Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 777/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2011-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 pkt 3 i ust. 2, art. 98 ust. 1, art. 98a ust. 1-3
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 26 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2002 nr 113 poz 984
law: Ustawa z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta.
article: art. 7 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: art. 231 par. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 88 poz 553
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny.
article: art. 2, art. 32 ust. 1 i 2, art. 60
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 125 par. 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Małgorzata Rymarz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi Gminy Działoszyce na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 12 stycznia 2010 r. znak: PNK.I-0151/1/2010 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 777/10

UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia 12 stycznia 2010r. znak: PNK.I-0151/1/2010 Wojewoda, działając w oparciu o art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), zwanej dalej u.s.g., stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce –Z. L..

Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Wyrokiem z dnia 18 maja 2009r. sygn. akt. II K 71/09 Sąd Rejonowy w Pińczowie Wydział II Karny warunkowo umorzył postępowanie karne wobec Burmistrza Miasta

i Gminy Działoszyce – Z. L., oskarżonego o czyn z art. 231 § 1 k.k.

w związku z art. 28 ust. 4a ustawy z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków (Dz.U. z 2006r. nr 123, poz. 858 ze zm.). Wyrok ten uprawomocnił się z dniem 2 czerwca 2009r.

Mając na uwadze powyższe organ nadzoru stwierdził, iż na gruncie niniejszej sprawy wystąpiła obligatoryjna przesłanka do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce przez Radę Miejską w Działoszycach – z uwagi na dyspozycję art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 ze zm.), zwanej dalej Ordynacją, oraz art. 26 ust. 2 i 1 pkt 3 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. z 2002 nr 113, poz. 984 ze zm.). Wbrew powyższemu obowiązkowi, Rada Miejska

w Działoszycach nie podjęła w ustawowym terminie stosownej uchwały. Stało się tak pomimo wystosowania przez Wojewodę Świętokrzyskiego w dniu 12 listopada 2009r. – w trybie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym – wezwania do jej podjęcia. Z tego też względu organ nadzoru, poinformowawszy uprzednio Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji – stosownie do art. 98a ust. 2 u.s.g., wydał zarządzenie zastępcze, doręczając je Przewodniczącemu Rady Miejskiej

w Działoszycach w dniu 14 stycznia 2010r.

W skardze na powyższe zarządzenie zastępcze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, Gmina Działoszyce zarzuciła naruszenie:

1/ art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta,

2/ art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta,

3/ art. 98 a ust. 1 i 2 u.s.g.,

4/ art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji, w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o zmianie tej ustawy (Dz. U. z 2004r. nr 102, poz. 1055);

5/ naruszenie art. 2 oraz art. 32 ust. 1 i 2 i art. 60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. nr 78, poz. 483 ze zm.).

Mając na uwadze powyższe skarżąca Gmina wniosła o:

1/ uchylenie zakwestionowanego zarządzenia w całości;

2/ zawieszenie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny o zgodności art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji z art. 2, art. 32 ust. 1 i 2 i art. 60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

3. zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż wbrew twierdzeniom organu, Rada Miejska podjęła uchwałę, w której odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce. W związku z powyższym Wojewoda mógłby wydać zarządzenie zastępcze dopiero wówczas, gdyby z obrotu prawnego została wyeliminowana ta uchwała. Skarżąca podniosła także, iż wyrok Sądu Rejonowego

w Pińczowie z 18.05.2009r. warunkowo umarzający postępowanie karne wobec Burmistrza Z. L. nie określa, czy przypisany czyn został popełniony

z winy umyślnej czy z winy nieumyślnej. Powyższe de facto uniemożliwia Wojewodzie wydanie zarządzenia zastępczego. W dalszej części skargi Gmina obszernie uzasadniła zarzut dotyczący niezgodności art. 7 ust.2 pkt 2 Ordynacji z art. 2 i 32 ust 1 i 2 i art. 60 Konstytucji.

Podkreślono także, iż Wojewoda uniemożliwił Burmistrzowi wypowiedzenie się

w sprawie przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Świętokrzyski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zakwestionowanego zarządzenia zastępczego. Odnosząc się do zarzutów skargi organ przytoczył wyrok NSA w Warszawie z dnia 21 grudnia 2007r. sygn. akt: II OSK 1593/07, LEX nr 357501 oraz wskazał, iż instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień zainteresowanego Burmistrza przed wydaniem takiego zarządzenia. Ponadto w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego, gdyż złożenie do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją w/w przepisów Ordynacji nie ma wpływu na ocenę legalności zarządzenia zastępczego.

W pismach z dnia 30 marca 2010r. oraz z dnia 9 kwietnia 2010r., pełnomocnik skarżącej Gminy wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego

w niniejszej sprawie – ze względu na prejudycjalność innego toczącego się postępowania, którego wynik będzie miał wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Mianowicie, przed Sądem Najwyższym toczy się sprawa o sygn. akt IV K 51/10 ze skargi kasacyjnej Prokuratora Generalnego od wyroku Sądu Rejonowego

w Pińczowie z dnia 18 maja 2009r. sygn. akt: II K 71/10, którego treść legła

u podstaw wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Ke 142/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę Gminy Działoszyce na opisane na wstępie zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 12 stycznia 2010 r., przy czym wyrok ten uchylony został przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem

z dnia 27 października 2010r., sygn akt II OSK 1550/10 w uwzględnieniu skargi kasacyjnej Gminy Działoszyce.

Sąd II instancji podniósł, że wnioskując w dniu 30 marca 2010 r. o odroczenie rozprawy przed WSA w Kielcach, pełnomocnik skarżącej zaznaczył, że skarżący domagał się umożliwienia mu osobistego udziału w rozprawie wraz ze swoim pełnomocnikiem. Pomimo tego żądania, Sąd I instancji przeprowadził rozprawę pod nieobecność skarżącego i jego pełnomocnika. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że trafny jest zarzut nieważności postępowania (art.183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. ), jakie toczyło się przez Sądem I instancji i zakończyło się wydaniem zaskarżonego wyroku, w zakresie, w jakim skarżący został pozbawiony możliwości udziału w rozprawie przed tym Sądem.

Za nietrafny uznany został natomiast zarzut nieważności postępowania, jakie toczyło się przez Sądem I instancji, w zakresie w jakim dotyczy oddzielnego zawiadomienia skarżącego o terminie rozprawy. Decyduje o tym art. 67 § 5 p.p.s.a. Gdy strona ustanowiła pełnomocnika - brak jest podstaw prawnych do doręczania pism, w tym zawiadomień o rozprawie, bezpośrednio stronie. Doręczenie dokonane w takiej sytuacji pod adresem strony byłoby bowiem bezskuteczne w stosunku do jej pełnomocnika (wyrok WSA z dnia 20 marca 2006 r., II SA/Wa 1907/05; podobnie wyrok NSA z dnia 13 marca 2008 r., II OSK 214/07).

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił także zarzutu błędnej wykładni przez Sąd I instancji art. 98a ust.1 i 2 u.s.g. oraz art. 26 ust.2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Podniósł, że wydanie zarządzenia zastępczego jest działaniem nadzorczym, w którym uczestniczy jedynie nadzorowana gmina (art.91 i nast. u.s.g.). Zarządzenie zastępcze zostało wydane, albowiem Rada nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu Burmistrza. Wojewoda nie prowadził jednak postępowania odwoławczego, w którym miałby uczestniczyć zainteresowany Burmistrz. Sąd I instancji wskazał, że Burmistrz miał prawo wypowiedzieć się przed podjęciem uchwały przez Radę, a zarządzenie zastępcze jedynie zastępowało końcowy element tego postępowania, tj. uchwałę.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zarzutu skargi kasacyjnej polegającego na naruszeniu przez Sąd I instancji art. 33 § 1 w zw. z art.91 § 2 p.p.s.a. poprzez niezawiadomienie Z. L. o miejscu i terminie rozprawy. Sąd podkreślił, że radca prawny J.C. działał w postępowaniu przez Sądem I instancji na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce Z. L.. W tej sprawie Z. L. jest równocześnie osobiście zainteresowany z uwagi na swój indywidualny interes prawny, jak i – osobą działającą na stanowisku organu wykonawczego Gminy reprezentowanej przez radcę prawnego J.C. Dlatego Wojewódzki Sąd Administracyjny nie miał obowiązku kierować do tego samego pełnomocnika dwóch oddzielnych zawiadomień o terminie tej samej rozprawy, jednego – dla pełnomocnika Burmistrza, tracącego swój mandat oraz drugiego zawiadomienia — dla tego samego radcy prawnego ale w zakresie, w jakim reprezentuje on Gminę, w której Z. L. działa jeszcze jako organ wykonawczy.

Rozpoznając sprawę ponownie

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem.

Na wstępie wskazać trzeba, iż zostały spełnione wszystkie wymogi formalne niezbędne do skutecznego wniesienia skargi. Po pierwsze, skargę wniesiono

w terminie 30 dni od doręczenia zarządzenia zastępczego Przewodniczącemu Rady Miejskiej w Działoszycach – zgodnie z art. 98 ust. 1 w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g.

Po drugie, skargę wniosła gmina, której interes prawny (uprawnienie, kompetencja) został naruszony, a po trzecie podstawą do wniesienia skargi była uchwała Rady Miejskiej w Działoszycach z dnia 22 stycznia 2010r. – stosownie do art. 98 ust. 3

w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g.

Przechodząc do oceny zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego stwierdzić należy, iż organ nadzoru dochował wszystkich wymogów formalnych niezbędnych do jego podjęcia. Przed wydaniem zarządzenia, Wojewoda Świętokrzyski skierował w dniu 12 listopada 2009r. do Rady Miejskiej

w Działoszycach wezwanie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce w terminie 30 dni od doręczenia wezwania (k. 41) – stosownie do art. 98a ust. 1 u.s.g. Następnie, w wyniku nie podjęcia przez Radę Miejską przedmiotowej uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu, pismem z dnia 23 grudnia 2009r. Wojewoda zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych

i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce (k. 44).

Odnosząc się natomiast do merytorycznej zasadności wydania zakwestionowanego zarządzenia zastępczego, przytoczyć trzeba art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy

o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, zgodnie z którym - wygaśnięcie mandatu wójta następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Z kolei art. 7 ust. 1 Ordynacji stwierdza, iż prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) przysługuje osobie mającej prawo wybierania do danej rady. Nie mają go natomiast, z mocy art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji, miedzy innymi osoby wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego

z oskarżenia publicznego.

Wygaśnięcie mandatu w sytuacji opisanej powyżej stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu (art. 26 ust. 2 tej ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza

i prezydenta miasta).

W aktach sprawy znajduje się odpis prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego

w Pińczowie z dnia 18 maja 2009r., sygn. akt II K 71/09, w sprawie oskarżonego Z. L., o warunkowe umorzenie postępowania karnego o czyn z art. 231 § 1 k.k. w związku z art. 28 ust. 4a ustawy z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, w którym na okres 1 roku warunkowo umorzone zostało postępowanie karne wobec Z. L., oskarżonego o to, że w okresie od 2002 roku do grudnia 2008 roku w Działoszycach, jako funkcjonariusz publiczny – Burmistrz Miasta i Gminy Działoszyce, nie dopełnił ciążących na nim obowiązków służbowych wynikających z art. 7 ust.1 pkt 3 i ust.2 u.s.g. w ten sposób, że zaniechał kontroli sposobu odprowadzania nieczystości bytowo-gospodarczych z budynków komunalnych przy ul. Moniuszki 1, Placu Partyzantów o numerach 2, 8, 9, 10, 11 i 12, ul. Piłsudskiego 7 i 9, ul. Kościuszki 15 umożliwiając w ten sposób mieszkańcom w/w lokali odprowadzanie nieczyszczonych ścieków bytowych bezpośrednio do wód rzeki Sancygniówki i Jakubówki, a mając wiedzę o istniejącym stanie rzeczy nie podjął żadnych tymczasowych działań zmierzających do usunięcia stanu niezgodnego z prawem do czasu zakończenia realizacji planu kompleksowej kanalizacji Miasta i Gminy Działoszyce, działając tym na szkodę interesu publicznego (k.118).

W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że w takim przypadku, zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, rada gminy winna stwierdzić wygaśnięcie mandatu burmistrza w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu.

Z akt sprawy wynika natomiast, iż Rada Miejska w Działoszycach w dniu 31 grudnia 2009r. podjęła uchwałę, w której odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce. Tym samym uzasadnione jest twierdzenie, że Rada nie podjęła uchwały, o jakiej mowa w art. 26 ust.2 wymienionej wyżej ustawy, tj. uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu burmistrza.

Zgodnie z art. 98a ust. 1 u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa

w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza

i prezydenta miasta oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.), a przepisy art. 98 stosuje się odpowiednio (art. 98a ust. 3 u.s.g.).

Takie brzmienie przytoczonych przepisów oznacza, iż w sytuacji, gdy organ gminy wbrew obowiązkowi nie podjął prawnie nakazanych działań, ustawowym obowiązkiem wojewody było wydanie zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu. Innymi słowy, wydanie takiego zarządzenia ma charakter obligatoryjny.

Reasumując powyższe, ustawowa procedura stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza musi zostać przeprowadzona w sytuacji wydania prawomocnego wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne za przestępstwo umyślne ścigane

z oskarżenia publicznego. Taka sytuacja zaistniała zaś w sprawie niniejszej.

Odnosząc się do zarzutów skargi podnieść należy, że nie ma racji strona skarżąca, iż brak określenia w wyroku Sądu Rejonowego w Pińczowie z dnia 18 maja 2009r., sygn. akt. II K 71/09, czy czyn z art. 231 § 1 k.k. w związku z art. 28 ust. 4a ustawy

z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, jakiego dopuścił się Z. L., został popełniony

z winy umyślnej czy nieumyślnej - uniemożliwia Wojewodzie wydanie zarządzenia zastępczego. Czyn określony w art. 231 § 1 k.k. dotyczy bowiem funkcjonariusza publicznego, który przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Wskazanego czynu zabronionego można dokonać działając tylko umyślnie (i to zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym), co oznacza, iż funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem zarówno przekroczenie uprawnień lub niewypełnienie obowiązków, jak i "działanie" na szkodę interesu publicznego lub prywatnego ( por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2003r., WK 3/03, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 53 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2003r. w sprawie WA 48/03, OSNwSK 2003/1/2168).

Z tego też względu, w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja określona w cyt. powyżej art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji.

Co zaś się tyczy zarzutu skargi odnośnie braku umożliwienia przez Wojewodę Świętokrzyskiego Burmistrzowi Miasta i Gminy Działoszyce złożenia wyjaśnień,

o jakich mowa w przepisie art. 26 ust. 2 zdanie drugie ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, to również należy uznać go za niezasadny. Przywołany przepis statuuje obowiązek umożliwienia wójtowi złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu. Natomiast instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień burmistrza przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Podkreślenia także wymaga, że stanowisko to podzielił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 października 2010r., jaki zapadł w niniejszej sprawie.

Za bezzasadny należy uznać zarzut skargi, dotyczący niedopuszczalności wydania zarządzenia zastępczego wobec pozostawania w obrocie prawnym uchwały Rady Miejskiej w Działoszycach z dnia 31 grudnia 2009r. o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta i Gminy Działoszyce. Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w wyroku z dnia 21 grudnia 2007r., sygn. akt: II OSK 1593/07, LEX nr 357501. W uzasadnieniu tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż uchwała rady gminy, podjęta na wezwanie wojewody, odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza, wyraża jedynie stanowisko rady w sprawie wezwania wojewody do podjęcia uchwały określonej treści. Skoro wojewoda wzywa radę do podjęcia konkretnej uchwały, to rada ma prawo przedstawić swoje stanowisko, także wtedy, gdy uważa, że nie ma podstaw do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Takie stanowisko rady wyraża jedynie opinię rady w tej sprawie, może być podjęte w formie uchwały i brak jest podstaw do jej unieważnienia z tego powodu, że rada nie była uprawniona do podjęcia takiej uchwały. Jeżeli wojewoda nie podziela stanowiska (opinii) rady gminy, ma kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu i nie jest potrzebne uprzednie wyeliminowanie uchwały rady wyrażającej jedynie opinię rady co do tego, że jej zdaniem nie ma podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji z art. 2 oraz art. 32 ust. 1 i 2 i art. 60 Konstytucji, podkreślić należy, że w kwestii tej Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się dwukrotnie, wyrokami z dnia 24 listopada 2008r.

o sygn. akt: K 66/07 oraz z dnia 23 marca 2010r. w sprawie o sygn. akt K 19/09.

W ostatnim z powołanych wyroków Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji jest zgodny z art. 2, art. 32 i art. 60 Konstytucji, przy czym trzeba zauważyć, iż to właśnie te przepisy zostały powołane we wniosku Rady Miasta

i Gminy w Działoszycach z dnia 25 stycznia 2010r. skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego (k. 25).

Na gruncie sprawy niniejszej podkreślenia wymaga stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2010r., w którym Trybunał podkreślił, że "ustawodawca przyjął, iż prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego niesie ze sobą taki ładunek negatywnych elementów, które dyskwalifikują kandydata (osobę pochodząca w skład organu samorządu terytorialnego). Porównywanie tych osób z osobami, wobec których odstąpiono od wymiaru kary, nie ma uzasadnienia, bo chociaż wnioskodawcy twierdzą, że "obie te instytucje, nie różnią się w zasadzie ani stopniem szkodliwości czynu, ani zawinienia", to jednak ich charakter jest różny, mamy tu do czynienia

z jednej strony ze środkiem probacyjnym, a z drugiej - z instytucją stosowaną

w sytuacji, gdy sąd uzna, że cele kary zrealizuje zastosowanie środka karnego".

Z kolei w wyroku z dnia 24 listopada 2008r., Trybunał zauważył, że konsekwencją sytuacji przewidzianej w art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji jest utrata zdolności bycia wybranym – przez cały czas istnienia przeszkody (zarówno uniemożliwiającej wybór, jak i kontynuację mandatu, na wypadek pojawienia się przeszkody już w momencie sprawowania mandatu). Podkreślono przy tym, że w wypadku warunkowego umorzenia postępowania karnego fakt dopuszczenia się przestępstwa jest niewątpliwy. W sytuacji gdy ratio legis wprowadzenia rozważanego ograniczenia biernego prawa wyborczego był zamysł, aby na reprezentantów narodu wybierać osoby nieskazitelne, wówczas ograniczenie biernego prawa wyborczego, zarówno wobec osób objętych warunkowym umorzeniem, jak i formalnie ukaranych – nie może być traktowane jako arbitralne. Warunkowe umorzenie postępowania – niezależnie od tego, że jest ono wyrazem przekonania sądu o korzystnej prognozie co do przyszłej konduity skazanego – wiąże się bowiem ze stwierdzeniem popełnienia przestępstwa i to ustalenie jest wiążące w okresie próby. Do czasu zatem pomyślnego zakończenia tego okresu i następującego po nim zatarcia skazania, brak jest podstaw do traktowania osoby, wobec której środek ten zastosowano, jako nieskazitelnej.

W świetle powyższego, nie budzi wątpliwości Sądu zgodność z Konstytucją kwestionowanych przez skarżącą regulacji prawnych stanowiących podstawę wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Odnosząc się do zawartego w skardze wniosku o zawieszenie postępowania sądowego przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym – w związku ze złożeniem przez Radę Gminy w Czosnowie oraz Radę Gminy w Czarnej Dąbrówce wniosku do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji z art. 2, art. 32 i art. 60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej – wskazać należy, iż na obecnym etapie postępowania wydaje się on bezprzedmiotowy. Sprawa K 19/09 zakończona została bowiem wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku w dniu 23 marca 2010r., o którym była już mowa wyżej. Z tych samych powodów nie ma podstaw do zawieszenia postępowania z uwagi na znajdujący się w aktach wniosek skarżącej Gminy o stwierdzenie niezgodności ustawy z Konstytucją, złożony

w Trybunale Konstytucyjnym w dniu 25 stycznia 2010r., w którym Gmina Działoszyce wniosła o "połączenie niniejszej sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą z wniosku Gminy Czarna Dąbrówka do sygn. akt K 19/09".

Tak samo należy ocenić wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego do czasu wydania orzeczenia przez Sąd Najwyższy w sprawie

o sygn. akt IV K 51/10 ze skargi kasacyjnej Prokuratora Generalnego od wyroku Sądu Rejonowego w Pińczowie z dnia 18 maja 2009r. sygn. akt II K 71/10. Niezależnie od tego, że w dacie wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, w/w wyrok był prawomocny podkreślenia wymaga, że Sąd Najwyższy oddalił kasację Prokuratora Generalnego w tej sprawie (k.140), a zatem nie ma podstaw do zawieszenia postępowania w oparciu o art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Mając na uwadze, iż podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak

w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.