Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 411/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 30 ust. 1 i ust. 2, art. 32 ust. 1 pkt 7 i 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska – spr. Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant St. insp. sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 6 czerwca 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] - zwanej dalej Spółką, jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 6 czerwca 2017 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 18 stycznia 2017 r., nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie: MAGIC GAMES II nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz HOT SPOT PLATIN nr [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 10 lutego 2015 r., działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej, oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm. - zwana w skrócie "ustawą"), a także na podstawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 226, poz. 1820, z późn. zm.), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu przy [...] w [...], w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu znajdują się podłączone do zasilania i gotowe do gry trzy automaty o nazwach: MAGIC GAMES II nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz HOT SPOT PLATIN nr [...], należące do Spółki A, umieszczone i użytkowane w lokalu na podstawie umowy najmu 3 m2 powierzchni użytkowej lokalu, zawartej w dniu 23 stycznia 2015 r. pomiędzy A Sp. z o.o. - jako najemcą, a B, ul. [...] w [...] - jako wynajmującym. W ramach wykonywanych czynności funkcjonariusze przeprowadzili na przedmiotowych automatach do gier oględziny i czynności polegające na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier oraz dokonali ich zatrzymania. W protokole kontroli wskazano, że protokół oględzin automatów, protokół zatrzymania rzeczy, pokwitowanie zatrzymania dokumentacji oraz karta micro SDHC, stanowią załącznik tego protokołu. Natomiast przebieg i wyniki eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości przeprowadzenia gier na przedmiotowych automatach, zostały opisane w protokole sporządzonym dnia 11 lutego 2015 r.

Z treści przedłożonej umowy najmu lokalu wynikało, że najemca będzie wykorzystywał lokal na prowadzenie gier na automatach losowych. Z tytułu najmu najemca zobowiązał się płacić wynajmującemu miesięczny czynsz w kwocie 300 zł netto, obejmującej wszelkie opłaty eksploatacyjne związane z używaniem przedmiotu najmu, w szczególności korzystania z energii elektrycznej do zainstalowanych automatów. W umowie najemca oświadczył ponadto, że eksploatacja automatów losowych poza kasynem gry i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry jest legalna, stosowanie do wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisja Europejska przeciwko Grecji C-65/05 oraz z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach z zapytań prejudycjalnych WSA w Gdańsku C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oraz zapewnił, że w obecnie obowiązujących przepisach prawa polskiego brak jest przeszkód dla prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynami gry, w szczególności za nieobowiązujący uznał wynikający z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz urządzania bez koncesji gier na automatach poza kasynami gry.

W ramach prowadzonego postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...], przeprowadzono dowód z trzech opinii, które zostały sporządzone przez M. B. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu badania automatów i urządzeń do gier, w celu stwierdzenia, czy na badanych urządzeniach były prowadzone gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy. W opinii wskazano, że została ona wydana dnia 21 lipca 2016 r., jednak sama ekspertyza urządzeń odbyła się w dniu 9 lipca 2016 r. w Magazynie Urzędu Celnego w [...]. W odniesieniu do przedmiotach automatów biegły stwierdził, że służą one do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego kwotą pieniężną. Badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Tym samym prowadzone na badanych urządzenia gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy.

Postanowieniem z dnia 16 grudnia 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu wobec Spółki A postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry i jednocześnie postanowił o włączeniu do postępowania dokumentów z przeprowadzonej kontroli, w tym m.in. protokołu kontroli, protokołu oględzin, umowy najmu z dnia 23 stycznia 2015 r., protokołu przesłuchania świadka z dnia 13 listopada 2015 r., protokołu z eksperymentu oraz trzech opinii biegłego sądowego o numerach: [...],[...] i [...].

Decyzją z dnia 18 stycznia 2017 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył Spółce A karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na trzech ww. automatach, poza kasynem gry. Decyzja została wydana na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.), zwanej dalej Ordynacją podatkową, oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3-5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, lecz wymóg uzyskania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony. Wystraczającym warunkiem uznania za grę na automacie będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Kryterium celu komercyjnego jest spełnione, gdy gra organizowana jest publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, nawet nieodpłatnie, chociażby tylko w celu pozyskania większej liczby klientów w przypadku prowadzenia przez przedsiębiorcę innej działalności gospodarczej, w szczególności zaś, gdy gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to odpowiednią kwotę. Natomiast element losowości powoduje brak możliwości przewidzenia rezultatu gry, uzależnienie go od przypadkowości w normalnych, a nie w ekstremalnych warunkach. Wystarczy stwierdzenie występowania w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry, aby tę grę kwalifikować do losowych. Z kolei takie elementy jak zręczność czy wiedza nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli jej wynik zależy od przypadku. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jej wysokość - zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Urządzający gry to podmiot, który planuje, zapewnia, organizuje przedsięwzięcie, jak również stwarza warunki umożliwiające udział w grze na automatach oraz ich sprawne funkcjonowanie. Następnie, dokonując analizy ustaleń z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego z dnia 21 lipca 2016 r., organ stwierdził, że gry organizowane na przedmiotowych automatach spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. W tym zakresie argumentował, że gry były prowadzone na urządzeniu elektronicznym umożliwiającym wygrane rzeczowe i zawierały element losowości, ponieważ ich rezultat nie był możliwy do przewidzenia przez gracza. Organ wskazał nadto na treść zawartej przez Spółkę umowy najmu z dnia 23 stycznia 2015 r., celem której było prowadzenie gier na automatach losowych. Z tytułu najmu Spółka zobowiązała się płacić miesięczny czynsz w kwocie 300 zł netto, obejmujący m.in. wszystkie opłaty eksploatacyjne związane z użytkowaniem przedmiotu najmu, w szczególności koszty energii elektrycznej na potrzeby zainstalowanych automatów. Fakt funkcjonowania przedmiotowych urządzeń w skontrolowanym lokalu potwierdziła również słuchana w charakterze świadka J. P. Akcentował również organ, że złożone przez Spółkę A w toku postępowania karno-skarbowego wezwanie do zwrotu zatrzymanych urządzeń świadczy o tym, że Spółka ta jest podmiotem uprawnionym na zasadzie wyłączności do posiadania i eksploatacji przedmiotowych automatów. Reasumując, organ stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż gry na spornych automatach wypełniają definicję gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy i urządzane były przez Spółkę w lokalu na [...] w [...], niebędącym kasynem gry. Zgodnie zatem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podlega ona karze pieniężnej, która według art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Nie godząc się z tą decyzją Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła odwołanie, w którym sformułowała wobec organu pierwszej instancji i wydanej przez niego decyzji zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu) za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE), a w konsekwencji, z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w umorzone. Mając powyższe na uwadze, Spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania w sprawie. W uzasadnieniu odwołania Spółka rozwinęła powyższy zarzut, przywołując liczne orzeczenia sądów administracyjnych i TSUE. Akcentowała, że brak przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej uniemożliwia zastosowanie wobec skarżącej art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy.

W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 6 czerwca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie, w tym ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, z późn. zm.), zwanej nadal w skrócie "ustawą", oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 10 lutego 2015 r. Przytoczył również ustalenia z przeprowadzonego eksperymentu oraz z trzech opinii wydanych przez biegłego sądowego M. B. Na podstawie zgromadzonych dowodów przyjął, że prowadzenie gier na przedmiotowych automatach uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, co świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. W ocenie organu odwoławczego, urządzane gry spełniały również przesłankę losowości, a to wobec braku możliwości wpływania grającego na konfigurację znaków na zatrzymujących się bębnach. W rozważanym przypadku aktywność gracza sprowadzała się bowiem do zainicjowania ruchu obrotowego imitacji bębnów i następnie biernego oczekiwania na moment, w którym algorytm oprogramowania automatu zatrzyma ruch tych imitacji i wyświetli na ekranie kombinację symboli. Zdaniem organu, w grach na przedmiotowych automatach nie chodzi wyłącznie o całkowitą przypadkowość, lecz także o sytuacje, gdy gra oparta jest także na algorytmach typowych dla oprogramowania komputerowego. Organ podkreślił, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w oprogramowaniu dla konkretnych gier zainstalowanych w poszczególnych automatach czy innych urządzeniach do gry, a przez to nie ma wpływu na wynik gry. Ze względu na to, że w grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i element losowości, organ uznał, że analizowane gry należy zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy. Dalej organ wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania ustalono też, iż Spółka A nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry i udostępniała w lokalu przy [...] w [...] trzy automaty do gry, do swobodnego korzystania przez grających, zaś takie działanie wypełnia znamiona deliktu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania, organ nie zgodził się ze stanowiskiem Spółki, iż z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. W tym zakresie wywodzono, że z treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11 w tzw. sprawie "Fortuna") wynika, iż przedmiotem oceny Trybunału nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się przez skarżącą na ten wyrok. Organ argumentował nadto, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-2 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1-2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Stąd, nie można przyjąć, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru. Na poparcie powyższego stanowiska organ wskazał na pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 i przedstawioną tam argumentację przyjął za własną. Za nieuprawnione uznał też rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego względu, brak notyfikacji przepisów podanych w podstawie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie mógł uzasadniać twierdzenia strony skarżącej o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa unijnego. Organ zaznaczył, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów (aktu prawnego), które nie mają charakteru technicznego. W kwestii oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ustawy, wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym stwierdzono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Organ wywiódł również, że zakres oddziaływania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Końcowo stwierdził, że wszelkie wątpliwości co do wpływu braku notyfikacji technicznego art. 14 ust. 1 ustawy na stosowalność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. ustalenia jego charakteru w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji, rozwiała podjęta przez NSA w dniu 16 maja 2016 r. uchwała o sygn. akt II GPS 1/16. NSA przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, skarżąca Spółka, reprezentowana nadal przez pełnomocnika powtórzyła i rozwinęła zarzuty sformułowane wcześniej w odwołaniu, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy :

- powołany przepis sankcjonuje zakaz z art. 14 ust. 1 ustawy, stanowiący "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również w myśl aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r., a w konsekwencji braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej i bezskuteczności sankcjonowanej normy z art. 14 ust. 1 ustawy w okresie objętym ukaraniem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może być stosowana, zaś postępowanie wobec skarżącej powinno zostać umorzone;

- powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, stanowi nieuzasadnione ograniczenie swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług, uregulowanych m.in. w przepisach art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach losowych poza kasynami gry przez prywatne przedsiębiorstwa, które to ograniczenie w świetle przyjętych oraz oczekujących na wprowadzenie przepisów nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016 r., pozwalających zgodnie z art. 15 ust. 1a pkt 1 noweli ustawy na eksploatację w ramach monopolu państwa kilkudziesięciu tysięcy automatów losowych, przy jednoczesnym istnieniu prywatnych kasyn gry objętych limitem 3.640 sztuk automatów, nie może być stosowane, jako niespełniające testu proporcjonalności, systematyczności oraz spójności regulacji krajowej, co skutkuje niezgodnością ww. regulacji z powołanym unijnym prawem materialnym, zaś postępowanie wobec skarżącej winno zostać umorzone.

Na podstawie powyższych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W motywach skargi wskazała, że w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. przepis art. 14 ust. 1 ustawy uznano za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Stwierdziła także, że nie budzi wątpliwości, iż brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów stanowiących regulację techniczną przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których pomimo formalnego pozostawania w porządku prawnym do czasu ich unieważnienia w krajowym systemie prawa lub uchylenia, nie można egzekwować wobec jednostek. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji. Podkreśliła Spółka, że treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 ustawy, wprost uznanym za "przepis techniczny", a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1. Skoro zatem procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, będące przepisami technicznymi, nie mogły mieć zastosowania wobec skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z tego względu w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli, przypomnieć należy, że zaskarżoną decyzją wymierzono skarżącej Spółce karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł za urządzanie gier na trzech opisanych wyżej automatach, poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podał m.in. przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 cyt. wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w jej brzmieniu obowiązującym na dzień 31 marca 2017 r., zwanej nadal w skrócie "ustawą". Uwzględniając powyższe regulacje, wskazać trzeba, że według art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Po myśli art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zaś zgodnie z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Stosownie do art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, wedle art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 10 lutego 2015 r., kiedy dokonano zatrzymania przedmiotowego automatu, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącą Spółkę przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, wykazano, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Jak wynika z protokołu oględzin, są to urządzenia w metalowej obudowie, wyposażone w ekrany z ikonami do gier i panele sterujące, wrzutniki monet oraz akceptory banknotów. Natomiast z przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gry na tych urządzeniach, oraz z załączonej do akt opinii biegłego sądowego M. B. z dnia 21 lipca 2016 r., wynika, że prowadzenie gier na kontrolowanych automatach uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Bez wątpienia organizowanie gier było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc gry na przedmiotowych automatach organizowano w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. Wreszcie, również sposób prowadzenia gier i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik, jak prawidłowo uznały organy, świadczy o losowym ich charakterze. Materiał dowodowy potwierdza, że wygrana w grze na przedmiotowych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że osoba grająca na poddanych ocenie automatach nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tak więc, należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie bezsporne w sprawie jest, że skarżąca Spółka urządzała gry na kontrolowanych automatach poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dostrzec trzeba, że ustalenia organów w tej mierze nie zostały zakwestionowane, ani tym bardziej skutecznie podważone przez Spółkę.

W zakresie natomiast prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego Sąd - działając z urzędu - nie stwierdził, by organy naruszyły przepisy Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej. Odnośnie do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania, w tym okoliczności ujawnionych w protokole z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanych automatach oraz trzech opinii sporządzonych przez biegłego sądowego M. B.

Zauważyć również przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie obowiązującej wówczas ustawy o Służbie Celnej, a jej podstawę stanowił art. 30 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Natomiast po myśli art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do tej regulacji zauważyć zatem przyjdzie, że kontrolą z dnia 10 lutego 2015 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie.

Natomiast podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatów i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w odniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie, zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry są urządzane poza kasynem gier. Zauważyć ponadto przyjdzie, że w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 156) ustawodawca przewidział, w ramach wykonywanych doraźnie kontroli, także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Zaakcentowania wymaga, że treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy potwierdza, iż ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych co do posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Jak już wspomniano, w niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skoro gry organizowano w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych. Ponadto dostrzec trzeba, że organy celne - posiadając obowiązek i odpowiadające im uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy - są uprawnione do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, co wynika z art. 8 i art. 91 ustawy.

Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo zostały również uznane trzy opinie biegłego M. B., sporządzone na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowią one opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierały wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie powoływanego już art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. Opinie biegłego M. B. zostały sporządzone zgodnie z wymogami określonymi w art. 193 § 1 oraz art. 200 § 2 K.p.k., wskazano w nich na wykonane czynności i opisano przebieg prowadzonego badania. Miały one na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych. Dlatego prawidłowo stanowiły podstawę ustaleń organów.

Podsumowując powiedziane dotąd, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Przechodząc do rozstrzygnięcia spornej kwestii co do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również »innych wymagań«, o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE należy uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżącej Spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Odrębnego odnotowania wymaga, że zaskarżona decyzja z dnia 6 czerwca 2017 r. została wydana już po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r. Na mocy art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 88), przepis art. 89 ustawy otrzymał nowe brzmienie. Wedle ust. 1 znowelizowanego przepisu, karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (pkt 1) oraz urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry (pkt 2). Natomiast po myśli ust. 4 omawianego przepisu, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w sytuacjach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 wynosi - w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu (pkt 1a). Wyjaśnić trzeba, że w ww. ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych wskazujących na zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego (nowych lub dotychczasowych) do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo do spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takim przypadku należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06). W świetle dotychczasowych wywodów należy uznać, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej, czyli po wejściu w życie nowej ustawy, lecz z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Dlatego Sąd za prawidłowe uznał zastosowanie przez organ odwoławczy przepisów ustawy o grach hazardowych, które obowiązywały do 31 marca 2017 r., zwłaszcza że z porównania treści obowiązującego w tej dacie art. 89 oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 ustawy o grach hazardowych jest względniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec Spółki normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji przewidują karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu. Skoro działalność Spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), to - w przekonaniu Sądu - prawidłowo organ odwoławczy zastosował regulacje sprzed zmiany przedmiotowej ustawy, obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez Spółkę. W sprawie nie można nie dostrzec, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 6 czerwca 2017 r. organ odwoławczy nie wyjaśnił powodów, dla których nie uwzględnił przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., jednak - w ocenie Sądu - wadliwość ta nie miała wpływu na wynik sprawy.

Z powiedzianego dotąd wynika, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki prawne i faktyczne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy (w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.). Dlatego Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącą Spółkę karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł.

W tym stanie rzeczy Sąd orzekł, jak w sentencji, na podstawie art. 151 P.p.s.a.