Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 442/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, art. 49b ust. 1, art. 103 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt 23, art. 30 ust.1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 151, art. 170
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 1 i 3, art. 97 par. 1 pkt 4, art. 61 par. 1, art. 81 w zw. z art. 10, art. 145 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 9 grudnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Anna Stępień (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Renata Kubot - Szustowska Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski Protokolant Specjalista Aleksandra Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 roku sprawy ze skargi B. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia oddala skargę. LS


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...], znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., po rozpatrzeniu odwołania B. S., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] nr [...], znak: [...].

Jak wynika z akt sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), nakazał B. S. rozbiórkę całego ogrodzenia działki nr ew. 165 i nr ew. 164/2 (tj.: 31 przęseł oraz dwóch bram wjazdowych), wykonanego od strony drogi gminnej, położonego w miejscowości G., gm. K..

Od powyższej decyzji odwołała się B.S. wnosząc o jej uchylenie

w całości. W piśmie uzupełniającym odwołanie z dnia 17 lutego 2016 r. pełnomocnik B. S. radca prawny M. P. podniósł, że decyzja została podjęta przez organ niewłaściwy w sprawie, przez co decyzja obarczona jest kwalifikowaną wadą prawną, która w przypadku uostatecznienia się decyzji jest podstawą do jej uchylenia w trybie stwierdzenia nieważności na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. Niniejsze postępowanie nie powinno być prowadzone przez nadzór budowlany, gdyż nadzór był od początku prowadzony przez właściwy organ nadzoru górniczego w związku z art. 168 ust. 2 Prawa górniczego i geologicznego. W odniesieniu do projektowania i wykonywania robót budowlanych oraz utrzymywania obiektów budowlanych na terenie zakładu górniczego organy nadzoru górniczego wykonują zadania z zakresu administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. powołaną na wstępie decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W jej uzasadnieniu podał, że w dniu 9 lipca 2013 r. W. D. zwrócił się do PINB w K. z wnioskiem o wszczęcie postępowania w sprawie dokonania samowoli budowlanej polegającej na budowie ogrodzenia od strony drogi gminnej, na działce nr ewid. 165 położonej w miejscowości G., w gminie K.. We wniosku podkreślił, że jest współwłaścicielem działki nr ewid. 164 graniczącej bezpośrednio

z działką nr ewid. 165 i postawione ogrodzenie przekracza granice jego nieruchomości.

W wyniku podjętych czynności kontrolnych ustalono, że działka nr ewid. 165 posiada od strony drogi gminnej ogrodzenie z siatki na metalowych słupach. Wysokość ogrodzenia wynosi 1,50 m. Z kolei od strony działki nr ewid. 164 ustawiono 9 słupów, będących konstrukcją przyszłego ogrodzenia.

Postanowieniem z dnia [...] 2013 r. PINB w K. odmówił wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie, wskazując, że właścicielka nieruchomości nr ewid. 165 B. S. uzyskała na jej terenie koncesję na wydobywanie kruszywa naturalnego. Koncesja wydana została przez Starostę [...] w dniu [...]. Przedmiotowy obszar został oznaczony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako teren o podstawowym przeznaczeniu dla eksploatacji złóż kopalin. Organ I instancji podkreślił, że teren spornej działki stanowi wyrobisko górnicze, do którego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. Nr 163, poz. 981 ze zm.). Zdaniem organu wyrobiska górnicze są wyłączone spod mocy obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) - w skrócie "Prawo budowlane" lub "ustawa", co w konsekwencji oznacza, że ogrodzenie przedmiotowego terenu nie podlega obowiązkowi zgłoszenia właściwemu organowi administracji publicznej.

[...]WINB, po rozpatrzeniu zażalenia W. D., postanowieniem z dnia [...] 2013 r. uchylił postanowienie organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia, argumentując, że zgodnie z art. 2 ust. 1 Prawa budowlanego przepisów tej ustawy nie stosuje się do wyrobisk górniczych, przy czym pojęcie wyrobisko górnicze nie jest równoznaczne z pojęciem teren nieruchomości zajęty pod wyrobisko. Zakresem pojęcia wyrobisko objęta jest jedynie przestrzeń w nieruchomości gruntowej lub górotworze powstała w wyniku robót górniczych. W przedmiotowej sprawie nie ma zatem podstawy do zwolnienia z obowiązku dokonania zgłoszenia budowy spornego ogrodzenia. Podstawa taka nie wynika z koncesji Starosty [...] z dnia [...], ani z przepisów szczególnych.

Następnie WSA w Łodzi wyrokiem z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Łd 133/14 oddalił skargę B. S. na powyższe postanowienie [...]WINB. Od wspomnianego wyroku B. S. wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, tym samym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi nie posiada przymiotu prawomocności.

Niemniej jednak - zdaniem organu - jak również zgodnie z poglądem wyrażonym

w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, w myśl art. 2 ust. 1 Prawa budowlanego jej przepisów nie stosuje się do wyrobisk górniczych. Nie oznacza to jednak, jak przyjął organ I instancji, że ogrodzenie nieruchomości, na której znajduje się teren górniczy, mieści się w pojęciu wyrobiska górniczego. Definicja wyrobiska górniczego znajduje się w ustawie z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, która stanowi, iż wyrobisko górnicze oznacza przestrzeń

w nieruchomości gruntowej lub górotworze, która powstaje w wyniku robót górniczych (art. 6 ust. 1 pkt 17 tejże ustawy). Należy więc stwierdzić, że stosowanie uregulowań Prawa budowlanego wyłączone jest tylko w stosunku do wyrobisk górniczych rozumianych jako wyżej wskazana przestrzeń związana z eksploatacją kopalin.

Zatem bezsprzecznie ogrodzenie terenu górniczego nie mieści się w zakresie pojęcia wyrobiska górniczego ani obiektu zakładu górniczego, stanowiącego wyodrębniony technicznie i organizacyjnie zespół środków służących bezpośrednio do wykonywania działalności regulowanej ustawą, pomimo faktu, iż ogrodzenie to znajduje się na terenie nieruchomości przeznaczonej do eksploatacji złóż. WSA w Łodzi podzielił stanowisko organu drugiej instancji, iż budowa ogrodzenia wokół terenu górniczego podlega regulacjom ustawy Prawo budowlane.

Jednocześnie organ zauważył, że § 12 rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w odkrywkowych zakładach górniczych wydobywających kopaliny pospolite ustanawia obowiązek oznakowania terenu zakładu górniczego tablicami, jeżeli teren ten nie jest ogrodzony. Wbrew stanowisku skarżącej powyższe uregulowanie nie wprowadza obowiązku budowania ogrodzenia wokół terenu górniczego, gdyż taki obszar może być oznakowany jedynie tablicami i w żadnym razie nie upoważnia do zwolnienia od obowiązku zgłoszenia budowy.

Wobec powyższego PINB w K. postanowieniem z dnia[...] zawiesił postępowanie administracyjne w sprawie dotyczącej wykonania ogrodzenia od strony drogi gminnej działki nr ew. 165, położonej w miejscowości G., gm. K.. Jednocześnie na podstawie art. 100 § 1 k.p.a. wezwał B. S. do wystąpienia w terminie 30 dni od otrzymania niniejszego pisma do Naczelnego Sądu Administracyjnego o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego w sprawie ustalenia, czy budowa ogrodzenia wokół terenów górniczych podlega regulacjom ustawy Prawo budowlane.

W wyniku rozpatrzenia zażalenia W. D., [...]WINB postanowieniem z dnia [...] uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie organu I instancji w zakresie zawieszenia postępowania w sprawie dotyczącej przedmiotowego ogrodzenia. WSA w Łodzi prawomocnym wyrokiem z dnia 12 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Łd 1084/14 oddalił skargę B. S. na postanowienie [...]WINB.

Kontynuując postępowanie organ I instancji przeprowadził w dniu [...] oględziny, w wyniku których stwierdził, iż ogrodzenie wykonano z siatki stalowej na metalowych słupkach wzdłuż drogi gminnej asfaltowej. Ogrodzenie składa się z dwóch bram oraz 31 przęseł zgodnie z załączonym szkicem. Na wykonanie ogrodzenia inwestor nie posiada zgłoszenia. Obecny stan faktyczny nie uległ zmianie od dnia spisania protokołu z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 20 sierpnia 2013 r.

W odpowiedzi na wystąpienie organu I instancji Wójt Gminy K. przy piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. poinformował, że ogrodzenie nieruchomości nr ewid. 165 w obrębie [...], miejscowość G. posadowione jest niezgodnie z miejscowym prawem, ustanowionym uchwałą nr [...] z dnia [...] 2004 r. Rady Gminy K. o uchwaleniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy K.. Ogrodzenie pobudowane w okresie obowiązywania w/w uchwały, tj. od dnia 14 czerwca 2004 r., powinny być zlokalizowane z zachowaniem linii rozgraniczających wyznaczonych w przedmiotowej uchwale. W związku z powyższym ogrodzenie działki nr 165 w G. powinno się znajdować zgodnie z wyznaczoną linią rozgraniczającą wynoszącą 12 m, tzn. w odległości 6 m od osi pasa drogowego. Biorąc pod uwagę pomiary dokonane przez organ I instancji, Wójt Gminy K. dokonał oceny, iż przedmiotowe ogrodzenie nie może pozostać w miejscu, w którym zostało pobudowane. Jednocześnie Wójt Gminy K. poinformował, iż sąsiednie ogrodzenie powstało przed uchwaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy K. z dnia [...] kwietnia 2014 r., dlatego też do tego ogrodzenia nie może odnosić przepisów w nim zwartych. Dopiero po przebudowie bądź wymianie tego ogrodzenia wymagane by było dostosowanie jego lokalizacji do przepisów obowiązujących w okresie dokonywania powyższych prac.

W tak ustalonym stanie faktyczno-prawnym PINB w K. decyzją z dnia [...], nr [...], działając na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane nakazał B. S. rozbiórkę ogrodzenia od strony drogi gminnej.

W toku postępowania odwoławczego [...]WINB decyzją z dnia [...] nr [...] uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Na skutek skargi administracyjnej wniesionej przez B. S.- reprezentowaną przez radcę prawnego M. P., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi nieprawomocnym wyrokiem z dnia 23 września 2015 r., sygn. akt II SA/Łd 532/15 oddalił skargę wniesioną na decyzję [...]WINB z dnia [...]. Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez B. S.- reprezentowaną przez radcę prawnego M. P., sprawa zawisła przez Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Kontynuując postępowanie w niniejszej sprawie organ I instancji, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w decyzji kasacyjnej [...]WINB z dnia [...] 2015 r., przeprowadził wnikliwe postępowanie wyjaśniające w kwestii daty realizacji przedmiotowego ogrodzenia. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotna jest bowiem okoliczność, czy budowa ogrodzenia miała miejsce przed 1 stycznia 1995 r., kiedy to weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, czy też po tej dacie.

W trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 23 czerwca 2015 r. W. D. oświadczył, że przedmiotowe ogrodzenie działki nr 165 od strony drogi gminnej oraz wybudowanie w obecnym kształcie dwóch zjazdów do tej działki powstało etapami, łącznie w okresie od marca 2011 r. do czerwca 2013 r. Do oświadczenia strona załączyła 3 mapy obejmujące odpowiednio stan na dzień 24 czerwca 2003 r., na 2005 r. oraz na 2007 r., przy czym na każdej z w/w map brak jest ogrodzenia działki nr 165.

Natomiast pełnomocnik inwestorki radca prawny M. P. stwierdził, że zabezpieczenie wyrobiska istniało z całą pewnością przed wejściem w życie ustawy

z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, bowiem wyrobisko górnicze istniało znacznie wcześniej, od lat 70 - tych i zabezpieczenia wyrobiska zgodnie z obowiązkiem prawnym dokonała jeszcze poprzedniczka prawna B. S.

Celem wyjaśnienia powyższych rozbieżności organ I instancji wezwał geodetę L. N.- autora w/w map służących do celów projektowych, który stwierdził, iż zgodnie z instrukcją K-1 obowiązującą od 2011 r. przedmiotowe ogrodzenie jest ogrodzeniem trwałym i gdyby istniało w terenie, zostałoby naniesione na mapę, ponieważ znajdowało się w obszarze objętym opracowaniem. Co więcej, z zeznań drugiego świadka, długoletniego pracownika Zespołu Szkół w G. usytuowanego na działce nr 166, bezpośrednio graniczącej z działką nr 165 wynika, że w 1998 r. na miejscu istniejącego ogrodzenia szkoły wykonano nowe ogrodzenie od strony drogi gminnej i w tym czasie nie istniało ogrodzenie działki nr 165. Według zeznań świadka ogrodzenie powstało znacznie później, w latach 2010-2012.

W świetle powyższych ustaleń, [...]WINB stwierdził, że organ I instancji zasadnie przyjął, iż przedmiotowe ogrodzenie powstało po 2007 r., a w konsekwencji właściwie ustalił, iż przedmiotowa inwestycja podlega regulacjom ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. [...]WINB wyjaśnił również, iż zgodnie z art. 6 ustawy o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 443) do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie zastosowanie będą miały przepisy w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej wspomnianą ustawą.

Dalej organ odwoławczy przywołał brzmienie art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i wyjaśnił, że wobec wybudowania przedmiotowego ogrodzenia bez wymaganego zgłoszenia organ nadzoru budowlanego prowadził postępowanie zgodnie z regulacją prawną określoną w art. 49b ust. 1 i 2 Prawa budowlanego. Wskazał ponadto, że PINB prowadził również postępowanie wyjaśniające w kwestii zgodności przedmiotowej inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, które wykazało, iż przedmiotowe ogrodzenie narusza ustalenia zawarte w aktualnie obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzonym uchwałą Rady Gminy K. nr [...] z dnia [...] 2004 r., bowiem znajduje się ono w odległości 505 cm od osi drogi, natomiast w myśl zapisów zawartych w planie dla Gminy K. winno być ono usytuowane w odległości 6 m od osi pasa drogowego. Zatem doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem nierozerwalnie łączyłoby się z koniecznością jego rozbiórki w całości. Wobec powyższego organ I instancji zasadnie przyjął, iż wykluczona jest możliwość przeprowadzenia procedury legalizacyjnej przewidzianej przepisami ustawy Prawo budowlane, skoro inwestycja jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto zakres rozbiórki został sformułowany prawidłowo w decyzji, bowiem organ I instancji objął nim całość ogrodzenia, tj. działkę nr 165 i częściowo również działkę nr 164/2, o co wnioskowała strona przeciwna W. D.. PINB doprecyzował również, iż zakres rozbiórki obejmuje 31 przęseł oraz dwie bramy wjazdowe wykonane od strony drogi gminnej.

W świetle powyższego osnowa decyzji została sformułowana w sposób jasny

i precyzyjny, co ma fundamentalne znaczenie w sytuacji, gdy organ nakłada obowiązki na adresata decyzji.

Wobec braku podstaw do zalegalizowania przedmiotowego ogrodzenia PINB właściwie skorzystał z unormowania zawartego w art. 49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Przedmiotowe ogrodzenie znajduje się na nieruchomości, na której brak jest obiektów budowlanych. Okoliczność ta jest istotna na gruncie rozpoznawanej sprawy, bowiem

o ile wykonanie ogrodzenia na działce niezabudowanej powoduje powstanie obiektu,

o którym mowa w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, to wykonanie ogrodzenia na działce zabudowanej domem mieszkalnym skutkuje przyjęciem, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane - urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami.

W konsekwencji w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 49b Prawa budowlanego, który swą hipotezą obejmuje obiekty budowlane, a nie art. 50-51 tej ustawy, które odnoszą się do przypadków innych niż samowolne wznoszenie obiektów budowlanych.

Odnosząc się do treści odwołania [...]WINB wskazał, iż nie może być ono uwzględnione

z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu niniejszej decyzji. Nadto, odnosząc się do zarzutu strony skarżącej, iż nie zakończono oględzin w dniu [...], [...]WINB zauważył, że w toku postępowania odwoławczego,

w odpowiedzi na pismo z dnia 4 marca 2016 r., PINB w K. przy piśmie z dnia 17 marca 2016 r. wyjaśnił, że oględziny w dniu [...] zostały zakończone. Jednakże słowa o zakończeniu oględzin zostały zlekceważone, a proces dyktowania treści protokołu trwał nadal, czego dowodem jest powstanie kolejnego załącznika B. Zdaniem organu, w zaistniałej sytuacji wszystkie istotne dla sprawy pomiary oraz fakty zostały spisane. W zebranym materiale dowodowym znalazły się wszystkie konieczne dla podjęcia orzeczenia dowody. PINB zapewnił stronom możliwość zapoznania się

z aktami przedmiotowej sprawy. Z powyższego prawa skorzystał K. S., który po wnikliwej analizie akt sprawy uzyskał kopie wybranych dokumentów. Zatem stwierdzenie o niezakończeniu oględzin ma na celu jedynie przedłużenie postępowania administracyjnego i nie wnosi nic istotnego do sprawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi B. S.– reprezentowana przez radcę prawnego M. P. wniosła o stwierdzenie nieważności bądź ewentualnie uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania oraz wstrzymanie wykonania decyzji [...]WINB, podnosząc zarzuty naruszenia:

1. art. 19 k.p.a. w zw. z art. 20 k.p.a. w zw. z art. 80 ust. 4 Prawa budowlanego w zw.

z art. 168 ust. 2 ustawy Prawo górnicze i geologiczne poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania przez organy niewłaściwe, tj. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. oraz [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, podczas gdy obszar objęty postępowaniem stanowi teren górniczy,

a przedmiotowe ogrodzenie stanowi zabezpieczenie wyrobiska górniczego, co powoduje, iż do wszczęcia i prowadzenia postępowania w zakresie architektoniczno-budowlanym wyłącznie właściwym był Dyrektor Okręgowego Urzędu Górniczego

w K., która to okoliczność stanowi przesłankę stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.;

2. art. 2 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane, podczas gdy wskazanej ustawy nie stosuje się do wyrobisk górniczych, a przedmiotowe ogrodzenie stanowiło zabezpieczenia wyrobiska górniczego, co stanowi o wydaniu zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, będącym przesłanką do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

3. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego poprzez utrzymanie w mocy decyzji w przedmiocie nakazania rozbiórki ogrodzenia, podczas gdy przedmiotowe ogrodzenie stanowi zabezpieczenie wyrobiska górniczego, a jego usunięcie, a tym samym pozbawienie wyrobiska i terenu górniczego zabezpieczenia może spowodować czyn zagrożony karą z art. 177 Prawa geologicznego i górniczego oraz przepisów Kodeksu Karnego w zakresie powodowania niebezpieczeństwa utraty życia i zdrowia, co stanowi przesłankę stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji

z art. 156 § 1 pkt 6 k.p.a.;

4. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 49b ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która została wydana na podstawie obecnie obowiązującej ustawy Prawo Budowlane, podczas gdy zabezpieczenie zostało

wykonane przed 1995 r. jeszcze przez poprzedników prawnych skarżącej, a zatem zastosowanie winny mieć przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, co stanowi rażące naruszenie prawa i jest przesłanką stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

5. art. 3 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego zastosowanie i ustalenie, że ogrodzenie stanowi obiekt budowlany, podczas gdy ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, które nie wymaga zgłoszenia, co implikuje bezpodstawność prowadzonego postępowania oraz powinność jego umorzenia;

6. art. 61 § 1 k.p.a. poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania na wniosek podmiotu, który nie powinien zostać uznany za stronę, gdyż wniosek dotyczył wykonania ogrodzenia od strony drogi gminnej, przy jednoczesnym braku wszczęcia postępowania z urzędu;

7. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego, podczas gdy organ winien był je zawiesić z uwagi na istnienie zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione jest rozpoznanie sprawy i wydanie decyzji, tj. toczącego się przed Sądem Rejonowy w K. postępowania o rozgraniczenie nieruchomości skarżącej oraz W. D. z uwagi, iż część ogrodzenia objętego zaskarżoną decyzją znajduje się na spornej części nieruchomości, co implikuje niepewność w zakresie stron oraz przedmiotu postępowania objętego zaskarżoną decyzją;

8. art. 81 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez zaniechanie zawiadomienia skarżącej

o zakończeniu postępowania i możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, czym organ pozbawił skarżącą możliwości wypowiedzenia się w powyższym zakresie, w szczególności, iż skarżąca

w odwołaniu podnosiła rażące naruszenie przepisów postępowania dowodowego przez organ I instancji, w tym w szczególności w zakresie niezakończenia oględzin nieruchomości skarżącej, a w przypadku nie przeprowadzenia stosowanych dowodów przez organ II instancji, skarżąca planowała wnioskować o ich przeprowadzenie, tym samym skarżąca została pozbawiona prawa czynnego udziału w postępowaniu, stanowiącym podstawę jego wznowienia w trybie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.;

9. art. 6, art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, które spowodowało, iż organ zarówno pierwszej jak i drugiej instancji nie ustaliły prawdziwego stanu faktycznego sprawy poprzez:

a) zaniechanie przez WINB przeprowadzenia własnego postępowania dowodowego

i oparcia się wyłącznie na ustaleniach PINB, pomimo że w odwołaniu od decyzji PINB skarżąca wskazywała rażące uchybienia postępowania dowodowego, w szczególności poprzez niedokończenie oględzin nieruchomości skarżącej;

b) ustalenie, iż ogrodzenie zostało wykonane po 1 stycznia 1995 r., tj. dokonanie ustaleń faktycznych na niekorzyść skarżącej, pomimo braku dowodów w tym zakresie, co stanowi dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów, gdyż organ oparł się jedynie na wyjaśnieniach W. D. (sąsiada skarżącej, z którym prowadzonych jest wiele postępowań spornych) oraz na zeznaniach Dyrektora Zespołu Szkół w G., nazwanym z nieznanych przyczyn przez PINB i [...]WINB długoletnim pracownikiem szkół w G., którego bezstronność budzi uzasadnioną wątpliwość z uwagi na podległość służbową wobec Wójta Gminy K., co więcej z zeznań drugiego świadka geodety L. N. wynika, że powołał się on w swoich zeznaniach na instrukcje K-1 obowiązującą od 2011 r., tymczasem wykonana przez niego mapa do koncesji wydanej przez Starostę [...] została opracowana w dniu 10 grudnia 2007 r., podczas gdy w tym czasie nie istniała instrukcja K-1, jednocześnie bez uzasadnienia pomijając wyjaśnienia skarżącej, tym samym przyjmując na podstawie wątpliwego materiału dowodowego za udowodnione okoliczności mające pierwszorzędne znaczenie dla sprawy;

c) bezpodstawne ustalenie przez [...]WINB. że: "Przedmiotowe ogrodzenie znajduje się na nieruchomości, na której brak jest obiektów budowlanych", co stanowi własne ustalenie [...]WINB bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, okoliczność ta nie była ustalona przez PINB, bowiem całkowicie pominięto, iż na nieruchomości skarżącej znajdują się obiekty budowlane, co implikuje, iż ogrodzenie należy uznać za urządzenie budowlane związane z tymi obiektami, którego wykonanie nie wymaga uzyskania pozwolenia, ani dokonania zgłoszenia w rozumieniu Prawa budowlanego, a okoliczność taka zobowiązywała [...]WINB do umorzenia prowadzonego postępowania;

d) wadliwym ustaleniu w zakresie wykonanych przez PINB oględzin, które nigdy nie zostały dokończone - w protokole oględzin brak jest sformułowania o ich zakończeniu, e) skarżąca była przez osobę protokołującą informowana, iż oględziny będą kontynuowane w innej dacie, natomiast załącznik B do protokołu, na który powołuje się [...]WINB, powstał bez udziału skarżącej;

f) dokonaniu ustaleń faktycznych na podstawie wyrysu z planu miejscowego, wykonanego niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. na podstawie mapy zasadniczej, a nie załącznika graficznego do uchwały, co powoduje, iż stan wskazany w wyrysie jest niezgodny ze stanem faktycznym, która to okoliczność była wielokrotnie wskazywana PINB, a nie została uwzględniona w niniejszej sprawie,

w szczególności [...]WINB nie odniósł się do niej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji;

10. art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez:

a) brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do kwestii niewłaściwości [...]WINB i PINB do prowadzenia przedmiotowego postępowania, która to kwestia była wielokrotnie podnoszona przez skarżącą, w tym w szczególności w odwołaniu od decyzji PINB;

b) zawarciu subiektywnych i bezpodstawnych ocen, w tym np. dotyczącej "wnikliwej" analizy akt przez K. S.(str. 7 in fine), podczas gdy analiza ta polegała wyłącznie na wykonaniu fotokopii części akt;

c) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji PINB, podczas gdy organ winien był uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i umorzyć postępowanie.

Odpowiadając na skargę [...]WINB wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 28 czerwca 2016 r. sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 18 lipca 2016 r. pełnomocnik skarżącej wniósł

o przeprowadzenie w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodów uzupełniających

z dokumentów: wniosku W. D. z dnia 9 lipca 2013 r., pisma W. D. z dnia 23 czerwca 2015 r., protokołu nr [...] Kontroli Limitowanej Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z dnia [...], wyrysu z mpzp Gminy K. z dnia 31 stycznia 2005 r., wyrysu z mpzp Gminy K. z dnia 18 marca 2016 r., zdjęć bramy od strony drogi, decyzji [...]WINB nr [...] z dnia [...] oraz podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia 14 września 2016 r. W. D. nie zgodził się

z zarzutami skargi, uzupełnionymi w piśmie z dnia 18 lipca 2016 r. i stwierdził, że pisma pełnomocnika skarżącej mają na celu opóźnienie postępowania.

W kolejnym piśmie z dnia 17 października 2016 r. pełnomocnik skarżącej odnosząc się do pisma uczestnika postępowania z dnia 14 września 2016 r. stwierdził, że argumenty w nim podniesione nie znajdują uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy.

Pismem procesowym w dnia 14 listopada 2016 r. W. D. podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

W dniu 5 grudnia 2016 r. do akt sądowych wpłynęło kolejne pismo pełnomocnika skarżącej będące odpowiedzią na pismo uczestnika postępowania z dnia 14 listopada 2016 r., w którym pełnomocnik skarżącej podtrzymał zarzuty skargi i przywołaną w niej argumentację.

Na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej poparł skargę, ograniczył swój wniosek dowodowy zawarty w skardze do dopuszczenia dowodu ze zdjęć, które znajdują się na karcie 17 i 18 akt.

Sąd postanowił dopuścić dowód z fotokopii zdjęć znajdujących się na kartach 17 i 18.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – przywoływanej dalej w skrócie jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sąd bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej.

Sąd kontrolując w zakreślonych powyżej granicach legalność zaskarżonej decyzji [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego w Ł. utrzymującej

w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w sprawie nakazania B. S. rozbiórki całego ogrodzenia działki nr ewid. 165 i 164/2, obejmującego 31 przęseł i dwie bramy wjazdowe, wykonanego od strony drogi gminnej położonego w miejscowości G., gmina K., nie stwierdził uchybień przepisom prawa materialnego i procesowego, które mogłyby rzutować w istotnym stopniu na wynik sprawy.

Dla potrzeb sprawy niniejszej sąd w pierwszej kolejności ustosunkował się do głównego i najdalej idącego w skutkach zarzutu skargi dotyczącego braku właściwości rzeczowej organów nadzoru budowlanego. Zarzut tej treści jest oczywiście chybiony. Podkreślić w tym miejscu trzeba, że zagadnienie właściwości rzeczowej organów nadzoru budowlanego zostało rozstrzygnięte prawomocnym obecnie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 23 września 2015 r. sygn. akt II SA/Łd 532/15 oddalającym skargę B. S. na decyzję kasacyjną [...]WINB

z dnia [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki wykonanego ogrodzenia, utrzymanym następnie w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 7/16.

W motywach wspomnianego orzeczenia, które w świetle art. 170 p.p.s.a. wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe,

a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby, Naczelny Sąd Administracyjny w ślad za Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Łodzi przesądził, że z akt tej sprawy nie wynika, że przedmiotowe ogrodzenie służy bezpośrednio do wykonywania działalności regulowanej ustawą w zakresie wydobywania kopalin ze złóż. Skoro zatem słusznie uznano, że przedmiotowe ogrodzenie od strony drogi nie można zaliczyć do "obiektów budowlanych zakładu górniczego", w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego oraz art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo geologiczne i górnicze (które doprecyzowuje pojęcie obiektu budowlanego zakładu górniczego), to nie można zarzucić, że orzekał w sprawie organ niewłaściwy. Właściwym w sprawie orzekania co do zgodności jego wykonania z przepisami Prawa budowlanego był organ nadzoru budowlanego, a nie organ nadzoru górniczego.

Dodatkowo Naczelny Sąd Administracyjny w motywach wspomnianego wyroku stwierdził, że B. S. nie wykazała, aby organ nadzoru górniczego nakazał jej wykonanie ogrodzenia. Organ ten kontrolował zabezpieczenie zgodnie z § 12 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, nie nakazując wykonania ogrodzenia. § 12 rozporządzenia ustanawia obowiązek oznakowania terenu zakładu górniczego tablicami, jeżeli teren ten nie jest ogrodzony. Nie polega na prawdzie zarzut, że Sąd przyjął, że zabezpieczenie terenu zakładu górniczego nie jest obowiązkiem inwestora. Wskazany § 12 rozporządzenia wprost stanowi o zabezpieczeniu: tablice lub ogrodzenie, jednak wbrew stanowisku skarżącej, powyższe uregulowanie nie wprowadza obowiązku budowania ogrodzenia wokół terenu górniczego, gdyż taki obszar może być oznakowany tylko tablicami, i w żadnym razie nie upoważnia do zwolnienia od obowiązku zgłoszenia budowy ogrodzenia właściwemu organowi. Jednocześnie NSA zgodził się ze skarżącą kasacyjnie, że wybór zabezpieczenia należy do przedsiębiorcy, jednak po dokonaniu tego wyboru (ze wskazaniem np. na ogrodzenie) należy wykonać je zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Według NSA § 12 rozporządzenia nie daje, jak słusznie podkreślił Sąd I instancji, pozwolenia na jego wykonanie bez zgłoszenia na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 3, który konkretnie dotyczy ogrodzenia w określonych tam przypadkach, w tym budowy ogrodzenia od strony drogi.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że z przedłożonej przez skarżącą decyzji z dnia [...] 2015 r. organu nadzoru górniczego wynika, że stwierdzone przez ten organ nieprawidłowości polegały na braku oznakowania lub ogrodzenia terenu zakładu górniczego od strony południowej, północnej oraz wschodniej i samo późniejsze oznakowanie terenu w tych granicach stanowiło podstawę do umorzenia postępowania, zatem nie było konieczne ogrodzenie działki, wystarczyło jej oznakowanie.

Niebagatelne znaczenie dla potrzeb rozpoznawanej sprawy ma również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 2331/14, oddalający skargę kasacyjną B. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 13 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Łd 133/14 utrzymującego w mocy postanowienie kasacyjne [...]WINB z dnia [...] 2013 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu wspomnianego wyroku NSA, odwołując się do treści art. 2 ust. 1 Prawa budowlanego oraz art. 6 pkt 17 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2015 r., poz. 196), podzielił stanowisko tutejszego sądu, że ogrodzenie nieruchomości, na której znajduje się teren górniczy nie mieści się

w pojęciu wyrobiska górniczego. Obiekt ten nie powstał w nieruchomości gruntowej lub górotworze w wyniku robót górniczych, chociażby z tego powodu, że nie zajmuje przestrzeni wyłącznie w gruncie, lecz także ponad nim. Ponadto wbrew stanowisku skarżącej § 12 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.

w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w odkrywkowych zakładach górniczych wydobywających kopaliny pospolite nie wprowadza obowiązku budowania ogrodzenia wokół terenu górniczego, gdyż taki obszar może być oznakowany jedynie tablicami

i w żadnym razie nie upoważnia do zwolnienia od obowiązku zgłoszenia.

NSA podzielił także stanowisko tutejszego sądu, iż ogrodzenie nie jest także obiektem budowlanym zakładu górniczego, stanowiącego wyodrębniony technicznie

i organizacyjnie zespół środków służących "bezpośrednio do wykonywania działalności" regulowanej ustawą w zakresie wydobywania kopalin ze złóż (...) (art. 6 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo geologiczne i górnicze). Art. 6 ust. 1 pkt 4 doprecyzowuje, że obiektem budowlanym zakładu górniczego jest znajdujący się poza podziemnym wyrobiskiem górniczym obiekt zakładu górniczego, będący obiektem budowlanym w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, służący bezpośrednio do wykonywania działalności regulowanej ustawą w zakresie wydobywania kopalin ze złóż (...).

W rezultacie NSA stwierdził, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo budowlane, a budowa ogrodzenia działki nr 165 wymagała zgłoszenia właściwemu organowi, czego w realiach tej sprawy skarżąca nie dopełniła.

Tutejszy sąd mając na względzie normę art. 170 p.p.s.a. i przywołane wyżej orzeczenia NSA za niezasadne uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia: art. 19 k.p.a. w zw.

z art. 20 k.p.a. w zw. z art. 80 ust. 4 Prawa budowlanego i w zw. z art. 168 ust. 2 ustawy Prawo górnicze i geologiczne, art. 2 ust. 1 Prawa budowlanego, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, art. 3 ust. 1 Prawa budowlanego.

Błędny, w ocenie sądu, okazał się także zarzut wydania zaskarżonej decyzji

z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 49b ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego.

W realiach rozpoznawanej sprawy, na co zwrócił uwagę NSA w motywach wyroku

z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 7/16 zbadania wymagała kwestia czasookresu wybudowania ogrodzenia. Ustalenia w tym zakresie determinowały wybór przez organ nadzoru budowlanego norm prawa materialnego, które powinny mieć zastosowanie

w realiach rozpoznawanej sprawy. Według NSA z niekwestionowanych ustaleń wynika, że na wykonanie ogrodzenia z siatki stalowej na metalowych słupkach wzdłuż drogi gminnej, składającego się z dwóch bram oraz 31 przęseł skarżąca nie dokonała zgłoszenia, a nadto ogrodzenie zostało zrealizowane niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego z 16 kwietnia 2004r. - nie zachowano linii rozgraniczającej - powinno znajdować się w odległości 6m od osi pasa drogowego. Według Wójta ogrodzenie nie może pozostać w miejscu, w którym zostało posadowione, jednak znaczenie ma data wykonania ogrodzenia - zapisy planu nie miałyby zastosowania, gdyby wykonano je przed datą uchwalenia planu. Skarżąca twierdziła bowiem, że ogrodzenie zostało wzniesione przed dniem 1 stycznia 1995 r., sugerując konieczność zastosowania ustawy Prawo budowlane z 1974 r.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest bez wątpienia kompletny. Pozwala on uznać za poprawne ustalenia organów obu instancji i stwierdzić, że sporne ogrodzenie powstało na przestrzeni lat 2011-2013, a zatem z całą pewnością mają do niego zastosowanie przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r., a nie - jak oczekiwałaby tego skarżąca - Prawo budowlane z 1974 r. Świadczą o tym zarówno załączone do akt sprawy mapy obrazujące stan nieruchomości na dzień 24 czerwca 2003 r., w latach 2005 i 2007, na których brak jest widocznego ogrodzenia działki nr 165, jak i zeznania świadków – geodety L. N., będącego autorem wspomnianych map oraz P. J. - pracownika Zespołu Szkół w G., usytuowanego na działce nr 166, graniczącego bezpośrednio z działką nr 165.

W rezultacie organy orzekające w sprawie prawidłowo przeprowadziły kontrolowane postępowanie i podjęły decyzje na podstawie art. 49b Prawa budowlanego z 1994 r. w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej mocą ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 443), która weszła w życie z dniem 28 czerwca 2015 r. W myśl art. 6 ustawy nowelizującej do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia

w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Według dotychczasowego brzmienia art. 49b Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (ust. 1). Jeżeli budowa,

o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji

o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni wymienionych w tym przepisie dokumentów (ust. 2). Ustępy 3-7 art. 49b Prawa budowlanego normują kolejne czynności podejmowane przez organ nadzoru budowlanego w trakcie procedury legalizacyjnej.

Z przywołanego unormowania wynika, że decyzja podjęta w trybie art. 49b ma charakter związany. Oznacza to, że jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana

i nie ma prawnej możliwości jej legalizacji, wówczas organ jest zobligowany do wydania nakazu rozbiórki.

W realiach rozważanej sprawy mieliśmy do czynienia właśnie z taką sytuacją. Organy administracyjne prawidłowo stwierdziły samowolę budowlaną wskazując, że na wykonanie przedmiotowego ogrodzenia z siatki stalowej na metalowych słupkach wzdłuż drogi gminnej, składającego się z dwóch bram oraz 31 przęseł skarżąca nie dokonała zgłoszenia wymaganego przepisami art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Jednocześnie zaś wobec naruszenia zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy K. nr [...] z dnia [...] 2004 r. stanowiących o konieczności usytuowania ogrodzenia w odległości 6m od osi pasa drogowego oceniły, że nie zachodzi prawna możliwość jego legalizacji, jako że doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem nierozerwalnie wiązałoby się z jego rozbiórką w całości i na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego orzekły o nakazie jego rozbiórki. Wskazać w tym miejscu trzeba, że ogrodzenie składa się nie tylko ze słupków pokrytych siatką, ale także z dwóch bram wjazdowych, zatem nie zachodziła możliwość zalegalizowania samych bram wjazdowych posadowionych w zgodzie z wymogami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W ocenie sądu zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego i wbrew zarzutom skargi pozostaje w zgodzie z normami prawa procesowego - art. 6, art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1,art. 80 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Odnosząc się do zeznań geodety L. N., stwierdzić przede wszystkim trzeba, że pełnomocnik skarżącej błędnie odczytał protokół przesłuchania świadka, który zeznał, że instrukcja K-1 obowiązywała do 2011 r. Nie jest zatem trafne twierdzenie pełnomocnika skarżącej i wywiedzione na tej podstawie kolejne zarzuty skargi, że w świetle zeznań wspomnianego świadka instrukcja K-1 obowiązywała od 2011 r.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych błędny jest również zarzut naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. W judykaturze zgodnie przyjmuje się, że kwestia toczącego się postępowania rozgraniczeniowego pomiędzy nieruchomościami pozostaje bez żadnego znaczenia w postępowaniu prowadzonym

w trybie art. 49b Prawa budowlanego. W wyroku z dnia 24 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2102/10 (Lex nr 1125235) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że

w postępowaniu legalizacyjnym toczącym się w trybie art. 49b Prawa budowlanego rozstrzygnięcie sprawy w postępowaniu rozgraniczeniowym przed sądem powszechnym nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym mowa w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Według sądu nietrafny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 61 § 1 k.p.a. W ślad za tym, co stwierdzono w motywach prawomocnego wyroku WSA w Łodzi z dnia 13 maja 2014 r. podkreślić trzeba, że o przymiocie strony postępowania decyduje sama lokalizacja działki W. D., znajdująca się w sąsiedztwie działki, co do której toczy się postępowanie w sprawie samowoli budowlanej. Sprawa rozgraniczenia nieruchomości jest sprawą odrębną, nie mniej jednak brak jednoznacznego wyjaśnienia kwestii granic między nieruchomościami, gdzie umiejscowiono sporne ogrodzenie podkreśla okoliczność, że właściciel nieruchomości sąsiedniej powinien być stroną postępowania w sprawie dotyczącej samowoli budowlanej ze względu na swój interes prawny.

Wprawdzie w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego zasadny okazał się zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 81 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a., ponieważ przed wydaniem zaskarżonej decyzji [...]WINB nie wypełnił ciążących nań obowiązków wynikających z tych norm prawnych, jednakże uchybienie w tym zakresie sąd ocenił jako nierzutujące na wynik sprawy. W orzecznictwie NSA, podzielanym w pełni przez tutejszy sąd podkreśla się, że zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. może odnieść skutek tylko wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyroki NSA z dnia 27 marca 2015 r. sygn. akt I OSK 1767/13 – Lex nr 1773573 i z dnia 24 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 747/14 – Lex nr 2108802). Autor skargi, co pozostaje bezsporne, nie wskazał jakich to konkretnie czynności procesowych skarżąca nie mogła dokonać wobec naruszenia wspomnianych norm procesowych. Nie sposób zatem przyjąć, że stwierdzone uchybienie może stanowić przesłankę wznowienia postępowania w trybie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

Bez istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej pozostawały natomiast kolejne pisma procesowe przedkładane do akt sądowych zarówno przez pełnomocnika skarżącej, jak i uczestnika postępowania.

Reasumując poczynione wyżej rozważania, sąd w całości podzielił stanowisko organów obu instancji zaprezentowane w poddanych jego kontroli decyzjach

i stwierdził, że skoro ogrodzenie zostało wybudowane z naruszeniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, brak było podstaw do prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 49b Prawa budowlanego, co uzasadniało wydanie decyzji o nakazie rozbiórki. Nie stwierdziwszy wobec tego w treści skargi, jak

i z urzędu podstaw do stwierdzenia nieważności bądź uchylenia wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji, sąd zobligowany był oddalić skargę.

Z podanych wyżej względów sąd orzekł jak w wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.

MS