Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 130/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Agnieszka Baran, Sędziowie sędzia WSA Andrzej Cichoń (sprawozdawca), sędzia WSA Dariusz Czarkowski, Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Dominiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2024 r. sprawy ze skargi G. sp. z o.o. z siedzibą w W. (poprzednio: G. sp. z o.o. w likwidacji) na decyzję Szefa Krajowej Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2023 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za poszczególne miesiące 2018 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na rzecz G. sp. z o.o. z siedzibą w W. (poprzednio: G. sp. z o.o. w likwidacji) kwotę 54.788 zł (słownie: pięćdziesiąt cztery tysiące siedemset osiemdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej: "organ kontroli"), pismami z dnia 10 stycznia 2020 r. oraz 10 marca 2021 r. wystąpił do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej "Szef KAS"), z wnioskiem o przejęcie kontroli celno-skarbowej prowadzonej wobec "G." Sp. z o.o. w likwidacji (dalej: "Strona", "Spółka" lub "Skarżąca") w zakresie kontroli przestrzegania przepisów prawa podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za okresy: 05.12.2016 - 31.12.2016, 01.01.2017 - 31.12.2017, 01.01.2018 - 15.04.2018. Zdaniem organu kontroli zgromadzony materiał dowodowy wskazywał na możliwość wydania przez Szefa KAS decyzji z zastosowaniem art. 119a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 ze zm., zwana dalej "O.p.").

Szef KAS postanowieniami z dnia 8 lipca 2021 r. przejął w części, do dalszego prowadzenia kontrolę celno-skarbową wszczętą przez organ kontroli wobec Spółki za okresy 01.01.2017 - 31.12.2017 oraz 01.01.2018 - 15.04.2018, zawiesił ją i jednocześnie wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie podatkowe w sprawie określenia zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych za okres 1.01.2018 - 15.04.2018 r.

W toku postępowania prowadzonego przez Szefa KAS, celem wyjaśnienia stanu faktycznego, zwracał się do Strony o udzielenie wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów. Jednocześnie w ramach prowadzonego postępowania dowodowego zwracał się o udzielenie wyjaśnień do S. S.A. (pismo z dnia 1 września 2021 r.) (dalej również: "S." lub "Towarzystwo", "G. S.A.") (pismo z dnia 1 grudnia 2021 r.) oraz G. Sp. z o. o. (pismo z dnia 1 grudnia 2021 r.).

Szef KAS w uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 października 2022 r. wyznaczającego Stronie 14-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego w trybie art. 200 § 3 O.p., wskazał, że do ustalonego stanu faktycznego zastosowanie znajdą w szczególności przepisy art. 119a § 1-3, art. 119c § 1, § 2 pkt 1, 3, 4, 5, art. 119d, art. 119e pkt 1 oraz art. 119f § 1 O.p. w brzmieniu obowiązującym do końca 2018 r. - a w konsekwencji przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu obowiązującym w 2018 r. Przepisy te znalazłyby zastosowanie, gdyby Strona dokonała czynności odpowiedniej, tj. nabyła udziały spółek luksemburskich z wykorzystaniem finansowania bankowego - analogicznie do tego, które M., (dalej również: "M."), zaangażowała w 2018 r., dzięki czemu Strona pozyskałaby środki finansowe umożliwiające jej nabycie udziałów w spółkach luksemburskich.

Szef KAS uznał tym samym, że w wyniku realizacji opisanego zespołu czynności Strona osiągnęła korzyść podatkową niepowstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za okres 01.01.2018 r. -15.04.2018 r. w wysokości 4.727.055,00 zł.

W wyznaczonym terminie Strona nie skorzystała z prawa do złożenia korekty, a pismem z dnia 27 października 2022 r. przedstawiła stanowisko w sprawie. Spółka nie podzieliła stanowiska Szefa KAS, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 119a O.p. do czynności dokonanych przez Spółkę w grudniu 2016 r. w ramach reorganizacji struktury M. ("Reorganizacja 2016"). Spółka nie zgodziła się też ze stwierdzeniem że podjęte przez nią działania miały na celu przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej oraz że sposób działania Spółki był sztuczny.

Ponadto Skarżąca podtrzymała prezentowane w toku postępowania stanowisko, że wskazana przez Szefa KAS czynność odpowiednia nie była możliwa do wdrożenia w grudniu 2016 r., a wybrany scenariusz "Reorganizacji 2016" był jedynym dostępnym rozwiązaniem możliwym do wdrożenia w tak krótkim czasie i pozwalającym na osiągnięcie celu narzuconego przez TFI (vide: pismo TFI z dnia 26 stycznia 2017 r.), jakim było wyeliminowanie ryzyk podatkowych na poziomie Towarzystwa, do zarządzania którymi TFI nie było przygotowane.

Strona wskazała, iż gdyby jednak w ślad za argumentacją Szefa KAS zawartą w postanowieniu, że "emisja obligacji generowała tylko zbędne zadłużenie", uznać że odsetki od obligacji nie stanowią kosztu podatkowego (co Spółka kwestionuje), to z uwagi na podnoszone przez Spółkę okoliczności, w szczególności nie można zgodzić się z wyłączeniem z kosztów uzyskania przychodów odsetek od obligacji za okres, w którym wdrożenie czynności odpowiedniej było niewykonalne (tj. do końca listopada 2017 r.), a zatem finansowanie obligacjami w tym okresie było Spółce niezbędne. W tej sytuacji kwota podatku należnego za 2018 r., którą Szef KAS powinien wskazać w postanowieniu, przy założeniu, że tylko odsetki od obligacji własnych zapłacone przez Spółkę od początku grudnia 2017 r. nie stanowią kosztów uzyskania przychodów, powinna wynieść 3.397.959 zł, z uwagi na odliczenie od dochodu za 2018 r. połowy straty podatkowej z roku 2017 (6.995.243,87 zł).

Spółka pismem z dnia 27 lutego 2023 r., korzystając z prawa do czynnego udziału w sprawie, na podstawie art. 180 § 1, art. 181, art. 188 i art. 197 § 1 w zw. z art. 119l O.p. złożyła wniosek o:

– powołanie biegłego, dysponującego specjalistyczną wiedzą i praktycznym doświadczeniem w dziedzinie rynków finansowych, w szczególności w zakresie bankowego finansowania dłużnego, celem uzyskania pisemnej opinii biegłego, oceniającej czy rzeczywiście możliwe było zaciągnięcie przez spółki z M. krótkoterminowego finansowania bankowego w celu wdrożenia czynności odpowiedniej w grudniu 2016 r., mając na względzie, że na pozyskanie takiego finansowania M. miała czas wyłącznie w okresie od dnia 1 grudnia 2016 r. do dnia 31 grudnia 2016 r.;

– zmianę oceny prawnej sprawy i wysokości korzyści podatkowej. Pełnomocnik Strony wskazał, że (...) W przypadku gdyby, po ponownym przeanalizowaniu zgromadzonego materiału dowodowego i wyjaśnień Spółki, Szef KAS wydał nowe postanowienie w trybie art. 200 § 4 O.p., wskazujące, że wyłączeniu z kosztów uzyskania przychodów podlegają odsetki od obligacji zapłacone przez Spółkę od początku grudnia 2017 r. Spółka wyraża gotowość do skorygowania deklaracji w podatku dochodowym od osób prawnych za okres 1.01.2018-15.04.2018".

Szef KAS po przeprowadzeniu postępowania podatkowego decyzją z dnia [...] marca 2023 r., określił Stronie wysokość zobowiązania podatkowego w CIT za okres od dnia 01.01.2018 do 15.04.2018 w kwocie 4.727.055,00 zł. Organ podatkowy uznał, że Strona osiągnęła korzyść podatkową w warunkach opisanych w art. 119a § 1 O.p.

Na powyższą decyzję wydaną przez Szefa KAS w pierwszej instancji Spółka wniosła odwołanie.

Po rozpoznaniu odwołania, Szef KAS decyzją z dnia [...] listopada 2023 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] marca 2023 roku.

W toku postępowania, realizując wniosek Strony, wystąpił do Rady do Spraw Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania celem uzyskania opinii w zakresie zasadności stosowania art. 119a O.p. w niniejszej sprawie. Rada w sentencji uchwały nr 11/2023 z dnia 18 września 2023 r. stwierdziła, że "opisany we Wniosku zespół czynności spełnia ustawowe kryteria unikania opodatkowania i jednocześnie w przedstawionym stanie faktycznym nie występują przesłanki uniemożliwiające zastosowanie w sprawie art. 119a Ordynacji podatkowej, o których mowa w art. 119b tej ustawy".

Organ w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, mając na uwadze kwestie sporne dotyczące: wydania decyzji z zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania przed terminem przedawnienia zobowiązania podatkowego; prawidłowości stwierdzenia przesłanek zastosowania art. 119a § 1 O.p. w przedmiotowej sprawie oraz prawidłowości doboru przez organ podatkowy czynności odpowiedniej, podzielił ustalenia organu pierwszej instancji zawarte w decyzji z dnia [...] marca 2023 roku.

Na wstępie Szef KAS wskazał, że nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 119a § 1-3 O.p.. W jego ocenie wydana w sprawie decyzja z zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest decyzją określającą zobowiązanie podatkowe, wydaną na podstawie art. 21 § 3 O.p. Uznał przy tym, że Strona błędnie wywodzi, że decyzja wydawana na podstawie art. 119a O.p. dotyczy opodatkowania swego rodzaju fikcyjnej czynności odpowiedniej. W konsekwencji Strona nadaje jej świadomie i całkowicie bezpodstawnie charakter odrębnego źródła/tytułu powstania zobowiązania podatkowego. Tymczasem organ podatkowy w postępowaniu tę czynność odpowiednią określa - po pierwsze - na podstawie okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę zamierzenia gospodarcze podatnika, a - po drugie, i co ważniejsze - w ramach konkretnej ustawy podatkowej, z której przedmiotem lub celem przepisu działania podatnika były sprzeczne.

Szef KAS mając na uwadze, iż w sprawie doszło do unikania opodatkowania za konieczne uznał ustalenie poniższych okoliczności:

1) zidentyfikowanie czynności prowadzącej do uzyskania korzyści podatkowej;

2) zidentyfikowanie korzyści podatkowej;

3) ustalenie, czy czynność została dokonana [co najmniej] przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej;

4) ustalenie, czy przyjęty sposób działania był sztuczny;

5) stwierdzenie sprzeczności korzyści w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej;

a w konsekwencji:

6) określenie skutków podatkowych zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Odnosząc się do kwestii zidentyfikowania czynności prowadzącej do uzyskania korzyści podatkowej, zaaprobował przyjęte przez organ pierwszej instancji czynności prowadzące do unikania opodatkowania w niniejszej sprawie:

1) emisja przez Spółkę obligacji serii A, B i C, łącznie w liczbie 1.686 o wartości nominalnej 1.000.000 zł każda, na rzecz S. FIZ (uchwała zarządu Spółki z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie emisji obligacji i przyjęcia jej warunków);

2) nabycie przez Spółkę od S. FIZ jednostek uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp na podstawie umów z dnia 21 grudnia 2016 r. "Partnership units sale and purchase agreement";

3) kompensata należności i zobowiązań do kwoty 1.685.400.000 zł na podstawie umowy potrącenia z dnia 23 grudnia 2016 r., zawartej pomiędzy Spółką, a S. FIZ;

4) emisja przez Spółkę obligacji krótkoterminowych w 2017 r. na rzecz S. FIZ oraz M. Sp. z o.o. Sp. k. o łącznej wartości 41.000.000 zł, z których środki Spółka przeznaczyła na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r.,

zwanych dalej łącznie jako: "zespół czynności" (w rozumieniu art. 119f § 1 O.p.), "Czynność" lub "Reorganizacja 2016".

Zauważył przy tym, że zasadniczym powodem oceny wystąpienia przesłanek wynikających z art. 119a § 1 O.p., jest to, że elementy zespołu czynności wskazane w pkt 1-3 zostały dokonane niedługo po opublikowaniu ustawy z dnia 29 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1926) 13, (dalej: "ustawa zmieniająca uCIT"), który to akt - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy - miał wyeliminować unikanie opodatkowania realizowane przez podatników za pośrednictwem funduszy inwestycyjnych. Z kolei pkt 4 zespołu czynności należy interpretować jako konsekwencję gospodarczo-ekonomiczną czynności dokonanych w pkt 1-3, które miały wpływ na wynik podatkowy Strony.

Szef KAS dokonując identyfikacji korzyści podatkowej podniósł, że w wyniku dokonanego zespołu czynności Strona uwzględniła koszty podatkowe (koszty uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o CIT) w postaci zapłaconych na rzecz Funduszu oraz M. Sp. z o.o. Sp. k. odsetek od obligacji własnych w kwocie 15.384.092,02 zł oraz odliczyła nienależną stratę podatkową z 2017 r. w wysokości 9.495.146,97 zł, redukując jej dochody podatkowe z tytułu udziału w zyskach spółek luksemburskich, a pośrednio z osobowych spółek operacyjnych, które są w sprawie centralnym źródłem rzeczywistego dochodu ekonomicznego, generowanego z działalności handlowej. Zgodził się tym samym z twierdzeniem organu pierwszej instancji, iż w przedmiotowej sprawie korzyścią podatkową Strony w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p. - na skutek dokonanej Czynności – było niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za okres od 01.01.2018 r. do 15.04.2018 r. w wysokości 4.727.055,00 zł.

Według Szefa KAS gdyby w niniejszej sprawie Strona nie sfinansowała zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich emisją obligacji, lecz dokonała czynności odpowiedniej - to po zakończeniu roku podatkowego, w terminie do końca trzeciego miesiąca roku następnego zobligowana byłaby do złożenia zeznania podatkowego i zapłaty podatku od osiągniętego dochodu z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółek luksemburskich, które uzyskiwały przychody z zysków spółek osobowych generujących dochody. W toku postępowania podatkowego ustalono, że w zeznaniu CIT-8 za 2018 r. Strona wykazała:

– przychody w kwocie 558.004.252,61 zł;

– koszty uzyskania przychodów w kwocie 548.509.105,62 zł (w tym 15.384.092,02 zł stanowiły zapłacone odsetki od obligacji w okresie 01.01.2018 r. - 15.04.2018 r.);

– dochód w wysokości 9.495.146,97 zł;

– odliczenie od dochodu 9.495.146,97 zł;

– podatek należny 0 zł.

W przypadku pominięcia wartości wydatków z tytułu zapłaconych w okresie 01.01.2018 r. - 15.04.2018 r. odsetek od obligacji wartość kosztów uzyskania przychodów wyniosłaby 533.125.013,60 zł wg wyliczenia (548.509.105,62 zł – 15.384.092,02 zł). W związku z powyższym, podstawa opodatkowania - po uwzględnieniu kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o koszty odsetek od obligacji wyniosłaby 24.879.238,99 zł, wg wyliczenia (558.004.252,59 zł przychody – 533.125.013,60 zł koszty). W konsekwencji zobowiązanie z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych wynosiłoby 4.727.055,00 zł w miejsce zadeklarowanego przez Stronę zobowiązania 0 zł (szczegółowe wyliczenie kwoty zobowiązania podatkowego zostało przedstawione w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji).

W związku z powyższym Szef KAS zgodził się z organem pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie występuje korzyść podatkowa w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p., którą stanowi niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za okres 01.01.2018 r. – 15.04.2018 r. w kwocie 4.727.055,00 zł. Momentem osiągnięcia tej korzyści był natomiast koniec roku podatkowego, tj. dzień 15 kwietnia 2018 r. Wtedy bowiem zakończył się rok podatkowy, a Strona byłaby zobowiązana do wykazania odpowiedniej podstawy opodatkowania (podatkowy stan faktyczny został zamknięty).

Organ drugiej instancji przechodząc do ustalenia, czy czynność została dokonana [co najmniej] przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, zwrócił uwagę, że Reorganizacja 2016 została dokonana zasadniczo w miesiącu stanowiącym vacatio legis dla przepisów ustawy zmieniającej uCIT, Strona powinna była przedstawić szczególną argumentację wskazującą na niepodatkową intencję czynności gospodarczych dokonanych w grudniu 2016 r.

Organ odwoławczy odnosząc się do eksponowanej w wyjaśnieniach Strony kwestii redukcji ryzyka podatkowego wyjaśnił i podzielił argumentację organu pierwszej instancji, że tego aspektu pierwszego etapu restrukturyzacji nie sposób w ogóle rozważać w kategoriach istotnego celu ekonomicznego. Jego zdaniem akcentowanie przez Stronę ryzyka, w związku z opodatkowaniem funduszy inwestycyjnych zamkniętych od dnia 1 stycznia 2017 r., sprowadza się w istocie do potwierdzenia, że skutki podatkowe były w dokonanej czynności motywacją kluczową. Bez względu na zbycie jednostek uczestnictwa spółek luksemburskich, S. FIZ i tak zobowiązany byłby złożyć zeznanie roczne w podatku dochodowym od osób prawnych. Zobowiązany był zatem organizacyjnie, w tym od strony prawnej, przygotować się do wprowadzanych przez ustawodawcę zmian. Innymi słowy, jeśli w S. FIZ powstałyby zobowiązania podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych, które - z jakichś powodów - nie zostałyby zapłacone przez tego podatnika, to organ wierzycielski w pierwszej kolejności powinien był się zaspokoić majątkiem S. FIZ, czyli w realiach niniejszej sprawy majątkiem M. albo generowanymi przez nią zyskami. W okolicznościach sprawy, mając na uwadze wielkość majątku M. generującego zazwyczaj zysk, ryzyko, że organy podatkowe poszukiwałyby możliwości egzekwowania zobowiązania podatkowego u osób trzecich oscyluje, w okolicach zera.

Z kolei mając na uwadze, że odpowiedzialność Towarzystwa za zobowiązania podatkowe S. FIZ była subsydiarna, a zmiany w ustawie o CIT uderzały przede wszystkim w interes ekonomiczny uczestników Funduszu będących właścicielami M., uznał, że "żądanie" bądź "oczekiwanie" S. zostało wystosowane w styczniu 2017 r. wyłącznie jako uzasadnienie do zmian dokonanych w grudniu 2016 r. Za absurdalne uznał założenie, że podmioty zależne od FIZ musiałyby zmieniać swoją strukturę tylko dlatego, że FIZ i zarządzający nim TFI, jako podmiot profesjonalny i pobierający istotne opłaty za swoje usługi, nie chce ponosić ryzyka podatkowego.

Szef KAS odnosząc się natomiast do kwestii dywersyfikacji portfela inwestycyjnego, wskazał, że przeprowadzenie transakcji nabycia jednostek uczestnictwa spółek luksemburskich przez Spółkę w grudniu 2016 r. z wykorzystaniem emisji obligacji wyemitowanych przez spółki celowe, w tym Stronę, skutkowało koniecznością ponownej reorganizacji z uwagi na nieosiągnięcie w istocie wymaganego stopnia dywersyfikacji aktywów.

Jego zdaniem przeprowadzenie transakcji nabycia jednostek uczestnictw w spółkach luksemburskich w 2016 r. z wykorzystaniem finansowania w formie emisji obligacji na rzecz S. FIZ nie mogło w istocie doprowadzić efektywnie do dywersyfikacji portfela aktywów. Zauważył, iż utworzenie pięciu spółek celowych kontrolujących ten sam majątek nawet dla osoby niewprawnej w tematach ekonomicznych świadczy o chęci obejścia przepisów prawa, a nie rzeczywistej chęci dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego. Do tej konkluzji nie jest wymagana treść stanowiska KNF z dnia 29 listopada 2017 r., ponieważ żaden organ nadzoru nie mógłby zaakceptować interpretacji tak oczywiście bijącej w sens dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego. Przy interpretacji przepisów takich jak art. 145 ust. 3 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1896, z późn. zm., dalej: "ustawa o FIZ"), nie może przecież dominować wykładnia literalna, tym bardziej, że sprzeciwia się jej art. 3 ust. 3 tej ustawy i rozumienie istoty dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego. Mając na uwadze, że S. FIZ powstał w 2001 r., a istotne dla omawianego zagadnienia przepisy ustawy o FIZ obowiązują od 1 lipca 2004 r., to S. FIZ zobowiązany był stosować wymogi dot. dywersyfikacji ryzyka co najmniej 10 lat przed dokonaniem zespołu czynności.

W opinii organu odwoławczego, gdyby podmioty zarządzające S. FIZ i M. traktowały wymogi dot. dywersyfikacji ryzyka jako istotne, to znacznie wcześniej utworzyłyby pięć spółek celowych, aby choć formalnie wypełnić wymogi nakładane ustawą o FIZ. Okazją do tego było przecież utworzenie w dniu 30 czerwca 2015 r. przez G. S.a.r.l i S. FIZ spółek luksemburskich. Jednak tych spółek utworzono tylko trzy, co dobitnie wskazuje na pewnego rodzaju dystans osób zarządzających S. FIZ i M. do wspomnianych wymogów ustawowych. Było to w pewnym sensie zrozumiałe, bowiem, jak wskazała Strona w piśmie z dnia 23 czerwca 2020 r., KNF rozpoczęła nakładanie kar za nieprzestrzeganie dywersyfikacji ryzyka dopiero w 2019 r.

Według Szefa KAS działania przeprowadzone w grudniu 2016 r. skutkowały zatem tylko pozornym stworzeniem warunków dla funkcjonowania nowej struktury. Jego zdaniem organ pierwszej instancji zasadnie zauważył, że w rozpatrywanej sprawie występują zróżnicowane interesy i perspektywy spojrzenia, co najmniej czterech podmiotów/grup podmiotów: 1) spółek z grupy G., 2) S. FIZ oraz nim zarządzających, 3) M. jako całości, 4) osób fizycznych, będących inwestorami w S. FIZ, a jednocześnie związanych z M.

Jednocześnie podzielił ocenę zgodnie z którą Spółka przyjęła na siebie (jako de facto samodzielny gospodarczo i ex lege wyodrębniony organizacyjnie podmiot) rolę o charakterze instrumentalnym i sztucznym, polegającą na wykazaniu na jej poziomie dochodów osiągniętych przez operacyjne spółki osobowe działające w M. i częściowe "skompensowanie" tych dochodów z kosztami wynikającymi z podatkowego ujęcia wypłaty odsetek do S. FIZ - do czasu przeprowadzenia Restrukturyzacji 2018, której dopiero można przypisać rzeczywisty charakter w sensie sfinansowanego zewnętrznie, trwałego gospodarczo i ekonomicznie przeniesienia własności spółek luksemburskich. W jego ocenie dokonanie zespołu czynności doprowadziło jedynie do formalnej zmiany właściciela spółek celowych i, dalej, spółek luksemburskich. Z uwagi na to, że obligacje wyemitowane przez spółki celowe objął S. FIZ, ekonomicznym właścicielem i wierzycielem spółek celowych nadal pozostawał S. FIZ.

Jednocześnie za całkowicie nieprzekonywującą i obarczoną konstruowaniem wyjaśnień dla motywów działań przeszłych poprzez zdarzenia, które miały miejsce w przyszłości uznał argumentację Strony, dotyczącą w istocie jej roli w aspekcie "dywersyfikacji" portfela S. FIZ oraz udziału w "restrukturyzacji" M.

Szef KAS zgodził się z organem pierwszej instancji, że strategia "docelowego upublicznianie części lub całości M." wykluczała zasadność przeprowadzania transakcji zbycia udziałów spółek luksemburskich z wykorzystaniem emisji obligacji na rzecz S. FIZ. Skoro bowiem począwszy od 2016 r. M. podejmowała działania mające na celu zapewnienie możliwości emisji publicznej, a jednocześnie uniezależnienie się od S. FIZ, to działania podjęte w grudniu 2016 r. uniemożliwiały realizację tej strategii i skutkowały koniecznością dokonania Reorganizacji 2018 celem niwelowania zadłużenia wobec S FIZ. Tym samym, za kluczowe dla oceny działania Strony w przedmiotowej sprawie uznał cele ekonomiczne, dotyczące strategii długofalowego finansowania M.

Reasumując doszedł do przekonania, że cel inwestycyjny w postaci uzyskania stopy zwrotu o wartości przekraczającej koszt obsługi długu nie mógł zostać zrealizowany z uwagi na konieczność dostosowania struktury grupy kapitałowej do planów emisji publicznej lub innej formy "otworzenia" M. na zewnętrznego inwestora. Jego zdaniem przedsięwzięcie zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowane długiem w postaci obligacji, okazało się więc w ostatecznym rozrachunku nieopłacalne pod względem ekonomicznym, nie przyniosło rzekomo oczekiwanych zysków zarówno w postaci dywidendy, jak i zysku na sprzedaży inwestycji, tj. w wysokości przewyższającej koszty działalności. Dopiero wniesienie przez wspólnika w 2018 r. (uchwała została podjęta w dniu 11 kwietnia 2018 r., a wpłata miała miejsce w dniu 18 kwietnia 2018 r.) wkładu pieniężnego w kwocie 20.000.000,00 zł, którym podwyższono kapitał zakładowy o 2.000.000,00 zł i kapitał zapasowy o 18.000.000,00 zł, pokryło stratę z 2017 r. W przekonaniu Szefa KAS zakup jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowany długiem w postaci obligacji, wyemitowanych dla S. FIZ, nie był zatem inwestycją stwarzającą możliwość uzyskania satysfakcjonującej stopy zwrotu. Reorganizacja 2016 wręcz zwiększyła ryzyko inwestycyjne S. FIZ, zamiast je obniżać i dywersyfikować.

Według organu drugiej instancji udział spółek celowych w procesie finansowania, w zakresie w jakim dotyczył emisji obligacji na rzecz S. FIZ w związku z nabyciem jednostek uczestnictwa spółek luksemburskich, należy uznać za sprzeczny z polityką finansowania przyjętą w M. Jego zdaniem rola spółek celowych w procesie finansowania nie polegała bynajmniej na przekazywaniu środków na działalność podmiotów w M., a jedynie na sfinansowaniu możliwości nabycia jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Co więcej emisja przez nie obligacji odbyła się równolegle do działań podejmowanych przez G. Sp. z o.o., i w tym zakresie z pominięciem tego centralnego podmiotu w grupie. Jego zdaniem działania podjęte w grudniu 2016 r. doprowadziły do konieczności przeprowadzenia Reorganizacji 2018.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy doszedł do przekonania, że zawarcie i realizacja Porozumienia 1 była zatem uzależniona od umorzenia certyfikatów uczestnictwa przez S. FIZ. Maksymalna kwota finansowania bankowego udzielona w M. (z tytułu którego grupa kapitałowa M. posiadała zadłużenie na koniec 2017 r.) wynosiła 245.000.000 zł w postaci kredytu w rachunku bieżącym udzielonym przez [...] S.A.

W jego ocenie nie sposób zakładać, że udzielone zostałoby finansowanie długoterminowe, a tym bardziej krótkoterminowe, na kwotę ponad 9 mld zł, gdyby nie zakładana gwarancja w postaci niemal natychmiastowej spłaty przyznanego limitu. Organ odwoławczy, odmiennie niż organ pierwszej instancji, przyjął, że realizacja Porozumienia 1 nie wiązała się z powstaniem zadłużenia, jakie można kojarzyć np. z umową kredytu lub pożyczki. Treść Porozumienia 1 nie posługuje się słowami "umowa", "kredyt" lub "pożyczka". Wynagrodzeniem za udostępnienie środków pieniężnych nie są też odsetki. Można przyjąć, że [...] S.A. zrealizował usługę udostępnienia środków pieniężnych w ramach limitu konta, za którą przyjął opłatę (ale nie odsetki). Dług powstałby dopiero wtedy, gdyby strony Porozumienia 1 zrealizowały je niezgodnie z jego treścią, a środki pieniężne nie powróciłyby do [...] S.A. do wskazanej godziny. Dopiero w tym momencie należność stawała się długiem ("natychmiast wymagalna") i naliczane byłyby odsetki (por. § 3 ust. 2 zdanie drugie Porozumienia 1).

Rozpatrując ponownie sprawę organ odwoławczy zwrócił uwagę, że przyjęta przez organ pierwszej instancji czynność odpowiednia "utrzymuje" akceptowane przez M. skutki gospodarcze polegające na zmianie właściciela spółek luksemburskich. Tym samym doszedł do konkluzji, że M. realizując zespół czynności osiągnęła ww. cel gospodarczy, jednak ten cel był nie tyle mało istotny w świetle art. 119d O.p., co znikomy, drugoplanowy, osiągnięty "przy okazji" i w stopniu niezadowalającym. Pomimo sygnalizowanego przez Stronę ryzyka związanego ze zmianą właściciela S. S.A., to dopiero zmiany w ustawie o CIT i "żądanie" Towarzystwa - będące, zdaniem organu odwoławczego, jedynie następczym uzasadnieniem Reorganizacji 2016 - spowodowały zmianę właściciela spółek luksemburskich. W opinii Szefa KAS, M. nie rezygnowałaby z możliwości "bezpodatkowego" lokowania zysków w S. FIZ, gdyby nie zmiany w ustawie o CIT. Choć konieczność uzgadniania pewnych decyzji z Towarzystwem może być odebrana jako wada, to M. tkwiła w tym układzie od 15 lat i w tym czasie, mimo konieczności uzgadniania decyzji z Towarzystwem, odniosła gospodarczy sukces. Trudno przyjąć, że Towarzystwo było dla M. szczególnie kłopotliwym podmiotem w zakresie podejmowania decyzji, skoro uczestnicy Funduszu o charakterze zamkniętym (prywatnym) i właściciele M. przynosili dochód Towarzystwu.

Zdaniem Szefa KAS sposób przeprowadzenia zespołu czynności w M. obejmującego działania przeprowadzone począwszy od grudnia 2016 r. skutkował przede wszystkim określonym wynikiem podatkowym spółek celowych, w tym Spółki.

Szef KAS nie dostrzegł zatem w działaniu i argumentacji przedstawionej przez Stronę celów ekonomicznych i gospodarczych, które oceniane z osobna lub łącznie byłyby więcej niż mało istotne i, zgodnie z art. 119d O.p., wykluczałyby zaistnienie przesłanki podatkowej intencji dokonania zespołu czynności w kształcie zaistniałym w niniejszej sprawie. Podtrzymał tym samym pogląd, że struktura diamentu nie mogła spowodować dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego, nawet w oczach osoby niewprawnej w tematach gospodarczych. Strukturę tę, jako sposób dywersyfikacji ryzyka, trudno pogodzić z art. 3 ust. 3 ustawy o FIZ. Nie zgodził się z poglądem Strony, że "nikt nie mógł o nich mieć wiedzy", iż "struktura diamentu" nie realizuje wymogów ustawowych w zakresie dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego i potrzebny był do tego komunikat KNF, w którym organ nadzoru uznał przedmiotową strukturę, wg interpretacji Strony, za rażące naruszenie prawa.

Organ odwoławczy nie dostrzegł, aby planowany debiut giełdowy podmiotu z M. stanowił centralną tezę decyzji organu pierwszej instancji, choć organ ten, bazując na stanowiskach Strony, zauważał również i ten cel gospodarczy. Zauważył, że ryzyko odpowiadania Towarzystwa za zobowiązania podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych S. FIZ należy uznać za skrajnie nieprawdopodobne, przy wielkości majątku M. oraz generowanych zazwyczaj zyskach. Reakcja S. była - w zakresie S. FIZ i M. - dalece nieproporcjonalna do skali zagrożenia. Z kolei "żądanie" S. dot. zmiany struktury M. było w istocie, jak wynika z pisma Towarzystwa z dnia 26 stycznia 2017 r., ledwie "oczekiwaniem", zaś Towarzystwo nie przedstawiło konsekwencji co do tego, co się wydarzy, jeśli M. nie dostosuje swojej struktury do "oczekiwania" Towarzystwa. Uwagi Strony, iż [...] S.A. miałby rozwiązać umowę o sprawowaniu funkcji depozytariusza, nie znajdują poparcia w zebranym materiale dowodowym. Trudno zrozumieć, dlaczego niezależny bank miałby rozwiązać ww. umowę tylko dlatego, że Fundusz nie posiadał woli wypełnienia zobowiązań podatkowych. Strona nie wskazała przepisu prawa, z którego wynikałby obowiązek depozytariusza do weryfikacji chęci FIZ w zakresie wywiązywania się z obowiązków podatkowych. Argumentacja Strony w tym zakresie skupia się na przedstawianiu pewnych wątpliwości bez przedstawienia rzeczowych argumentów.

Szef KAS w dalszej części uzasadnienia odnosząc się do ustalenia, czy przyjęty sposób działania był sztuczny zwrócił uwagę, iż w niniejszej sprawie możliwe jest wielopłaszczyznowe zidentyfikowanie przesłanki sztuczności działania Strony. Stwierdził, że gdyby nie możliwość osiągnięcia korzyści podatkowej działający rozsądnie podmiot, kierujący się zgodnymi z prawem celami oraz oceną ryzyka biznesowego, nie dokonałby zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich poprzez zaciągnięcie długu (emisji obligacji), która nie ma żadnego charakteru transakcyjnego (nie dochodzi do żadnego przekazania rzeczywistych środków pieniężnych), a jest jedynie formalnym wykreowaniem tytułu dłużnego do dokonania potrąceń wzajemnych wierzytelności. Koszt spłacania odsetek od obligacji był większy, niż zyski, które Strona otrzymywała od spółek luksemburskich, a pośrednio od operacyjnych spółek osobowych M., w związku z czym Strona zmuszona była dokonać w 2017 r. kolejnych emisji obligacji na łączną kwotę 41.000.000 zł, nabywcą których był Fundusz oraz M. Sp. z o.o. Sp. k., a następnie w 2018 r. w terminie ich wykupu zmuszona była dokonać ich rolowania na późniejszy okres.

W opinii organu odwoławczego w Reorganizacji 2016 zaistniały elementy skrajnie nierynkowe. S. FIZ wyzbył się bowiem ogromnego majątku generującego zyski, nie otrzymując w zamian środków pieniężnych, ale obligacje nowoutworzonych spółek celowych. Uzasadnienie tego działania, dot. ryzyka ponoszenia ewentualnej i subsydiarnej odpowiedzialności za zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych Funduszu przez Towarzystwo, uznał za nieuzasadnione i niewiarygodne.

Szef KAS podkreślił, że celowo zasady emisji obligacji zostały ustalone w taki sposób, aby Strona nie mogła wykazać dochodu podatkowego podlegającego opodatkowaniu. Wystąpienie u Strony dochodu podatkowego, podlegającego opodatkowaniu CIT, przeczyłoby sensowi unikania opodatkowania i "transportowania" zysku z osobowych spółek operacyjnych do S. FIZ.

Zdaniem organu odwoławczego, gdyby Strona i inne podmioty z M. działały racjonalnie i zdecydowały się dokonać czynności odpowiedniej, nie posiadałaby długu i osiągałaby zyski dzięki działalności operacyjnej spółek osobowych, które z kolei niewątpliwie posiadały potencjał rozwojowy. Strona osiągałaby stały dochód, który mogłaby inwestować w dowolny sposób. Nieposiadanie tak istotnego długu byłoby też korzystne w związku z planowanym już w latach 2016-2018 wprowadzeniem na giełdę M. Decydując się więc na wejście na rynek giełdowy lub, w ogóle, rynek zewnętrznych inwestorów, M. powinna uporządkować działalność, tak by nie była ona obciążona istotnymi długami a była przejrzysta i czytelna dla przyszłych inwestorów. Pozwoliłoby to lepiej zaprezentować M. na rynku i łatwiej znaleźć inwestorów.

Zdaniem organu nawet jeśli, jak postuluje Strona, M. nie była w 2016 r. zainteresowana debiutem giełdowym, to aktualny pozostaje jej postulat, wyrażony w piśmie z dnia 23 czerwca 2020 r., dot. uniezależnienia M. od S. FIZ i osób zarządzających tym Funduszem. S. FIZ był przecież podmiotem "obcym" w M., a posiadając wyemitowane przez spółki celowe obligacje na kwotę przekraczającą 8 mld zł był faktycznie właścicielem majątku M. Jeżeli spółki celowe nie byłyby w stanie spłacić odsetek od obligacji, a w konsekwencji nawet wykupić wyemitowanych obligacji, to dalsze decyzje korporacyjne były uzależnione od osób zarządzających S. FIZ. Tym samym na gruncie art. 119c § 1 O.p. stwierdził, że opisany w niniejszej decyzji zespół czynności cechował się sztucznym sposobem działania, co stanowi przesłankę zastosowania w sprawie art. 119a § 1 tej ustawy.

W ocenie organu odwoławczego, przyjęty przez Stronę sposób działania wypełnia wszystkie obowiązujące do końca 2018 r. ustawowe symptomy sztucznego sposobu działania określone w art. 119c § 2 pkt 1-5 O.p., tj. można w niniejszej sprawie stwierdzić:

1) nieuzasadnione dzielenie operacji,

2) angażowanie podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego,

3) elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności,

4) elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące,

5) ryzyko gospodarcze przewyższające spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania.

Organ drugiej instancji w zakresie nieuzasadnionego dzielenia operacji zwrócił uwagę, że skoro oryginalnym zamiarem gospodarczym M. było nabycie jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich i czerpanie z tego tytułu zysków, trudno znaleźć powód, dla którego ten cel miał być realizowany za pośrednictwem szeregu działań nieukierunkowanych wprost na osiągnięcie tego rezultatu, ale nakierowanych na utrzymanie przydatności S. FIZ do otrzymywania zysku spółek operacyjnych, który nie podlegałby opodatkowaniu. Przyjęty przez Stronę, funkcjonującą w ramach M., model działania w postaci kilkukrotnej emisji obligacji, rolowania obligacji, wymagał zrealizowania szeregu operacji. Tymczasem zakup jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich w ramach czynności odpowiedniej, gdyby M. zdecydowała się przerwać całkowicie relacje z S. FIZ, a nie "na raty", polegałaby tylko na dokonaniu jednej transakcji płatności przez Stronę za pomocą środków pieniężnych i wykluczałby zasadność przeprowadzania późniejszej Reorganizacji 2018. Podzielenie tej transakcji na poszczególne ww. etapy czynności generowało dodatkowe koszty związane z zawieraniem poszczególnych czynności prawnych oraz wymagało zaangażowania podmiotów obsługujących poszczególne etapy transakcji.

Szef KAS uznał, iż zakup jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowany emisją obligacji, wyemitowanych dla S. FIZ, nie był zatem inwestycją stwarzającą możliwość uzyskania satysfakcjonującej stopy zwrotu, która wyniosła (-0,95 %). Działania przeprowadzone w grudniu 2016 r. skutkowały zatem tylko pozornym stworzeniem warunków dla funkcjonowania nowej struktury. Skoro bowiem począwszy od 2016 r. M. podejmowała działania mające na celu zapewnienie możliwości emisji publicznej lub innej możliwości zaangażowania zewnętrznego inwestora, a jednocześnie uniezależnienie się od S. FIZ to działania podjęte w grudniu 2016 r. uniemożliwiały realizację tej strategii i skutkowały koniecznością kolejnej reorganizacji w 2018 r. z wykorzystaniem finansowania bankowego w celu zniwelowania zadłużenia.

Według organu S. FIZ był w pełni świadomy, że obligacje wyemituje podmiot z M. oraz że, w razie potrzeby, M. byłaby w stanie - jak wynika z Reorganizacji 2018 - zapłacić też cenę nabycia środkami pieniężnymi. M. mogła nabyć jednostki uczestnictwa w spółkach luksemburskich, ale ze względów oscylujących wokół chęci osiągnięcia korzyści podatkowej wołała uczynić to emitując obligacje, od których odsetki trafiały do S. FIZ kontrolowanego przez właścicieli M., gdzie od 2017 r. nadal nie podlegały opodatkowaniu podatkiem dochodowym.

Szef KAS odnosząc się z kolei do angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego nie dostrzegł wartości dodanej umieszczenia S. FIZ w strukturze M., poza możliwością utrzymywania wehikułu inwestycyjnego, który mógłby w sposób "bezpodatkowy" zbierać zyski ze spółek operacyjnych i uzyskiwać w ten sposób przewagę rynkową dostrzeżoną przez projektodawcę ustawy zmieniającej uCIT. Tym samym nie dał w pełni wiary w skalę problemów i niedogodności związanych z funkcjonowaniem FIZ w ramach grupy kapitałowej. S. FIZ był podmiotem "obcym" w grupie kapitałowej, a właściciele M. musieli w wielu przypadkach konsultować swoje decyzje biznesowe z przedstawicielami Towarzystwa bądź oczekiwać ich zgody.

W ocenie Szefa KAS angażowanie S. FIZ w struktury grupy kapitałowej nie miało dla M. uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego. Wehikułem inwestycyjnym mogła być bowiem inna spółka funkcjonująca w ramach M. Okoliczności sprawy potwierdzają tę ocenę, bowiem wraz z dokonaniem Reorganizacji 2016 znaczenie S. FIZ spadło. Najpierw Fundusz został wyeliminowany z grupy kapitałowej, pozostając jednak ekonomicznym właścicielem M. z uwagi na obligacje wyemitowane przez spółki celowe oraz zastawy na prawach udziałowych spółek luksemburskich. Następnie, w wyniku Reorganizacji 2018, całkowicie przecięto więzy M. z S. FIZ, zaś S. FIZ w 2020 r. zakończył działalność. Ustawa zmieniająca uCIT, poprzez zmianę zasad opodatkowania FIZ, nieodwołalnie podkopała zatem gospodarczy sens istnienia S. FIZ w strukturze M.

Organ odwoławczy zauważył, że wyniku dokonanej Czynności zyski pochodzące z tych samych spółek nieposiadających osobowości prawnej nadal trafiały do S. FIZ tylko uległy konwersji z przychodów z udziału w zyskach spółek osobowych na przychody otrzymywane od Strony z tytułu odsetek od obligacji, które nadal pozostawały zwolnione z opodatkowania. Zyski ze spółek nieposiadających osobowości prawnej nie zostały również opodatkowane na poziomie spółek celowych, ponieważ wysokość odsetek od obligacji (zaliczonych do kosztów uzyskania przychodu), które spółki celowe musiały płacić na rzecz S. FIZ, zostały ustalone w sposób przewyższający otrzymywane zyski od spółek osobowych. Inne rozwiązanie, tj. takie, w której spółki celowe osiągają dochód podlegający opodatkowaniu, przeczyłoby gospodarczej zasadności dokonanego zespołu czynności oraz podważałoby sens utrzymywania S. FIZ w strukturze M., jako podmiotu zapewniającego "bezpodatkowe" otrzymywanie zysków ze spółek nieposiadających osobowości prawnej.

W związku z powyższym, w wyniku dokonania zespołu czynności uzyskano stan zbliżony do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, tj.: a) deklarowane przez S. FIZ przychody nadal pochodziły, choć pośrednio, z tego samego źródła, a dodatkowo w dalszym ciągu pozostawały nieopodatkowane, ponieważ uległy konwersji na odsetki od obligacji; b) zyski z udziału w spółkach osobowych w dalszym ciągu pozostawały nieopodatkowane również po stronie spółek celowych, ponieważ odsetki od obligacji zaliczone do kosztów uzyskania przychodów skonsumowały je w całości.

Szef KAS zaznaczył, że w wyniku dokonania zespołu czynności przychody Strony oraz innych spółek celowych pochodzące z udziału w zyskach spółek osobowych istotnie konsumowane były płaconymi odsetkami od obligacji do S. FIZ (element wzajemnie się znoszący). Wysokość odsetek została ustalona w taki sposób, aby zyski te były globalnie mniejsze niż koszty obsługi zadłużenia w postaci odsetek od obligacji. Co więcej, wartość nominalna obligacji wyemitowanych przez Stronę oraz inne spółki celowe w grudniu 2016 r., tj. 1.686.000.000 zł, była praktycznie taka sama jak cena, którą Strona oraz pozostałe spółki celowe zobowiązane były zapłacić Funduszowi za nabyte jednostki uczestnictwa w spółkach luksemburskich – 1.685.400.000 zł. Pozwoliło to na wzajemną kompensatę roszczeń obu stron umowy. Ponadto, w wyniku dokonania zespołu czynności, w S. FIZ nastąpiła zamiana przychodów pochodzących z udziału w zyskach ww. spółek osobowych na przychody z tytułu odsetek od obligacji (kompensata), które w dalszym ciągu były opłacane z tego samego źródła, tj. z zysków tych samych spółek osobowych (element wzajemnie znoszący się).

Organ zauważył, że kolejnymi elementami wzajemnie się znoszącymi i kompensującymi jest fakt, iż spółki celowe krótko po emisji obligacji w grudniu 2016 r. nie były w stanie spłacać tak dużego zadłużenia w postaci odsetek obligacji, w związku z czym zmuszone były ponownie w 2017 r. emitować kolejne obligacje w celu obsługi kuponów od obligacji wyemitowanych w grudniu 2016 r., a następnie dokonywać ich rolowania na późniejszy okres. Przeczyło to jakimkolwiek widokom na dochodowość spółek celowych, które dodatkowo w perspektywie 6-10 lat zobowiązane były wykupić obligacje serii A, B i C.

Szef KAS podniósł, iż ostatecznie brak możliwości spłaty długu oraz fakt, że M. od 2016 r. planowała emisję publiczną na GPW lub inne otwarcie się na zewnętrznych inwestorów, oraz chęć uniezależnienia się od S. FIZ, wymusiło konieczność zniesienia "efektu emisji obligacji w 2016 i 2017 r." i uzyskania przez G. Sp. z o.o. w 2018 r. krótkoterminowego finansowania bankowego w celu dofinansowania spółek celowych w środki finansowe umożliwiające wykup obligacji i eliminację potężnego i ciążącego na M. długu wobec S. FIZ. Likwidacja u spółek celowych w 2018 r. skutków niekorzystnej emisji obligacji w 2016 i 2017 r. stanowiła element znoszący wobec działań podjętych w ramach zespołu czynności. W jego ocenie dokonywanie potrąceń wierzytelności w warunkach wskazanych w art. 119c § 1 O.p. potwierdza sztuczny sposób działania. Zwrócił uwagę, że w przypadku potrąceń wierzytelności istotne jest to, że podmiot sprzedający nie uzyskuje w praktyce zapłaty, lecz - jak w przypadku emisji obligacji - co najwyżej pewnego rodzaju obietnicę, że ta zapłata nastąpi. Pomimo braku zapłaty dokonywane są jednak definitywne przesunięcia właścicielskie.

Organ drugiej instancji uznał, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania, zaznaczył, że zakup jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich, sfinansowany długiem w postaci obligacji, nie był inwestycją stwarzającą możliwość uzyskania satysfakcjonującej stopy zwrotu, ponieważ ustalony koszt odsetek od obligacji znacznie przewyższał otrzymywane zyski z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, a za bardzo mało prawdopodobną należy uznać możliwość wykupienia przez Stronę i inne spółki celowe w perspektywie 6-10 lat wyemitowanych obligacji. Ponadto organ zauważył, że Strona nie sporządziła należytej analizy ekonomicznej w tym przede wszystkim analizy w zakresie oceny ryzyka inwestycyjnego, dotyczącej zasadności emisji obligacji, tj. zaciągnięcia tak potężnego długu w grudniu 2016 r.

Według organu odwoławczego gdyby nie przeprowadzono Reorganizacji 2018, to sytuacja wytworzona w ramach Reorganizacji 2016 niechybnie doprowadziłaby do niewypłacalności Strony i spółek celowych. Skoro Skarżąca nie była w stanie obsługiwać zadłużenia z tytułu odsetek od wyemitowanych obligacji, to tym bardziej nie byłaby w stanie tych obligacji wykupić. S. FIZ zobowiązany byłby do dochodzenia swoich roszczeń, co doprowadziłoby do zajęcia jedynego istotnego majątku Strony, tj. jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Z tego powodu organ odwoławczy jest zdania, że S. FIZ pozostawał po dokonaniu Reorganizacji 2016 "ekonomicznym" właścicielem spółek luksemburskich i, w praktyce, lwiej części M.

W ocenie Szefa KAS wybrany sposób działania nie dawał Stronie żadnych korzyści gospodarczych, gdyż Spółka została wykorzystana wyłącznie w celu "przekształcenia" zysku wywodzącego się ze spółek luksemburskich na zysk niepodlegający od 2017 r. opodatkowaniu podatkiem dochodowym w S. FIZ.

Oceniana przesłanka sztucznego sposobu działania jest także spełniona w zakresie działań podjętych przez S. FIZ – stwierdził Szef KAS. Do czasu dokonania Reorganizacji 2016 Fundusz otrzymywał zyski spółek operacyjnych M. za pośrednictwem spółek luksemburskich, ponieważ był komandytariuszem w tych podmiotach. Odpowiedzialność Towarzystwa za zobowiązania podatkowe w podatku dochodowym S. FIZ była subsydiarna, a zatem - w realiach niniejszej sprawy - ryzyko pociągnięcia Towarzystwa do tej odpowiedzialności było iluzoryczne.

Szef KAS zaznaczył, że w reakcji na zmiany wprowadzane ustawą zmieniającą uCIT S. FIZ zdecydował się na nierynkowe działania gospodarcze, których skutki pociągały za sobą ryzyka ekonomiczne lub gospodarcze przewyższające spodziewane korzyści inne niż podatkowe. S. FIZ wyzbył się bowiem jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich nie otrzymując w zamian jakichkolwiek środków pieniężnych, a nawet zobowiązał się - w wyniku potrącenia wierzytelności - do zapłaty 600 tys. zł na rzecz każdej spółki celowej, tj. łącznie 3 mln zł. W wyniku dokonania Reorganizacji 2016 S. FIZ nie mógł polepszyć swojej "dochodowości". Tak jak przed Reorganizacją 2016, jak i po jej dokonaniu źródło zysku S. FIZ było takie samo: zysk wykazywany przez spółki luksemburskie. Niezależnie od ustalonych warunków emisji obligacji i naliczonych odsetek, spółki celowe nie mogły samodzielnie przekazać Funduszowi większej ilości środków pieniężnych niż to, co przekazywały im spółki luksemburskie nie posiłkując się kolejnym finansowaniem zewnętrznym.

Tym samym organ odwoławczy nie dostrzegł powodów, dla których Strona, M. lub uczestnicy Funduszu byliby zobowiązani podporządkowywać się "żądaniu" S., ponadto nie są znane wynikające z przepisów prawa konsekwencje sytuacji, w której Strona, M., czy uczestnicy Funduszu pozostawiliby strukturę swojej grupy w tym samym kształcie. Jak wielokrotnie wskazywano w uzasadnieniu niniejszej decyzji, "żądanie" Towarzystwa było co najwyżej "oczekiwaniem". Za zasadną uznał argumentację organu pierwszej instancji w zakresie braku sporządzenia analiz ekonomicznych (względnie braku wzięcia pod uwagę istniejących analiz), skoro działalność Strony po wyemitowaniu obligacji wiązała się z powstaniem straty podatkowej.

Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę na istnienie innych okoliczności, które również wskazują na sztuczny charakter działania m.in. na liczne powiązania kapitałowe lub osobowe pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w transakcji, tj. pomiędzy spółkami celowymi i uczestnikami Funduszu oraz spółkami zależnymi, a także ich komplementariuszami i komandytariuszami). Jego zdaniem o sztucznym sposobie działania świadczy również fakt, że poszczególne etapy Czynności, tj.: nabycie jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich od S. FIZ, emisja obligacji i wzajemne potrącenie należności i zobowiązań z tytułu tego zakupu, były dokonywane w bardzo krótkich odstępach czasowych, tj. pod koniec grudnia 2016 r., co przy poziomie skomplikowania i potrzebie zaangażowania podmiotów obsługujących poszczególne etapy również może świadczyć o sztucznym sposobie działania, który był z góry zaplanowany pod kątem uzyskania korzyści podatkowej. Zdarzenia mające miejsce w okresie pod koniec grudnia 2016 r. wskazują na pośpiech związany z ich przeprowadzeniem.

Podsumowując zauważył, że Strona, a także inne podmioty z M., S. FIZ oraz Fundusz realizując zespół czynności działały w sposób sztuczny, w wieloaspektowym wymiarze, co oznacza, że kolejna przesłanka zastosowania art. 119a § 1 O.p. została w niniejszej sprawie spełniona.

Szef KAS uznał, że sprzeczność z celem i przedmiotem przepisu ustawy podatkowej powinna być rozpatrywana w kontekście norm prawnych, które znalazłyby zastosowanie gdyby dokonano tej czynności odpowiedniej, tj. z art. 5 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT. Tym samym zakwestionowane zostały konkretne działania, (w okolicznościach przedmiotowej sprawy, dzięki którym Strona "ominęła" obowiązek opodatkowania dochodu z udziału w spółce osobowej - a tym samym naruszyła przedmiot i cel art. 5 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 2 ustawy o CIT.

W opinii Szefa KAS w wyniku dokonanego zespołu czynności, w okolicznościach niniejszej sprawy, doszło zatem do:

– wypaczenia znaczenia przepisów mających na celu opodatkowanie dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, tj. art. 5 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 2 ustawy o CIT, przez co dochód wynikający z udziału w spółkach luksemburskich nie został opodatkowany u Strony w sposób oczekiwany przez ustawodawcę.

Gdyby Strona dokonała czynności odpowiedniej, wówczas zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT wydatki na nabycie ww. jednostek byłyby kosztem uzyskania przychodów dopiero w momencie zbycia tych jednostek w związku z powyższym przychód z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej nie zostałby znacząco obniżony i opodatkowany zgodnie z ww. przepisami ustawy o CIT,

– sztucznego i instrumentalnego zastosowania przepisów art. 15 ust 1 ustawy o CIT, zgodnie z którym do kosztów uzyskania przychodów można zaliczyć tylko wydatki poniesione w celu uzyskania przychodów. Strona w wyniku dokonanej czynności zaliczyła do kosztów uzyskania przychodów odsetki od obligacji, które skonsumowały cały przychód z udziału w zyskach spółek niemających osobowości prawnej.

Organ odwoławczy podniósł, iż w celu osiągnięcia korzyści podatkowej wykreowano u Strony podstawę do uzyskiwania kosztów podatkowych w postaci odsetek od obligacji, co również pozostaje w okolicznościach sprawy w sprzeczności z przedmiotem i celem regulacji zawartej w art. 15 ust 1 ustawy o CIT. Natomiast koszty w postaci odsetek od obligacji nie doprowadziły do powstania żadnych nowych przychodów, ani żadnego nowego źródła przychodów w ramach M. Źródło zysku dla Funduszu pozostało takie samo (spółki luksemburskie). Odsetki od obligacji i formalne, sprzeczne z duchem przepisu, zastosowanie art. 15 ust. 1 ustawy o CIT pozwoliły natomiast Stronie - włączonej w grudniu 2016 r. w strukturę M. pomiędzy S. FIZ a spółki luksemburskiej - uniknąć zapłaty podatku od dochodu osiągniętego przez tę grupę spółek.

Według organu drugiej instancji dokonanie zespołu czynności wywołało w 2017 r. powstanie u Strony straty bilansowej i podatkowej, na którą wpływ miały przede wszystkim odsetki zapłacone przez Stronę od wyemitowanych przez nią obligacji. Szereg okoliczności, w jakich ten schemat transakcyjny został przeprowadzony wskazuje na z góry przygotowany i zrealizowany w M. w grudniu 2016 r. plan, którego realizacja wywołała skutek sprzeczny z celem i przedmiotem wskazanych przepisów ustawy o CIT. Zdaniem organu trudno przyjąć, że działania Strony opierały się na racjonalnym założeniu osiągnięcia dodatniego wyniku podatkowego, skoro wysokość oprocentowania wyemitowanych obligacji, a w konsekwencji wartość wypłaconych w 2017 r. i w okresie 01.01.2018 r. – 15.04.2018 r. odsetek do Funduszu skorelowana była z otrzymywanymi zyskami z udziału w dochodach (przychodach) osiąganych przez osobowe spółki operacyjne w M. w taki sposób, że odsetki w czasie funkcjonowania Strony globalnie przewyższały kwotę tych zysków. Taka korelacja była "konieczna" z punktu widzenia M., aby na poziomie Strony nie wystąpił dochód podlegający opodatkowaniu.

Organ za sprzeczną z logiką ekonomiczną uznał sytuację, w której z jednej strony właściciele M. ponoszą koszty działania S. FIZ, a z drugiej strony w pasie spółek "transmitujących" zysk ze spółek operacyjnych występuje dochód podlegający opodatkowaniu CIT. W jego ocenie nie sposób uznać, że działania te realizowały cel biznesowy, na jakie wskazuje Strona (przyszłe zyski z dywidend od spółek luksemburskich), bowiem nawet w przypadku osiągnięcia dochodów z udziałów w spółkach transparentnych podatkowo wypłacone odsetki "konsumowały" zyski i nie pozwalały na budowę kapitału, który mógłby posłużyć do wykupu obligacji. Ponadto, osiągnięcie tego celu nie wymagało zastosowania takiego mechanizmu działania, który zakładał podwyższenie ryzyka i dzielenie operacji, tj. emisję obligacji, która obciążyła Stronę istotnym długiem. Rezultatem czynności było wygenerowanie straty podatkowej w 2017 r., która następnie została odliczona przez Stronę w rozliczeniu podatku dochodowego od osób prawnych za okres 01.01.2018 r. do 15.04.2018 r. i umożliwiła jej nie zapłacenie podatku także w tym okresie rozliczeniowym.

Szef KAS odnosząc się do kwestii określenia skutków podatkowych zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, stwierdził, że skutkiem podatkowym zespołu czynności było zastosowanie u Strony regulacji art. 15 ust. 1 ustawy o CIT, a w konsekwencji zwiększenie kwoty kosztów podatkowych pomniejszających podstawę opodatkowania Spółki w badanym okresie rozliczeniowym. Zaznaczył przy tym, że co najmniej od 2014 r. M. powinna być świadoma, że właściciel S. S.A. może się w niekorzystny sposób zmienić niemal w każdej chwili z uwagi na decyzję biznesową El i charakter działalności tego funduszu. Dla M., dla której kluczowy był "bezpodatkowy" charakter funkcjonowania S. FIZ, ta okoliczność była - jak się okazuje - marginalna. Dopiero zmiany w ustawie o CIT zmobilizowały M. do zmian właścicielskich, zaś ewentualne ryzyko dot. zmiany właściciela S. S.A. zostało Szefowi KAS zgłoszone dla pozoru realizacji celu gospodarczego. W ocenie organu odwoławczego, zupełnie inaczej ta okoliczność byłaby oceniana przez podmiot wskazany w art. 119a § 3 O.p., który nie kierowałby się okolicznością, że S. FIZ jest "bezpodatkowym" wehikułem inwestycyjnym dla M., a spółki celowe, w tym Strona, powinny od 2017 r. ten stan utrzymać. Powyższe prowadzi do wniosku, że podmiot wskazany w art. 119a § 3 O.p. w IV kwartale 2016 r. podjąłby działania w kierunku uniezależnienia M. od S. FIZ, Towarzystwa oraz S. S.A.

W opinii organu odwoławczego, poziom odsetek od obligacji został celowo ustawiony na takim poziomie, aby spółki celowe wykazywały bądź rozliczały stratę podatkową; wykazywanie dochodu podlegającego opodatkowaniu CIT przeczyłoby bowiem sensowi ekonomicznemu zespołu czynności i struktury uzyskanej w wyniku Reorganizacji 2016. Zaciągnięcie przez spółki celowe olbrzymiego zadłużenia oraz brak możliwości obsługi tego zadłużenia organ uznał za oczywiście sprzeczny z postulatem wskazanym w pkt 6. Reorganizacja 2016, już jako czynność odpowiednia, powinna zatem przebiegać w sposób zbliżony do Reorganizacji 2018, przez co Reorganizacja 2018 w ogóle nie miałaby miejsca. Najpóźniej w IV kwartale 2016 r. M. za pośrednictwem G. Sp. z o.o. powinna rozpocząć negocjacje w kierunku uzyskania krótkoterminowego finansowania bankowego, na wzór uzyskanego w ramach Porozumienia 1, dalej: "Porozumienie 3", i zawrzeć to porozumienie w grudniu 2016 r. Finalizacja czynności odpowiedniej powinna nastąpić po rejestracji Strony, w grudniu 2016 r., dzień po podpisaniu Porozumienia 3 (tak jak w rzeczywistości).

Szef KAS nie zgodził się z argumentacją spółki, według której dla przeprowadzenia czynności wg zasad Reorganizacji 2018 potrzebna była zgoda Europejskiego Banku Inwestycyjnego.

Szef KAS stwierdził, że reorganizacja w 2016 r. przeprowadzona poprzez emisję obligacji doprowadziła do zbędnego zadłużenia, które za niespełna kilkanaście miesięcy M. musiała niwelować i przeprowadzać kolejną reorganizację (Reorganizacja 2018), aby umożliwić w końcu m.in. rozpoczęcie planowanej emisji publicznej. Działania, które realnie mogły zapewnić taki efekt sprowadzały się do wykorzystania finansowania bankowego możliwego do uzyskania dzięki wycofaniu się z powiązania spółek luksemburskich z S. FIZ i umorzeniu certyfikatów inwestycyjnych. Taki efekt zatem mógł zostać osiągnięty dzięki nabyciu jednostek uczestnictwa przez spółki celowe bez wykorzystywania finansowania uzyskanego w wyniku emisji obligacji. Realnym skutkiem emisji obligacji przez spółki celowe na rzecz S. FIZ była bowiem konieczność spłaty zadłużenia na rzecz S. FIZ, co de facto uniemożliwiło pełnienie funkcji podmiotu kumulującego zysk z tytułu działalności spółek produkcyjnych M. Za trafne uznał stwierdzenie organu pierwszej instancji zgodnie z którym, gdyby w 2016 r., jak stanowi czynność odpowiednia, skorzystano z krótkoterminowego finansowania bankowego, wówczas nastąpiłoby przeniesienie jednostek uczestnictwa spółek luksemburskich na spółki celowe bez emitowania obligacji i generowania potężnego długu, funkcję spółki giełdowej automatycznie - gdyby podjęto taką decyzję - mogłaby hipotetycznie pełnić G. Sp. z o.o., która posiadałaby już od 2016 r., pośrednio, jako udziałowiec spółek celowych, aktywa w postaci jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. M. uniezależniłaby się także prawnie i ekonomicznie od podmiotu obcego, tj. S. FIZ i osób odpowiedzialnych za jego zarządzanie.

Według Szefa KAS przeprowadzona w grudniu 2016 r. czynność doprowadziła do wygenerowania faktycznego zadłużenia, które wymagało uruchomienia kolejnej reorganizacji w M. w 2018 r. Natomiast finansowanie krótkoterminowe uzyskane na mocy Porozumień 1 i 2 w istocie nie prowadziło, w przeciwieństwie do emisji obligacji, do faktycznego zadłużenia po stronie spółek M. Organ zauważył, że nie podjęto jednak próby notyfikacji zamiaru pozyskania takiego finansowania, ponieważ działania M. zostały zdeterminowane wyłącznie celami podatkowymi.

Według Szefa KAS realne uniezależnienie od S. FIZ mogło zapewnić zbycie udziałów spółek luksemburskich na rzecz spółek celowych przy jednoczesnym umorzeniu certyfikatów inwestycyjnych i wykluczeniu sytuacji, w której S. FIZ byłby właścicielem ekonomicznym spółek celowych. Wobec oceny, że nabycie jednostek uczestnictwa spółek luksemburskich przez spółki celowe z wykorzystaniem emisji obligacji na rzecz S. FIZ nie prowadziło do realizacji żadnych istotnych celów ekonomicznych, czynnością odpowiednią byłoby, nabycie udziałów spółek luksemburskich z wykorzystaniem finansowania bankowego analogicznie do tego, które M. zaangażowała w 2018 r., dzięki czemu Strona pozyskałaby środki finansowe umożliwiające jej nabycie udziałów w spółkach luksemburskich.

Szef KAS doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie występują wszystkie przesłanki unikania opodatkowania, tj. Strona osiągnęła korzyść podatkową, sprzeczną z przedmiotem i celem przepisów ustawy o CIT, czynność została dokonana w sposób sztuczny i jednocześnie wiodącym celem tej czynności była właśnie ta korzyść podatkowa. Ponadto, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ustalono czynność odpowiednią, jaka powinna zostać dokonana, gdyby nie chęć uzyskania korzyści podatkowej. W konsekwencji skutki podatkowe należy określić tak jakby dokonano opisanej wcześniej czynności odpowiedniej, w efekcie której Spółka nabyłaby do końca 2016 r. część udziałów spółek luksemburskich z wykorzystaniem finansowania bankowego, analogicznie do tego, które M. zaangażowała w 2018 r., oraz nie emitowałaby obligacji.

W związku z powyższym organ odwoławczy podzielił ocenę organu pierwszej instancji, że Strona byłaby zobowiązana do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółek nieposiadających osobowości prawnej na podstawie art. 5 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 2, art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8, art. 19 ust. 1 pkt 1 oraz art. 27 ust. 1 ustawy o CIT i jego rozliczenia w zeznaniu podatkowym za 2017 r. Zobowiązanie takie powinno powstać z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1 O.p.).

Zdaniem Szefa KAS analiza materiału dowodowego potwierdza wnioski w zakresie braku zasadności sfinansowania zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich - emisją obligacji. Organ odwoławczy podniósł, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji przedstawił rozliczenie skutków czynności odpowiedniej. Przyjął m.in., że za okres od 01.01.2018 do 15.04.2018 Strona powinna była wykazać koszty uzyskania przychodów w łącznej wysokości 533.125.013,60 zł. Względem zeznania podatkowego wartość ta jest obniżona o 15.384.092,02 zł, tj. o wartość odsetek od obligacji, które Strona zapłaciła na rzecz Funduszu oraz M. Sp. z o.o. Sp.k. Gdyby dokonano bowiem czynności odpowiedniej, nie zaistniałaby potrzeba do emisji tych obligacji służących do nabycia spółek luksemburskich i obsługi długu. Podstawa opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych powinna zatem po zaokrągleniu wynieść 24.879.239,00 zł, a wartość zobowiązania podatkowego, przy zastosowaniu stawki wskazanej w art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT i po zaokrągleniu: 4.727.055,00 zł, w miejsce pierwotnie zadeklarowanego podatku należnego w wysokości 0 zł.

W opinii Szefa KAS, konglomerat przytoczonych i "niepodatkowych" celów gospodarczych wskazuje, że właściwym działaniem było przecięcie relacji korporacyjnych i ekonomicznych jeszcze w 2016 r. Staje się to jednak oczywiste dopiero, gdy usunie się z "pola widzenia" chęć osiągnięcia korzyści podatkowej oraz dostrzeże się, że funkcjonowanie S. FIZ wiązało się z ponoszeniem kosztów przez M. lub uczestników Funduszu.

Organ zauważył, że zgodnie z przyjętą czynnością odpowiednią, sfinalizowaną w grudniu 2016 r., Strona nabyłaby od S. FIZ część jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich, ale płaciłaby za nie środkami pieniężnymi uzyskanymi przez M. (dokładniej przez G. Sp. z o.o.) w ramach krótkoterminowego finansowania bankowego. Z tego powodu Strona nie miałaby potrzeby emitowania obligacji i, w konsekwencji, nie powstałyby w okresie od 01.01.2018 do 15.04.2018 odsetki od tych obligacji, które można byłoby zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów. Skoro jednak Spółka nabyłaby jednostki uczestnictwa spółek luksemburskich, to na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o CIT zobligowana byłaby wykazać przychody i koszty związane z tymi prawami.

Szef KAS nie dostrzegł naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 w zw. z art. 119l O.p., twierdząc, że ocena dokonana przez organ pierwszej instancji była zindywidualizowana. Tym samym stwierdził, iż daleki jest od uznania, że stosowanie schematów unikania opodatkowania, nawet tak powszechnych, że wymagają wydania ostrzeżenia przez Ministerstwo Finansów, nie wiąże się z indywidualnymi okolicznościami i unikalnym kontekstem.

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenie art. 197 § 1 w zw. z art. 180 § 1 i art. 188 oraz w zw. z art. 119l O.p. poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodu w postaci powołania biegłego z dziedziny rynków finansowych (w zakresie bankowego finansowania dłużnego), celem uzyskania pisemnej opinii, oceniającej możliwość zaciągnięcia przez spółki z M. krótkoterminowego finansowania bankowego w celu wdrożenia Czynności odpowiedniej w grudniu 2016 r., zaznaczył, że Strona nie wykazała, że kwestie, do których miałby się ew. odnieść biegły wymagają wiadomości specjalnych, których nie posiadają pracownicy urzędu obsługującego Ministra Finansów. Nie została zatem spełniona podstawowa przesłanka zastosowania art. 197 § 1 O.p. Jednocześnie zauważył, że argumentacja przedstawiona przez Stronę nie wskazuje, dlaczego wiedza organu podatkowego jest nieadekwatna do oceny możliwości uzyskania podobnej usługi, tj. udostępnienia przez bank na kilka godzin środków finansowych, w końcu 2016 r. podmiotowi z grupy kapitałowej o ugruntowanej pozycji.

Według organu okoliczność, co do której mógłby się wypowiedzieć biegły, nie ma znaczenia dla sprawy, tj. stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Przedstawiony przez Stronę wniosek dowodowy nie spełnia zatem wymogu wynikającego z art. 188 O.p.

Z powyższych powodów organ odwoławczy za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 197 § 1 w zw. z art. 180 § 1 i art. 188 oraz w zw. z art. 119l O.p.

Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i art. 124 oraz w zw. z art. 119l O.p. polegające na sporządzeniu uzasadnienia decyzji w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych

organ odwoławczy nie stwierdził, aby uzasadnienie decyzji organu pierwszej instancji naruszało powołane w zarzucie przepisy. Fakt, że organ pierwszej instancji niezgodnie z intencją Strony ocenił fakty ustalone w sprawie nie świadczy o naruszeniu powołanych przepisów.

Podsumowując Szef KAS, nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania Strony, w szczególności nie stwierdził, aby postawione w nim zarzuty podważyły zasadność zaskarżonej decyzji. Organ pierwszej instancji prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego, zaś przeprowadzone postępowanie podatkowe nie naruszało naczelnych zasad postępowania wyrażonych m.in. w art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Organ odwoławczy nie stwierdził dodatkowo przesłanek negatywnych stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, które zostały określone w art. 119b § 1 O.p. W szczególności:

– Strona nie uzyskała w zakresie zespołu czynności lub korzyści podatkowych z niego wynikających opinii zabezpieczającej;

– korzyść podatkowa lub suma korzyści podatkowych osiągniętych przez Stronę z tytułu dokonania zespołu czynności przekracza w danym okresie (rok podatkowy) kwotę 100 tys. zł, ponieważ wynosi 4.727.055 zł niepowstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za okres od 01.01.2018 do 15.04.2018;

– korzyść podatkowa nie została uzyskana w podatku od towarów i usług;

– zastosowanie innych przepisów prawa materialnego nie pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania w takim stopniu, jak zastosowanie art. 119a § 1 O.p.

Strona w skardze z dnia 22 grudnia 2023 r., wnosząc o uchylenie w całości decyzji Szefa KAS z [...] listopada 2023 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie, a także zasądzenie kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego tj.:

a) art. 68 § 1 w zw. z art. 70 § 1 i art. 21 § 1 pkt 2) O.p. oraz w zw. z art. 119a § 1-3 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji i zaakceptowanie wywiedzenia skutków podatkowych z opisanej czynności odpowiedniej w rozumieniu art. 119a § 3 O.p. po upływie 3-letniego terminu przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za okres od 1.01.2018 do 15.04.2018, który to termin powinien znajdować zastosowanie do rozstrzygnięć Szefa KAS opartych na art. 119a § 1-3 O.p. z uwagi na ich konstytutywny charakter, co samo w sobie powinno skutkować uchyleniem decyzji II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji oraz umorzeniem postępowania skoro w sprawie nie znajdował zastosowania 5-letni termin przedawnienia wynikający z art. 70 § 1 O.p.;

b) art. 119a § 1 O.p. w zw. z art. 119a § 2 i 3 O.p. oraz w zw. z art. 119e O.p. poprzez zaakceptowanie zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania przewidzianej w art. 119a § 1 O.p. (dalej: "Klauzula") wobec Spółki, czyli podmiotu innego niż ten, który potencjalnie uzyskał korzyść podatkową sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (dalej: "nieuprawniona korzyść podatkowa"), podczas gdy jedynym podmiotem, co do którego hipotetycznie można byłoby przyjąć, że - na skutek zespołu czynności zidentyfikowanego przez Organ - uzyskał nieuprawnioną korzyść podatkową jest Fundusz FIZ, co nie zostało dostrzeżone przez Szefa KAS;

c) art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 i § 2 pkt 1 i 3-5 oraz w zw. z art. 119d O.p., poprzez wadliwe przyjęcie, że w sprawie spełnione zostały przesłanki Klauzuli, co wynikało z błędnego uznania przez Szefa KAS, że:

– nabycie przez Spółkę w grudniu 2016 r. jednostek uczestnictwa w luksemburskich spółkach G. SCSp, G. SCSp i G. SCSp od S. FIZ, sfinansowane obligacjami wyemitowanymi przez Spółkę i objętymi przez S. FIZ, połączone z potrąceniem wzajemnych należności pomiędzy Spółką a S. FIZ (dalej: "Czynność" lub "Reorganizacja 2016"), zostało przeprowadzone przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej (przesłanka celu), podczas gdy nie sposób uznać celów ekonomicznych i gospodarczych Reorganizacji 2016 za mało istotne, a działania podjęte przez Spółkę w grudniu 2016 r. znajdowały uzasadnienie w ówczesnych realiach ekonomicznych i biznesowych;

– Czynność doprowadziła do osiągnięcia korzyści podatkowej sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (przesłanka sprzeczności), podczas gdy Reorganizacja 2016 - wbrew twierdzeniom Szefa KAS - nie skutkowała uzyskaniem przez Spółkę nieuprawnionej korzyści podatkowej;

– Czynność cechowała się sztucznym sposobem działania w rozumieniu art. 119c O.p. (przesłanka sztuczności), podczas gdy w rzeczywistości, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, ustawowe przesłanki uznania Czynności za sztuczną nie zostały spełnione;

d) art. 119a § 2, § 3 i § 5 w zw. z art. 119a § 1 O.p. poprzez ustalenie czynności odpowiedniej, polegającej na nabyciu przez Spółkę i pozostałe cztery spółki celowe spółek luksemburskich przy wykorzystaniu krótkoterminowego finansowania bankowego zaciągniętego przez G. Sp. z o.o. najpóźniej w IV kwartale 2016 r. (dalej: "Czynność odpowiednia"), w sposób niezgodny z właściwymi przepisami prawa i w oderwaniu od materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności wyjaśnień Spółki dotyczących okoliczności oraz celów ekonomicznych i gospodarczych przeprowadzenia Reorganizacji 2016;

2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 w zw. z art. 119I O.p. poprzez wadliwą i niepełną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzącą do (i) bezpodstawnego odmówienia wiarygodności wyjaśnieniom i argumentacji Spółki dotyczącym ekonomicznego i gospodarczego uzasadnienia Czynności oraz do (ii) bezpodstawnego wniosku co do sztucznego sposobu dokonania Czynności, podczas gdy - jak wynika z prawidłowej i kompleksowej analizy dowodów zgromadzonych w toku sprawy - Reorganizacja 2016 została wymuszona przez okoliczności zewnętrzne, a jej nadrzędnym celem było uniknięcie negatywnych konsekwencji niespełnienia żądań S. dotyczących niezwłocznej zmiany struktury aktywów S. FIZ, a także odzyskanie pełnej decyzyjności w zarządzaniu M., kluczowej m.in. dla skutecznej realizacji strategicznych projektów akwizycyjnych oraz zapewnienie dywersyfikacji aktywów S. FIZ; w konsekwencji - Organ błędnie przyjął, że Czynność charakteryzowała się sztucznością i miała na celu przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej;

b) art. 197 § 1 w zw. z art. 180 § 1 i art. 188 oraz w zw. z art. 119I O.p. poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodu w postaci powołania biegłego z dziedziny rynków finansowych (w zakresie bankowego finansowania dłużnego), celem uzyskania pisemnej opinii oceniającej możliwość zaciągnięcia przez spółki z M. krótkoterminowego finansowania bankowego w celu wdrożenia Czynności odpowiedniej w grudniu 2016 r., z uwagi na fakt, że - zdaniem Szefa KAS - w sprawie nie wystąpiła konieczność posiadania wiadomości specjalnych, a okoliczność, co do której mógłby się wypowiedzieć biegły, nie ma znaczenia dla zastosowania Klauzuli, podczas gdy zagadnienie, co do którego wnioskowano o powołanie biegłego, pozostaje poza zakresem przedmiotowym działania organu podatkowego, a opinia mogłaby przyczynić się do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

c) art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i art. 124 oraz w zw. z art. 119I O.p. poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a w szczególności poprzez: (i) pominięcie wyjaśnień Spółki co do uzasadnienia ekonomicznego i gospodarczego dokonania Czynności w grudniu 2016 r., (ii) wskazanie nieadekwatnej Czynności odpowiedniej, (iii) brak przedstawienia wyjaśnień co do właściwego podejścia dla ustalenia wyniku podatkowego Spółki w związku z jej udziałem w spółkach luksemburskich, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych oraz zasadę przekonywania.

Szef KAS w odpowiedzi na skargę, podtrzymując swoje rozstrzygnięcie w całości, wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej.

W piśmie z 13 marca 2024 roku skarżąca spółka podtrzymała argumentację przedstawioną w skardze i odniosła się do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W sprawie niniejszej kontroli sądu została poddana decyzja Szefa KAS z [...] listopada 2023 r., w przedmiocie określenia spółce wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za okres od 1 stycznia do 15 kwietnia 2018 roku.

Decyzja ta została wydana z uwzględnieniem znajdującej umocowanie w art. 119a O.p. klauzuli przeciwko unikania opodatkowania, przy czym zastosowanie miały przepisy regulujące klauzulę w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2018 roku. Spór w sprawie jest wielopłaszczyznowy, dotyczy zarówno wykładni przepisów dotyczących postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. Zasadnicze jego elementy dotyczą kwestii:

1) wywiedzenia skutków podatkowych z opisanej czynności odpowiedniej w rozumieniu art. 119a § 3 O.p. po upływie trzyletniego terminu przedawnienia,

2) dopuszczalności stosowania przepisów klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do korzyści podatkowej w stosunku do strony,

3) uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania

Sąd orzekający w sprawie przyjmuje za własne ustalenia Szefa KAS, co do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, które – co wynika także z uzasadnienia skargi – nie były sporne pomiędzy stronami postępowania. Z tych niespornych okoliczności faktycznych, ustalonych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że skarżąca spółka powstała 5 grudnia 2016 roku, a 14 grudnia 2016 roku została wpisana do KRS. Jej kapitał zakładowy wynosił 50 000 zł. Następnie, w oparciu o uchwałę z 19 grudnia 2016 roku, spółka wyemitowała obligacje serii A, B i C, łącznie w liczbie 1.686 o wartości nominalnej 1.000.000 zł każda, na rzecz S. FIZ. Spółka nabyła od S. FIZ jednostki uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp na podstawie umów z 21 grudnia 2016 r. "Partnership units sale and purchase agreement". W dalszej kolejności doszło do kompensaty należności i zobowiązań stron do kwoty 1.685.400.000 zł na podstawie umowy potrącenia z 23 grudnia 2016 r., zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ. Spółka także wyemitowała obligacje krótkoterminowe w 2017 r. na rzecz S. FIZ oraz M. sp. z o.o. sp. k. o łącznej wartości 41.000.000 zł, z których środki spółka przeznaczyła na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r. (czynność, zespół czynności, Reorganizacja 2016).

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu przedawnienia, tj. zarzutu naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art.70 § 1 art. 21 § 1 pkt 2 O.p. Zarzut przedawnienia został powiązany z charakterem decyzji wydanej na podstawie przepisów klauzulowych. Zdaniem skarżącej, decyzja ta ma charakter konstytutywny.

Sąd orzekający w sprawie niniejszej stoi na stanowisku, że decyzja wydana z zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania to decyzja deklaratoryjna, oparta o art. 21 § 3 O.p., dotycząca zobowiązań powstających z mocy prawa. Decyzja ta nie kreuje skutków podatkowych, tak jak w przypadku decyzji o charakterze konstytutywnym. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli w postępowaniu podatkowym organ podatkowy stwierdzi, że podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie zapłacił w całości lub w części podatku, nie złożył deklaracji albo że wysokość zobowiązania podatkowego jest inna niż wykazana w deklaracji, albo powstałego zobowiązania nie wykazano, organ podatkowy wydaje decyzję, w której określa wysokość zobowiązania podatkowego.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela i odnosi do niniejszej sprawy w powyższym zakresie stanowisko WSA w Warszawie wyrażone wcześniej i szeroko uzasadnione w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 21 lutego 2023 r., III SA/Wa 2387/22 oraz w wyroku z 23 czerwca 2022 r., III SA/Wa 2998/21. Argumenty przytoczone w uzasadnieniach powyższych orzeczeń sąd orzekający w sprawie w pełni podziela i uznaje za własne, uznając, ich ponowne przytaczanie w niniejszej sprawie za bezprzedmiotowe.

Powyższa kwestia została już także przesądzona przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 9 listopada 2023 r., w sprawie sygn. akt II FSK 1242/23 zaakceptował stanowisko wyrażone w sprawie III SA/Wa 2387/22 w konsekwencji przyjął tezę, że decyzja Szefa KAS wydawana na podstawie art. 119g § 1 pkt 1 w zw. z art. 119a § 1 O.p., określająca podatnikowi podatku dochodowego od osób fizycznych zobowiązanie podatkowe na ogólnych zasadach, jest decyzją deklaratoryjną w rozumieniu art. 21 § 3 tej ustawy.

W rezultacie w tej sprawie należało stwierdzić, że zobowiązanie podatkowe określone w zaskarżonej decyzji objęte jest pięcioletnim, a nie trzyletnim, terminem przedawnienia, który nie upłynął w dacie orzekania przez organ odwoławczy. Zobowiązanie to zatem nie wygasło, a co za tym idzie - chybione okazały się zarzuty skargi naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art.70 § 1 art. 21 § 1 pkt 2 O.p.

W celu ustalenia, czy czynność stanowi bądź nie stanowi unikania opodatkowania, konieczne jest najpierw jednoznaczne określenie, jakie działania składają się na ocenianą czynność oraz czy jej rezultatem jest w ogóle korzyść podatkowa w rozumieniu przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Zgodnie z art. 119a § 1 O.p. (w stanie prawnym do 31 grudnia 2018 r.), czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). W myśl art. 119a § 2 ww. ustawy, w sytuacji określonej w § 1 skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. Przepis art. 119a § 3 O.p. stanowi, że za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Stosownie do art. 119a § 4 O.p., jeżeli w toku postępowania strona wskaże czynność odpowiednią, skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby dokonano tej czynności. Natomiast na podstawie art. 119a § 5 O.p. przepisy § 2-4 nie mają zastosowania, jeżeli okoliczności wskazują, że osiągnięcie korzyści podatkowej było jedynym celem dokonania czynności, o której mowa w § 1. W takiej sytuacji skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano. Przy czym zgodnie z art. 119f § 1 O.p., czynność oznacza także zespół powiązanych ze sobą czynności, dokonanych przez te same bądź różne podmioty. Warunkiem pozbawienia sztucznej czynności jej skuteczności w sferze prawa podatkowego (i wyłącznie w sferze tego prawa) będzie spełnienie łącznie przesłanki sztuczności i działania przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, jeśli taka korzyść w danych okolicznościach byłaby sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Przepis ten bez wątpienia wskazuje, że to korzyść podatkowa ma być sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Do jej powstania dojść ma natomiast w wyniku sztucznych działań podatnika, w szczególności opisanych w art. 119c O.p.

Na podstawie ostatnio powołanego przepisu stwierdzić można, że: § 1. sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. § 2. Przy ocenie, czy sposób działania był sztuczny, należy wziąć pod uwagę w szczególności występowanie: 1) nieuzasadnionego dzielenia operacji lub 2) angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub 3) elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub 4) elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub 5) ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania.

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wskazano, że sztuczność konstrukcji prowadzącej do unikania opodatkowania można oceniać na płaszczyźnie prawnej oraz ekonomicznej. Na płaszczyźnie prawnej sztuczność konstrukcji wyraża się najczęściej w jej nadmiernej zawiłości poprzez np. nieuzasadnione dzielenie operacji, występowanie podmiotów pośredniczących niewnoszących jednak żadnych elementów gospodarczych. Na płaszczyźnie ekonomicznej sztuczną transakcję charakteryzuje brak w niej treści ekonomicznej, np. przez ukrywanie prawdziwego celu i znaczenia zdarzenia gospodarczego, nieadekwatność lub zbędność do realizacji rzeczywistego zdarzenia gospodarczego, zgodnie z jego celem i istotą oraz do uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego. Analiza charakteru działania podatnika w kontekście przesłanki sztuczności dotyczy sytuacji, w których powstanie prawnopodatkowego stanu faktycznego jest wynikiem działania podatnika. Poprzez wybór określonej konstrukcji prawnej (bądź faktycznej) podatnik może przewidzieć, jaki podatkowoprawny stan faktyczny powstanie. W tym przypadku ocenia się działania podatnika z punktu widzenia klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Stosownie natomiast do art. 119d O.p., czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. Innymi słowy, cel podatkowy czynności musi wysuwać się na pierwszy plan; dla zastosowania art. 119a O.p. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie organ musiał więc wykazać, że to właśnie ten cel głównie, w przeważającej mierze uzasadniał dokonanie przez podatnika czynności. Jeśli podatnik wykaże, że obok celu podatkowego istniał inny, równie ważny powód dokonania czynności, to nie ma możliwości wydania wobec niego decyzji na podstawie art. 119a O.p.

W art. 119e O.p. w stanie prawnym adekwatnym dla niniejszej sprawy zdefiniowano korzyść podatkową wskazując, że korzyścią podatkową w rozumieniu przepisów niniejszego działu jest: 1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej; 2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. Aby można było stwierdzić, że w sprawie nie ma zastosowania art. 119a O.p., trzeba wykazać, że poddany analizie sposób działania ma inny – główny cel, przy czym wystarczy, by cel ten był równie ważny, jak cel podatkowy. Wówczas bowiem nie będzie można przyjąć, jak tego wymagał ustawodawca, że to cel podatkowy jest celem "przede wszystkim", czyli celem najważniejszym, przy którym inne cele są "mało istotne", ani też że jest on celem jedynym, jak to uznał organ w niniejszej sprawie. W pierwotnym brzmieniu analizowanego przepisu (tj. do końca 2018 r.) dla stwierdzenia abuzywności czynności niezbędne było, by cel korzyści sprzeczny z przedmiotem i celem ustawy podatkowej był celem "przede wszystkim", tj. celem wysuwającym się na pierwszy plan wśród ewentualnych innych celów działań podatnika. Regulacja zawarta w pierwotnej wersji przepisu była więc bardziej liberalna dla podatników: by zakwestionować abuzywność czynności, musieli oni wykazać co najmniej, że czynność miała inne, co najmniej równie ważne jak korzyść podatkowa cele.

W art. 119d O.p. ustawodawca definiował, że czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne.

Skarżąca w niniejszej sprawie sformułowała także zarzut w zakresie zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania wobec niej samej – spółki G. sp. z o.o. podczas gdy jedynym podmiotem, co do którego hipotetycznie można byłoby przyjąć, że - na skutek zespołu czynności zidentyfikowanego przez organ - uzyskał nieuprawnioną korzyść podatkową jest S. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że ustalony przez Szefa KAS zespołu czynności wpisuje się w schemat prób obniżenia opodatkowania w CIT z użyciem obligacji nabywanych w ramach grupy podmiotów powiązanych, w których uczestniczą fundusze inwestycyjne zamknięte – ostrzeżenie Ministrostwa Finansów z 8 maja 2017 r. W analizowanych sytuacjach w ramach grupy spółek niebędących podatnikami podatku dochodowego (tzw. spółki transparentne), dla których dominującym podmiotem jest FIZ, następowała zmiana struktury właścicielskiej finansowana przez emisję obligacji w taki sposób, aby przychody z działalności gospodarczej zostały obniżone przez koszty odsetek od obligacji. Pojawienie się tego rodzaju optymalizacji podatkowej pozostaje w związku z objęciem podatkowaniem od 1 stycznia 2017 r. przychodów FIZ z udziału w spółkach transparentnych (zniesienie zwolnienia podmiotowego). W typowych sytuacjach struktura wyjściowa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, w których podmiotem dominującym jest FIZ. Spółki zależne od FIZ są powiązane wertykalnie (powiazania typu spółka matka – spółka córka). W analizowanych przez Ministerstwo Finansów przypadkach, tak jak w sprawie niniejszej, struktura własnościowa ulega przekształceniu w ten sposób, że FIZ zbywa swoje udziały w SCSp do innej spółki mającej status podatnika (spółka celowa), przy czym spółka celowa finansuje to nabycie poprzez emisję obligacji obejmowanych przez FIZ i staje się udziałowcem SCSp. Jednocześnie poprzez emisję obligacji spółka celowa zaciąga zobowiązanie finansowe wobec FIZ, tytułem czego będzie obciążona kosztami odsetek od obligacji stanowiącymi dla spółki celowej koszt uzyskania przychodu. Po restrukturyzacji przychody generowane przez dzielność gospodarczą będą podlegały rozpoznaniu na poziomie spółki celowej, gdzie będą podlegały pomniejszeniu o koszty odsetek od obligacji. W analizowanych sytuacjach tak wykreowany koszt odsetek od obligacji u spółki celowej konsumował w całości lub dominującej części dochody z udziału w podmiotach zależnych. Opisane transakcje podlegają ocenie z punktu widzenia przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (por. Jadwiga Glumińska-Pawlic w: Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, red. Dominik J. Gajewski Zagadnienia podatkowe, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, str. 82-83).

Zatem, pomimo że struktura powyższa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, w których podmiotem dominującym jest FIZ, nie ma przepisu który wskazywałby, że zastosowanie klauzuli jest możliwe jedynie w stosunku do takiego właśnie (dominującego) podmiotu. Okoliczności przeprowadzenia takich operacji wskazują, że mogły być one dokonane, także przez spółki celowe, przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem ustawy podatkowej (obniżenie podstawy opodatkowania przez wykreowanie kosztu podatkowego w postaci odsetek od obligacji), a sposób działania uczestniczących w niej podmiotów był sztuczny.

Sąd orzekający w sprawie doszedł do przekonania, że możliwe jest zastosowanie przepisów klauzulowych w stosunku do każdego podmiotu biorącego udział czynności stanowiącej w tzw. agresywną optymalizację podatkową.

Wobec powyższego za chybione należało uznać zarzuty naruszenia art. 119a § 1 w zw. z art. 119a § 2 i 3 oraz w zw. z art. 119e O.p. (pkt I ppkt 2 skargi).

Odnosząc się do kolejnej kwestii spornej, a zatem prawidłowości zastosowania przez Szefa KAS przepisów działu IIIa Ordynacji podatkowej w okolicznościach sprawy, w ocenie sądu, organ prawidłowo wykazał przesłanki do zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, tzn. prawidłowo zidentyfikował zespół czynności w rozumieniu art. 119f Ordynacji podatkowej, których skutkiem było osiągnięcie korzyści podatkowej.

Powtórzyć należy, że w niniejszej sprawie Szef KAS przyjął, iż czynnościami prowadzącymi do unikania opodatkowania w niniejszej sprawie (zespołem czynności) były:

1) emisja przez spółkę obligacji serii A, B i C, łącznie w liczbie 1.686 o wartości nominalnej 1.000.000 zł każda, na rzecz S. FIZ (uchwała zarządu spółki z 19 grudnia 2016 r. w sprawie emisji obligacji i przyjęcia jej warunków);

2) nabycie przez spółkę od S. FIZ jednostek uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp na podstawie umów z 21 grudnia 2016 r. "Partnership units sale and purchase agreement";

3) kompensata należności i zobowiązań do kwoty 1.685.400.000 zł na podstawie umowy potrącenia z 23 grudnia 2016 r., zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ;

4) emisja przez spółkę obligacji krótkoterminowych w 2017 r. na rzecz S. FIZ oraz M. sp. z o.o. sp. k. o łącznej wartości 41.000.000 zł, z których środki spółka przeznaczyła na obsługę kuponów od obligacji wyemitowanych w 2016 r.

Szef KAS wykazał, że czynności te zostały podjęte przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sposób działania był sztuczny, a uzyskana korzyść podatkowa była w tych okolicznościach sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Sąd orzekający w sprawie uznał jedynie, że organ nie wykazał, że prawidłowo wskazał tzw. czynność odpowiednią, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Według art. 119a § 1 O.p., jedną z obligatoryjnych przesłanek warunkujących możliwość wydania decyzji w przedmiocie unikania opodatkowania jest dokonanie czynności przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. W myśl zaś art. 119d ww. ustawy, czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. WSA w Warszawie w wyroku z 30 maja 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 2226/17, trafnie przyjął, że wskazana w art. 119d O.p. istotność celów, którymi kierował się podatnik podejmując działanie podlegające ocenie w kontekście unikania opodatkowania, jest pojęciem, które można ocenić na podstawie obiektywnych kryteriów. Wskazanie w treści tego przepisu korzyści podatkowych oraz celów gospodarczych i ekonomicznych uzasadnia twierdzenie, że kryterium tym przede wszystkim jest wartość korzyści oraz znaczenie finansowe pozostałych celów czynności. Treść tego przepisu nie wskazuje, że kryterium finansowe jest jedynym miernikiem istotności celów, którymi kierował się podatnik, co oznacza że gdyby nawet względy finansowe miały świadczyć na niekorzyść podatnika to może odwołać się do innych niż finansowe kryteriów oceny istotności celów wskazanych w art. 119d ww. ustawy.

Rację ma Szef KAS przyjmując, że przeprowadzenie transakcji nabycia jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich w 2016 r. z wykorzystaniem finansowania w formie emisji obligacji na rzecz S. FIZ nie mogło w istocie doprowadzić efektywnie do dywersyfikacji portfela aktywów. Sąd tę ocenę organu podziela, a argumentację strony uznaje za nieprzekonującą. Utworzenie bowiem pięciu spółek celowych kontrolujących ten sam majątek nawet dla osoby niewprawnej w tematach ekonomicznych świadczy o chęci obejścia przepisów prawa, a nie rzeczywistej chęci dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego. Zgodzić się także należy z organem, że przedsięwzięcie zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowane długiem w postaci obligacji, okazało się w ostatecznym rozrachunku nieopłacalne pod względem ekonomicznym, nie przyniosło rzekomo oczekiwanych zysków zarówno w postaci dywidendy, jak i zysku na sprzedaży inwestycji, tj. w wysokości przewyższającej koszty działalności. Dopiero wniesienie przez wspólnika w 2018 r. (uchwała została podjęta 11 kwietnia 2018 r., a wpłata miała miejsce 18 kwietnia 2018 r.) wkładu pieniężnego w kwocie 20.000.000,00 zł, którym podwyższono kapitał zakładowy o 2.000.000,00 zł i kapitał zapasowy o 18.000.000,00 zł, pokryto stratę z 2017 r. Zakup jednostek uczestnictwa w spółkach G. SCSp, G. SCSp oraz G. SCSp, sfinansowany długiem w postaci obligacji, wyemitowanych dla S. FIZ, nie był zatem inwestycją stwarzającą możliwość uzyskania satysfakcjonującej stopy zwrotu.

Sąd również podziela pogląd organu dotyczący ustalenia korzyści podatkowej w zakresie, jaki zostanie wskazany poniżej w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia. Szef KAS wskazał bowiem, że korzyścią podatkową spółki było powstanie straty podatkowej oraz niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r.

Szef KAS wskazał, że z okoliczności sprawy i treści przepisów ustawy o CIT wynika, iż gdyby w niniejszej sprawie spółka nie sfinansowała zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich emisją obligacji, to po zakończeniu roku podatkowego, w terminie do końca trzeciego miesiąca roku następnego zobligowana byłaby do złożenia zeznania podatkowego i zapłaty podatku od osiągniętego dochodu z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółek luksemburskich, które uzyskiwały przychody z zysków spółek osobowych generujących dochody. Prawidłowo Szef KAS uznał, że w niniejszej sprawie występuje korzyść podatkowa w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p., którą stanowi powstanie straty podatkowej oraz niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. Momentem osiągnięcia tej korzyści był natomiast koniec roku podatkowego, tj. 31 grudnia 2017 r. Wtedy bowiem zakończył się rok podatkowy, a strona byłaby zobowiązana do wykazania odpowiedniego dochodu (podatkowy stan faktyczny został zamknięty).

W ocenie sądu, zespół czynności charakteryzował się sztucznym sposobem działania w rozumieniu art. 119c § 1 O.p. Z niespornych okoliczności niniejszej sprawy wynika, że dwa tygodnie po powstaniu i 5 dni po wpisaniu do KRS (tj. 19 grudnia 2016 roku) skarżąca spółka powzięła uchwałę o emisji obligacji (na rzecz funduszu S.). W tej dacie skarżąca – jako nowo powstały podmiot dysponowała wyłącznie kapitałem zakładowym o relatywnie niewielkiej wysokości 50.000 zł.

Z materiału dowodowego nie wynika, aby skarżąca podjęła działania mające na celu ustalenie stopnia ryzyka takiego (w drodze emisji obligacji) nabycia jednostek uczestnictwa. Nie przedstawiono żadnej kalkulacji, która – na moment dokonania czynności – wskazywała na prawdopodobieństwo uzyskania przychodów ze spółek luksemburskich w takiej wysokości, że pozwoliłoby na "obsługę" długu zaciągniętego dla zapłaty ceny za nabyte jednostki uczestnictwa w spółkach luksemburskich.

Poza sporem pozostaje, że już w styczniu i lutym 2017 roku skarżąca dokonała dalszej emisji obligacji celem pozyskania środków na spłatę odsetek od obligacji wyemitowanych w 2016 roku. Nie sposób uznać, że działający racjonalnie podmiot dokonałby zakupu jednostek uczestnictwa o takiej wartości, że w zasadzie od razu nie był w stanie "obsłużyć" zadłużenia zaciągniętego na zakup majątku.

W świetle powyższego zasadne jest stanowisko organu, że skarżącą nie kierowały wskazywane przez nią cele inne niż podatkowe. Racjonalnie działający podmiot dokonuje inwestycji (w nabycie atrakcyjnego majątku) z uwzględnieniem możliwości finansowych (aktualnych i przyszłych). Skarżąca – w dacie dokonania zespołu czynności – nie miała "aktualnych" możliwości finansowych. Miała kapitał zakładowy w wysokości 50.000 zł, a jako nowo powstały podmiot nie miała też zdolności kredytowych.

Pozyskanie środków na zakup jednostek uczestnictwa w drodze emisji obligacji było prawnie dopuszczalne i stosowane w obrocie gospodarczym. W ocenie sądu jednakże podmiot racjonalnie działający – dokonałyby zakupu jednostek uczestnictwa w takiej ilości, co do której byłby w stanie pozyskać fundusze na zapłatę należności – w sprawie niniejszej byłaby to emisja obligacji o takiej wartości, że możliwa byłaby wypłata odsetek bez generowania kolejnego zadłużenia (kolejnych emisji).

Sposób finansowania w sprawie niniejszej świadczy o podjęciu przez skarżącą nadmiernego ryzyka gospodarczego, którego nie podjąłby się podmiot zakładający dalsze istnienie i osiąganie zysków z prowadzonej działalności. Sytuacja w jakiej znalazła się skarżąca po dokonaniu czynności zagrażała jej bytowi prawnemu, a w sposób niezwykle realny – utratą majątku w postaci nabytych jednostek uczestnictwa. Nie można tracić z pola widzenia, że wierzytelności wynikające z wyemitowanych przez skarżącą obligacji (nabytych przez S. FIZ) zostały zabezpieczone na prawach w spółkach luksemburskich. Mając na uwadze wysokość wierzytelności i faktyczny brak perspektywy jej spełnienia (wykupu obligacji), nie sposób uznać, że skarżąca rzeczywiście zakładała osiąganie przychodów z jednostek uczestnictwa. Potwierdza to także podnoszona przez spółkę okoliczność, że wykup obligacji mógłby zostać sfinansowany sprzedażą udziałów w spółkach luksemburskich. To przeczy tezie o zakładanym w grudniu 2016 roku długofalowym czerpaniu zysków z tego majątku.

Z okoliczności sprawy wynika, że skarżąca stała się "instrumentem", który posłużył funduszowi S. uniknąć opodatkowania dochodów ze spółek luksemburskich. Dochody z tych spółek, które "wchodziły" do skarżącej, "wychodziły" z niej do funduszu w postaci odsetek od obligacji. Skarżąca była w pełni świadoma swojej "roli" w tym przedsięwzięciu. Wielokrotnie w toku postępowania powoływała się na żądania kierowane do niej ze strony funduszu i zarządzającego nim S.

Wskazany w decyzji zespół czynności - jak trafnie stwierdził Szef KAS - nosi znamiona sztuczności.

Powtórzyć należy, że finansowanie zakupu jednostek uczestnictwa w drodze emisji obligacji o znacznej wartości, w sytuacji w jakiej wówczas znajdowała się skarżąca – było rozwiązaniem "wątpliwym" ekonomicznie. W okolicznościach sprawy, skarżąca nie miała podstaw aby przewidywać przychody w takiej wysokości, żeby opłacać odsetki od obligacji (nie mówiąc o ich wykupie). Już zatem w dacie emisji skarżąca musiała zakładać kolejne emisje obligacji.

Pierwsza nieuzasadniona ekonomicznie decyzja (zakupu jednostek uczestnictwa w zamian za obligacje) pociągnęła za sobą kolejne nieuzasadnione ekonomicznie czynności w postaci kolejnych emisji obligacji i ich rolowania.

Skarżąca w rzeczywistości nie osiągała środków z jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Nie sposób uznać, że realnie była ich "właścicielem" w kontekście wysokiego zobowiązania do wykupu obligacji zabezpieczonego nabytymi jednostkami uczestnictwa w spółkach luksemburskich. To co otrzymywała z tego tytułu de facto wypłacała do funduszu w formie odsetek od obligacji. Nie dochodziło do opodatkowania środków "pochodzących" ze spółek luksemburskich.

Przeprowadzony zespół czynności miał na celu faktyczne uniknięcie opodatkowania dochodów ze spółek luksemburskich również po stronie skarżącej – podmiotu który "posłużył" uniknięciu opodatkowania po stronie funduszu. Biorąc udział w takim przedsięwzięciu skarżąca musi liczyć się z negatywnymi tego konsekwencjami, tym bardziej, że w odniesieniu do zespołu czynności, w których brała udział zachodzą przesłanki sztuczności działania.

W ocenie sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo także uznał, że w przedmiotowej sprawie została spełniona przesłanka osiągnięcia korzyści sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Mianowicie, w celu osiągnięcia korzyści podatkowej wykreowano u strony podstawę do uzyskiwania kosztów podatkowych w postaci odsetek od obligacji, co pozostaje w okolicznościach sprawy w sprzeczności z przedmiotem i celem regulacji zawartej w art. 15 ust 1 ustawy o CIT. Nie ulega wątpliwości, że celem i przedmiotem tego przepisu jest możliwość ujęcia w kosztach tylko wydatków poniesionych w celu uzyskania przychodów, a nie w innym celu np. osiągnięcia korzyści podatkowej i, jak w niniejszej sprawie, utrzymania "bezpodatkowego" statusu Funduszu w strukturze M. Działania strony nie opierały się na racjonalnym założeniu osiągnięcia dodatniego wyniku podatkowego, skoro wysokość oprocentowania wyemitowanych obligacji, a w konsekwencji wartość wypłaconych w 2017 r. odsetek do Funduszu skorelowana była z otrzymywanymi zyskami z udziału w dochodach (przychodach) osiąganych przez osobowe spółki operacyjne w M. w taki sposób, że odsetki przewyższały kwotę tych zysków. Taka korelacja była niezbędna z punktu widzenia M., aby na poziomie strony nie wystąpił dochód podlegający opodatkowaniu. Sprzeczne z logiką ekonomiczną byłaby bowiem sytuacja, w której z jednej strony właściciele M. ponoszą koszty działania S. FIZ, a z drugiej strony w pasie spółek "transmitujących" zysk ze spółek operacyjnych występuje dochód podlegający opodatkowaniu CIT.

W rezultacie za niezasadne należało uznać także podniesione w pkt I pkt 3 skargi zarzuty naruszenia art. 119a§ 1 w zw. z art. 119c § 1 i § 2 pkt 1 i 3-5 oraz w zw. z art. 119d O.p.,

W zakresie powyższych ustaleń w sprawie nie doszło do naruszenia przez organ odwoławczy art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 w zw. z art. 119l O.p. Przepisy te stanowią, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (art. 122 ww. ustawy). Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O.p.). Zgodnie zaś z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Powyższe ustalenia znajdują swoje uzasadnienie i podstawę w zgromadzonym materiale dowodowym, oraz - wbrew argumentacji skarżącej - zostały dokonane w granicach wyznaczonych zasadami prowadzonego postępowania, o których mowa w art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Ustalona przez organ podstawa faktyczna rozstrzygnięcia została oparta na dowodach, których ocena nie była sprzeczna z zasadami wyrażonymi w art. 191 O.p. Przepis ten nakazuje organowi dokonanie oceny wszystkich zebranych dowodów z rozważeniem wiarygodności i mocy dowodowej każdego z nich, a następnie ich uporządkowanie i powiązanie w spójną i logiczną całość. Podkreślić należy, że do naruszenia tego przepisu może dojść wówczas, gdy zostanie wykazane uchybienie podstawowym kryteriom oceny, tj. zasadom doświadczenia życiowego i innym źródłom wiedzy, regułom poprawności logicznej, właściwemu kojarzeniu faktów. W związku tym tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnia związków przyczynowo skutkowych, przeprowadzona przez organy ocena dowodów może być skutecznie podważona. Skarżąca temu obowiązkowi natomiast nie podołała. Ustalenia dokonane przez organ oparto na analizie zgromadzonych dowodów. Organ w obu instancjach działał zgodnie zasadą zaufania wedle nakazu wynikającego z art. 121 § 1 O.p.

Szef KAS szczegółowo wyjaśnił, które okoliczności i na jakiej podstawie zostały udowodnione, a którym dowodom odmówił wiary, w tym z jakich przyczyn w sprawie nie dano wiary wyjaśnieniom skarżącej. Na prawidłowość ustaleń wskazuje spójność oceny dotyczącej unikania opodatkowania, z działaniami i osiągniętymi przez skarżącą rezultatami - i jednocześnie brak tej spójności w wyjaśnieniach strony.

Z tych przyczyn sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 w zw. z art. 119l O.p.

Zaskarżona decyzja w zakresie powyższych elementów została także rzetelnie uzasadniona z uwzględnieniem wyjaśnień samej skarżącej. Dlatego niezasadne okazały się także zarzuty podniesione w pkt II pkt 7 skargi.

Sąd natomiast uwzględnił zarzuty naruszenia art. 119a § 2, § 3 i § 5 w zw. z art. 119a § 1 O.p., poprzez ustalenie czynności odpowiedniej, polegającej na nabyciu przez spółkę i pozostałe cztery spółki celowe spółek luksemburskich przy wykorzystaniu krótkoterminowego finansowania bankowego zaciągniętego przez G. sp. z o.o. najpóźniej w IV kwartale 2016 r. (dalej: czynność odpowiednia), w oderwaniu od materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności wyjaśnień spółki dotyczących okoliczności oraz celów ekonomicznych i gospodarczych przeprowadzenia Reorganizacji 2016.

Podejmując zatem kwestię dotyczącą czynności odpowiedniej, należy wskazać, że zgodnie z art. 119a § 3 O.p., za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

W kwestii czynności odpowiedniej należy wyjaśnić, iż powinna ona spełniać przesłanki wynikające z art. 119a § 1-3 Ordynacji podatkowej, tj.:

1) prowadzić do odebrania nienależnie uzyskanej korzyści podatkowej;

2) uwzględniać ujawnione w sprawie cele gospodarcze, inne niż chęć osiągnięcia korzyści podatkowej;

3) mogłaby zostać dokonana przez podmioty działające rozsądnie i kierujące się innymi celami niż osiągnięcie korzyści podatkowej;

4) przepisy prawa cywilnego nie stoją na przeszkodzie jej dokonaniu.

W niniejszej sprawie organ uznał, że czynność odpowiednia powinna przebiegać w sposób zbliżony do Reorganizacji 2018, przez co Reorganizacja 2018 w ogóle nie miałaby miejsca. W sprawie niniejszej niesporne jest, że Reorganizacja 2018 roku przebiegła według schematu szczegółowo przedstawionego w zaskarżonej decyzji. W tym miejscu przypomnieć należy, że wskazane finansowanie opierało się na pozyskanym przez jedną ze spółek z M. (G. sp. z o.o.) krótkoterminowym, bankowym finansowaniu stanowiącym debet na rachunku bankowym. Pozyskane w ten sposób środki zostały spłacone w tym samym dniu roboczym, w którym zostały wypłacona przez bank. Wynikało to stąd, że pozyskanie finansowania bankowego zostało skorelowane ze zbyciem przez spółki celowe (w tym – skarżącą) jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich. Środki pozyskane ze zbycia tych jednostek uczestnictwa zostały wpłacone przez spółki celowe na rachunek S. FIZ tytułem wykupu obligacji (każda ze spółek wpłaciła kwoty po 1 686 000 000,00 zł). W dalszej kolejności, dokonano umorzenia certyfikatów przez S. FIZ i rozliczenia jednostek uczestnictwa wobec osób fizycznych będących uczestnikami funduszu. Następnie te osoby fizyczne dokonały wpłat na rachunek spółki G. tytułem objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym. W konsekwencji tych zdarzeń spółka G. pozyskała środki na spłatę udzielonego jej ww. finansowania bankowego.

Zdaniem Szefa KAS opisany wyżej działania powinny być podjęte – w ramach czynności odpowiedniej – już w 2016 roku. Najpóźniej w IV kwartale 2016 r. M. za pośrednictwem G. sp. z o.o. powinna rozpocząć negocjacje w kierunku uzyskania krótkoterminowego finansowania bankowego, na wzór uzyskanego w ramach Porozumienia 1 i zawrzeć to porozumienie w grudniu 2016 r. Finalizacja czynności odpowiedniej powinna nastąpić po rejestracji strony, w grudniu 2016 r., dzień po podpisaniu Porozumienia 3 (tak jak w rzeczywistości). G. Sp. z o.o., przy zachowaniu wymogów korporacyjnych tak jak to uczyniono w Reorganizacji 2018, powinna dokapitalizować G. sp. z o.o., gdyż ten podmiot w IV kwartale 2016 r. był właścicielem każdej spółki celowej. Następnie G. sp. z o.o. dokonałaby dekapitalizowania strony wykorzystując część środków pieniężnych przypadających na tę spółkę celową. Za otrzymane środki pieniężne strona odkupiłaby od S. FIZ jednostki uczestnictwa spółek luksemburskich wg ilości, zasad i cen ustalonych w ramach Reorganizacji 2016. Istotna różnica polegałaby na tym, że strona zapłaciłaby za te jednostki uczestnictwa środkami pieniężnymi i nie emitowałaby obligacji. Elementy czynności odpowiedniej organ wraz ze schematem przedstawił na str. 98-99 zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca wskazywała zaś, że warunkiem koniecznym dla uzyskania (i spłaty) krótkoterminowego finansowania bankowego zaciągniętego przez G. sp. z o.o. byłoby zbycie spółek luksemburskich przez S. FIZ i umorzenie certyfikatów inwestycyjnych w Funduszu.

Zdaniem sądu orzekającego w sprawie w swoim stanowisku w powyższej kwestii, Szef KAS pominął wielokrotnie podnoszoną przez spółkę okoliczność, że w grudniu 2016 r. (ani w IV kwartale 2016 r.) nie było planowane całkowite wycofanie się z inwestycji w S. FIZ, a jedynie zmiana formy aktywów w nim ulokowanych. Umorzenie certyfikatów inwestycyjnych w S. FIZ, będące elementem niezbędnym dla wdrożenia czynności odpowiedniej wskazanej przez Szefa KAS, byłoby więc działaniem wbrew celom inwestycyjnym, do realizacji których M. dążyła w grudniu 2016 r. Zatem, Szef KAS ustalając czynność odpowiednią, pominął istotny cel, który przyświecał M. podczas podejmowania decyzji o wdrożeniu czynności i zaproponował rozwiązanie, które w tamtym czasie z perspektywy biznesowej nie było dopuszczalne. Reorganizacji 2018, w której udział wzięło tylko sześciu z ośmiu wspólników, ustalenie akceptowalnej strategii i uzyskanie jednogłośnej akceptacji w kwestii tak kluczowego dysponowania majątkiem jest dużym wyzwaniem, również pod względem czasowym. Mając więc na uwadze ograniczenia czasowe w jakich odbywała się Reorganizacja 2016, niewykonalna byłaby więc zmiana planów inwestycyjnych, tak by możliwe było wyjście z inwestycji w S. FIZ i umorzenie wszystkich certyfikatów w jeden miesiąc (i to w okresie okołoświątecznym), co jest warunkiem koniecznym dla czynności odpowiedniej.

Natomiast w ocenie spółki, na akceptację nie zasługiwało także stanowisko Szefa KAS, że w czynności odpowiedniej udział wzięłaby skarżąca i pozostałe cztery spółki celowe. Zaangażowanie tych podmiotów w czynność odpowiednią świadczy o niezrozumieniu przez organ roli, jaką podmioty te odgrywały w ramach Reorganizacji 2016, tj. jednostek umożliwiających formalne spełnienie warunku dywersyfikacji aktywów Funduszu. W sytuacji gdyby S. FIZ wycofał się z inwestycji w M., jak założył Szef KAS w czynności odpowiedniej, brak byłoby konieczności spełniania wymogów dywersyfikacji aktywów Funduszu. Wobec tego, spółka nie zostałaby w ogóle utworzona, a ewentualnego zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich od S. FIZ dokonałaby bezpośrednio G. sp. z o.o. W ocenie skarżącej, zaproponowane przez organ zaangażowanie spółki i czterech spółek celowych nosi znamiona działania sztucznego, w postaci angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, a także w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji (dodatkowy krok, do tego pomnożony razy pięć spółek).

Odnosząc się do powyższego należy przypomnieć, że w świetle art. 119a § 3 O.p za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. W doktrynie funkcjonuje stanowisko, zgodnie z którym "Literalnie różnica pomiędzy obiema tymi definicjami leży w tym, iż definicja czynności odpowiedniej przewiduje, że czynność taką stanowi każdy sposób działania, który podatnik mógłby zrealizować, gdyby nie możliwość osiągnięcia korzyści podatkowej spełniającej warunek sztuczności. Definicja sztuczności w przypadku odczytania jej a contrario mogłaby zaś wskazywać, że by czynność nie była sztuczna, muszą istnieć przeważające powody ekonomiczne za wyborem tej, a nie innej czynności odpowiedniej. [M. Kondej, 8.3.4. Powiązanie sztuczności z definicją czynności odpowiedniej [w:] Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, Warszawa 2024. https://sip.lex.pl/#/monograph/369572213/474773 (dostęp: 2024-05-09 09:22)].

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przyjął, że czynność odpowiednia to czynność, którą podatnik jest w stanie zrealizować zarówno z w okolicznościach faktycznych jak i prawnych. Argumentacja skarżącej spółki odnosząca się do umorzenia certyfikatów inwestycyjnych nie został uwzględniony przez Szefa KAS. Z decyzji nie wynika, że już w 2016 roku, osoby fizyczne (uczestnicy FIZ S.) byli zainteresowani umorzeniem certyfikatów inwestycyjnych i rozliczeniem jednostek uczestnictwa. Nie sposób bowiem zakładać, że skarżąca spółka (jako nowopowstały podmiot o niewielkim kapitale zakładowym) miałaby decydujący wpływ na umorzenie tych certyfikatów w 2016 roku. W decyzji nie przedstawiono także argumentów, które potwierdziłyby możliwość uzyskania krótkoterminowego finansowania bankowego nie powiązanego np. z umorzeniem certyfikatów inwestycyjnych.

W tym miejscu należy zauważyć, że jak przedstawiono w decyzji sama Reorganizacja przeprowadzona w 2018 r. trwała 27 dni – od 22 marca 2018 roku do 18 kwietnia 2018 roku. Przy czym, jak należy wnosić, z charakteru opisanych w decyzji działań w ramach Reorganizacji 2018, te 27 dni stanowiło już jej finalizację. Z decyzji nie wynika kiedy się rozpoczął, czy jak długo trwał sam proces decyzyjny w ramach każdego z podmiotów biorących udział w Reorganizacji 2018, czy też – ile trwały uzgodnienia pomiędzy licznymi podmiotami biorącymi w niej udział. Przypomnieć należy, że spółka celowa powstała w 5 grudnia 2016 r. Z porównania ww. dat wynika, że niemożliwym czasowo byłoby przeprowadzenie czynności odpowiedniej ustalonej przez Szefa KAS do końca 2016 r. Należy też wziąć pod uwagę, że do czynności podjętych w ramach czynności odpowiedniej skarżąca spółka mogłaby przystąpić z momentem uzyskania osobowości prawnej (powstania), co miało miejsce 14 grudnia 2016 roku. Te argumenty podnoszone były przez skarżącą, która wskazała, że czysto teoretycznie Reorganizacja 2018 - gdyby decyzję o jej wdrożeniu podjęto w najwcześniejszym możliwym terminie - mogłaby zostać ukończona wcześniej, prawdopodobnie końcem listopada 2017 r. Organ w tym zakresie nie uwzględnił znaczącej różnicy dla określenia zobowiązania podatkowego za 2017 r., w zależności czy hipotetycznie czynność odpowiednia mogłaby zostać przeprowadzona przed końcem 2016 r. czy też nie byłoby takiej faktycznej możliwości. W sprawie nie poczyniono również ustaleń (np. poprzez zasięgnięcie opinii biegłego) czy czynności takie jakich dokonano w ramach Reorganizacji 2018 możliwe były do przeprowadzenia w krótszym okresie czasu – w okolicznościach sprawy niniejszej (z uwagi na datę wpisania skarżącej do KRS) – 17 dni.

Z tego już powodu, tj. braku ustalenia czasowej możliwości przeprowadzenia czynności odpowiedniej przed końcem 2016 r., nie można uznać za Szefem KAS, że przy przyjęciu zaproponowanej przez niego czynności odpowiedniej, strona uwzględniłaby koszty podatkowe (koszty uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o CIT) w postaci zapłaconych na rzecz Funduszu oraz M. sp. z o.o. sp. k. odsetek od obligacji własnych w kwocie 61.473.996,72 zł, które w swojej wysokości miały redukować jej dochody podatkowe z tytułu udziału w zyskach spółek luksemburskich. Wysokość dochodów z tych spółek luksemburskich byłaby niższa, bowiem dochody te nie pochodziłyby z pełnego roku podatkowego 2017, gdyby się okazało, że czynność odpowiednia nie byłaby możliwa do przeprowadzenia (zakończenia) w roku 2016.

Brak ustaleń we wskazanym wyżej zakresie ma niewątpliwy wpływ również na wynik postępowania w niniejszej sprawie. Ewentualne ustalenie, że – z uwagi na brak możliwości przeprowadzenia czynności odpowiedniej według schematu reorganizacji 2018 – wymagałoby ustalenia innej czynności odpowiedniej, a w konsekwencji – ustalenia ewentualnych kosztów uzyskania - w 2018 roku – przychodów z udziału w zyskach spółek luksemburskich. Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, określając wysokość zobowiązania skarżącej za okres od 1 stycznia do 15 kwietnia 2018 roku, Szef KAS pominął wykazywane przez spółkę koszty uzyskania przychodów w postaci odsetek od wyemitowanych przez nią obligacji. Oznacza to, że organ przyjął, że we wskazanym okresie skarżąca spółka nie ponosiła żadnych kosztów uzyskania przychodów z udziału w zyskach spółek luksemburskich. Takie stanowisko wymagało jednak wykazania, że dla nabycia udziałów w tych spółkach możliwe było przeprowadzenie czynności odpowiedniej według przedstawionego w decyzji schematu. Tymczasem przeprowadzone dotychczas w sprawie postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie okoliczności tej nie potwierdza.

Strona skarżąca również skutecznie podnosi argument, że przy przyjęciu takiej czynności odpowiedniej, jaką ustalił Szef KAS, S. FIZ wycofałby się z inwestycji w M., a zatem brak byłoby konieczności spełniania wymogów dywersyfikacji aktywów Funduszu. Wobec tego, spółka nie zostałaby w ogóle utworzona, a ewentualnego zakupu jednostek uczestnictwa w spółkach luksemburskich od S. FIZ dokonałaby bezpośrednio G. sp. z o.o. Z tego wynika, że jeden z celów ekonomicznych (dywersyfikacja aktywów Funduszu) nie byłby spełniony, z drugiej strony strona niniejszego postępowania nie istniałaby (była ona jedynie instrumentem pozwalającym, w ocenie strony, na powyższa dywersyfikację portfela).

Szef KAS argumentował w tym zakresie, że nie negował samej okoliczności powstania spółek celowych, jednakże brak negacji tej okoliczności, a zarazem zidentyfikowanie zespołu czynności w sposób, jak opisany w przedmiotowej decyzji, zawęża ocenę zastosowania przesłanek klauzulowych jedynie do emisji obligacji przez skarżącą, a tym samym przedmiotem kontroli nie jest reorganizacja przeprowadzona w 2016 r., poza okolicznością emisji obligacji, nabyciem przez spółkę od S. FIZ jednostek uczestnictwa w spółkach: G. SCSp, G. SCSp, G. SCSp oraz kompensatą należności i zobowiązań zawartej pomiędzy spółką a S. FIZ. Cele ekonomiczne również zatem powinny być postrzegane z punktu widzenia strony skarżącej, a nie Funduszu.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja narusza prawo i z tego powodu podlega ona uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni argumentację przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu. W konsekwencji ponownie określi czynność odpowiednią, po ewentualnym uzupełniniu materiału dowodowego. Organ rozważy ewentualne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia, czy możliwe było przeprowadzenie czynności odpowiedniej (według reguł Reorganizacji 2018) do końca roku 2016. W sytuacji ustalenia, że czynność odpowiednia musiałaby się zakończyć w 2017 roku, organ przyjmie – dla potrzeb określenia wysokości zobowiązania podatkowego – przychody z udziału w zyskach spółek luksemburskich – przychody osiągnięte po ustalonej dacie zakończenia czynności odpowiedniej. W szczególności organ ustali, czy w 2016 roku możliwe było przeprowadzenie czynności odpowiedniej według zasad Reorganizacji 2018 roku. Należy przede wszystkim ustalić możliwość umorzenia certyfikatów inwestycyjnych już w 2016 roku. W tym zakresie pomocne może okazać się przesłuchanie osób fizycznych – uczestników FIZ S. Organ ustali również, czy w sytuacji gdyby czynność odpowiednia miała zakończyć się w roku 2017, skarżąca spółka ponosiłaby koszty uzyskania przychodów w 2018 roku, związane z uzyskaniem w tym okresie przychodów w zyskach spółek luksemburskich.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 oraz oraz 206 p.p.s.a.

Łączną kwotę 54 788 zł zasądzoną z tego tytułu na rzecz skarżącej spółki stanowią: wpis od skargi – 47271 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 7 500 zł oraz opata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł. Wyjaśnić należy, że wynagrodzenie pełnomocnika zostało uwzględnione w połowie jego wysokości ustalonej na podstawie § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Wskazany art. 206 p.p.s.a. pozwala sądowi miarkować koszty postępowania. Sąd uznał, że zachodzą w sprawie podstawy do miarkowania wynagrodzenia pełnomocnika, tzn. obniżenia wynagrodzenia pełnomocnika o połowę. Sąd uwzględnił, że sprawa niniejsza jest jedną z pięciu spraw o identycznym stanie faktycznym i prawnym, rozpoznawanych przed tutejszym sądem (ze skarg spółek celowych), w których wniesiono skargi i inne pisma procesowe w zasadniczo tożsamym brzmieniu. Ponadto przed tutejszym sądem toczyło się kolejnych pięć spraw ze skarg tychże spółek celowych w analogicznym stanie faktycznym i prawnym, tyle, że sprawy te dotyczyły rozliczenia spółek za 2017 rok. We wszystkich powyższych sprawach występował ten sam pełnomocnik (pełnomocnicy). Skargi sporządzane przez tego samego pełnomocnika we wszystkich 10 sprawach cechuje praktycznie tożsama treść, jak również podnoszone są w nich jednakowe wnioski i zarzuty, różnią się natomiast głównie danymi skarżących. NSA wskazał w postanowieniu z 25 stycznia 2019 r., sygn. akt I GZ 502/18, że uzasadnionym powodem miarkowania kosztów zastępstwa procesowego jest okoliczność wniesienia skarg w wielu sprawach tożsamych, co do okoliczności faktycznych i prawnych, przez co wymagających mniejszego nakładu pracy (por. także wyrok WSA w Warszawie z 16 stycznia 2020 r., IV SAB/Wa 1540/19).

Uwzględniając powyższe, sąd w realiach tej sprawy uznał, że miarkowanie o 50% będzie stanowiło adekwatny poziom wynagrodzenia za dokonaną przez pełnomocnika pracę. Wysokość 50% stawki od wartości przedmiotu zaskarżenia oddaje jednocześnie nadkład pracy w tej sprawie, uwzględniając jej skomplikowany i wielowątkowy charakter.

Należy jednocześnie podkreślić, że sąd zastosował miarkowanie, a nie odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów (vide: wyrok NSA z 11 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 167/19).

Orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (CBOSA) pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.