Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 860/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2023-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 24
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

xSygn. akt III SA/Wr 860/22 [pic] WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 listopada 2023 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kamila Paszowska-Wojnar Sędziowie Sędzia WSA Anetta Chołuj Asesor WSA Dominik Dymitruk (sprawozdawca) , Protokolant Referent Kamila Ostrowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 listopada 2023 r. sprawy ze skargi Gminy Wołów na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 29 sierpnia 2022 r. nr DEF-Z.IV.433.2.2022 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 3 107 zł (trzy tysiące sto siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy Wołów (dalej: beneficjent, strona, skarżąca) jest decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca) z dnia 29 sierpnia 2022 r. (nr DEF-Z.IV.433.2.2022) utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia 29 stycznia 2022 r. (nr 1/2022, DEFR-O-III.433.194.2017) określającą kwotę środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu nr [...] pt. "[...]" w wysokości 310 634,15 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy Beneficjenta do dnia ich zwrotu.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt sprawy wynika, że w dniu 25 października 2017 r. beneficjent zawarł z Instytucją Zarządzającą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (dalej: umowa o dofinansowanie), wybranego w naborze przeprowadzonym dla Działania 3.4 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (dalej: RPO WD).

Celem projektu była przebudowa ulicy [...] w W. wraz z budową nowej nawierzchni, budowa parkingów, chodników, ścieżki rowerowej oraz przebudowa budynku [...] w W.

W rezultacie zawarcia umowy o dofinansowanie beneficjentowi zostało przyznane na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 902 169,46 zł, stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych tego projektu. Całkowita wartość projektu wynosiła 2 237 846,42 zł.

Umowa o dofinansowanie szczegółowo regulowała realizację projektu oraz tryb i warunki przekazywania, wykorzystania i rozliczania dofinansowania i wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu. Z umowy o dofinansowanie wynikał też obowiązek skarżącej poddania się kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, a także - skutki stwierdzenia przez organ wykorzystania przez beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrania całości lub części dofinansowania w sposób nienależyty albo w nadmiernej wysokości.

W szczególności, w § 16 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do przestrzegania obowiązującej ustawy dotyczącej dokonywania zamówień publicznych w zakresie dotyczącym niniejszego projektu i dokonywanych w jego ramach zamówień.

Po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu organ przeprowadził kontrolę jego realizacji, która zakończyła się wynikiem bez zastrzeżeń. Jednakże po otrzymaniu informacji Centralnego Biura Antykorupcyjnego zawartego w piśmie z dnia 10 maja 2021 r. (nr [...]) o podejrzeniu nieprawidłowego wykorzystania dofinansowania, organ podjął czynności wyjaśniające w celu ustalenia, czy w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym realizowanym w ramach projektu doszło do powstania nieprawidłowości indywidualnej.

Dokonując analizy dokumentacji przetargowej organ przyjął, że w dniu 20 grudnia 2016 r. beneficjent, działając jako zamawiający, wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. "[...]", zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 370921-2016. Zakres przedmiotu zamówienia obejmował m.in.: przebudowę ul. [...] w W. wraz z wykonaniem korekty geometrii drogi, wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni jezdni, budowę drogi manewrowej dla autobusów (kostka kamienna), budowę wyspy przystankowej z wiatą szklaną, budowę chodników z kostki kamiennej, budowę ścieżki rowerowej, wykonanie zieleńców, budowę parkingu dla pojazdów osobowych, budowę kanalizacji deszczowej, przebudowę kolidującej sieci elektrycznej, wprowadzenie zmiany stałej organizacji ruchu, wykonanie rozbiórki dotychczasowych rodzajów nawierzchni (kostki brukowej, nawierzchni bitumicznej, wylewki betonowej, nawierzchni z płytek, a także krawężników, schodów murów, altanek i garaży i innych obiektów w obrębie parkingu).

Podał także, że w Rozdziale VI ogłoszenia "Warunki udziału w postępowaniu, oraz podstawy wykluczenia" pkt 2 "Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 3 "Zdolność techniczna i zawodowa" zawarto informację, że: "Za spełnienie warunku podsiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej, wraz z infrastruktura towarzyszącą, o wartości umownej min. 2 000 000 zł brutto każda. Wykonawca spełnia warunek, jeżeli dysponuje osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (...): dysponuje lub będzie dysponował min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności drogowej (...), która wykonała na stanowisku kierownika budowy min. dwa zadania inwestycyjne lub remontowe - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej, wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o wartości umownej min. 2 000 000,00 zł brutto każda (...)".

Powyższe wymogi powtórzone zostały w zakresie dotyczącym posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Rozdziale V "Warunki udziału w postępowaniu" pkt 2 "Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 3 "Zdolność techniczna i zawodowa" oraz w zakresie kryteriów selekcji w pkt 7.

Beneficjent wskazał także w SIWZ, że "W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby (...) w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu" (Sekcja V pkt 7 SIWZ). Natomiast w Sekcji III "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 6 w zakresie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom strona wskazała, iż "(...) zastrzega, że kluczowe części niniejszego zamówienia polegające na wykonaniu nowej konstrukcji nawierzchni jezdni, wykonaniu odwodnienia pasa drogowego, tj. kanalizacji deszczowej, rowów przydrożnych umocowanych i nieumocowanych oraz przepustów pod zjazdami / pod drogą muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę. Wykonawca może powierzyć wykonanie pozostałych (niekluczowych) części zamówienia podwykonawcy".

Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że w Ogłoszeniu o zamówieniu części X pn. "Opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu" w pkt 4 beneficjent wskazał, że będzie brał pod uwagę przy ocenie spełniania warunków zarówno roboty wykonane z zastosowaniem technologii bitumicznej, jak kamiennej - "Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 Zamawiający: za każdą robotę budowlaną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą towarzysząca oraz budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej o wartości umownej minimum 2.000.000 zł brutto każda (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia), wykonaną samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzona dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów przez Wykonawcę, będzie warunkowała pozycję na liście rankingowej (....)".

Takiego zapisu nie zawierał natomiast sporządzony na potrzeby niniejszego zamówienia SIWZ, wskazując wyłącznie na oświadczenie wykonawców w zakresie wykonania robót polegających na budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą wartości umownej minimum 2.000.000 zł brutto każda.

W dniu 21 grudnia 2016 r. beneficjent dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując m.in., że opis części X ogłoszenia o zamówieniu zacytowany powyżej ulega zmianie na zapis: 4) Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 Zamawiający: za każdą robotę budowlaną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastruktura towarzysząca o wartości umownej minimum 2.000.000 zł brutto każda (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia), wykonaną samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzoną dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów przez Wykonawcę, będzie warunkowała pozycję na liście rankingowej (....)".

Z powyższych zapisów – w ocenie organu – wynika, że beneficjent dostrzegł rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia w zakresie ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, a przyjętym zasadom przydzielania wnioskom wykonawców punktacji (rozbieżność zapisów pomiędzy częścią III.5.2 a częścią IV Procedura 1.6) oraz pomiędzy treścią SIWZ w tym zakresie i dokonał poprawy ogłoszenia pkt X w ten sposób, iż usunął zapis o przyznawaniu punktacji za wykazanie się przez wykonawcę robót doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej. W tej sytuacji w ogłoszeniu i SIWZ pozostały jednolite zapisy wskazujące na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej i odpowiadające im zapisy o braniu takich robót (o jezdni z nawierzchni bitumicznej) pod uwagę przez Zamawiającego przy ustalaniu punktacji wniosków złożonych przez wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu.

Z akt sprawy wynika także, że zakres rzeczowy przedmiotowej inwestycji zakładał, iż wszystkie elementy infrastruktury drogowej oraz parking, ścieżka rowerowa i chodniki miały być wykonane wyłącznie z nawierzchni naturalnych, tj. kostki kamiennej i płyt kamiennych. Niniejsze wymaganie zostało wskazane jako wiążące w opisie technicznym oraz wielokrotnie powtórzone w dokumentacji projektu budowlanego (rysunki techniczne, opis rozwiązań budowlanych). Ustalenia w tym zakresie potwierdziło także CBA oraz Zespół Kontrolny IZ w ostatecznej Informacji pokontrolnej nr [...], stwierdzając między innymi, że: "Z przedstawionego w projektach układu warstw konstrukcyjnych wynika, że warstwa ścieralna każdego elementu dróg i drogowej infrastruktury towarzyszącej miała być wybudowana z materiału kamiennego. W całym zakresie rzeczowym planowanej przebudowy nie zakładano realizacji robót nawierzchniowych z wykorzystaniem materiału innego aniżeli naturalny materiał kamienny. Tym samym w zakresie rzeczowym kontrolowanej inwestycji w ogóle nie zawierało się świadczenie, które miałoby polegać na wykonaniu robót z materiału bitumicznego, a należy podkreślić, że doświadczenie w wykonawstwie takich robót było wymagane w warunkach, które Zamawiający określił podstawie przepisów art. 22 ust. 2 ustawy pzp".

W szczególności na wymóg wykonania drogi oraz wszystkich elementów infrastruktury drogowej z nawierzchni naturalnej, tj. kostki lub płyt kamiennych, wskazano m.in. w projekcie budowlanym w pkt. 5.2 "Konstrukcja nawierzchni", w Przedmiarze robót pkt 1.4 "Nawierzchnie" Lp. 49 i nast. oraz w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ (np. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: budowa drogi manewrowej dla autobusów (kostka kamienna), budowa chodników z kostki kamiennej).

W dalszej kolejności organ stwierdził, że w zakresie wykazania zdolności technicznej i zawodowej oraz doświadczenia wykonawcy sformułowane w SIWZ, warunki powinny mieć na celu ustalenie faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie można żądać od wykonawcy wykazania większego potencjału czy też doświadczenia niż jest to niezbędne do wykonania zamówienia. Żądanie w tym zakresie powinno być adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tym samym kryteria nakreślone w zadaniu nie mogą być oderwane od specyfiki przedmiotu zamówienia.

Ustanawiając warunki udziału w przetargu - a więc "stawiając bariery" w dostępie do zamówienia, zamawiający obowiązany jest dokonać tego w sposób, który nie spowodowałby naruszenia ww. podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, w szczególności zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności.

W podsumowaniu organ wywiódł, że prawidłowe, adekwatne, proporcjonalne określenie warunków udziału w postępowaniu jest istotnym i obligatoryjnym obowiązkiem zamawiającego. Brak określenia warunków udziału w postępowaniu, ich niedookreślenie lub błędne określenie, jest istotną wadą prowadzonego postępowania przetargowego i prowadzi do sytuacji zachwiana sprawiedliwego przebiegu przetargu i naruszenia naczelnych zasad pzp. Z taką sytuacją mamy zaś do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający bowiem wskazał w dokumentacji przetargowej, że kluczową częścią niniejszego zamówienia będzie wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni jezdni, w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że wszystkie elementy infrastruktury drogowej mają być wykonane z kamienia naturalnego (kostki i płyt kamiennych), a następnie ustanowił warunek wykazania się doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej.

Organ przyjął więc, że formułując warunek udziału w postępowaniu w sposób niezgodny ze specyfiką wymaganej technologii wykonania nawierzchni drogi, beneficjent pozbawił się możliwości oceny doświadczenia wykonawcy pod kątem wykonania rzeczywistego przedmiotu zamówienia, a ponadto doprowadził do sytuacji, w której w przetargu oferty mogły złożyć firmy nie mające odpowiedniego doświadczenia w budowie dróg metodami tradycyjnymi (z nawierzchnia z kamienia naturalnego). Powołując się natomiast na treść zaskarżonej decyzji, wskazał, że wykonawcy, którzy mieli doświadczenie w robotach związanych z nawierzchnią kamienną, ale nie posiadali doświadczenia w robotach związanych z nawierzchnią bitumiczną, nie mogli wziąć udziału w postępowaniu. Zatem warunki sformułowane przez zamawiającego ograniczyły dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadali rzeczywistą zdolność do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową oraz wymaganiami SIWZ. Postępowanie zamawiającego w tym zakresie było nieuprawnione, bowiem wyeliminował on z postępowania podmioty, które mogły być należycie przygotowane do jego wykonania. Nie zrealizował tym samym celu, dla którego stawiane są warunki udziału w postępowaniu. Naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

Na gruncie niniejszej sprawy organ potwierdził zatem, że ustanowienie warunków udziału w postępowaniu (poprzez wskazanie na konieczność wykazania się doświadczeniem w budowie dróg o nawierzchni bitumicznej) miało charakter istotny, wpływało na krąg potencjalnych wykonawców i nie było zapisem bez znaczenia dla prowadzonego postępowania przetargowego i jego wyniku.

Wobec powyższego stwierdził, że w niniejszej sprawie wystąpiły wszystkie trzy przesłanki umożliwiające stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co powoduje konieczność ustalenia wysokości korekty finansowej i odzyskania kwot nienależnie pobranych przez beneficjenta.

W konsekwencji stwierdzonej nieprawidłowości organ uznał za uzasadnione nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% poniesionych wydatków kwalifikowalnych zgodnie z pkt 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu obowiązującym od 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 615).

Stwierdził również w obszernym stanowisku, że przyjęty poziom korekty został wyliczony proporcjonalnie do wagi i charakteru naruszenia oraz potencjalnej straty finansowej poniesionej przez fundusz.

W skardze na przedmiotową decyzję beneficjent wniósł o uchylenie decyzji Instytucji Zarządzającej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31.07.2006 z późn. zm.) w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460, 1475 i 2433, dalej jako: ustawa wdrożeniowa) oraz w związku z § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 25 października 2017 r. - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie – wobec ich naruszenia – w związku z:

1) przepisem art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia postępowania poprzez wadliwe przyjęcie, że omyłka popełniona przez skarżącą jako zamawiającego publicznego w SIWZ na wykonanie projektu mogła skutkować naruszeniem określonych w nim zasad - to jest mogła prowadzić do udzielenia zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bądź do naruszenia zasad proporcjonalności i przejrzystości - podczas gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego ze szczególnym uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia i oparta na niej wykładana prowadzą do wyniku, iż w zadanym stanie faktycznym oraz prawnym odnośne postanowienia SIWZ (pomimo incydentalnej/formalnej omyłki w ich treści) merytorycznie nie mogły skutkować naruszeniem powołanych zasad i nie uzasadniały wniosków organu co do spełnienia przesłanek "nieprawidłowości indywidualnej", o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który to błąd następczo spowodował bezpodstawne stwierdzenie naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305 z późn. zm., dalej jako: u.f.p), w oparciu o które organ wydał a następnie bezpodstawnie utrzymał w mocy rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji;

2) przepisów art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22d ust. 1 p.z.p. poprzez wadliwe przyjęcie, że na skutek popełnionej przez skarżącą jako zamawiającego publicznego omyłki w SIWZ na wykonanie projektu warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na jego realizację zostały określone w sposób nieproporcjonalny bądź uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia - podczas gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego ze szczególnym uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia i oparta na niej wykładana prowadzą do wyniku, iż w zadanym stanie faktycznym oraz prawnym ustalony w SIWZ opis warunków nie był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także (pomimo incydentalnej omyłki) pozostawał on bez wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia - wobec czego analizowana omyłka w opisie warunków udziału w postępowaniu miała wyłącznie charakter formalny i obiektywnie nie stanowiła "nieprawidłowości indywidualnej", o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który to błąd organu następczo spowodował bezpodstawne stwierdzenie naruszenia procedur o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 u.f.p., w oparciu o które wydał on a następnie bezpodstawnie utrzymał w mocy rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji;

3) przepisem art. 2 pkt 36 rozporządzenia poprzez wadliwe przyjęcie, iż zarzucane skarżącej omyłki w SIWZ realnie stanowiły lub mogły stanowić przyczynę szkody (rzeczywistej lub potencjalnej) rozumianej jako finansowanie lub możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE - podczas gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego ze szczególnym uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia i oparta na niej wykładana prowadzą do wyniku, iż: (i) postanowienia SIWZ (pomimo występującej w nich omyłki) obiektywnie nie mogły doprowadzić do powstania takiej szkody - ponieważ omyłka nie miała obiektywnie wpływu na przebieg i wynik postępowania (jej istnienie nie uzasadnia w tym przypadku przyjęcia za realną groźby wystąpienia uszczerbku) a ponadto (ii) nie daje się racjonalnie uzasadnić istnienia związku przyczynowego pomiędzy omyłkami a hipotetyczną szkodą w budżecie UE;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

4) art. 24 ust. 6 ustawy wdrożeniowej w związku z pkt 12 załącznika do rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia wobec: (i) błędnego zastosowania - norm zawartych w powołanych przepisach - w przypadku gdy prawidłowa wykładnia nakazywała przyjąć, że obiektywnie nie doszło do "nieprawidłowości indywidualnej" wobec czego brak było podstaw do ich zastosowania - a w konsekwencji nałożenia wynikającej z ich dyspozycji korekty; (ii) ewentualnie (z zastrzeżeniem podniesienia tego zarzutu wyłącznie z ostrożności) ich błędnej wykładni - na skutek arbitralnego, uznaniowego i nieuzasadnionego okolicznościami zastosowania przez organ ww. normatywnych zasad ustalania wysokości korekty finansowej w sposób rażąco naruszający prawa strony (to jest oparcie rozstrzygnięcia decyzji co do wysokości korekty na powierzchownej i wybiórczej analizie charakteru oraz wagi spornego naruszenia - przy pominięciu dyspozycji powołanego przepisu nakazującej dostosowanie stawki korekty do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej - a w konsekwencji zastosowanie 25% stawki korekty i pominięcie stawek 10% lub 5% dofinansowania);

5) art. 6 § 1 k.p.a., statuującego obowiązek działania organów na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu) - wobec zaniechania wymaganej prawem wieloaspektowej analizy podstaw decyzji oraz zamiennego stosowania przez organ zakresów użytych w SIWZ pojęć m.in, takich jak "przedmiot zamówienia" i "nawierzchnia";

6) art. 7 § 1 k.p.a. zobowiązującego organ do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (zasada prawdy obiektywnej) - wobec braku lub pominięcia istotnych ustaleń faktycznych co do podstaw i potencjalnego stopnia naruszeń zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i zastąpienia ich arbitralnym stanowiskiem;

7) art. 8 § 1 k.p.a., przewidującego obowiązek prowadzenia przez organ postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (zasada budzenia zaufania) - wobec rażącego naruszenia w postępowaniu zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi w całości, szczegółowo ustosunkowała się do zarzutów skargi oraz podtrzymała argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, choć z innych względów niż podniesionych w skardze.

Zgodnie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenie przy wykorzystaniu środków unijnych miało charakter nieprawidłowości powodującej lub mogącej powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji, czy stanowiły podstawę do nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej. W szczególności spór dotyczy tego, czy określone przez beneficjenta w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymagań dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców były zgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców obowiązującymi w zamówieniach publicznych.

W pierwszej jednak kolejności konieczne jest przytoczenie oraz dalsza analiza przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie, w tym odnoszących się do unijnego charakteru środków objętych zaskarżoną decyzją.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że Unia Europejska finansuje z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działania podejmowane w całkowitej zgodności z prawem Unii (por. wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47). W kontekście funduszy unijnych zasada zgodności operacji finansowanej z funduszy strukturalnych z prawem Unii stanowi podstawową zasadą regulującą kwalifikowanie operacji do finansowania Europejskiego. Wynika ona bezpośrednio z art. 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.), dalej jako: rozporządzenie nr 1303/2013, oraz z motywu 12 tego rozporządzenia. Ten ostatni stanowi, że przewidziano, że przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio to rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy.

W celu zapewnienia, że fundusze strukturalne są wykorzystane w sposób skuteczny i prawidłowy, państwa członkowskie są zobowiązane, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (art. 4 ust. 8 rozporządzenia nr 1303/2013), ustanowić wydajne systemy zarządzania i kontroli pozwalające na weryfikację, czy beneficjent funduszy wykonał obowiązki uprawniające go do otrzymania przewidzianej pomocy finansowej zgodnie z prawem Unii oraz właściwym prawem krajowym. W motywie 66 rozporządzenia nr 1303/2013 prawodawca unijny wyjaśnił, że zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja powinny być odpowiedzialne za zarządzanie programami i ich kontrolę. Za wdrażanie i kontrolę operacji w programach powinny odpowiadać w pierwszym rzędzie państwa członkowskie w ramach swoich systemów zarządzania i kontroli. W celu wzmocnienia skuteczności kontroli nad wyborem i wdrażaniem operacji oraz funkcjonowaniem systemu zarządzania i kontroli należy określić funkcje instytucji zarządzającej.

W art. 122 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 wskazano, że państwa członkowskie zapobiegają nieprawidłowościom oraz je wykrywają i korygują, a także odzyskują kwoty nienależnie wypłacone wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie.

Na gruncie prawa krajowego zadania w zakresie korekt finansowych w przypadku regionalnego programu operacyjnego zostały powierzone Instytucji Zarządzającej, którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm.), dalej jako: ustawa wdrożeniowa.

Art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej wskazuje, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

W art. 4 rozporządzenia nr 1303/2013 ustanowiono z kolei zasady ogólne dotyczące wsparcia unijnego realizowanego w ramach wymienionych w tym akcie funduszy. W ust. 2 powołanego artykułu przewidziano, że Komisja Europejska oraz państwa członkowskie zapewniają, przy uwzględnieniu specyficznego kontekstu każdego państwa członkowskiego, spójność wsparcia z funduszy z właściwą polityką, zasadami horyzontalnymi określonymi w art. 5, 7 i 8 i priorytetami Unii oraz jego komplementarność z innymi instrumentami Unii. Wsparcie to – jak stanowi z kolei ust. 3 – jest realizowane w ścisłej współpracy między Komisją a państwami członkowskimi zgodnie z zasadą pomocniczości. Natomiast z ust. 4 wynika, że państwa członkowskie, na odpowiednim szczeblu terytorialnym, zgodnie z ich ramami instytucjonalnymi, prawnymi i finansowymi, oraz wyznaczone przez nie w tym celu podmioty powinny być odpowiedzialne za przygotowywanie oraz wdrażanie programów i wykonywanie swoich zadań we współpracy z właściwymi partnerami, o których mowa w art. 5, zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy.

Zgodnie z art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć (ust. 1). Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...) (ust. 2). Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Prowadzi to wniosku, że w odniesieniu do funduszy objętych "zarządzaniem dzielonym" Komisja powierza państwom członkowskim wdrażanie programów na szczeblu krajowym. Następnie państwa członkowskie przydzielają te fundusze odbiorcom końcowym. Państwo członkowskie ponosi odpowiedzialność za stworzenie systemu zarządzania i kontroli, który jest zgodny z wymogami zawartymi w rozporządzeniach Parlamentu Europejskiego i Rady, poprzez zapewnienie skutecznego funkcjonowania tego systemu oraz zapobieganie nieprawidłowościom, ich wykrywanie i korygowanie.

Regulacje te stanowią element zapewnienia wdrożenia i realizacji zasady ochrony interesów finansowych Unii (m.in. przed nieprawidłowościami), określonej w art. 325 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE nr C 326 z 26 października 2012 r., dalej: TFUE).

Ww. zasady i obowiązki państwa członkowskiego do polskiego porządku prawnego przenosi regulacja art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którą stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, tj. w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; 2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm.), dalej jako: u.f.p., a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich: są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczenie, 2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.) Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.). W świetle art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast stosownie do treści art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej instytucją zarządzającą jest zarząd województwa – w przypadku regionalnego programu operacyjnego.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że ww. przepisy krajowe winny być intepretowane zgodnie z wykładnią przepisów unijnych, które mają pierwszeństwo w stosowaniu.

W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Ponieważ pojęcie to stanowi część systemu mającego na celu zapewnienie właściwego i skutecznego wykorzystania funduszy Unii w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, należy je interpretować w sposób jednolity i szeroki zgodnie z celem realizowanym przez rozporządzenie nr 1303/2013, polegającym na zapewnieniu prawidłowego i skutecznego wykorzystania funduszy w celu ochrony interesów finansowych Unii (zob. wyrok TSUE z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 59, 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

Dla zaistnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu omawianego przepisu rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga się łącznego wystąpienia trzech elementów, a mianowicie: naruszenia prawa Unii, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI oraz rzeczywistej lub potencjalnej szkody wyrządzonej budżetowi Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 51).

Unia może zatem finansować za pośrednictwem swoich funduszy jedynie działania prowadzone w pełnej zgodności między innymi z zasadami i przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 43; a także z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naãională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 57), w szczególności z zasadą równego traktowania oferentów i zasadą przejrzystości, zagwarantowanymi w przepisach dyrektywy o zamówieniach publicznych.

Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto wszyscy oferenci muszą znajdować się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zasada przejrzystości ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 55).

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), dalej jako: p.z.p. normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, że jakkolwiek za oczywiste należy uznać, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, że zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15 – te i inne przywoływane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: https://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

W myśl natomiast ust. 1a powołanego przepisu, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Wykładni treści warunku należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału. Przy czym oczywistym jest, że warunek nie musi odzwierciedlać w stu procentach opisu przedmiotu zamówienia, gdyż powinien być do tego opisu w takiej proporcji, która jest wystarczająca do uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie nie jest oderwana od przedmiotu zamówienia.

W orzecznictwie sądów administracyjnych akcentuje się słusznie, że zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i środki dowodowe, o których mowa w powyższym przepisie, powinny być opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co może m.in. zostać wyrażone za pomocą minimalnego poziomu zdolności. O ile zamawiający w ramach oceny zdolności technicznej lub zawodowej może stawiać warunki dotyczące posiadanego doświadczenia, którym mają się wykazać potencjalni wykonawcy, o tyle określając te warunki udziału w postępowaniu (w tym doświadczenie), zamawiający ma obowiązek uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Zamawiający bowiem poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie może doprowadzić do sytuacji, w której wyeliminowani zostaną z postępowania wykonawcy cechujący się zdolnością do jego należytego wykonania (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt I SA/Sz 801/22; także wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1269/15 oraz z dnia 28 sierpnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1264/18).

Co również istotne, użyte w art. 22 ust. 1a p.z.p. wyrażenie "minimalne poziomy zdolności" oznacza, że określone w warunkach udziału w postępowaniu wartości, wielkości lub wymagania nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy).

W tych okolicznościach – jak słusznie zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w powołanym wyroku – nieproporcjonalność warunku, a zatem naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 p.z.p., zachodzi wówczas, gdy równowaga pomiędzy interesem zamawiającego a wykonawcy zostanie naruszona powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie jego prawidłowej realizacji.

Uwzględniając powyższe oraz niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność zawarcia w SIZW oraz ogłoszeniu o zamówieniu konkretnych warunków udziału w postępowaniu – ocenianych w relacji do opisanego w nich przedmiotu zamówienia – Sąd doszedł do przekonania, że naruszają one zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego przez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia obejmował m.in. przebudowę ul. [...] w W. wraz z wykonaniem korekty geometrii drogi, wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni jezdni, budowę drogi manewrowej dla autobusów (kostka kamienna), budowę wyspy przystankowej z wiatą szklaną, budowę chodników z kostki kamiennej, budowę ścieżki rowerowej, wykonanie zieleńców, budowę parkingu dla pojazdów osobowych, budowę kanalizacji deszczowej, przebudowę kolidującej sieci elektrycznej, wprowadzenie zmiany stałej organizacji ruchu, wykonanie rozbiórki dotychczasowych rodzajów nawierzchni (kostki brukowej, nawierzchni bitumicznej, wylewki betonowej, nawierzchni z płytek, a także krawężników, schodów murów, altanek, garaży i innych obiektów w obrębie parkingu).

Wynikający z dokumentacji zamówienia, w tym projektu budowlanego, zakres rzeczowy przedmiotowej inwestycji zakładał, że wszystkie elementy infrastruktury drogowej oraz parking, ścieżka rowerowa i chodniki miały być wykonane wyłącznie z nawierzchni naturalnych, tj. kostki kamiennej i płyt kamiennych.

Beneficjent zastrzegł także w dokumentacji przetargowej, że kluczową częścią zamówienia będzie m.in. wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni jezdni, która musi być wykonana osobiście przez wykonawcę (Sekcja III "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 6 SIWZ).

Biorąc pod uwagę powszechnie przyjętą definicję konstrukcji nawierzchni jako zespołu odpowiednio dobranych warstw, którego celem jest rozłożenie naprężeń od kół pojazdów na podłoże gruntowe nawierzchni oraz zapewnienie bezpieczeństwa i komfortu jazdy pojazdów, a także fakt, że określenia "konstrukcja nawierzchni" i "nawierzchnia" są równoznaczne i mogą być stosowane wymiennie (zob. Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych stanowiący załącznik do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r.), nie budzi wątpliwości, że wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni jezdni, będącej kluczową częścią zamówienia, obejmowało także wykonanie warstwy ścieralnej z kamienia naturalnego. Stanowiło to zatem – już zresztą dla samego zamawiającego – istotną część całego zamówienia, co skłania do wniosku, że nie sposób zaaprobować stanowiska skarżącej o konieczności rozróżnienia przedmiotu zamówienia od wykonania warstwy ścieralnej.

W tej sytuacji, zważywszy na zakres robót oraz te jego elementy, które uznane zostały przez zamawiającego za kluczowe, ich specyfika wymagała właściwego doboru warunków udziału w postępowaniu, które umożliwiłyby dokonanie oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że analizowane w relacji do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, polegające na wykazaniu co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych w zakresie budowy przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastruktura towarzyszącą, o wartości umownej min. 2 000 000 zł brutto każda, nie są co prawda nadmierne i mogą być uznane za wystarczające do uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, jednakże bezsprzecznie prowadzą do wyeliminowania z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy posiadają odpowiednie doświadczenie w realizacji przedmiotu zamówienia – tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni jezdni z materiałów naturalnych.

W przypadku analizowanej procedury przetargowej nie można wykluczyć, że poprzez zastosowanie warunków udziału w postępowaniu, sprzecznych z przepisami krajowymi oraz europejskimi w dziedzinie zamówień publicznych, beneficjent dotacji, działający jako instytucja zamawiająca, miała zamiar wykluczenia niektórych oferentów lub, przeciwnie, faworyzowania jednego z nich. Kryteria te z pewnością utrudniły niektórym podmiotom gospodarczym składanie ofert na rozpatrywane zamówienie, o ile w ogóle ich do tego nie zniechęciły, a w konsekwencji ograniczyły w sposób istotny liczbę podmiotów gospodarczych zdolnych do realizacji zamówień. Powyższe wynika przede wszystkim z tego, że określając warunki udziału w postępowaniu, beneficjent wykluczył z realizacji zamówienia te podmioty gospodarcze, które specjalizują się w robotach budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Nie okazały się więc przekonujące argumenty skarżącej sprowadzające się do twierdzeń o braku na rynku lokalnym podmiotów, które specjalizowałyby się w budowie dróg o nawierzchni z materiałów naturalnych, jak również te z nich, które akcentowały posiadanie przez te podmioty również doświadczenia odpowiadającego warunkom udziału w postępowaniu. Skoro zasada proporcjonalności nakazuje postawienie wymagań adekwatnych do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnionych wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia, a także aby nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania, wyeliminowanie już na etapie wstępnym danego postępowania tych wykonawców, którzy specjalizują się w robotach będących przedmiotem zamówienia, uznać należy za naruszające art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 p.z.p. w stopniu istotnym. Prowadzi to bowiem do uniemożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie jego prawidłowej realizacji.

W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 36 rozporządzenia nr 1303/2013, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Dodać w tym zakresie należy, że stanowisko beneficjenta o popełnieniu omyłki przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie konieczności wykazania doświadczenia przy budowie dróg o nawierzchni bitumicznej, a zatem uchybienia mniejszej wagi, jedynie o charakterze formalnym, nie jest uzasadnione. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 36 rozporządzenia nr 1303/2013 następuje na gruncie prawa unijnego, a więc interpretacja przesłanek do tego prowadzących powinna nastąpić w zgodzie z wykładnią przepisów unijnych, które mają pierwszeństwo w stosowaniu. Z orzecznictwa TSUE wynika, że aby działanie lub zaniecanie stanowiące naruszenie mającego zastosowanie prawa Unii lub prawa krajowego można było uznać za "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wykazanie istnienia po stronie uczestniczącego podmiotu gospodarczego jakiegokolwiek zamiaru czy niedbalstwa nie jest konieczne (zob. wyrok TSUE z dnia 8 czerwca 2023 r., C-545/21, ECLI:EU:C:2023:451, pkt 37; podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 65). Co prawda wniosek ten został sformułowany w oparciu o poprzednio obowiązującą definicję "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 z późn. zm.), jednakże jest on aktualny również w stosunku do obowiązującej regulacji prawnej – rozporządzenia nr 1303/2013.

Przechodząc do dalszej analizy przesłanek koniecznych do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a mianowicie, że nieprawidłowość ta wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, to samo rozporządzenie w art. 2 pkt 37 definiuje "podmiot gospodarczy" jako każdą osobę fizyczną lub prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem państwa członkowskiego wykonującego swoje uprawnienia władzy publicznej.

W świetle tej definicji nie ulega wątpliwości, że skarżący, jako "beneficjent" w rozumieniu art. 2 pkt 10 lit. a rozporządzenia nr 1303/2013 odnośnego funduszu, odpowiedzialny za inicjowanie, jak i wdrażanie operacji, oraz podmiot, który otrzymał pomoc, stanowi podmiot gospodarczy.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zakwalifikowanie spornego naruszenia prawa jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nastąpiło po analizie, która co najmniej uprawdopodobniła potencjalną szkodę w budżecie unijnym.

Do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a mianowicie tego, że naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego przez podmiot gospodarczy powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii, jak wynika w szczególności ze sformułowania "mogłoby spowodować", nie wymaga się wykazania istnienia konkretnych skutków finansowych dla budżetu Unii. Uchybienie obowiązującym przepisom stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, o ile nie można wykluczyć możliwości, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (zob. podobnie wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naìională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

W orzecznictwie TSUE przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyroki TSUE: z dnia 15 września 2005 r., C-199/03, ECLI:EU:C:2005:548 oraz z dnia 21 grudnia 2011 r., C-465/10, ECLI:EU:C:2011:867).

W rozpatrywanej sprawie szkoda ma co najmniej charakter potencjalny, gdyż określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także niedyskryminujący potencjalnych wykonawców, którzy specjalizują się w robotach stanowiących przedmiot zamówienia, mogłoby (hipotetycznie) skutkować większą liczbą złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącego.

Wobec powyższego słusznie organ uznał, że poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jego specyfiką sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykonawców, beneficjent doprowadził do naruszenia uregulowań umowy o dofinansowanie, tj. art. § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz do naruszenia obowiązujących przepisów prawa w zakresie zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22d ust. 1 p.z.p

W wyniku ww. naruszeń doszło do braku możliwości dokonania przez beneficjenta rzetelnej oceny wykonawców co do ich zdolności do należytego wykonania zamówienia, wykluczenia z dostępu do zamówienia podmiotów specjalizujących w robotach drogowych o nawierzchniach z naturalnego kamienia, wygrania przetargu przez podmiot, który własnymi siłami nie wykonał jednego z kluczowych elementu zamówienia, a mianowicie jezdni z nawierzchnią kamienną przy ulicy [...] w W..

Jak Sąd wyżej wskazał, na gruncie przepisów krajowych zastosowanie w zakresie uregulowanym rozporządzeniem nr 1303/2013 co do stwierdzania nieprawidłowości oraz ich skutków prawnych znajdowały przepisy ustawy wdrożeniowej (art. 24) oraz u.f.p. (art. 207). Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

W ocenie Sądu, organ w sprawie prawidłowo stwierdził, że doszło do naruszenia prawa zarówno krajowego jak i unijnego, w oparciu o które korzystano ze środków unijnych, po drugie – że naruszenie to wynikało z działania beneficjenta oraz że wynikiem naruszenia prawa może być szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. W sprawie doszło bowiem do wykorzystania środków unijnych z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W pełni więc uprawnione są wnioski i ich skutki prawne, które organ przedstawił w zaskarżonej decyzji.

Bezzasadne są więc zarzuty skargi dotyczące naruszenia zaskarżoną decyzją art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 1 p.z.p., jak również art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 24 ust. 1, 6 i 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, art. 184 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 6, art. 7 § 1 i art. 8 § 1 k.p.a. W sprawie nie miał natomiast zastosowania wzmiankowany przez skarżącą art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 z późn. zm.), które uchylone zostało z dniem 1 stycznia 2014 r., tym samym nie mógł stanowić wzorca kontroli rozstrzygnięcia organu.

Niezależnie od powyższego, Sąd doszedł do przekonania, że w sprawie zaistniały jednak podstawy do wzruszenia zaskarżonej decyzji z powodu zastosowania przez organ nieprawidłowej stawki wyjściowej korekty finansowej w oparciu o błędny taryfikator.

Korekty finansowe wynikające z krajowego aktu normatywnego muszą – po pierwsze – zmierzać do zapewnienia skutecznego mechanizmu kontroli wykorzystania środków z funduszy europejskich, gwarantującego pełne wdrożenie zasady zgodności operacji finansowanej z funduszy strukturalnych z prawem unijnym, a po wtóre nakładania korekt proporcjonalnych do stwierdzonej nieprawidłowości.

W świetle orzecznictwa TSUE nie budzi wątpliwości, że choć taryfikator stanowi podstawowe narzędzie służące do ustalenia korekty finansowej, to służy jedynie do określenia stawki wyjściowej (por. wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562, pkt 49). Ostateczna wysokość korekty musi uwzględniać następujące kryteria: charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz, które winny zostać zindywidualizowane z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, jakie wystąpiły w sprawie. Należy zatem rozważyć wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusz.

Dostrzegając, że w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, w ramach którego stwierdzono nieprawidłowość, obowiązywały stawki procentowe korekt finansowych wynikające z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200) w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. poz. 615), dalej jako: rozporządzenie z 2017 r., z kolei w dacie wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie oraz orzekania powyższy taryfikator uległ zmianie na skutek wejścia w życie rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. poz. 2371), dalej jako: rozporządzenie z 2020 r., koniecznie okazało się ustalenie, który z nich znajdzie zastosowanie w niniejszej sprawie.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się uwagę na zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel taryfikatora, którego zmiany są warunkowane potrzebą zapewnienia zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem unijnym jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Oznacza to, że przy wymierzaniu korekt finansowych dopuszczalne jest stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie (por. wyroki NSA z dnia: 8 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 604/16; 7 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1201/18; 17 października 2019 r., sygn. akt I GSK 1384/18 oraz I GSK 1719/18; 3 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1492/18).

Ramy prawne nakładania korekt finansowych przez państwa członkowskie wyznacza w szczególności art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013, stanowiąc, że państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności (...) i stosują proporcjonalną korektę w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Pozostają przy kwestiach natury ogólnej, należy zwrócić uwagę, że z samego brzmienia przytoczonego wyżej przepisu w związku z art. 4 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. z 1995 r. Nr 312, str. 1), dalej jako: rozporządzenia nr 2988/95, wynika, że korekty finansowe, które winny zastosować państwa członkowskie, gdy stwierdzą nieprawidłowości w działaniach lub programach operacyjnych, mają na celu odzyskanie nienależnej korzyści od podmiotów gospodarczych, w szczególności poprzez zobowiązanie ich do zwrotu nienależnie wypłaconych kwot.

TSUE wyjaśnił już wielokrotnie, że obowiązek zwrotu nienależnej korzyści, uzyskanej w wyniku nieprawidłowości, nie stanowi sankcji, lecz jedynie konsekwencję ustalenia, iż warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co spowodowało uznanie uzyskanej korzyści za nienależną (zob. podobnie wyroki z dnia 4 czerwca 2009 r., Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pkt 28, z dnia 17 września 2014 r., Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, pkt 36). Prowadzi to do wniosku, że korekty finansowe dokonane przez państwa członkowskie zastosowane do wydatków współfinansowanych z funduszy unijnych z powodu nieprzestrzegania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych są środkami administracyjnymi w rozumieniu art. 4 rozporządzenia nr 2988/95.

W tych okolicznościach zmianę taryfikatora stawek procentowych korekt finansowych należy ocenić w kontekście zasad ogólnych prawa unijnego, a przede wszystkim zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, z uwzględnieniem stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. (C-260/14, ECLI:EU:C:2016:360, pkt 53 i n.).

Przede wszystkim nie budzi wątpliwości, a co wynika z utrwalonego orzecznictwa, że gdy państwa członkowskie ustanawiają przepisy, za pomocą których wykonują prawo Unii, są zobowiązane do poszanowania zasad ogólnych tego prawa, pośród których znajdują się w szczególności zasad pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań (zob. w szczególności wyrok z dnia 3 września 2015 r., A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pkt 35 i 36 oraz przytoczone tam orzecznictwo).

W kontekście powołanego wyroku TSUE w sprawie C-260/14, w przedmiocie zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań, należy sformułować stanowisko, że nie doznają one uszczerbku pod warunkiem, iż nowe przepisy są stosowane do przyszłych skutków okoliczności powstałych pod rządami przepisów poprzednio obowiązujących.

W niniejszej sprawie do powstania nieprawidłowości doszło w toku postępowania o udzielenie zamówienia wszczętego w dniu 20 grudnia 2016 r., w stosunku do której organ zastosował przepisy rozporządzenia z 2017 r. po uwzględnieniu zawartego w nim przepisu przejściowego (§ 2). Stwierdzone naruszenie przez beneficjenta art. 22 ust. 1a p.z.p., polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przyporządkowane zostało do kategorii nieprawidłowości opisanych w lp. 12 - Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nieprawidłowości w niej wyszczególnione obłożone zostały 25% stawką korekty.

Natomiast wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia korekty, jak również orzekanie w tej sprawie, nastąpiło już pod rządami taryfikatora w brzmieniu nadanym rozporządzeniem z 2020 r., sankcjonującym naruszenia wynikające z nowo uchwalonej ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), dalej jako: p.z.p. z 2019 r. Wynik z niego, że zastosowanie kryteriów kwalifikacji, czyli warunków udziału w postępowaniu, które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości (tj. nie obejmują nieuzasadnionych preferencji krajowych, regionalnych lub lokalnych), ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców, przyporządkowane zostało do kategorii nieprawidłowości opisanych w lp. 11, co prowadzi do określenia stawki procentowej korekty finansowej według poziomów 5%, 10% lub 25% w zależności od konkretnej nieprawidłowości. Przypadek określenia minimalnych wymaganych poziomów zdolności w odniesieniu do konkretnego zamówienia związanych z przedmiotem zamówienia, lecz nieproporcjonalnych, uzasadnia nałożenie korekty wynoszącej 10%. Natomiast stawka 25% została przewidziana dla sytuacji wyjątkowych, za które uznano przypadki określenia minimalnych wymaganych poziomów zdolności w odniesieniu do konkretnego zamówienia w sposób oczywiście nie związany z przedmiotem zamówienia lub przypadki, w których kryteria wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia lub warunki realizacji zamówień doprowadziły do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca mógł złożyć ofertę, a wyniku tego nie uzasadnia specyfika techniczna danego zamówienia.

Powodem zmiany taryfikatora krajowego obowiązującego od 2017 r. była konieczność dostosowania przepisów prawa krajowego do stanowiska Komisji Europejskiej wyrażonego w decyzji Komisji z dnia 14 maja 2019 r. C(2019) 3452 final w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, na co zwrócił uwagę prawodawca krajowy w ocenie skutków regulacji sporządzonej w procesie legislacyjnym poprzedzającym przyjęcie nowelizującego rozporządzenia z 2020 r.

Celem zaktualizowanych Wytycznych, stanowiących załącznik do ww. decyzji Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r., z uwzględnieniem których opracowywane są krajowe taryfikatory, jest m.in. promowanie spójnego podejścia do błędów w zamówieniach publicznych wśród zainteresowanych służb Komisji, Europejskiego Trybunału Obrachunkowego i państw członkowskich. Państwa członkowskie są w pierwszej kolejności odpowiedzialne za badanie nieprawidłowości i wdrażanie wymaganych korekt finansowych i w tym kontekście zalecono właściwym organom państw członkowskich, aby przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich własne służby stosowały kryteria i stawki korekty finansowej określone w tym dokumencie. Z motywów podjętej decyzji Komisji wynika także, że Wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych dotyczących korekt finansowych w przypadku niezgodności z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych i dostarczają wyjaśnień w kwestii poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności i dyrektywami 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE. W stosownych przypadkach – jak wskazano dalej – Wytyczne powinny również mieć zastosowanie do zamówień udzielonych zgodnie z dyrektywą 2009/81/WE (motyw 4). Z motywu 5 wynika z kolei, że Wytyczne powinny mieć zastosowanie do procedur korekt finansowych wszczętych po dniu przyjęcia niniejszej decyzji, co określone zostało także w art. 2 decyzji Komisji, w którym uregulowano, iż Komisja będzie stosowała przedmiotowe wytyczne do procedur korekt finansowych wszczętych po dniu przyjęcia niniejszej decyzji.

W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę, że Komisja Europejska, a za nią państwa członkowskie w ramach sformułowanych przez nią zaleceń, mają uprawnienie do zmiany wytycznych dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, które mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych, a państwa członkowskie zobowiązane są nadto zapewnić skuteczność przepisów unijnych, należy dać prymat taryfikatorowi obowiązującemu w dacie orzekania przez organy o nałożeniu korekty finansowej, jako temu, który w najpełniejszy sposób odzwierciedla zasadę proporcjonalności, korzystając z doświadczenia w stosowaniu przez Komisję Europejską wytycznych w zakresie korekt finansowych, a także orzecznictwa TSUE.

W niniejszej sprawie – oceniając zasadność korekty finansowej zastosowanej przez organ z uwzględnieniem taryfikatora wynikającego z rozporządzenia z 2017 r. w kontekście wyroku TSUE w sprawie C-260/14 – Sądu uznał, że stosowanie nowych regulacji (rozporządzenie z 2020 r.) nie doprowadzi do wstecznego stosowania prawa. Zastosowanie rozporządzenia z 2020 r. zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekty finansowej dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia. A zatem dotyczą sytuacji, co do których nie prowadzono żadnego postępowania, nie wydano żadnej decyzji, nie odzyskano środków w celu przywrócenia zgodności z prawem, czyli tak jak w przedmiotowej sprawie.

Nie ma przy tym znaczenia, że przepisy rozporządzenia z 2020 r. sankcjonują naruszenia nowych krajowych przepisów o zamówieniach publicznych, skoro w analizowanym zakresie obie regulacje (zarówno p.z.p. w brzmieniu obowiązujących w dacie prowadzenia przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia, jak i pod rządami p.z.p. z 2019 r.) pozostają ze sobą zbieżne – art. 22 ust. 1a p.z.p. oraz art. 112 ust. 1 p.z.p. z 2019 r.

W taryfikatorze stanowiącym załącznik do rozporządzenia z 2020 r. doszło więc do zróżnicowania, a w konsekwencji obniżenia wartości stawki procentowej korekty finansowej w przypadku naruszenia art. 112 ust. 1 p.z.p. z 2019 r. (odpowiednio art. 22 ust. 1a p.z.p.), co w ocenie Sądu nie pozostaje bez wpływu na sposób określenia wartości korekty finansowej w niniejszej sprawie.

Sąd uznał, że powołanie się przez organ na przepis przejściowy zawarty w § 2 rozporządzenia z 2020 r., jako uzasadniający stosowanie przepisów dotychczasowych (taryfikatora określonego w rozporządzeniu z 2017 r.), nie było prawidłowe, ponieważ w analizowanym przypadku prowadziło do powstania skutków niezgodnych z prawem unijnym. Wynika bowiem z niego, że do ustalenia wartości korekt finansowych oraz pomniejszeń dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z p.z.p. albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Raz jeszcze należy przypomnieć, że państwo członkowskie ma prawo zmiany krajowego taryfikatora, który służyć ma właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych, realizując w ten sposób zobowiązanie do zapewnienia skuteczności przepisów prawa unijnego. Biorąc jednak pod uwagę, że Wytyczne Komisji Europejskiej, stanowiące załącznik do decyzji z dnia 14 maja 2019 r., są wynikiem doświadczenia w stosowaniu poprzednich wytycznych dotyczących korekt finansowych w przypadku niezgodności z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych i dostarczają wyjaśnień w kwestii poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności, a także mają zastosowanie do procedur korekt finansowych wszczętych po dniu przyjęcia decyzji, a więc niezależnie od daty powstania czy nawet ujawnienia nieprawidłowości, zasadne jest stosowanie krajowego taryfikatora korekt obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania i orzekania w niniejszej sprawie. Przy czym – jak Sąd już wskazał – stanowi on jedynie punkt wyjścia dla określenia właściwego poziomu korekty finansowej. Ostateczna kwota stosowanej korekty powinna uwzględniać wszystkie cechy stwierdzonej nieprawidłowości w odniesieniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu stawki ryczałtowej, a mianowicie charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez budżet Unii.

Dodatkowo Sąd wskazuje, że system dokonywania korekt finansowych zarówno w dacie zawarcia umowy, dopuszczenia się naruszenia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i w dacie dokonywania korekty oparty był na art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013. A zatem dopóki nałożone korekty nie wykraczają poza ramy tego przepisu, nie można mówić o działaniu prawa wstecz. Nałożenie korekt finansowych z zachowaniem kryteriów z ww. przepisu nie może być oceniane jako naruszające zasadę pewności prawa (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Wr 223/20).

Sąd, nie przesądzając o ostatecznej wysokości nałożonej korekty finansowej w niniejszej sprawie, wskazuje, że organ przyjął błędną podstawę ustalenia korekty, co czyni zaskarżone rozstrzygnięcie wadliwym. Niezależnie od tego, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (por. powołany już wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, pkt 49), rolą organu jest przeprowadzenie takiego procesu argumentacji, z którego wynikać będzie, że uwzględnił on wszelkie okoliczności sprawy, w tym w szczególności poddał analizie wynikający z przepisów właściwego taryfikatora poziom korekty finansowej w kontekście stwierdzonej nieprawidłowości. Stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, skądinąd stanowiące bogaty wywód na temat okoliczności towarzyszących powstaniu i skutkom stwierdzonej nieprawidłowości, nie można uznać za zgodne z przyjętym wzorcem kontroli, a to z tego powodu, że przyjmuje za podstawę rozważań błędny taryfikator.

Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w warunkach p.p.s.a., nie może zastąpić organu w prawidłowym obliczeniu korekty finansowej. Nie może więc również wyręczyć organ w ocenie i w wyborze okoliczności oraz czynników sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów z art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty finansowej z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013, w szczególności z uwzględnieniem właściwego taryfikatora stawek procentowych korekt finansowych wynikających z rozporządzenia z 2020 r., przy jednoczesnym zapewnieniu stosowania zasady proporcjonalności.

Wszystkie ustalenia i oceny organu, które wpłynęły na obliczenie ostatecznej korekty finansowej i zastosowanie art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013, winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji sporządzonym stosownie do wymogów określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Umożliwi to skarżącej - w przypadku braku akceptacji rozstrzygnięcia sformułowanie zarzutów, a sądowi sprawowanie kontroli w trybie art. 134 p.p.s.a., także w niezaskarżonym zakresie.

Z tych względów Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania sąd orzekł na mocy art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a. Zasądzona od organu administracji na rzecz skarżącej kwota 3 107,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego obejmuje w całości uiszczony wpis sądowy od skargi.