Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 870/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 188, art. 193, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 145 § 3
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia NSA Piotr Piszczek (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant asystent sędziego Izabela Kołodziejczyk po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 lutego 2020 r. sygn. akt III SA/Łd 994/19 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 20 września 2019 r. nr 7/2019/PR w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 11 czerwca 2019 r. nr 6/RP/2019; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Gminy A 11 200 (jedenaście tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA, Sąd I instancji) wyrokiem z 12 lutego 2020 r., sygn. akt II SA/Łd 994/19 oddalił skargę Gminy A (dalej: strona, skarżąca, Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: organ) z 20 września 2019 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 ze zm., dalej: P.z.p.).

Z akt sprawy wynika, że stronie udzielono na podstawie umowy z 28 marca 2017 r. o dofinansowanie projektu "[...]" środki w kwocie nieprzekraczajacej 4 450 114,80 zł, które były przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia obejmował zaprojektowanie i budowę budynku o pow. użytkowej ok. 600 m2, o pow. zabudowy budynku ok. 360 m2 i kubaturze 2500 m3, pełniącego funkcję budynku użyteczności publicznej jako siedziby Miejskiego Centrum Zarządzania Kryzysowego wraz z salą konferencyjną. Głównym celem projektu – pomijając dalsze szczegółowe parametry (o których mowa w uzasadnieniu Sądu I instancji) – była (zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie) poprawa stanu środowiska naturalnego na terenie Gminy.

W następstwie zawartej umowy dokonano stosownego ogłoszenia o zamówieniu, które opublikowano 12 września 2017 r. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWS) o udzielenie zamówienia publicznego mogli się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentują wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiwaniem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Wartość brutto wskazanej roboty budowlanej winna wynosić co najmniej 3 mln zł.

W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęła tylko oferta B z ceną brutto 4 222 000 zł.

W celu sprawdzenia spełniania przez ww. podmiot zdolności techniczno-zawodowej do wykonania zadania wezwano Spółkę do przedłożenia szczegółowych danych, co zaowocowało przedłożeniem (przy piśmie z 6 października 2017 r.):

a) wykazu robót budowlanych, zawierający 1 pozycję – robota budowlana polegająca na budowie budynku 4-oddziałowego przedszkola o kubaturze 6145,00 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompach ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Miejsce wykonania roboty – Przedszkole zlokalizowane przy ul. [...] na działce nr ewid. 243/13. Robota wykonana była na rzecz Urzędu Gminy Z. Wartość brutto zrealizowanej roboty budowlanej wyniosła 5 221 811,24 zł. Wykonawca oświadczył, że pozycja nr 1 wykazu stanowi doświadczenie składającego ofertę;

b) poświadczenia wykonania robót, wystawione przez Urząd Gminy Z, z którego wynika, że ww. robota budowlana wykonana została przez Konsorcjum Firm – L: M i Partner: B oraz że roboty budowlane wykonane zostały zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi w tym zakresie przepisami oraz ustaleniami zawartymi w umowie.

Na tej podstawie zamawiający uznał, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, i 19 października 2017 r. zawarł umowę z B na warunkach wskazanych w ofercie.

W dniach 25–27 września 2018 r. Instytucja Zarządzająca RPO (dalej: IZ RPO) przeprowadziła kontrolę, w wyniku której stwierdziła naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia czy wykonawca wykonywał w zamówieniu, na które się powoływał, czynności jakie były wymagane w warunku udziału w postępowaniu, określonym w Rozdziale IV pkt 2 ppkt 2.3.1 SIWZ lub też zaniechanie zwrócenia się do wystawcy referencji o dodatkowe informacje, a w przypadku powzięcia wiedzy o niewykazaniu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału, braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;

2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy – B, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zespół kontrolny stwierdził, iż ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika jednoznacznie, jakie roboty i na jaką wartość zostały przez niego wykonane w ramach konsorcjum, a tym samym, czy wykonawca ten nabył wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Dlatego też zwrócił się do beneficjenta z prośbą o wyjaśnienie, na jakiej podstawie uznał on, iż wykonawca samodzielnie wykonał czynności, których dotyczy warunek udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe zapytanie, beneficjent wskazał, że dokonał oceny warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów oraz na podstawie informacji znajdujących się na stronie internetowej wykonawcy, na której w zakładce "Aktualności" można pobrać dyplom wystawiony dla wykonawcy za udział w I etapie konkursu "Modernizacja roku 2017", której przedmiotem był obiekt: Przedszkole X w Ż. Beneficjent przedstawił również własną interpretację wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał, Trybunał Sprawiedliwości UE, TSUE) z dnia 4 maja 2017 r. sygn. C-387/14, wskazując, że z jego analizy wynika jednoznacznie, iż wykonawca, który brał faktyczny i bezpośredni udział w realizacji chociażby części zamówienia może, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powoływać się na doświadczenie nabyte przez jednego wykonawcę w wyniku realizacji zamówienia wspólnie z innym wykonawcą lub wykonawcami. Beneficjent, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2018 r. sygn. KIO 1854/17, wskazał również, że badanie faktycznego udziału wykonawcy w pracach konsorcjum było w przedmiotowym przypadku nieuprawnione, gdyż wykraczało poza zapisy SIWZ oraz przepisy obowiązującego prawa.

Z uwagi na ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonej kontroli oraz biorąc pod uwagę późniejsze wyjaśnienia zamawiającego, Zespół kontrolny stwierdził naruszenie wskazanych wyżej przepisów Pzp. W ocenie zespołu kontrolnego z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę – B nie wynika, jaki był zakres oraz wartość prac zrealizowanych przez tego wykonawcę w ramach konsorcjum.

Powyższe ustalenia znalazły wyraz w informacji pokontrolnej z 21 listopada 2018 r.

W dniu 10 grudnia 2018 r. do Instytucji Zarządzającej RPO wpłynęły zastrzeżenia beneficjenta do ww. informacji pokontrolnej, w których podniósł, iż wybrany wykonawca wykazał wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w stopniu wystarczającym i odpowiadającym zarówno warunkom udziału w postępowaniu opublikowanym w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i sposobowi oceny spełnienia tych warunków nakreślonemu w orzeczeniu TSUE sygn. akt C-387/14, w szczególności punkty 63-65 tego orzeczenia. Beneficjent załączył do ww. pisma m.in.: umowę konsorcjum nr 1 zawartą w Skierniewicach w dniu 16 października 2015 r. pomiędzy M, a B (późniejsza nazwa: B.) w celu wspólnego wykonania zadania pn. Budowa Przedszkola w Z, a także załącznik nr 1 do umowy konsorcjum nr 1 - Szczegółowy podział zakresu prac w ramach przedmiotowego kontraktu pn. Budowa Przedszkola w Z, z którego wynika, iż uczestnik B wykona m.in. roboty instalacyjne i towarzyszące na kwotę 1 424 558,75 zł netto oraz oświadczenie B z dnia 22 listopada 2018 r., złożone na potrzeby postępowania wyjaśniającego, z którego wynika, iż czynnie wykonywała roboty budowlane w zakresie własnej specjalizacji określonej w KRS, a więc roboty instalacyjne i wykończeniowe na obiekcie przedszkola w Z, własnymi siłami i przy pomocy własnych ludzi, współpracując z L i nabywając doświadczenie w budowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m³, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii o wartości nie mniejszej niż 3 mln zł, co potwierdza spełnienie udziału w postępowaniu na zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie A.

Instytucja Zarządzająca RPO rozpatrując zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej, podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie.

W konsekwencji powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO wezwaniem do zapłaty z 25 stycznia 2019 r. – z uwagi na zastosowanie korekty finansowej w wys. 5% w stosunku do wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia – zobowiązała Gminę A do zwrotu w łącznej kwoty 111 318,99 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, bądź też do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi.

Z uwagi na fakt, iż Gmina A w wymaganym terminie nie zwróciła należności, ani nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnej płatności, Zarząd Województwa Łódzkiego zawiadomieniem z dnia 19 kwietnia 2019 r., poinformował beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu ww. kwoty.

W dniu 11 czerwca 2019 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję, określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 111 318,99 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ww. decyzją, kwota przypadająca do zwrotu wynika z nałożonej korekty finansowej za naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 tejże ustawy, a w przypadku powzięcia wiedzy o niewykazaniu przez wykonawcę spełnienia warunku udziału, braku wezwania tego wykonawcy o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 tejże ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy – B w tym postępowaniu. Organ podniósł, iż na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca – B przedstawiła zamawiającemu poświadczenie wykonania robót budowlanych wystawione przez Urząd Gminy Z, dotyczące prac zrealizowanych przez konsorcjum, którego wykonawca był uczestnikiem. Przedstawione przez stronę w trakcie kontroli dokumenty i oświadczenia, w szczególności umowa konsorcjum wraz z podziałem prac na jego członków, nie stanowią dowodu na to, iż wykonawca stał się podmiotem posiadającym zdolność techniczną lub zawodową oczekiwaną przez zamawiającego. Organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekta finansowa została wyliczona na podstawie metody wskaźnikowej, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, w oparciu o określony wzór. Organ podtrzymał ustalenia Zespołu kontrolnego dotyczące nałożenia korekty finansowej polegającej na zastosowaniu 5% wskaźnika określonego w poz. 24 Tabeli, stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. warunków obniżania korekt, dotyczącej naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy decyzją z 20 września 2019 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy zaskarżony akt administracyjny i wskazał, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IZ RPO, wbrew stanowisku beneficjenta, iż na potwierdzenie spełnienia udziału w postępowaniu, zamawiający powinien żądać od wykonawcy – B dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień wskazujących na faktyczny zakres i wartość prac wykonywanych przez tego wykonawcę w ramach umowy konsorcjum zawartej na potrzeby wykonania zamówienia pn. "Budowa przedszkola w Z". Zdaniem IZ RPO, wykonawca nabywa bowiem realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i bez względu na to, jaki miał wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązane jest to konsorcjum.

Organ wskazał, że wykonawca na wezwanie przedłożył dokumenty, które nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej; wynika z nich jedynie, budowa przedszkola w Z wykonana została przez konsorcjum firm, którego jednym z członków był wykonawca – B. Pomimo tego, zamawiający uznał za spełniony przez wykonawcę warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej i zawarł z nim umowę. Analizując prawidłowość działań beneficjenta organ, odwołując się do wybranego orzecznictwa podkreślił, iż przez długi czas rzeczywiście przyjmowano, że każdy członek konsorcjum nabywa doświadczenie w pełnym zakresie realizowanego przez konsorcjum zadania. Bez znaczenia był fakt, jaką część prac (zakres, procent) faktycznie wykonywał dany podmiot. Sam udział w konsorcjum był równoznaczny z tym, że później mógł się on wykazywać całością prac wykonanych przez konsorcjum. IZ RPO stwierdziła jednak, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. C-387/14 wskazał, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. W wyniku stanowiska zajętego przez Trybunał Sprawiedliwości UE nastąpiła zmiana linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.

Organ powołując dalej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17 wskazał, że postępowanie o zamówienie publiczne pn. Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie A, wszczęte zostało przez A Łódzki 12 września 2017 r., a więc zarówno po wydaniu opinii Rzecznika Generalnego ws. pytania prejudycjalnego, jak i po wydaniu przez TSUE wyroku o sygn. akt C-387/14. Zamawiający przygotowując postępowanie przetargowe, a następnie dokonując oceny spełniania warunków udziału w tymże postępowaniu, miał zatem świadomość, iż nastąpiła zmiana stanowiska odnośnie powoływania się przez wykonawców na doświadczenie konsorcjum, którego byli lub są uczestnikami. Z uwagi na powyższe, IZ RPO w decyzji nr 6/RP/2011 słusznie uznała, iż zamawiający powinien wezwać wykonawcę – B na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów co do zakresu i wartości wykonywanego przez niego zamówienia w ramach konsorcjum. Z uwagi zatem na fakt, iż z wykazu robót budowlanych oraz referencji przedłożonych przez wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. wynikało, iż wykonawca – B – wykazała się doświadczeniem w wykonaniu jednej roboty budowlanej w ramach konsorcjum na kwotę 5 221 811,24 zł brutto, którego była uczestnikiem (Budowa Przedszkola X w Z) i dokumenty te nie precyzowały zakresu prac wykonywanych przez konsorcjantów, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy też uzupełnienia już przedłożonych dokumentów, odnośnie wykonywania przez niego czynności jakie były wymagane w warunku udziału w postępowaniu. Niezastosowanie się przez zamawiającego do dyspozycji zawartych w art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp, skutkowało udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy, który mógł nie spełniać warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie mogło to mieć wpływ na wynik postępowania. Beneficjent, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz ewentualnie nie wykluczając go z postępowania, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; zaniechanie to mogło mieć zatem wpływ na postępowanie. Tym samym twierdzenia beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczące braku możliwości żądania przez zamawiającego uzupełnienia przez wykonawcę złożonych dokumentów o zakres i rodzaj prac wykonywanych przez niego w ramach konsorcjum, bądź do złożenia dodatkowych wyjaśnień, organ uznał za chybione. W ocenie organu zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie spełniania przez niego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, spowodowało powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu. Stąd też IZ RPO za słuszne uznała sformułowane we wcześniejszej decyzji naruszenia przez beneficjenta art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, który stanowi m.in., iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na niewykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia B, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu zaprezentowania przez IZ RPO zawężającej interpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r., C-387/14 organ również uznał, że jest on chybiony, wskazując, że z wyroku tego jasno wynika, iż wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, ale jedynie w zakresie prac, które faktycznie wykonywał. Trybunał ograniczył możliwość posiłkowania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem zdobytym w ramach wspólnej realizacji zamówienia wyłącznie do części, którą mu w ramach tej grupy powierzono. Świadczy o tym m.in. treść punktu 64 odpowiedzi na pytanie nr 5. Na potwierdzenie zaprezentowanej przez IZ RPO interpretacji wyroku TSUE C-387/14 organ przytoczył przy tym kilka opinii specjalistów z zakresu zamówień publicznych, które w jego ocenie ukazują jednolitą linię interpretacyjną ww. wyroku. Tym samym należało przyjąć – w realiach sprawy – że zamawiający na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów (wykaz robót budowlanych i referencje), nie posiadał wystarczającej wiedzy dla dokonania oceny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Również na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej wykonawcy (m.in. znajdującego się w zakładce "Aktualności" dyplomu wystawionego dla wykonawcy za udział w I etapie konkursu "Modernizacja roku 2017 r.", której przedmiotem był obiekt Przedszkole X w Z), zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w wyjaśnieniach z 8 października 2018 r. i z 29 października 2018 r., nie był w stanie ocenić, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W tej sytuacji powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów dotyczących zakresu i wartości wykonanego zamówienia.

Reasumując, opisane wyżej nieprawidłowości w realizacji przez Gminę A projektu pn.: "[...]", w pełni wypełniają znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, skutkujące obowiązkiem odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Instytucja Zarządzająca RPO podtrzymała stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji z dnia 11 czerwca 2019 r., iż stwierdzone naruszenie przepisów Pzp można zakwalifikować jako nieprawidłowość, skutkującą możliwością nałożenia, na podstawie § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie, korekty finansowej udzielonego dofinansowania. W konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wybrany został wykonawca, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a więc wykonawca, który powinien zostać wykluczony z postępowania, zaś postępowanie przetargowe z uwagi na zgłoszenie oferty tylko przez jednego wykonawcę unieważnione. W ocenie organu nie można wykluczyć sytuacji, w której w wyniku ponownego wszczęcia przez zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne na zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie A, w przetargu wzięliby udział inni wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, którzy zaproponowaliby niższą cenę, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Zdaniem organu fakt, iż w jednym postępowaniu o zamówienie publiczne ofertę złożył tylko jeden wykonawca, nie oznacza, że w przypadku jego unieważnienia i następnie wszczęcia nowego postępowania, nie wezmą w nim udziału inni wykonawcy, którzy zaproponują korzystniejszą cenę. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przebiegu postępowania przetargowego.

IZ RPO podzieliła również stanowisko wyrażone we wcześniejszej decyzji, że obok omówionej wyżej szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie, wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności Pzp. Wymiar szkody rzeczywistej ustalony został w oparciu o 5% wskaźnik korekty finansowej nałożonej na wydatki kwalifikowalne poniesione w ramach umowy o zamówienie publiczne z 19 października 2017 r. przez Gminę A z B. Powyższe potwierdza także treść rozdziału 5 ust. 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014–2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju.

W efekcie złożonej przez Gminę skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wydał (o czym była mowa na wstępie uzasadnienia) rozstrzygnięcie negatywne podnosząc, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

– po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

– po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 917/13).

W ocenie Sądu z prawidłowo poczynionych przez organ ustaleń faktycznych, niekwestionowanych przez stronę skarżącą wynika, że zgodnie z zapisami SIWZ, o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie mogli ubiegać się m.in. wykonawcy, którzy wykażą, iż posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentują wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiwaniem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Wartość brutto wykazanej roboty budowlanej musi wynosić co najmniej 3 000 000 zł.

Sąd dostrzegł, iż w sprawie wpłynęła tylko jedna oferta od B. Poza kwestią sporu jest także fakt, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył dokumenty, które w jego ocenie, a także w ocenie zamawiającego, potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

W tak ustalonym stanie faktycznym organ uznał, że B nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynikało jednoznacznie jakie roboty i na jaką wartość zostały przez niego wykonane (w ramach konsorcjum), co obligowało zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy w ramach zadania wykonanego przez konsorcjum wykonał on prace w zakresie niezbędnym do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie organu, wykonawca nabywa bowiem realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i bez względu jaki miał wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązane jest to konsorcjum.

Z powyższym stanowiskiem organu nie zgodziła się strona skarżąca podnosząc, iż w chwili dokonywania zamówienia publicznego brak było przesłanek do wykluczenia B z postępowania. W ocenie skarżącej, dokumentacja złożona przez wykonawcę w zakresie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu była kompletna i wystarczająca do oceny spełnienia wymaganych przesłanek, a ponadto brak było w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości, w szczególności co do faktycznego i konkretnego uczestnictwa wykonawcy w realizacji inwestycji zleconej konsorcjum.

Spór dotyczy zatem ustalenia, czy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający powinien żądać od wykonawcy dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień, wskazujących na faktyczny zakres i wartość prac wykonywanych przez tego wykonawcę w ramach umowy konsorcjum zawartej na potrzeby wykonania zamówienia w postaci budowy przedszkola w Z.

W pierwszej kolejności Sąd wskazał, że podstawową funkcją Pzp jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 22 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z tym wiąże się uprawnienie zamawiającego do określenia warunków oraz opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania. Mają one na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Ustawodawca dopuszcza w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią usługi lub roboty budowlane, dokonywanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zmówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego, w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja.

W przedmiotowym postępowaniu warunkiem takim było udokumentowanie wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiwaniem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Wartość brutto wykazanej roboty budowlanej musi wynosić co najmniej 3 000 000 zł.

Z przedłożonych przez wykonawcę wykazu robót budowlanych wynikało, iż B wykazała się doświadczeniem w wykonaniu jednej roboty budowlanej na kwotę 5 221 811, 24 zł brutto w ramach konsorcjum, którego była uczestnikiem, a zadania wykonane przez konsorcjum zostały ocenione przez zlecającego ich wykonanie pozytywnie. Niemniej jednak, jak trafnie uznała IZ RPO okoliczność ta nie determinuje przyjęcia za właściwe założenia, że wykonawca, tj. B wykonała swoje zadanie prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności, jak również że wykonała we własnym imieniu roboty budowlane o wymaganej wartości brutto 3 000 000 zł. Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest bowiem równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam, prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie. W związku z tym istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 Pzp, nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia; członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z wykonaniem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie do prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego stanowiska za właściwe wiąże się z aprobowaniem fikcji opartej na założeniu, że pomimo wykonania np. 1% zamówienia nabywa się doświadczenie odnoszące się do pełnego zakresu jego realizacji (tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, dostępne na CBOSA).

Zarząd Województwa Łódzkiego trafnie dostrzegł przy tym, że przez pewien okres czasu przyjmowano, że każdy członek konsorcjum nabywa doświadczenie w pełnym zakresie realizowanego przez konsorcjum zadania. Bez znaczenia był zatem fakt, jaką część prac (zakres, procent) faktycznie wykonywał dany podmiot i sam udział w konsorcjum był równoznaczny z tym, że później mógł się on wykazywać całością prac wykonanych przez konsorcjum. IZ RPO zwróciła uwagę, iż pierwsze wątpliwości dotyczące orzecznictwa odnośnie kwestii doświadczenia w ramach konsorcjum, pojawiły się w sprawie rozpatrywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą o sygn. akt KIO 1240/14. W konsekwencji tego skład orzekający, skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prejudycjalne, dotyczące kwestii powoływania się wykonawcy, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia. Odnosząc się do pytania zadanego przez Krajową Izbę Odwoławczą, Rzecznik Generalny w pkt 50 opinii (niewiążącej) z 24 listopada 2014 r. wskazał m.in., że doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców.

TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14) wskazał, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Z treści wskazanego orzeczenia IZ RPO wywiodła prawidłowe wnioski, iż Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się bowiem poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach.

Mając na uwadze powyższe, Sąd wywiódł, iż nie można w każdym przypadku, niejako automatycznie przyjmować, że z samego faktu bycia członkiem konsorcjum, wynika możliwość posługiwania się całym potencjałem wiedzy i doświadczenia nabytym przez konsorcjum. Wykonawcy winni być przygotowani na konieczność wykazania zamawiającemu, albo wykazania w ewentualnym postępowaniu odwoławczym, realnego zakresu swojej partycypacji w zamówieniu realizowanym przez konsorcjum. Przedstawiona przez skarżącą ocena treści wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., stanowi jedynie własną, korzystną dla niej interpretację, która w żadnej mierze nie podważa argumentacji organu, a tym samym nie uzasadnia postawionych przez stronę wniosków, stanowiących wyłącznie przyjętą na potrzeby niniejszego postępowania linię obrony.

Zarząd Województwa Łódzkiego trafnie – zdaniem Sądu – zwrócił przy tym uwagę, iż postępowanie o zamówienie publiczne pn. "[...]", wszczęte zostało w dniu 12 września 2017 r., a więc zarówno po wydaniu opinii Rzecznika Generalnego ws. pytania prejudycjalnego, jak i po wydaniu przez TSUE wyroku z 4 maja 2017 r., C-387/14. W tych okolicznościach zamawiający przygotowując postępowanie przetargowe, a następnie dokonując oceny spełniania warunków udziału w tymże postępowaniu, miał świadomość, iż nastąpiła zmiana stanowiska odnośnie powoływania się przez wykonawców na doświadczenie konsorcjum, którego byli lub są uczestnikami. Zamawiający – w tej sytuacji – winien wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy w ramach zadania wykonanego przez konsorcjum wykonał on prace w zakresie niezbędnym do potwierdzenia warunku udziału w kontrolowanym postępowaniu.

Ze złożonych przez wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. dokumentów wynikało bowiem jasno, że zadanie na kwotę 5 221 811,24 zł brutto wykonane zostało przez Konsorcjum firm, której członkiem była B. Wykonawca nie przedstawił zatem dokumentów, potwierdzających jednoznacznie, jakie roboty i na jaką wartość zostały przez B wykonane w ramach konsorcjum, a tym samym, czy wykonawca ten nabył wymagane przez zamawiającego doświadczenie.

Dokumenty doręczone IZ RPO w dniu 10 grudnia 2018 r. (m.in. umowa konsorcjum nr 1 z dnia 16 października 2015 r. oraz załącznik nr 1 do ww. umowy dotyczący szczegółowego podziału zakresu prac w ramach tego konsorcjum), potwierdzają natomiast, że firma B (późniejsza B) zobowiązana została w ramach konsorcjum do wykonania robót na kwotę 1 424 558,76 zł netto, dotyczących instalacji wodno-kanalizacyjnych i sanitarnych, gazowej, wentylacyjnej, podłogowej, centralnego ogrzewania, grzewczo-chłodniczej, grzewczo-chłodniczej, klimakonwektorów, grzewczo-chłodniczej central wentylacyjnych, ogrzewania podłogowego oraz pozostałych robót towarzyszących. Akta sprawy wskazują tymczasem, iż zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania spełnienia warunku wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii o wartości brutto co najmniej 3 000 000 zł.

Zdaniem Sądu, nie budzi zatem wątpliwości ocena organu, że zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie spełniania przez niego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, spowodowało powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, podlegającemu wykluczeniu. Zamawiający na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów (wykaz robót budowlanych i referencje), nie posiadał bowiem wystarczającej wiedzy dla dokonania oceny spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Sądu I instancji Zarząd Województwa Łódzkiego trafnie wskazał, że w ramach weryfikacji spełniania warunków i braku podstaw wykluczenia zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do korzystania z instrumentów, o jakich mowa w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Wskazane przepisy potwierdzają, że mają one charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego obowiązek, a nie prawo wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień. W przypadku zatem przedłożenia przez wykonawcę niekompletnych dokumentów, albo dokumentów, z których treści, nie wynika w 100% potwierdzenie spełniania tychże warunków, a taka sytuacja jak słusznie uznał organ miała miejsce w omawianym przypadku, zamawiający winien wezwać wykonawcę, czy to do wyjaśnienia dokumentów, czy to do ich uzupełnienia, tak by zyskać pewność co do spełniania warunków oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy. Prawidłowo organ wywiódł przy tym, że o ile art. 26 ust. 3 Pzp zawiera zapis, iż zamawiający w sytuacji, gdy złożone dokumenty budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, to skarżąca całkowicie pomija fakt, iż przepis ten nakłada na zamawiającego również obowiązek żądania: złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w przypadku, gdy wykonawca ich nie złożył, a także uzupełnienia oświadczenia lub dokumentów, gdy są one niekompletne, poprawienia błędów w dokumentach, gdy takowe zawierają. W tych okolicznościach faktycznych, biorąc pod uwagę, iż B nie złożyła dokumentów zawierających wykaz wykonanych przez nią robót budowlanych z podaniem ich wyceny, a jedynie wykaz robót wykonanych łącznie przez konsorcjum dwóch firm, którego była uczestnikiem, zamawiający miał obowiązek wezwać ją do uzupełnienia tych dokumentów o zakres i rodzaj prac wykonywanych przez wykonawcę. Również art. 26 ust. 4 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek uzyskania wszelkich niezbędnych wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17).

W ocenie Sądu organ słusznie przyjął zatem, że beneficjent bezsprzecznie naruszył przepisy prawa krajowego, tj. m.in. art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy – B do wyjaśnienia, czy wykonywał w zamówieniu, na które się powołuje, czynności jakie były wymagane w warunku udziału w postępowaniu lub też wezwania o uzupełnienie złożonej dokumentacji. W konsekwencji powyższego oraz dokonanych przez organ ustaleń faktycznych, beneficjent naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy. Naruszenie przepisów prawa krajowego, tj. wskazanych wyżej przepisów Pzp, spowodowało tym samym naruszenie umowy o dofinansowanie, co skutkowało zastosowaniem określonych sankcji (§ 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie).

Skargę kasacyjną – z pominięciem wskazania konkretnych przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) – wniosła Gmina, a zaskarżając wyrok w całości zażądała jego uchylenia i – alternatywnie – przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji lub merytorycznego rozpoznania skargi, a także zasądzenia od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Wskazanemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż zaistniały przesłanki wymienione w tym przepisie zobowiązujące zamawiającego do żądania dodatkowych wyjaśnień, które to naruszenie skutkowało uznaniem, iż zamawiający postąpił również niezgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego zastosowanie, w sytuacji braku podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W motywach wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi kasacyjnej.

Organ nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; tylko ta podstawa została wskazana we wniesionym środku zaskarżenia.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim – na co wielokrotnie w wydanych decyzjach zwracał uwagę Zarząd Województwa Łódzkiego oraz Sąd I instancji – istotne znaczenie w kontekście poczynionych ustaleń faktycznych i prawidłowego stosowania art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ma treść wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., C-387/14 który orzekł, że "art. 44 dyrektywy 2004/18 w zw. z art. 48 ust. 2 lit. a dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji."

Tak więc – biorąc pod uwagę końcową treść tego orzeczenia i dokonując wykładni a contrario – należy przyjąć, że wykonawca, który faktycznie i konkretnie uczestniczył w grupie wykonawców (określonej w niniejszej sprawie jako konsorcjum), może powoływać się na doświadczenie tego gremium.

Przywołać w tym miejscu należy okoliczność zrelacjonowaną przez Sąd I instancji na str. 7 uzasadnienia, że w ramach konsorcjum B (późniejsza nazwa B) samodzielnie – w ramach zadania w postaci budowy przedszkola w Ż wykonano m.in. roboty instalacyjne na kwotę 1 424 558,75 zł netto, co udokumentowano umową konsorcjum nr 1 zawartą 16 października 2015 r., co także znalazło potwierdzenie w niezakwestionowanym przez organ, jak też Sąd I instancji oświadczeniu z 22 listopada 2018 r. złożonym przez skarżącą w trakcie postępowania wyjaśniającego.

W tych okolicznościach należy zwrócić uwagę na dalsze dwie okoliczności wynikające z wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., C-387/1, a mianowicie Trybunał:

– nie stwierdził jaki powinien być minimalny udział wykonawcy we wspólnej realizacji zamówienia, aby mógł się on powoływać na doświadczenie całej grupy;

– nie ograniczył możliwości posiłkowania się wykonawcy wiedzą i doświadczeniem zdobytym w ramach wspólnej realizacji zamówienia wyłącznie do tej części, którą mu w ramach grupy powierzono.

Mając powyższe na uwadze trudno przypisać zamawiającemu, iż nie miał podstaw do uznania, że wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Paradoksalnie, postępowanie w niniejszej sprawie wskazuje, iż gdyby zamawiający wykazywał się wymaganą przez Zarząd Województwa Łódzkiego podejrzliwością, postępowanie o zamówienie publiczne zakończyłoby się co najwyżej sprawą sądową wytoczoną przez wykonawcę. W rzeczywistości firma B w praktyce potwierdziła swoje zdolności techniczne realizując w pełni prawidłowo budowę budynku pasywnego, który uzyskał wymagane wskaźniki.

Mając na względzie treść art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., art. 145 § 3 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z treścią art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.