Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1337/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-02-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Grzegorz Dudar Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 29 lutego 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Apteki "G." Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 250/20 w sprawie ze skargi Apteki "G." Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 grudnia 2019 r. nr PORZII.61.146.2018.MOK.2 w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia 28 września 2018 r., nr WIFPOP.8522.1.15.2018; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Apteki "G." Sp. z o.o. w W. 7.075 (siedem tysięcy siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

UZASADNENIE

Wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 250/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634; dalej zwanej: p.p.s.a.), oddalił skargę A. G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 grudnia 2019r. w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Zaskarżoną decyzją z dnia 2 grudnia 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu odwołania A. G. Sp. z o.o. w W., utrzymał w mocy decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu dotyczącą apteki ogólnodostępnej o nazwie A. G. zlokalizowanej w K. przy ul. [...]. Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 775; powoływanej dalej jako: k.p.a.).

W zaskarżonej decyzji organ wskazał, że w dniu 18 kwietnia 2018 r. do Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu wpłynęło pismo zawierające zdjęcia wielkoformatowych reklam apteki ogólnodostępnej o nazwie A. G. zlokalizowanej w K. przy ul. [...]. Fotografie przedstawiały:

- baner reklamowy umieszczony na ścianie bocznej budynku, opatrzony charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek, o treści A. G. [...];

- baner reklamowy umieszczony przy drodze na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, opatrzony charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek z umieszczonym w niej napisem [...], o treści A. G. [...].

Pismem z 25 czerwca 2018 r. organ I instancji zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., przez zamieszczenie banerów reklamowych dotyczących apteki ogólnodostępnej o nazwie A. G., zlokalizowanej w K. przy ul. [...]. Jednocześnie organ wezwał stronę do złożenia wyjaśnień dotyczących wykonawcy banerów i wskazania, czy są one nadal zamieszczone w K. oraz poinformował zawiadamiającego, że dostarczone przez niego materiały stanowiły podstawę wszczęcia postępowania.

Strona pismem z dnia 3 lipca 2018 r. wyjaśniła, że nie prowadzi reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. G., zlokalizowanej w K. przy ul. [...], ani też jej działalności, bowiem informacje o lokalizacji apteki są wyłączone z zakazu reklamy aptek i wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Strona wskazała, że baner przy ul. [...] w K. wykonała agencja reklamowa M. Sp. z o.o. w O., a baner przy ul. [...] w K. wykonała firma P. Sp. z o.o. w K. Strona oświadczyła, że zleciła wykonanie obu banerów, ale zostały one zdemontowane.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2018 r. Strona wskazała, że baner przy ul. S. w K. był eksponowany od 16 sierpnia 2017 r. do 6 czerwca 2018 r., natomiast baner przy ul. K. w K. był eksponowany od 9 października 2017 r. do 2 lipca 2018 r.

Decyzją z 28 września 2018 r., WIF: 1) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. G., zlokalizowanej w K. przy ul. [...], za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej (banerów) usytuowanych na terenie K., na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zawierającej nazwę, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji apteki, ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez stronę reklamy apteki przed wydaniem decyzji, 2) nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 15.000 zł za prowadzenie w okresie od 16 sierpnia 2017 r. do 2 lipca 2018 r. reklamy wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia.

Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji, zaskarżając ją w całości oraz wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Organ II instancji uznał za bezsporne i udowodnione, że Spółka prezentowała:

- baner reklamowy o wymiarach 4,2 x 8,7 m, umieszczony na ścianie bocznej budynku, opatrzony charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek, o treści A. G. [...];

- baner reklamowy o wymiarach około 1,5 x 3 m, umieszczony przy drodze, na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, opatrzony charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek z umieszczonym w niej napisem [...], o treści A. G. [...].

Powyższe potwierdza dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie, oraz oświadczenie strony zawarte w piśmie z dnia 13 sierpnia 2018 r., w którym wskazała ona daty ekspozycji w K. zamówionych przez siebie banerów.

Zdaniem GIF, działanie polegające na wykorzystaniu rozmieszczonych w różnych punktach miasta banerów rozpowszechniających treści dotyczące nazwy i lokalizacji apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku oraz przy drodze banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe, zmierzając w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. GIF stwierdził, że podawanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Zdaniem organu podejmowane przez stronę działania jednoznacznie wskazują na ich reklamowy charakter, bowiem przeciętny konsument z daleka widzi informację o lokalizacji apteki i nawet jeśli nie zawiera ona - jak w przedmiotowej sprawie - elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę.

Zdaniem organu odwoławczego nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący błędnej wykładni prawa materialnego, gdyż przedmiotowe banery stanowią reklamę działalności apteki, zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, w myśl którego reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Nie ulega też wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęty. W konsekwencji organ uznał, że nie powinno budzić wątpliwości, iż głównym celem ww. banerów jest zachęcanie do nabywania produktów leczniczych w aptece należącej do Spółki.

Organ zauważył ponadto, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: stosunkowo długi okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w postępowaniu, tj. od 16 sierpnia 2017 r. do 2 lipca 2018 r.; przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności, bowiem apteka ogólnodostępna o nazwie A. G., zlokalizowana w K. przy ul. [...] była reklamowana za pomocą:

- banera reklamowego o wymiarach 4,2 x 8,7 m, umieszczonego na ścianie bocznej budynku, opatrzonego charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek, o treści A. G. [...];

- banera reklamowego o wymiarach około 1,5 x 3 m, umieszczonego przy drodze, na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, opatrzonego charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek z umieszczonym w niej napisem [...], o treści A. G. [...]; niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki; strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji; strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 16 lipca 2019 r. oraz z dnia 12 czerwca 2018 r.

Skargę do WSA w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego wniosła spółka.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 sierpnia 2020 r. oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo uznały, iż skarżąca dokonywała reklamy apteki. Pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 p.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, to umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę, chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do apteki, w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji bloków mieszkalnych jest jednoznaczny i czytelny, natomiast argumentacja Skarżącej odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 p.f., dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi de facto próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Sąd podkreślił, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast wyłącznie do "informacji" o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Oznacza to wyłączenie od zakazu wyłącznie danych dotyczących lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, podawanych w formie informacji. Tylko wówczas nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. O ile dane te - także poprzez wizualną formę ekspozycji - nie mają tylko formy informacji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności.

Według WSA sporne banery są reklamą apteki należącej do skarżącej, ponieważ nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do określonej apteki.

Zdaniem Sądu I instancji, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi, którym jest skarżąca i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego reklama została skierowana.

W ocenie Sądu I instancji, organy Inspekcji Farmaceutycznej słusznie uznały, że działanie Skarżącej miało na celu wyróżnienie jej apteki na tle konkurencji i było podejmowane świadomie z zamiarem zainteresowania klientów ofertą apteki.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości oraz poprzedzających je decyzji organów Inspekcji Farmaceutycznej i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 267 TFUE skarżąca kasacyjnie wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 p.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które rzekomo w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji Apteki stanowi zakazaną prawem reklamę Apteki w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, a nawet zasadnym środkiem dla ochrony konstytucyjnej wartości zdrowia publicznego;

2. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE. C Nr 326, str. 47, dalej: "TFUE") poprzez jego niezastosowanie, skutkujące ograniczeniem traktatowej wolności przepływu usług w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji Apteki stanowi zakazaną prawem reklamę Apteki w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, zasadnym ani proporcjonalnym środkiem dla ochrony traktatowej wartości zdrowia publicznego;

3. art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnią skutkującą niewłaściwym zastosowaniem tego przepisu, polegającą na:

a) uznaniu, że dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego konieczne jest aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową,

b) uznaniu wbrew literalnemu brzmieniu ww. przepisu, że informacja o lokalizacji apteki może być jej reklamą i że w niniejszej sprawie taką reklamę stanowi z uwagi na formę przekazu, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 p.f. w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego",

c) uznaniu za reklamę Apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji Apteki, tj. informacji, których podawanie zostało wprost dopuszczone w art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f.,

d) uznaniu, iż do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie się banerem ("formą charakterystyczną dla reklamy'), mimo umieszczenia na nim treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem o lokalizacji Apteki,

- co skutkowało uznaniem prowadzonych przez Spółkę działań informacyjnych, polegających na podaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji Apteki, za jej reklamę;

4. art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez utrzymanie w mocy wymierzonej Spółce kary pieniężnej w wysokości 15.000,00 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary określonych w art. 129b ust. 2 p.f.;

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 k.p.a., poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej i nieuchylenie przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 k.p.a. polegającym na dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że:

a) warstwa reklamowa przekazu dotyczącego lokalizacji Apteki dominowała nad warstwą informacyjną, podczas gdy przekaz ten nie zawierał jakichkolwiek treści reklamowych (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta);

b) intencją (celem) Spółki było zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów i skorzystania z usług Apteki, a nie informowanie o jej lokalizacji, mimo że prezentowana przez Spółkę na banerach treść była ograniczona wyłącznie do takiego dozwolonego przekazu i nie zawiera żadnych elementów ocennych ani zachęty;

c) zamieszczona na banerach informacja o lokalizacji Apteki została przez potencjalnych klientów odebrana jako zachęta do dokonania zakupu w Aptece;

6. art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez niedokonanie odpowiedniej kontroli działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej, która winna skutkować uchyleniem przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej są zobowiązane do działania na podstawie przepisów prawa, polegającym na wydaniu przez GIF Decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 p.f., przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy, oraz poprzez dowolne dodanie przez Sąd I instancji do treści art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. przesłanek, które nie znajdują się w jego treści;

7. art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt 5 i art. 8 k.p.a. poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej i nieuchylenie przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem art. 107 w zw. z art. 8 k.p.a., polegającym na wymierzeniu Spółce kary, pomimo braku stwierdzenia w decyzjach naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 p.f.,

- które to błędy doprowadziły do utrzymania w mocy wadliwej decyzji WIF i GIF, nakładającej na Spółkę obowiązek zapłaty kary pieniężnej w kwocie 15.000,00 zł za prowadzenie rzekomej reklamy Apteki, polegającej na informowaniu o nazwie i lokalizacji Apteki, która to działalność została wprost dopuszczona w art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f., jako niestanowiąca reklamy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej, związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania. Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy.

Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., polegającej na błędnym uznaniu, że dla kwalifikacji, danego przekazu jako informacyjnego konieczne jest aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową, uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą apteki oraz uznaniu za reklamą apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki.

W tym miejscu należy podnieść, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się już do analogicznych w istocie problemów prawnych w zbliżonych stanach faktycznych spraw (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt II GSK 1902/21; wyrok NSA z 1 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 892/20, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Oceny przedstawione w uzasadnieniach wskazanych powyżej wyroków NSA, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, a zatem uznał za zasadne odwołanie się do motywów przywołanych powyżej rozstrzygnięć.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art. 94a ust. 1 p.f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu I instancji uznającego, że jest niedozwoloną reklamą apteki umieszczenie przez stronę skarżącą dwóch wielkoformatowych banerów – tj. baneru na ścianie bocznej budynku, opatrzonego charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek, o treści A. G. [...] oraz baneru przy drodze na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, opatrzonego charakterystycznym symbolem [...], strzałką wskazującą kierunek z umieszczonym w niej napisem [...], o treści A. G. [...], które w swej treści zawierały jedynie dozwoloną informację o lokalizacji apteki. Informacja ta mieściła się w dozwolonym w ustawie przekazie o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Sposób w jaki informacja ta została zamieszczona (baner) nie może wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych. Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności, a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 p.f. zakresu reklamy.

Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez Skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., przyjąć należy jednak, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu I instancji, że strona skarżąca w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

Nie są jednak usprawiedliwione przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, w istocie wskazujące na odmienną ocenę dokonanych przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych w odniesieniu do ustawowych przesłanek zawartych w treści art. 94a ust. 1 p.f. Brak jest podstaw aby uznać, iż Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania, tym bardziej jeśli uwzględni się, że z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym nie zasługiwał na uwzględnienie. Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę spółki na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy ww. apteki, którą w świetle przedstawionych argumentów należało uznać za uzasadnioną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie w oparciu o art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. W myśl ostatniego przepisu organ administracji publicznej obowiązany jest umorzyć postępowanie w całości lub w części w każdym przypadku, gdy stanie się ono bezprzedmiotowe. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (por. wyroki NSA z: 21 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 967/05, 14 października 2014 r., sygn. akt I OSK 530/14; 8 września 2022 r., sygn. akt II GSK 744/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). O bezprzedmiotowości postępowania można mówić wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W niniejszej sprawie taka sytuacja zaistniała i dlatego postępowanie administracyjne podlegało umorzeniu.

Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.