego pozwolenia na budowę będzie prowadził roboty budowlane (nie powstrzyma się od prowadzenia robót), należy przyjąć, że zastosowanie będzie miał art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy, a w konsekwencji naprawienie sytuacji z tego wynikłej będzie należało do kompetencji organu nadzoru budowlanego. Stąd też zasadnie organy nadzoru budowlanego wszczęły procedurę naprawczą w trybie art. 50-51 ustawy, a nie jak błędnie wskazuje skarżący kasacyjnie procedurę legalizacyjną. W sprawie nie znajduje również zastosowania art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy, który dotyczy udzielenia pozwolenia na budowę, gdzie przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego organ architektoniczno-budowlany sprawdza między innymi zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czy wymaganiami ochrony środowiska. W niniejszej sprawie organem prowadzącym postępowanie był organ nadzoru budowlanego, który najpierw w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy nałożył na inwestora określone obowiązki, a następnie po sprawdzeniu ich wykonania na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy wydał decyzję stwierdzającą wykonanie nałożonych obowiązków.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.