Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1705/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-08-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, , Protokolant - ref. staż. Anna Urbanowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2024 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w B. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia 26 lipca 2023 r. nr DWP-SOK.I.4203.18.2023 w przedmiocie odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie ze względu na zmianę oceny projektu z pozytywnej na negatywną oddala skargę


UZASADNIENIE

Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie objęte zostało postępowanie zakończone informacją Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (zwanego dalej: "NCBiR") z dnia 26 lipca 2024 r. nr DWP-SOK.I.4203.18.2023 w przedmiocie odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie ze względu na zmianę oceny projektu z pozytywnej na negatywną.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

[...] Sp. z o. o. z siedzibą w B. (zwana dalej: "Spółką" bądź "Skarżącą") wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie projektu pn. Opracowanie rozwiązań w zakresie cyberbezpieczeństwa podmorskiej infrastruktury światłowodowej w oparciu o innowacyjną technologię wielordzeniowych włókien oraz ultraczułych systemów detekcji i identyfikacji zagrożeń"’ w ramach Programu Operacyjnego "Inteligentny Rozwój 2014-2020", Osi priorytetowej "Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa", Działania "Projekty B+R przedsiębiorstw", Poddziałania "Badania przemysłowe i prace rozwojowe realizowane przez przedsiębiorstwa", Konkursu nr 1/1.1.1/2022 – Szybka ścieżka – Innowacje cyfrowe.

Pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że jej projekt został wybrany do dofinansowania. Jednocześnie organ zwrócił się z prośbą o dostarczenie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o dofinansowanie – za pośrednictwem systemu informatycznego w terminie 7 dni. Wskazano, że dokumenty będą podlegały weryfikacji przez Instytucję Pośredniczącą (zwaną dalej: "IP"), a informacja o ich zatwierdzeniu zostanie przekazana w systemie informatycznym IP. W przypadku niedostarczenia dokumentów IP może odstąpić od podpisania umowy o dofinansowani projektu.

Następnie pismem z 30 grudnia 2022 r. przekazano Skarżącej dodatkowe wyjaśnienia w zakresie przyznanego dofinansowania m.in., iż w momencie podpisywania umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu niezbędne będzie przeliczenie udzielonej pomocy publicznej według kursu euro obowiązującego w dniu podpisania umowy w celu dostosowania kwoty dofinansowania projektu do maksymalnych limitów wskazanych w wymienionych dokumentach.

Pismem z dnia 28 kwietnia 2023 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że w wyniku kontroli IZ projekt został skierowany do ponownej weryfikacji w zakresie spełnienia kryteriów wyboru, zaś pismem z dnia 15 maja 2023 r., że projekt nie zostanie dofinansowany w wyniku nieprawidłowości w procesie oceny stwierdzonych w trakcie kontroli IZ oraz że dodatkowe informacje przekazane zostaną Spółce w dodatkowej korespondencji.

Pismem z dnia 22 maja 2023 r. zatytułowanym: "Informacja w przedmiocie aktualnej oceny projektu nr POIR.01.01.01-00-0233/22", NCBiR – powołując się na przepis art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową") – poinformowało Spółkę, że w wyniku ponownej weryfikacji jej projektu, jego ocena jest negatywna. Jak przy tym wyjaśnił organ, zmiana oceny nastąpiła na skutek kontroli przeprowadzonej przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej jako IZ, w oparciu o 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy wdrożeniowej, której zakres obejmował m.in. prawidłowość wyboru projektu Spółki.

Zgodnie z informacją pokontrolną z kontroli nr 2/POIR/2023 – Wyniki oceny prawidłowości przeprowadzenia oceny wniosków o dofinansowanie przez ekspertów zewnętrznych IZ – weryfikacja wykazała, iż kryterium oceny Budżet projektu, w aspekcie zgodności z limitami wartości kosztów kwalifikowalnych określonych w Regulaminie Konkursu, tj. w zakresie progów maksymalnej wartości dofinansowania w zależności od tego, który typ badań/prac przeważa w projekcie (jeżeli projekt obejmuje głównie badania przemysłowe do 20 min euro, jeżeli projekt obejmuje głównie eksperymentalne prace rozwojowe - do 15 min euro), zostało ocenione nieprawidłowo i niezgodnie z zasadami wskazanymi w Regulaminie Konkursu (punkt 26.1) (...) Według kursu z 16.12.2022 r. ( dzień posiedzenia panelu uzgadniającego kartę oceny ) 1 euro kosztowało 4,6934 zł, zatem kwota 20 min euro wynosiła 93 868 000,00 zł. Według g kursu z 23.12.2022 r. (dzień zatwierdzenia listy rankingowej ) 1 euro kosztowało 4,6364 zł, zatem kwota 20 min euro wynosiła 92 728 000,00 zł. W obu tych przypadkach kwota dofinansowania znacznie przekracza wskazany w Regulaminie Konkursu limit. Z uwagi na powyższe, kryterium Budżet projektu powinno zostać ocenione negatywnie, a wniosek nie powinien zostać rekomendowany do dofinansowania, gdyż nie spełnił wszystkich kryteriów oceny TAK/NIE (zgodnie z punktem 87 Regulaminu Konkursu).

Instytucja Pośrednicząca zwróciła uwagę, że pkt 26-26.1 Regulaminu Konkursu stanowi, iż maksymalna wartość dofinansowania dla przedsiębiorstwa na jeden projekt nie może przekroczyć: 20 min euro - jeżeli projekt obejmuje głównie badania przemysłowe, czyli gdy przedsiębiorstwo więcej niż połowę kosztów kwalifikowalnych projektu ponosi na badania przemysłowe. Zarazem Regulamin Konkursu na str. 2 Załącznika nr 4 "Kryteria wyboru projektów - Poddziałanie 1.1.1 POIR" stanowi, że projekt może być rekomendowany do dofinansowania jeśli: uzyska minimalną liczbę punktów w każdym z kryteriów punktowanych (próg 3 pkt), uzyska minimalną wymaganą liczbę punktów ogółem określoną w regulaminie konkursu oraz otrzyma "TAK" we wszystkich kryteriach TAK/NIE.

NCBiR przypomniał, że wszystkie wyżej wymienione warunki muszą być spełnione łącznie, aby projekt mógł otrzymać dofinansowanie. Brak spełnienia przez zgłoszony projekt kryterium TAK/NIE "Budżet projektu" zgodnie z postanowieniami Regulaminu Konkursu sam w sobie przesądza o niemożliwości jego dofinansowania. Tymczasem jednym z warunków koniecznych do spełnienia dla uzyskania oceny TAK w kryterium "Budżet projektu" jest to, że wnioskowana kwota dofinansowania jest zgodna z: limitami wartości kosztów kwalifikowalnych określonymi w regulaminie konkursu (Załącznik nr 4 Regulaminu Konkursu "Kryteria wyboru projektów-Poddziałanie 1.1.1 POIR"). W zaistniałej w niniejszej sprawie sytuacji, wobec braku spełnienia któregokolwiek kryterium TAK/NIE, należy zastosować pkt 87.2.1 Regulaminu Konkursu, tj. nie rekomendować projektu do dofinansowania.

W końcowej części pisma NCBiR pouczyło Spółkę o możliwości zgłoszenia pisemnych, umotywowanych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem – w terminie 14 dni.

Spółka pismem z 2 czerwca 2023 r. wniosła z ostrożności procesowej zastrzeżenia do informacji z 22 maja 2023 r. wskazując na brak możliwości poddania jej wniosku ponownej ocenie na podstawie przepisów rozdziału 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm.). Jak wynika z akt administracyjnych, złożonych na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2024 r., Spółka otrzymała także od NCBR pismo z 26 maja 2023 r. wyjaśniające, iż pismo ww. pismo z 22 maja 2023 r. stanowi aktualną ocenę wniosku natomiast pismo NCBR z 28 kwietnia 2023 r. stanowiło oświadczenie o odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie projektu.

Zaskarżonym pismem z dnia 25 lipca 2024 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 2 czerwca 2023 r. od wyników kontroli, IZ wskazała, iż podtrzymuje stanowisko co do nieprawidłowości w wyborze projektu Skarżącej. W związku z tym, w oparciu o ostateczną Informację pokontrolną, NCBiR przekazuje stanowisko IZ: Na podstawie art. 25 ust. 8 Ustawy wdrożeniowej IZ POIR nie uwzględnia ww. zastrzeżeń. W toku kontroli IZ POIR nie dokonywała ponownej oceny wniosków o dofinansowanie. Należy podkreślić, że ustalenia dotyczące nieprawidłowości w wyborze projektów przeprowadzonej przez NCBR dokonano w ramach uprawnień kontrolnych Instytucji Zarządzającej, a czynności kontrolne Instytucji Zarządzającej polegały na weryfikacji prawidłowości oceny wniosków w wybranym zakresie, a nie na ponownej ocenie wniosków.

Czynności, te objęły kontrolę prawidłowości przeprowadzenia procesu oceny projektów przez NCBR, tj. procesu zrealizowanego przez Instytucję Pośredniczącą podległą IZ POIR w systemie instytucjonalnym zarządzania i kontroli POIR na mocy Porozumienia w sprawie powierzenia realizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, lata 2014-2020 dla osi priorytetowych: 1. Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa oraz 4. Zwiększenie potencjału naukowo-badawczego zawarte z 17 grudnia 2014 r. (dalej: Porozumienie).

Następnie IZ przedstawiła podstawy, z których wynikają uprawnienia IZ POIR do kontroli NCBR w zakresie prawidłowości przeprowadzenia oceny wniosków.

Strona została poinformowana, że stanowisko IZ nie ulega zmianie – stwierdzono nieprawidłowość polegającą na wskazaniu do dofinansowania projektu niespełniającego kryteria oceny, co powoduje, że projekt ten jest niekwalifikowalny w Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020; ocena projektu powinna być negatywna.

W konkluzji NCBiR wskazało, że wniosek został ponownie oceniony, w wyniku okoliczności ujawnionych podczas kontroli prowadzonej przez IZ, a niniejsza ocena jest ostateczna.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na informację NCBiR zawarte w piśmie z 25 lipca 2023 r. Spółka wniosła o uchylenie tego aktu oraz zobowiązanie organu do zawarcia ze Skarżącą umowy o dofinansowanie projektu, a także o zasadzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej polegające na nieuzasadnionym odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie ze Skarżącą, w sytuacji gdy projekt Skarżącej pn. "Opracowanie rozwiązań w zakresie cyberbezpieczeństwa podmorskiej infrastruktury światłowodowej w oparciu o innowacyjną technologię wielordzeniowych włókien oraz ultraczułych systemów detekcji i identyfikacji zagrożeń" (znak nr POIR.01.01.01-00- 00233/22) spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania, oraz zostały dokonane przez Skarżącą wszystkie czynności i zostały złożone wszystkie dokumenty niezbędne do zawarcia przedmiotowej umowy, zaś zarzut Organu dotyczący przekroczenia przez Skarżącą maksymalnej kwoty dofinansowania jest bezprzedmiotowy, albowiem Skarżąca w dniu 16 stycznia 2023 r. złożyła oświadczenie o wyrażeniu zgody na proporcjonalne obniżenie kosztów realizacji projektu, co stanowiło standardową procedurę współdziałania Organu i Skarżącej i realizację przez Skarżącą wskazań Organu, który w pismach z dnia 30 grudnia 2022 r. oraz 13 stycznia 2023 r. informował Skarżącą o konieczności dostosowania kwoty dofinansowania wyrażonej w złotych polskich do obowiązującego w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie kursu EURPLN

art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej polegające na odstąpieniu od zawarcia ze Skarżącą umowy o dofinansowanie na podstawie wyników "kontroli" dokonanej przez IZ, w sytuacji gdy ww. przepis uprawnia do poddawaniu kontroli Instytucji Pośredniczącej lub Beneficjentów, ewentualnie wnioskodawców wyłanianych w procedurze pozakonkursowej, natomiast Skarżąca nie jest ani Instytucją Pośredniczącą, ani Beneficjentem, albowiem nie doszło do zawarcia umowy o dofinansowanie, jak również jej wniosek nie został wybrany do dofinansowania w procedurze pozakonkursowej;

art. 40 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 3a ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2279 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą o NCBiR") poprzez wydanie skarżonego aktu z zakresu administracji publicznej przez osobę nieuprawnioną, albowiem w przypadku J. O. nie doszło do skutecznego wskazania go do pełnienia obowiązków Dyrektora NCBiR przez Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej, z uwagi na fakt, że "wskazanie" nastąpiło po upływie 6-miesięcznego okresu, o którym mowa w art. 9 ust. 3a ustawy o NCBiR.

Powyższe zarzuty zostały rozwinięte w uzasadnieniu skargi. Skarżąca wskazała, iż zgodnie z Regulaminem konkursu oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującego maksymalna kwota dofinansowania dla przedsiębiorstwa na jeden projekt jest obliczona według kursu średniego walut obcych - ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski — obowiązującego w dniu udzielenia pomocy, zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu ws. dotyczących pomocy publicznej. Natomiast ocena wniosku, dokonywana przez ekspertów powołanych przez NCBiR, pod kątem zgodności budżetu projektu z regulaminem konkursu dokonywana jest z wyprzedzeniem, przed dniem udzielenia wsparcia finansowego w postaci dofinansowania. W związku z powyższym na potrzeby przedmiotowej oceny przyjmuje się stan hipotetyczny, uwzględniający prognozy co do kursu waluty obcej w przyszłości. Innymi słowy, wnioskodawca, o czym mieli świadomość oceniający wniosek eksperci NCBiR, w momencie składania tegoż wniosku, musi założyć budżet uwzględniający ryzyka kursowe, ze świadomością, iż zgodnie z regulaminem będzie konieczność ewentualnej korekty, adekwatnie do kursu obowiązującego na dzień zawarcia umowy. Spółka obszernie wyjaśniła z jakich przyczyn przyjęła tak wysoki kurs euro w budżecie projektu.

Dalej Skarżąca wyraziła pogląd, że kontrola MFiPR realizowana była na podstawie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy wdrożeniowej, na które w piśmie z dnia 22 maja 2023 r. powołuje się Organ. Przywołane przepisy nie dają podstawy prawnej do dokonania przez Instytucie Zarządzającą ponownej oceny konkretnego wniosku złożonego w ramach procedury konkursowej, organizowanej przez Instytucję Pośredniczącą.

Postanowieniem z dnia 31 października 2023 r. o sygn. akt V SA/Wa 2113/23, tutejszy sąd odrzucił skargę uznając, że zaskarżona informacja NCBiR z dnia 26 lipca 2023 r. dotycząca de facto odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie projektu nie mieści się w katalogu zagadnień należących do właściwości sądu administracyjnego.

Na skutek skargi kasacyjnej Spółki, postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2024 r. o sygn. akt I GSK 440/24, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił postanowienie z dnia 31 października 2023 r. o sygn. akt V SA/Wa 2113/23.

W uzasadnieniu wskazał, że nie można się zgodzić ze stanowiskiem wskazującym, że informacja o odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, nie mieści się w katalogu zagadnień należących do właściwości sądu administracyjnego. Przy czy sąd kasacyjny zwrócił uwagę, że oprócz przypadków wymienionych w art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej skarga do sądu administracyjnego przysługuje również na stwierdzenie przez właściwą instytucję przyczyny braku możliwości zawarcia umowy o dofinansowanie projektu lub brak możliwości podjęcia decyzji o dofinansowaniu projektu. W wymienionym przypadku wniesienie skargi do sądu nastąpi na podstawie art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 935; zwanej dalej: "p.p.s.a."), a nie na podstawie art. 3 § 3 tego aktu prawnego. Ustalenie czy skarga do sądu jest wnoszona na podstawie art. 3 § 3 p.p.s.a., czy też na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. ma kluczowe znaczenie dla ustalenia przepisów, które mają zastosowanie na etapie postępowania sądowoadministracyjnego.

Formułując zalecenia dla sądu ponownie rozpatrującego sprawę Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że powinien on przeanalizować zaskarżoną informację NBCiR i jednoznacznie stwierdzić, czy stanowi ona odmowę podpisania umowy o dofinansowanie jako czynność posiadająca cechy określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. czy "negatywną ocenę projektu" określoną w art. 53 ustawy wdrożeniowej. Należy przy tym pamiętać, że jeżeli zaskarżone pismo stanowi negatywną ocenę projektu to w takiej sytuacji skarga do sądu byłaby przedwczesna bowiem jej wniesienie będzie możliwe dopiero po uprzednim wniesieniu protestu i otrzymaniu negatywnego rozstrzygnięcia protestu. Należy również pamiętać o odpowiednim stosowaniu przepisów procesowych. Skarga do sądu administracyjnego wnoszona na akt lub czynność określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. będzie rozpatrywana przez sąd administracyjny na zasadach uregulowanych wyłączenie w ustawie prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W tym zakresie nie będą miały zatem zastosowania przepisy ustawy wdrożeniowej.

Na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2024 r. pełnomocnik organu wniósł o odrzucenie skargi, względnie o jej oddalenie – jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Rozważania w sprawie rozpocząć należy od ustalenia charakteru prawnego zaskarżonej informacji, co jest następstwem zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w postanowieniu z dnia 17 kwietnia 2024 r. o sygn. akt I GSK 440/24. Ściślej zaś chodzi o wybór pomiędzy wskazanymi przez Naczelny Sąd Administracyjny możliwymi i dopuszczalnymi formami prawnymi zaskarżenia odmowy podpisania umowy o dofinansowanie, tj. jako czynności posiadającej cechy określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ewentualnie "negatywnej oceny projektu" określonej w art. 53 ustawy wdrożeniowej.

Przystępując do realizacji powyższych wytycznych należy w pierwszej kolejności osadzić zaskarżoną informację NCBiR z dnia 26 lipca 2023 r. w ramach prawnych wyboru projektów do dofinansowania, które zostały zawarte w Regulaminie konkursu. Zgodnie z nim: projekty ocenia panel ekspertów, który tworzą co najmniej trzej członkowie, w tym przewodniczący (pkt 72); panel w wyniku oceny może: rekomendować projekt do dofinansowania – gdy: spełnił on wszystkie kryteria TAK/NIE oraz uzyskał minimalną liczbę punktów w każdym kryterium punktowanym albo nie rekomendować projektu do dofinansowania – gdy: nie spełnił on któregokolwiek kryterium TAK/NIE lub nie uzyskał minimalnej liczby punktów w którymkolwiek kryterium punktowanym (pkt 87); Instytucja Pośrednicząca może wybrać do dofinansowania projekt: który panel rekomendował do dofinansowania oraz którego kwota dofinansowania mieści się w dostępnej alokacji na konkurs, oraz którego wnioskodawca nie został wykluczony z możliwości otrzymania dofinansowania (pkt 88); Instytucja Pośrednicząca niezwłocznie po zakończeniu oceny informuje wnioskodawcę o wyniku tej oceny (pkt 92); gdy Instytucja Pośrednicząca wybrała projekt do dofinansowania (pozytywna ocena), informuje wnioskodawcę, że projekt spełnił kryteria – Instytucja Pośrednicząca uzasadnia swoją ocenę, a także o tym, jak wnioskodawca powinien dostarczyć dokumenty niezbędne do zawarcia umowy (pkt 93.1); gdy instytucja pośrednicząca nie wybrała projektu do dofinansowania (negatywna ocena), informuje wnioskodawcę, że projekt spełnił kryteria albo ich nie spełnił – Instytucja pośrednicząca uzasadnia swoją ocenę, ewentualnie o tym, że Instytucja Pośrednicząca nie może dofinansować projektu z powodu wyczerpania alokacji na konkurs – jeśli taka sytuacja dotyczy projektu (pkt 93.2), a także, że wnioskodawca może wnieść protest (pkt 93.2.3); instytucją właściwą do rozpatrzenia protestu jest NCBiR (pkt 97); projekt może otrzymać dofinansowanie w wyniku procedury odwoławczej pod warunkiem, że: uzyska co najmniej tyle punktów, ile uzyskał ostatni projekt znajdujący się na Liście projektów wybranych do dofinansowania oraz są dostępne środki (pkt 100).

Przyjmując powyższe zasady Sąd stwierdza, że w wyniku przeprowadzonej oceny wniosku o dofinansowanie, projekt Spółki uzyskał pozytywną ocenę panelu ekspertów powołanych przez NCBiR, w wyniku której poinformowano Spółkę w piśmie z dnia 29 grudnia 2022 r. o wybraniu jej projektu do dofinansowania. Na tym etapie rozpatrywanej sprawy w zasadzie zakończony został udział NCBiR w procedurze konkursowej, prowadzonej na podstawie przepisów Rozdziału 13 "Wybór projektów" ustawy wdrożeniowej.

Choć dokonana następnie, ponowiona (aktualna) ocena projektu – wobec niezłożenia protestu i niezainicjowania tym samym procedury odwoławczej – nie mieści się w procedurze wynikającej z Regulaminu konkursu, to należy jednak pamiętać, że sam wybór projektu i jego rekomendacja do dofinansowania ma jedynie deklaratoryjny charakter, ponieważ ostateczne przyznanie dofinansowania następuje w drodze zawarcia umowy o dofinansowanie, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów. Wynika to wprost z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym, umowa o dofinansowanie projektu może zostać zawarta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania, oraz zostały dokonane czynności i zostały złożone dokumenty wskazane w regulaminie konkursu albo w wezwaniu, o których mowa odpowiednio w art. 41 ust. 2 pkt 6a albo w art. 48 ust. 4a pkt 3 tej ustawy.

Na gruncie tej regulacji, w orzecznictwie przyjmuje się w konsekwencji, że ocena projektu jest możliwa aż do momentu podpisania umowy. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do postanowienia z dnia 9 stycznia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1404/12, przed zawarciem umowy o dofinansowanie instytucja zarządzająca nie tylko jest uprawniona, ale i zobowiązana do weryfikacji dokonanej uprzednio pozytywnej oceny projektu w aspekcie jej zgodności z kryteriami wyboru projektów. Ustalenie podczas tej weryfikacji, że projekt, mimo pozytywnego przejścia wszystkich etapów jego oceny nie spełnia kryteriów mających zastosowanie dla danego programu (działania) obliguje instytucję zarządzającą do niezakwalifikowania badanego projektu do dofinansowania, czy też jak zrobiła to instytucja zarządzająca w rozpoznanej sprawie - do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie (por. także wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GSK 5141/16; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w CBOSA: https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Trudno zresztą zaakceptować inny pogląd, bowiem działalność publiczna musi być zawsze oparta na kryterium legalności tj. zgodności z prawem. Nie ma przy tym znaczenia czy projekt nie spełniał wymogów już w trakcie dokonywania oceny przez komisję konkursową czy też po ustaleniu listy rankingowej. Cytowany przepis art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej nie czyni bowiem takiego wymogu (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2017 r. o sygn. akt V SA/Wa 1116/17).

Sumując wszystko powyższe uprawnione staje się przyjęcie, że zaskarżona informacja NCBiR nie została podjęta w procedurze konkursowej i jako taka nie mogła zostać uznana za "negatywną ocenę projektu", o której mowa w art. 53 ustawy wdrożeniowej. Natomiast stanowiła ona czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., polegającą na odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie ze względu na zmianę oceny projektu z pozytywnej na negatywną, podjętą na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Niewątpliwie czynność ta miała bowiem charakter publicznoprawny, gdyż dotyczyła uprawnienia w postaci dofinansowania wynikającego z przepisów prawa, jednak nie była to czynność warunkowana zgodnie z obowiązującymi regulacjami (wyborem organu), ale z "beztrybowo" dokonaną ex post zmianą oceny projektu (z pozytywnej na negatywną) i w związku z tym – odmową zawarcia umowy (por. postanowienie NSA z dnia 28 lutego 2024 r. o sygn. akt I GSK 221/24).

Skarga na czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. jest rozpatrywana przez sąd administracyjny na zasadach uregulowanych w p.p.s.a.

Oceniając zatem w pierwszej kolejności terminowość złożenia niniejszej skargi należy odwołać się do przepisu art. 53 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi, skargę na akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności. Sąd, po wniesieniu skargi, może uznać, że uchybienie tego terminu nastąpiło bez winy skarżącego i rozpoznać skargę.

Jak wynika ze zwrotnego poświadczenia odbioru ( akta adm. ) , pismo NCBiR z dnia 25 lipca 2023 r. zostało doręczone Spółce w dniu 10 sierpnia 2023 r. Tym samym, skarga nadana u operatora pocztowego w dniu 29 sierpnia 2023 r. (vide: koperta na k. 52 akt sadowych), została wniesiona z zachowaniem 30-dniowego terminu, o którym mowa w art. 53 § 2 p.p.s.a.

Gdyby nawet przyjąć, że czynność odmowy podpisania umowy o dofinansowanie znalazła swój wyraz już w piśmie NCBiR z dnia 22 maja 2023 r., i że w związku z tym, Spółka winna wystąpić ze skargą do tutejszego sądu w ciągu 30 dni od dnia otrzymania informacji o tej czynności, to mając jednak na uwadze pouczenie Spółki o przysługującym jej w terminie 14 dni prawie wniesienia umotywowanych zastrzeżeń od informacji pokontrolnej – w miejsce pouczenia o przysługującej jej na tę czynność skardze do sądu administracyjnego, należałoby uznać, że uchybienie terminu do wniesienia skargi nastąpiło bez winy Skarżącej, do czego uprawniał art. 53 § 2 in fine p.p.s.a.

W tej sytuacji, wywiedziony na rozprawie wniosek organu o odrzucenie skargi z uwagi na jej nieterminowe złożenie – okazał się niezasadny.

Przechodząc do merytorycznej kontroli zaskarżonej czynności, w punkcie wyjścia Sąd stwierdza, że istniała podstawa prawna do dokonania przez NCBiR zaskarżonej czynności polegającej na odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie, którą stanowił przywołany wyżej art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że w omawianym przepisie ustawodawca nie pozostawia organowi zupełnej swobody w odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie. Skoro bowiem stawia wyraźny warunek, że umowa może zostać zawarta, jeżeli projekt "spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania", to za uprawniony a contrario uznać należy wniosek, że dopuszcza taką odmowę jedynie w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że projekt nie spełnia któregokolwiek z obligatoryjnych kryteriów wyboru, co może nastąpić jedynie w następstwie ponowionej oceny kryteriów wyboru, zgodnie z ich opisem zawartym w dokumencie "Kryteria wyboru projektów – Poddziałanie 1.1.1 POIR", stanowiącym załącznik nr 4 do Regulaminu konkursu.

W realiach kontrolowanej sprawy organ takiej oceny dokonał, a Sąd akceptuje jej rezultat. Prawidłowo bowiem wskazano, że warunkiem zakwalifikowania projektu do dofinansowania, a w konsekwencji warunkiem podpisania umowy o dofinansowanie, było spełnienie przez projekt m. in. kryteriów oceny TAK/NIE. Kwestia ta została przez NCBiR szczegółowo opisana w piśmie z 22 maja 2023 r. ( i przytoczona w pierwszej części uzasadnienia ) i Sąd w całości aprobuje wyrażoną tam ocenę. Kwestia istnienia górnego limitu dofinansowania w wysokości 20 mln euro nie jest Stronę kwestionowana. Twierdzi jednak, że limit ten materializuje się w chwili zawierania umowy o dofinansowanie. Powołuje się na dodatkową informację do punktu 26 Regulaminu Konkursu, jak również art. 11 Ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2021r. poz. 743, z 2022r. poz. 807) maksymalna kwota dofinansowania dla przedsiębiorstwa na jeden projekt jest obliczona według kursu średniego walut obcych- ogłaszanego przez NBP - obowiązującego w dniu udzielenia pomocy, czyli podpisania umowy o dotację.

Przed odniesieniem się do powyższego twierdzenia, należy jednak przypomnieć, że Strona sama określiła przedmiot skargi do sądu administracyjnego jako skargę na akt z zakresu administracji publicznej ( art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a ), a nie skargę na negatywną ocenę projektu określoną w art. 53 ustawy wdrożeniowej. Wobec powyższego dokonanie ustaleń dot. prawidłowości oceny nie mieści się w granicach sprawy w rozumieniu art. 134 p.p.s.a. Oznacza to, że zakres rozpoznania powinien koncentrować się na kwestii czy NCBiR miała podstawy do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie, a nie na badaniu prawidłowości przebiegu oceny wniosku.

Jednak należy wskazać, że Skarżąca mylnie interpretuje dodatkową informację do pkt 26 Regulaminu konkursu. Skoro jednym z elementów oceny budżetu projektu jest sprawdzenie czy jest on zgodny z limitami określonymi w dokumentacji konkursowej to oznacza, że musi być on zgodny z tymi limitami w momencie oceny. Musi też być zgodny z tymi limitami w chwili podpisywania umowy o dofinansowanie. Nie ulega wątpliwości, że projekt ten limit przekraczał w chwili dokonania oceny, wobec powyższego nie powinien był otrzymać pozytywnej oceny w kryterium budżet projektu. Kwestia gotowości Strony do ograniczenia wnioskowanej kwoty dofinansowania nie ma w tej sytuacji znaczenia dla stwierdzenia, że ocena projektu została dokonana w sposób nieprawidłowy i projekt nie powinien się znaleźć na liście projektów rekomendowanych do dofinansowania.

Natomiast dalsze kwestie dot. przebiegu procesu oceny wykraczają poza granice sprawy, o czym byłą już mowa.

Podsumowując wszystko powyższe Sąd uznaje, że NCBiR było uprawnione do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie na skutek stwierdzenia, że projekt nie spełniał któregokolwiek z obligatoryjnych kryteriów pierwotnie ocenionych pozytywnie, do czego uprawniał przepis art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, który w realiach kontrolowanej sprawy został zastosowany prawidłowo. Za dopuszczalne uznać jednocześnie należało posiłkowanie się przez NCBiR wnioskami zawartymi w informacji pokontrolnej, w sytuacji, gdy odnosiły się one w sposób zindywidualizowany do oceny konkretnego projektu objętego konkursem, którego przeprowadzenie zostało poddane kontroli przez IZ.

Z tych też względów skarga i podniesiona w niej argumentacja nie mogła odnieść skutku. W szczególności nie są zasadne te zarzuty, które odnoszą się do braku merytorycznego odniesienia się NCBiR do przedstawionych przez Skarżącą w proteście zarzutów oraz brak należytego uzasadnienia nieuwzględnienia zastrzeżeń. Jak to wyżej wskazano, na etapie określonym w art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, instytucja właściwa do zawarcia umowy ma nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek analizy spełnienia kryteriów warunkujących pozytywną ocenę projektu, a jednocześnie, na tym etapie nie znajdą zastosowania ogólne regulacje dotyczące procedury konkursowej, gdyż postępowanie konkursowe zostało już zakończone. Należy jednocześnie podkreślić, że choć organ pouczył Spółkę w piśmie z dnia 22 maja 2023 r. o przysługującym jej prawie wniesienia umotywowanych zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, to pouczenie to było błędne, gdyż taki środek odwoławczy – określony w art. 25 ust. 2 ustawy wdrożeniowej – przysługuje wyłącznie "podmiotowi kontrolowanemu", a Spółka takim przymiotem się nie legitymowała, bowiem kontroli nr 2/POIR/2023 (przeprowadzonej przez IZ) poddana została Instytucja Pośrednicząca, tj. NCBiR, a nie Skarżąca. Niezależnie od tego, że Spółka nie mogła wnieść umotywowanych zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, to gdyby nawet potraktować odpowiedź udzieloną Skarżącej w zaskarżonym piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. jako ostateczną informację pokontrolną, o której mowa w art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej – co w świetle wiążącego Sąd stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w postanowieniu z dnia 20 marca 2024 r. o sygn. akt I GSK 248/24 należało wykluczyć – to taka ostateczna informacja pokontrolna, zawierająca pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń, nie podlegałaby zaskarżeniu do sądu administracyjnego (por. postanowienia NSA: z dnia 9 listopada 2018 r. o sygn. akt I GSK 3118/18 oraz z dnia 27 kwietnia 2023 r. o sygn. akt I GSK 408/23 i powołane tam orzecznictwo).

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za nieusprawiedliwioną, co obligowało do jej oddalenia, o czym orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a.