Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1283/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 4, ust. 6
journal: Dz.U. 2017 poz 776
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej.
article: art. 15 zzs(4) ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant asystent sędziego Barbara Leszczyńska po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1363/20 w sprawie ze skargi M. T. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 18 grudnia 2019 r. nr Sp. 220.2018 w przedmiocie oddalenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 18 grudnia 2019 r. nr Sp.220.2018 Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, działając na podstawi art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 776 ze zm. - dalej jako pwp), uwzględnił częściowo wniosek M. T. (dalej jako skarżący) i orzekł w ten sposób, że:

1. stwierdził wygaśnięcie z dniem 26 lutego 1999 r., przysługującego G., Inc. z siedzibą w S., Stany Zjednoczone Ameryki (dalej jako uprawniony, spółka), prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy PULMOZYME o nr R.76975, w zakresie następujących towarów ujętych w klasie 5: preparaty i substancje farmaceutyczne, weterynaryjne i medyczne, z wyłączeniem preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych;

2. w pozostałym zakresie wniosek oddalił;

3. rozstrzygnął o kosztach sprawy.

Jak wyjaśnił w uzasadnieniu, 11 października 2018 r. wpłynął do Urzędu wniosek skarżącego o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na ww. znak towarowy, podający jako podstawę prawną art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp.

Analizując przepisy prawa dotyczące wygaszania praw ochronnych na znaki towarowe Urząd wyjaśnił okoliczności, jakie bierze w tego rodzaju postępowaniach pod uwagę, tj. że używanie znaku musi mieć miejsce na obszarze Polski, powinno mieć jednoznaczny charakter, konieczne jest również by było rzeczywiste i poważne oraz dotyczyło towarów objętych ochroną. Przez rzeczywiste używanie należy zaś rozumieć nakładanie oznaczenia na towar i wprowadzanie tak oznaczonych towarów do obrotu.

Odwołując się do aktualnego orzecznictwa organ wskazał, że przyjmuje się w nim, że znak towarowy jest "rzeczywiście używany" wówczas, gdy korzysta się z niego zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie, że towary i usługi, dla których został on przeznaczony, pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, w celu wykreowania lub zachowania rynku zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie utrzymanie praw do znaku towarowego.

W orzecznictwie przyjmuje się, że rzeczywiste używanie powinno cechować się pewnością i stałością, a w celu osiągnięcia tych cech obecność znaku na rynku powinna wskazywać na poważne rozmiary, zaś aby dowieść rzeczywistego używania uprawniony powinien przedłożyć dowody, zwłaszcza dokumenty (zamówienia, faktury, potwierdzenia dostawy lub sprzedaży, a także etykiety, opakowania i podobne dowody rzeczowe świadczące o rzeczywistym występowaniu towarów lub usług w obrocie). Decydujące znaczenie mają przy tym faktury, gdyż same etykiety, przywieszki, wieszaki, torebki czy plomby do odzieży oraz zdjęcia sklepów nie dowodzą rzeczywistej sprzedaży towarów ze znakiem, ani nie obrazują jej rozmiarów. Bez faktur, same materiały reklamowe, np. kalendarzyki, lub wizytówki, zdjęcia z logo, mogą odgrywać jedynie rolę pomocniczą.

W ocenie organu uprawniony nie wykazał rzeczywistego używania spornego znaku towarowego na terytorium Polski, w zakresie takich towarów jak: "preparaty i substancje farmaceutyczne, weterynaryjne i medyczne, z wyłączeniem preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych". Sam uprawniony na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. przyznał, że poza preparatami farmaceutycznymi do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych znak nie był stosowany. Jest to kwestia bezsporna.

Organ uznał zatem za zasadny wniosek w ww. zakresie i stwierdził wygaśnięcie prawa ochronnego udzielonego na ww. znak towarowy w części -z dniem 26 lutego 1999 r. (najwcześniejsza możliwa data).

Uprawniony, zdaniem Urzędu, wykazał natomiast rzeczywiste używanie znaku na terytorium Polski, w zakresie "preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych".

Wyjaśniając zajęte stanowisko organ w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że używanie powinno być na tyle trwałe i intensywne, aby odniosło na rynku odpowiedni skutek komercyjny. Nie może to więc być działanie jednorazowe lub podejmowane w sposób sporadyczny, przypadkowy. Przy ocenie poważnych rozmiarów należy brać pod uwagę takie czynniki jak: wielkość przedsiębiorstwa, charakter produktu, wielkość sprzedaży tych samych lub podobnych produktów pod innymi markami uprawnionego (por. wyrok WSA w Warszawie z 26 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 283/08). W tej sytuacji nie można wytyczyć z góry progów ilościowych decydujących o stwierdzeniu, iż używanie znaku towarowego miało rzeczywisty charakter.

Zdaniem organu przedłożone faktury z lat 2014-2018 potwierdzają używanie spornego znaku towarowego w zakresie preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych. Zarówno ilość produktów wprowadzanych na rynek, a także ramy czasowe pozwalają stwierdzić, że nie było to używanie sporadyczne, ani też jednorazowe, lecz miało charakter ciągły. Analizowane faktury (k. 168-176 akt) potwierdzają sprzedaż łącznie 545 sztuk preparatu o nazwie PULMOZYME. W ocenie Urzędu ilość ta pozwala na przyjęcie, że obrót miał poważne rozmiary. Dokonując takiego ustalenia wzięto pod uwagę fakt, że preparaty farmaceutyczne do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych nie są produktami nabywanymi masowo, których oferta skierowana jest do ogółu konsumentów. Przeciwnie, preparat PULMOZYME to produkt specjalistyczny, stosowany w leczeniu mukowiscydozy, a więc przeznaczony dla bardzo wąskiej grupy chorych. Ze swej istoty dostęp do takiego towaru nie jest powszechny, z uwagi na konieczność uprzedniego zalecenia medycznego. W tej sytuacji prawidłowe jest stanowisko uprawnionego, że w takiej grupie towarów, dla wykazania rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu przepisów prawa własności przemysłowej, wymagany jest znacznie niższy stopień sprzedaży, niż w przypadku produktów codziennego użytku, które są powszechnie dostępne.

Dodatkowe materiały przedłożone przez uprawnionego, takie jak publikacja NFZ pt. "Wydatki Narodowego Funduszu Zdrowia z tytułu refundacji leków w roku 2005", wydruk z Internetowego Rejestru Produktów Leczniczych dotyczący preparatu PULMOZYME, kopia Biuletynu informacyjnego Polskiego Towarzystwa Walki z Mukowiscydozą, a także materiały promocyjne produktu PULMOZYME z lat 2015-2018, potwierdzają fakt wieloletniej obecności produktów opatrywanych znakiem PULMOZYME, a ponadto rozpatrywane łącznie pozwalają na ustalenie, iż oznaczenie to było stosowane dla preparatu farmaceutycznego do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych.

Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że towary ze znakiem PULMOZYME były wprowadzane na rynek przez firmę R. P. sp. z o.o., czyli przez podmiot trzeci. Przesądza o tym art. 169 ust. 4 pkt 3 pwp. Uprawniony załączył do odpowiedzi na wniosek oświadczenie, które potwierdza taką zgodę. Z oświadczenia wynika, że uprawniony do spornego znaku jak i firma R. P., która wprowadzała na rynek towary o nazwie PUMOZYME, należą do tej samej grupy kapitałowej. W ocenie Urzędu Patentowego używanie znaku przez osobę trzecia może, ale nie musi być wyrażone w szczególnej formie np. licencji. Zgoda taka może być wyrażona w każdy sposób, także między spółkami powiązanymi gospodarczo, a więc przez właściciela znaku towarowego należącym do tej samej grupy spółkom, takim jak podmioty zależne, stowarzyszone, itd. (vide wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 30 stycznia 2015 sygn. akt T-278/13). W niniejszej sprawie uprawniony przedstawił stosowny dokument, z którego wynika, że znak był używany za jego zgodą, a ponadto udokumentował, iż zarówno uprawniony do znaku, jak i spółka, która tego znaku używała, to podmioty powiązane ze sobą gospodarczo i finansowo. Podobnie jak w orzecznictwie krajowym także sądy unijne wypowiedziały się przeciwko nazbyt rygorystycznemu podejściu do kwestii wyrażenia zgody uprawnionego na używanie znaku przez podmiot trzeci. Potwierdzeniem takiego podejścia jest wyrok z 11 maja 2006 r. sygn. akt C-416/04 P, w którym Trybunału Sprawiedliwości uznał za mało prawdopodobne, aby właściciel znaku towarowego był w stanie przedstawić dowody na używanie tego znaku sprzecznie z jego wolą.

II.

Wyrokiem z 25 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1363/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. T., którą ten zakwestionował w części decyzję Urzędu Patentowego, tj. w zakresie, w jakim oddala jego wniosek z 9 października 2018 r. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy PULMOZYME.

Przedstawiając stanowisko w sprawie WSA przytoczył zasady oceny rzeczywistego używania znaku towarowego. Jego zdaniem, ocena ta powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna uwzględniać sposoby korzystania ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione dla zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub usług chronionych danym znakiem towarowym, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstotliwość używania znaku. Przy ocenie przesłanki rzeczywistego używania znaku nie chodzi o ocenę sukcesu handlowego, ani kontrolę strategii gospodarczej danego przedsiębiorstwa, ani też zastrzeżenie ochrony znaków towarowych wyłącznie dla sytuacji, w których dochodzi do handlowego wykorzystania tych znaków na dużą skalę (por. wyrok NSA z 8 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 375/13, pkt 21-24 wyroku TSUE z 28 marca 2012 r. sygn. T-214/08 w sprawie Paul Alfons Rehbein (GmbH & Co.) KG v. Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego).

W niniejszej sprawie, przed dokonaniem oceny co do ziszczenia się przesłanki rzeczywistego używania znaku towarowego przez uprawnionego, należało zdaniem WSA ustalić, czy w sprawie wystąpiła przesłanka z art. 169 ust. 4 pkt 3 pwp, tj. czy zasadne było uznanie przez Urząd, że R. P. sp. z o.o., jako podmiot trzeci, używając spornego znaku towarowego, czyniła to za zgodą uprawnionego.

Ze znajdującego się w aktach sprawy oświadczenia z 19 listopada 2018 r. wynika, że uprawniony, wskazany jako ten któremu przysługują prawa do znaku towarowego PULMOZYME, pozostaje w Grupie R., jako podmiot stowarzyszony i powiązany z podmiotami będącymi w tej Grupie, choć nie jest podmiotem dominującym. Okoliczności powyższe korespondują dodatkowo z podaną do publicznej wiadomości, oficjalną informacją Grupy R. (str. 32 akt administracyjnych). W tym stanie rzeczy przyjęcie, że używanie znaku towarowego przez R. P. sp. z o.o. następowało za zgodą uprawnionego, tak jak tego wymagałby przepis art. 169 ust. 4 pkt 3 pwp, jest zasadne. Taka ocena zaistniałych w tym zakresie okoliczności faktycznych znajduje także swoje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym, które opowiada się za taką właśnie oceną używania znaku towarowego przez podmiot ekonomicznie powiązany z podmiotem uprawnionym do tego znaku (por. pkt 32 wyroku z 17 lutego 2011 r. w sprawie T-324/09; czy pkt 38 wyroku z 30 stycznia 2015 r. w sprawie T-278/13).

WSA nie uznał za zasadne twierdzeń skarżącego, że przeciwko słuszności wnioskowania organu w tym zakresie przemawia to, że wspomniane oświadczenie zostało złożone po wszczęciu postępowania przed organem. Oczywistym bowiem pozostaje, że w ramach grupy kapitałowej podmiotów powiązanych ze sobą organizacyjnie i kapitałowo, przy korzystaniu z uprawnień przysługujących jednemu z podmiotów w grupie przez inny należący do tej grupy podmiot często nie są praktykowane takie rozwiązania prawne jak pomiędzy podmiotami nie poddanymi takim powiązaniom. W takiej sytuacji zgoda na korzystanie z praw uprawnionego może być wyrażona w każdy sposób i nie wymaga szczególnej formy np. licencji. Trudno nadto wymagać, aby uprawniony ze znaku towarowego był zobowiązany przedstawić dowody potwierdzające, że używanie znaku było sprzeczne z jego wolą. Bez znaczenia przy tym pozostaje to, że oświadczenie zostało złożone po dacie wszczęcia postępowania, skoro jak wynika z jego treści zostało sporządzone z odwołaniem do uprawnienia uczestnika, jakie mu przysługuje względem spornego znaku towarowego i z powołaniem na istniejące powiązania pomiędzy wymienionymi w nim podmiotami. Nadto, do akt postępowania złożono łącznie ze wskazanym oświadczeniem pełnomocnictwo z 18 stycznia 2017 r. (a zatem sprzed wszczęcia postępowania z wniosku strony), w którym uprawniony wyraźnie przyznaje wymienionym konkretnie osobom prawo do reprezentowania go i podejmowania, w związku z przysługującym mu znakiem towarowym, szeregu czynności przed urzędami państwowymi i rejestrami na wszystkich terytoriach poza Stanami Zjednoczonymi. Osobami umocowanymi były zaś m.in. osoby podpisujące wspomniane wcześniej oświadczenie.

Niezależnie od powyższego, WSA wskazał również, że do zgody na używanie znaku towarowego przez osobę trzecią może dojść także per facta concludentia, choć w omawianym przypadku trudno sobie wyobrazić sytuację, że podmiot z tej samej grupy kapitałowej używałby znaku towarowego innego podmiotu będącego w tej grupie bez wiedzy i aprobaty uprawnionego, czy w sposób naruszający jego uzasadnione prawa.

Treść ww. oświadczenia podpisanego przez osoby uprawnione, wspomniane pełnomocnictwo i okoliczność złożenia przez uczestnika tych dokumentów w postępowaniu toczącym się przed organem, czynią niezasadnym zarzut Skarżącego kwestionujący przyjęcie, że używanie przysługującego uczestnikowi znaku towarowego przez R. P. sp. z o.o. w W. następowało wbrew woli uczestnika, zatem nie doszło do spełnienia przesłanki z art. 169 ust. 4 pkt 3 pwp.

W świetle art. 161 ust. 1 pkt 1 pwp, jak i zarzutów skargi, kwestią istotną z punktu widzenia rozstrzygnięcia przyjętego w zaskarżonej decyzji jest zakres stwierdzonego wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Jeżeli bowiem przyczyna wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy dotyczy jedynie niektórych towarów, wygaśnięcie prawa odnosi się tylko do tych towarów (art. 171 pwp).

WSA zwrócił uwagę, że zdaniem skarżącego powinno dojść do ograniczenia przysługującego uczestnikowi uprawnienia jedynie do używania znaku towarowego w odniesieniu do preparatu farmaceutycznego do leczenia mukowiscydozy. W konsekwencji, zgodnie z oczekiwaniem strony, prawo ochronne nie powinno zostać utrzymane w zakresie preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych. Idąc tokiem rozumowania skarżącego należałoby zdaniem WSA przyjąć, że prawo ochronne dla preparatów farmaceutycznych w tym zakresie powinno zawsze odnosić się do ściśle określonej dolegliwości oddechowej czy choroby płuc, których są dziesiątki.

Nie ulega wątpliwości, że preparat farmaceutyczny uprawnionego jest specjalistycznym preparatem wykorzystywanym przy leczeniu mukowiscydozy. Jest stosowany przy leczeniu tego rodzaju choroby, co wynika z charakterystyki produktu leczniczego (k. 127 akt administracyjnych), co jest niesporne w sprawie.

Nie ulega też wątpliwości, że jest to produkt będący preparatem farmaceutycznym do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych, a zatem mieszczącym się w zastrzeżonej dla niego w zaskarżonej decyzji kategorii towarów, tj. preparatów farmaceutycznych do leczenia tego typu dolegliwości.

Kategoria preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych mieści się w ogólnej kategorii preparatów farmaceutycznych, przewidzianych w klasie 5. Stanowi jej podkategorię. W ramach jednak tej grupy towarów trudno przyjąć możliwość wyodrębnienia kolejnych wyraźnych podkategorii (podobnie Sąd I instancji w pkt 45 i 46 wyroku z 14 lipca 2005 r. sygn. akt T-126/03 Reckitt Benckiser (España) przeciwko OHIM - Aladin (ALADIN). W ocenie WSA wspomniane preparaty do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych obejmują produkty zdefiniowane na tyle precyzyjnie, że dokonywanie w ich ramach kolejnych wewnętrznych podziałów, z odwołaniem do konkretnych dolegliwości oddechowych, należy postrzegać co najmniej za mocno utrudnione o ile w ogóle możliwe, jeżeli się uwzględni z iloma takimi dolegliwościami mamy do czynienia (co zresztą wskazuje sam skarżący).

W przypadku wykorzystywania znaku towarowego w odniesieniu do produktów farmaceutycznych trudno też wymagać, aby uprawniony przedstawił dowód używania tego znaku towarowego dla wszystkich możliwych wariantów towarów objętych wspomnianą podkategorią preparatów farmaceutycznych, tj. preparatów służących leczeniu każdej dolegliwości układu oddechowego czy chorób płuc (por. pkt 24 wyroku Sąd I instancji z 13 lutego 2007 r. w sprawie T-256/04 Mundipharma v. OHIM).

Zasadność powyższego wnioskowania znajduje swoje potwierdzenie w wykładni art. 43 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L. 11 z 14.01.1994, str. 1) dokonanej przez Sąd I instancji, który stwierdził, że pozwalając na uznanie, że wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany jedynie dla części towarów i usług, dla której został przedstawiony dowód rzeczywistego używania, stanowi po pierwsze ograniczenie praw właściciela z rejestracji wcześniejszego znaku towarowego, a zatem nie może on być interpretowany rozszerzająco oraz po drugie musi pozostać w zgodzie z uzasadnionym interesem tego właściciela w zakresie umożliwienia mu w przyszłości rozszerzenia gamy jego towarów i usług w granicach określeń towarów lub usług, dla których znak towarowy został zarejestrowany, poprzez skorzystanie z ochrony uzyskanej przez rejestrację wspomnianego znaku (pkt 51 wyroku w sprawie T-126/03).

Za prawidłowe WSA uznał ustalenia organu w odniesieniu do kwestii związanej z wymogiem rzeczywistego używania spornego znaku towarowego i niezaistnieniem stanu jego nieprzerwanego nieużywania przez okres pięciu lat. Decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na sporny znak towarowy została wydana 25 lutego 1994 r. Z uwagi na okoliczność, że znak towarowy PULMOZYME jest używany dla produktu leczniczego należy mieć na uwadze, że już w 1995 r. został dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej (k. 119 akt administracyjnych).

Jak wynika z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy: publikacji zamieszczonej w Biuletynie informacyjnym Polskiego Towarzystwa Walki z Mukowiscydozą Nr 5-1995 (k. 114 i nast. akt administracyjnych), przedłożonych kopii publikacji (k. 33-49, 50-52, 53-72), przykładowych faktur (k. 138-149, 167-178 akt administracyjnych), materiałów promocyjnych (k. 87-96 akt administracyjnych), czy publikacji Narodowego Funduszu Zdrowia dotyczącego refundacji leków (k. 116-117 akt administracyjnych), listy zrefundowanych opakowań PULMOZYME przez NFZ (k. 137 akt administracyjnych), używanie spornego znaku towarowego nie było symboliczne. O zasadności powyższego świadczy nie tylko ilość zrefundowanych opakowań ale też osiągnięte wartości tej refundacji, które np. w 2005 roku wyniosły przeszło 21 mln zł. Warto też zwrócić uwagę na przykładowe faktury przedłożone przez uprawnionego oraz istotną wartość dokumentowanej nimi sprzedaży (od kwot na poziomie 2.400 zł. do 561.414 zł).

WSA nie uwzględnił twierdzeń skarżącego sugerujących, że ilość sprzedawanych opakowań preparatu była na niewystarczającym poziomie aby mówić o rzeczywistym używaniu znaku towarowego. To twierdzenie strony należy bowiem zestawić z wartościami osiągniętej refundacji, czy kwotami na fakturach, a nadto uwzględnić trzeba charakter towaru oznaczanego spornym znakiem towarowym. Nie można bowiem w przypadku takich towarów jak produkty lecznicze, które z racji swojego charakteru nie mają tak powszechnego stosowania jak inne towary codziennej potrzeby, wnioskować, że nieosiągnięcie stanu ich masowej sprzedaży, pociąga za sobą wniosek o nieużywaniu znaku towarowego. W takim przypadku także jest możliwe, tak jak w niniejszej sprawie - adekwatnie do istoty towaru oznaczonego spornym znakiem towarowym - osiągnięcie określonego skutku komercyjnego (por. wyrok NSA z 10 lipca 2019 r. sygn. akt II GSK 2051/17).

Przeprowadzając ocenę rzeczywistego używania spornego znaku towarowego nie można też pominąć kwestii związanej z dokonywanymi począwszy od 1995 r. przedłużeniami pozwolenia dopuszczającego lek do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (k. 119 akt administracyjnych). W świetle zgromadzonego materiału nie budzi też wątpliwości, że zezwolenia te pozyskiwał R. P. sp. z o.o., jako wprowadzający produkt leczniczy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (por. art. 2 pkt 26 i art. 3 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - Dz.U. z 2020 r. poz. 1493).

Dokonując nadto oceny używania spornego znaku towarowego trzeba mieć na uwadze, że został on dedykowany dla produktu leczniczego a dopuszczalność reklamy tego rodzaju produktów jest ściśle reglamentowana przepisami Prawa farmaceutycznego (por. art. 55). Ocena w powyższym zakresie musi zatem uwzględniać także i ten aspekt używania znaku, tj. że jest on używany dla produktów, dla których sposób zapewnienia im powszechnej rozpoznawalności jest objęty określonymi, dodatkowymi ograniczeniami, wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa (por. art. 154 pkt 3 pwp).

Dowody przedstawione przez uprawnionego nie budzą wątpliwości co do tego kiedy następowało użycie spornego znaku towarowego, formy w jakiej to następowało, rodzaju towarów, dla których go używano, czy też zakresu terytorialnego jego użycia.

Końcowo WSA zauważył również, że zgodnie z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm., dalej jako ustawa o zwalczaniu COVID-19), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto stołeczne Warszawa, będące siedzibą WSA w Warszawie, zostało objęte strefą czerwoną. W związku z tym, na podstawie zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem miasta stołecznego Warszawy obszarem czerwonym (§ 1 w związku z § 3 tego rozporządzenia), a także z uwagi na brak technicznych możliwości przeprowadzenia zdalnie rozprawy z udziałem stron - WSA rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu Covid-19 - stosownie do doręczonego stronom zarządzenia Przewodniczącego Wydziału VI z 6 listopada 2020 r.

III.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł M. T. zaskarżając go w całości i zarzucając:

I. naruszenie art. 30, art. 45 i art. 176 ust. 1 oraz art. 175 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 - przez co sąd naruszył przepisy p.p.s.a., tj. oddalił skargę i zastosował dyspozycję art. 151 p.p.s.a. zamiast skargę uwzględnić i zastosować dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; naruszenia, o jakich tu mowa, polegają na niewłaściwym zastosowaniu powołanych przepisów Konstytucji w związku z wykonywaniem przez sąd kompetencji i trybu z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 i tym samym również na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu, ponadto na niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., a w przypadku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. chodzi o brak zastosowania;

II. naruszenie art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 - przez co sąd naruszył przepisy p.p.s.a., tj. oddalił skargę i zastosował dyspozycję art. 151 p.p.s.a. zamiast skargę uwzględnić i zastosować dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; naruszenia, o jakich tu mowa, polegają na niewłaściwym zastosowaniu powołanych przepisów, przy czym w przypadku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. chodzi o brak zastosowania;

III. naruszenie art. 141 § 4 zd. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 przez niewłaściwe zastosowanie powołanego przepisu p.p.s.a.;

IV. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 pwp oraz w zw. z art. 169 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 pwp i w zw. z art. 169 ust. 6 pwp - przez co sąd naruszył przepisy p.p.s.a., tj. oddalił skargę i zastosował dyspozycję art. 151 p.p.s.a. zamiast skargę uwzględnić i zastosować dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; naruszenia, o jakich tu mowa, polegają na niewłaściwym zastosowaniu powołanych przepisów, przy czym w przypadku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. chodzi o brak zastosowania;

V. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 256 pwp oraz w zw. z art. 169 ust. 1 i 6 pwp i w zw. z art. 171 pwp - przez co sąd naruszył przepisy p.p.s.a., tj. oddalił skargę i zastosował dyspozycję art. 151 p.p.s.a. zamiast skargę uwzględnić i zastosować dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; naruszenia, o jakich tu mowa, polegają na niewłaściwym zastosowaniu powołanych przepisów, przy czym w przypadku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) chodzi o brak zastosowania.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Odnosząc się do zarzutu nr I wyjaśniła, że doszło do naruszenia jej prawa do bycia wysłuchanym przez sąd. Ponadto, nawet jeśli uznać, że w Warszawie doszło do takiej sytuacji, że prawo do wysłuchania przez sąd na rozprawie nie było obiektywnie możliwe do realizacji w dacie wyrokowania, to i tak należało skarżącego o tym poinformować i umożliwić mu realizację prawa do wysłuchania w innej formie (np. pisemnej).

Mogło to mieć wpływ na wynik postępowania. Zależy ono zawsze od umożliwienia stronie realizacji prawa do czynnego udziału w postępowaniu w zakresie jej należnym, w szczególności gdy o to wnosi i ma w tym względzie słuszne prawo oczekiwać, że sąd ten udział zapewni.

Regulacja art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 przyznaje kompetencję, która w sposób bezpośredni dotyka prawa do sądu. Niemniej tego prawa nie znosi, a w swej istocie nawet nie ogranicza. To więc WSA w niniejszej sprawie naruszył konstytucyjne prawo do sądu, a nie ustawodawca. Przepis ten daje kompetencję, w wyjątkowych sytuacjach i w konkretnych sprawach, do wyłączenia prawa do wysłuchania na rozprawie poprzez rozpoznanie sprawy w trybie niejawnym, ale nie daje nikomu prawa do zmiany trybu rozpoznania sprawy z takim skutkiem bez uprzedniego poinformowania o tym skarżącego oczekującego na wyznaczenie terminu rozprawy, o którą wyraźnie wnosił, a więc w taki sposób, aby mógł np. pisemnie, zrealizować swoje prawo do wysłuchania jego wystąpienia w sprawie (jakie planował przedłożyć na rozprawie).

Na podstawie art. 30 Konstytucji RP skarżący ma prawo do nienaruszalności, poszanowania i ochrony godności jako obywatela. Naruszeniem tego standardu jest nieuwzględnienie wniosku o przeprowadzenie rozprawy. Naruszenie to ma miejsce dlatego, że nie poinformowano go o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne, bez równoczesnego zapewnienia możliwości wysłuchania w innej formie, np. pisemnej. Ponadto, zarządzenie w tym zakresie dotarło do strony po wydaniu wyroku, przez co nie mogła ona zabrać w sprawie głosu. Nic jednak nie stało na przeszkodzie, aby odpowiednio wcześnie poinformować stronę o tym i aby umożliwić jej wypowiedź w formie pisemnej.

Skarżący uznaje ponadto, że z art. 45 i art. 176 ust. 1 Konstytucji RP wynika jego prawo do sądu, które obejmuje m.in. prawo do bycia wysłuchania przez sąd w co najmniej dwóch instancjach. To przy tym on jest jego dysponentem i podmiotem wyłącznie uprawnionym do decydowania, czy z niego skorzysta. Prawo to może podlegać ograniczeniom, ale powinny one dotyczyć jedynie sposobu jego wykonania, a nie istoty. Ograniczenia tego prawa nie mogą ani zaskakiwać stron w toku toczącego się postępowania, ani być dokonywane bez dopełnienia należytych obowiązków informacyjnych umożliwiających dostosowanie sposobu realizacji prawa do wysłuchania w zależności od zaistniałych w konkretnej sprawie okoliczności procesowych.

Zdaniem strony znaczenia w sprawie nie może mieć "zarządzenie starszego referenta" z 6.11.2020 r. ani też zarządzenie Prezesa NSA nr 39 z 16.10.2020 r.

Również z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 nie wynika kompetencja do generalnego - bez odniesienia się do konkretnych okoliczności danej sprawy - kierowania wszelkich spraw na posiedzenia niejawne przez kogokolwiek, w tym starszego referenta - w ramach swoich pierwotnych albo pochodnych kompetencji. Sąd pierwszej instancji nie mógł się temu podporządkować.

Odnośnie do zarzutu nr II skarżący wskazał, że nie istniała żadna obiektywna konieczność rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym akurat w okresie, gdy to nastąpiło. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia tej przesłanki zarówno w zarządzeniu starszego referenta, jak i zaskarżonym wyroku potwierdza to. Zastosowanie tego przepisu było więc bezprawne. Co więcej nie istniała konieczność wydania bez uprzedniego poinformowania skarżącego o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i w ten sposób uniemożliwienia mu realizacji prawa do wysłuchania np. na piśmie w zastępstwie wysłuchania na rozprawie. Możliwość rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym, o której mowa w tym przepisie nie oznacza możliwości pozbawiana praw procesowych strony w postaci prawa do wysłuchania np. na piśmie.

Nie istniało zdaniem strony żadne nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób uczestniczących w rozprawie. Nikt nie zgłaszał w sprawie poczucia zagrożenia. Budynek sądu, warunki, lokalowe i jego organizacja miały zdolność zapewnienia odpowiedniego standardu bezpieczeństwa porównywalnego do innych instytucji i działalności, które działały także w tzw. strefie czerwonej. Skoro mogło odbyć się posiedzenie w składzie trzech sędziów w budynku sądu, to zupełnie niezrozumiałe, dlaczego miałyby nadmierne zagrożenie spowodować dodatkowe od 1 do 3 osób (pełnomocnicy stron i reprezentant organu). Na pewno takiego zagrożenia nie stwarzało także poinformowanie skarżącego przed wydaniem wyroku o rozpoznawaniu sprawy w trybie powołanego przepisu i umożliwienie realizacji prawa do wysłuchania np. na piśmie. Nie istniały zatem warunki do zastosowywania tego przepisu. A nawet, gdyby uznać inaczej, to został on zastosowany w sposób, którego nie przewiduje, tj. z pogwałceniem prawa do wysłuchania w inny sposób aniżeli na rozprawie.

Przepis art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 expressis verbis nie dotyczy ogółu spraw, ale musi być uzasadniony w okolicznościach konkretnej sprawy, z uwzględnieniem zawisłej w niej sytuacji procesowej. Zawiera kompetencję dla przewodniczącego składu orzekającego, a nie jest to przewodniczący wydziału. Stosując ten przepis przewodniczący orzekający w sprawie powinien zadbać o zachowanie praw procesowych stron, w tym pełną realizację konstytucyjnego prawa do wysłuchania skarżącego. Przesłanki zastosowania omawianego przepisu podlegają uzasadnieniu przez sąd w uzasadnieniu wyroku.

Naruszenie powołanego przepisu miało wpływ na wynik postępowania ponieważ pozbawiło skarżącego możliwości realizacji prawa do zasadnie planowanego wysłuchania.

Odnosząc się do zarzutu nr III skargi kasacyjnej wyjaśniono, że nie jest wiadome, jakimi przesłankami faktycznymi kierował się sąd rozpatrując niniejszą sprawę na posiedzeniu niejawnym. Powołanie się na zarządzenie Przewodniczącego Wydziału VI WSA i Prezesa NSA nie jest wymaganym w uzasadnieniu wyroku "wyjaśnieniem" podstawy prawnej, ale jedynie wyliczeniem przepisów i decyzji wewnątrzorganizacyjnych, którymi się kierował sąd.

W celu zastosowania art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 konieczne jest ziszczenie się bardzo konkretnych i wyjątkowych przesłanek faktycznych w danej sprawie, w szczególności "konieczność" rozpoznania sprawy oraz "nadmierne zagrożenie". W uzasadnieniu nie ma nawet sugestii w zakresie okoliczności, jaką jest konieczność rozpoznania sprawy i to na tyle nagląca, że nie poinformowano skarżącego z odpowiednim wyprzedzeniem o nowym trybie rozpoznania sprawy tak, aby mógł skorzystać z prawa do wystąpienia w sprawie na piśmie zamiast tego, które planował na rozprawie. Również sam fakt formalnego zaliczenia miasta Warszawy do strefy czerwonej niczego faktycznie nie przesądza o zaistnieniu nadmiernego zagrożenia dla kogokolwiek.

Uzasadniając zarzut nr IV skargi kasacyjnej w kontekście art. 169 ust. 4 pkt 3 i ust. 6 pwp oraz przywołanych w tym zarzucie przepisów k.p.a., skarżący podniósł, że standard dowodu wystąpienia "zgody uprawnionego na używanie znaku" akceptowany przez WSA nie znajduje uzasadnienia prawnego, a więc przyjęty jest arbitralnie. Strona kwestionuje także zasadność aprobaty oceny organu z punktu widzenia wnikliwości, logiki oraz doświadczenia życiowego.

Strona nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego, aby pojęciu "zgoda" na gruncie omawianych przepisów przypisywać li tylko sens występowania powiązań gospodarczych pomiędzy podmiotami. Sam fakt istnienia wiedzy o tym, że podmiot trzeci używa znaku, nie może być traktowany jako "zgoda". Ustawodawca wymaga używania znaku "za zgodą" a nie zadowala się używaniem "za wiedzą". Tym bardziej nie można traktować powiązań jako po prostu zgody. Termin "zgoda" oznacza, że musi istnieć między stronami consensus co do używania danego znaku towarowego. Może on być formalny albo per facta concludentia, ale musi wystąpić i dotyczyć używania znaku, o jaki chodzi w sprawie. Samo pozostawanie w związku jednego podmiotu z drugim nie jest nawet równoznaczne z tolerowaniem zachowań drugiego podmiotu, a tym bardziej z istnieniem consensusu pomiędzy tymi podmiotami. Dotyczy to wszelkich stosunków międzyludzkich.

Powiązanie podmiotów gospodarczych nie oznacza, że jego przedmiotem jest wszystko co robią te podmioty, a więc także używanie konkretnego i cudzego znaku towarowego. Zgoda ma być wyrazem realnego wpływu uprawnionego na używanie znaku przez osobę trzecią i jego odpowiedzialności w tym zakresie. Sam fakt powiązań między podmiotami żadnego takiego wpływu nie gwarantuje. Również nie jest przejawem takiego wpływu tylko wiedza uprawnionego, że osoba trzecia używa znaku towarowego identycznego ze znakiem tego uprawnionego.

Osoba trzecia ma używać znak niejako na rachunek uprawnionego i dla oznaczania komercyjnego pochodzenia od uprawnionego do znaku, a nie dla siebie i od siebie. Dlatego ustawodawca wymaga zgody uprawnionego na używanie znaku przez osobę trzecią, aby traktować je jako równorzędne i równoznaczne z używaniem przez samego uprawnionego.

Nie można zdaniem strony sprowadzać dowodu na tę okoliczność ("zgody") do tego, że wystarczy wykazać powiązania gospodarcze i zaistnienie wiedzy o występowaniu znaku lub jego używaniu. Takie podejście nie uwzględnia funkcji, jaką spełnia wymóg występowania zgody, aby używanie znaku przez osobę trzecią traktować prawnie jako używanie samego uprawnionego.

Zgoda musi być wykazana przez uprawnionego, a więc po pierwszego przez niego i po drugie, pozytywnie. Nie można wywodzić istnienia zgody w rozumieniu art. 169 ust. 3 pkt 4 pwp z braku dowodu skarżącego na to, że uprawniony sprzeciwiał się używaniu znaku przez osobę trzecią. Takie oceny są arbitralne, a zamiast dowodu zgody, organ i sąd zadowalają się tylko hipotezą o jej zaistnieniu.

Skargą kasacyjną zakwestionowano także to, że przejaw "zgody" mogło stanowić oświadczenie wytworzone na użytek postępowania po jego wszczęciu albo też umocowania do reprezentacji ogólnie w sprawach znaków towarowych osób powiązanych.

W sytuacji, gdy w sprawie podnoszona jest ex post okoliczność istnienia powiązań, uprawniony nie powinien mieć żadnych problemów z wykazaniem, że powiązana firma nie tylko była powiązana i używała za jego wiedzą znak, ale że w tym zakresie i co do przedstawionych aktów używania istniał między stronami consensus uzasadniający zarachowanie używania tego znaku przez osobę trzecią na rzecz uprawnionego. Skoro było tak daleko idące powiązanie w zakresie używania znaku towarowego, że bezsporne ma być, iż odbywało się ono w ramach zgody uprawnionego, to powinno być to z łatwością wykazane wielorakimi dowodami, a nie tylko oświadczeniem ex post i zwykłymi uprawdopodobnieniami. W konsekwencji kwestia zgody na używanie znaku nie została przez organ zbadania, a Sąd pierwszej instancji wadliwie ten stan zaakceptował.

Występowanie zgody stanowi przesłankę nie tylko uzasadniającą traktowanie używania znaku przez osobę trzecią na równi z używaniem przez uprawnionego. Jest też dowodem, że osoba trzecia używała znaku dla oznaczania pochodzenia towarów od uprawnionego do znaku, a nie we własnym zakresie. Dlatego w sprawie muszą być w tym zakresie dostateczne dowody, a więc takie, które w sposób logiczny przekonują o jej zaistnieniu w czasie używania znaku przez osobę trzecią, a nie dopiero ex post na użytek toczącego się postępowania. Nie wystarczy samo jej uprawdopodobnienie przez oświadczenia stron, związki gospodarcze i brak dowodu na sprzeciw uprawnionego wobec używania znaku przez osobę trzecią.

Strona podkreśliła, że w niniejszej sprawie nie było żadnej próby ani wykazania zgody jakoś sformalizowanej, ani też niesformalizowanej. Nawet nie zadano sobie trudu wykazania że produkty, na które powoływano się w sprawie, mają cokolwiek wspólnego z uprawnionym (pkt 7-10 skargi zwykłej).

Przedstawiając motywy odnośnie do zarzutu nr V skargi kasacyjnej strona wyjaśniła, że w sprawie występuje wysoko specjalistyczny preparat używany w leczeniu mukowiscydozy, a więc jednej i konkretnej choroby płuc (tak twierdzi uprawniony, organ i WSA).

Bezsporne jest jej zdaniem, że powołane w zaskarżony wyroku orzecznictwo unijne wskazuje, że co do zasady, nie wygasza się prawa do znaku dla tych towarów, dla których udowodniono dostateczne używanie, zaś dla pozostałych prawo to wygasza się.

Niemniej jednak zastosowanie tej ogólnej zasady stwarza problem we wszystkich tych wypadkach, gdy wykaz towarów, dla jakich jest chroniony znak zawiera wskazanie na szerszą kategorię towarów aniżeli kategoria, dla której dowodzono używanie znaku, jak to jest w niniejszej sprawie. Dla takich wypadków orzecznictwo unijne wypracowało zasady oceny, które znalazły czytelne podsumowanie w wyroku TSUE z 22.10.2020 r. w sprawie C-720/18 i C-721/18 (Ferrari, pkt 37-41).

Wskazując na pkt 37 wyroku TSUE ws. Ferrari strona argumentuje, że oczywiste jest, że kategoria towarów "preparaty farmaceutyczne do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych" nie jest ani precyzyjna, ani wąska, ani taka, by nie poddawała się istotnym podziałom. Wystarczy wskazać, że już ona sama zawiera podział na preparaty do "dolegliwości oddechowych" oraz preparaty do "chorób płucnych". Oczywiste jest także, że kategoria ta obejmuje preparaty specjalistyczne oraz niespecjalistyczne. Te pierwsze wydawane są na receptę.

Nie ma żadnych wątpliwości, że zupełnie inną kategorię stanowią dla klientów z jednej strony leki na mukowiscydozę, raka płuc, COVID-19, itp., a z drugiej strony całkowicie inną kategorią są leki dotyczące kaszlu, chrypy, przeziębień, alergii, itp. Lek na mukowiscydozę z całą pewnością nie ma nic wspólnego z syropem na kaszel. A obie te podkategorie leków są objęte ww. szeroką i ogólnikową kategorią zdefiniowaną jako "preparaty farmaceutyczne do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych".

Następnie odwołując się do pkt 38 wyroku TSUE ws. Ferrari strona wyjaśniła, że skoro uprawniony dążył do wykazania używania tak szerokiej kategorii leków, jaką są "preparaty farmaceutyczne do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych", to za oczywiście niewystarczające należało uznać wykazanie używania tylko dla "specjalistycznego preparatu", a ponadto tylko i wyłącznie dla bardzo konkretnego wskazania, tj. mukowiscydozy. Logika wskazuje, że nigdy "specjalistyczny preparat" nie może być uważany za reprezentatywny w ogólności dla wszelkich preparatów, bo należą do nich również niespecjalistyczne preparaty. Oczywiste jest także, że mukowiscydoza, jest chorobą bardzo specyficzną, nie jest po prostu "dolegliwością oddechową", ani też nikt tej choroby tak nie potraktuje. Co więcej, pojęcie "dolegliwości oddechowe" - jako że obejmuje wszelkie możliwe zakłócenia przy oddychaniu - wskazuje na preparaty bardzo rożnej kategorii dla bardzo rożnych chorób, których jedynym ogólnikowym łącznikiem są objawy w postaci tych dolegliwości. Nie tworzą one żadnej spójnej kategorii same w sobie, ani tym bardziej z wyraźnie węższą kategorią, jaką są preparaty na "choroby płucne".

Końcowo strona wskazała, że nie można podzielić stanowiska WSA, co do obawy o interesy strony przeciwnej w zapewnieniu jej możliwości używania spornego znaku w przyszłości dla "rozszerzenia gamy jego towarów i usług". Oczywiste jest, że ani prawnie, ani faktycznie z uwagi na życie i zdrowie pacjentów, nie jest możliwe, aby nazwy "specjalistycznego preparatu wskazanego w leczeniu mukowiscydozy" można było używać np. dla syropu na kaszel, albo na COVID-19 lub raka płuc. Nie ma zatem mowy o "rozszerzeniu gamy towarów". W pkt 37 wyroku TSUE ws. Ferrari wykluczona została jakakolwiek możliwość dawania przewagi interesom w korzystaniu z ochrony znaku towarowego nieużywanego nad interesami konkurentów.

Nadto, wniosek skarżącego o wygaszenie znaku uprawnionego jest tylko i wyłącznie reakcją na działania prawne wszczęte wcześniej przez uprawnionego wobec marki skarżącego PULNOZIN. Skarżący jedynie broni się przed atakiem prawnym uprawnionego wobec skarżącego. W ramach tych działań ów uprawniony powołuje się na szeroki zakres towarów, dla których nazwa PULMOZYME jest chroniona.

IV.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uprawniony do spornego znaku wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V.

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie, wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wyrażonemu w zarzutach nr I-III, nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca jednoznacznie i enumeratywnie wyliczył w art. 183 § 2 ustawy procesowej.

W szczególności nie doszło w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego do podnoszonej nieważności postępowania z uwagi na przesłankę pozbawienia skarżącego możliwości obrony swych praw, argumentowania i prezentowania stanowiska przed WSA - art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.

Skarżący przyjmuje, że w kontekście art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 i faktu wyznaczenia zamiast rozprawy posiedzenia niejawnego, doszło do nieważności postępowania sądowego w pierwszej instancji, a także innych naruszeń procesowych, gdyż:

- nie było żadnych podstaw do skierowania sprawy na posiedzenie niejawne, bowiem nie istniało tego rodzaju zagrożenie zdrowotne, aby rozprawa nie mogła się odbyć z udziałem maksymalnie trzech dodatkowych osób,

- dokonała tego osoba nieuprawniona (powinien przewodniczący składu a nie wydziału), a skład orzekający decyzji tej nie zweryfikował i nie rozważył przesłanek z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19, zwłaszcza w kontekście stanu i okoliczności rozpatrywanej sprawy,

- pomimo skierowania sprawy na posiedzenie niejawne nie umożliwiono stronie zajęcia stanowiska w inny niż słowny sposób np. pisemnie; nie zawiadomiono jej, przed wydaniem rozstrzygnięcia, o zmianie trybu procedowania,

- prawo strony do sądu, widziane jako prawo do jawnej rozprawy w każdej instancji, zostało istotnie naruszone,

- uzasadnienie wyroku odnośnie do zastosowania trybu z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19 narusza art. 141 § 4 p.p.s.a. (nie przedstawia okoliczności uzasadniających odstąpienie od rozprawy).

Zarzutów powyższych Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela.

Pomimo, że w dużej części strona trafnie rekonstruuje sens i zakres prawa do sądu, to jednak wadliwie wywodzi, że standard ochrony został w jej przypadku i w realiach jej sprawy, bezprawnie naruszony.

W omawianym zakresie należy przede wszystkim zwrócić uwagę na zasługujące w pełni na aprobatę stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 26 lipca 2022 r. sygn. akt II FSK 1230/21, w którym zawarto bardzo szczegółową i trafną analizę orzekania przez wojewódzkie sądy administracyjne w trybie wynikającym z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19.

Pozostaje poza sferą wątpliwości to, że pandemia COVID-19 i wprowadzane w celu jej powstrzymania i zwalczania obostrzenia, nie były nigdy wcześniej przedmiotem głębszych rozważań prawnych sądów i trybunałów. Niemniej jednak jej ogólnoświatowy przebieg oraz nieustalone z całą pewnością źródło, przy jednoczesnym realnym poziomie zagrożenia zdrowotnego z jakim zwłaszcza w latach 2020-2021 mierzył się cały świat, stanowi o wadze istniejącego wtedy problemu i do pewnego stopnia tłumaczy potrzebę sięgania, czasami ad hoc, po niestandardowe i niestosowane dotychczas na szerszą skalę rozwiązania prawne, w tym także te, dotyczące zapewnienia ciągłości i stabilności funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości.

W przywołanym wyżej judykacie słusznie wzięto pod uwagę i uczyniono punktem wyjścia dotychczasowy dorobek orzecznictwa, zarówno Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jak i Trybunału Konstytucyjnego, nakreślając na tym tle pewne minimalne wymogi dla uznania, że stronie, pomimo orzekania na posiedzeniu niejawnym, w istocie zagwarantowano poziom ochrony, jaki ustanawia w tym zakresie art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61 poz. 284 - dalej jako Konwencja) oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji RP.

Wynikający z art. 6 ust. 1 Konwencji i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP standard jawności wewnętrznej postępowania sądowego i ściśle z nim związane prawo do bycia wysłuchanym, stanowiące element rzetelnego procesu i prawa do sądu, nie ma jednorodnego charakteru i w zależności od okoliczności może być różnie postrzegane oraz realizowane. W orzecznictwie ETPCz i TK wskazuje się, że rozumienie prawa jednostki do wysłuchania jest zróżnicowane, w zależności od charakteru sprawy i związanej z nią specyfiki postępowania, cech podmiotów biorących udział w sprawie, czynności, które mogą zostać podjęte w toku postępowania, zwłaszcza zaś zakresu ewentualnego postępowania dowodowego.

Odwołując się do wyroku TK z 11 czerwca 2002 r. sygn. akt SK 5/02 (OTK-A 2002/4/41 oraz wyroku ETPCz z 13 marca 2018 r. sygn. akt 32303/13 (LEX nr 2456380), statuującego tzw. "standard sztrasburski" zgodnie z którym, jawna rozprawa powinna się - co do zasady - odbyć przynajmniej w jednej instancji, jeżeli nie zachodzą wyjątkowe okoliczności, np. spór w sprawie jest sporem o prawo a nie o fakty, konieczne jest sięgnięcie do konkretnej procedury, wedle której dana sprawa jest rozstrzygana.

Rekonstrukcja standardu jawności wewnętrznej i zakresu prawa do bycia wysłuchanym, które powinny być przestrzegane w ramach procedowania zgodnie z przepisami p.p.s.a., powinna uwzględniać cechy charakterystyczne tego postępowania oraz zawisłej sprawy.

Postępowanie przed sądem administracyjnym inicjowane jest zatem przez skarżącego, który już z tego powodu wie o toczącej się sprawie. Zapewnia się mu także możliwość ustosunkowania się do stanowiska organu wyrażonego w odpowiedzi na skargę, bo pismo to jest skarżącemu doręczane. Tak sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, bowiem skarga strony wpłynęła do WSA 7 lipca 2020 r. (k. 3-11) i już w dniu 8 lipca 2020 r. wydano zarządzenie wstępne, nakazujące w pkt VIII doręczenie stronie odpowiedzi organu na skargę (k. 2), co nastąpiło w dniu 3 sierpnia 2020 r. (k. 22 i 22v). Strona pismem z 17 sierpnia 2020 r. (k. 36-36v), wyraziła m.in. stanowisko w sprawie i zażądała rozprawy.

Co więcej, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd zobowiązany jest do oceny legalności zaskarżonej decyzji w jej całokształcie nie będąc związany zarzutami ani wnioskami skargi. Konkretnych i precyzyjnych zarzutów - poza wyjątkiem z art. 57a p.p.s.a. - skarżący w zasadzie formułować nie musi. Zgodnie zaś z art. 134 § 2 p.p.s.a., sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, a uwzględnienie skargi dotyczyć może wszelkich aktów i czynności wydanych w granicach rozpatrywanej sprawy, a więc również tych, które nie zostały skargą wprost objęte (art. 135 p.p.s.a.). Sąd administracyjny, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., orzeka także na podstawie akt sprawy zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego i nie prowadzi, z niewielkim wyjątkiem wynikającym z art. 106 § 3 p.p.s.a., własnego postępowania dowodowego, co czyni wręcz znikomym - w stosunku na przykład do procesu cywilnego czy karnego - zakres czynności podejmowanych na rozprawie.

Podsumowując omawiany wątek cech charakterystycznych procedury sądowoadministracyjnej, bez względu na inicjatywę strony, obowiązkiem WSA jest zbadanie zachowania przez organy wszystkich istotnych w sprawie unormowań prawnych, wydanej decyzji i poprzedzającego ją postępowania. Niewywiązanie się z tej powinności może stanowić uzasadnioną podstawę skargi kasacyjnej.

Kontynuując rozważania wskazać wypada, że zasadą jest, w myśl art. 133 § 1 zd. 1 p.p.s.a., wyrokowanie po przeprowadzeniu rozprawy, jednakże w zd. 2 in fine zastrzeżono możliwość wydania wyroku na posiedzeniu niejawnym. Obejmuje ona unormowane w art. 119 p.p.s.a. przypadki orzekania w trybie uproszczonym oraz sytuacje uregulowane w przepisach odrębnych, czego przykładem jest np. art. 38 ust. 2 ustawy z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 742 ze zm.). W tych przypadkach - jak przyjęto w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego - wydanie wyroku na posiedzeniu niejawnym jest niezależne od woli stron (zob. np. wyroki NSA z 5 grudnia 2019 r. sygn. akt I OSK 1358/18, z 8 grudnia 2020 r. sygn. akt I FSK 1110/20, z 11 marca 2021 r. sygn. akt I OSK 4109/18). W ostatnim z tych orzeczeń wyjaśniono, że "rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny na posiedzeniu niejawnym we wskazanych okolicznościach nie jest uzależnione od woli skarżącego. Nawet więc złożenie przez skarżącego wniosku o rozpoznanie takiej sprawy na posiedzeniu jawnym nie pozbawia sądu ustawowego uprawnienia do rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym." Dodać należy, że przepisy ustawy procesowej nie przewidują dodatkowych, poza wydaniem wyroku, obowiązków sądu związanych z orzekaniem na posiedzeniu niejawnym. W szczególności nie ma podstaw do tego, by kierować do strony zawiadomienie o uruchomieniu takiego trybu, bądź o terminie wyznaczonego posiedzenia niejawnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że w takim przypadku wystarczającą gwarancją zachowania prawa do wysłuchania jest możliwość ustosunkowania się na piśmie wobec stanowiska zawartego w obligatoryjnej odpowiedzi na skargę, ewentualnie dalszych wzajemnie kierowanych pism stron - zob. wyrok NSA z 1 czerwca 2021 r. sygn. akt III FSK 3543/21, w którym stwierdzono, że "ustawodawca w art. 119 pkt 1 p.p.s.a. przewidział możliwość załatwiania spraw w postępowaniu sądowoadministracyjnym na posiedzeniu niejawnym. Przepis ten nie narusza jednak podstawowych uprawnień procesowych strony. Zatem okoliczność, że sprawa ma zostać rozpoznana na posiedzeniu niejawnym nie oznacza, że strona nie może przed wydaniem wyroku bronić swoich praw, w tym poprzez replikę względem nowej, istotnej dla sprawy argumentacji strony przeciwnej. Rzeczą sądu jest takie zorganizowanie postępowania, aby to uprawnienie strony w sposób należyty zapewnić. Dopiero zapewnianie stronie możliwości obrony swoich praw uprawnia Sąd do wyrokowanie w sprawie." Wprowadzenie trybu uproszczonego do Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - jak wyjaśniono w literaturze - przyczynić się miało do skrócenia czasu oczekiwania na załatwienie sprawy (zob. R. Hauser, Wstępne założenia nowelizacji ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, PiP z 2013/2, s. 25). Warto ponadto zwrócić uwagę, że dokonując w 2015 r. nowelizacji przepisów o postępowaniu uproszczonym nie tylko rozszerzono katalog spraw, które mogą być w ten sposób rozpoznane, ale także powiększono rozpoznający je skład sędziowski z jednoosobowego do trzyosobowego (zob. art. 1 pkt 27 i 28 ustawy z 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. poz. 658). W uzasadnieniu projektu tej ustawy deklarowano, że nowelizacja ma na celu "usprawnienie, uproszczenie i zapewnienie szybkości postępowania przed sądem administracyjnym". Warto zaakcentować, że zrezygnowano wówczas z uzależnienia możliwości rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym od wniosku strony oraz brak sprzeciwu pozostałych stron. W uzasadnieniu projektu dostrzeżono, że należy "zapewnić stronie jak najlepszą ochronę jej interesów przy orzekaniu w takiej sprawie, co uczyniono poprzez rozpatrzenie sprawy w składzie trzyosobowym. W ten sposób strona ma gwarancję, że pomimo braku rozprawy, jej sprawa będzie wnikliwie zbadana."

(zob. druk sejmowy nr 1633 Sejmu VII kadencji, https://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/D19D22B3A179A839C1257BD400425C1F/%24File/1633.pdf - s. 14).

Ukształtowane w ten sposób podstawy wyrokowania na posiedzeniach niejawnych nie budziły dotąd wątpliwości. Nie podważano w szczególności zgodności z przepisami Konstytucji odnośnych unormowań, w tym w zakresie prawa do bycia wysłuchanym. Możliwość rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym nie narusza więc standardów konstytucyjnych (por. m.in. wyrok NSA z 27 lipca 2021 r. sygn. akt I OSK 844/19).

Prowadzi to w konsekwencji do dwóch podstawowych konkluzji.

Po pierwsze, standard jawności będzie zachowany, gdy chociaż w jednej instancji sprawa rozpoznawana będzie na posiedzeniu jawnym. W niniejszej sprawie warunek ten został spełniony, gdyż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym odbyło się w trybie jawnym, przez co już z tej przyczyny zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do nieważności postępowania sądowego są niezasadne. Należy także podkreślić, że strona w postępowaniu kasacyjnym nie przedstawiła żadnych nowych okoliczności i twierdzeń, których nie mogła była przedstawić przed WSA, wskutek braku wyznaczenia rozprawy. W istocie stanowisko skarżącego, od etapu postępowania przed organem, jest jednolite i opiera się na założeniu co do braku istnienia porozumienia odnośnie do używania spornego znaku w imieniu uprawnionego przez R. P. oraz potrzebie "głębszego" wygaszenia znaku dla preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych (w istocie pozostawić należałoby znak tylko dla preparatów farmaceutycznych do leczenia mukowiscydozy).

Po drugie, standard jawności będzie wyjątkowo zachowany także wtedy, gdy w obu instancjach sprawa rozpoznawana będzie na posiedzeniu niejawnym. W tym przypadku trzeba jednak rozważyć, czy istnieją wyjątkowe okoliczności, które uzasadniałyby orzekanie w obu instancjach na posiedzeniu niejawnym. Będzie tak zwłaszcza wtedy, gdy do rozstrzygnięcia przez sądy pozostaną wyłącznie kwestie wykładni bądź stosowania prawa. Podzielić przy tym należy stanowisko wyrażone w powołanym już wcześniej wyroku NSA, że okolicznościami tymi mogą być także: stan zagrożenia epidemią i potrzeba zapewnienia ciągłości pracy sądów.

Tym samym racjonalny jest wniosek, że w stanie niespodziewanej epidemii i wywołanej nią skali zagrożenia, zapewnienie nieprzerwanej pracy sądu wymagało wprowadzenia mechanizmów pozwalających na rozpoznawanie spraw nie tylko bez udziału stron, ale też z minimalnym zaangażowaniem pracowników sekretariatów sądowych. Przez wiele miesięcy sądy administracyjne funkcjonowały przy ograniczonej do niekiedy kilku osób obsłudze sekretarskiej.

O tym, że sprawy są rozpoznawane na posiedzeniach niejawnych (poza wiadomościami w mediach) informowano także na stronach internetowych Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych. Mimo wyjątkowych trudności, sądom wojewódzkim udało się zapewnić stronom niezbędne z perspektywy rzetelnego procesu gwarancje, w tym do rozpoznawania spraw bez nieuzasadnionej zwłoki. Dodać należy, że wszystkie wyroki wydane na posiedzeniach niejawnych podlegały doręczeniu wraz ze stosownym pouczeniem, o ile było wymagane.

Nie można także podzielić stanowiska strony, że art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID mógł być rozumiany w ten sposób, że uprawnionym do wyznaczenia posiedzenia niejawnego był przewodniczący składu orzekającego, a nie przewodniczący wydziału orzeczniczego oraz że wymagane było każdorazowe, szczegółowe rozważenie, czy w danej sprawie nie da się przeprowadzić rozprawy.

Należy wskazać, że kierowanie spraw na posiedzenie niejawne było powszechnie stosowane względem wszystkich spraw zawisłych przed sądami administracyjnymi, z uwagi na brak technicznych możliwości zdalnego orzekania (potrzebny był czas na zorganizowanie tego procesu). Stąd nie jest tak, że w jednej sprawie można było wyznaczyć rozprawę, zaś w innej posiedzenie niejawne. Poziom zagrożenia był na tyle wysoki, że w każdej sprawie wyznaczano posiedzenie niejawne.

Wynikająca z art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. zasada jawności posiedzeń sądowych i rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych na rozprawie nie jest wartością absolutną i samą w sobie doznaje ograniczeń, gdy przewiduje to "przepis szczególny". Taki właśnie charakter miał art. 15zzs⁴ ust. 2 i 3 ustawy o zwalczaniu COVID. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej dopuszczalne było rozpoznanie złożonej skargi na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID, gdyż Przewodniczący Wydziału VI WSA w Warszawie uznał, że przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można było przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Ocena, czy zachodzą w konkretnym przypadku okoliczności, o których mowa w art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID należy do przewodniczącego wydziału, kierującego się bieżącą sytuacją i działającego przy uwzględnieniu nie tyle samej sprawy, a okoliczności towarzyszących rozwojowi pandemii.

Jedynie więc na marginesie wskazać należy, że przełom 2020 i 2021 roku, a więc moment, w którym podejmowane były decyzje o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, to wedle ogólnie dostępnej i powszechnej wiedzy, okres wzrostu zakażeń wirusem SARS-Cov-2 i zachorowań na COVID-19 (por. https://experience.arcgis.com/experience/d332e064cd4a476198a007c256dcf5bc).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, strona w sposób nieuzasadniony twierdzi, że z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID nie wynika, aby upoważniał on przewodniczącego wydziału do zarządzenia rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym, gdyż chodzi o przewodniczącego składu orzekającego.

Wyjaśnić należy, że twierdzenie to nie znajduje jakiegokolwiek umocowania ani w treści samego przepisu, ani też w regułach wyznaczania w wojewódzkich sądach administracyjnych spraw na posiedzenia.

Zgodnie z powołaną przez stronę skarżącą regulacją "Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów." Jest oczywiste, że przepis ten nie wskazuje jako uprawnionego przewodniczącego składu, a wyłącza przewodniczącego wydziału. Należy go odczytywać w związku z regulacjami określającymi zasady wewnętrznego funkcjonowania wojewódzkich sądów administracyjnych, a także brać pod uwagę ten logiczny wniosek, że o "przewodniczącym składu" może być mowa dopiero wtedy, gdy sprawa zostanie uprzednio wyznaczona na posiedzenie w konkretnym składzie, do którego zostaną przypisani sędziowie, pełniący odpowiednie funkcje: przewodniczący składu, sprawozdawca, członek składu.

Zgodnie z § 21 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 5 sierpnia 2015 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania wojewódzkich sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 779), do czynności sądowych wykonywanych przez przewodniczącego wydziału orzeczniczego należy ustalanie terminów posiedzeń jawnych i niejawnych w składach trzyosobowych, składów orzekających i ich przewodniczących.

Z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID wynikała zatem kompetencja dla przewodniczącego wydziału orzeczniczego do wyznaczenia posiedzenia niejawnego, zamiast rozprawy.

Końcowo wyjaśnić także należy, że uregulowania przepisów postępowania sądowoadministracyjnego odnoszące się do postępowania niejawnego zarówno w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (uproszczone), jak i przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (w przypadku zrzeczenia się rozprawy na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a.) nie przewidują zawiadamiania o terminie posiedzenia niejawnego, tym samym nie było również uzasadnienia dla zawiadamiania strony o terminie takiego posiedzenia w trybie ustawy o zwalczaniu COVID, która również takiego obowiązku nie przewidywała.

Kluczowe jest w całej sprawie to, czy strona miała zapewniony standard obrony swoich praw w całym postępowaniu. Niewątpliwe jest to, że skarżącemu doręczono odpowiedź na skargę jakiej udzielił Urząd Patentowy. W reakcji na to, strona wyraziła stanowisko merytoryczne (w istocie podtrzymała dotychczasowe twierdzenia), a także wnioskowała o wyznaczenie rozprawy m.in. po to, "że rozprawa umożliwi organowi wyrażenie merytorycznego stanowiska". Jak wskazano, ani pismo strony z 17 sierpnia 2020 r. ani też przebieg postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie wskazują na to, aby strona przedstawiła argumentację zasadniczo zmieniającą postrzeganie meritum sprawy.

Wreszcie nie ma podstaw do uznania trafności zarzutu wskazującego na naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Strona uchybienie w tym zakresie wiąże z odpowiednim rozumieniem art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19, które uznano za wadliwe. Ponadto WSA wyraził wystarczająco konkretne uzasadnienie powodów i podstaw prawnych, z uwagi na które orzekał na posiedzeniu niejawnym.

VI.

Niezasadnie strona wskazuje również w zarzucie nr IV, że w sprawie nie wykazano używania znaku przez podmiot trzeci – R. P. Sp. z o.o. Twierdzenie to oparte jest na 4 założeniach, tj.:

- w sprawie nie wykazano zgody uprawnionego na używanie znaku przez R. P.,

- same powiązania gospodarcze nie są zdaniem skarżącego wystarczające dla wykazania używania "za wiedzą i zgodą", konieczne jest tu bowiem wykazanie konsensusu (zgody na używanie znaku),

- używanie "za wiedzą" nie jest zgodą,

- zgody nie można domniemywać ani udzielić ex post.

Zarzutu tego Naczelny Sąd Administracyjny - jak wskazano - nie podziela. Strona skarżąca kasacyjnie dokonuje rozkładu na czynniki normy wynikającej z art. 169 ust. 1 w zw. z ust. 4 pkt 3 pwp, nie chcąc dostrzec oczywistego faktu, że to całokształt zgromadzonych dowodów, a nie ich indywidualna analiza, wskazuje nie tylko na istnienie silnych powiązań gospodarczych (grupa kapitałowa R., do której należy uprawniony) ale wręcz wyraźnej zgody na korzystanie ze spornego znaku przez tę grupę, a ostatecznie przez spółkę R. P.

Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 169 ust. 4 pkt 3 pwp, przez używanie znaku, w rozumieniu ust. 1, rozumie się również używanie znaku przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego. Jest to przepis gwarantujący, że w razie sporu co do znaku, uprawniony nie będzie się powoływał na niezwiązane z nim używanie jego oznaczenia.

Nie jest jednak sporne to, że zgoda na używanie znaku może zostać wyrażona per facta concludentia (żadna ze stron tego nie neguje). Prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu wskazuje, że nie wprowadza on obowiązku posiadania np. licencji czy innej, prawnie usankcjonowanej, formy korzystania ze znaku. Wystarczy wyrażenie zgody w jakiejkolwiek dopuszczalnej formie, która w sposób jednoznaczny wykaże, że znak może być wykorzystywany przez podmiot trzeci (tu: spółkę R. P.). W szczególności może to być również wykazanie na tyle silnych powiązań pomiędzy podmiotami, że już z ich istoty wynika prawo do wykorzystywania znaku przysługującego jednemu z nich.

Skarżący kasacyjnie błędnie koncentruje swoje uwagi jedynie wokół oświadczenia potwierdzającego istnienie zgody na używanie znaku, deprecjonując jednocześnie inne dowody wskazujące na istnienie zgody na korzystanie ze znaku. Jakkolwiek owo oświadczenie nie może być postrzegane jako dowód przesądzający, to jednak nie jest to dowód jedyny. Strona nie chce zaakceptować oczywistego dowodu na zgodę na używanie znaku, jakim jest pełnomocnictwo do dokonywania szerokich czynności względem znaku należącego do uprawnionego (por. pełnomocnictwo k. 19-20 akt administracyjnych), które jest wcześniejsze niż zainicjowana przez nią sprawa. Na mocy tego pełnomocnictwa G. Inc. wyznaczyła szereg osób powiązanych ze spółką F. R. LTD w Szwajcarii, a w dalszej perspektywie R. P. sp. z o.o. (por. powiązania osobowe, oświadczenie), do działania w celu szeroko rozumianej realizacji umowy dotyczącej integracji prawa własności do znaku towarowego i administracji zawartej przez ww. podmioty.

Zestawiając to ze słusznie dostrzeżonymi przez WSA pozostałymi okolicznościami sprawy, w tym przede wszystkim wprowadzaniem leku do obrotu pod spornym znakiem przez R. P. Sp. z o.o., uzyskiwaniem jego rejestracji i jej przedłużenia w Polsce przez tę właśnie spółkę, nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach, że zgoda w istocie istniała. Oświadczenie potwierdza tę zgodę na korzystanie ze znaku.

VII.

Niezasadny jest także zarzut nr V skargi kasacyjnej. Podzielając w całości wyjaśnienia Sądu pierwszej instancji co do zasad oceny towarów w danej klasie, należy zauważyć, że istota podniesionego uchybienia koncentruje się wokół twierdzenia strony, że w kontekście art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 171 pwp, wadliwie oceniono okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności to, że:

- sporny znak przeznaczony jest do oznaczania wysokospecjalistycznego preparatu do walki z mukowiscydozą, co uzasadnia ograniczenie jego używania tylko do tego rodzaju preparatu, bo tylko takie używanie wykazano,

- możliwy jest dalszy (głębszy) logiczny podział grupy towarowej w postaci preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych, według kryterium danej jednostki chorobowej - tu: mukowiscydozy,

- specjalistyczny preparat do leczenia mukowiscydozy nie jest reprezentatywny dla wszelkich, także niespecjalistycznych preparatów do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płuc, przez co znak wykorzystywany tylko dla tego preparatu nie powinien blokować innych znaków, mieszczących się w grupie "dolegliwości oddechowych i chorób płuc", jednakże nie służących do leczenia mukowiscydozy,

- wreszcie, lek, na który nakłada się sporny znak towarowy, z całą pewnością nie służy leczeniu innych dolegliwości i chorób np. COVID, raka, itp.

Z art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp wynika, że prawo ochronne na znak towarowy wygasa m.in. na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania.

Z kolei art. 171 pwp upoważnia do częściowego wygaszenia prawa ochronnego na znak towarowy, jeżeli przyczyna wygaśnięcia dotyczy jedynie niektórych towarów.

Zestawienie tych dwóch przepisów wskazuje, że możliwe jest częściowe wygaszenie znaku, jeżeli nie jest on używany dla pewnych towarów, natomiast pozostałe są nim oznaczane. Jest to przejaw eliminowania z obrotu oznaczenia nieużywanego jedynie względem tych towarów, które da się jednoznacznie wyodrębnić spośród zarejestrowanych i dla których używanie znaku nie zostało wyraźnie wykazane.

Sprowadzając do wspólnego mianownika wszystkie twierdzenia strony podnoszone w zarzucie nr V należy zauważyć, że w istocie zdaniem skarżącego możliwy jest dalszy, logiczny i uzasadniony podział towarów w postaci "preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych" z wykorzystaniem kryterium konkretnej jednostki chorobowej - tu: mukowiscydozy. Inaczej mówiąc, można wyodrębnić kolejne podgrupy z użyciem konkretnych chorób a poprzestanie na ogólnej grupie przypadłości (oddechowych) było błędem.

W szerszym aspekcie Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że pierwotnie sporny znak był przeznaczony do oznaczania towarów w postaci "preparatów i substancji farmaceutycznych, weterynaryjnych i medycznych, w tym preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych". Organ słusznie jednak stwierdził, że nie wykazano tak szerokiego użytkowania znaku, tj. dla preparatów i substancji farmaceutycznych, weterynaryjnych i medycznych, gdyż tego rodzaju grupa obejmuje teoretycznie wszystkie możliwe medykamenty na wszystkie możliwe choroby i przypadłości, w dodatku wykorzystywane zarówno w leczeniu ludzi jak i zwierząt (vide przymiotnik "weterynaryjnych"), zaś uprawniony nie wykazał tak szerokiego rodzaju używania na przestrzeni lat.

Słusznie jednak organ odmówił uwzględnienia wniosku skarżącego i wygaszenia znaku towarowego w zakresie "preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych", gdyż ta kategoria towarowa, bazująca na generalnej przypadłości związanej z oddychaniem, jest logicznie wyodrębniona i mieści się w niej również wysokospecjalistyczny lek wykorzystywany przez uprawnionego do oznaczania spornym znakiem. Czynienie jej dalszych podziałów, z wykorzystaniem kryterium jednostki chorobowej, zwłaszcza zaś mukowiscydozy, nie jest w tym przypadku prawidłowe. Błędna jest bowiem sugestia strony, że sporny znak powinien zostać ograniczony jedynie do preparatów farmaceutycznych wykorzystywanych w leczeniu mukowiscydozy, bo tylko tego rodzaju preparat jest aktualnie oznaczany tym znakiem.

Stanowisko skarżącego jest niezasadne już z tej tylko przyczyny, że definicyjnie mukowiscydoza jest bardzo złożoną jednostką chorobową. Sięgnięcie po jej definicję, dostępną na wszelkiego rodzaju portalach informacyjnych dotyczących tej przypadłości bądź w literaturze fachowej (por. Biologia Campbella edycja 12, wyd. Rebis 2023, s. 286) wskazuje, że mukowiscydoza to choroba o podłożu genetycznym, prowadząca do zaburzeń czynności płuc, ale także jelit, trzustki, wątroby i innych organów.

Proponowane przez stronę ograniczenie, widziane wyłącznie z perspektywy wykorzystywania znaku PULMOZYME dla "preparatu używanego w leczeniu mukowiscydozy", w oczywisty sposób byłoby sprzeczne z definicją tej choroby. Jakkolwiek bowiem prawdą jest, że w powszechnym odbiorze choroba ta kojarzona jest głównie z przypadłościami płucnymi, to jednak zaznaczyć należy, że nie tylko ich dotyczy (atakuje również inne organy).

Ponadto, skoro strona silnie akcentuje charakter preparatu PULMOZYME, to warto zwrócić uwagę, że jak wskazuje jego producent (zob. https://assets.roche.com/f/173972/x/564164f80e/pulmozyme_chpl.pdf), zawiera on rekombinowaną ludzką dezoksyrybonukleazę, wytwarzaną przy użyciu metod inżynierii genetycznej, która stanowi odpowiednik ludzkiego enzymu, który rozcina pozakomórkowe DNA. W ten sposób usuwa się lepką, ropną wydzielinę w drogach oddechowych, w celu ułatwienia usuwania z płuc plwociny.

Jak dalej można przeczytać w opisie tego leku, "wydzielina ropna zawiera bardzo duże stężenie pozakomórkowego DNA, w postaci włóknistych polianionów uwalnianych przez rozpadające się leukocyty, które gromadzą się w odpowiedzi na zakażenie".

Strona skarżąca sugestywnie i jednoznacznie zwraca uwagę, że lek PULMOZYME wykorzystywany jest wyłącznie w leczeniu mukowiscydozy. Jakkolwiek jest to prawda (takie jest założenie producenta), to jednak skarżący nie bierze pod uwagę, w istocie negując słuszne stanowisko WSA i wskazaną w nim możliwość dalszej ewolucji i rozwoju tego leku, że być może możliwa jest tego rodzaju działalność badawcza, która powiąże skuteczność wskazanego środka, nastawionego niewątpliwie i głównie na leczenie mukowiscydozy w jej "odmianie płucnej", także z innymi jednostkami chorobowymi, co najmniej współtowarzyszącymi mukowiscydozie lub zwiększającymi jej dolegliwość. Skoro bowiem PULMOZYME rozcina pozakomórkowe DNA rozpadających się leukocytów, które odpowiedzialne są za system immunologiczny organizmu, ułatwiając w ten sposób usuwanie zalegającego w drogach oddechowych śluzu, to nie można tak jednoznacznie jak czyni to strona, przy czym bez naukowego dowodu, ograniczyć swobody wykorzystania spornego znaku w przyszłości także w innych niż mukowiscydoza zakresach, nawet z chorobą tą powiązanych.

Dodatkowo, jako oczywisty, a zarazem wyłącznie ogólny, jawi się dla osoby nieposiadającej wykształcenia medycznego wniosek, że w wielu przypadłościach związanych z drogami oddechowymi, np. przeziębienie, zapalenie oskrzeli, itp., występować może ropna wydzielina, będąca m.in. oznaką walki organizmu z wirusami i/lub bakteriami. Jej usuwaniu (odkrztuszaniu) służą różnego rodzaju leki wykrztuśne, a więc leki mające podobny cel działania jak preparat rozpatrywany w niniejszej sprawie. To, że nie jest on jednak wykorzystywany w tego rodzaju sytuacjach, a więc by wspomóc wykrztuszanie przy innych chorobach układu oddechowego, nie oznacza, że teoretycznie nie mógłby zostać w tym celu użyty. Przeczy temu jednak prosty rachunek ekonomiczny, skoro leki wykrztuśnie są kilkaset razy tańsze niż sporny w sprawie preparat, a zarazem skuteczne.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca na powyższe uwagę po to, by podkreślić wadę stanowiska strony, która chce dany preparat zamknąć wyłącznie w granicach jednej jednostki chorobowej.

W kontekście powyższego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego błędne są twierdzenia strony skarżącej kasacyjnie o możliwości dalszego, logicznego podziału towarów w postaci "preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych" wedle kryterium konkretnej jednostki chorobowej, dotyczącej układu oddechowego.

Chorób tego rodzaju są dziesiątki od zwykłego przeziębienia, poprzez grypę (wielu typów), zapalenie oskrzeli i płuc, RSV, alergie wziewne, gruźlicę, mukowiscydozę, raka płuca, astmę oskrzelową, COVID, na przewlekłej obturacyjnej chorobie płuc kończąc. Akceptacja stanowiska strony powodowałaby, zamiast względnie logicznego uogólnienia towarów z danej klasy (taki charakter ma właśnie kategoria "preparatów farmaceutycznych do leczenia dolegliwości oddechowych i chorób płucnych", jako związana z danym rodzajem przypadłości układu oddechowego), dalszą atomizację i rozdrobnienie klasy, nieznajdującą uzasadnienia. W konsekwencji, przyjęcie, że wyznacznikiem podziału miałaby zostać jednostka chorobowa, powodowałoby to, że dany preparat farmaceutyczny, jeżeli dotyczyłby np. łagodzeniu alergii wziewnych, a także lekkich stanów astmy oskrzelowej, należałoby zaliczyć, według propozycji strony, do dwóch lub więcej odrębnych podkategorii wyznaczonych właśnie daną jednostką chorobą. Co istotne, istnieją bez wątpienia preparaty farmaceutyczne, skuteczne w leczeniu różnych chorób, w dodatku nie tylko z zakresu przypadłości oddechowych i chorób płucnych. Powyższe jeszcze bardziej przekonuje, że podział względem danej jednostki chorobowej nie jest podziałem uzasadnionym.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, uznając skargę kasacyjną za niezasadną.