Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 94/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2021-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.1
journal: Dz.U. 2019 poz 2167
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 134 par 1, art. 145 par. 1 i 2, art. 106 par. 3
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2 ust. 1, 2 i  3,art. 89 ust. 1 pkt. 3, ust. 2 pkt. 2, ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 64 ust.1 pkt. 14
journal: Dz.U. 2020 poz 505
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej - t.j.
article: art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h, art. 7a
journal: Dz.U. 2017 poz 1876
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe  - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 1892
law: Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali
article: art. 336, art. 337
journal: Dz.U. 2020 poz 1740
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Mirosław Surma, Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2021 r. sprawy ze skargi M.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia 17 czerwca 2020 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 17 czerwca 2020 r. nr (...) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Ś. Urzędu Celno-Skarbowego w K. z 28 lutego 2020 r. nr (...) wymierzającej karę pieniężną M. P. w wysokości 100.000 zł za posiadanie zależne lokalu o nazwie K. C. M. w miejscowości M. (...), w którym 21 lutego 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS nr (...) i w którym prowadzona była wówczas działalność gastronomiczna.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w wyniku czynności procesowych wykonywanych w ramach postępowania przygotowawczego 21 lutego 2018 r. funkcjonariusze Urzędu Celno – Skarbowego ujawnili w lokalu o nazwie K. C. M. w miejscowości M., urządzenie o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS nr (...), stanowiące automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r" poz. 471 - tekst jednolity ze zm.), dalej ,,u.g.h." W celu ustalenia zasad działania tego automatu tego samego dnia funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. W wyniku eksperymentu ustalono, że ujawnione urządzenie stanowi automat do gry. Prowadzone na nim gry mają bowiem charakter losowy, wynik gry jest niezależny od umiejętności grającego, gry organizowane są w celach komercyjnych, automat drukuje paragony z uzyskaną wygraną. W wyniku wygranych rzeczowych (punktów kredytowych) gracz ma możliwość kontynuacji gry. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego postanowieniem z

29 listopada 2019 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a w konsekwencji wydał wymienioną na wstępie decyzję z dnia 28 lutego 2020 r. o wymierzeniu takiej kary.

M.P. wniósł odwołanie, w którym podniósł zarzut błędu w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, polegający na przyjęciu przez organ I instancji, że w dniu 21 lutego 2018 r. był posiadaczem zależnym lokalu, znajdującego się w miejscowości M., w którym to lokalu w dniu 21 lutego 2018 r. ujawniono urządzenie o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS nr (...), podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, że posiadaczem zależnym lokalu, na podstawie umowy najmu lokalu z 26 maja 2017 r., była spółka M. P. Sp. z o.o. z siedzibą w B., co potwierdził reprezentant tej spółki B. W. w korespondencji kierowanej do Prokuratury Rejonowej we W. z 22 lutego 2018 r. wskazując: "Podkreślam przy tym, że reprezentuję legalnie działający podmiot, który we wskazanym miejscu prowadzi swoją działalność gospodarczą, na mocy odpowiedniej umowy najmu, która podczas czynności została zabezpieczona przez funkcjonariuszy". Zarzucił również naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 199a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, (Dz. U.2019.900 – t.j.) dalej: ,,Ordynacja podatkowa". Nadto podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że za lokal w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. może być uznany wyłącznie odrębny, samodzielny lokal w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali, podczas gdy takie zawężenie pojęcia "lokalu" na gruncie ustawy o grach hazardowych nie znajduje oparcia w treści ustawy i pomija całkowicie odmienny charakter i cel przepisów zawartych w ustawie o własności lokali; niezasadne pominięcie przez organ definicji zawartej w art. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta. Strona wniosła również o przesłuchanie przez organ B. W. - Prezesa Zarządu spółki M. P. Sp. z o.o. w celu wyjaśnienia okoliczności wskazanych w wezwaniu organu z 25 czerwca 2019 r. oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów, których organ I instancji żądał od B. W. Organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Następnie organ odwoławczy powołał przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1

lit a, lit. c , art. 8 i art. 14 ust. 1 u.g.h., regulujących postępowanie i wymierzanie kar administracyjnych za posiadanie zależne lokalu o nazwie K. C. M. w miejscowości M., w którym 21 lutego 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier.

W ramach ustaleń faktyczny Dyrektor wskazał, że nie wydano żadnemu podmiotowi koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu. Ponadto również jednoosobowa spółka Skarbu Państwa - Totalizator Sportowy Sp. z o.o. - utworzona w celu wykonywania monopolu państwa w zakresie gier hazardowych nie wykonywała w przedmiotowym lokalu monopolu państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Automat CSANI MONEY TRANSFER znajdujący się w przedmiotowym lokalu nie został zarejestrowany, przez co niemożliwe było jego legalne użytkowanie. W wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu ustalono, że gry urządzane na ujawnionym automacie cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automacie gry zawierają element losowości, ponieważ jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest on niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach. Rola gracza sprowadza się jedynie do ustalenia stawki za grę i uruchamiania cyfrowych bębnów odpowiednim przyciskiem, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, a w przypadku aktywacji opcji "AUTOBUY" gracz nawet nie inicjuje gry, tj. nie uruchamia każdorazowo cyfrowych bębnów, aż do momentu wyłączenia tej opcji. Gry urządzane na ujawnionym automacie umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych gromadzonych w polu "CREDIT", z którego pobierana jest ustalona przez gracza stawka za rozegranie gry lub za kontynuację wcześniej wybranej gry. Z kolei gdy gracz decyduje, iż nie chce kontynuować gry lub rozgrywać nowej gry za uzyskane wygrane, to naciskając odpowiednie pole na ekranie dotykowym może wypłacić zgromadzone środki. W przypadku gdy w automacie nie ma wystarczającej ilości monet na dokonanie wypłaty wygranej, to wówczas automat drukuje pokwitowanie uzyskanej, lecz niewypłaconej wygranej, zawierające informacje o dacie i godzinie, kwocie do wypłaty, kwocie faktycznie wypłaconej oraz id maszyny i id operacji.

Dowód z eksperymentu procesowego potwierdza zatem, iż gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego mgr inż. R.R. z Sądu Okręgowego w C. z zakresu m.in. automatów do gier sporządzoną w dniu 20 lipca 2018 r., uzyskaną w prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe o czyn z art. 107 § 1 ustawy Kodeks kamy skarbowy. Wynika z niej m.in., że urządzenie pracowało od 26 maja 2017 r. do 23 lutego 2018r. W okresie tym wpłacono do CSANI 216.335,50 zł, wypłacono 129.012,84 zł, na korzystanie z przeglądarki wpłacono 30,75 zł. W ocenie biegłego automat umożliwia rozgrywanie gier hazardowych. Gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls do wprawienia bębnów w ruch, a bębny zatrzymują się samoczynnie - wynik gry generuje program, m.in. dlatego urządzenie to umożliwia rozgrywanie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto możliwe jest także rozgrywanie gry w formie automatycznej czyli bębny startują i zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza do momentu wyczerpania punktów bądź wyłączenia tej funkcji przez gracza.

Dyrektor powołał się na protokoły przesłuchania w charakterze świadka: B. P., A.D., M. C., tj. osób grających na przedmiotowym urządzeniu, z których wynika że urządzenie to umożliwia rozrywanie gier zawierających element losowości o wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez automat lub obsługę lokalu, gdy w automacie zabraknie monet na wypłatę. Z kolei z protokołów przesłuchań w charakterze świadka A. K., A. K. i K. F., tj. osób świadczących pracę w skontrolowanym lokalu w charakterze obsługi baru/kelnerki, wynika że urządzenie to umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez automat lub obsługę lokalu w sytuacji, gdy w automacie zabraknie monet na wypłatę. Pieniądze na wygrane razem z pokwitowaniami znajdowały się w koszyku za ladą. Pieniądze te były przywożone przez mężczyznę o imieniu G., który zajmował się przedmiotowym automatem.

W podsumowaniu tej części postępowania dowodowego, organ odwoławczy podkreślił, że oprócz dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu przebiegu gier dostępnych na ujawnionym automacie i utrwalonego w protokole z dnia 21 lutego 2018 r. oraz cyfrowym nośniku danych, również opinia biegłego i protokoły przesłuchania świadków, a więc dowody włączone do niniejszego postępowania z postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe, na podstawie art. 181 Ordynacji podatkowej jako dowód z dokumentu, dowodzą jednoznacznie, że ujawnione urządzenie w przedmiotowym lokalu służyło do rozgrywania gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Następnie wyraził ocenę, że do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że włączone do akt sprawy dokumenty załączone do wniosku o wydanie postanowienia odmawiającego zatwierdzenia zatrzymania rzeczy, złożonego przez użytkownika ujawnionego automatu, tj. M.P. Sp. z o.o. w toku postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe w postaci: sprawozdania z dnia 07.01.2016 r. wykonanego przez GLI Austria GmbH z dnia 07.01.2016 r. i dotyczącego wniosków z oceny binarnego systemu spekulacji giełdowych csani.com. oraz dokumentów w postaci interpelacji poselskich

i eurodeputowanych do Parlamentu Europejskiego wraz z odpowiedziami nie potwierdzają okoliczności, że przedmiotowe urządzenie nie umożliwia gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ podatkowy stosując bowiem zasadę swobodnej oceny dowodów dokonał analizy treści tych dokumentów, konfrontując ją wraz z pozostałymi dowodami zgromadzonymi w sprawie, tj. dowodem bezpośrednim w postaci eksperymentu procesowego z 21 lutego 2018 r., opinią biegłego z 20 lipca 2018 r. i protokołami przesłuchania świadków - osób grających na tym urządzeniu oraz osób stanowiących obsługę przedmiotowego lokalu.

Organ odwoławczy odwołał się do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Zdaniem organu posiadaczami zależnymi lokalu, w którym w dniu 21 lutego 2018 r. ujawniono niezarejestrowany automat do gier byli M.P. (na podstawie umowy użyczenia z 27 grudnia 2013 r. zawartą na czas nieokreślony z właścicielem T. N.) oraz M. G. (na podstawie umowy najmu z 13 września 2017 r. zawartej z właścicielem T. N. ). Obie umowy cywilnoprawne w dniu ujawnienia niezarejestrowanego automatu do gier obowiązywały. Z kolei pomieszczenie wiatrołapu stanowił część składową lokalu, w którym prowadzono wówczas działalność-gastronomiczną - karczmę i był z nim ściśle funkcjonalnie powiązane, co wykazano, i co potwierdza wprost także układ architektoniczny budynku ukazany w zatwierdzonym projekcie architektoniczno - budowlanym będącym w aktach sprawy.

Zdaniem organu bez znaczenia dla faktu posiadania zależnego przez M. P. przedmiotowego lokalu jest podnajęcie części powierzchni w tym lokalu tj. wiatrołapu na rzecz spółki A. N. F. Sp. z o.o. Oddanie w najem tylko części lokalu, tj. części powierzchni jednego z pomieszczeń tego lokalu (wiatrołapu) do użytkowania innemu podmiotowi nie uwalnia bowiem M. P. z odpowiedzialności administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Tylko oddanie do użytkowania (podnajem, dzierżawa, użyczenie) wyodrębnionego samodzielnego lokalu innemu podmiotowi, kierowałoby odpowiedzialność za ww. delikt administracyjny wobec innego podmiotu, tj. posiadacza zależnego lokalu. W związku z tym, że M. P. nie przekazał posiadania całego wyodrębnionego lokalu (w tym przypadku budynku karczmy) innemu podmiotowi, to mimo oddania w najem części powierzchni w jednym z pomieszczeń tego lokalu, jest w dalszym ciągu posiadaczem zależnym całego wyodrębnionego lokalu gastronomicznego (wraz z M. G.), w którym 21 lutego 2018 r. ujawniono niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzona była w chwili jego ujawnienia działalność gastronomiczna. Pomimo zawarcia ww. umowy przez M.P. z A. N. F. Sp. z o.o. M. P. władał całym budynkiem, w tym poddaszem i przynależnym do niego pomieszczeniem wiatrołapu, z którego prowadził jedyny dostęp (schodami) do pomieszczeń poddasza.

Organ odwołał się w tym zakresie do definicji samodzielnego lokalu mieszkalnego, zawartej w art. 2 ust. 2 ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz.U. 2015.1892 ze zm.) oraz do definicji lokalu użytkowego ujętej w § 3 pkt 14 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W konsekwencji zdaniem organu odwoławczego pomieszczenie wiatrołapu, w którym był zainstalowany i eksploatowany niezarejestrowany automat do gier, nie stanowiło odrębnego samodzielnego lokalu mieszkalnego czy użytkowego, lecz wchodziło w skład samodzielnego lokalu gastronomicznego (karczmy), stanowiącego zespół 33 pomieszczeń (izb) użytkowych dla tego lokalu gastronomicznego (w tym 23 pomieszczenia na parterze budynku i 10 pomieszczeń na poddaszu), wydzielonych ścianami w obrębie budynku wzniesionego na działce w miejscowości M.(...), co potwierdzają wprost takie dowody jak: część opisowa do projektu zagospodarowania działki, opis funkcji budynku zatwierdzonego projektu architektoniczno - budowlanego budynku wzniesionego na działce nr (...) w miejscowości M. (...) , rysunek 3A o przedmiocie "rzut parteru" , rysunek 4A o przedmiocie "rzut poddasza ".

Organ wskazał, że wcześniej w wiatrołapie były zainstalowane automaty do gier (najpierw trzy, potem dwa, a w końcu jeden automat do gier). Obsługa lokalu zarówno w czasie kiedy właścicielem lokalu był M. P., jak i M. G. obsługiwała przedmiotowe automaty, o czym obaj właściciele wiedzieli. Żaden z nich nie zakazał swoim pracownikom obsługi graczy poprzez pobieranie od nich wydruków z automatów, wypłat wygranych, przekazywania informacji.

Organ odwoławczy podkreślił, że kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest karą administracyjną, którą cechuje m.in. to, że jest ona nakładana niezależnie od winy podmiotu naruszającego prawo oraz jego świadomości co do bezprawności czynu. Prowadząc własną działalność gospodarczą strona, jako przedsiębiorca, powinna wykazać się takim stopniem staranności, który pozwoli jej na prowadzenie tej działalności zgodnie z prawem, w czym mieści się też dbałość o to, aby do lokalu, w którym ta działalność jest prowadzona nie były wstawiane urządzenia służące do rozgrywania gier hazardowych.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 199a § 1 Ordynacji podatkowej. Organ I instancji podjął bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnia stanu faktycznego sprawy, zebrał i ocenił zgromadzony materiał dowodowy. Strona również współpracowała z organem przedstawiając dokumenty i wyjaśnienia, do złożenia których była wzywana. Jednakże ta współpraca nie była pełna, bowiem strona korzystając z ze swojego prawa (art. 183 § 1 kpk), w trakcie przesłuchania 1 marca 2019 r. odmawiała odpowiedzi na pytania dotyczące przedmiotowego lokalu.

Organ odwoławczy nie kwestionuje faktu, że umową z 26 maja 2017 r. oddano w najem przez M. P. na rzecz A. N. F. Sp. z o.o. część powierzchni jednego z pomieszczeń w tym lokalu (wiatrołapu), w którym eksploatowano nielegalnie automat do gier. Następnie spółka ta oddała w dalszy najem część tej powierzchni, w tym samym dniu, M. P. Sp. z o.o., która to spółka zainstalowała tam zabezpieczony automat do gier. Oddanie części powierzchni przedmiotowego lokalu wyżej wymienionym spółkom, nie ma wpływu na status posiadania zależnego przez M. P. Zaznaczył, że nie kwestionuje faktu, że M. P. Sp. z o.o. prowadziła w tym lokalu działalność polegającą na eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych. Natomiast nie można się zgodzić z tym, że spółka z tego tytułu sprawowała posiadanie zależne całego lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna. Spółce tej nie przekazano bowiem posiadania całego lokalu, lecz tylko fragment powierzchni jednego z pomieszczeń tego lokalu, a tylko oddanie w posiadanie całego lokalu implikowałoby konieczność uznania jej za posiadacza zależnego lokalu, o którym mowa w art. 89

ust. 1 pkt 3 u.g.h.

W odniesieniu do nie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów organ odwoławczy podniósł, że na podstawie innych dowodów ustalono jaką rolę pełniły spółki M. P. Sp. z o.o. i A. N. F. Sp. z o.o., w których członkiem organu uprawnionego do prowadzenia ich spraw jest B. W., a jaką rolę pełniła strona. W aktach sprawy znajdują się między innymi umowy cywilnoprawne zawarte pomiędzy stroną i innymi podmiotami, w tym wskazanymi wyżej spółkami, na podstawie których organ ustalił podmiot będący posiadaczem zależnym lokalu w miejscowości M. (..), w dniu ujawnienia niezarejestrowanego automatu do gier. W konsekwencji na podstawie innych dowodów bezspornie ustalono, że posiadaczem zależnym lokalu gastronomicznego (karczmy) w dniu kontroli, obok M. G. był również M. P.

Zdaniem organu odwoławczego nie doszło również do naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 2 pkt 3 ustawy o prawach konsumenta, w celu zdefiniowania lokalu. Zdaniem organu odwoławczego w sprawie nie ma zastosowania cytowany wyżej przepis, bowiem pomiędzy dysponentem automatu, a graczem nie dochodzi do zawarcia jakiejkolwiek umowy.

Organ odwoławczy wskazał, że dla przypisania odpowiedzialności i nałożenia sankcji w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie ma znaczenia, czy urządzenie do gier jest własnością posiadacza lokalu, czy jest ono przedmiotem dzierżawy, czy też prawa do niego przysługują podmiotowi trzeciemu. Dla nałożenia kary wystarczające jest bowiem, by automat do gier znajdował się w danym lokalu. Interpretacja pojęcia lokal, którym posługuje się ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest bardzo szeroka i obejmuje wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny, na przykład ścianami, odrębnym wejściem, znajdujące się również w ramach innego obiektu/pomieszczenia przykładowo budynku, galerii handlowej, lokalu biurowego, przeznaczone w jednocześnie do pobytu osób w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej (Stanisław Radowicki, Marek Wierzbowski "Ustawa o grach hazardowych. Komentarz" publ. WKP 2019). Na tle posiadania zależnego lokalu w kontekście odpowiedzialności za prowadzenie gier hazardowych poza kasynem, w orzecznictwie sygnalizuje się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 k.c. - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne.

W ocenie organu odwoławczego, stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości

i został ustalony zgodnie z obowiązującymi regułami, a sprawę wyjaśniono w sposób umożliwiający wydanie prawidłowej decyzji. Organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrał i ocenił kompletny materiał dowodowy, zgromadził wszelkie dostępne dokumenty.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniósł M. P., zarzucając naruszenie:

1) art. 2 Konstytucji - poprzez wymierzenie kary pieniężnej skarżącemu, pomimo stwierdzenia wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., (P 32/12), że odpowiedzialność z tytułu ustawy o grach hazardowych w postaci wymierzenia kary jest zgodna z Konstytucją o tyle, o ile można karze tej przypisać funkcję restytucyjną w sensie podatkowym, a więc mającą wymiar naprawczy względem szkody poniesionej przez Skarb Państwa w związku z nieuiszczonym podatkiem, który dany podmiot zobowiązany byłby zapłacić, gdyby działalność hazardowa prowadzona była przez ten podmiot w sposób prawidłowy. Jako że w istniejących w tej sprawie realiach faktycznych strona nie byłaby nigdy zobowiązana do jakichkolwiek świadczeń podatkowych należy uznać, że nałożona kara ma charakter represyjny i tym samym organ wymierzył ją w niedopuszczalny prawnie sposób. Represyjny charakter kary podkreśla przy tym w sposób szczególny jej wysokość, będąc astronomiczną wręcz kwotą 100.000 PLN, której zapłacenia wymaga się w związku z zaistnieniem zdarzenia, którego strona, co wynika z samej argumentacji organu nie musi być nawet świadoma, że w ogóle ma miejsce;

2) naruszenie art. 2 w zw. z art. 42 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 oraz art. 217 Konstytucji - poprzez wymierzenie stronie kary o charakterze represyjnym za czyn innego, niezależnego podmiotu, z którym skarżącego nie łączyły żadne stosunki, która nie miała wiedzy na jego temat, ani też żadnego wpływu na działalność prowadzoną przez ten podmiot. Stosując obraną podstawę normatywną dla wydania zaskarżonej decyzji organ narusza podstawową zasadę demokratycznego państwa prawnego, tj. pociąga do odpowiedzialności osobę, która czynu nie tylko się nie dopuściła, ale też na zaistnienie którego nie miała żadnego wpływu, przenosząc nań odpowiedzialność zupełnie obcej osoby, czy też podmiotu. Ze względu na fakt, że wymierzona kara ma w istocie wymiar represyjny, należy uznać także, że doszło w związku z tym do naruszenia zasady sprawiedliwego procesu, która swe podstawowe umocowanie znajduje w art. 45 ust. 1 Konstytucji, a którą uszczegóławiają przepisy Kodeksu postępowania karnego. Tak samo należy uznać, że została naruszona zasada indywidualizacji odpowiedzialności, wyrażona wprost w art. 42 ust. 1 Konstytucji co do odpowiedzialności karnej, znajdująca też ze względu na narzucany przez

art. 2 Konstytucji sposób wykładni jej przepisów — we wszelkich sprawach, które dotyczą odpowiedzialności indywidualnych osób. W przedmiotowej sprawie stronie wymierzono zaś karę, pomimo nawet ustalenia braku jakiegokolwiek związku strony z podmiotem, któremu przypisuje się prowadzenie działalności naruszającej przepisy ustawy o grach hazardowych;

3) naruszenie art. 2 Konstytucji poprzez wymierzenie kary w sposób naruszający zasadę proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie prawa oraz zasadę ne bis in idem; o ile dotychczasowe kary w wysokości 12.000 złotych stanowiły zgodnie z orzecznictwem - rekompensatę za nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty (celem kary nie była więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier), o tyle kwota 100.000 złotych kary stanowi represję będącą właśnie odwetem za czyn, którą należy zrównać dolegliwością i celem z represją kamą; kształtując mechanizmy stosowania sankcji prawnych przez organy władzy publicznej, ustawodawca musi uwzględnić wymagania konstytucyjne, do których należą zakaz karania dwu lub wielokrotnie tej samej osoby za ten sam czyn oraz ogólna zasada proporcjonalności karania - wymagania te stanowią warunek demokratycznego państwa prawnego, o jakim mowa w art. 2 Konstytucji; niedopuszczalna jest sytuacja, w której wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, stosowane miałyby być łącznie różne rodzaje środków o charakterze represyjnym, służących ochronie tych samych dóbr prawnie relewantnych, a zwrócić należy uwagę, iż czyn ten podlega również karaniu na podstawie kodeksu karnego skarbowego, w związku z czym sama strona zagrożona jest podwójną represją: Zdaniem TK, stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, sankcji administracyjnej określonej jako "dodatkowe zobowiązanie podatkowe" i odpowiedzialności za przestępstwa albo wykroczenia skarbowe w postępowaniu karnym skarbowym narusza konstytucję. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, sankcji administracyjnej określonej jako "dodatkowe zobowiązanie podatkowe" i odpowiedzialności za przestępstwa albo wykroczenia skarbowe w postępowaniu karnym skarbowym narusza konstytucyjną zasadę państwa prawnego. Kumulowanie odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnoskarbowej stanowi wyraz nadmiernego fiskalizmu. Wykracza to poza granice niezbędne dla zapewnienia ponoszenia ciężaru opodatkowania w uzasadnionych granicach przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą (podatników podatku VAT);

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. - poprzez jego zastosowanie wynikające z błędnej oceny stanu faktycznego polegającej na uznaniu, że w lokalu znajdował się "niezarejestrowany automat do gier", podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. przedmiotowe urządzenie i platforma Csani nie służy do prowadzenia gier, a produkty /instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś sama wizualizacja instrumentów finansowych nic odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. - polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako "urządzającego gry" pomimo nie ustalenia przez organ do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI, a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nie przeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie czy platforma CSANI faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut;

6) naruszenie art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez Csani.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie CSANI.com/urządzeniach CSANI podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanym przepisem działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych;

7) naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący posiadał w lokalu urządzenie, które stanowi automat do gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

8) naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej - poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającej na przydaniu waloru wiarygodności opinii biegłego R. R., podczas gdy opinia ta jest nierzetelna, niepełna, a sam biegły nie uruchomił aplikacji CSANI i nie przeprowadzał na urządzeniach eksperymentów opiniując w oparciu wyłącznie o dane dotyczące innych tego typu urządzeń;

9) naruszenie art. 122, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej - poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. poprzez niepowołanie biegłego w celu ustalenia czy produkty oferowane przez platformę CSANI na zatrzymanych automatach wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

10) naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej - poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającej na przydaniu wiarygodności eksperymentowi przeprowadzonemu przez funkcjonariuszy, którzy nie mają żadnej wiedzy w zakresie instrumentów finansowych, nie ustalili co jest świadczeniem strony transakcji terminowej i od czego zależna jest sama wypłata oraz jej wysokość. W zakresie platformy CSANI mieli oni jedynie ogólne szkolenie, nie czytali regulaminu, nie sprawdzali w oparciu o co jest budowany wykres i nie sprawdzali zależności pomiędzy wykresem a wizualizacją bębnową, tj. nie sprawdzali od czego zależne jest nastąpienie samej wypłaty i nie mieli możliwości wykonania szczegółowych badań w trybie kontrolnym;

11) naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej - poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającej na przydaniu wiarygodności zeznaniom świadków niemających żadnej wiedzy z zakresie instrumentów finansowych.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie decyzji oraz decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania. Skarżący wniósł również o zwolnienie w całości z kosztów postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, według norm przepisanych.

Na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2019.2325 ze zm.), wniósł o włączenie w poczet materiału dowodowego:

- opinii biegłego ds. papierów wartościowych (również biegłego europejskiego) .K. M, wywołanej przed Sądem Rejonowym w S. w sprawie II K (...) - na okoliczność kwalifikacji prawnej oferowanych przez platformę csani.com produktów;

- opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w B. M. T. (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym w B., sygn. akt IX K (...) dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie - na okoliczność: esy produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej: w myśl art. 7a prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominująca w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z celnej sytuacji ekonomicznej;

- protokołu z przesłuchania biegłego M. T. w sprawie IX K (...) z 26/06/2019 na okoliczność uzupełnienia opinii pisemny;

- opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Ś. A. W. (biegły informatyk, specjalista w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w sprawie karanej toczącej się przed Sądem Rejonowym w B., sygn. akt IX K (...) dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie - na okoliczność: czy gry na automacie o nazwie CSANI Money Transfers (...) mają charakter losowy tj. są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w K. J. M. – na okoliczność charakteru platformy CSANI i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności nie podlegania platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych z uwagi na okoliczność, że produkty oferowane przez te platformę należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

- ekspertyzy S.M. J., C. L. na okoliczność kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że zabezpieczone w sprawie urządzenie nie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Zgodnie bowiem z załączonym materiałem dowodowym dotyczącym platformy csani.com jest to platforma inwestycyjna umożliwiająca zakup opcji binarnych. Podniósł, że w aktach sprawy znajduje się m.in. opinia jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do badań automatów do gier - GLI Austria, z której wynika niehazardowy charakter platformy CSANI, zaś wniosek taki został wysnuty na podstawie badania samej platformy, z którego wynikało, że wykres wyświetlany na urządzeniu oparty jest o notowania walut w czasie rzeczywistym, zaś wypłata/rezultat opcji, który jest wizualizowany za pomocą obracających się i stopniowo zatrzymujących się bębnów jest wtórny względem zdarzeń na rynku walutowym (których odzwierciedleniem dostępnym dla korzystającego jest właśnie wykres USD INDEX). W ocenie skarżącego powyższy dowód jest kluczowy dla uznania, że urządzenie nie jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazał, że z załączonej opinii biegłego M. T. wydanej w postępowaniu karnym dotyczącym automatów CSANI, toczącym się przed Sądem Rejonowym w B. wynika, że produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych. W produktach/instrumentach oferowanych przez platformę CSANI czynnik losowy nie pełni roli dominującej. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych. Wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im jednak przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Następnie podniósł, że z opinii biegłego A. W., powołanego min. przez Sąd Rejonowy w B. płynie wniosek, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, po przeprowadzonych przez biegłego empirycznych badaniach danego podmiotowego urządzenia, w ocenie biegłego pod względem technicznym same wizualizacje gier nie dają wygranych w oderwaniu od instrumentów finansowych, a ukazane wygrane padają wcześniej poza grami w wyniku spekulacji na instrumentach finansowych. Wygrana ta jest tylko zwizualizowana później przez układ symboli dokładnie o takiej wartości 2 tabeli wybranych gier, która to wartość odpowiada wcześniejszej wygranej na spekulacjach opcjami walutowymi.

Z ekspertyzy sporządzonej przez S. M. J. i C. L. w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI, jako instrumentów finansowych, wynika, że instrumenty, którymi handluje się na platformie internetowej CSANI - opcje binarne, są podporządkowane definicji instrumentów finansowych w ramach MiFID Punkt (4) Sekcja C Załącznik 1. Ich zdaniem, opcje binarne niezależnie od czasu ich trwania są klasyfikowane jako instrumenty finansowe i nie można kwalifikować ich jako hazard.

Skarżący wskazał, że z opinii dr nauk prawnych A. N. w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI, jako instrumentów finansowych, płynie jednoznaczny wniosek, że opcja finansowa oferowana przez CSANI oparta na instrumencie bazowym w postaci indeksu walutowego USD INDEX stanowi instrument finansowy w rozumieniu art 2 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 28a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Nadto wskazał, że z opinii biegłego J. M. wydanej na okoliczność charakteru platformy CSANI i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności nie podlegania tejże platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych, wynika okoliczność, że produkty oferowane przez platformę CSANI należą - zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych - do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych. Biegły wskazał wprost, że proponowane instrumenty nie wypełniają definicji gry hazardowej" w myśl przepisów u.g.h. Skarżący przedstawił wnioski opinii ww. biegłego.

W dalszej części uzasadnienia skarżący wskazał, że celem sprawdzenia prawdziwości twierdzeń oskarżonego - prezesa M. - podnoszonych w toku postępowania w zakresie kwalifikacji prawnej oferowanych instrumentów, przed Sądem Rejonowym w S. w sprawie sygn. akt II K (...) powołany został biegły (także biegły europejski) ds. papierów wartościowych z listy Prezesa SO W. –P. M. K. Opracował on opinię, zgodnie z którą m.in.: instrumenty oferowane przez CSANI wypełniają definicję instrumentu finansowego w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz nie wypełniają definicji gry hazardowej w myśl ustawy o grach hazardowych.

Następnie skarżący powołał się na treść wyroków sądów powszechnych (karnych) wydanych w sprawach dotyczących urządzeń CSANI.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 187 Ordynacji podatkowej wskazał, że organ zaniechał podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. W szczególności nie przeprowadzono dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych tj. przede wszystkim poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych oraz dokonanie przez organ samodzielnych ustaleń w zakresie charakteru platformy i urządzeń, podczas gdy stwierdzenie powyższych okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymagało wiadomości specjalnych i nie mogło zostać dokonane samodzielnie przez organ, a także poprzez nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i programistyki m.in. w kontekście losowego charakteru urządzenia oraz wyjaśnienia w oparciu o co jest budowany wykres i czy kursy walut przedstawiane są w czasie rzeczywistym. Dla poparcia przedstawionej argumentacji skarżący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w B. z 22 czerwca 2018 r., sygn. akt (...)

W odniesieniu do zarzutu naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów skarżący podniósł, że organ błędnie obdarzył przymiotem wiarygodności opinię biegłego R. R., podczas gdy opinia ta jest nierzetelna, niepełna, a sam biegły nie uruchomił aplikacji CSANI i nie przeprowadzał na urządzeniach eksperymentów, opiniując w oparciu o dane dotyczące innych tego typu urządzeń. Zdaniem skarżącego wątpliwości dotyczą zwłaszcza wizualizacji opcji inwestycyjnych i czasu zatrzymania bębnów, generowania opcji inwestycyjnych w oparciu o notowania walut, uwzględniania rzeczywistego kursu walut na giełdzie, uzależnienia wypłaty od wykresu czy też układu bębnów, utożsamiania nieprzewidywalności instrumentu finansowego z losowością gry. Zarzucił, że opinia ta jest niespójna i wewnętrznie sprzeczna. Pozostałe opinie dołączone do skargi pozostają w sprzeczności z opinią biegłego R., tak w zakresie podstawowym, jak kolejność zatrzymywania wykresu i bębnów czy zależność od wykresu notowań walut. Załączone opinie mogą stanowić dowód, który może służyć ocenie opinii biegłego sporządzonej w sprawie. W ekspertyzach specjalistów co do tych samych, istotnych okoliczności, dokonane zostały odmienne ustalenia, odmienne oceny albo też z przeprowadzonych takich samych czynności w opiniach tych sformułowane zostały odmienne wnioski. W sprawie biegły nie zbadał urządzeń, a tym samym oprogramowania, nie badał zależności pomiędzy bębnami i wykresem i sposobu generowania wykresu, a wnioski opinii opierają się nie na rzeczywistych dowodach, a jedynie przypuszczeniach biegłego. Zatem przydanie waloru wiarygodności takiej opinii pozostaje całkowicie niezrozumiałe. Podkreślił, że na nierzetelność opinii biegłego R. R. wskazuje również przytoczony poniżej i załączony do niniejszej skargi wyrok Sąd Okręgowy w P. T. z 12 października 2018 r., sygn. akt (...), którego skarżący przytoczył treść.

Zdaniem skarżącego organ błędnie przyznał walor wiarygodności eksperymentowi sporządzonemu przez funkcjonariuszy oraz zeznaniom osób, które nie mają specjalistycznej wiedzy w zakresie instrumentów finansowych i tym samym nie są w stanie określić, czy urządzenie faktycznie oferowało gry hazardowe czy transakcje na krótkoterminowych opcjach. Przeprowadzony eksperyment był niewiarygodny, albowiem sprowadził się w istocie do uruchomienia jednej z gier dostępnych na urządzeniu, zaobserwowaniu wirujących bębnów (wizualizacji) i skonkludowaniu, że urządzenie rozgrywało gry w sposób całkowicie losowy, padały przypadkowe przegrane. Mechanizm działania urządzenia nie został poddany właściwie jakiejkolwiek analizie, a przeprowadzający eksperyment — dostrzegając charakterystyczne "wisienki" lub inne podobne symbole - skupił się na skojarzeniu 2 typowymi automatami do gier.

Zdaniem skarżącego nałożenie kary w wysokości 100.000 złotych jest sprzeczne z art. 2 Konstytucji, a to poprzez wymierzenie kary w sposób naruszający zasadę proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie prawa oraz zasadę ne bis in idem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Sąd na rozprawie 25 marca 2021 r. – na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. - odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2019.2167 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym – co do zasady - związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 P.p.s.a.).

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za posiadanie zależne lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS nr (...) i w którym prowadzona była wówczas działalność gastronomiczna.

Podstawą materialnoprawną wydanej decyzji były przepisy art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 89 u.g.h.

- ust. 1 pkt 3, karze pieniężnej podlega (...) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

- ust. 4 pkt 3, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa (...) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

Z kolei stosownie do art. 2 ust 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W niniejszej sprawie podstawą prawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej był art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. tj. organy uznały, że skarżący jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna. Już z tego powodu bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi nawiązujące do bezzasadności uznania skarżącego za "urządzającego" gry na automatach. Organ oparł się bowiem na nowej podstawie odpowiedzialności, wprowadzonej powołaną ustawą, niezależną od tego, czy dana osoba urządza gry hazardowe czy nie. Taka podstawa odpowiedzialności (urządzanie gier) ma charakter odrębny i w niniejszym przypadku nie została zastosowana.

Zasadniczą kwestią, determinującą orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej i czynienia dalszych rozważań związanych z zaskarżonym rozstrzygnięciem, było to, czy ujawnione urządzenie stanowiło automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W orzecznictwie zaprezentowanym na tle art. 2 ust. 1 u.g.h., pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry, w szczególności od przypadku, rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyrok z 4 lutego 2016 r. II GSK 1202/14 i wyrok z 30 września 2014 r. II GSK 1852/13). Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyroki NSA z 30 września 2014 r. II GSK 1852/13, z 11 czerwca 2013 r. II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11 oraz z 12 marca 2020 r. II GSK 3131/17).

Wskazać więc należy, że przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (wyrok NSA z 15 listopada 2017 r. II GSK 3754/15 i z 12 marca 2020 r. II GSK 3131/17). Ten sposób interpretacji należy odnieść do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2

ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Tak więc jeżeli z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego. Co do zasady sporne urządzenie podpada pod pojęcie urządzeń, o których mowa w tym przepisie i zostało zakwalifikowane przez biegłego sądowego mgr inż. R. R. jako automat elektroniczny.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że w rozpatrywanej sprawie organy administracji podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla załatwienia sprawy, w szczególności ustaliły, że objęte kontrolą urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które zawierają elementy losowości i mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Co istotne organ zgromadził szereg dowodów, których ocena co do ich wiarygodności nie może budzić żadnych wątpliwości w kontekście obowiązującej w tym postępowaniu zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 191 Ordynacji podatkowej. Skarżący co prawa kwestionuje wiarygodność i przydatność przeprowadzonych dowodów w szczególności z eksperymentu i opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. oraz z zeznań świadkow to jednak z tego rodzaju zarzutami skargi nie sposób się zgodzić.

W wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu ustalono, że gry urządzane na ujawnionym automacie cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automacie gry zawierają element losowości, ponieważ jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest on niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach. Rola gracza sprowadza się jedynie do ustalenia stawki za grę i uruchamiania cyfrowych bębnów odpowiednim przyciskiem, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, a w przypadku aktywacji opcji "AUTOBUY" gracz nawet nie inicjuje gry, tj. nie uruchamia każdorazowo cyfrowych bębnów, aż do momentu wyłączenia tej opcji. Gry urządzane na ujawnionym automacie umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych gromadzonych w polu "CREDIT", z którego pobierana jest ustalona przez gracza stawka za rozegranie gry lub za kontynuację wcześniej wybranej gry. Niewątpliwie dowód z eksperymentu procesowego potwierdza więc, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec kwestionowania przez skarżącego wagi tego eksperymentu jako dowodu w sprawie, należy podkreślić, że ustawodawca wyposażył funkcjonariuszy urzędów celno-skarbowych w kompetencje nie tylko formalne, ale także merytoryczne do przeprowadzenia takiego dowodu, istotnego dla wyniku sprawy w kontekście art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu - co podnosi autor skargi w jej uzasadnieniu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, stosownie do art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Niewątpliwie zaś ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o krajowej administracji skarbowej (Dz.U.2021.422 t.j.), w art. 64 ust. 1 pkt 14 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celno-Skarbowej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

Potwierdzeniem wniosku wynikającego z eksperymentu o urządzaniu na ujawnionym automacie gier o charakterze losowym jest dowód z opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. z Sądu Okręgowego w C. z zakresu m.in. automatów do gier. Biegły w opinii potwierdził, że automat umożliwia rozgrywanie gier hazardowych. Uzasadnił to tym, że gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls do wprawienia bębnów w ruch, a bębny zatrzymują się samoczynnie - wynik gry generuje program, m.in. dlatego urządzenie to umożliwia rozgrywanie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto możliwe jest także rozgrywanie gry w formie automatycznej czyli bębny startują i zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza do momentu wyczerpania punktów bądź wyłączenia tej funkcji przez gracza.

Skarżący zarzutami naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, podejmuje próbę podważenia również tego dowodu, gdyż w jego ocenie opinia ta jest nierzetelna, niepełna, a sam biegły nie uruchomił aplikacji CSANI i nie przeprowadzał na urządzeniach eksperymentów opiniując w oparciu wyłącznie o dane dotyczące innych tego typu urządzeń.

W ocenie Sądu, organ w sposób prawidłowy dokonał analizy i oceny opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. Wbrew zarzutom skargi i ich uzasadnienia, dla przyjęcia tego dowodu jako wiarygodnego oraz istotnego dla oceny charakteru losowości gier urządzanych na ujawnionym automacie, nie jest konieczne przede wszystkim przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych oraz dokonanie przez organ samodzielnych ustaleń w zakresie charakteru platformy i urządzeń. Stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, czy mamy do czynienia w sprawie z grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., nie mogło co prawda zostać dokonane samodzielnie przez organ, to jednak w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy, oprócz eksperymentu, zasadne i wystarczające było skorzystanie z wiadomości specjalnych z zakresu m.in. automatów do gier, którymi dysponował biegły R. R. Biegły w oparciu o oględziny spornego automatu w magazynie organu z uwzględnieniem protokołu z eksperymentu w zakresie odtworzenia przebiegu gry, w sposób jednoznaczny

i czytelny wyprowadził wniosek o charakterze losowym gry urządzanej na tym automacie. Wynik oceny dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego w dniu ujawnienia automatu oraz w terminie późniejszym z opinii biegłego dotyczącego tego samego automatu – wyklucza jakąkolwiek sprzeczność pomiędzy tymi dowodami, jest więc taki sam co pozwala na ustalenie istnienia okoliczności faktycznych istotnych w sprawie. Organ w ocenie materiału dowodowego nie jest skrępowany żadnymi regułami dowodowymi, a ustaleń dokonuje według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnie rozważonego materiału dowodowego (por. wyrok NSA z 28 lipca 2016 r. I GSK 651/17 i z 8 lutego 2017 r. II GSK 5293/16). Dlatego oceniając powyższe zarzuty naruszenia Ordynacji podatkowej i uznając ich bezzasadność należy stwierdzić, że granice swobodnej oceny dowodów nie zostały przez organ przekroczone. Zatem Sąd nie ma podstaw do podważania dokonanych w ten sposób ustaleń. Organ prawidłowo ocenił wartość dowodową opinii biegłego z zakresu automatyki gier, nie mając ku temu żadnych merytorycznych przesłanek do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i programistyki m.in. w kontekście losowego charakteru urządzenia oraz wyjaśnienia w oparciu o co jest budowany wykres i czy kursy walut przedstawiane są w czasie rzeczywistym.

Zarzucając zaniechanie pozyskania w sprawie opinii biegłego z zakresu informatyki i programistyki co do charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie skarżący nie dostrzega tego, że dowód z opinii biegłego jest - jak wynika z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej - wymagany jedynie wówczas gdy niezbędne są wiadomości specjalistyczne. W ocenie Sądu okoliczności tej sprawy, nie uzasadniały powołania innego biegłego, ponieważ ustalone w toku eksperymentu i opinią biegłego mgr inż. R. R. niewątpliwie posiadającego wiadomości specjalne z omawianej dziedziny w sposób jednoznaczny wskazywały na losowy charakter gier. Z tych też względów nie sposób podzielić zarzutu naruszenia art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej.

Do analogicznych wniosków, jak te wynikające z eksperymentu i opinii biegłego mgr inż. R. R., prowadzą zeznania świadków. W ocenie Sądu, nieprawidłowy jest wobec tego wywód skarżącego, że doszło również do naruszenia art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, polegającego na przydaniu wiarygodności zeznaniom świadków niemających żadnej wiedzy z zakresie instrumentów finansowych. Należy podkreślić, że z zeznań świadków B.P., A. D., M. C. - osób grających na przedmiotowym urządzeniu oraz świadków A. K., A. K. i K. F. - osób świadczących pracę w skontrolowanym lokalu w charakterze obsługi baru/kelnerki wynika, że urządzenie to umożliwia rozrywanie gier zawierających element losowości o wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez automat lub obsługę lokalu, gdy w automacie zabraknie monet na wypłatę. Pieniądze na wygrane razem z pokwitowaniami znajdowały się w koszyku za ladą. Pieniądze te były przywożone przez mężczyznę o imieniu G., który zajmował się przedmiotowym automatem. Organ oceniając dowody z zeznań świadków, trafnie upatrywał ich logiczny związek z wnioskami eksperymentu oraz opinii biegłego wskazujący jednoznacznie, że oceniane gry w praktyce mają charakter losowy - grający po uruchomieniu pojedynczej gry nie jest w stanie przewidzieć jej wyniku końcowego. Skarżący nie podważył zatem w sposób wiarygodny ustaleń organów wskazujących na losowy charakter gier urządzanych na automacie typu CSANI, opartych także na dowodach z zeznań świadków.

Dlatego wbrew zarzutom skargi wskazujących na naruszenie art. 122, art. 181, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej należy stwierdzić, że zgromadzone w sprawie dowody z eksperymentu, opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. oraz zeznań świadków dowodzą jednoznacznie, że ujawnione urządzenie w przedmiotowym lokalu służyło do rozgrywania gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczyło wynikające z powyższych dowodów stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową).

Odpowiadając na zarzuty skargi szczegółowo sformułowane w pkt 4, 5 i 6 petitum skargi oraz rozwinięte w jej uzasadnieniu, a oparte na naruszeniu art. 89

ust. 1 pkt 3 u.g.h. oraz art. 7a ustawy Prawo bankowe, należy zauważyć, że kolejną zasadniczą kwestią wymagającą rozważenia było to, czy ujawnione urządzenie stanowiło automat do zawierania terminowych operacji finansowych (w postaci krótkoterminowych opcji binarnych), o których mowa w art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. 2018.2187 ze zm.), jak twierdził skarżący.

Rozstrzygając powyższą kwestię sporną Sąd podkreśla, że istota tych zarzutów sprowadza się do kwestionowania wykładni i ustaleń organów, że w lokalu znajdował się "niezarejestrowany automat do gier", podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. przedmiotowe urządzenie i platforma CSANI nie służy do prowadzenia gier, a produkty /instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych.

W tym kontekście autor skargi zarzuca, że organy obu instancji nie podjęły wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. poprzez nie powołanie biegłego z zakresu informatyki i programisty w celu ustalenia czy produkty oferowane przez platformę CSANI na zatrzymanych automatach wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Odnosząc się do tych zarzutów należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 7a Prawa bankowego - do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową - nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, 585 i 1579). Podkreślenia wymaga, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego jest możliwe po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego, powinien być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyrok NSA z 8 lutego 2017 r. II GSK 5293/16 i wyrok WSA w Kielcach z 26 czerwca 2019 r. II SA/Ke 350/19).

Wprawdzie według powoływanych w skardze zarzutów naruszenia art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, główny ciężar dowodzenia obciąża organ podatkowy, nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania i przedstawiania dowodów, co do okoliczności istotnych w sprawie, spoczywa wyłącznie na organach podatkowych. Ciężar dowodu spoczywa bowiem na stronie postępowania, która twierdzi, że istnieją inne dowody (mające wpływ na wynik sprawy) niż zawarte w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego, jeżeli strona nie zgadza się z ustaleniami organu podatkowego, może przedstawić dowody popierające swoje stanowisko (por. wyrok NSA z 8 grudnia 2016 r. II FSK 3424/14). Wobec tego ciężar dowodu musi spoczywać na każdym, kto formułuje swoje twierdzenia.

W rozpoznawanej sprawie nie został przez skarżącego spełniony ani warunek podmiotowy ani przedmiotowy. Skarżący nie jest bowiem instytucją finansową w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h Prawa bankowego, tj. podmiotem niebędącym bankiem ani instytucją kredytową, którego podstawowa działalność będąca źródłem większości przychodów polega na wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie obrotu na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego, czy papierami wartościowymi.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Skarżący poza ogólnikowymi twierdzeniami, że jego usługi polegały na inwestowaniu w krótkoterminowe opcje walutowe, które są pochodnymi instrumentami finansowymi - nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Skarżący nie wskazał na takie choćby dokumenty, jak np. kopia polecenia przelewu złożona przez grającego, czy numer rachunku bankowego, na który dokonywano przelewu. Ponadto, ustawodawca w tym przepisie stanowi o potrzebie zawierania umów, których przedmiotem są terminowe operacje finansowe, zaś z akt sprawy nie wynika, aby takie umowy były przez skarżącego zawierane z grającym na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych. Spółka M. również nie podnosiła, że prowadzi działalność w rozumieniu art. 7a Prawo bankowe, a jedynie zgłosiła roszczenie z tytułu przysługującego jej prawa własności do zabezpieczonego urządzenia.

W takim stanie sprawy, wbrew twierdzeniom autora skargi organy co też podkreśla Sąd - nie miały obowiązku dopuszczania dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i programistyki, w celu ustalenia czy produkty oferowane przez platformę CSANI na zatrzymanych automatach wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W sprawie ponad wszelką wątpliwość zostało bowiem wykazane, że w lokalu ujawniony został automatu podlegający przepisom u.g.h. Warto odnotować, że sądy administracyjne, w tym NSA, do tej pory wypowiadały się już w powyższej kwestii, tj. co do możliwości wyłączenia stosowania przepisów u.g.h. do urządzeń o analogicznym sposobie działania i w analogicznych stanach faktycznych, tj. funkcjonujących w oparciu o platformę CSANI, prezentując w tym zakresie jednoznacznie negatywne stanowisko (por. m.in. wyroki NSA z 8 lutego 2017r. II GSK 5293/16, z 23 października 2018 r. II GSK 5712/16 oraz wyroki WSA w Kielcach z 19 stycznia 2019 r. II SA/Ke 774/18 i z 26 czerwca 2019 r. II SA/Ke 350/19).

W ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony przez organy w niniejszej sprawie był w pełni wystarczający dla ustalenia, czy ujawnione urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie było zatem potrzeby sięgania czy to do opinii innych biegłych, czy wyroków sądów wydawanych w sprawach karnych, zwłaszcza, że dotyczyły one innych osób i innych urządzeń. Organy w niniejszym przypadku dysponowały bowiem opinią biegłego odnoszącą się do tego konkretnego automatu. Opinia ta została prawidłowo oceniona w powiązaniu z pozostałym materiałem dowodowym. Podniesiony w skardze zarzut, że organ nie ustalił do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI, a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, w świetle poczynionych w sprawie ustaleń i powyższych wywodów nie zasługuje na uwzględnienie. Zbędne było zatem przeprowadzenie dowodów uzupełniających przez Sąd. Na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym dopuszczalne jest co prawda przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, ale tylko w sytuacji, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania sądowego. Z powołanych regulacji wynika, że dopuszczenie dowodu z dokumentu jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Przepis ten nie jest również instrumentem służącym do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona skarżąca się nie zgadza (por. wyrok NSA z 20 stycznia 2010 r. II FSK 1306/08). Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd, czego dowodzą powyższe rozważania nie miał potrzeby wyjaśnienia istotnych wątpliwości, bo takie w sprawie nie wystąpiły. Zwłaszcza, że opinie biegłych M. K., M. T., A. W., J. M. oraz S. M. J., C. L., których obejmował wniosek dowodowy dotyczyły innego urządzenia oraz innych podmiotów. Trzeba także podkreślić, że kserokopii opinii dołączonych do skargi, nie można ich uznać za dokument w rozumieniu art. 106 § 3 P.p.s.a., podobnie zresztą jak i nie można uznać za dokument kserograficznych, niepotwierdzonych za zgodność z oryginałem odbitek wyroków.

Kolejną kwestią wymagającą odniesienia się, mimo braków zarzutów w tym zakresie, jest możliwość uznania skarżącego – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. – za posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna. Sąd podziela w tym zakresie w całości wywody organu odwoławczego i uznaje je za własne. Przede wszystkim nie ulega wątpliwości, że skarżący był posiadaczem zależnym całego lokalu w rozumieniu art. 336 kodeksu cywilnego. Niesporne jest bowiem, że w lokalu o nazwie K. C. M. w M., w którym została przeprowadzona 21 lutego 2018 r. kontrola, prowadzona jest działalność gastronomiczna. Lokal ten użytkuje skarżący na podstawie umowy użyczenia zawartej 27 grudnia 2013 r. na czas nieokreślony z właścicielem tego lokalu T. N., chociaż część tego lokalu (parter) w tym czasie, była w posiadaniu zależnym M. G. na podstawie umowy najmu z 13 września 2017 r. zawartej z właścicielem T. N. Nie jest także kwestionowane w skardze, ani nie było w toku postępowania przed organami administracyjnymi, że w tym lokalu w czasie przeprowadzonej kontroli, znajdował się w wiatrołapie niezarejestrowany automat do gier o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS nr (...).

W art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest mowa o posiadaczu zależnym "lokalu", w którym prowadzona jest działalność m.in. gastronomiczna. Jak trafnie podniósł organ odwoławczy, wynajęcie spółce M. nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem – w dalszym ciągu pozostawało częścią składową całego lokalu, w którym prowadzona była karczma. Aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu. Organ słusznie odwołał się w tym zakresie do definicji lokalu zawartej w art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali. Jak wynika z dowodów, aby zagrać na automacie należało udawać się do wiatrołapu tego lokalu. A zatem pomieszczenie to, co potwierdza także układ architektoniczny opisany przez organ, było ściśle powiązane funkcjonalnie z całym lokalem (piętrem i parterem), położone w jego wnętrzu i stanowiące część składową lokalu. W ocenie Sądu jest to sytuacja typowa, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., w której – zgodnie z tym przepisem – należy wymierzyć karę pieniężną posiadaczowi zależnemu lokalu.

Odnośnie zarzutów sformułowanych w pkt 1, 2, 3 petitum skargi nawiązujących do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, to należy zauważyć, że w istocie skarżący zmierza do zakwestionowania wymiaru kary pieniężnej orzeczonej wobec niego co miało nastąpić z naruszeniem przepisów art. 2, art. 42 ust. 1 art. 45 ust. i art. 217 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w tym wyroku wypowiadał się w kwestii konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., to niemniej tezy odnoszące się do wysokości kary z tego przepisu zachowują aktualność do wysokości kar wymierzanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. W ślad za wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. należy podkreślić, że wysokość kary uzasadniona jest celem ustawy o grach hazardowych. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Z tych względów, jak stwierdza Trybunał, wysokość kary administracyjnej, aby ta mogła spełniać swoją, rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska. Oceniając mechanizm karania za prowadzonej gry na automacie poza kasynem gry, na który składają się: kara pieniężna z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz kary przewidziane w art. 107 § 1 k.k.s. lub grzywny z art. 107 § 4 k.k.s., Trybunał zawraca uwagę, że urządzanie gry na automacie poza kasynem gry prowadzi do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i równocześnie naruszenie to skutkuje naruszeniem innych dóbr prawnie chronionych, stajać się przestępstwem, czyli czynem wysoko kwalifikowanym.

Dlatego należy również przyjąć za istotne w tej kwestii to, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to przede wszystkim wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych, a także cele polegające na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, ochronie praworządności, w tym walka z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy ustawy o grach hazardowych. (...) Proponowana wysokość kary wynosząca 100 000 zł wynika z dokonywanych przez Służbę Celną szacunków średnich przychodów z automatu. Automaty działające nielegalnie nie podlegają takim ograniczeniom, w związku z czym przychód z nich może być jeszcze większy. Podobnie wpływ na rentowność nielegalnych automatów ma niestosowanie się do limitów lokalizacyjnych i ograniczeń wiekowych uczestników gier. Tym samym podniesienie wysokości kary z 12 000 zł do 100 000 zł nie zmienia jej restytucyjnego charakteru i służy jedynie dostosowaniu jej wysokości do poziomu rzeczywistych strat ponoszonych przez Skarb Państwa. Kary administracyjne w dotychczasowej wysokości jak dowiodła praktyka nie przyniosły oczekiwanych rezultatów.

Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niekonstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 3

i ust. 4 pkt 3 u.g.h. Należy jednak zauważyć, że w piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że oczywista niezgodność przepisu z Konstytucją oraz z uprzednią wypowiedzią Trybunału stanowią wystarczające przesłanki do odmowy przez sąd zastosowania przepisów ustawy (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2018 r. II GSK 2706/17). W tak bowiem oczywistych sytuacjach trudno oczekiwać, by sądy uruchomiały procedurę pytań prawnych (por. R. Hauser, A. Kabat, glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lutego 2002 r. I SA/Po 461/01, publ. OSP z 2003/2 s. 73-75; M. Wiącek, Pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 20011, s. 269; uchwała NSA z 16 października 2006 r., I FPS 2/06). Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – wydanej m.in. na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h., Sąd nie może jednak pominąć orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, a w szczególności treści jego uzasadnienia, z którego jednoznacznie wynika, że rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w zakresie wysokości kar administracyjnych z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h w sposób jaskrawy nie stoi w sprzeczności z przepisami Konstytucji. Mając na uwadze omówione wyżej tezy wyroku Trybunału Konstytucyjnego, treść kwestionowanego konstytucyjnie w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ust. 4 pkt 3 u.g.h. oraz cele ustawy o grach hazardowych mimo, że orzeczona kara pieniężna w kwocie 100 000 zł jest niewątpliwie wysoka i nie podlega miarkowaniu - to brak uzasadnionych podstaw do odmowy zastosowania powołanych w podstawie materialnoprawnej zaskarżonej decyzji przepisów prawa materialnego. Istotny w omawianej kwestii jest również fakt, że projekt wspomnianej ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016 r.

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 P.p.s.a.