Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 1694/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 45 ust. 2 pkt 5 i 8
journal: Dz.U. 1990 nr 78 poz 462
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Tamara Dziełakowska (spr.) Sędziowie sędzia NSA Olga Żurawska - Matusiak sędzia del. WSA Maciej Kobak Protokolant asystent sędziego Adam Płusa po rozpoznaniu w dniu 13 września 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2022 r. sygn. akt II SA/Wa 2665/21 w sprawie ze skargi M.S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 15 czerwca 2021 r. nr 145/21 w przedmiocie zwolnienia ze służby 1. oddala skargę kasacyjną, 2. odstępuje od zasądzenia od M.S. na rzecz Komendanta Głównego Straży Granicznej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 30 marca 2022 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt II SA/Wa 2665/21) oddalił skargę M.S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z 15 czerwca 2021 r. w przedmiocie zwolnienia ze służby.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, że rozkazem personalnym z 9 kwietnia 2021 r. Komendant N. Oddziału Straży Granicznej na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 47 ust. 3, art. 49 ust. 1, art. 110 ust. 3 ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 305 ze zm.) zwolnił mł. chor. SG M.S. ze służby stałej w Straży Granicznej z dniem 31 maja 2021 r.

Jak wskazał organ I instancji strona pełniła służbę w Straży Granicznej od 27 grudnia 2006 r., aktualnie na stanowisku kontrolera zespołu służby granicznej grupy granicznej Placówki SG kat. I w D.. W latach 2018 – 2020 strona posiadała 754 dni nieobecności w służbie z różnych tytułów (w tym 429 dni z powodu przebywania na zwolnieniach lekarskich i 226 dni z powodu sprawowania opieki nad dzieckiem). W roku 2018 strona przebywała na zwolnieniu lekarskim 105 dni, a uwzględniając urlop wypoczynkowy i opiekę nad dzieckiem była nieobecna w służbie 165 dni. W roku 2019 r. nieobecność z powodu zwolnień lekarskich wyniosła 286 dni, a łącznie z urlopem i opieką nad zdrowym dzieckiem – 322 dni. Orzeczeniami Komisji Lekarskiej podległej ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych w L. strona została uznana za zdolną do służby z ograniczeniem wynikającym z alergii na nikiel. W związku z tym strona została mianowana na stanowisko służbowe zapewniające najmniejsze narażenie na kontakt z przedmiotami mogącymi wywołać alergiczne zapalenie skóry, tj. na stanowisko kontrolera zespołu służby granicznej grupy granicznej w Placówce SG w D. Podjęte zostały również czynności zmierzające do wymiany broni na niezawierającą niklu. Pomimo tego strona nadal przebywała na zwolnieniu lekarskim w sposób ciągły do 7 lutego 2020 r. W okresie od 10 lutego 2020 r. do 14 marca 2020 r. strona pełniła jedynie 20 służb w łącznym wymiarze 130 godzin, w tym jedynie przez 52 godziny realizowała obowiązki wynikające z obserwacji granicy państwowej przy wykorzystaniu techniki (Punkt Obserwacji Technicznej), przy czym maksymalny, jednorazowy czas pracy w POT wynosił 4 godziny, pozostałe godziny zostały zaplanowane jako administracja/szkolenie, gdyż zgodnie z przepisami służba nie może trwać krócej niż 6 godzin.

W związku z sytuacją epidemiologiczną spowodowaną SARS-CoV-2 skarżąca od 16 marca 2020 r. w sposób ciągły do 26 lipca 2020 r. korzystała z opieki nad dzieckiem w związku z zamknięciem przedszkola bądź, w przypadku braku odpowiedniej regulacji prawnej, w związku z opieką nad chorym dzieckiem (15 - 21 czerwca 2020 r.). Po okresie przebywania na urlopie wypoczynkowym strona była obecna w służbie w dniach: 27 sierpnia - 15 września 2020 r., 21 września - 14 października 2020 r., 20 - 27 października 2020 r., 31 października - 8 listopada 2020r., by następnie w okresie 9 listopada 2020 r. - 17 stycznia 2001 r. ponownie objąć opieką swoją siedmioletnią córkę. Wskazane okresy pełnienia służby przerywane były opieką nad chorym dzieckiem bądź wykorzystaniem dni wolnych przysługujących na zdrowe dziecko.

Powyższe działania, zdaniem organu I instancji, wskazują na celowe uchylanie się skarżącej od powrotu do służby i wykorzystywanie w każdy możliwy sposób przysługujących uprawnień. Potwierdzeniem powyższego jest choćby fakt, iż w grudniu 2020 r., po tym jak odmówiono stronie udzielenia urlopu wypoczynkowego, w okresie 21 grudnia 2020 r. - 4 stycznia 2021 r. strona korzystała z opieki nad chorym dzieckiem, a następnie korzystała ze zwolnienia z pełnienia służby w związku ze sprawowaniem osobistej opieki nad dzieckiem do lat 8. Również bezpośrednio po odbyciu kwarantanny i izolacji strona ponownie przebywała na zwolnieniu lekarskim w okresie 17 – 24 marca 2021 r., a po ponownym zamknięciu szkół od 25 marca 2021 r. korzystała z opieki nad dzieckiem do lat 8 do ukończenia przez córkę 8 lat, tj. do 5 kwietnia 2021 r. Nadto była ona jedynym funkcjonariuszem NOSG, który wykorzystał uprawnienie do opieki na dzieckiem do lat 8 w maksymalnym wymiarze. Tymczasem sytuacja epidemiologiczna wymagała od funkcjonariuszy Straży Granicznej wysokiego stopnia zaangażowania w realizację obowiązków służbowych. Niezależnie bowiem od tego, że w czasie pandemii obowiązki wynikające z kontroli ruchu granicznego zostały ograniczone, funkcjonariusze zostali wyznaczani do innych zadań związanych ze zwalczaniem pandemii oraz zapobieganiem rozprzestrzeniania się wirusa. To właśnie z tego względu dzieci mundurowych czy medyków miały pierwszeństwo skorzystania z opieki zapewnianej przez otwarte przedszkola i żłobki.

Następnie organ I instancji wskazał, że Placówka SG kat. I w D. jest znacznie obciążona realizacją zadań z zakresu przeciwdziałania przestępczości granicznej. Stała nieobecność w służbie funkcjonariuszki, która zajmuje etat nie realizując obowiązków służbowych, uniemożliwia przeniesienie do ww. jednostki organizacyjnej funkcjonariusza dyspozycyjnego i bardziej efektywnego. Ma to istotne znacznie nie tylko z uwagi na trudną sytuację kadrową w tej placówce, ale także ze względu na konieczność jak najbardziej efektywnego wykorzystania każdego posiadanego przez formację etatu. Długotrwała nieobecność strony powoduje konieczność przeorganizowania służb, tak aby zapewnić wykonywanie bieżących zadań służbowych wynikających z realizowanych przez nią obowiązków. To z kolei rzutuje na poziom i terminowość czynności realizowanych przez pozostałych funkcjonariuszy.

Pismem z 8 lutego 2021 r. NSZZ Funkcjonariuszy Straży Granicznej Zarząd Oddziałowy w C. stwierdził, że zwolnienie skarżącej ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej jest zasadne.

W ocenie organu I instancji nie ulega wątpliwości, że liczne i stale powtarzające się nieobecności strony w służbie dezorganizują pracę Placówki SG w D., wpływają demobilizująco na innych funkcjonariuszy i godzą w wizerunek funkcjonariusza Straży Granicznej. Trudno uznać, że możliwe jest poprawne funkcjonowanie jednostki organizacyjnej NOSG w sytuacji, gdy funkcjonariusz przedstawia kolejne zwolnienia lekarskie, wnioski o sprawowanie opieki nad dzieckiem lub wnioski urlopowe oraz gdy przełożony nie ma pewności czy oraz kiedy, a także na jaki okres jego podwładny wróci do służby. Nie ulega również wątpliwości, że wszystkie zadania przypisane do poszczególnych komórek/jednostek organizacyjnych Straży Granicznej muszą być realizowane na bieżąco. Realizacja przez stronę obowiązków służbowych jedynie w krótkich okresach pomiędzy kolejnymi nieobecnościami w służbie nie przekłada się na prawidłowe funkcjonowanie grupy granicznej Placówki SG w D.. Z tego też powodu, w ocenie organu I instancji zaistniały podstawy do zastosowania wobec strony art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej, gdyż żadne istotne fakty nie przemawiają za tym, aby w przyjętym stanie sprawy interes strony był ważniejszy niż dobro formacji, której jest ona funkcjonariuszem.

W wyniku wniesionego odwołania Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z 15 czerwca 2021 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 3 ust. 4 ustawy o Straży Granicznej postanowił:

1) uchylić zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby w Straży Granicznej,

2) zwolnić mł. chor. SG M.S. ze służby w Straży Granicznej z dniem 10 lipca 2021 r. na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej.

W uzasadnieniu organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że przesłanka ważnego interesu służby została spełniona nie tylko ze względu na liczne, długotrwałe i stale powtarzające się nieobecności strony w służbie, ale przede wszystkim ze względu na negatywne skutki tego stanu rzeczy dla jednostki organizacyjnej NOSG. Jak zaznaczył organ odwoławczy, pomimo starań przełożonych mających zapewnić stronie możliwość jak najefektywniejszego wykonywania obowiązków służbowych, jej postawa wyraźnie wskazuje na negatywny stosunek do pełnionej służby. Pozwalając stronie trwać w stosunku służbowym, organ traci zaufanie funkcjonariuszy dyspozycyjnych, odpowiedzialnych i stawiających na pierwszym miejscu dobro służby. Utrzymywanie strony w służbie prowadzić może do powielania takich zachowań, uchylania się od pełnienia służby przez innych funkcjonariuszy, spadku motywacji do jej pełnienia, a także utraty wiarygodności organów odpowiedzialnych za właściwe funkcjonowanie jednostki organizacyjnej SG. Natomiast strona swoim postępowaniem – długotrwałą i powtarzającą się absencją chorobową przeplataną nieobecnościami w służbie z innych tytułów – potwierdza, że pomimo zdolności do podjęcia służby oraz działań organu zmierzających do dostosowania zleconych jej zadań do stwierdzonych ograniczeń, nie zamierza przystąpić do wykonywania obowiązków służbowych. Strona zamierza trwać w stosunku służbowym tylko i wyłącznie ze względów finansowych, ze szkodą dla służby. Sekwencyjność nieobecności strony w służbie wskazuje na zamiar uchylania się od pełnienia służby. Korzystanie z przysługujących funkcjonariuszom uprawnień do ochrony macierzyństwa lub rodzicielstwa nie może natomiast uzasadniać ciągłego tolerowania długich i stale powtarzających się nieobecności podwładnych w służbie. Wynika to z bezwzględnego obowiązku organów SG zapewnienia jak najbardziej efektywnej realizacji zadań publicznych dla dobra służby, Państwa i społeczeństwa.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy wskazał, że nie można mówić o dyspozycyjności funkcjonariusza, który przez prawie 70% czasu nie wykonuje obowiązków służbowych. Odnośnie z kolei argumentów o nienagannym pełnieniu służby, organ II instancji wskazał, że skarżąca została przyjęta do służby w SG w dniu 27 grudnia 2006 r., jednakże z uwagi na liczne absencje do służby stałej została mianowana dopiero w 2012 r. (okres służby przygotowawczej trwa 3 lata). Już w opinii służbowej z 2012 r. dyspozycyjność strony została oceniona na poziomie D (w skali ocen od: A - szczególnie mocno występujące, B - mocno występujące, C - normalne, D - słabo występujące). Pomimo 14-letniej służby strona, jako jedyny funkcjonariusz w korpusie chorążych, zajmuje etat w 02 grupie uposażenia zaszeregowany dla korpusu podoficerów. Żaden przełożony strony nie wnioskował o mianowanie jej na wyższe stanowisko służbowe. Ponadto w opinii służbowej z 8 marca 2021 r. pełnienie przez stronę służby oceniono na przeciętnym poziomie (3), przy czym w części IV tej opinii "ambicje i aspiracje zawodowe, pracę w zespole i współdziałanie, dyspozycyjność i dyscyplinę oraz samokształcenie" oceniono na poziomie D.

Odnosząc się z kolei do argumentów dotyczących pełnienia przez stronę służby w porze nocnej, organ odwoławczy ustalił, że w okresie od września 2020 r. do kwietnia 2021 r. strona miała planowane służby w porze nocnej tylko 13 razy (a nie 56). Ponadto służba strony polegała na obserwacji granicy przy wykorzystaniu POT, przy czym jednorazowy czas pracy z wykorzystaniem ww. techniki wynosi 4 godziny. Pozostały czas strona miała zaplanowany jako administracja/szkolenie.

Nadto organ odwoławczy uznał, że kwestia odpowiedzialności dyscyplinarnej nie jest przedmiotem niniejszego postępowania i nie ma wpływu na podjęte rozstrzygnięcie. Także żaden przepis prawa nie nakłada na organ obowiązku powtórnego zwrócenia się do organizacji związkowej w przypadku zwolnienia funkcjonariusza na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. Za niewiarygodne uznał również organ deklaracje strony, że na skutek zmiany okoliczności nie będzie w przyszłości korzystać z opieki nad córką.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie art. 45 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy o Straży Granicznej oraz art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a.

Oddalając powyższą skargę na podstawie art. 151 w związku z art. 119 pkt 2 P.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w pierwszej kolejności nie podzielił stanowiska skarżącej, że zaskarżona decyzja jest dotknięta wadą kwalifikowaną, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. W ocenie Sądu organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił rozkaz personalny organu I instancji w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącej ze służby w Straży Granicznej oraz ustalił nowy termin zwolnienia skarżącej ze służby na dzień 10 lipca 2021 r. Wynikało to z faktu, iż na skutek wniesienia przez skarżącą odwołania, na podstawie art. 130 § 2 k.p.a. zostało wstrzymane wykonanie rozkazu organu I instancji. Rozkazowi temu nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności (art. 108 § 1 K.p.a.), a jako datę zwolnienia skarżącej ze służby wskazano 31 maja 2021 r. Natomiast zaskarżona decyzja została wydana 15 czerwca 2021 r. Koniecznym było zatem określenie nowej daty zwolnienia skarżącej ze służby, gdyż nie mogła ona być wcześniejsza niż data wydania decyzji ostatecznej. Punkt 2 zaskarżonej decyzji nie może być zatem rozumiany jako ponowne orzeczenie o zwolnieniu ze służby. Wobec natomiast uchylenia zaskarżonego rozkazu personalnego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., w części dotyczącej jedynie terminu zwolnienia skarżącej ze służby, organ odwoławczy nie był obowiązany do stwierdzenia, że w pozostałej części – zwolnienia ze służby – utrzymuje zaskarżony rozkaz personalny w mocy. Sytuację prawną strony w tym zakresie określał bowiem rozkaz personalny organu I instancji w części nieuchylonej.

Wskazując następnie na fakultatywny charakter decyzji podejmowanych na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej w ramach uznania administracyjnego, Sąd pierwszej instancji podkreślił, że przy odczytywaniu treści określenia "ważny interes służby" należy sięgnąć przede wszystkim do przepisów określających cele i zadania Straży Granicznej oraz szczególny status funkcjonariuszy tej formacji. Przy czym w rachubę może wchodzić jedna realnie istniejąca przyczyna albo szereg okoliczności czy zdarzeń świadczących o tym, że dalsze pozostawanie funkcjonariusza w służbie koliduje z ważnym interesem Straży Granicznej, a zatem że funkcjonariusz dla dobra formacji, z przyczyn pozamerytorycznych, nie powinien kontynuować służby. Stwierdzenie nieprzydatności funkcjonariusza do służby w Straży Granicznej nie musi ograniczać się do przypadków naruszenia obowiązków służbowych. Może być również uzasadnione każdym innym zachowaniem funkcjonariusza, które uniemożliwia kontynuowanie służby bez uszczerbku dla jej ważnych interesów.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, w rozpoznawanej sprawie przesłanka zwolnienia skarżącej z uwagi na ważny interes służby została przekonująco wykazana. Jak wynika z materiału aktowego skarżąca pełni służbę w Straży Granicznej od 27 grudnia 2006 r. Od początku 2018 r. do końca 2020 r. skarżąca była nieobecna w służbie 754 dni, co stanowi 68,7% absencji w okresie 3 lat (429 dni nieobecności było wynikiem przebywania skarżącej na zwolnieniach lekarskich, natomiast 226 sprawowania opieki nad dzieckiem). Zatem w ciągu 3 lat skarżąca była nieobecna w służbie przez 2 lata i 24 dni. W związku z długotrwałą nieobecnością w służbie została skierowana do komisji lekarskiej w celu ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej do służby. Orzeczeniami z 8 sierpnia 2019 r. i 31 sierpnia 2020 r. L. Rejonowa Komisja Lekarska podległa ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych uznała skarżącą za zdolną do służby w Straży Granicznej z ograniczeniami wynikającymi z uczulenia na nikiel. Uwzględniając powyższe ograniczenia organ mianował skarżącą na stanowisko służbowe zapewniające najmniejsze narażenie na kontakt z alergenem (skarżąca miała realizować obowiązki wynikające z obserwacji granicy państwowej przy wykorzystaniu POT), podjął również czynności zmierzające do wymiany broni służbowej. Pomimo tego skarżąca nadal przebywała na zwolnieniach lekarskich bądź była nieobecna w służbie z powodu sprawowania opieki nad dzieckiem. Przy czym, jak podkreślały organy (i co potwierdza zestawienie z dnia 3 lutego 2021 r. sporządzone przez organ I instancji), skarżąca była jedynym funkcjonariuszem z N. Oddziału Straży Granicznej, który podczas pandemii COVID-19 wykorzystał wszystkie dni dodatkowej opieki nad dzieckiem pomimo tego, że opieka w przedszkolu w okresie 12 maja - 31 sierpnia 2020 r. była zapewniona (zaświadczenie z 22 lutego 2021 r.). Pozostali funkcjonariusze, uprawnieni do korzystania ze zwolnienia od zajęć służbowych z powodu konieczności sprawowania opieki nad dzieckiem w wieku do lat 8 w związku z pandemią, albo w ogóle nie korzystali z przysługujących im uprawnień, albo korzystali z nich w znacząco mniejszym zakresie niż skarżąca, łącząc obowiązki rodzinne z obowiązkami służbowymi i dobrem formacji.

Organy trafnie akcentowały szczególny charakter służby w Straży Granicznej. W myśl art. 1 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej jest ona jednolitą, umundurowaną i uzbrojoną formacją przeznaczoną do ochrony granicy państwowej, kontroli ruchu granicznego oraz zapobiegania i przeciwdziałania nielegalnej migracji. Realizacja takich zadań wymaga określonych kwalifikacji oraz odpowiednich predyspozycji psychicznych i zdrowotnych, a ponadto znacznego zaangażowania się i dyspozycyjności wszystkich funkcjonariuszy. Jedocześnie na organach SG spoczywa obowiązek prowadzenia racjonalnej polityki kadrowej w celu ochrony ważnego interesu służby. Stąd przepis art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy dopuszcza możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby nawet w przypadku przez niego niezawinionym, gdy takie są potrzeby formacji. W szczególności, zwolnienie funkcjonariusza w oparciu o ww. przesłankę może nastąpić w celu niwelowania dotychczasowych i zapobiegania dalszym negatywnym skutkom, jakie łączą się z licznymi nieobecnościami funkcjonariusza w służbie. Sąd podzielił stanowisko organów, że okres absencji skarżącej w służbie był znaczący i niewątpliwie nie pozostawał bez wpływu na organizację pracy i efektywność działania ww. jednostki organizacyjnej NOSG. We wskazanym okresie czynności skarżącej musieli bowiem wykonywać pozostali funkcjonariusze ww. jednostki organizacyjnej, co skutkowało obciążeniem ich dodatkowymi zadaniami. Przy powszechnie znanej specyfice realizowanych zadań związanych z przeciwdziałaniem przestępczości granicznej i wskazywanej przez organ trudnej sytuacji kadrowej ww. jednostki, przedłużanie takiego stanu odbywałoby się z ewidentną szkodą dla służby. W takiej sytuacji można uznać, że zachodziła potrzeba skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej, co potwierdza również orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, choć sformułowane na gruncie ustawy o Policji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ miał podstawy, aby zwolnić skarżącą ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej. Rozstrzygnięcie zostało uzasadnione przesłankami dostatecznie zindywidualizowanymi i nie przekracza granic uznania administracyjnego. Organ w sposób adekwatny przedstawił stan faktyczny sprawy i należycie wyjaśnił motywy rozstrzygnięcia. Organ I instancji nie kwestionował przy tym faktu, że nieobecność skarżącej w służbie, związana ze stanem jej zdrowia czy opieką nad dzieckiem, jest usprawiedliwiona. Był jednak uprawniony do oceny wpływu tejże nieobecności na organizację jednostki organizacyjnej NOSG, a w konsekwencji na interes służby. Będąc odpowiedzialnym za prawidłowe funkcjonowanie jednostki, miał podstawy do zajęcia stanowiska w przedmiocie dalszej przydatności skarżącej w służbie biorąc pod uwagę jednoznaczną opinię wskazanej przez skarżącą organizacji związkowej. Ze względu na sposób ukształtowania stosunku służbowego istotne jest to, aby osoby pełniące służbę były dyspozycyjne i gotowe do podjęcia przewidzianych prawem czynności, zaś argumentacja dotycząca niezastosowania przez organ art. 45 ust. 2 pkt 8 ww. ustawy nie jest trafna i nie ma znaczenia dla sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie zaskarżonej decyzji II instancji w części dotyczącej daty zwolnienia oraz uchylenie decyzji I instancji. Nadto skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i skierowanie sprawy do rozpoznania na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

a) naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2020 r., poz. 305), polegającym na nieuprawnionym przyjęciu, że w realiach badanej sprawy zaszła przesłanka ważnego interesu służby umożliwiająca przełożonemu służbowemu zwolnienie funkcjonariusza ze służby; wspomniany przepis naruszono też poprzez jego błędne zastosowanie, skoro wykazując jako podstawę zwolnienia ze służby nieobecność funkcjonariusza w służbie wywołaną chorobą, a tę przesłankę ustawodawca uregulował w art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o Straży Granicznej, co wskazuje na zakaz zamiennego podciągania podstaw zwolnienia pod te dwie konkurencyjne podstawy;

b) naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie, że zaskarżona decyzja II instancji w zaskarżonej części dotknięta była wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. poprzez powtórne orzeczenie «o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej»; skoro decyzja reformatoryjna wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. nie eliminowała w toku instancji decyzji Komendanta N. Oddziału Straży Granicznej z 9 kwietnia 2021 r. w części orzekającej «o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej», to z chwilą wydania decyzji II instancji, tak decyzja I instancji, jak i decyzja II instancji orzekały ostatecznie co do istoty o tym samym, tzn. o zwolnieniu ze służby. Pragnąc pozostawić w obrocie prawnym decyzję I instancji w części zwalniającej ze służby, organ odwoławczy winien ją albo utrzymać w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., albo też przemilczeć wszelkie orzekanie o istocie w tym zakresie, reformując wyłącznie inne partie rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Oceniając wniesioną skargę kasacyjną w granicach określonych treścią art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.) i nie dostrzegając przy tym przypadków nieważności postępowania wymienionych w § 2 tego artykułu, jako niezasadny należało ocenić zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 i art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. (zarzut b). Stwierdzić trzeba, że rozstrzygnięciem organu odwoławczego uchylono jedynie część rozkazu personalnego organu I instancji, tj. w zakresie daty zwolnienia skarżącej ze służby. Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, świadczy o tym zarówno literalne brzmienie punktu 1 decyzji z 15 czerwca 2021 r. jak i wskazana w nim podstawa prawna z art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Natomiast punkt 2 tejże decyzji stanowi o orzeczeniu w zakresie daty zwolnienia przez organ odwoławczy a nie o "ponownym" zwolnieniu przez skarżącą. Posłużenie się przez organ odwoławczy czasownikiem "zwolnić" oraz powtórzeniem podstawy prawnej tego zwolnienia z art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej należy odnosić tylko i wyłączenie do daty tegoż zwolnienia tym bardziej, że jak słusznie zauważył w uzasadnieniu skarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji w świetle art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. organ odwoławczy nie był zobowiązany do stwierdzenia w rozstrzygnięciu decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałym zakresie. Z tej też przyczyny słusznie uznał Sąd pierwszej instancji, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi przypadek nieważności decyzji administracyjnej, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej (zarzut a). Zauważyć należy, że w niekwestionowanym stanie faktycznym podstawowe znaczenie dla sprawy miało ustalenie długości okresu absencji skarżącej w służbie i jej ocena w świetle przesłanki "ważnego interesu służby", o której mowa w art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Służbie Granicznej. Wykładnia tej przesłanki nie była kwestionowana w rozpoznawanej skardze kasacyjnej. Jak przyjął zaś Sąd pierwszej instancji, pozwala ona organom Służby Granicznej na odpowiednią ocenę stanu faktycznego, by w konsekwencji mogły one zdecydować o celowości dalszego trwania stosunku służbowego, dając przy tym wyraźną nadrzędność ochrony interesu służby (interesu społecznego) nad indywidualnym interesem strony postępowania (funkcjonariusza). Ochrona tego interesu przejawiać się będzie oceną skutków przedłużającej się absencji chorobowej skarżącej dla prawidłowości funkcjonowania służby i realizacją powierzonych jej zadań jako całości, które Sąd pierwszej instancji podobnie jak organy Służby Granicznej orzekające w sprawie wiązały również z sytuacją faktyczną innych funkcjonariuszy oraz prawidłową realizacją powierzonych skarżącej zadań. Z tego też punktu widzenia Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny kontrolowanych w sprawie decyzji, podzielając stanowisko organów, że będąc odpowiedzialnymi za funkcjonowanie podporządkowanych im jednostek, miały podstawy do zajęcia stanowiska i uznania braku dalszej przydatności skarżącej w służbie. Słusznie przy tym, dokonując interpretacji pojęcia "ważnego interesu służby", o którym mowa w art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Służbie Granicznej, Sąd pierwszej instancji odwołał się do poglądów orzecznictwa wyrażonych na tle tożsamego pojęcia w art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji, w świetle których przesłanka ta dopuszcza możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby nawet w przypadkach przez niego niezawinionych, ze względu na potrzeby formacji. W rachubę może zatem wchodzić realnie istniejąca przyczyna albo szereg okoliczności, czy zdarzeń świadczących o tym, że dalsze pozostawanie policjanta w służbie koliduje z interesem Policji, a zatem że funkcjonariusz ten dla dobra macierzystej formacji, z przyczyn pozamerytorycznych, nie powinien kontynuować służby w omawianej formacji (wyrok NSA z 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt III OSK 6020/21). Podstawę zwolnienia ze służby stanowił w tym przypadku brak dyspozycyjności do służby oraz długotrwała absencja chorobowa, która dezorganizowała pracę jednostki Straży Granicznej i negatywnie oddziaływała na pozostałych jej funkcjonariuszy i pracowników. Organ uwzględnił przy tym dotychczasowy przebieg służby, podkreślając brak wystarczającej motywacji skarżącej w wykonywaniu powierzonych jej obowiązków.

Nie można natomiast podzielić argumentacji skargi kasacyjnej, że podstawę zwolnienia ze służby w razie choroby mógł stanowić jedynie przepis art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o Straży Granicznej, a nie art. 45 ust. 2 pkt 5 tej ustawy, wskazany w kontrolowanych w sprawie decyzjach. Zauważyć bowiem trzeba, że chociaż funkcjonariuszowi Straży Granicznej, podobnie jak innym formacjom mundurowym, przysługuje zwiększona ochrona trwałości stosunku służbowego, to ochrona ta nie ma charakteru bezwzględnego. Ustawodawca w ich interesie wyszczególnił dopuszczalne przyczyny zwolnienia ich ze służby. Jednocześnie dostrzegł także konieczność zapewnienia organom Straży Granicznej, podobnie jak i Policji możliwości prowadzenia dla dobra służby racjonalnej polityki kadrowej oraz efektywnego wykorzystania przyznanych etatów i środków. W ustawach dotyczących obu tych formacji dopuszczono zatem możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby nawet w przypadkach przez niego niezawinionych, gdy takie są potrzeby formacji. I chociaż w art. 45 ust. 2 pkt 2 ustawy o Straży Granicznej ustawodawca wymienił jako podstawę fakultatywnego zwolnienia ze służby funkcjonariusza "upływ 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby", to jednak nie można przyjąć, że ograniczył możliwość zwolnienia ze służby wyłączenie do takiej sytuacji. Założenie to należało uznać by zresztą za nieracjonalne, gdyż jakiekolwiek przerwanie zwolnienia w tym okresie powodowałoby niemożność zwolnienia funkcjonariusza ze służby, bez względu na potrzeby służby i możliwość prawidłowej realizacji powierzonej jej zadań. W powyższym celu została między innymi wprowadzona instytucja przewidziana w art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej (analogicznie w art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji) dopuszczająca możliwość zwolnienia policjanta ze służby, gdy wymaga tego ważny interes służby. "Ważny interes służby" obejmuje przyczyny zarówno obiektywne (wynikające z obiektywnej sytuacji), jak i subiektywne. Może on mieć też charakter mieszany, nieobjęty zakresami ustawodawczymi innych przepisów regulujących odrębne przesłanki zwolnieniowe. Jak podkreśla się w orzecznictwie, a co eksponował także Sąd pierwszej instancji, przy odczytaniu treści pojęcia "ważny interes służby" należy sięgnąć przede wszystkim do przepisów regulujących cele i zadania Policji oraz szczególny status funkcjonariuszy tej formacji. W rachubę może zatem wchodzić realnie istniejąca przyczyna albo szereg okoliczności, czy zdarzeń świadczących o tym, że dalsze pozostawanie funkcjonariusza w służbie koliduje z interesem formacji, a zatem że dla jej dobra, z przyczyn pozamerytorycznych, nie powinien kontynuować służby w omawianej formacji (wyrok NSA z 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt III OSK 6020/21). Przepis ten może zatem znaleźć zastosowanie w sytuacji, gdy nieobecność funkcjonariusza w służbie trwa powyżej 12 miesięcy, ale nie ma charakteru ciągłego, a więc jest przerywana krótkotrwałymi powrotami do służby.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. Jednocześnie, mając na uwadze art. 207 § 2 P.p.s.a. i okoliczności wskazane przez skarżącą na rozprawie dotyczące jej sytuacji życiowej Sąd odstąpił od zasądzenia od niej na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

.