Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 5/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: 232 ust. 1, art. 72 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 72 ust. 4, art. 132 ust. 1, art. 139 ust. 4, art. 8 ust. 2, art. 10
journal: Dz.U. 2004 nr 146 poz 1546
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych
article: art. 7, art. 77, art. 84 par 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151, art. 106 par 3, art. 145 par 1 pkt 1 lit. a) - c), art. 145 par 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 529 par 1 pkt 4, art. 531 par 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1577
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - tekst jedn.
article: art. 124c ust. 1-2
journal: Dz.U. 1997 nr 140 poz 939
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej też jako "KNF", "Komisja" lub "organ") wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na R. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (dalej też jako "Bank", "Depozytariusz", "R.", "R." lub "Strona") sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 232 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 poz. 1355, dalej też jako "ustawa o funduszach"), w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 97 ustawy z dnia 31 marca 2016 roku o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej też jako "ustawa zmieniająca"), w związku z podejrzeniem naruszenia art. 72 ust. 4 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych (w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 54 ww. ustawy zmieniającej), poprzez niezapewnienie w okresie od dnia 31 grudnia 2013 r. do dnia 31 grudnia2014 r., aby:

1) wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego I. (dalej też jako "I.") była obliczana zgodnie z przepisami prawa, poprzez niezapewnienie, aby wycena:

- obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę D. Spółka Akcyjna (dalej też jako "D."),

- obligacji serii A wyemitowanych przez spółkę A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

- udziałów w spółce A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

była dokonywana zgodnie z przepisami prawa;

2) wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego I.a. (dalej też jako I. a.) była obliczana zgodnie z przepisami prawa, poprzez niezapewnienie, aby wycena:

- obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę D. Spółka Akcyjna,

- obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę G. Spółka Akcyjna,

- kontraktu forward zawartego w dniu [...] grudnia 2013 r. z P. LLC,

była dokonywana zgodnie z przepisami prawa.

Decyzją z dnia [...] września 2018 roku nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego:

I. nałożyła na R. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 500 000 złotych za naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 z ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 54 ustawy zmieniającej, poprzez niezapewnienie w okresie od dnia 31 grudnia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2014 r., aby:

1) wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego I. była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z wyceną:

- obligacji serii F wyemitowanych przez spółkę D. Spółka Akcyjna,

- obligacji serii A wyemitowanych przez spółkę A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

- udziałów w spółce A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością;

2) wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego I.a. była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z wyceną:

- obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę D. Spółka Akcyjna,

- obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę G. Spółka Akcyjna,

- kontraktu forward zawartego w dniu [...] grudnia 2013 r. z P. LLC.

II. umorzyła, na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 2096; dalej: "k.p.a."), postępowanie administracyjne w części dotyczącej nałożenia na R. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 97 ustawy zmieniającej, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 54 ustawy zmieniającej, poprzez niezapewnienie w okresie od dnia 31 grudnia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2014 r., aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego I. była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z wyceną obligacji serii G wyemitowanych przez spółkę

D. Spółka Akcyjna.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2018 roku nr [...], Bank zarzucił jej szereg uchybień, dotyczących zarówno przepisów materialnych, jak i proceduralnych. Nadto Bank podniósł, że nałożona na niego kara jest nadmierna i nieadekwatna do stwierdzonych "ewentualnych" naruszeń przepisów prawa. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy R złożył wniosek dowodowy o załączenie do akt sprawy opinii prywatnej z dnia [...] września 2018 r. dotyczącej oceny prawidłowości wyceny aktywów netto funduszu I oraz I.a. w okresie od [...] grudnia 2013 r. do [...] grudnia 2014 r.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego, utrzymała w mocy swą wcześniejszą decyzję z dnia [...] września 2018 roku nr [...]. Organ zaznaczył, że przyczyną wszczęcia postępowania były ustalenia poczynione przez Komisję Nadzoru Finansowego w toku sprawowania bieżącego nadzoru nad działalnością zamkniętych funduszy inwestycyjnych. Komisja podkreśliła, że I. został wpisany do rejestru funduszy inwestycyjnych w dniu [...] czerwca 2011 r., natomiast I.a. uzyskał wpis do rejestru funduszy inwestycyjnych w dniu [...] sierpnia 2013 r. Bank od początku prowadzenia działalności przez fundusze I. i I.a. pełnił funkcje ich depozytariusza. Fundusze były reprezentowane i zarządzane przez I. S.A. z siedzibą w W. (wcześniej prowadzące działalność pod firmą I. S.A., dalej też jako "Towarzystwo"). Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Komisja cofnęła Towarzystwu zezwolenie na prowadzenie działalności. Na skutek wzmiankowanej decyzji reprezentowanie Funduszy zostało przejęte przez ich depozytariusza, tj. R. S. A. Do jego głównych obowiązków należało m.in. poszukiwanie towarzystwa, które przejęłoby zarządzanie Funduszami. Funkcję tę Bank pełnił do dnia [...] stycznia 2015 r., w którym to dniu zarzadzanie funduszami I. oraz I.a. zostało przejęte przez S S.A. (dalej też jako "S").

Organ zaznaczył, że fundusze I. oraz I.a. brały udział w procesie odzyskiwania środków pieniężnych z tytułu obligacji wyemitowanych przez niewypłacalnych emitentów, wchodzących w skład aktywów funduszu I. P. (dalej: "I. P.") oraz funduszu I. (dalej: "I."). Fundusz I. wyemitował w kwietniu 2014 r. certyfikaty inwestycyjne, które zostały objęte przez fundusze I.P. oraz I.a, prowadząc przy tym działania zmierzające do odzyskania należności z tytułu obligacji wyemitowanych przez spółkę A. S.A., wniesionych do funduszu I. w zamian za certyfikaty inwestycyjne, między innymi przy wykorzystaniu spółki celowej A. Sp. z o. o., której jedynym wspólnikiem był fundusz I.. Również fundusz I.a., który w okresie od września 2013 r. do grudnia 2013 r. nabył od funduszy I. oraz I.P. szereg obligacji wyemitowanych przez emitentów znajdujących się w trudnej sytuacji finansowej, miał prowadzić działania zmierzające do odzyskania należności z tytułu tych obligacji, przy czym płatność należna funduszom I. i I.P. za te obligacje została odroczona. Odzyskane przez fundusz I.a. należności z tytułu tych obligacji miały być przeznaczane na spłatę zobowiązań funduszu I.a. wobec funduszy I. i I.P., wynikających z zawartych umów sprzedaży obligacji z odroczonym terminem płatności.

Organ podkreślił, że wartość aktywów netto funduszu I. pomiędzy dniem wyceny przypadającym na dzień [...] września 2014 r. a dniem wyceny przypadającym na dzień [...] października 2014 r. uległa zmniejszeniu o 7.063.008,87 zł (z poziomu 16.796.830,01 zł do poziomu 9.733.821,14 zł), natomiast wartość aktywów netto funduszu I.a. pomiędzy tymi samymi dniami wyceny uległa zmniejszeniu o 802.971,73 zł (z poziomu 126.825,49 zł do poziomu (-) 676.146,24 zł).

KNF zaznaczył, że w okresie do dnia [...] października 2014 r. wycena aktywów oraz ustalanie wartości aktywów netto Funduszy były dokonywane w imieniu tych funduszy przez zarządzające nimi Towarzystwo. Od dnia [...] października 2014 r., w związku z cofnięciem zezwolenia na prowadzenie działalności prze T. S.A., dokonywanie w imieniu Funduszy wyceny aktywów oraz ustalanie wartości aktywów netto należało do Depozytariusza, jako podmiotu reprezentującego Fundusze. W tym okresie Bank dokonał wyceny aktywów oraz ustalenia wartości aktywów netto funduszu I. na dni wyceny przypadające na: [...] października 2014 r., [...] listopada 2014 r. i [...] grudnia 2014 r., a także dokonał wyceny aktywów oraz ustalenia wartości aktywów netto funduszu I.a. na dzień wyceny przypadający na [...] października 2014 r. W dniu [...] stycznia 2015 r. zarządzanie Funduszami zostało przejęte przez S S.A. i od tego dnia podmiot ten był jedynym podmiotem uprawnionym do dokonania w imieniu Funduszy wyceny aktywów oraz ustalenia wartości aktywów netto. W związku z faktem, że do dnia [...] stycznia 2015 r. nie została dokonana wycena aktywów oraz ustalenie wartości aktywów netto funduszu I.a. na dni wyceny przypadające [...] listopada 2014 r. oraz [...] grudnia 2014 r., czynności te zostały wykonane w imieniu tego funduszu przez S. S.A. Organ zwrócił przy tym uwagę, że wartość aktywów netto funduszu I.a., pomiędzy dniem wyceny przypadającym [...] października 2014 r. a dniem wyceny przypadającym [...] listopada 2014 r., uległa zmniejszeniu aż o 75.238.898,88 zł (z poziomu -676.146,24 zł do poziomu -75.915.045,12 zł). Organ wyjaśnił, że wycena aktywów funduszu I. uległa zmniejszeniu w znaczącym stopniu w wyniku zmniejszenia wyceny: obligacji serii F wyemitowanych przez spółkę D. S.A., obligacji serii A wyemitowanych przez spółkę A. Sp. z o.o. (dalej: ,.A.") oraz udziałów w spółce A. Natomiast wycena aktywów funduszu I.a. uległa zmniejszeniu w znaczącym stopniu w wyniku zmniejszenia wyceny: obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę D., obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę G. S.A. (dalej: "G."), oraz kontraktu terminowego zawartego 2 P LLC (dalej: "P. LLC").

Organ wskazał, że w zakresie wyceny aktywów oraz ustalania wartości aktywów netto Funduszy, dokonywanych do dnia [...] października 2014 r. przez I. S.A., na podstawie pisemnych wyjaśnień Banku z dnia [...] listopada 2014 r. i z dnia [...] grudnia 2014 r. Komisja ustaliła, że do momentu wstąpienia przez Depozytariusza w obowiązki podmiotu reprezentującego Fundusze, wycena ich aktywów była dokonywana w oparciu o model wyceny wypracowany przez Towarzystwo. Przed cofnięciem przez Komisję zezwolenia na prowadzenie działalności przez T. S.A., kontrola wyceny aktywów Funduszy dokonywana przez Bank polegała na weryfikacji zgodności wyceny aktywów dokonanej w imieniu ww. funduszy przez zarządzające nimi Towarzystwo z przyjętym modelem wyceny, zaakceptowanym przez Bank. Organ zwrócił uwagę na wyjaśnienia Depozytariusz, który do dnia [...] października 2014 r. nie dostrzegał powodów do kwestionowania modelu stosowanego przez T. S.A. do wyceny aktywów Funduszy.

W dalszej kolejności organ opisał zarówno wycenę poszczególnych składników wspomnianych aktywów obydwu funduszy zaakceptowaną przez depozytariusza, jak również każdorazowo okoliczności, z których wywiódł zarzuty przeszacowania ich wartości, w kontekście wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy z 29 września 1994 roku o rachunkowości (tekst jednolity Dz. U. z 2019 roku, poz. 351) zasad ostrożnej wyceny. Organ wskazał, dlaczego, jego zdaniem, zasada ta nie była dostatecznie uwzględniana przy wycenie konkretnych składników funduszy, podkreślając, że obowiązkiem Depozytariusza było zapewnienie zgodnego z prawem i statutem wykonywania obowiązków obu funduszy, co najmniej przez stałą kontrolę dokonywanych przez nie czynności faktycznych i prawnych oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Organ uznał, że w sytuacji pojawienia się wątpliwości Depozytariusza dotyczących wyceny danego składnika, winien on podjąć działania, mające na celu doprowadzenie wartości aktywów netto Funduszy do zgodności z prawem, w sposób niezależny, w szczególności zaś powstrzymać się od potwierdzenia takiej wyceny na poziomie nieodzwierciedlającym wartości godziwej danego składnika aktywów Funduszy.

Organ podkreślił, że do momentu cofnięcia Towarzystwu zezwolenia na prowadzenie działalności, Bank potwierdzał wycenę wartości aktywów netto Funduszy w ramach wypełniania funkcji depozytariusza, z czym wiązało się prawo i obowiązek posiadania dostępu do dokumentów Funduszy niezbędnych do weryfikacji wyceny jego aktywów. Zdaniem organu, ustalony stan faktyczny świadczy o tym, że działania Banku mające na celu zapewnienie zgodnego z prawem i statutem Funduszy ustalania wartości aktywów netto Funduszy, były wykonywane w sposób niewłaściwy i nieodpowiadający profesjonalnemu charakterowi działalności wykonywanej przez Depozytariusza. Organ zaznaczył, że w literaturze przedmiotu w sposób szczególny akcentuje się znaczenie funkcji depozytariusza jako swoistego gwaranta zgodności z prawem i statutem funduszu ustalania wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny. Przedstawiciele doktryny podnoszą, że rozwiązanie ustawowe polegające na zobowiązaniu funduszu inwestycyjnego do ustalania wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny nie uwzględnia w sposób należyty interesów inwestorów, skoro

podmiot zarządzający funduszem (w praktyce czynności te wykonywane są przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych reprezentujące fundusz i nim zarządzające) dokonuje wyceny, która stanowi jednocześnie podstawę do oceny efektów tego zarządzania (M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach inwestycyjnych, s. 154). Dokonywana przez depozytariusza ocena prawidłowości rzeczonych czynności jest niezbędna dla zapewnienia należytego poziomu ochrony interesów uczestników funduszu inwestycyjnego. Rezultat ten może wszakże zostać osiągnięty jedynie z sytuacji prawidłowego wypełniania przez depozytariusza omawianego obowiązku. Depozytariusz działając samodzielnie, niezależnie i starannie powinien zidentyfikować popełnione przez fundusz inwestycyjny błędy w ustalania wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa i podjąć działania zmierzające do ich wyeliminowania. Komisja, zwróciła szczególną uwagę na fundamentalne znaczenie prawidłowego, a więc zgodnego z prawem i statutem funduszu inwestycyjnego ustalania wartości aktywów netto. Wskazała, że wartość aktywów netto i wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny stanowi punkt odniesienia dla oceny przez uczestnika funduszu rentowności inwestycji w certyfikaty inwestycyjne danego funduszu inwestycyjnego. Na tej podstawie uczestnik funduszu może podejmować decyzje inwestycyjne związane z wyrażeniem woli dalszego pozostania uczestnikiem tego funduszu lub też zakończenia inwestycji w certyfikaty inwestycyjne tego funduszu. Zatem funkcja sprawowana przez depozytariusza ma doniosłe znaczenie dla ochrony interesu uczestników funduszu, a jej nieprawidłowe wykonywanie prowadzi do naruszenia tego interesu, w szczególności poprzez brak posiadania przez uczestników prawidłowej informacji o wartości przysługujących im praw majątkowych. Oddziałuje to negatywnie na decyzje inwestycyjne związane z rozpoczęciem inwestycji w certyfikaty inwestycyjne danego funduszu, zwiększeniem zaangażowania finansowego albo zakończeniem inwestycji w certyfikaty funduszu inwestycyjnego. W oparciu o ustaloną wartość aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny dokonuje się również czynności prawnych emisji i wykupu certyfikatów inwestycyjnych stąd prawidłowe ustalenie tej wartości warunkuje prawidłowość procesu emisji i wykupu certyfikatów inwestycyjnych, w tym prawidłowość ustalenia liczby certyfikatów inwestycyjnych przydzielanych uczestnikom za wpłacone przez nich środki, jak również kwoty środków pieniężnych wypłacanych uczestnikom, którzy złożyli zlecenia wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Wszelkie nieprawidłowości w ustaleniu wartości aktywów netto przypadającej na certyfikat inwestycyjny mogą więc prowadzić do wymiernych skutków majątkowych. Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, cena emisyjna certyfikatów inwestycyjnych drugiej i następnych emisji nie może być niższa niż wartość aktywów netto funduszu przypadająca na certyfikat inwestycyjny według wyceny aktywów dokonanej na 7 dni przed dniem rozpoczęcia przyjmowania zapisów na certyfikaty kolejnej emisji, chyba że statut funduszu określi maksymalną wysokość różnicy między wartością aktywów netto funduszu przypadającą na certyfikat inwestycyjny według tej wyceny a ceną emisyjną certyfikatu kolejnej emisji. W myśl natomiast art. 139 ust. 4 powołanej ustawy, cena wykupu certyfikatu inwestycyjnego jest równa wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny, według wyceny aktywów z dnia wykupu. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi, że wartość aktywów netto funduszu ustala się pomniejszając wartość aktywów funduszu o jego zobowiązania. Tym samym, kluczowe znaczenie dla zapewnienia zgodnego z prawem ustalenia wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny funduszu ma w szczególności zapewnienie zgodnego z prawem dokonania wyceny aktywów funduszu. Dlatego też, zdaniem Komisji, prawidłowe wykonywanie przez Bank obowiązków depozytariusza Funduszy powinno polegać w szczególności na zapewnieniu wiarygodnego oszacowania wartości godziwej składników aktywów Funduszy, tak, aby prawdopodobnym była możliwość dokonania sprzedaży składników aktywów funduszy I oraz I.a. na warunkach transakcji rynkowych, po cenach nieodbiegających znacząco od wyceny wartości tych aktywów wynikającej z ksiąg rachunkowych funduszy. Komisja nie zgodziła się z poglądem Banku, zgodnie z którym za wycenę aktywów funduszu inwestycyjnego odpowiada wyłącznie fundusz, natomiast depozytariusz nie jest zobowiązany nie tylko do wykonywania tej czynności

zamiast lub razem z funduszem, ale nawet do kontroli działań funduszu w tym zakresie. Zdaniem KNF, taka wykładnia przepisu art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest błędna. Zaakceptowanie stanowiska Banku oznaczałoby zredukowanie obowiązku określonego w powołanym przepisie prawa do wykonania prostej operacji matematycznej na danych otrzymanych od funduszu inwestycyjnego, polegającej na obliczeniu różnicy pomiędzy wartością aktywów funduszu i wartością jego zobowiązań. W takiej sytuacji fikcją stałaby się kontrolno-gwarancyjna funkcja depozytariusza, m.in. w zakresie zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Tymczasem ratio legis tego przepisu jest zapewnienie przez depozytariusza, aby wartość aktywów netto funduszu była obliczana w sposób prawidłowy, a więc, aby wartość ta nie była zawyżona lub zaniżona, lecz by była zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, tak aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto funduszu. Efekt taki nie jest możliwy do osiągnięcia bez ustalenia, czy w sposób prawidłowy, a więc zgodny z prawem i statutem funduszu zostały wycenione jego aktywa i zobowiązania. Dlatego też obowiązkiem depozytariusza jest kontrola prawidłowości wyceny aktywów funduszy i to nie tylko od strony formalnej (posłużenie

się właściwym modelem wyceny dla danej kategorii lokat), lecz także od strony materialnej. tj. uwzględniającej okoliczności dotyczące konkretnego składnika lokat, świadczące np. o konieczności dokonania odpowiedniego odpisu aktualizującego, tak jak miało to miejsce w realiach niniejszej sprawy. Tylko w takiej sytuacji możliwe będzie osiągnięcie dalszego skutku, jakim jest prawidłowa i wiarygodna wycena certyfikatu inwestycyjnego (ustalenie wartości aktywów netto funduszu przypadającej na certyfikat inwestycyjny). Niewątpliwie zapewnienie zgodnego z prawem i statutem ustalenia wartości aktywów netto, powinno obejmować podjęcie przez Depozytariusza, w odniesieniu do wyceny dokonanej przez Fundusz, wszelkich czynności weryfikacyjnych mających na celu racjonalne upewnienie się, że przeprowadzona przez fundusz wycena jest poprawna. Naturalnie skala i zakres wymaganych od Depozytariusza czynności powinna być dostosowana do rodzajów składników aktywów Funduszu oraz stosowanych do nich metod wyceny. W przypadku aktywów nienotowanych, dla których brak jest kursów z aktywnego rynku, których wycena obejmuje zastosowanie modelu wyceny opartego na oszacowaniu przyszłych przepływów pieniężnych związanych z posiadaniem danego składnika aktywów, weryfikacja faktycznej możliwości realizacji wyliczonych przez fundusz wartości wpisuje się w zakres absolutnie niezbędnych czynności, które, dochowując należytej staranności, należy wykonać celem upewnienia się, że wartość aktywów netto funduszu została obliczona zgodnie z prawem. Mając na względzie powyższe, Komisja wskazała, że prawidłowa realizacja obowiązków Depozytariusza obejmujących zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, powinna każdorazowo korespondować z indywidualnym przypadkiem i być dostosowana do danego stanu faktycznego. Zakres czynności podejmowanych w celu weryfikacji zgodności wyceny wartości składników aktywów funduszu z przepisami prawa i statutem funduszu powinien być każdorazowo dostosowany m.in. do ich rodzaju i charakterystyki - np. weryfikacja wyceny wartości aktywów nienotowanych na aktywnym rynku, których wycena wartości następuje przy zastosowaniu modeli wyceny wymaga przede wszystkim przeprowadzenia weryfikacji rzetelności i wiarygodności co najmniej kluczowych założeń przyjmowanych na potrzeby wyceny, w celu ustalenia co najmniej, czy przyjęte na potrzeby wyceny wartości danego składnika aktywów założenia zostały w sposób niezależny uprawdopodobnione i istnieją odpowiednie wiarygodne przesłanki przemawiające za możliwością ich realizacji. Depozytariusz wykonując obowiązki ww. zakresie powinien dokładać szczególnej staranności, mając na uwadze, iż jest podmiotem profesjonalnym. Któremu ustawodawca powierzył szczególne obowiązki kontrolne w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto była obliczana zgodnie z przepisami prawa.

Na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2018 r. nr [...], w zakresie, w jakim nałożyła ona na Depozytariusza karę pieniężną w wysokości 500.000 złotych w związku z naruszeniem art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł Bank B. S.A. z siedzibą w W. (dalej też jako "B." lub "Skarżący")

Bank B. S.A. wskazał, że jest następcą prawnym R. S.A. w tym postępowaniu. Działalność podstawowa R., w tym prawa i obowiązki związane z pełnieniem przez R. funkcji depozytariusza funduszy I. i I.a., w związku, z którym została wydana zaskarżona decyzja, została przeniesiona na Bank, zgodnie z uchwałą Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia R. z dnia [...] sierpnia 2018 roku i uchwałą Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Banku z dnia [...] sierpnia 2018 roku i planem podziału. Podział R. nastąpił na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (dalej jako "k.s.h.").

Komisja wyraziła zgodę na ten podział w dniu [...] września 2018 roku, a w dniu [...] października 2018 roku został on zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców KRS. W ocenie B., skoro przejął on zorganizowaną część przedsiębiorstwa R., obejmującą działalność R. związaną z pełnieniem funkcji depozytariusza Funduszy, w związku z którą to działalnością Komisja wydała skarżoną decyzję i nałożyła kwestionowaną karę, jest następcą prawnym w tym postępowaniu a tym samym posiada interes prawny w zaskarżeniu decyzji KNF z [...] października 2018 roku.

Decyzji tej Skarżący zarzucił:

- naruszenie przepisów art. 72 ust. 1 pkt 4, art. 72 ust. 4 w związku z art. 8 ust. 1 i art. 10 ustawy o funduszach poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że depozytariusz pełni funkcję gwaranta zgodności z prawem i statutem funduszu ustalania wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny i w tych ramach powinien podejmować wszelkie czynności w celu weryfikacji wyceny aktywów, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna prowadzić do uznania, że obowiązek wykonywania wycen aktywów funduszy spoczywał wyłącznie na funduszach reprezentowanych prze T. ("T."), które jako jedyne dysponowały pełną wiedzą o posiadanych przez nich aktywach, a obowiązek R. jako depozytariusza ograniczał się wyłącznie do zapewniania, aby wartość netto aktywów Funduszów i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem Funduszy - co polegało na weryfikacji prawidłowości pomniejszenia wartości aktywów funduszu o jego zobowiązania w oparciu o informacje przekazane depozytariuszowi przez T.;

- naruszenie przepisów art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 roku o nadzorze nad rynkiem finansowym (dalej też jako "Ustawa o Nadzorze") skutkujące całkowicie błędnym uznaniem, że Depozytariusz nie zapewnił w okresie od [...] grudnia 2013 roku do dnia [...] grudnia 2014 roku, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego l. była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z wyceną obligacji serii F spółki D., obligacji serii A spółki A. i udziałów spółki A. oraz wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego l.a. była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z wyceną obligacji serii F i G spółki D., obligacji serii BE spółki G. i kontraktu forward zawartego z P., w szczególności poprzez:

a) dokonanie błędnych ustaleń faktycznych wynikających z dowolnej oceny materiału dowodowego (wyjaśnień S. SA. ("S.") i wycen sporządzonych na jego zlecenie), skutkujących uznaniem, że różnica pomiędzy wartością poszczególnych aktywów netto funduszy l. i [...] obliczaną przez TFI i na zlecenie R., a wyceną dokonaną przez S. potwierdza niezgodne z prawem obliczanie wartości netto tych aktywów, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów powinna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia i wyceny sporządzone na zlecenie S. nie stanowiły wiarygodnego dowodu i nie mogły potwierdzić powyższych okoliczności a różnice w wycenach wynikają z różnych przyczyn i nie determinują nieprawidłowości lub niezgodności z prawem obliczenia wartości aktywów netto;

b) dokonanie błędnych ustaleń faktycznych wynikających z dowolnej i błędnej oceny materiału dowodowego (opinii dr. hab. K. K. i dr. hab. T. S. — "[...]" ("Opinia") złożonej wraz z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie), skutkujących uznaniem, że wnioski płynące z Opinii nie mają znaczenia dla oceny zgodności z prawem obliczania wartości netto aktywów funduszy I. i I.a., podczas gdy prawidłowa ocena dowodów powinna prowadzić do wniosku, że opinia potwierdza obliczenie wartości netto aktywów funduszy I. i I.a. zgodnie z prawem;

c) błędne uznanie, że wartość odpisów aktualizujących w wycenach obligacji [...] serii F i G sporządzanych w okresie od [...] grudnia 2013 roku do [...] grudnia 2014 roku nie odzwierciedlała sytuacji faktycznej i prawnej spółki D. oraz zabezpieczeń obligacji [...] serii F i G, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów powinna prowadzić do wniosku, ze okoliczności związane z postępowaniem upadłościowym D., postępowaniem upadłościowym spółki K. S.A. ("K.") oraz ważnością zabezpieczeń obligacji [...] serii F i G zostały w odpowiednim stopniu uwzględnione w wycenie obligacji [...] serii F i G sporządzanej w dniach wyceny wypadających w okresie od [...] grudnia 2013 roku do [...] grudnia 2014 roku i znalazły odzwierciedlenie w wartości odpisów aktualizujących;

d) błędne uznanie, że wartość odpisów aktualizujących w wycenach obligacji serii A spółki A. sporządzanych w okresie od [...] grudnia 2013 roku do [...] października 2014 roku nie odzwierciedlała sytuacji faktycznej i prawnej spółki A. oraz stanu zabezpieczeń obligacji serii A spółki A., podczas gdy prawidłowa ocena dowodów powinna prowadzić do wniosku, że okoliczności te zostały w odpowiednim stopniu uwzględnione w wycenie obligacji serii A spółki A. sporządzanej w dniach wyceny wypadających w okresie od [...] grudnia 2013 roku do [...] października 2014 roku i znalazły odzwierciedlenie w wartości odpisów aktualizujących;

e) błędne uznanie, że wartość udziałów spółki A. w wycenach tego aktywa sporządzanych w dniach wyceny wypadających w okresie od [...] lipca 2014 roku do [...] września 2014 roku nie odzwierciedlała sytuacji faktycznej i prawnej spółki A oraz stanu zabezpieczeń obligacji serii A spółki A., podczas gdy prawidłowa ocena dowodów powinna prowadzić do wniosku, że okoliczności te zostały w odpowiednim stopniu uwzględnione w wycenie udziałów spółki A. sporządzanej w dniach wyceny wypadających w okresie od [...] lipca 2014 roku do [...] września 2014 roku;

f) błędne uznanie, że wartość obligacji serii BE spółki G. w wycenach tego aktywa sporządzanych w dniach wyceny wypadających w okresie od [...] grudnia 2013 roku do dnia [...] października 2014 roku nie odzwierciedlała sytuacji faktycznej i prawnej spółki G. oraz stanu zabezpieczeń obligacji serii BE spółki G., podczas gdy prawidłowa ocena dowodów powinna prowadzić do wniosku, że okoliczności te zostały w odpowiednim stopniu uwzględnione w wycenie obligacji serii BE spółki G. sporządzanej w dniach wyceny wypadających w okresie od [...] grudnia 2013 roku do dnia [...] października 2014 roku;

g) dokonanie błędnych ustaleń faktycznych wynikających z dowolnej i błędnej oceny materiału dowodowego (odpisów z rejestru zastawów ustanowionych na certyfikatach funduszu G. serii D i serii E złożonych na etapie postępowania odwoławczego) skutkujących uznaniem, że treść odpisów z rejestru zastawów nie ma wpływu na wycenę obligacji G. serii BE, w sytuacji gdy z treści tych dokumentów urzędowych jednoznacznie wynika, że wartość zabezpieczeń na certyfikatach funduszu G. serii D i E wynosiła jedynie 13 600 000 złotych, a nie 356 600 000 złotych jak twierdzi Komisja;

h) błędne uznanie, że wartość kontraktu forward zawartego z P. LLC w wycenach tego aktywa sporządzanych w dniach wyceny przypadających w dniu [...] września 2014 roku i [...] października 2014 roku nie uwzględniała ryzyk związanych z transakcją, w tym ryzyka kredytowego kontrahenta i ryzyka prawnego związanego z trudnościami wynikającymi z wyegzekwowaniem należności od kontrahenta, w sytuacji gdy okoliczności te zostały w odpowiednim stopniu uwzględnione w wycenach kontraktu forward zawartego P LLC sporządzanych w dniach wyceny przypadających w dniu [...] września 2014 roku i [...] października 2014 roku,

- naruszenie przepisów art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w zw. z art. 11 ust. 5 i 6 Ustawy o Nadzorze poprzez orzeczenie przez Komisję co do okoliczności wymagających wiedzy specjalnej i dokonanie własnych, błędnych ustaleń faktycznych skutkujących uznaniem, że metodologia zastosowana do obliczania wartości aktywów netto funduszu l. oraz wartości aktywów netto

funduszu I.a. w okresie od dnia [...] grudnia 2013 roku do [...] grudnia 2014 roku nie była zgodna z przepisami prawa, w sytuacji gdy dokonanie takich ustaleń wymagało przeprowadzenia z urzędu dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny aktywów funduszy inwestycyjnych;

- naruszenie przepisów art. 189d pkt 6 k.p.a. w związku z art. 8 § 1 i 2 k.p.a. i art. 232 ust. 1 Ustawy o Funduszach poprzez nałożenie na Depozytariusza rażąco wysokiej kary w maksymalnej dopuszczalnej prawem wysokości, nieadekwatnej do wagi i okoliczności naruszenia oraz do jego skutków i nieproporcjonalnej w związku z brakiem osiągnięcia jakichkolwiek korzyści, lub uniknięcia straty przez R.; przy czym uwzględnienie tych okoliczności powinno prowadzić do wymierzenia kary znacznie niższej;

Mając na względzie stawiane zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie Decyzji w zaskarżonej części oraz umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego a w przypadku uznania braku podstaw do umorzenia postępowania o jej uchylenie w zaskarżonym zakresie, ewentualnie o uchylenie ww. decyzji w zakresie wysokości orzeczonej kary i wskazanie wysokości kary, która mogłaby zostać nałożona w okolicznościach tej sprawy. Ponadto Skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: planu podziału R. Spółka Akcyjna z dnia [...] kwietnia 2018 roku, opinii niezależnego biegłego rewidenta dla Zgromadzenia Inwestorów I. z dnia [...] kwietnia 2014 roku i opinii uzupełniającej dr. hab. K. K. i dr. hab. T. S. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zdaniem Skarżącego Komisja bezpodstawnie rozszerzyła katalog obowiązków depozytariusza wynikający z art. 72 ust. 1 pkt 4 i art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach i na tej podstawie stwierdziła naruszenie tych obowiązków przez Depozytariusza, dokonała błędnych ustaleń faktycznych opartych o dowolną ocenę materiału dowodowego opierając swoje rozstrzygnięcie zasadniczo na analizach przeprowadzonych przez S. S.A. i ignorując wnioski wnikające z prywatnej opinii złożonej wraz z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie, Ponadto orzekła co do okoliczności wymagających wiedzy specjalnej bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, co skutkowało dokonaniem własnych, błędnych ustaleń. Zdaniem Skarżącego organ nie udowodnił przy tym, że wycena aktywów l. i l.a. była niezgodna z prawem, nakładając przy tym rażąco wysoką karę w maksymalnej dopuszczalnej prawem wysokości wbrew przesłankom określonym w art. 189d k.p.a.

Skarżący wywodzi, że rzekome naruszenie ustawy o funduszach inwestycyjnych Komisja uzasadnia w oparciu o nadinterpretację roli i obowiązków depozytariusza. Motywem przewodnim w wywodach Komisji jest twierdzenie, że depozytariusz powinien pełnić rolę gwaranta wykonywania obowiązków przez Fundusz. Z treści Decyzji nie wynika jednak, na czym rzekome "prawidłowe" wykonywanie tych obowiązków powinno polegać. Komisja nie określiła bowiem "standardu" wykonywania tych obowiązków. Zarazem Komisja nie odpowiedziała na kluczowe pytania w tej sprawie, czyli jak Depozytariusz powinien był wykonać swoje obowiązki i jaka, zdaniem Komisji, powinna być prawidłowa (zgodna z prawem) wartość aktywów, gdyby Depozytariusz nie uchybił swoim obowiązkom. Tymczasem, w ocenie B., prawidłowa interpretacja obowiązków depozytariusza wynikających z art. 72 ust. 1 pkt 4 i art. 72 ust 4 ustawy o Funduszach w stanie prawnym obowiązującym w 2014 roku powinna prowadzić do uznania, że Depozytariusz (a w konsekwencji Strona) prawidłowo wykonywał swoje obowiązki w stosunku do funduszy I. i I.a. Wbrew interpretacji zastosowanej przez Komisję, żaden przepis prawa nie nakłada na depozytariuszy obowiązku dokonywania wyceny aktywów funduszu, ustalania wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny. Obowiązki te nie wynikają ani z art. 72 ust. 1 pkt 4, ani art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach. Powyższe obowiązki spoczywają na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o funduszach na funduszach, które (reprezentowane przez Towarzystwa) podejmują wszelkie czynności faktyczne i prawne w zakresie: (a) wyceny aktywów funduszu, (b) ustalenia wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny. Depozytariusz "kontroluje" tylko dwie z trzech powyższych czynności Funduszu poprzez zapewnianie obliczania zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego: (a) wartości aktywów netto i (b) wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny. Depozytariusz zapewnia wykonanie tych obowiązków przez fundusze działające przez towarzystwa przez stałą kontrole czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu (art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach). W ramach tego zapewniania depozytariusz nie ma obowiązku samodzielnego wykonywania jakichkolwiek czynności faktycznych czy prawnych w zakresie obliczania wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny. Wbrew twierdzeniom Komisji, depozytariusz nie ma prawa wkraczania w obowiązki funduszy (działających niezależnie od depozytariusza) i tym samym nie ma obowiązku aktywnego ustalania wszelkich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na wycenę poszczególnych aktywów. Poza wykonywaniem obowiązków "kontrolnych" w zakresie zapewniania obliczania zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny, depozytariusz nie wykonuje jakichkolwiek czynności faktycznych i prawnych, w tym kontrolnych i nadzorczych w zakresie czynności prawnych i faktycznych podejmowanych przez fundusze w zakresie wyceny aktywów funduszu. Wynika to jednoznacznie z porównania zakresu art. 8 i 72 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy. Obowiązek "wyceny aktywów funduszu" należy do wyłącznych kompetencji Funduszu, a Depozytariusz nie ma obowiązku "zapewniania", "kontroli" ani "nadzoru" wykonywania tego obowiązku przez Fundusz. Zatem, stwierdzenie naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust 4 ustawy o funduszach poprzez niezapewnienie, by wartość netto aktywów Funduszy była obliczana zgodnie z przepisami w związku z wyceną poszczególnych aktywów Funduszy skutkuje automatyczna wadliwością decyzji. Obowiązki depozytariusza ograniczają się więc jedynie do zapewniania obliczania "wartości aktywów netto" zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu. Zgodnie z art. 8 ust. 2 ww. ustawy, ustalanie wartości aktywów netto funduszu polega na pomniejszaniu wartości aktywów funduszu o jego zobowiązania. Zgodnie z zasadą racjonalnego ustawodawcy, dwa różne terminy (wycena aktywów funduszu i ustalenie wartości aktywów netto) posiadają odmienne znaczenie. Terminy "wyceny aktywów funduszu" i "ustalania wartości aktywów netto" są niezależne od siebie i żaden z nich nie wchodzi w zakres drugiego. Zatem, obowiązków depozytariusza z art. 72 ust. 1 pkt 4 i art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach nie można interpretować w sposób rozszerzający.

W ocenie Skarżącego, wbrew twierdzeniom Komisji, Depozytariusz nie ma też obowiązku aktywnego ustalania wszelkich okoliczności faktycznych, które mogą mieć

wpływ na wycenę poszczególnych aktywów, a zakres wykonywanych przez niego obowiązków zależy od zakresu informacji otrzymanych od TFI. Takie ukształtowanie obowiązku depozytariusza byłoby niewykonalne w realiach sprawowania funkcji depozytariusza funduszy zamkniętych, z uwagi na częstotliwość i wielość przeprowadzanych wycen aktywów. Zakres wykonywania przez depozytariusza obowiązków wynikających z art. 72 ust. 1 pkt 4 i art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach, w tym uprawnień kontrolnych, jest warunkowany ukresem informacji przekazywanych depozytariuszowi przez fundusze i zarządzające nimi towarzystwo. To fundusze i towarzystwa są jedynymi dysponentami informacji niezbędnych dla obliczania wartości aktywów netto funduszy. Dlatego, by umożliwić depozytariuszowi prawidłowe wykonywanie przez niego obowiązków, towarzystwo obowiązane jest takie dane depozytariuszowi dostarczyć. Mimo przewidzenia w umowie o prowadzeniu rejestru aktywów obowiązku TFI do przekazywania Depozytariuszowi niezbędnych danych, TFI nie wykonywało swojego obowiązku należycie co istotnie ograniczało Depozytariuszowi możliwość wykonywania obowiązków wynikających z art. 72 ust. l pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ww. ustawy. W szczególności bezpodstawnym i nieprawidłowym jest twierdzenie Komisji jakoby w przypadku aktywów nienotowanych obowiązki Depozytariusza miały polegać na weryfikacji faktycznej możliwości realizacji wyliczanych przez fundusz wartości. Przeprowadzenie takiej weryfikacji możliwe by było wyłącznie poprzez każdorazowe (kilka razy w roku) występowanie przez Depozytariusza z ofertami zbycia aktywa na rynku. Taki sposób weryfikacji wycen, zważywszy na ich częstotliwość jest w praktyce niewykonalny. Dlatego też, zdaniem Skarżącego, zważywszy na zakres obowiązku wynikającego z art. 72 ust. 1 pkt 4 i art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach, nieprawdziwe są twierdzenia Komisji o rzekomej "gwarancyjnej" roli depozytariusza. Twierdzenia te nie znajdują oparcia w treści ustawy o funduszach i stanowią jej niedopuszczalną nadinterpretację. Zapewnianie obliczania wartości aktywów zgodnie z przepisami prawa nie jest jednoznaczne z zagwarantowaniem ich wartości.

W ocenie Skarżącego, Komisja wywodzi rzekomą gwarancyjną rolę Depozytariusza z treści art. 10 ustawy o funduszach, z której rola ta w żaden sposób nie wynika. Zgodnie z brzmieniem cyt. przepisu, towarzystwa i depozytariusz działają niezależnie i w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego. Tym samym przepis miał na celu wyłącznie wskazanie na niezależność działań towarzystwa i depozytariusza i wyznaczenie dyrektywy niezależnego działania przez towarzystwo i depozytariusza w interesie uczestników w przypadku zaistnienia między nimi konfliktu interesów. Zatem obowiązki, których niewykonanie Komisja zarzuca Depozytariuszowi, spoczywały na Funduszach, które działały za pośrednictwem zarządzającego nimi Towarzystwa. Oczekiwanie od Depozytariusza wykonywania obowiązków Funduszu i powielania czynności przez niego realizowanych jest sprzeczne z literalnym brzmieniem i wykładnią przepisów ustawy o funduszach. Wbrew temu co twierdzi Komisja, takie rozumienie obowiązków Depozytariusza (jako obowiązków gwarancyjnych) jest sprzeczne również z ratio legis tej ustawy. Abstrahując od braku podstawy prawnej ku temu, wykonywanie dwóch, niezależnych wycen przez fundusz i depozytariusza nie miałoby racjonalnego uzasadnienia. Z uwagi na dysproporcję dostępnych informacji i ekspercki charakter wycen opartych na zastosowaniu określonych metodologii, wykonywanie dwóch, niezależnych wycen Funduszy musiałoby prowadzić do powstania rozbieżnych wycen. Budziłoby to wątpliwości, która wycena byłaby wiążąca. Wykonywanie przez depozytariusza obowiązku zapewniania zgodności z prawem i statutem funduszu inwestycyjnego obliczania wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, nie miało też znaczenia dla ochrony interesu uczestników funduszu na tle tej sprawy. Relacja pomiędzy wartością aktywów netto funduszu a ochroną interesów uczestników takiego funduszy mogła powstawać wyłącznie w momencie wejścia lub wyjścia przez uczestnika z inwestycji (a taka sytuacja nie miała miejsca w okresie objętym karą) i zależała od określonych w statutach funduszy warunków odkupów certyfikatów. Nie znajdują także podstaw w stanie faktycznym tej sprawy twierdzenia Komisji o rzekomym "niedoinformowaniu" uczestników funduszy skutkującym rzekomym naruszeniem ich interesów. Mają one charakter wyłącznie hipotetyczny i nie mogą obciążać Depozytariusza.

Ponadto, jak podnosi Skarżący, Komisja nie wyliczyła "realnej" (ani jakiejkolwiek) wartości aktywów netto Funduszy. Bez ustalenia "prawidłowej" czy "rzeczywistej" wartości aktywów netto Funduszy, Komisja bezpodstawnie i arbitralnie stwierdziła, że wartość aktywów netto Funduszy była niezgodna z prawem. Komisja nie przeprowadziła wyczerpującej analizy całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w tej sprawie. Komisja stwierdziła naruszenie obowiązków Depozytariusza zasadniczo wyłącznie w oparciu o twierdzenia S. (mimo braku wiarygodności tych dokumentów). Zarazem Komisja pominęła między innymi jednoznaczne wnioski płynące z nowych dowodów powołanych przez Depozytariusza. Po drugie, Komisja nie przeprowadziła niezbędnego w tej sprawie dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny aktywów funduszy inwestycyjnych, bezpodstawnie twierdząc, że wiedza własna Komisji i pracowników jej urzędu jest wystarczająca dla rozstrzygnięcia sprawy. Komisja potraktowała przy tym porównanie wycen sporządzonych przez TFI, na zlecenie Depozytariusza i przez S. jako wyznacznik naruszenia obowiązków przez Depozytariusza. Dokonując prawidłowej oceny materiału dowodowego, w szczególności analizy wyjaśnień złożonych przez S. i wycen przez niego sporządzonych, Komisja powinna była uwzględnić rolę, jaką S. pełnił w tej sprawie. S. działał bowiem jako towarzystwo funduszy inwestycyjnych. przejmujący reprezentacje Funduszy po Depozytariuszu i obejmujące zarządzanie tymi Funduszami po cofnięciu TFI zezwolenia na prowadzenia działalności. W tych okolicznościach, bazując na różnych obserwowanych praktykach rynkowych Skarżący wskazuje, że należy uwzględnić, iż S., jako podmiot przejmujący zarządzanie mógł być zainteresowany wykazywaniem jak najniższych wartości aktywów netto Funduszy, w celu nie tylko ograniczenia odpowiedzialności S. za ewentualne ryzyka związane z wyceną Funduszy, ale również maksymalizowania ewentualnego sukcesu związanego z przejęciem przez S. zarządzania tymi Funduszami. Komisja nie wzięła tych okoliczności pod uwagę i nie poddała wycen S. krytycznej analizie, chociażby pod katem ich ewentualnego zaniżenia przez S. Powyższe potwierdza opinia uzupełniająca dr. hab. K. K. i dr. hab. T. S. W konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na wycenach Saturn doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, skutkujących bezpodstawnym stwierdzeniem naruszenia przez Depozytariusza jego obowiązków. Do przeciwnych wniosków doprowadziłaby Komisję w szczególności swobodna (a nie dowolna) ocena nowych dowodów złożonych przez Depozytariusza. Co więcej, Komisja nie przeprowadziła dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny aktywów funduszy inwestycyjnych, co uniemożliwiło prawidłowe ustalenie stanu faktycznego tej sprawy.

Tymczasem prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe, uwzględniające dyrektywy wynikające z zasady prawdy obiektywnej z art. 7 k.p.a., wymagało przeprowadzenia przez Komisję z urzędu dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny aktywów funduszów inwestycyjnych. Wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Komisji, prawidłowe ustalenie stanu faktycznego uwzględniające przedmiot tego postępowania wymagało wiadomości specjalnych z zakresu wyceny aktywów, a w konsekwencji przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Skarżący zaznaczył, że Komisja zignorowała jednoznaczne wnioski płynące z analizy odpisów z rejestru zastawów (dokumentów urzędowych) załączonych przez Depozytariusza na etapie postępowania odwoławczego, potwierdzających stan zabezpieczeń na certyfikatach inwestycyjnych funduszu G. Tym samym Komisja zignorowała obiektywne dokumenty źródłowe i bezpodstawnie oparła swoje ustalenia na sprawozdaniach finansowych G.

O tym, że Depozytariusz należycie wykonał swoje obowiązki, świadczy, zdaniem Skarżącego, że każdorazowo weryfikował zawarte w uchwałach TFI modele lub metody wyceny poszczególnych składników lokat; badał przedstawiany przez TFI model wyceny z punktu widzenia jego zgodności z prawem i Statutem oraz pod kątem logiki modelu, dostosowania do charakteru wycenianego za jego pomocą aktywa, analizował elementy składowe modelu oraz jego sens matematyczny; gdy wycena budziła wątpliwości, zwracał się do TFI o wyjaśnienia a w uzasadnionych przypadkach, Zespół Wyceny Aktywów Funduszy kontaktował się z Departamentem Prawnym, Departamentem Ryzyka lub Analitykiem Kredytowym u Depozytariusza, w celu uzyskania eksperckiej oceny działań podejmowanych przez Fundusze; akceptował przedłożony przez TFI model wyceny poprzez akceptację wyceny danego składnika lokat Funduszu. Co więcej, w ramach wykonywania obowiązków reprezentanta funduszy Depozytariusz nawiązał współpracę z niezależnym, doświadczonym specjalistą w zakresie wyceny składników majątkowych — spółką A. sp. z o.o. (dalej "A."). Działając na zlecenie Depozytariusza, A. wykonał wyceny aktywów Funduszów na dni wyceny wypadające w okresie od [...] października 2014 roku do [...] grudnia 2014 roku.

Skarżący finalnie zwrócił uwagę, że abstrahując od braku naruszenia przez Depozytariusza przepisów ustawy o funduszach oraz obowiązków określonych w umowie o prowadzenie rejestru aktywów funduszu, kara wymierzona przez Komisję, w maksymalnej dopuszczalnej prawem wysokości, jest nadmierna, co narusza art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach w związku z art. 189d k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego w pierwszej kolejności podniosła, że kwestia legitymacji B. do wniesienia skargi nie jest - wbrew stanowisku samego Skarżącego - przesądzona. W ocenie Komisji przyjęcie następstwa procesowego przez bank przejmujący, czyli B., prowadzi do uznania za dopuszczalne tego, że podmioty, które dokonują podziału decydują również o tym, który z nich przejmie odpowiedzialność administracyjną. Tymczasem, zdaniem KNF, odpowiedzialność administracyjną można przypisać tylko podmiotowi który dopuścił się naruszenia przepisów, ewentualnie sukcesorowi generalnemu. W przypadku wydzielenia taka sytuacja nie zachodzi, gdyż bank przejmujący, nie jest ani podmiotem, który dopuścił się naruszenia przepisów, ani sukcesorem generalnym (nie wstępuje bowiem w ogół praw i obowiązków) R. S.A. D. S.A. w części, która nie przypadła w planie podziału B. ma być kontynuowana w formie oddziału R. W związku z powyższym, w ocenie KNF, skarga B., jako podmiotu, który nie posiada legitymacji do wniesienia skargi na decyzję Komisji z dnia [...] października 2018 roku, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r. poz. 1302, dalej też jako "p.p.s.a."), jako niedopuszczalna. Niezależnie od wskazanych wyżej wątpliwości w zakresie legitymacji procesowej B. w sprawie, Komisja wskazała, że skarga i podniesione w niej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Komisja w pełni podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2018 r.

Na rozprawie w dniu 7 czerwca 2019 roku, Sąd postanowił, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., przeprowadzić dowód uzupełniający z planu podziału R. S.A. z dnia [...] kwietnia 2018 r. i oddalić wniosek dowodowy w pozostałej części.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu, żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie.

W pierwszej kolejności Sąd podkreśla, że podziela stanowisko Skarżącego, czyli Banku B. S.A., w zakresie legitymowania się przez niego interesem prawnym w zaskarżeniu decyzji, nakładającej karę pieniężną za naruszenie obowiązków statuowanych w art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, na R. S.A. Istotnie bowiem, zgodnie z postanowieniami uchwał Nadzwyczajnych Walnych Zgromadzeń każdego z banków z dnia [...] sierpnia 2018 roku, działalność podstawowa R. S.A., w tym prawa i obowiązki związane z pełnieniem przez niego funkcji depozytariusza funduszy zamkniętych I. i I.a., została przeniesiona na B. S.A.

Wbrew stanowisku prezentowanemu przez KNF, Sąd nie dopatrzył się w tym przypadku, ryzyka dowolnego kreowania podmiotu ponoszącego odpowiedzialność administracyjnoprawną w drodze czynności podejmowanych pomiędzy podmiotami na gruncie prawa cywilnego czy handlowego. Należy pamiętać bowiem, że zgodnie z art. 124c ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2018 roku, poz. 2187), banki w formie spółki akcyjnej pierwsze podlegają podziałowi jedynie w sposób określony w art. 529 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, a ponadto, podział taki wymaga zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 124c ust. 2 ustawy – Prawo bankowe). Komisja Nadzoru Finansowego odmawia zezwolenia, jeżeli podział może okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem dzielonym lub bankami, na które zostaje przeniesiony majątek banku dzielonego lub jeżeli podział może spowodować poważne szkody dla gospodarki narodowej lub dla ważnych interesów Państwa.

W przedmiotowej sprawie Komisja Nadzoru Finansowego, po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu [...] września 2018 roku, wniosku obu banków o wydanie zezwolenia na podział, wydała stosowne zezwolenie na podział R. S.A., przez wydzielenie części jego majątku do banku B. S.A., zgodnie z planem podziału z dnia [...] kwietnia 2018 roku. Zatem w tej części związanej z pełnieniem funkcji depozytariusza Funduszy, w związku z którą to działalnością Komisja wydała decyzję i nałożyła na R. karę, doszło do sukcesji uniwersalnej w odniesieniu do majątku banku dzielonego, przeniesionego na B. S.A., jako bank przejmujący, zgodnie z art. 531 § 1 k.s.h. W wypadku podziału banku dochodzi do sukcesji uniwersalnej w odniesieniu do majątku banku dzielonego, który zostaje przeniesiony na bank krajowy lub instytucję kredytową. Bank (lub instytucja kredytowa) przejmujący, zgodnie z art. 531 § 1 k.s.h., wstępuje bowiem z dniem wydzielenia (tj. z dniem wpisania do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego banku przejmującego) w prawa i obowiązki banku dzielonego, określone w planie podziału (p. Kawulski Arkadiusz, Prawo bankowe. Komentarz, LexisNexis 2013). Również w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 181/13, wskazano, że ogólne następstwo procesowe może nastąpić także jako prawna konsekwencja podziału bankowej spółki akcyjnej w postaci przewidzianej w art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h. w zw. z art. 124c ustawy - Prawo bankowe. W tej sytuacji spółka przejmująca może wejść do toczącej się już sprawy z udziałem spółki objętej podziałem w miejsce spółki dzielonej, jako ogólny następca procesowy.

W kontekście wykazania przez Skarżącego legitymacji do wniesienia skargi na decyzję KNF z [...] października 2018 roku, Sąd uznał za zasadne dopuszczenie wnioskowanego w skardze dowodu uzupełniającego z planu podziału R. S.A. z dnia [...] kwietnia 2018 roku. Zgodnie bowiem z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W odniesieniu natomiast do zgłoszonego przez Skarżącego wniosku o przeprowadzenie, w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodu z opinii niezależnego biegłego rewidenta dla Z. oraz opinii uzupełniającej dr. hab. K. K. i dr. hab. T. S., wniosek ten podlegał oddaleniu. W świetle przytoczonej treści art. 106 § 3 p.p.s.a. brak było podstaw do dopuszczenia w postępowaniu sądowoadministracyjnym obydwu ww. dowodów, mających w istocie charakter opinii biegłego. Nie zachodzą podstawy prawne, by opracowanie przygotowane przez specjalistę (w tym legitymującym się odpowiednim stopniem naukowym), zatytułowane co prawda jako "Opinia", uznać za dowód uzupełniający z dokumentu w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Jak podkreśla w swoim orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny, przyjęcie odmiennego zapatrywania przeczyłoby funkcji pełnionej przez środki dowodowe, którymi są opinia biegłego i ekspertyza naukowa. Brak jest przeszkód do posługiwania się nimi na etapie postępowania przed organami administracyjnymi. Korzystania z takich środków nie dopuszczają jednak przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub ekspertyzy naukowej w postępowaniu sądowoadministracyjnym musiałoby podlegać wszelkim rygorom prawnym właściwym dla kontradyktoryjnego modelu procesu sądowego i w żadnym wypadku nie może być utożsamiane wyłącznie z zapoznaniem się z treścią określonego dokumentu prywatnego, zawierającego przygotowany na zlecenie strony pogląd w sprawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 czerwca 2012 r., II FSK 2466/10, LEX nr 1212291 oraz uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2000 r., FSA 1/00, LEX nr 45019). Złożone opinie zostały natomiast potraktowane jako stanowisko Skarżącego w sprawie, co do prawidłowości sprawozdania finansowego I. za rok 2013 i prawidłowości przyjętej wyceny aktywów netto obydwu funduszy.

Natomiast w działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie, Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Organ ocenił, jakie fakty mają istotne znaczenie dla przedmiotowej sprawy czy wymagają one udowodnienia i jakie dowody dla ich wykazania są potrzebne. Organ ustalił i przeprowadził z urzędu dowody niezbędne do wyjaśnienia przedmiotowej sprawy, jak również załączył do akt sprawy dokumenty przedłożone przez Stronę na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] września 2018 roku, czyli odpisy z rejestru zastawów oraz opinię dotyczącą oceny prawidłowości wyceny aktywów netto Funduszu I. oraz I.a. w okresie od dnia [...] grudnia 2013 r. do dnia [...] grudnia 2014 r. z dnia [...] września 2018 r. sporządzoną przez dr. hab. K. K. i dr. hab. T. S. Organ zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym w opinii, że wyceny dokonywane przez towarzystwo, depozytariusza, czy w końcu Saturn różnią się ze względu na fakt, iż uwzględniają zbiór informacji dostępnych w innym czasie. Organ wyjaśnił jednakże, dlaczego nie uwzględnił wniosków wynikających z przedłożonej opinii. Podkreślił bowiem, że kluczowa jest tu negatywna ocena tych sytuacji, gdzie przy wycenie nie zostały odpowiednio uwzględnione informacje na temat wycenianych składników aktywów, które były dostępne w momencie, w którym wycena była dokonywana przez fundusze i weryfikowana przez Depozytariusza.

Finalnie KNF, stosownie do art. 7 i 77 k.p.a., dokonała rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego i ustaliła stan faktyczny w sprawie. Wbrew zarzutom skargi, nie doszło przy tym do naruszenia art. 84 § 1 k.p.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w zw. z art. 11 ust. 5 i 6 ustawy o nadzorze. Art. 84 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Możliwość skorzystania z tego środka dowodowego jest pozostawiona do uznania organu prowadzącego postępowanie. Ocena istotnych okoliczności sprawy dokonywana jest w granicach obowiązującego prawa i w ramach przyznanych organom kompetencji. Organy te powołane zostały bowiem, w ramach szeroko rozumianego systemu prawnego, do załatwiania spraw określonego rodzaju. W związku z tym w składzie tych organów funkcjonują specjaliści z określonych dziedzin, którym powierzono rozpatrywanie i rozstrzyganie problemów powstałych na tle konkretnych spraw administracyjnych. Komisja Nadzoru Finansowego jest natomiast wyspecjalizowanym organem administracji publicznej, powołanym do nadzoru nad rynkiem finansowym, co ze swej istoty zakłada posiadanie przez ten organ wiedzy specjalnej, w tym również w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości obliczania wartości aktywów netto funduszy inwestycyjnych (p. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 154/13 oraz wyrok NSA z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 581/14). W tym też kontekście podnieść należy, że ani biegły, ani też dowód z jego opinii, nie mogą wyręczać organu administracji w interpretacji prawa oraz w prawnej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie faktów i ustalania ich konsekwencji prawnych.

Sąd podziela przy tym stanowisko organu, że z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, iż istotnie R. S.A., jako depozytariusz funduszy l. i I.a., naruszył statuowany w art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów każdego z tych funduszy inwestycyjnych i wartość ich jednostek uczestnictwa, była obliczana zgodnie z przepisami prawa.

Organ każdorazowo wskazał przy tym, dlaczego zaakceptowana przez depozytariusza wycena wartości aktywów każdego z funduszy i poszczególnych składników lokat, obejmujących bądź to udziały w spółkach, konkretne obligacje poszczególnych serii emitowanych przez spółki, czy też instrumenty finansowe, jak kontrakt forward, nie była dokonywana zgodnie z przepisami prawa, w tym ustawy o rachunkowości oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych, co do konieczności odwzorowywania przez wycenę wartości godziwej każdego ze składników lokat.

Organ ustalił przy tym okoliczności faktyczne, pozwalające na podważenie prawidłowości każdej z tych wycen, będących podstawą nałożenia kary pieniężnej, omawiając szczegółowo czynniki, które winny być wzięte pod uwagę przy wycenie, a których pominięcie skutkowało niezgodnym z przywołanymi przepisami oszacowaniem wartości godziwej poszczególnych składników aktywów funduszy. Umieścił je przy tym w odpowiedniej korelacji czasowej w kontekście kolejnych przyjętych dat wyceny funduszy. Wbrew stanowisku skargi - organ, nie był przy tym zobowiązany do przeprowadzenia własnej alternatywnej wyceny (chociażby w drodze powołania w tym celu biegłego), celem postulowanej przez Skarżącego konieczności porównania tak ustalonej wyceny składników aktywów z tą zaakceptowaną uprzednio przez R. S.A., jako depozytariusza funduszy l. i I.a.. Organ wykazał bowiem, dlaczego tej przyjętej przez depozytariusza wyceny poszczególnych składników aktywów nie można uznać za zgodną z przepisami prawa a w świetle dyspozycji art. 72 ust.1 pkt 4 ustawy o funduszach, to właśnie zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, jest jednym z obowiązków depozytariusza a jego nieprzestrzeganie prowadzi do nałożenia kary.

Zdaniem Sądu organ wyjaśnił między innymi, dlaczego odpis aktualizujący wartości obligacji [...] do poziomu 26,23% wartości nie stanowił właściwego doprowadzenia wyceny tych obligacji do ich wartości godziwej, a wręcz przeciwnie, prowadził do przeszacowania wartości tych obligacji w górę. Zgodzić należy się z organem, że dokonanie przeszacowania w górę wartości obligacji emitenta, w stosunku do którego prowadzone jest postępowanie upadłościowe, powinno wzbudzić szczególny poziom refleksji w podmiocie odpowiedzialnym za weryfikację wyceny dokonywanej przez fundusz, szczególnie, że łączna wartość zysku ze wzrostu wyceny na obligacjach [...] w stosunku do ceny ich nabycia przez fundusz l.a. wyniosła 12,76 mln zł, co stanowiło 10% aktywów tego funduszu oraz 139% jego wartości aktywów netto na 31 grudnia 2013 r., a wartość certyfikatu inwestycyjnego funduszu, m.in. w związku z powyższym zyskiem, wzrosła z 1236,04 zł na 30 września 2013 r. do 9187,53 zł na 31 grudnia 2013 r., tj. o 743% w ciągu jednego kwartału. W kontekście tak znaczącego wpływu zysku na transakcjach mających za przedmiot obligacje upadłego emitenta na sytuacje finansową funduszu, w ocenie Komisji w żadnym razie takie działanie nie może zostać uznane za realizujące zasadę ostrożnej wyceny. Organ zwrócił przy tym uwagę, że nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której Fundusz posiada obligacje wyceniane na 100% wartości nominalnej i w obliczu negatywnych informacji na temat sytuacji finansowej emitenta dokonuje odpisu, którego wartość ustala w oparciu o dokonywane szacunki, lecz o sytuacji, w której obligacje wyceniane do tej pory za ułamek wartości nominalnej (i za taką cenę nabyte od innych podmiotów) są w bardzo niedługim czasie od ceny nabycia przeszacowywane w górę, powodując rozpoznanie dodatniego wyniku w skali bardzo znaczącej dla sytuacji majątkowej funduszu. Sam fakt zmiany trybu postępowania upadłościowego [...] z postępowania obejmującego likwidację majątku na postępowanie z możliwością zawarcia układu, w żadnym razie nie powinien przesądzać o abstrahowaniu przy wycenie obligacji wyemitowanych przez tę spółkę od wartości zabezpieczeń tych obligacji, w kontekście jej bardzo trudnej sytuacji ekonomicznej. Zasadnie organ zauważył, że przy wycenie obligacji [...] przyjęto szereg optymistycznych i niczym nie uzasadnionych założeń, w tym założenie, że w drugim półroczu 2013 r. przychody spółki [...] wzrosną o 25% w stosunku do pierwszej połowy 2013 r., a w 2014 r. zwiększą się o 30% w stosunku do prognozowanych przychodów w 2013 r. oraz, że w okresie kolejnych 10 lat przychody spółki będą stabilnie rosły w tempie 3% rocznie.

Odnośnie wyceny wartości obligacji serii A wyemitowanych przez spółkę A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zgodzić należy się z organem, że była ona spółką celową, która nie osiągała przychodów ze standardowej działalności gospodarczej produkcyjnej lub usługowej, a jej wartość była determinowana przede wszystkim przez wartość posiadanej nieruchomości. Zatem możliwość spłaty obligacji wyemitowanych przez tę spółkę była ściśle uwarunkowana wartością możliwą do odzyskania z posiadanej nieruchomości, przy czym, co niezwykle istotne a na co zwrócił uwagę organ, środki na nabycie tej nieruchomości przez spółkę pochodziły właśnie z wyemitowanych obligacji. Jeżeli więc cena nabycia nieruchomości przez spółkę A. Sp. z o.o. była zawyżona (co wykazano w decyzji) w stosunku do jej rzeczywistej wartości godziwej, to istotnie możliwość spłaty tych obligacji należało uznać za wysoce zagrożoną, a więc obligatariusze zagrożeni byli ryzykiem, że nie odzyskają znaczącej części należnych im środków.

Sąd nie podziela także zarzutu niezasadnego zakwestionowania przyjętej przez Depozytariusza wartości obligacji wyemitowanych przez spółkę G. Spółka Akcyjna, z uwagi na zignorowanie przez organ dokumentów źródłowych i oparcie przez KNF ustaleń na sprawozdaniach finansowych G. Otóż, jeżeli informacja na temat ustanowionych na certyfikatach inwestycyjnych funduszu G. zastawów rejestrowych była informacją poddawaną przez samą spółkę do publicznej wiadomości w półrocznych i rocznych sprawozdaniach finansowych spółki, nie sposób przyjąć, aby KNF niewłaściwie ustalił stan faktyczny, co do wartości godziwej certyfikatów inwestycyjnych G. Zasadnie organ przyjął, że informacje te powinny być przy tym znane Bankowi znane i uwzględniane przy czynnościach weryfikacji wyceny. Nie ulega wątpliwości, że wartość godziwa certyfikatów inwestycyjnych G., systematycznie spadała, a ich wartość wynikająca ze sprawozdania finansowego G. S.A., przemnożona przez liczbę certyfikatów inwestycyjnych, na których ustanowiono zastaw rejestrowy stanowiący zabezpieczenie obligacji serii BE, była znacząco niższa niż wartość nominalna obligacji tej serii. Dlatego też przyjmowanie przy wycenie tych obligacji w aktywach funduszy, że emitent spłaci niemalże całość wartości nominalnej tych obligacji, słusznie organ uznał, za podejście oparte na założeniach zdecydowanie zbyt

optymistycznych i nieadekwatnych do ówczesnej sytuacji finansowej emitenta. Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że depozytariusz winien przy tym zauważyć, że biegły rewident, wydając opinię na temat jednostkowego oraz skonsolidowanego sprawozdania G. S.A., odmówił wypowiedzenia się na temat poprawności wyceny certyfikatów inwestycyjnych G., ze względu na brak wystarczających danych dotyczących aktywów wchodzących w skład tego funduszu, co powinno budzić poważne wątpliwości. W tej sytuacji istotnie, jak przyjęto w decyzji, odpisy poczynione przy wycenie wspomnianych obligacji, zakładające de facto spłatę zobowiązań emitenta niemalże w całości, w świetle jego sytuacji, należało uznać za symboliczne i w żaden sposób nieadekwatne do niskiego prawdopodobieństwa uregulowania zobowiązań przez emitenta.

Również w odniesieniu do zaprezentowanej przez Depozytariusza argumentacji, dotyczącej wyceny kontraktu forward z P., zgodnie z którą uwzględniając sytuację majątkową kontrahenta funduszu w tym kontrakcie, możliwe było skuteczne dochodzenie przez fundusz roszczeń w przypadku braku realizacji przez kontrahenta należnego na rzecz funduszu świadczenia, Komisja zasadnie zauważyła, że argumentacja Banku nie potwierdza bezpieczeństwa sytuacji prawnej i ekonomicznej funduszu jako strony tego kontraktu, w stopniu uzasadniającym utrzymywanie wyceny tego kontraktu na poziomie, jaki miał miejsce w zaistniałym stanie faktycznym. Nie wykazano bowiem, że składniki majątku, którymi dysponował kontrahent funduszu na terytorium RP, rzeczywiście umożliwiały zaspokojenie funduszu. Tym samym Bank nie wykazał, że możliwe było w konsekwencji zaspokojenie się z tych aktywów przez fundusz, poprzez praktyczną możliwość egzekucji, z uwzględnieniem, czy nie stanowią one zabezpieczenia innych zobowiązań spółki.

Sąd nie podziela przy tym argumentacji skargi zmierzającej do podważenia stanowiska organu z uwagi na przypisanie mu próby bezpodstawnego rozszerzenia zakresu obowiązków depozytariusza wymuszającego wręcz, w ocenie Skarżącego konieczność wkraczania przez bank, pełniący jedynie funkcję depozytariusza, w obowiązki przypisane w świetle art. 8 ustawy o funduszach w istocie towarzystwu takim funduszem zarządzającemu. Oczywistym jest, w świetle art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach, że pomimo, iż wycena aktywów należy do zadań samego funduszu (w myśl art. 8 ustawy o funduszach), to ustawodawca nałożył na depozytariusza obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Jednocześnie w ust. 4 cyt. przepisu, ustawodawca dał depozytariuszowi narzędzia pozwalające na zapewnienie wykonywania obowiązków funduszu, poprzez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Zasadnie zatem organ uznał, że obowiązkiem depozytariusza jest kontrola prawidłowości wyceny aktywów funduszy nie tylko od strony formalnej (w tym posłużenie się właściwym modelem wyceny dla danej kategorii lokat), lecz także od strony materialnej, czyli uwzględniającej okoliczności dotyczące konkretnego składnika lokat, w kontekście jego realnej wyceny, chociażby poprzez dokonanie odpowiedniego odpisu aktualizującego. Dlatego też, w ocenie Sądu, depozytariusz, chcąc dochować tym ustawowym obowiązkom, winien zapewnić sobie możliwość dostępu do dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia wartości aktywów netto i aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa. Zdaniem Sądu, wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze, nie ma przy tym żadnych przeszkód prawnych, aby depozytariusz dokonał zupełnie niezależnej od towarzystwa wyceny aktywów danego funduszu a w wypadku stwierdzenia rozbieżności co do wartości aktywów, winien podjąć działania zmierzające do zapobieżenia tego rodzaju zdarzeniom. Sąd nie podziela przy tym postulowanej w skardze interpretacji, zgodnie z którą statuowany w art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach obowiązek zapewnienia obliczania zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny sprowadza się wyłącznie do weryfikacji, czy fundusz prawidłowo pomniejszył wartość aktywów funduszu o jego zobowiązania a nie obejmuje jakichkolwiek weryfikacji czynności podejmowanych przez fundusz przy samym dokonywaniu wyceny aktywów. Oczywistym jest bowiem, że samo zbadanie przez depozytariusza poprawności wyliczenia wartości odpowiadających odpowiednio aktywom i zobowiązaniom funduszu w konkretnym modelu wyceny, w sytuacji, gdy te wartości nie odpowiadają jednakże realnej wycenie konkretnych składników tych aktywów, nie wypełnia nałożonego na niego obowiązku zapewnienia obliczania wartości aktywów funduszu zgodnie z przepisami prawa. Akceptacja odmiennego stanowiska, tak jak chciałby tego Skarżący, czyniłaby wręcz zupełnie iluzoryczną funkcję gwarancyjną depozytariusza. Pamiętać bowiem należy, że, jak wskazał Rafał Mroczkowski w Komentarzu do ustawy o funduszach inwestycyjnych (LEX 2014 – dalej też jako "Komentarz"), kompetencje kontrolno-nadzorcze depozytariusza, ze względu na ich cel w postaci ochrony interesu uczestników funduszu inwestycyjnego, mają charakter obowiązków publicznoprawnych. Tymczasem samo potwierdzenie prawidłowości matematycznych działań w przyjętym modelu wyceny, jednakże przy ujęciu wartości, które nie odpowiadają realnej wycenie konkretnego składnika aktywów, nie może prowadzić do konkluzji, że istotnie zapewniono, aby wartość aktywów funduszu obliczona była zgodnie z przepisami prawa. Innymi słowy, aby można było mówić o prawidłowej realizacji obowiązków nałożonych na depozytariusza dyspozycją art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy po funduszach, musi on zbadać, czy w sposób prawidłowy, a więc zgodny z prawem i statutem funduszu, zostały wycenione jego aktywa i zobowiązania a więc, czy wycena była zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy. Obowiązkiem depozytariusza jest zapewnienie, aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto funduszu a nie jedynie odpowiadał właściwemu ujęciu danych liczbowych w przyjętym modelu wyceny wartości aktywów, z pominięciem jakiejkolwiek analizy realnej wartości składników aktywów. W zacytowanym powyżej Komentarzu wskazano, że mimo, iż wycena aktywów należy do zadań funduszu (art. 8), to ustawodawca nałożył na depozytariusza obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. W celu jego realizacji depozytariusz zobowiązuje się umownie do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia wartości aktywów netto i aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa, zaś fundusz przyjmuje na siebie obowiązek dostarczenia pozostałych brakujących informacji, w szczególności odnośnie do liczby jednostek uczestnictwa w dniu wyceny. Dopiero po dokonaniu przez oba podmioty niezależnych wycen aktywów funduszu otrzymane wyniki powinny zostać ze sobą porównane. W wypadku stwierdzenia rozbieżności w ustalonej niezależnie wartości aktywów depozytariusz jest zobowiązany poinformować o tym fundusz inwestycyjny. Następnie oba zainteresowane podmioty powinny ustalić przyczyny zaistniałej sytuacji, określić prawidłową wartość aktywów funduszu oraz podjąć działania zmierzające do zapobieżenia w przyszłości tego rodzaju zdarzeniom.

Sąd podziela powyższy pogląd, co oznacza, że nie przychyla się do zaprezentowanego w skardze dychotomicznego podziału obowiązków organów funduszu i depozytariusza, zgodnie z którym za wycenę aktywów funduszu inwestycyjnego odpowiada wyłącznie fundusz a depozytariusz nie dysponuje kompetencją do jakiejkolwiek kontroli działań funduszu w tym zakresie.

Trudno tu też oczekiwać, tak jak chciałby Skarżący, określenia przez organ jednolitego, wzorcowego modelu realizacji obowiązków w tym zakresie przez depozytariusza. Mnogość możliwych zdarzeń powoduje naturalną konieczność elastyczności w podejmowaniu przez depozytariusza czynności w celu weryfikacji zgodności wyceny wartości składników aktywów funduszu z przepisami prawa, jednakże w żadnym przypadku nie może ona prowadzić do akceptacji, jak w niniejszej sprawie, wyceny sprzecznej z przepisami prawa.

Sąd nie zgadza się również z zarzutem naruszenia przez Komisję dyrektyw wymiaru kary określonych w art. 189d k.p.a. Otóż kara pieniężna, o której mowa w art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach nakładana jest w ramach uznania administracyjnego. Zatem to organ decyduje, jaka sankcja administracyjna powinna zostać nałożona, w granicach określonych przez ustawę, na dany podmiot, przy czym winien on należycie uzasadnić nałożoną przez siebie sankcję. W przedmiotowej sprawie organ uargumentował, dlaczego przekroczenie standardów, które, w ocenie organu nadzoru, uznano za nie budzące wątpliwości na rynku kapitałowym i waga zidentyfikowanych naruszeń prawa, przemawiała za zastosowaniem kary pieniężnej w maksymalnej wysokości 500 000 złotych, jako adekwatnej reakcji na stwierdzone naruszenia przepisów prawa przez Depozytariusza.

Reasumując, w działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.