Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1232/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 645  Sprawy nieobjęte symbolami podstawowymi 601644 oraz od 646-652
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną czynność
Powołane przepisy: article: Art. 6 i 17 ust. 1, art. 27 ust. 2, art. 30 ust. 2 i ust. 5, art. 30a
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: Art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Sygn. akt III SA/Kr 1232/12 | | WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 grudnia 2012r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka, Sędziowie WSA Bożenna Blitek, WSA Janusz Kasprzycki (spr.), , Protokolant Urszula Bukowiec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2012r., sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w Z, na czynność Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, z dnia 7 kwietnia 2011r. Nr [...], w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty I. uchyla zaskarżoną czynność, II. orzeka o skróceniu obowiązywania umowy koncesji zawartej w dniu 18 kwietnia 2011 r. pomiędzy Gminą a B Spółka z o.o. z siedzibą w K do 30 dni od uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 10 lutego 2011r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. N w K przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji upływał w dniu 4 marca 2011r.

W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: B Sp. z o.o. w K (dalej B Sp. z o.o. w K), A Sp. z o.o. w Z, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "C" M. J. w K i D Sp. z o.o. w W. W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), B Sp. z o.o. w K wymieniło kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 swoich formularzy wpisali: A Sp. z o.o. w Z – 4.800.000,00 zł brutto, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "C" M. J. w K – 4.800.000,00 zł brutto, a D Sp. z o.o. w W – 3.850.000,00 zł brutto.

Pismem z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu poinformował uczestników postępowania, że za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta B Sp. z o.o. w K i to z tą spółką zostanie zawarta umowa koncesji.

Pismem z dnia 18 kwietnia 2011r. A Sp. z o.o. w Z wniosła skargę na czynność Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] polegającej na wyborze oferty B Sp. z o.o. w K. Skarżąca spółka domagała się uchylenia czynności wyboru oferty B w związku z przeprowadzeniem jej z naruszeniem przepisów, a w konsekwencji o zobowiązanie koncesjodawcy do ponownej weryfikacji ofert pod względem ich zgodności z Opisem warunków koncesji oraz do odrzucenia oferty B jako nieodpowiadającej wymogom zawartym w Opisie warunków koncesji. Strona skarżąca wniosła również o zobowiązanie koncesjodawcy do wyboru jej oferty jako spełniającej wszystkie warunki wynikające z Opisu warunków koncesji. Ewentualnie, z uwagi na niezgodność i niejasność sposobu określenia wynagrodzenia usługodawcy z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm., zwanej dalej ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi) oraz z art. 4 ustawy

z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz. U. z 2009 r.

Nr 19, poz. 100 ze zm., zwanej dalej ustawą o partnerstwie publiczno – prywatnym), skarżąca spółka wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niemożność oceny legalności dokonanego przez koncesjodawcę trybu wyboru koncesjonariusza (partnera prywatnego) i zobowiązanie go do wszczęcia nowego postępowania

przy zastosowaniu właściwych przepisów prawa.

Zaskarżonej czynności Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także przejrzystego działania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Strona skarżąca wskazała, że naruszenie to polegało na prowadzeniu postępowania bez jednoznacznego przesądzenia, czy wynagrodzeniem koncesjonariusza będzie prawo wyłącznego korzystania z przedmiotu koncesji, czy też przewidywana będzie dopłata ze strony koncesjodawcy. Zdaniem skarżącej spółki, omawiany przepis został naruszony również poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B, pomimo nie spełniania przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że B Sp. z o.o. w K nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy, podczas gdy z dokumentacji przekazywanej podmiotom uczestniczącym w postępowaniu wyraźnie wynikało, że koncesjodawca oczekiwał, by przynajmniej minimalna kwota na realizację usługi pochodziła z jego budżetu – w takich warunkach ekonomicznych swoje oferty przygotowali pozostali oferenci. Strona skarżąca zarzuciła również, że oferta B została wybrana pomimo tego, że nie wskazano w niej wysokości dopłat do realizacji usługi, jakiej B oczekuje ze strony koncesjodawcy, co zdaniem skarżącej, jest istotne w związku z powiązaniami organizacyjnymi i kapitałowymi pomiędzy B i koncesjodawcą. Strona skarżąca stwierdziła, że jeżeli brak jest zewnętrznych źródeł finansowania usługi, to porównanie kosztów jej realizacji wskazanych przez pozostałych oferentów stwarza domniemanie, że oferta B jest ofertą dumpingową. W ocenie skarżącej spółki art. 6 ww. ustawy został także naruszony poprzez wprowadzenie podmiotów uczestniczących w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji w błąd poprzez niejednoznaczne sformułowanie w dokumentacji postępowania zasad wynagradzania przyszłego koncesjonariusza. W ogłoszeniu o zawarciu umowy koncesji koncesjodawca wskazał bowiem, że wynagrodzenie koncesjonariusza będzie stanowiło wyłączne prawo do korzystania z usługi wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy. Skarżąca stwierdziła, że ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie zna takiego sposobu ustalenia wynagrodzenia. Zaskarżonej czynności strona skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, poprzez niejasne i nietransparentne określenie przez koncesjodawcę kryteriów decydujących o zastosowaniu trybu wyboru partnera prywatnego (koncesjonariusza), tj. zastosowanie trybu postępowania koncesyjnego, podczas gdy sposób określenia wynagrodzenia koncesjonariusza, a także brak dywersyfikacji ryzyk związanych z realizacją usługi pomiędzy koncesjodawcę a koncesjonariusza – koncesjodawca nie ponosi bowiem jakiegokolwiek ryzyka związanego z przedsięwzięciem – stwarza domniemanie, że właściwym trybem mogło ad initio być postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity, Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 1159 ze zm.). Skarżąca spółka stwierdziła, iż naruszenie ww. przepisów, tj. art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nastąpiło także poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B Sp. z o. o. w K, która nie przewidywała dopłat do usługi ze strony koncesjodawcy. Tymczasem w ocenie skarżącej spółki, koncesjodawca w dokumentacji postępowania wyraźnie wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza będzie stanowiło wyłączne prawo do korzystania na zasadzie wyłączności ze Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów wraz z płatnością koncesjodawcy. Strona skarżąca podniosła, że w swojej ofercie podała, iż pożądana przez nią wysokość dopłat ze strony koncesjodawcy na przestrzeni 10 lat wynosić powinna 4.800.000,00 zł brutto. Kwota ta została skalkulowana przy uwzględnieniu realnych okoliczności, w jakich skarżąca spółka realizowałaby przedsięwzięcie. Strona skarżąca uważa, że nie jest możliwym by B, przy braku gwarancji odbioru usług przez osoby trzecie, było w stanie przez okres 10 lat realizować usługi "za darmo". Ostatni podniesiony zarzut dotyczył naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, tj. zasad wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B Sp. z o. o. w K pomimo nie spełniania przez nią wymagań określonych w Opisie warunków koncesji.

W odpowiedzi na skargę Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wniosła o oddalenie skargi. W pierwszej kolejności Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu stwierdziła, że w przypadku strony skarżącej, której oferta znalazła się dopiero na trzecim miejscu, brak jest interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji, dlatego że nawet w przypadku ewentualnego stwierdzenia niezgodności z ustawą czynności koncesjodawcy nie zostałaby z tym oferentem zawarta umowa koncesji na usługi.Za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Organ wskazał, że każdy oferent miał zapewniony równy dostęp do postępowania. Koncesjodawca dokonał publicznego ogłoszenia o zamiarze udzielenia koncesji, szczegółowo opisał warunki koncesji, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości ze strony uczestników postępowania odpowiadał na zadawane przez nich pytania. Żaden podmiot nie był zatem dyskryminowany. Koncesjodawca stwierdził, że nie wprowadzono żadnych wymogów, które mogłyby w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać niektórych oferentów. Niezrozumiałe dla organu są również twierdzenia strony skarżącej, że z dokumentacji przekazywanej podmiotom uczestniczącym w postępowaniu wyraźnie wynika, iż koncesjodawca oczekiwał, by przynajmniej minimalna kwota na realizację usługi pochodziła z jego budżetu. Tak samo koncesjodawca ocenił zarzut skarżącego, że nastąpiło wprowadzenie podmiotów uczestniczących w postępowaniu w błąd poprzez niejednoznaczne sformułowanie w dokumentacji postępowania zasad wynagradzania przyszłego koncesjonariusza.

Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu nie zaprzeczyła, że B Sp. z o.o. w K jest spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada Gmina, zaś koncesjodawca jest gminną jednostką budżetową. Jednak zdaniem organu, nie można z tego wyprowadzać wniosku, że Gmina posiada jednoznaczny wpływ na funkcjonowanie B Spółka z o.o. w K, gdyż jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B jest odrębnym od Gminy podmiotem prawnym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji

na roboty budowlane lub usługi oraz art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno

-prywatnym Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wyjaśniła, że w przedmiotowej sprawie zasadniczą część wynagrodzenia koncesjonariusza stanowią pożytki, jakie może pobierać od użytkowników końcowych Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów (przedsiębiorców), jak również zagospodarowując odpady przywożone do Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów przez wszystkich użytkowników końcowych. Tak więc wynagrodzenie otrzymywane przez koncesjonariusza w ramach prawa do wykonywania usług jest niepewne i obarczone ryzykiem gospodarczym.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi organ stwierdził, że przez ofertę najkorzystniejszą rozumieć należy taką ofertę, która najlepiej zaspokoi potrzeby koncesjonariusza,

a nie najkorzystniejszą w świetle kryteriów obiektywnych. Zdaniem organu, ustalając kryteria oceny ofert koncesjonariusz powinien kierować się przede wszystkim własnymi potrzebami, z uwzględnieniem postulatu wynikającego z zasady równości, aby każdy oferent mogący zaspokoić te potrzeby był traktowany w jednakowy sposób.

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Krakowie oddalił skargę spółki A Sp. z o.o. w Z.

W ocenie Sądu, dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego

przez koncesjodawcę w Opisie warunków koncesji. Koncesjodawca przeprowadził ocenę złożonych w toku postępowania ofert zgodnie z ustalonym uprzednio kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc tym samym zadość art. 17 ust. 1 ustawy

o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Przeprowadzona przez koncesjodawcę ocena odpowiadała powołanym przepisom prawa, a jednocześnie jej uzasadnienie sformułowane zostało w sposób jednoznaczny, zwięzły i odpowiadający zasadom prawidłowego rozumowania i logiki. Sąd stwierdził, że kryterium wyboru oferty było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości, że to B Sp. z o. o. w K złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji.

Sąd pierwszej instancji za nieuzasadniony uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B Sp. z o. o. w K, pomimo niespełnienia przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że B nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy. Wskazano, że warunki koncesji nie wykluczały możliwości określenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłaty, nie została jednak w żadnym miejscu warunków koncesji wykluczona dopłata zerowa. Zdaniem Sądu, nie może więc ulegać wątpliwości prawidłowość dokonanej przez koncesjodawcę oceny, że najkorzystniejsza była oferta B Sp. z o. o. w K, skoro przewidywała dopłatę zerową. Sąd pierwszej instancji uznał jednocześnie, że bez wpływu na treść rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie pozostawał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez zawarcie przez koncesjodawcę umowy z oferentem. Zdaniem Sądu, pozostawał on bowiem poza zakresem rozpoznawanej sprawy sądowoadministracyjnej.

A Sp. z o.o. w Z zaskarżając powyższy wyrok skargą kasacyjną w całości domagała się jego uchylenia i rozpoznania skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 28 ust. 1 w związku

z art. 17 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy

o koncesji na roboty budowlane lub usługi przez uznanie, że skarga na czynność koncesjodawcy – wyboru najkorzystniejszej oferty - nie obejmuje swoim zakresem wszystkich czynności faktycznych, które poprzedziły wybór oferty najkorzystniejszej, w ramach etapu prekwalifikacji, tj. wszystkich czynności od momentu złożenia oferty do momentu wybrania oferty najkorzystniejszej; poprzez błędną wykładnię art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno - prywatnym w związku z art. 17 ust. 3 ustawy

o koncesji na roboty budowlane lub usługi przez przyjęcie, że dopuszczalnym jest przerzucenie ciężaru ustalenia sposobu wynagrodzenia koncesjobiorcy (partnera prywatnego) na ten podmiot, w ramach kryteriów oceny ofert, tj. zobowiązania oferenta do określenia wysokości płatności należnej od koncesjodawcy;

poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 29 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przez jego niezastosowanie, w sytuacji zawarcia umowy

przez koncesjodawcę i koncesjonariusza przed rozpoznaniem skargi

przez wojewódzki sąd administracyjny.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt. II GSK 696/12, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok z dnia 17 listopada 2011 r. i przekazał sprawę ponownie do rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu

w Krakowie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, strona skarżąca słusznie podniosła, że skarga na czynność koncesjodawcy wyboru najkorzystniejszej oferty może obejmować swym zakresem wszystkie czynności faktyczne, które poprzedziły ten wybór, tj. wszystkie czynności od momentu złożenia oferty do momentu wybrania najkorzystniejszej oferty. Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej,

że na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składa się szereg działań koncesjodawcy, polegających na: otwarciu ofert, dopuszczeniu oferty do oceny

i porównania lub niedopuszczenie ze względu na niespełnienie wymagań określonych w opisie warunków koncesji, porównanie ofert spełniających wymogi, wybór oferty. Charakter podejmowanych działań, a zwłaszcza brak ich wyraźnego wyodrębnienia w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przemawia

za przyjęciem, że nie podlegają one odrębnemu zaskarżeniu, lecz powinny być oceniane w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Innymi słowy orzeczenie przez sąd administracyjny o zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinno być poprzedzone, oczywiście

w granicach zarzutów podniesionych w skardze, badaniem legalności poszczególnych czynności składających się na wybór najkorzystniejszej oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że w rozpoznawanej sprawie jedynym, przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony

w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów = najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt. Warunki koncesji przewidywały wynagrodzenie koncesjonariusza składające się z dwóch elementów: wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków oraz płatność koncesjodawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ocena ofert powinna w pierwszej kolejności uwzględniać, czy oferent przygotował ofertę zgodną z tym założeniem. Ponadto w przypadku, gdy wynagrodzenie koncesjonariusza zostało określone

w opisany sposób, to określenie wysokości oczekiwanej płatności powinno wynikać

z rachunku ekonomicznego. Ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego

przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Określenie pożądanej wysokości dopłaty koncesjodawcy w wysokości 0 zł tego warunku nie spełnia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, to że koncesjodawca nie wyłączył wprost możliwości składania oferty określającej oczekiwaną dopłatę jako 0 zł,

nie oznacza, że w świetle opisu warunków koncesji było to dopuszczalne.

Mając na uwadze, że wybór najkorzystniejszej oferty może być dokonany tylko spośród ofert, które odpowiadają warunkom koncesji, koncesjodawca w pierwszej kolejności powinien zbadać spełnienie przez złożone oferty tych warunków.

Ocena oferty złożonej przez B i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nietrafne także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta, gdyż niedopuszczalne jest dzielenie przez zero. Porównanie pozostałych ofert

z ofertą B, według podanego wzoru w każdym przypadku da wynik 0. Ustalenie punktacji staje się możliwe, gdy zostanie pominięta oferta B. Powyższe wskazuje, że oferta, w której oczekiwane od koncesjodawcy dofinansowania wynosi zero,

nie spełniała wymogów określonych w opisie warunków koncesji i nie poddawała się ocenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił ponadto uwagę, że w rozpoznawanej sprawie koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do wykonywania usług

"wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy". W toku negocjacji koncesjodawca kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi. Wysokość tych dopłat z przyczyn oczywistych nie została ujawniona, ale koncesjodawca podał,

że rozważa dopłaty w różnej wysokości w poszczególnych lata obowiązywania umowy o koncesji na usługi. Takie postępowanie koncesjodawcy niewątpliwie mogło utwierdzić oferentów w przekonaniu, że wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy. W Opisie warunków koncesji oraz w zaproszeniu do składania ofert jednoznacznie wskazano, że "wynagrodzenie stanowić będzie wyłączne prawo

do korzystania – na zasadzie wyłączności z ZPGO wraz z płatnością koncesjodawcy". Warunki te zostały uwzględnione przez wszystkich uczestników postępowania (poza B), którzy przygotowali oferty uwzględniające udział finansowy koncesjodawcy. Podkreślenia wymaga, że koncesjodawca potwierdził gotowość partycypacji finansowej jeszcze w trakcie otwierania ofert, informując,

że przewidywane płatność koncesjodawcy wynosi 3.600.000 zł. W tych okolicznościach wybór jako najkorzystniejszej oferty B Sp. z o. o. w K, która podała, że oczekuje płatności koncesjodawcy w wysokości 0 zł może budzić zasadnicze wątpliwości co do przestrzegania przez koncesjodawcę, na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji

na roboty budowlane lub usługi.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności,

a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny spośród podmiotów składających oferty) w istocie nie oczekuje żadnej płatności ze strony koncesjodawcy, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości. Postępowanie koncesjodawcy jest tym bardziej niezrozumiałe, że sam kierując się zapewne realiami ekonomicznymi dostrzegał potrzebę finansowej partycypacji

w wynagrodzeniu koncesjonariusza.

Mając na uwadze, że kwestia nałożenia kary finansowej pozostaje w ścisłym związku z postępowaniem ze skargi zainteresowanego podmiotu na czynność koncesjodawcy wyboru ofert najkorzystniejszej poprzez uzależnienie nałożenia kary finansowej od braku powiązania ("nie było połączone") naruszenia zakazu zawierania umowy z naruszeniem innego przepisu ustawy, należało uznać, że rzeczą Sądu pierwszej instancji było rozważenie tej kwestii w ramach prowadzonego postępowania. Sąd odmawiając rozpatrzenia zarzutu naruszenia zakazu zawierania umowy naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji skarżąca podniosła naruszenie przez koncesjodawcę zakazu określonego w art. 29 ust. 1 ustawy

o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Sąd nie podjął jednak żadnych czynności w tym zakresie uznając, że kwestia ta wykracza poza ramy postępowania sądowoadministracyjnego w rozpoznawanej sprawie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego kwestia nałożenia kary pieniężnej powinna być rozważona

przez wojewódzki sąd administracyjny w każdym przypadku złamania zakazu zawierania umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W takim przypadku Sąd ma obowiązek działania z urzędu,

o czym świadczy użycie a art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kary finansowej powinno zostać podjęte w ramach postępowania wywołanego skargą na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nie przewidział bowiem odrębnego trybu prowadzenia postępowania

w przedmiocie nałożenia kary finansowej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone

w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę

do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie,

lecz ocenia zgodność aktów administracyjnych z przepisami prawa.

Skarga podlega uwzględnieniu.

Zgodnie z ust. 2 art. 27 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm., zwanej dalej ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi), w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy P.p.s.a., jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

W rozdziale 4ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi uregulowano sposób, termin wniesienia skargi i czynności orzecznicze sądu administracyjnego.

Uregulowania te stanowią zatem lex specialis wobec uregulowań zawartych

w P.p.s.a.

Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze.

Wobec powyższego i zawarcia w skardze wniosku o uchylenie czynności podjętej przez koncesjodawcę, polegającej na wyborze oferty złożonej przez B Sp. z o. o. z siedzibą w K, a także żądanie unieważnienia postępowania, Sąd w niniejszej sprawie mógł orzekać tylko co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze. Późniejsze ich rozszerzenie uznać należy za spóźnione.

Wprowadzenie bowiem przez ustawodawcę we wskazanym art. 30 ustawy wyjątku od modelu rozpoznawania spraw przez wojewódzki sąd administracyjny, przewidziane w art. 134 P.p.s.a., czyni, że sąd jest skrępowany sposobem sformułowania skargi.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, będąc związany stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn.. akt II GSK 696/12, zgodnie z postanowieniami art. 153 P.p.s.a., ponownie orzekając stoi na stanowisku, że doszło w tej sprawie

do naruszenia art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi,

w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny art. 6 o koncesji na roboty budowlane lub usługi stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe

i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Nie można uznać, że w sytuacji, gdy koncesjodawcaw ogłoszeniu o koncesji wskazał, iż wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo

do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy", a następnie w toku negocjacji kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi,

iż takie postępowanie koncesjodawcy nie naruszało zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Sąd jest zdania, że takie postępowania mogło utwierdzić oferentów

w przekonaniu, iż wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy.

Podkreślić należy, że wszyscy potencjalni oferenci mają prawo domagać się uzyskania odpowiedniej informacji dotyczącej koncesji przed jej udzieleniem. Zagwarantowanie odpowiedniego poziomu publiczności otwierającego drogę konkurencji w zakresie ubiegania się o koncesję jest miernikiem bezstronności udzielania koncesji.

W tym wypadku zasad bezstronnego wyboru oferty spośród 4 złożonych nie zachowano.

W pełni zgodzić się należy ze stanowiskiem, że czynność koncesjodawcy wyboru oferty B Sp. z o.o. w K jako najkorzystniejszej oferty, naruszyła również art. 17 ust. 1 ustawy. Trafnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny aspekt braku rynkowej analizy tej oferty przez koncesjodawcę. Wybór najkorzystniejszej oferty nie może się tylko ograniczać do kryterium związanego z kryterium najniższej ceny, w tym wypadku wysokości partycypacji, lecz należy wziąć pod uwagę szereg innych, ważnych czynników, takich jak: długość trwania koncesji, termin wykonania przedmiotu koncesji, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, zastosowanie technologie, jakość wykonania itp.

Tymczasem w tej sprawie jedynym przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów = najniższa żądana dopłata : badana oferta

x 100 pkt. Nie można wobec tego się nie zgodzić, że ocena ofert dokonana

na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Ocena oferty złożonej przez B i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nieprawidłowa także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta. Niedopuszczalne jest bowiem dzielenie przez zero.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł w rozpatrywanej sprawie w punkcie I sentencji wyroku o uchyleniu zaskarżonej czynności, dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji.

Zgodnie z treścią art. 30 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane

lub usługi sąd uwzględniając skargę, unieważnia umowę, jeżeli została zawarta

z naruszeniem terminu, określonego w art. 21 ust. 1 ustawy albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1,

jeżeli uniemożliwiło to sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy.

W ocenie Sądu w tym konkretnym przypadku doszło do zawarcia umowy koncesji z naruszeniem terminu, wskazanego w art. 21 ust. 1 ww. ustawy. Umowę koncesyjną można było bowiem zawrzeć najwcześniej w dniu 19 kwietnia 2011 r.,

Zgodnie z regułami obliczania terminów, wskazanych w przepisach prawa cywilnego, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych

od pracy. W myśl art. 21 ust. 1 ww. ustawy koncesjodawca zawiera umowę

z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wcześniej

niż w terminie 10 dni od dnia przesłania oferentom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem lub drogą internetową. W tym przypadku informacja skarżące spółce została przesłana w dniu 7 kwietnia 2011 r. Koniec 10 dniowego terminu przypadał więc na dzień 17 kwietnia 2011r., to jest niedzielę,

a więc ostatnim dniem tego terminu był dzień 18 kwietnia 2011 r.

Biorąc jednak pod uwagę treść art. 30 ust. 5 ww. ustawy, sąd nie orzeka unieważnienia umowy, zawartej w okolicznościach wskazanych w ust. 3 w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym

lub umowa została już w całości wykonana. W takim przypadku sąd nakłada karę finansową lub orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy.

Sąd jest zdania, że pozostawienie w tej sprawie zawartej z B Sp. z o.o.

w K umowy koncesji leży w ważnym interesie publicznych. Nie ulega

bowiem wątpliwości, że takie wartości, jak ogólnie akceptowana zasada bezpieczeństwa, przejawiająca się nie tylko w poszanowaniu ładu i czystości,

ale także w dbałości o zdrowie i higienę, przemawiają za pozostawieniem w obrocie prawnym umowy koncesji. Nie można również tracić z pola widzenia znaczenia wpisania Starego Miasta K, Dzielnicy K i S na listę Światowego Dziedzictwa UNESCO.

Mając to na względzie Sąd orzekł zatem w punkcie II sentencji wyroku

o skróceniu obowiązywania umowy koncesji. Nie można bowiem akceptować takiego postępowania koncesjodawcy, który doprowadza do zawarcia umowy koncesji

bez poszanowania zasad rządzących postepowaniem o uzyskanie koncesji.

Sąd nie orzekł o nałożeniu na koncesjodawcę kary finansowej.

W myśl bowiem art. 30a ww. ustawy karę finansową nakłada,

gdy stwierdzenie naruszenia przepisu art. 21 ust. 1 ww. ustawy nie było połączone

z naruszeniem innego przepisu ustawy. W niniejszej sprawie doszło

także do naruszenia art. 6 i 17 ww. ustawy, co wykluczyło orzeczenie o karze finansowej na podstawie tego przepisu.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,

na podstawie art. 30 ust. 2 i ust. 5ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji

na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm.), orzekł,

jak w punkcie I i II sentencji wyroku.

O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł,

na podstawie art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm.) w zw. z art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270), jak w punkcie III sentencji wyroku.