Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 757/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2020-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 25 lutego 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska (spr.) Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st.sekr.sąd. Agata Tyll-Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 roku przy udziale sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] września 2019r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.), dalej "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] sierpnia 2016 r. o wymierzeniu D. K. kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na [...] automatach do gry poza kasynem gry - w lokalu przy ul. [...] w [...].

W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego wskazano następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

W dniu [...] sierpnia 2013 r. w toku kontroli ustalono, że w lokalu przy ul. [...] w [...], w którym strona prowadziła działalność gospodarczą, znajdują się trzy urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry w rozumieniu u.g.h. Urządzenia te były włączone i gotowe do gry. W trakcie kontroli automaty te zostały wyłączone przez urządzenie elektryczne. W związku z tym funkcjonariusze celni włączyli urządzenia przypominające automaty do gniazda zasilającego sieć i przeprowadzili na nich eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz. U. z 2009 r., poz. 1323 ze zm.), dalej: "u.s.c.", stwierdzając, że gry na tych automatach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów.

Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Gra ma charakter losowy, gdy choć jeden z jej elementów jest losowy.

Eksperyment pozwolił na rzetelną ocenę charakteru gier oferowanych przez przedmiotowe urządzenia. Służbie Celnej - zgodnie z art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru i poboru) do związanych z udzieleniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. Ponadto w jej zadaniach mieściło się także wykonywanie kontroli w tych dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola taka przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 u.s.c. (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli m. in. uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Eksperyment wykazał, że gry na urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, czy na zatrzymanych bębnach z motywami/symbolami pojawi się taki układ nagradzany odpowiednią ilością punktów. Aby zagrać na urządzeniach należało zasilić je środkami pieniężnymi, co świadczy o komercyjnym celu przedsięwzięcia. Na przedmiotowych automatach gry toczyły się o wygrane rzeczowe, czego dowodzi możliwość wykorzystania wygranych punktów do dalszych gier na automatach, bez konieczności zasilania ich środkami pieniężnymi. Potwierdzenie powyższych faktów zawarto w ekspertyzach biegłego sądowego inż. W. K. z oględzin przedmiotowych automatów.

W związku z powyższym nie było konieczne uprzednie rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą losową albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Stosownie do art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. To na podmiocie, a nie na organie spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym na stronę przerzucono ciężar dowodowy w tym zakresie. Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy zamierza ona podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie - posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać przepisom u.g.h. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w o.p., bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto, art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE", którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Urządzanie gier przez stronę poza kasynem wystarczający udowodniono w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy. Jeżeli na podstawie zebranych dowodów dana okoliczność została udowodniona, to nie można nakładać na organ podatkowy nieograniczonego obowiązku poszukiwania faktów. Nie było zatem zasadne przesłuchanie przedstawicieli [...] sp. z o. o. w [...].

Warunkiem przypisania odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W dniu kontroli przy ul. [...] w [...] lokal znajdował się pod dwoma adresami: ul. [...] - powierzchnia wynajęta od [...] grudnia 2008 r. przez D. K. oraz ul. [...] - powierzchnia wynajęta od [...] września 2009 r. przez B. S..

Z umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] października 2012 r. wynika, że B. S. wynajęła [...] części lokalu przy ul. [...] w [...] G. M. (podnajemca). W tym samym dniu zawarto kolejną umowę najmu, której stroną był G. M. (jako wynajmujący) i [...] sp. z o. o. w [...]. Jej przedmiotem było określenie zasad wynajmowania spółce powierzchni użytkowej lokalu będącego we władaniu wynajmującego w celu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie udostępniania urządzeń służących do rozgrywania gier zręcznościowo-rozrywkowych.

Organ wskazał na zeznania świadków z postępowania karnego skarbowego.

G. M. zeznał: "(...) obecnie przebywam w miejscowości [...] w ośrodku [...]. Ja podpisywałem umowy na wynajem lokalu, w którym była knajpka i w tym lokalu miały być wstawione maszyny do gry. Jak ja byłem w tym lokalu zimą, dokładnej daty nie pamiętam, wydaje mi się, że było to w ubiegłym roku, to jakieś maszyny już tam były. Ja umowy te podpisałem, ale nie wiem z kim. Z tego, co mi wiadomo, to była to kobieta, miała na imię B. i jest to żona mojego kolegi D.. Ja nie wiem, jak się oni nazywają. Wiem, że są z [...]. (...) Ja za to podpisanie tej umowy miałem mieć [...] zł co miesiąc. Ja co miesiąc odbieram pieniądze w tym lokalu w [...]. Zawarcie tej umowy zaproponował mi jakiś mężczyzna, który spytał mnie, czy chcę zarobić parę złotych i było to pod ośrodkiem w [...]. Ja dokładnie nie wiem kiedy to było, z tego, co pamiętam, to było to w zeszłym roku. (...). Przedmiotem podpisania umowy był wynajem lokalu w [...]. Ja nie przeczytałem, co było wpisane w tej umowie, ja tego nie czytałem, podpisałem temu mężczyźnie wiele dokumentów i nie wiem, co to były dokładnie za dokumenty. Moje dane do umowy były wpisane z mojego dowodu osobistego przy mnie i ten mężczyzna wpisywał te dane. Ja nie prowadziłem lokalu [...] w [...] - ja tylko w dokumentach widniałem jako właściciel, jako osoba wynajmująca ten lokal. Ja nikogo nie zatrudniałem. Ja nie wiem, czy doszło do wstawienia automatów do gier. Ja nie wiem co się tam działo, byłem tylko jako figurant. (...) Ja nie wiem, jak D. K. wszedł w posiadanie tej umowy. Ja byłem przekonany, że mężczyzna, z którym podpisałem umowy był od D. K.".

B. S. zeznała: "Nie pamiętam dokładnie kiedy, ale jeszcze przed 2010 r. wynajęłam od spółdzielni [...] w [...] lokal mieszczący się pod adresem ul. [...], natomiast lokal bezpośrednio sąsiadujący wynajmował pod działalność gospodarczą mój mąż D. K.. Przez jakiś czas prowadziłam tam działalność w tym lokalu o charakterze gastronomicznym. Po jakimś czasie zaprzestałam tam wykonywania działalności, ale nie chciałam rezygnować z wynajmowania tego lokalu na korzystnych warunkach od [...], dlatego podnajęłam ten lokal swojemu koledze G. M.. (...) Pan M. jest dawnym znajomym moim i mojego męża, przy jakiejś okazji zgadaliśmy się, że ten lokal stoi pusty i on powiedział, że chciałby go wynająć. Tak doszło do zawarcia umowy między nami. Od czasu zawarcia tej umowy nie bywałam więcej w [...] i nic mi nie wiadomo, czy były tam wstawione jakieś automaty. (...) Od początku było tak, że lokal gdzie prowadził działalność mąż, D. K. i lokal, który ja wynajęłam, nie były wewnątrz rozdzielone. W części gdzie funkcjonuje lokal "[...]" prowadzone były zakłady bukmacherskie, tam usytuowany jest bar. W tej części przechowywane są również dokumenty dotyczące firmy męża i tam znajdowały się również umowy, które dzisiaj okazałam podczas przesłuchania (...)".

J. J. zeznała: "W lokalu "[...]" w [...] pracuję od października 2012 r., zostałam zatrudniona przez właściciela tego lokalu pana D. K. (...). Od początku zatrudniona zostałam jako barmanka. (...) Lokal "[...]" mieści się na ul. [...] i tam znajduje się moje stanowisko pracy, tam również przyjmowane były zakłady wzajemne, natomiast automaty znajdowały się w drugim pomieszczeniu. Między tymi pomieszczeniami jest swobodne przejście. Do tego drugiego lokalu jest też wejście z zewnątrz od ulicy i do tego wejścia są osobne klucze, ale my barmanki ich nie mamy. Toalety znajdują się zarówno w jednym, jak i w drugim pomieszczeniu. W tym drugim pomieszczeniu nie odbywa się żadna obsługa klienta, nie ma tam żadnej osoby zatrudnionej do obsługi klientów tamtej części lokalu. Ja zajmuję się tylko obsługą klientów lokalu "[...]". Klienci, którzy chcieli skorzystać z automatów do gier, przechodzili przez pomieszczenie lokalu "[...]". Z tego co mi wiadomo, to drugie pomieszczenie, gdzie były ustawione automaty należało kiedyś do pani B. S., żony pana K., która prowadziła kiedyś tam jakąś działalność i ona podnajęła je komuś. Wiem o tym od nich. Ale nie wiem, komu podnajęto ten lokal. Nie orientuję się, ale od kiedy przyszłam do pracy to pomieszczenie było już podnajęte. Nigdy nie widziałam, żeby ktoś, do kogo należała ta część lokalu, przyjeżdżał do tego lokalu, ale sądzę, że osoba taka posiada klucze i mogłaby wejść bezpośrednio z zewnątrz. (...) Nigdy nie zdarzyło się, żeby do lokalu przyjechał ktoś, kto przedstawił by się jako użytkujący ten lokal i na przykład zapytał o funkcjonowanie tego lokalu czy np. o obsługę automatów czy zainteresowanie automatami. Szef mi przekazał, że rozpoczynając pracę i włączając światło w pomieszczeniu lokalu "[...]" włączałam również bezpiecznik zasilający automaty do gier. Poza tym nie zajmowałam się żadną obsługą tych automatów. Nie wiem, na jakiej zasadzie one funkcjonowały, klienci np. kupowali u mnie piwo i przechodzili do tego drugiego pomieszczenia, ale nie zawsze grali na tych automatach. (...) Automaty zostały wstawione chyba pod koniec lipca 2013 r. i stały dość krótko do czasu kontroli, która miała miejsce chyba [...] sierpnia 2013 r. Rano jak przyszłam do pracy i otworzyłam lokal te automaty już tam się znajdowały. (...) Nic mi nic mówi nazwisko G. M.. Uzupełniając wyjaśniam, że to do mnie i do koleżanki, która mnie zmienia, należy sprzątanie w lokalu "[...]"; sporadycznie zdarzało się, że sprzątałam również w tym drugim pomieszczeniu, np. gdy klienci zostawili tam butelki po piwie czy resztki jedzenia. Nie widziałam, żeby ktoś inny przychodził, by posprzątać to pomieszczenie (...)".

M. L. zeznała: "W lokalu "[...]" w [...] byłam zatrudniona od [...] kwietnia 2012 r. do [...] października 2013 r., umowę miałam podpisaną na pracę w lokalu "[...]" z właścicielem tego lokalu panem D. K.. Zatrudniona zostałam jako kasjer. (...) W lokalu [...]" mieści się bar i tam znajdował się również punkt, gdzie przyjmowane były zakłady wzajemne, natomiast po prawej stronie od wejścia do "[...]" jest drugie pomieszczenie i automaty znajdowały się w drugim pomieszczeniu. Klienci mogą swobodnie przechodzić do tego drugiego pomieszczenia i zdarzało się tak, że po zakupieniu np. piwa czy jakiegoś jedzenia przechodzili do tego drugiego pomieszczenia, gdzie korzystali z znajdującego się tam stolika czy sofy albo grali na automatach. Przejście między tymi pomieszczeniami rozdziela roleta, która nigdy nie była zamykana. Między tymi pomieszczeniami jest swobodne przejście. Wejścia od zewnątrz, tj. od strony ulicy są zarówno do "[...]", jak i do tego drugiego pomieszczenia. Ja otwierałam tylko drzwi do "[...]", nigdy nie otwierałam drzwi zewnętrznych do tego drugiego pomieszczenia, nie wiem, czy otwierał je ktoś inny. Nie widziałam takiej sytuacji. Najczęściej klienci przechodzili z naszego lokalu do tego drugiego. Przed wejściem do tego drugiego lokalu jest umieszczona jakaś nazwa, chyba "[...]" - nieraz jest ona podświetlona. Z tego co mi wiadomo od szefostwa, czyli pana [...] i pani [...], kiedyś ten drugi lokal należał do pani [...] i ona go komuś podnajęła. Jak zaczęłam pracować, w tej drugiej części nic się nie działo, nie była tam prowadzona żadna działalność typu bar czy sklep, wstawiona tam była sofa i stolik. Nie wiem komu pani [...] podnajęła to pomieszczenie, nigdy nie widziałam tam żadnej osoby, którą można by uznać za użytkującego to pomieszczenie. Nikt również nie był tam zatrudniony do obsługi klientów. To pomieszczenie sprzątałyśmy my - czyli ja i pani [...], na polecenie szefa. Jak podjęłam pracę w lokalu "[...]", w tym drugim pomieszczeniu nie było jeszcze automatów. O ile sobie przypominam, to w lipcu 2013 r. zostały one tam umieszczone. (...) Nie interesowały mnie one. Nie wymagały one żadnej obsługi z naszej strony. Jedynie po otwarciu lokalu włączałam światło w jednej części i w drugiej i wówczas automaty automatycznie włączały się. Jeżeli kończyłam wieczorną zmianę wyłączałam światło i automaty również się wyłączały. (...) Kompletnie nic nie mówi mi nazwisko G. M. (..)".

Funkcjonariusz celny K. R. biorący udział w kontroli przedmiotowych automatów zeznał: "(...) W lokalu była obecna pracownica, pani J. J. (...). Pani [...] na nasze zapytanie oświadczyła, że nie dokonuje żadnych wypłat wygranych z gier na tych urządzeniach i nie posiada do nich kluczy. Okazała nam umowę najmu powierzchni użytkowej pod urządzenia do gier zręcznościowo-rozrywkowych, z której wynikało, że zawarta została pomiędzy firmą [...] sp. z o. o. z [...], a wynajmującym powierzchnię G. M. z [...]. Jednakże pani [...] nie była w stanie wyjaśnić związku pana G. M. z lokalem, w którym znajdują się kontrolowane urządzenia do gier. (...)". "Przeprowadzając kontrolę w lokalu o nazwie "[...]" w [...] przy ul. [...] byliśmy przeświadczeni, że kontrolujemy lokal należący do jednego podmiotu gospodarczego, tj. do D. K.. Nic bowiem nie wskazywało na wyodrębnienie dwóch pomieszczeń, gdzie w jednym z nich, do którego weszliśmy bezpośrednio od ulicy, znajduje się bar i stoliki, i w tej części zastaliśmy pracownicę lokalu panią J. J., od drugiego pomieszczenia, gdzie znajdowały się trzy automaty do gier, włączone do sieci i sofa zagradzająca dostęp do drzwi wyjściowych, które, jak sprawdziliśmy, były zamknięte, więc nie możliwe było wejście do tego pomieszczenia z zewnątrz. Pomieszczenia te, połączone są wybitym w ścianie, swobodnym przejściem, bez żadnych drzwi. Na pewno żadne oznaczenie z nazwą innego podmiotu nie było tam umieszczone. Pani J. J., która potwierdziła, że jest pracownikiem lokalu "[...]" i była obecna przez cały czas wykonywania przez nas czynności kontrolnych, również nie wskazała, że automaty umieszczone są w lokalu należącym do innego podmiotu gospodarczego. Nie zrobiła tego również po rozmowach telefonicznych ze swoim szefem. Odpowiadając na pytanie potwierdzam, że zarówno ja, jak i funkcjonariusz W. S., rozmawialiśmy telefonicznie z mężczyzną, który przedstawił się jako właściciel lokalu "[...]", a słuchawkę telefoniczną przekazywała nam pani J., jednak nie przekazał on nam informacji, że kontrolowane przez nas automaty znajdują się w lokalu nie należącym do niego. (...) W tej części, gdzie były zainstalowane automaty nie było żadnego pracownika ani żadnego wyposażenia wskazującego na prowadzenie tam odrębnej działalności gospodarczej.

W postępowaniu karnym przesłuchany w charakterze podejrzanego D. K. zeznał: "(...) kontrola była przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych w sierpniu 2013 r. Była przeprowadzona w lokalu, w którym wydzielone są dwie części, tj. jedna pod adresem [...], i w tej części prowadzona jest przeze mnie działalność pod nazwą "[...]" i jest druga część, pod adresem ul. [...] i tam prowadzona jest działalność przez inny podmiot. (...) Do każdego z lokali są odrębne wejścia od ulicy, ale wewnątrz lokale te nie są oddzielone ścianą stałą tylko opuszczaną żaluzją (...)".

Biorąc pod uwagę powyższe wykluczono, że G. M. faktycznie użytkował czy prowadził lokal w [...] przy ulicy [...] i w konsekwencji wykonywał niezbędne czynności związane z bieżącym nadzorem nad automatami. G. M. zeznał, że był w tej sprawie tylko figurantem i nie wie, czy do lokalu wstawiono automaty. Wynika to także z zeznań osób zatrudnionych w lokalu "[...]", gdyż ani J. J. ani M. L. nie kojarzą tego nazwiska. Nie widziały też w tej części lokalu (ul. [...]) osoby, którą można by uznać za użytkującą ten lokal. O tym, czy dana osoba urządza gry nie decyduje wyłącznie treść umowy najmu lokalu, lecz faktyczny stopień zaangażowania w urządzanie gier.

Istotne znaczenie ma, że automaty wstawiono do pomieszczenia bezpośrednio połączonego z miejscem, gdzie działalność gospodarczą prowadzi D. K. i to klienci jego lokalu mieli możliwość korzystania z automatów. Lokal z automatami posiada wprawdzie odrębne wejście, ale nie było one czynne. Udostępnianie urządzeń do gier odbywało się przez lokal D. K.. Z zeznań nie wynika również, aby ktoś z zewnątrz zajmował się bieżącą obsługą lokalu przy ul. [...] w [...], np. sprzątaniem, dbaniem o czystość. D. K. jako osoba prowadząca działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu, uwzględniając bezpośrednie połączenie lokali znajdujących się pod dwoma adresami, współuczestniczył w urządzaniu gier co najmniej przez zapewnienie warunków do uruchomienia automatów i przez swoich pracowników - w co najmniej minimalnym zakresie - ich bieżącej obsługi.

Strona zapewniła dostęp graczom do urządzeń (musieli oni dostać się do urządzeń przez lokal strony), włączanie i wyłączanie urządzeń (przy włączeniu światła w lokalu strony następowało włączenie bezpiecznika zasilającego automaty), dostarczanie energii elektrycznej w celu zasilenia urządzeń, utrzymanie czystości w lokalu z automatami i bieżący nadzór nad nimi (informowanie właściciela o ewentualnych uszkodzeniach i nieprawidłowościach w ich działaniu - z zeznań świadków nie wynika, aby w lokalu znajdowała się osoba reprezentująca właściciela automatów).

Nie jest możliwe, aby urządzanie gier odbywało się bez udziału czy bez wiedzy właściciela lokalu, osoby dysponującej danym miejscem, wyłącznie na najmowanej powierzchni, gdzie urządzenia umieszczono (3m˛). Samo ustawienie automatu nie jest wystarczające do urządzania gier. Niezbędna jest bieżąca obsługa urządzeń, np. konieczność ich zasilania, co czynił dysponent lokalu D. K..

Organ pierwszej instancji nie naruszył art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), dalej: "nowela z 12 czerwca 2015 r.", przez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie nowelizacji mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym nowelizacją, do 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w u.g.h. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Oznacza to zatem, że art. 4 nowelizacji dotyczy podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych zgodnie z prawem, do których nie należy strona.

Gry na przedmiotowych automatach stanowiły gry w rozumieniu przepisów u.g.h., mogące odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak koncesji stanowi podstawę do wymierzenia stronie kary pieniężnej. Podlega jej urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i wynosi ona 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W skardze strona wniosła o stwierdzenie nieważności, a ewentualnie - uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 u.g.h. przez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra posiadająca cechy z art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym grę w rozumieniu u.g.h.;

3. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4. art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które skutkowało wymierzeniem kary;

5. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h.;

6. art. 121 § 1 o.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

7. prawa materialnego polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 i 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. przez dowolną ocenę dowodów;

9. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. przez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na przedmiotowych automatach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry;

10. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. przez uznanie i przyjęcie, że gra na przedmiotowych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 u.s.c. i art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) przez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

12. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.;

13. art. 180 § 1 o.p. przez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w celu wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej, jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

14. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie;

15. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez przyjęcie, że skarżący mógł być zobowiązany do poniesienia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skargi wskazano m. in., że skarżący:

- nie zapewniał graczom dostępu do urządzeń: w lokalu wydzielono dwa pomieszczenia - jedno przy ul. [...], w którym działalność prowadzi skarżący, a drugie - przy ul. [...], w której działalność prowadzi inny podmiot i w którym znajdowały się automaty; do każdego z pomieszczeń są odrębne wejścia od ulicy, a wewnątrz pomieszczenia te są oddzielone żaluzją;

- nie włączał ani nie wyłączał automatów: nie miał on wpływu na sposób działania instalacji elektrycznej w lokalu i wydzielonych w nim pomieszczeniach; dla dostarczenia energii elektrycznej do użytkowanego przez niego pomieszczenia było konieczne włączenie bezpiecznika zasilającego również drugie pomieszczenie, w tym automaty; ewentualne dostarczenie energii elektrycznej do automatów było niezależne od skarżącego, który musiał włączać bezpiecznik, aby w zajmowanym przez niego pomieszczeniu mógł prowadzić działalność;

- nie zajmował się bieżącym nadzorem na automatami: z materiału dowodowego nie wynika, aby wykonywał czynności związane z takim nadzorem bądź informował właściciela o ewentualnych uszkodzeniach czy nieprawidłowościach w działaniu automatów; z zeznań świadków wynika jedynie, że w czasie, w którym przebywali oni w pomieszczeniu należącym do skarżącego, w drugim pomieszczeniu nie było osoby użytkującej to pomieszczenie ani osoby reprezentującej właściciela automatów; nie wykazano, że taka osoba nie przychodziła w godzinach, w których pomieszczenie należące do skarżącego było zamknięte;

- nie zapewniał przez swoich pracowników bieżącej obsługi zatrzymanych urządzeń: mając na uwadze zeznania świadków nie sposób uznać, że do ich obowiązków należało sprzątanie czy dbanie o czystość pomieszczenia niezajmowanego przez skarżącego; pracownicy skarżącego potwierdzili bowiem jedynie, że okazjonalnie sprzątali to pomieszczenie, np. gdy klienci zostawili tam butelki po piwie czy resztki jedzenia;

- skarżącego, jako osobę prowadzącą działalność w jednym z dwóch wydzielonych pomieszczeń, w którym nie znajdowały się automaty, nie można uznać za współuczestniczącego w urządzeniu gier.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3).

Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). W świetle art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p.

Najdalej idący jest zarzut, że przepisy u.g.h., w tym zwłaszcza jej art. 89 ust. 1 pkt 2, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych) stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Może ona zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), dalej: "p.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia takiemu składowi. Z treści tego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań zawartych w przywołanej uchwale bezzasadne są podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Podobnie art. 90 i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia przepisów o.p., nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Takiego charakteru nie ma też art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (por.: wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31).

Nie może natomiast budzić wątpliwości techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (por.: wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 25). Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. W świetle przywołanej uchwały o sygn. akt II GPS 1/16 dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W powołanej uchwale uznano, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem i redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd za dominującą linią orzecznictwa przyjmuje jednocześnie, że w przypadku urządzania gier na automatach poza kasynem gry dany podmiot podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), a nie w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 4 noweli z 12 czerwca 2015 r. Nie wynika z niego, że skarżący był zobowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. dopiero od [...] lipca 2016 r. Powyższy przepis przejściowy noweli z 12 czerwca 2015 r. (art. 4) dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie noweli z 12 czerwca 2015 r. (3 września 2015 r.) prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Organ celny poczynił ustalenia faktyczne wystarczające dla uznania, że gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Skarżący kwestionując te ustalenia zarzucił, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.).

Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy zamierza ona podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a więc posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ prawidłowo uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na mocy art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Kluczowym dla prawidłowej wykładni tych przepisów, uwzględniającej płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia i nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia, jest prawidłowe ustalenie, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości i że gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego element oznacza część składową całości (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Z kolei przez sformułowanie charakter należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje zachodzące między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy należy stwierdzić, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów gra zawiera element losowości i gra ma charakter losowy prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), o ile w ogóle występują, powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (tak: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11).

Dla prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. W języku powszechnym losowy oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl). Na gruncie języka powszechnego pojęciom los, losowy nadawane są również inne znaczenia niż przypadek (przypadkowy), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu charakter losowy zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie omawianego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (tak: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11, opubl. w OSNKW 2012, z. 8, poz. 85). Wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli wskazują, że gry prowadzone na poddanych kontroli urządzeniach miały charakter losowy, bowiem ich wynik, oceniany z perspektywy gracza, był całkowicie losowy, niemożliwy do przewidzenia.

Organy poczyniły również wystarczające ustalenia faktyczne pozwalające na uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym zeznania świadków, wskazuje, że bez udziału skarżącego nie byłaby możliwa eksploatacja przedmiotowych automatów. Do lokalu, gdzie się one znajdowały wchodziło się jedynie przez pomieszczenie wynajmowane przez skarżącego, gdzie prowadził on bar. Co istotne, między jego pomieszczeniem a pomieszczeniem, w którym były automaty nie było ściany, lecz swobodne przejście z żaluzją. Klienci baru skarżącego swobodnie przechodzili do pomieszczenia z automatami, które to pomieszczenie nie miało wejścia od strony ulicy. Ponadto pracownicy baru skarżącego od czasu do czasu sprzątali również pomieszczenie, w którym były automaty, a także zasilali je w energię elektryczną niezbędną do eksploatacji urządzeń. Będący stronami kolejnych umów najmu (podnajmu) pomieszczenia z automatami (żona skarżącego, G. M. i [...] sp. z o. o. w [...]) nie mieli związku z działalnością prowadzoną w lokalu w postaci nielegalnego urządzania gier na automatach.

Posłużenie się przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęciem urządzającego gry w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy, kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z u.g.h., urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Wyrażenie urządzanie gier należy rozumieć szeroko. Pojęcie urządzać w języku polskim jest synonimem utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według Słownika języka polskiego pod red. M. Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Urządzanie gier obejmuje zatem podejmowanie aktywnych działań dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w urządzaniu nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Mając na uwadze zgormadzony w sprawie materiał dowodowy trafnie przyjęto, że skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry.

Organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Dokonano jej z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego i poparto przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań skarżącego nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Wobec tego Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.