Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 399/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Szczepkowska po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A. M. i G. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 czerwca 2016 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących A. M. i G. M. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem niniejszej sprawy jest skarga G. M. i A. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 czerwca 2016 r. nr [..].

Z akt sprawy wynika, że decyzja ta wydana została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 16 listopada 2011 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.), nałożył na G. M. i na A. M. obowiązek wykonania, w terminie do dnia 15 kwietnia 2012 r.: 1) robót budowlanych w parterowej i dwukondygnacyjnej części budynku mieszkalnego, zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. C. w S., polegających na: pokryciu papą asfaltową wierzchniego krycia "FIRESMART" producenta ICOPAL S.A. oraz na pokryciu drewnianych elementów dachu środkiem ogniochronnym do drewna U-NIEPAL SPECJAL FR w kolorze mahoń; 2) czynności polegającej na przedłożeniu Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego uzgodnienia Konserwatora Zabytków Miasta, dotyczącego robót budowlanych polegających na przebudowie budynku przy ul. C. w S. obejmujących okna, balkon, zadaszenie nad drzwiami w elewacji wschodniej, przemurowane fragmenty ścian przy użyciu pustaków szklanych i nadmurowane ściany. Organ wskazał, że wykonanie nakazanych obowiązków jest konieczne do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem a o ich wykonaniu należy pisemnie poinformować Inspektorat.

Pismem z dnia 14 kwietnia 2012 r. zobowiązani poinformowali organ, że: "wykonaliśmy obowiązek nałożony w pkt. 1-szym w/opisanej decyzji. Z tym zastrzeżeniem, że użyliśmy zamiennego łatwiej dostępnego na rynku produktu o podobnych parametrach, spełniającego normy PN-N 13501-5+Al:2009 instrukcja FTB nr 401/2004 określająca przyporządkowanie określeniom występującym w przepisach techniczno-budowlanych Mas reakcji na ogień według PN-EN oraz B roof/tl/, nierozprzestrzeniania ognia wg. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.04.2002 r. /Sz.U. nr 75 poz. 690 z 15.06.2002 z późn. zm./". Do pisma tego zobowiązani dołączyli kopię faktury zakupu papy asfaltowej PLAN PROTECTION PYE PV250 S5 SS oraz kserokopię atestu papy wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN PYE PV200 S5 SS, 2969.1/10/Z00NP (zastępuje 1811.1/10/ZOONP) oraz atestu środka do impregnacji drewna DEIMOS. W dalszej części pisma zobowiązani wskazali, że: "Nie wykonaliśmy zaleceń opisanych w pkt. II Gim decyzji PINB z 16.11.2011 r. z przyczyn od Nas niezależnych. Dołożyliśmy należytej staranności aby wywiązać się z nałożonego obowiązku, świadczy o tym korespondencja dołączona do Nin. pisma /załącznik segment 2, zał 1-19/".

Pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. organ poinformował zobowiązanych, że w związku z zastosowaniem odmiennych rozwiązań niż nakazane w decyzji zachodziła konieczność ich oceny przez autora opinii.

Następnie, przy piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 r., zobowiązani przekazali organowi kserokopię decyzji Konserwatora Zabytków Miasta z dnia 18 lipca 2012 r. zobowiązującej ich, w terminie do końca 2015 r., do zmiany kolorystyki całości budynku i wymiany zastosowanych na elewacji zachodniej pustaków szklanych. Zobowiązani wskazali jednocześnie, że: "nie przedłożyliśmy uzupełniającego stanowiska architekta D., bowiem jego stanowisko nie jest tzw. stanowiskiem autorskim i nie podlega ochronie praw autorskich, a jedynie zawiera sugestia aby wybrać jeden z dopuszczonych do używania w Polsce środków ochronnych oraz papy ognioodpornej. Oba użyte przez wykonawców środki zamienne posiadają identyczne certyfikaty dopuszczalności do stosowania w Polsce, w zakresie ochrony p.poż, itd. "

W dniu 22 stycznia 2013 r. organ przeprowadził kontrolę budynku zlokalizowanego przy ul. C., jednakże kontrola ta została przeprowadzona z terenu posesji sąsiedniej (przyległej), gdyż zobowiązani nie udostępnili organowi terenu ich posesji. Jak wskazał organ, z ustaleń dokonanych w wyniku oględzin budynku spoza terenu nieruchomości, z ogólnodostępnych dróg i chodników oraz od strony sąsiednich nieruchomości wynika, iż drewniane elementy dachu pokryte są starymi farbami, o czym świadczą spękane farby i zabrudzenia; (późniejsze) wyjaśnienie inwestorów, że wystające elementy dachu były w 2012 r. zabezpieczone środkiem o nazwie DEIMOS nie może być potwierdzone, gdyż zgodnie z Aprobatą techniczną ITB Nr AT-15-4794/2006 i Kartą techniczną, wyrób o tej nazwie, impregnat typu solnego przeznaczony do zabezpieczania elementów budowlanych z drewna przed działaniem ognia oraz przed owadami, nie może być stosowany na powierzchnie pokryte wcześniej farbami lub lakierami i narażone na bezpośrednie działanie opadów atmosferycznych i wody. Nawet gdyby elementy drewniane dachu zostały pokryte tym środkiem, nie spełniałby on kryteriów skutecznego zabezpieczenia przed działaniem ognia.

W rezultacie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 4 lutego 2013 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, nakazał G. M. i A. M. rozbiórkę części budynku mieszkalnego na działce nr [..] przy ul. C. w S., obejmującą: 1) rozbiórkę dachu budynku z nadmurowanymi ścianami zewnętrznymi od stron południowej, wschodniej i północnej, tj. obniżenie tych ścian o 30 cm względem aktualnego poziomu górnej ich krawędzi; 2) rozbiórkę dachu budynku nad parterową częścią gospodarczą z nadmurowaną ścianą zewnętrzną od strony zachodniej poprzez obniżenie ściany zewnętrznej o 30 cm. Uzasadniając wydaną decyzję organ wskazał, że do dnia jej wydania inwestorzy nie przedstawili w Inspektoracie dokumentów potwierdzających wykonanie obowiązków nakazanych decyzją z dnia 16 listopada 2011 r. Zobowiązani nie wykonali nakazanych tą decyzją robót budowlanych w zakresie zabezpieczenia elementów drewnianych dachu oraz w zakresie pokrycia papa asfaltowa wierzchniego krycia: elementy drewniane dachu nie zostały pokryte środkiem ogniochronnym do drewna U-NIEPAL SPECIAL FR w kolorze mahoń a zastosowano środek o nazwie DEIMOS. Pokrycie papowe dachu budynku mieszkalnego zlokalizowanego przy ul. C. w S. w 2012 r. zostało zaś wykonane przy zastosowaniu papy wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN PYE PV200 S5 SS układanej na uprzednio istniejącym pokryciu tego dachu papą wierzchniego krycia, bez wykazania własności tej papy asfaltowej. Zastosowane przez zobowiązanych zamiennie materiały, są w ocenie organu, technicznie nieskuteczne w warunkach przedmiotowego dachu. Zgodnie bowiem z Aprobatą techniczną ITB Nr AT-15-4794/2006 i Kartą techniczną, wyrób o nazwie DEIMOS, impregnat typu solnego przeznaczony do zabezpieczania elementów budowlanych z drewna przed działaniem ognia oraz przed owadami, nie może być stosowany na powierzchnie pokryte wcześniej farbami lub lakierami i narażone na bezpośrednie działanie opadów atmosferycznych i wody. Nawet gdyby elementy drewniane dachu zostały pokryte tym środkiem, nie spełniałby on kryteriów skutecznego zabezpieczenia przed działaniem ognia. Organ wskazał także, że dostarczona przez zobowiązanych decyzji Konserwatora Zabytków Miasta z dnia 18 lipca 2012 r. nr [...] nie ma potwierdzenia jej wykonania.

Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 lutego 2013 r. została jednakże uchylona mocą decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 lutego 2015 r. nr [...] a sprawa została przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, ze wskazaniem, iż:

Zobowiązani, powinni przedstawić profesjonalną ocenę techniczną, która jednoznacznie potwierdziłaby, że zastosowane przez nich zamienne materiały i sposób ich użycia są ekwiwalentne w stosunku do przewidzianych w przywołanej decyzji i skuteczne w aspekcie ogniochronnym - w parametrach i uwarunkowaniach technicznych tego konkretnego dachu. Zgodnie bowiem z opinią, w oparciu o którą PINB wydał nakaz wykonania robót budowlanych, połać dachowa powinna być przykryta, bezwzględnie materiałem nierozprzestrzeniającym ognia - NRO. W opinii uzupełniającej z sierpnia 2011 r. jej autor podał, jakie wyroby trzeba w tym celu zastosować: połać dachową należy przykryć papą asfaltową wierzchniego krycia "FIRESMART" produkcji ICOPAL SA; ponadto wszystkie elementy drewniane, zarówno konstrukcyjne jak i ozdobne, należy pokryć środkiem ogniochronnym do drewna U-NIEPAL SPECJAL FR. Przykrycie dachu powinno spełniać warunki i kryteria dla klasy Broof(t1), zgodnie z przepisami warunków technicznych oraz jak dla dachu "nierozprzestrzeniającego ognia". Dach przykryty zalecaną papą spełni warunki klasy Broof(t1) jeżeli m.in. papa zostanie położona na podkładzie utworzonym z desek o szerokości 250 mm, grubości 16 mm, z prostymi krawędziami ściśle połączonymi, tak by szczeliny nie przekroczyły 5,0 mm, i będzie to papa asfaltowa wierzchniego krycia FIRESMART - SOLO o grubości 4,2 mm. Podane warunki wynikają z "Raportu klasyfikacyjnego przy oddziaływaniu ognia zewnętrznego dla dachu z pokryciem z papy ICOPAL FireSmart-Solo-0976.3/13R41NP". Oznacza to, że zalecana papa ma zastosowanie do wykonywania jednowarstwowych pokryć dachowych i mogła być ułożona bezpośrednio na ww. podkładzie - bez dodatkowych warstw. Natomiast zastosowana przez inwestorów papa asfaltowa zgrzewalna wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN protection PYE PV250 S5,2 SS produkcji PPMB IZIOLMAT SP. z o.o., jeżeli została położona nie w układzie wielowarstwowym nie zapewni spełnienia warunku dla klasy Broof(t1). W "Raporcie klasyfikacyjnym przy oddziaływaniu ognia zewnętrznego dla dachu bez warstwy izolacyjnej z pokryciem z papy wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN monomax - NP.1835.5/14/ZOONP" podano, że przy zastosowaniu na podkładach drewnianych papy asfaltowej zgrzewalnej wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN protection PYE PV250 S5.2 SS - klasyfikacja Broof(t1) jest ważna w przypadku użycia tej papy w układzie wielowarstwowym, składającym się z papy asfaltowej zgrzewalnej podkładowej (wykaz pap podkładowych zamieszczono w raporcie klasyfikacyjnym) i z papy asfaltowej zgrzewalnej wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN protection PYE PV250 S5,2 SS.

Z kolei, w kwestii zastąpienia lakieru ogniochronnego UNIEPAL-DREW SPECJAŁ FR, wskazanego w opinii przedstawionej przez inwestorów, środkiem ogniochronnym i biochronnym do drewna DEIMOS, organ odwoławczy wskazał, że: zgodnie z dokumentami odniesienia (odpowiednio AT-15-6052 i AT-15-4794/2012) oraz kartami technicznymi, drewno pomalowane tym środkami uzyska klasę C-s2, do i C-s1, do reakcji na ogień. Według określeń podanych w rozporządzeniu, obie te klasy reakcji na ogień odpowiadają klasyfikacji wyrobów trudno zapalnych, niekapiących, nieodpadających pod wpływem ognia. W ocenie organu odwoławczego, powłoki wykonane na elementach drewnianych, z uwzględnieniem warunków określonych w instrukcji stosowania opracowanej przez producentów, będą spełniały takie same klasy reakcji na ogień. Przy czy, jak wskazał organ, według dokumentów odniesienia i kart technicznych, lakier UNIEPAL-DREW SPECJAŁ FR może być stosowany na zewnątrz (odporność na działanie opadów atmosferycznych), natomiast środka DEIMOS nie należy używać do impregnacji elementów narażonych na działanie wody i bezpośrednie oddziaływanie opadów atmosferycznych.

Dlatego też, w ocenie organu odwoławczego, w sytuacji zróżnicowanych uwarunkowań technologicznych pomiędzy nakazanymi i przeprowadzonymi na podstawie nakazu robotami budowlanymi, a także wobec faktu, iż w części uległy one naturalnemu zakryciu - dla obiektywnego i miarodajnego sprawdzenia wykonania obowiązku celowe byłoby dobrowolne przedstawienie przez strony zobowiązane oceny technicznej, sporządzonej przez uprawnionego specjalistę darzonego przez nie zaufaniem, która ustaliłaby dwie istotne dla końcowego rozstrzygnięcia okoliczności: czy zastosowano papę asfaltową zgrzewalną wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN protection PYE PV250 S5,2 SS produkcji PPMB IZIOLMAT SP. z o.o. w układzie wielowarstwowym, czy położono ją bezpośrednio na podkładzie drewnianym; czy elementy drewniane zaimpregnowane zastosowanym środkiem DEIMOS nie są narażone na działanie wody i bezpośrednie oddziaływanie opadów atmosferycznych (bez dochodzenia zgodności wykonanych powłok z warunkami instrukcji stosowania wyrobu opracowanej przez producenta).

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 20 kwietnia 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290), nakazał G. M. i A. M. rozbiórkę części budynku mieszkalnego przy ul. C. w S., zlokalizowanego na terenie działki nr [...], obejmujących: 1) rozbiórkę dachu o konstrukcji drewnianej dwukondygnacyjnego budynku mieszkalnego wraz z rozbiórką - obniżeniem o 30 cm nadmurowanych ścian zewnętrznych od strony południowej, wschodniej i północnej (pozostawienie istniejącej ściany od strony zachodniej na obecnej wysokości), 2) rozbiórkę dachu o konstrukcji drewnianej parterowej częścią budynku mieszkalnego (dawniej gospodarczego) wraz z rozbiórką nadmurowanej ściany zewnętrznej od strony zachodniej - obniżenie o 30 cm ściany zachodniej tego budynku, wskazując, że: roboty budowlane należy wykonywać pod kierunkiem osoby posiadającej uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności; po ich ukończeniu i uporządkowaniu terenu należy powiadomić pisemnie Inspektorat; niewykonanie nakazanych robót budowlanych spowoduje wszczęcie postępowania egzekucyjnego.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ wskazał, że inwestor, pomimo prowadzonej z nim korespondencji, nie dostarczył dokumentów (np. deklaracji władności użytkowych, oceny techniczne, wynik badań), oceniających roboty budowlane wykonane w S. przy ul. C. pod względem odporności na działanie ognia. Z kolei, Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej, w piśmie z dnia 28 stycznia 2016 r., stwierdził, że: "w sprawie wymagań bezpieczeństwa pożarowego istniejącego dachu informuje się, że biorąc pod uwagę przedstawiony raport kwalifikacyjny NP-1835.5/14/ZOONP, papa położona w sposób inny niż określony w kwalifikacji (układ warstwowy) nie spełni wymagań klasy Broof(t1). Aby przykrycie dachu spełniło wymagania w zakresie nierozprzestrzeniania ognia, musi być wykonane zgodnie z dokumentacją producenta; w tym przypadku producent przeprowadził badania w zakresie odporności na działanie ognia, co zostało potwierdzone w raporcie kwalifikacyjnym, w którym określone zostały konkretne warunki przykrycia. W przedmiotowym przypadku przykrycie dachu posiadało inne warstwy, w związku z czym nie można stwierdzić, iż spełnia (ono) wymagania w zakresie nierozprzestrzeniania ognia, nie może więc być traktowane jako nierozprzestrzeniające ognia. Rodzaje przykryć dachów spełniających wymagania klasy BROOF, bez potrzeby przeprowadzania badań, zawarte są decyzjach Komisji Europejskiej, publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, np. przykrycia z blach lub materiałów ceramicznych. W innym przypadku wymaganą klasę odporności na działanie ognia zewnętrznego przykrycia dachów uzyskują w wyniku badan przeprowadzonych zgodnie z Polską Normą PN-ENV 1187:2004 "Metody badań oddziaływania ognia zewnętrznego na dachy" (PN-ENV 1187:2004/A1:2007). Stąd oględziny faktyczne wykonanego przykrycia dachu przez organ kontrolujący obiekt nie dają możliwości dokonania oceny (co do) odpowiedniej klasy w zakresie odporności na ogień. Jedynym sposobem udokumentowania klasy BROOF(t1) jest przedłożenie przez inwestora stosownej dokumentacji potwierdzającej wykonanie przykrycia dachu zgodnie z warunkami określonymi w raporcie kwalifikacyjnym lub przeprowadzenie odpowiednich badań zastosowanego układu przykrycia dachu, zakończonych oceną jego kwalifikacji. Ewentualnie należałoby, zgodnie z art.10 ustawy z 16 kwietnia 2014 r. o wyrobach budowlanych, wykonać indywidualną dokumentację techniczną, potwierdzającą odpowiednie właściwości wyrobu pod kątem rozprzestrzeniania ognia. Podsumowując, Komenda stoi na stanowisku, iż w przypadku kiedy przykrycie konkretnego dachu nie jest zgodne z aprobatą techniczną lub raportem klasyfikacyjnym w zakresie zastosowanych warstw, nie można przyjąć, że spełnia wymagania w aspekcie nierozprzestrzeniania ognia."

Organ I instancji ustalił jednocześnie, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, że: zewnętrzne elementy drewniane dachu budynku przy ul. C. w S. zostały pokryte środkami przeznaczonymi do impregnacji drewna; dostarczono decyzję Konserwatora Zabytków Miasta z dnia 18 lipca 2012 r. nr [...] akceptująca warunkowo zmienione oraz przebudowane elementy tego budynku; nie wykonano robót budowlanych w celu doprowadzenia części parterowej i części dwukondygnacyjnej budynku do stanu zgodnego z prawem w zakresie bezpieczeństwa pożarowego: dach budynku pokryto papą zgrzewalną IZOLMAT PLAN PROTECTION TYE PV250 S5 SS, układaną na uprzednio istniejącym pokryciu papowym dachu - inną niż nakazana i nie wykazano, że w związku z jej zastosowaniem warstwy podkładowe odpowiadają warunkom określonym w raporcie klasyfikacyjnym, wydanym dlatego rodzaju papy asfaltowej zgrzewalnej; dach budynku mieszkalnego przy ul. C. jest usytuowany bliżej niż 8 m od ściany z otworami wyższego budynku wielorodzinnego przy ul. C. (część parterowa budynku przy ul. C. przylega do ściany z otworami budynku wielorodzinnego), dlatego też musi spełniać przepisy § 218 ust. 1 (pkt 2) i § 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zakresie nierozprzestrzeniania ognia, wymaganej izolacyjności ogniowej, nośności ogniowej i szczelności ogniowej.

W rezultacie, organ uznał, że niewykonanie przez zobowiązanych nakazanych decyzją z dnia 16 listopada 2016 r. robót budowlanych musi skutkować nakazem rozbiórki wskazanych elementów budynku.

Od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 20 kwietnia 2016 r. odwołanie wnieśli G. i A. M., zarzucając, że jest ona nieważna, gdyż wydana została z naruszeniem art. 24 § 3 kpa, w sytuacji, gdy organ jak i podlegli mu pracownicy pozostają w takim stosunku prawnym względem odwołującego się, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do bezstronności organu i podległych mu pracowników. Odwołujący się uważają także, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem: art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 50 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 77, art. 75 do art. 81 kpa z uwagi na wykonanie przez (nich) zaleceń i nakazów określonych: prawomocnymi wyrokami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2007 r. sygn. akt II SA/Gd 621/07 i z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Gd 802/10, wydaną w oparciu o treść wyroku z 2007 r. decyzją PINB oraz decyzją WINB z dnia 19 lutego 2015 r. Odwołujący się podnieśli, że już na wstępie kolejnego postępowania przesłali do obu organów materiał fotograficzny dokumentujący, iż dach pokryty jest dwoma warstwami papy a pismo Komendanta Straży Pożarnej nie stanowi opinii ani ekspertyzy.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia 16 czerwca 2016 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 20 kwietnia 2016 r. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Uzasadniając wydaną decyzję organ odwoławczy wskazał na wstępie, że inwestorzy wywiązali się z obowiązku określonego w punkcie 2. decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 listopada 2011 r. przez dostarczenie decyzji Konserwatora Zabytków Miasta z dnia 18 lipca 2012 r. nr [...], w uzasadnieniu której organ ten "akceptuje (z warunkami) rozwiązania elewacji w związku z przebudową budynku przy ul. C., w szczególności w zakresie wykonania: otworów okiennych, balkonu, zadaszenia nad drzwiami w elewacji wschodniej, przemurowania ścian (z zastosowaniem) pustaków szklanych, nadmurowania ścian na wysokość wieńca oraz docieplenia budynku". Także zewnętrzne elementy drewniane dachu budynku pokryto środkiem przeznaczonym do impregnacji elementów drewnianych dachu: WOOD PROTEKTOR - przeciwogniowy impregnat do drewna - FIRESTOP.

Organ odwoławczy stwierdził jednocześnie, że przedwczesne było uznanie przez organ I instancji, że inwestor nie wykonał obowiązku nałożonego w punkcie 1. decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 listopada 2011 r. dotyczącym pokrycia dachu materiałem nierozprzestrzeniającym ognia. Wobec niedostarczenia dokumentu, który stanowiłby dowód, iż przykrycie dachu budynku niższego (S. ul. C.), usytuowanego bliżej niż 8 m (i częściowo) przyległego do ściany z otworami budynku wyższego (wielorodzinny budynek mieszkalny przy ul. C.), w pasie o szerokości 8 m od tej ściany, jest przykryciem nierozprzestrzeniającym ognia i ma klasę odporności ogniowej co najmniej RE 30 organ powiatowy uznał, że inwestorzy nie wykonali obowiązku wykonania robót budowlanych w parterowej i dwukondygnacyjnej części budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [..] przy ul. C. w S., polegających na pokryciu dachu tych części papą asfaltową wierzchniego krycia. Twierdzenie takie jest, w ocenie organu odwoławczego, nieuprawnione, gdyż tymczasowa niedostępność dowodu nie podważa istnienia okoliczności, którą ma potwierdzić.

Organ wyjaśnił, że organ nadzoru budowlanego w procedurze sprawdzania wykonania obowiązku (w tej sprawie) nie jest w stanie ocenić, czy przy ułożeniu - na drewnianym odeskowaniu dachu - w układzie wielowarstwowym papy asfaltowej zgrzewalnej wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN protection PYE PV250 S5,2 SS zastosowano właściwą papę asfaltową zgrzewalną podkładową, jedną z ujętych w wykazie pap podkładowych w raporcie klasyfikacyjnym, tj.: IZOLMAT BIT G200 S4,0; IZOLMAT PYE G200 S4,0; IZOLPLAN PYE G200 S3,0 SP; IZOLMAT PLAN PYE PV180 S4,0; IZOLMAT PLAN PYE PV160 S3,0; IZOLMAT PLAN ultimax; IZOLMAT PLAN ultimax SBS; IZOLMAT PLAN PYE PV250 S5,0; IZOLMAT opti 20 PYE PV200 S4,0; IZOLMAT opti 5 PYE PV200 S4,0; IZOLMAT opti 5 PYE G200 S4,0; NEXLER OPTIMUM G40; NEKLER PREMIUM 47; NEXLER PREMIUM 40; NEXLER PREMIUM 29; NEXLER OPTIMUM 33; NEXLER OPTIMUM 40; NEXLER STICK; NEXLER PJ 40; NEXLER PJ G40 Medium. Tę istotną kwestię najprościej można byłoby wyjaśnić, gdyby inwestorzy przedstawili organowi powiatowemu np. dokument zakupu papy podkładowej oraz potwierdzenie użycia jej na dachu budynku przy ul. C. w S. W przeciwnym razie, przy braku dowodów zastosowania do przykrycia jednej z wymienionych pap podkładowych, PINB będzie obligowany nałożyć na inwestorów obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiedniej oceny technicznej pokrycia dachowego, a w przypadku niedostarczenia lub gdyby ocena niedostatecznie wyjaśniała zagadnienie będące jej przedmiotem - zlecić wykonanie oceny na koszt zobowiązanych do dostarczenia tego dokumetu (z art. 81c ust. 2 ustawy - Prawo budowlane). Jeżeli sporządzenie takiej oceny metodą wizualną lub organoleptyczną okaże się niemożliwe, organ powiatowy zleci, na koszt zobowiązanych, specjalistycznej firmie, np. Instytutowi Techniki Budowlanej, wykonanie laboratoryjnej analizy pokrycia dachowego na podstawie koniecznych do pobrania czterech próbek o wymiarach 1800 mm x 800 mm. Organ zaznaczył przy tym, że należyta dbałość o własny interes powinna skłonić inwestorów do przedłożenia najprostszych dowodów, które umożliwiłyby zakończenie sprawy bez ponoszenia przez nich dodatkowych kosztów, np. sporządzenia oceny technicznej lub analizy laboratoryjnej.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania organ odwoławczy wyjaśnił, że: w piśmie z dnia 29 lutego 2016 r. poinformował G. M. i A. M. o pozostawieniu bez rozpoznania ich wniosku z dnia 20 stycznia 2016 r., dotyczącego wyłączenia PINB od załatwienia spraw, w których są stronami; w piśmie z dnia 12 kwietnia 2016 r. poinformował G. M. i A. M. o pozostawieniu bez rozpoznania ich wniosku z dnia 20 stycznia 2016 r. o "stwierdzenie nieważności wszystkich decyzji PINB [..], wydanych po 2010 r. (...)"; w piśmie z dnia 8 lutego 2016 r. udzielił odpowiedzi na skargę A. M., podnoszącą bezczynność i przewlekłość postępowania prowadzonego przez PINB; w protokole oględzin robót budowlanych przeprowadzonych w dniu 22 stycznia 2013 r. nie ma zapisu na temat papy; w załączniku do niego znajduje się stwierdzenie: "widoczna mała grubość pokrycia dachu w odniesieniu do konstrukcji dachu"; z protokołu wynika, że M. Ż. (PINB) nie brała udziału w tych oględzinach.

We wniesionej do Sądu skardze skarżący domagają się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, z precyzyjnym określeniem obowiązków organu I instancji. W ocenie skarżących decyzja organu I instancji wydana została bowiem pod sygnaturą do bliżej nieznanej sprawy, gdyż ich sprawa prowadzona była pod sygnaturą [...]. Ponadto, skarżący nie zgadzają się z przesłankami, które legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, choć, jak wskazują, co do istoty jest ono zasadne ale kierunki i tok rozumowania nie poparty żadnymi dowodami jest błędny. W ich ocenie papa spodniego krycia zakryta szczelnie warstwą wierzchnią papy ognioodpornej nie musi spełniać atestu ognioodporności, bowiem czyni temu wymaganiu zadość papa wierzchniego krycia.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Kontrolowana decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 czerwca 2016 r. wydana została na podstawie art. 138 § 2 kpa, który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się więc na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przy czym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem, gdy 1) organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, 2) postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe, 3) naruszenie przepisów postępowania będących podstawą do wydania tego rodzaju decyzji, to wadliwe odkodowanie hipotetycznego stanu faktycznego zapisanego w normie prawa materialnego, które powodowało pominięcie ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Nieustalenie zaś istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2011, str. 519). Przesłanki z art. 138 § 2 kpa nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, które uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały wymienione w art. 138 § 2. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu.

Zauważyć jednocześnie należy, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 kpa, może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2323/12, LEX nr 1495262). Tym samym jeżeli organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w I instancji wymaga uzupełnienia, gdyż nie zostały ustalone w nim wszystkie istotne mające znaczenie prawne dla sprawy okoliczności faktyczne lub przeprowadzone przez organ I instancji dowody nie dają podstawy do uznania okoliczności faktycznych za udowodnione - z urzędu lub na wniosek strony obowiązany on jest przeprowadzić sam uzupełniające postępowanie dowodowe (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 609).

Jedynie w sytuacji, gdyby zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, to organ odwoławczy władny jest wówczas skasować decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 maja 1982 r., sygn. akt I SA 95/82, ONSA 1982, Nr 1, poz. 41). W żadnym bowiem razie organ odwoławczy nie może zastępować organu I instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2569/12, LEX nr 1358517).

Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem pierwszej instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Gd 274/16, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W kontrolowanej w niniejszej sprawie decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzór Budowlanego wskazał, że w celu ustalenia, czy przy ułożeniu na drewnianym odeskowaniu dachu w układzie wielowarstwowym papy asfaltowej zgrzewalnej wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN protection PYE PV250 S5,2 SS zastosowano właściwą papę asfaltową zgrzewalną podkładową, jedną z ujętych w wykazie pap podkładowych w raporcie klasyfikacyjnym, organ I instancji powinien uzyskać od inwestorów dokument zakupu papy podkładowej oraz potwierdzenie użycia jej na dachu budynku przy ul. C. w S. Jeżeli uzyskanie tego nie będzie możliwe organ I instancji powinien nałożyć na inwestorów obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiedniej oceny technicznej pokrycia dachowego a w przypadku jej niedostarczenia lub gdyby ocena ta niedostatecznie wyjaśniła zagadnienie będące jej przedmiotem organ ten powinien zlecić wykonanie takiej oceny na koszt zobowiązanych do dostarczenia tego dokumentu. Jeżeli sporządzenie takiej oceny metoda wizualną lub organoleptyczną okaże się niemożliwe organ I instancji powinien zlecić, na koszt zobowiązanych, specjalistycznej firmie np. Instytutowi Techniki Budowlanej, wykonanie laboratoryjnej analizy pokrycia dachowego na podstawie koniecznych do pobrania czterech próbek o wymiarach 1800 mm x 800 mm.

Z akt sprawy wynika, że organ I instancji prowadził szerokie postępowanie w zakresie wskazanej okoliczności. Organ ten, w toku prowadzonego postępowania, uzyskał już od zobowiązanych przy piśmie z dnia 14 kwietnia 2012 r.: kopię faktury zakupy papy asfaltowej PLAN PROTECTION PYE PV250 S5 SS oraz kserokopię atestu papy wierzchniego krycia IZOLMAT PLAN PYE PV 200 S5 SS, 2969.1/10/Z00NP oraz atestu środka do impregnacji drewna DEIOMS. Organ domagał się też od zobowiązanych przedstawienia oceny technicznej, wykonanej przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności a dotyczącej wykonania nakazanych robót przy użyciu odmiennych materiałów budowlanych. Organ ten przeprowadził także, w dniu 22 stycznia 2013 r., kontrolę budynku przy ul. C. w S. Organ dokonując oceny tej okoliczności korzystał z "Raportu klasyfikacyjnego przy oddziaływaniu ognia zewnętrznego dla dachu z warstwą izolacyjną z płyt warstwowych IZOLDACH S z pokryciem z papy wierzchniego IZOLMAT PLAN PYE PV200 S5 SS". Organ I instancji, stosując się do wcześniejszego zalecenia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zawartego w decyzji z dnia 19 lutego 2015 r., oczekiwał od zobowiązanych przedstawienia oceny technicznej sporządzonej przez uprawnionego specjalistę dla końcowego rozstrzygnięcia spornej okoliczności. Organ uzyskał od zobowiązanych kopię dokumentacji dotyczącej zastosowania środka WOOD PROTECTOR PRZECIWOGNIOWY IMPREGNAT DO DREWNA FIRESTOP użytego do impregnacji elementów drewnianych dachu. Organ uzyskał wreszcie opinię Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w zakresie wymagań bezpieczeństwa pożarowego istniejącego dachu budynku zlokalizowanego w S.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Sądu, nie można uznać aby organ I instancji rażąco naruszył normy prawa procesowego dążąc do ustalenia spornej okoliczności a czynności, na które wskazał organ odwoławczy powinny zostać przez niego wykonane w ramach uprawnień wynikających z art. 136 kpa..

Zauważyć bowiem również należy, jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, że samo uzupełnienie dowodów nie jest wystarczającą przesłanką do kasacji decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Konieczność przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów (np. zasięgnięcia opinii biegłego, przesłuchania świadka czy kilku świadków) mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełniania postępowania wyjaśniającego (art. 136 kpa), wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622). W sytuacji gdy zachodzi konieczność przeprowadzania określonego dowodu (w niektórych wypadkach nawet kilku dowodów), uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego – mieści się to w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania i wyłącza dopuszczalność decyzji kasacyjnej (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1322/13, Legalis).

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, że przywołane przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w kontrolowanej decyzji okoliczności nie mogły stanowić podstawy do zastosowania w niniejszej sprawie dyspozycji art. 138 § 2 kpa.

Dlatego też, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), uchylił kontrolowaną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 czerwca 2016 r.

Sąd wyjaśnia jednocześnie, że dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 kpa sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 kpa, a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13, LEX nr 1592135).

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł zaś na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.