Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3844/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23 f ust. 1-3, art. 128 ust. 3, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 19 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2910/15 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 2910/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (zwany dalej WSA, bądź Sądem I instancji) oddalił skargę [A] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] lipca 2003 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie udzielił [A] z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej Spółką) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 202 punktach gier na terenie województwa mazowieckiego (przedłużonego decyzją z dnia [...] lipca 2009 r.).

Postanowieniem z dnia [A] maja 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia udzielonego zezwolenia – po przeprowadzeniu kontroli w kilku punktach gier oraz po uzyskaniu informacji, że niektóre z funkcjonujących w tych punktach automaty do gier o niskich wygranych umożliwiają gry, w których wartość jednorazowej wygranej może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł.

Mając na uwadze powyższe decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. organ cofnął Spółce ww. zezwolenie – od którego to rozstrzygnięcia Spółka wniosła odwołanie.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy ww. decyzję własną. W uzasadnieniu wskazano, że 2 automaty do gier (APEX MAGIC FRUITS o numerze fabrycznym - [...] i APEX MULTI MAGIC III o numerze fabrycznym - [...]) nie spełniają warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. – w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Ustalenia te potwierdzają wyniki przeprowadzonych eksperymentów, opinie biegłego oraz opinie upoważnionych przez Ministra Finansów jednostek badających (Izby Celnej w Przemyślu oraz Izby Celnej w Białymstoku). Organ podniósł, że w tych warunkach spełniona jest dyspozycja art. 138 ust. 3 u.g.h., zobowiązująca organ do wydania decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W skardze do WSA Spółka zarzuciła ww. decyzji naruszenie:

1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6, art. 23b ust. 3 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 12 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r Nr 134, poz. 779 ) - zwanej dalej nowelizacją u.g.h. - oraz w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002r o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r., Dz. U. nr 138, poz. 935 z późn. zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008 polegające na wadliwym przyjęciu, że:

- Izba Celna w Przemyślu pomimo braku przedstawienia w zawitym ustawowym terminie do dnia 14.07.2012 r. certyfikatu akredytacji łączącego się tematycznie z badaniami urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych, zachowała po tej dacie status jednostki badającej, mimo że utrata statusu jednostki badającej następuje w takiej sytuacji ex lege,

- Izba Celna w Białymstoku, której Minister Finansów w dniu 27.11.2012 r. udzielił upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier na czas trwania akredytacji, uzyskała z dniem 27.11.2012 r. status jednostki badającej pomimo braku posiadania akredytacji potwierdzającej fachowe kompetencje w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

- obie powołane wyżej Izby Celne są jednostkami badającymi z racji ich umieszczenia na liście publikowanej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, podczas gdy rzeczona lista nie kreuje żadnych uprawnień i nie jest źródłem prawa.

2) prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące organowi zezwalającemu cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją) oraz równoległym zakazie przedłużania dotychczasowych oraz udzielania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i zakazie zmian adresów punktów gier, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

3) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 w związku art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1u.g.h., jak również w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego w nierozerwalny sposób odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.):

• nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

• nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

4) przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 O.p., przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na opinii Izby Celnej w Przemyślu oraz Izby Celnej w Białymstoku nieposiadających potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

5) art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. przez brak jakiegokolwiek odniesienia się w zaskarżonej decyzji do zarzutów odwołania, popartych obszerną argumentacją prawną i dowodami - dotyczących sprzeczności art. 138 ust. 3 u.g.h. z regulacjami art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TFUE, przy równoległym wprowadzeniu przez ustawę o grach hazardowych środków prawnych pozwalających na propagowanie i reklamę w społeczeństwie form hazardu w postaci gier liczbowych, loterii pieniężnych i gier telebingo, co sprawia, że organ:

• rażąco naruszył zaufanie do organów państwa,

• uchybił obowiązkowi właściwego sporządzenia uzasadnienia decyzji,

• nie wyjaśnił zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy,

• nie poczynił wszystkich kroków w kierunku wyjaśnienia stanu sprawy i prawidłowego załatwienia sprawy,

6) art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. i art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, w zestawieniu z faktem, iż ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można domniemywać ani dorozumiewać,

7) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, że przymiotnik "jednorazowa" bezpośrednio poprzedzający rzeczownik "wygrana" nie może być odnoszony do czegoś innego niż wygrana, a zatem zwrot "jednorazowa wygrana" nie może być odnoszony do sumy jednorazowych wygranych, w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać,

8) rażące naruszenie art. 188 O.p. przez odmowę dopuszczenia dowodu z zeznań w charakterze świadka pracowników Izby Celnej w Przemyślu oraz Izby Celnej w Białymstoku, którzy sygnowali opinie rzeczonych Izb dyskredytujące sporne w sprawie automaty o niskich wygranych, podczas gdy dowód z zeznań w charakterze świadka mógł służyć wyjaśnieniu kwestii istotnych z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy i zachowania w postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, w tym w zakresie wyjaśnienia:

• czy w spornych automatach możliwe było pobranie z licznika Kredyt (licznika rejestrującego wpłaty gracza) punktów o wartości przekraczającej 0,20 zł,

• czy ww. pracownicy organów rozumieją pojęcie "stawki za udział w jednej grze" zgodnie z prawidłami języka polskiego jako wpłatę stanowiącą ekwiwalent za przystąpienie do jednej gry, a jeżeli tak to dlaczego zdyskredytowano rzeczone automaty z racji rzekomego niespełniania kryterium "stawki za udział w jednej grze" opisanego w art. 129 ust. 3 u.g.h., w sytuacji gdy z licznika wpłat istniejącego w spornych urządzeniach, nie można pobrać punktów o wartości większej niż 0,20 zł,

• absurdów zawartych w ww. opiniach z punktu widzenia zasad logiki na poziomie elementarnym - pytania nr 4 i 5 jak postawione odnośnie każdego z wnioskowanych świadków w treści pisma pełnomocnika strony z dnia 12.03.2015 r.,

• potwierdzenia, czy zasady działania spornych w niniejszej sprawie automatów o niskich wygranych są analogiczne do zasad działania automatów o niskich wygranych opisywanych przez biegłego (z którego odpłatnych usług składających się łącznie na milionowe kwoty, hurtowo korzystały organy Służby Celnej, w tym Dyrektor Izby Celnej w Warszawie),

• kierunkowego wykształcenia ww. pracowników, w szczególności wyjaśnienia, czy wykształcenie to pozwala na miarodajne wypowiadanie się przez nią w specjalistycznym zakresie związanym z funkcjonalnościami urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

• czy Izba Celna w Przemyślu oraz Izba Celna w Białymstoku opracowała metody badawcze i procedury oraz czy dysponuje sprzętem specjalistycznym dedykowanym do wykonywania miarodajnych badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

• przyczyn, dla których Izba Celna w Przemyślu oraz Izba Celna w Białymstoku nie była zdolna do uzyskania akredytacji w zakresie adekwatnym do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Sąd I instancji, oddalając skargę, wskazał że w niniejszym postępowaniu zostało przeprowadzonych 5 kontroli dotyczących działalności skarżącej z zakresu udzielonego zezwolenia, uzyskano również odpowiednie opinie z badania automatów o niskich wygranych, w których stwierdzono, że urządzenia te umożliwiają przekraczanie maksymalnych stawek za udział w jednej grze. Poczynione w tym zakresie ustalenia faktyczne organu Sąd w całości podzielił, podkreślając że badania automatów do gier zostały przeprowadzone przez jednostki badające posiadające upoważnienie Ministra Finansów i umieszczone w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. Wskazano przy tym, że żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia do badań technicznych automatów, ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Brak zarazem podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3 u.g.h.). w konsekwencji wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem. Zatem z samego faktu udzielenia danemu podmiotowi upoważnienia przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz z samego faktu figurowania takiego podmiotu w charakterze jednostki badającej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej. Z kolei termin 12 miesięcy, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej upłynął 14 lipca 2012 r., natomiast badanie automatów miało miejsce w dniach 2 września 2014 r. i 7 listopada 2014 r., a badań technicznych dokonały jednostki badające umieszczone w dacie badania w wykazie jednostek badających udostępnionym przez Ministra Finansów. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia wskazywanych przez skarżącą przepisów postępowania poprzez zaniechanie weryfikacji (aktualności) upoważnienia. Nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania w zakresie ustaleń faktycznych sprawy i rzetelności przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz wartości dowodów, na których oparto te ustalenia. Natomiast prawidłowe ustalenia akredytowanej jednostki badającej, że zatrzymane automaty nie spełniają warunków przewidzianych w art. 138 ust. 3 u.g.h. musiało prowadzić do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

Negując zasadność grupy zarzutów dotyczących naruszenia prawa unijnego WSA omówił szczegółowo wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/1, powołując się na wyroki NSA z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15 i z dnia 4 marca 2016r. o sygn. akt II GSK 2195/14) i podkreślając, że przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego – co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te zaś przepisy nie są oczywiście "techniczne". W konsekwencji brak jest podstaw do przypisania przepisom przejściowym, jakimi są art. 138 ust. 3 u.g.h. i art. 129 ust. 3 u.g.h., charakteru technicznego. Tym samym brak notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. WSA nie podzielił również stanowiska Spółki co do naruszenia przepisów prawa materialnego z art. 34, art. 36, art. 49 oraz 56 TfUE, gdyż przepisy te należą do prawa pierwotnego UE, a ich charakter wskazuje, że ich stosowanie w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi – który to wymóg został zachowany w zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu I instancji organ swoje rozstrzygnięcie oparł o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, który uznano za kompletny i wyczerpujący, przy czym strona skarżąca miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w tym zakresie.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi przez uchylenie wydanych w sprawie decyzji, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., strona wniosła o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów:

a) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji, zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu,

b) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji, zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku,

c) opinii dr I. S. z dnia 2.06.2014 r. w sprawie analizy dokumentów Polskiego Centrum Akredytacji dotyczących zakresu akredytacji laboratorium badawczego

- na okoliczność, iż Izby Celne w Białymstoku i Przemyślu nie posiadają odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, ani też nie zapewniają odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym nie zapewniają przeprowadzania ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, ani nie dysponują odpowiednim wyposażeniem technicznym, a zatem nie są jednostkami badającymi, które spełniałaby warunki określone art. 23f u.g.h.

Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności, jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008:

a) przez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na jakikolwiek zakres, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż Izba Celna w Białymstoku i Izba Celna w Przemyślu przedłożyły Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym są uprawnionymi jednostkami badającymi;

2) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est;

3) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać;

4) prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 2 u.g.h. oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego, zarejestrowanego automatu o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami z art. 129 ust. 3 u.g.h, co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, niezawierających definicji legalnej ww. terminu;

5) prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TFUE przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące organowi cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji, gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

6) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

7) przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w związku z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 O.p., przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w Białymstoku oraz Izby Celnej w Przemyślu, niemających potwierdzonych akredytacją fachowych/ specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego, a także wobec pominięcia wniosków i materiałów dowodowych złożonych przez skarżącą stronę.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W tym miejscu zauważyć trzeba, że argumentacja przedstawiona w szeregu spraw, dotyczących cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (tożsama z przedstawioną w skardze kasacyjnej Spółki) była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego – które skład orzekający w całości podziela (wyroki: z dnia 12 czerwca 2018r. o sygn. akt II GSK 2363/16, z dnia 15 maja 2018r. o sygn. akt II GSK 1520/16, z dnia 13 marca 2018r. o sygn. akt II GSK 1302/16, dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Mianowicie, z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi Spółki na tę decyzję. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem WSA - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier o niskich wygranych APEX MAGIC FRUITS o numerze fabrycznym - [...] i APEX MULTI MAGIC III o numerze fabrycznym - [...] nie spełniały wymogów, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. W konsekwencji doprowadziło to do prawidłowego cofnięcia skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zwłaszcza że wniosek o niespełnianiu przez ww. automaty wymogów ustawowych znajdował swoje potwierdzenie w opinii biegłego oraz w negatywnym wyniku badania sprawdzającego jednostek badających, a mianowicie Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu oraz Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku – prawidłowo upoważnionych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Podważając zgodność z prawem zaskarżonego wyroku Spółka zmierzała do wykazania, że Sąd I instancji wadliwie podszedł do tej istotnej w sprawie kwestii, która odnosi się do zagadnienia uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej, których - zdaniem strony – wyszczególnione wyżej podmioty nie posiadały w wymaganym zakresie (pkt 1 a i b petitum skargi kasacyjnej). Okoliczność ta, według Spółki, nie pozostawała również bez wpływu na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie (pkt 7 petitum skargi kasacyjnej), zwłaszcza że WSA nie dostrzegł tego, że wbrew stanowisku organów administracji publicznej błędnie interpretujących art. 129 ust. 3 u.g.h., sporne w sprawie automaty spełniały jednak wymogi ustawowe (pkt 2, 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej). Zdaniem strony, niezależnie od tego, nawet w sytuacji gdyby automaty te wymogów tych nie spełniały, nie mogło to skutkować cofnięciem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dlatego że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.) jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 6 petitum skargi kasacyjnej), a regulacja ustanowiona w wymienionych przepisach krajowych u.g.h. stanowi w rozumieniu postanowień TFUE środek o skutku równoważnym dla ograniczeń ilościowych naruszając zasady swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości (pkt 5 petitum skargi kasacyjnej).

Mając na uwadze – w świetle przytoczonego stanowiska Sądu I instancji oraz argumentacji skarżącej – tak zarysowaną istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów z pkt 1) a i b oraz z pkt 7) petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że sporne zagadnienie odnoszące się do uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej było już przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego, między innymi w wyroku z dnia 24 lutego 2016r., sygn. akt II GSK 1773/14 oraz w wyroku z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14. W orzeczeniach tych, które skład orzekający w całości podziela, wskazano że stosownie do normy PN-EN ISO/IEC 17000:2006 (Ocena zgodności - Terminologia i zasady ogólne; zob. strona Polskiego Komitetu Normalizacyjnego www.pkn.pl) akredytacją jest "atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności". Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań np. prowadzenia badań. Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1645 ze zm.). Jej celem, określonym w art. 2, jest (1) eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, (2) znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, (3) tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty. Istotne znaczenie przy ocenie zgodności danych produktów mają (1) przepisy określające zasadnicze i szczegółowe wymagania dotyczące wyrobów, (2) przepisy oraz normy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności, które łącznie tworzą system oceny zgodności (art. 3 wskazanej ustawy). Ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia również pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Uwzględniając powyższe, aby móc mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności (mówiąc w uproszczeniu - sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki. W kontekście omawianych zagadnień należy także zwrócić uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), jaka ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, iż otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005. O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego, automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu. Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement); 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym; 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. W analizowanym zakresie nie można również tracić z pola widzenia tych okoliczności, które odnoszą się do wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to, ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, że z woli ustawodawcy, udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Jeżeli wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami. Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że omawiane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest zasada, zgodnie z którą za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędną, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że przywołany element normatywnej wypowiedzi ustawodawcy zawarty w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej - nie może być pomijany, ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rekonstruowania normy prawnej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie ustawy. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc - jak wynika to z przedstawionych argumentów - uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie mu statusu jednostki badającej. Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, iż nie było zamiarem ustawodawcy określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się ta jednostka i sprowadzenie ich de facto do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego.

W omawianym kontekście podkreślenia wymaga również, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust.1 pkt u.g.h., którego prawidłowe rozumienie przedstawiono powyżej. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r Nr 134, poz. 779), dalej "ustawa zmieniająca" określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zobligowane zostały do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji. I tak w zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej, stanowiącym, że w przypadku niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wygasa. Za oczywiste w tym względzie uznać należy to, że skutek określony w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej aktualizuje się z mocy samego prawa.

Odnosząc się do w podniesionych w powyższym zakresie zarzutów skargi kasacyjnej należy przytoczyć stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 stycznia 2012 r. o sygn. akt II GSK 763/14 i z dnia 4 marca 2016r. o sygn. akt II GSK 2195/14 – które Sąd w całości podziela. Mianowicie, skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem. W konsekwencji z samego faktu udzielenia danemu podmiotowi upoważnienia przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz z samego faktu figurowania takiego podmiotu w charakterze jednostki badającej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej. Artykuł 23f u.g.h. został dodany art. 1 pkt 9 ustawy zmieniającej. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1. Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej). Z omówionej już regulacji prawnej, dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów, wynika że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.). To wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 u.g.h. (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 763/14). Kierując się treścią cyt. przepisów należy zauważyć, że badań technicznych dokonały jednostki badające umieszczone w dacie badania w wykazie jednostek badających, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. Tym samym zarzuty niewłaściwego zastosowania wskazanych w pkt 1) a i b petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa należało uznać za nieusprawiedliwione, podobnie jak pozostający z nimi w funkcjonalnym związku zarzut z pkt 7) petitum skargi kasacyjnej adresowany wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, który zmierzał do wykazania ich wadliwości poprzez podważenie - w kontekście zarzucanego braku uprawnień ww. podmiotów do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostek badających - dowodu z opinii z badania sprawdzającego. Nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania w zakresie ustaleń faktycznych sprawy i rzetelności przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz wartości dowodów, na których oparto te ustalenia.

Z uwagi na powyższe nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek zawarty w skardze kasacyjnej o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z wymienionych w nim dokumentów na okoliczność, że ww. podmioty nie posiadały odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, a zatem nie były jednostkami badającymi, które spełniałyby warunki określone art. 23f u.g.h. Za niezasadne uznać należało również zarzuty z pkt 6) a i b petitum skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma również żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić – jak chce tego Spółka – że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.) jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Istotę rzeczy rysującą się na tle konsekwencji wynikających z celów i treści dyrektywy 98/34/WE - w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 - rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać ust. 3 art. 129 wymienionej ustawy, o czym, aż nadto jasno, wyraźnie i jednoznacznie przekonuje jego treść. W sytuacji, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten - co jasno i wyraźnie wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami. Niezależnie od powyższego należy podnieść, iż strona traci z pola widzenia inną kwestię, a mianowicie wzajemną relację pomiędzy sposobem zdefiniowania gier o niskich wygranych w polskim ustawodawstwie przed i po dniu 1 stycznia 2010 r. oraz wpływ tego na ocenę techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Podobnie, brak również podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni, a w konsekwencji niewłaściwego zastosowania przepisów, których naruszenie skarżąca spółka zarzuca w pkt 2), 3) i 4) petitum skargi kasacyjnej. Jak wynika bowiem z definicji zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wykładnia pojęć "wartości jednorazowej wygranej" oraz "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze", którymi ustawodawca operuje na gruncie przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że istotnie za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Jakkolwiek więc ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra, to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślenia wymaga, że automaty niskohazardowe dostępne były w szerokim spektrum miejsc, od pubów i kawiarni zaczynając, poprzez sklepy spożywcze, na stacjach paliw kończąc. Dostępność do nich była więc znacząco wyższa, niż tych w kasynach gry. W odpowiedni sposób, tj. odwrotnie proporcjonalny do dostępności, należy zatem interpretować możliwości gry i wygranych na automacie niskohazardowym, co też przewidział ustawodawca wprowadzając w tym zakresie odpowiednie ograniczenia kwotowe. Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Za nieuzasadnione uznać należy stanowisko co do braku podstaw do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 ust. 3 u.g.h. bez uprzedniego cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych umożliwiającego prowadzenie gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł. Nie dość, że tego rodzaju warunku wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia ustawodawca nie ustanowił na gruncie art. 138 ust. 3 u.g.h., to w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia i tego, że ze swej istoty wymieniona decyzja rozstrzyga o definitywnym pozbawieniu uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc innymi słowy o sumie uprawnień ukształtowanych (pierwotnie) udzielonym zezwoleniem, co ma tę konsekwencję, że nie wymaga prowadzenia odrębnego postępowania w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji danego (kwestionowanego) automatu do gier o niskich wygranych dopuszczającego ten automat do eksploatacji i uprawniającego przedsiębiorcę do jego użytkowania, skoro uprawnienie wynikające z wymienionego poświadczenia rejestracji stanowi składnik (jeden z wielu) sumy uprawnień kształtowanych zezwoleniem na prowadzenie wymienionej działalności.

Powyższe - w tym zwłaszcza argumenty zaprezentowane w odpowiedzi na zarzuty z pkt 2, 3, 4 oraz 6 petitum skargi kasacyjnej (w zakresie odnoszącym się do immanentnej cechy automatu do gier oraz cech jego oprogramowania) nie pozostają bez wpływu na ocenę trafności zarzutu stawianego w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Uwzględniając dotychczas przedstawione argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski nie sposób jest podzielić stanowiska, że regulacja zawarta w art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. ustanawia środek prawny o skutku równoważnym dla ograniczeń ilościowych naruszając tym samym traktatowe zasady swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Regulacja zawarta w art. 138 ust. 3 u.g.h. pozostająca w funkcjonalnym związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. ustanawiającym przesłanki wydania decyzji, o której mowa w pierwszym z przywołanym przepisów, w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu. Nie jest bowiem ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o którym mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku – na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Zawarte w pkt 2 wyroku orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego znajduje oparcie w art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.