Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1695/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par .1 i par. 2
journal: Dz.U. 2004 nr 140 poz 1481
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego.
article: art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 1 i 3, art. 40 ust. 2 pkt. 3, ust. 143 oraz art. 40d ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Wdowiak Asesor WSA Danuta Szydłowska Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia obiektu reklamowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...] stycznia 2008 r. o odmowie udzielenia A. S.A. z siedzibą w P. zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. R. w rejonie ul. G. w W.. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wnioskiem z dnia [...] maja 2007 r. A. S.A. z siedzibą w P. - dalej zwana skarżącą - wystąpiła do Zarządu Dróg Miejskich w W. (dalej ZDM) o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy ul. R. w rejonie ul. G., pod nośnik reklamowy dwustronny o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m2, na okres od dnia [...] czerwca 2007 r. do dnia [...] listopada 2008 r. Do wniosku dołączono podkład geodezyjny z zaznaczoną lokalizacją reklamy.

Organ zgromadził następujący materiał dowodowy:

1/ Biała Księga – Europejska Polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów,

2/ Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005;

3/ opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w m. st. Warszawie, opracowaną przez mgr inż. L. K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów;

4/ wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W.;

5/ pismo Ministra Transportu do Prezydenta W. w sprawie zmiany przepisów ustawy o drogach publicznych, z dnia 17 października 2006 r.;

6/ statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego W. w latach 2004, 2005, 2006 zawierające negatywne stanowisko Ministra, co do rozszerzenia możliwości udostępniania gruntów w pasie drogowym m.in. pod reklamy;

7/ wskazany wyżej szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony,

W aktach znajdują się też kopie artykułów prasowych krytycznie odnoszące się do reklam umieszczanych na ulicach W..

W toku postępowania wnioskodawczyni złożyła pismo, do którego załączyła "Przegląd badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego w kontekście opinii mgr inż. L. K." autorstwa W. K., który opierając się o badania przeprowadzone w USA i Niemczech stwierdził, że powierzchnie reklamowe typu Megalith nie mają negatywnego wpływu na częstotliwość wypadków, co zostało potwierdzone z przyjętą dla tego rodzaju badań pewnością statystyczną.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...]Zarząd Dróg Miejskich w W. udzielił skarżącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy ul. R. w rejonie ul. G., pod nośnik reklamowy dwustronny o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m2 od dnia [...] czerwca 2007 r. do dnia [...] stycznia 2008 r. i odmówił wydania zezwolenia na zajęcie odcinka pasa drogowego od dnia [...] stycznia 2008 r. do dnia [...] listopada 2008 r.

Organ powołał się na fakty powszechnie znane dotyczące przyrostu natężenia ruchu drogowego na sieci ulic w W.. Podniósł, iż natężenie ruchu w tym miejscu wynosi [...] pojazdów na godzinę w porannym szczycie oraz [...] pojazdów na godzinę w szczycie popołudniowym. Wskazał też na stałą tendencję wzrostu liczby wypadków drogowych oraz założenia dołączonego do akt sprawy, przyjętego przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowego Programu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005.

Organ powołał się także na opinię w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w W. sporządzoną na druku Instytutu Badawczego Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego, a podpisaną przez mgr inż. L. K., z której wynika, m.in., że w 2005 r. wzrosła liczba wypadków, a szczególne zagrożenie powodują reklamy, które rozpraszają uwagę kierowcy, powodują zatrzymanie jego wzroku na reklamie /fiksację/ i przyczyniają się do zwiększenia liczby wypadków.

Organ przytoczył też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. OSK 1026/04, w którym wyrażony jest pogląd, iż "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym".

Organ zwrócił uwagę, iż odległość reklamy od krawędzi jezdni wynosi 6 metrów i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych /Dz. U. z 2007 r., Nr 19 poz. 115, zwanej dalej u.d.p/. Ponadto zaznaczył, iż reklama znajduje się w odległości 25 metrów od przystanku komunikacji zbiorowej, zaś zgodnie z opinią Instytutu Badawczego Dróg i Mostów odległość ta nie powinna być mniejsza niż 30 metrów.

Organ podniósł, że reklama jest usytuowana w miejscu, gdzie obowiązuje podwyższony limit dopuszczalnej prędkości do 60 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu (stosownie do cytowanych wyżej wyników badań zawartych w opinii mgr inż. K.) w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 43,1 m do 64,8 m. Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i popołudniowego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

Organ stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 u.d.p., który to przepis dopuszcza lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p.).

Skarżąca odwołała się od powyższej decyzji do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej SKO). Wniosła o uchylenie decyzji w części dotyczącej odmowy udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego od dnia [...] stycznia 2008 r. do [...] listopada 2008 r. oraz w części dotyczącej podstawy prawnej dotyczącej ustalania wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego. Decyzji zarzuciła naruszenie:

1/ art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p. poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 wyżej wskazanej ustawy przez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie;

2/ art. 7 oraz 77 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe;

3/ art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 u.d.p, skarżąca podniosła, iż posiadała wydane wcześniej zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod przedmiotowy nośnik reklamowy, dlatego też w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 38 ust. 1 ww. ustawy, a nie jak błędnie uznał organ art. 39 ust. 1 pkt 1u.d.p. Zdaniem skarżącej, skoro nośnik reklamowy został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi, to oznacza, że nie da się jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tak więc, do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p.) mają zastosowanie przepisy art. 38 ust. 1 u.d.p. Zastosowanie art. 38 ust. 1 u.d.p. do nośnika reklamowego skarżącej oznaczałoby zaś, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego. Okoliczność ta winna być jednak wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego.

W ocenie skarżącej w toku postępowania naruszone zostały przepisy art. 7 k.p.a. i 77 k.p.a. poprzez niewskazanie, iż omawiany nośnik reklamowy stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Skarżąca podważyła walor dowodowy opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów - Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w W., a także innych dowodów, na które powołał się organ.

Zarzuciła też, że organ nie odniósł się do opinii W. K., chociaż zawarte w niej tezy i argumenty oparte zostały o badania przeprowadzone w USA i Niemczech przez ośrodki naukowo - badawcze, a ich wyniki są dostępne w internecie. Dodatkowo podniosła również, iż organ pominął, jako dowód w sprawie, decyzje administracyjne wydawane w latach 2002-2006.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. SKO w [...], po rozpoznaniu odwołania, powołując się na art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu organ powołując się na art. 39 ust. 1 u.d.p. stwierdził, iż co do zasady umieszczanie w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z potrzebami ruchu drogowego jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpienie od tej zasady może nastąpić za zezwoleniem zarządcy drogi. Decyzja w sprawie zezwolenia ma charakter uznaniowy. Aby nie była podjęta dowolnie organ rozważył wszystkie okoliczności sprawy i zgromadzone materiały. Zdaniem organu odwoławczego, zarządca drogi nie ma obowiązku udowadniania, że umieszczenie reklamy w pasie drogowym ma negatywny wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Konstrukcja art. 39 ust. 1 i ust. 3 u.d.p. oznacza, w warunkach konkretnej sprawy, przesunięcie ciężaru dowodowego na wnioskującego o instalację reklamy.

Organ odwoławczy stwierdził, iż decyzja zezwalająca na umieszczenie reklamy w pasie drogowym jest wydawana w trybie art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. Opłata zaś za zajęcie pasa drogowego określana jest zgodnie z art. 40 ust. 6 u.d.p. tj. jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy powierzchni reklamy, liczby dni zajmowanego pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m² pasa drogowego i w przedmiotowej sprawie opłata ta została ustalona prawidłowo.

Ponadto organ wskazał, iż zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ma charakter czasowy, a obiekty reklamowe stanowiące własność Spółki są przystosowane do czasowego użytku, w związku z czym nie ma żadnych podstaw, aby po upływie czasu określonego w zezwoleniu pozostawały w pasie drogowym.

Skargę na tę decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego A. S.A. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zarzuciła jej naruszenie:

1/ art. 6 k.p.a. i 7 Konstytucji RP w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Konstytucji poprzez uznanie za źródło prawa Białej Księgi Komisji Europejskiej, krajowego programu GAMBIT 2005 i treści opinii L. K.;

2/ art. 40 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 u.d.p. oraz art. 43 ust. 1 u.d.p. poprzez błędną wykładnię pojęć "umieszczanie", "zajęcie" oraz "usytuowanie" oraz art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie

3/ art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe w ramach postępowania odwoławczego;

4/ art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skarżąca zarzuciła organowi, iż oparł swoją decyzję nie tylko na wskazanym art. 39 ust. 3 u.d.p., ale również na postanowieniach Białej Księgi Komisji Europejskiej, krajowym programie GAMBIT 2005 i opinii L. K., a powyższe nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa. W sprawie nie znajduje zastosowania art. 39 ust. 3 u.d.p., zatem nie jest potrzebne rozważanie czy zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p. Obiekty już istniejące zgodnie z art. 38 u.d.p. – mogą nadal pozostać w pasie drogowym.

Zdaniem skarżącej organ naruszył art. 7 i art. 77 kpa, bowiem nie odniósł się w ogóle do pisma skarżącej z dnia 27 lipca 2007 r., zawierającego ocenę badań przedstawionych w powoływanej przez organ I Instancji opinii L. K. i nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego. Skarżąca nie znała opinii przed wydaniem decyzji I instancji. Opinia ta jest nierzetelna, a inne badania prowadzone za granicą prowadzą do odmiennych wniosków, że reklama w pasie drogowym nie wpływa na bezpieczeństwo ruchu.

Organ naruszył art. 107 § 3 k.p.a., bowiem nie uzasadnił szczegółowo, dlaczego nie zastosował art. 38 ust. 1 u.d.p. oraz pominął fakt, że skarżąca miała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w tym samym miejscu i posiadała pozytywną opinię komunikacyjną ważną do dnia [...] stycznia 2008 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, nie zgadzając się z postawionymi zarzutami skargi i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Organ podniósł, że w każdym przypadku istnienie w pasie drogi innych obiektów niż te związane z potrzebami zarządcy lub z potrzebami ruchu drogowego jest wyjątkiem, bowiem reklamy funkcjonujące w pasie drogowym stanowią zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, co może być przyczyną wypadku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1270, dalej zwanej p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, zatem skarga podlega oddaleniu.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. i art. 7 w związku z art. 87 ust.1 i 2 Konstytucji RP poprzez uznanie za źródło prawa Białej Księgi Komisji Europejskiej, krajowego programu GAMBIT 2005 oraz treści opinii L. K.

Decyzja w kwestii udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest decyzją uznaniową. To zarządca drogi decyduje, czy wyrazić zgodę na odstąpienie od ogólnej zasady ochrony pasa drogowego wyrażonej w art. 39 ust. 1 u.d.p. Przed podjęciem decyzji uznaniowej organ powinien rozważyć wszelkie argumenty przemawiające zarówno za udzieleniem zgody jak i przeciw. Na poparcie argumentacji dotyczącej szkodliwości umieszczania reklam w pasie drogowym organ dołączył do akt liczne materiały informacyjne dotyczące wpływu umieszczania reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Materiały te oczywiście nie są źródłem prawa, a jedynie źródłem wiedzy ogólnej organu na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego (a nie konkretnej reklamy w konkretnym miejscu) i dokumentują proces podejmowania decyzji przez organ. Zarządca drogi ma obowiązek monitorować drogi mu podległe, a w tym celu może korzystać z opinii i analiz przez siebie zleconych, jak również materiałów opracowanych przez inne podmioty, dla potrzeb różnego rodzaju spraw. Nie są to jednak dowody, w ścisłym tego słowa znaczeniu, zbierane w postępowaniu administracyjnym, ani źródła prawa, jak to sugeruje skarżąca.

W szczególności materiał sporządzony przez inż. L. K., zawierający spostrzeżenia natury ogólnej na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego, organ włączył do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy i podpierał nim swoje stanowisko, co do niebezpieczeństwa związanego z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. Nie stanowi naruszenia zasad postępowania, że materiał ten włączył również do sprawy niniejszej, mimo że strona nie miała możliwości zadawania pytań autorowi opinii. Praktyka włączania do materiału sprawy opinii fachowców jest powszechna. Nie jest to opinia wydana w tej konkretnej sprawie, a zawarte tam wnioski stanowią jedynie materiał pomocniczy, który ma pomóc w podjęciu prawidłowego rozstrzygnięcia. Strona może polemizować z opinią i wskazywać na jej braki, może prezentować pogląd odmienny i przedstawić inną opinię, w której prezentowany jest pogląd dla niej korzystny. Tak też czyniła w sprawie niniejszej przedkładając do akt opinię W. K. Organ odwoławczy mógł więc rozważyć racje strony oraz poprawność argumentacji autorów obu opinii i w oparciu o nie wypracować własne stanowisko, będące podstawą decyzji. Brak szczegółowego odniesienia się przez organ do "Przeglądu badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego w kontekście opinii mgr inż. L. K" pozostaje bez wpływu na wynik sprawy, bowiem materiały zebrane przez organ, miały walor ogólny w zakresie kwestii bezpieczeństwa ruchu drogowego i pozwoliły organowi na poczynienie generalnych ustaleń, które następnie zostały odniesione do konkretnej lokalizacji. Zarzut traktowania złożonych do akt materiałów dotyczących bezpieczeństwa ruchu drogowego, jako źródeł prawa, jest więc nieuzasadniony.

Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 40 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 u.d.p. przez błędną wykładnię oraz naruszenie art. 39 ust. 3 i ust. 3a u.d.p. i art. 38 ust. 1 u.d.p. przez błędną wykładnię i niezastosowanie.

Wbrew twierdzeniom skarżącej podstawą wydawania decyzji w przedmiocie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego pod reklamy, w tym także kolejnych zezwoleń na kolejne okresy, są przepisy art. 39 ust. 1 i 3 u.d.p. w związku z art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.d.p.

Art. 39 ust. 1 u.d.p. statuuje ogólną zasadę ochrony pasa drogowego i stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego; w szczególności zgodnie z pkt 1 ww. przepisu zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Posadowienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń, o których wyżej mowa może nastąpić, jak stanowi art. 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Szczegółowy tryb wydania zezwolenia określony jest w art. 40 u.d.p. Stosownie do przepisu art. 40 ust. 1 udp zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Powyższy wymóg odnosi się także do umieszczenia w pasie drogowym reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.). Omawiany przepis nie określa przesłanek zajęcia pasa drogowego. Określa natomiast cele, na które może być zajęty pas drogowy za zezwoleniem oraz procedury i kompetencje organu, ma więc zasadniczo charakter przepisu procesowego i kompetencyjnego. Natomiast przesłanki materialno-prawne dla wydania decyzji (zezwolenia) w powyższym przedmiocie określa przepis art. 39 ust. 1 i 3 u.d.p. Z tych względów prawidłową podstawą prawną dla wydania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na potrzeby umieszczenia reklamy w pasie drogowym, tak pozytywnej jak i negatywnej dla wnioskodawcy, jest art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w związku z art. 39 ust. 1 i 3 u.d.p.

Zupełnie niezasadny jest zarzut, iż w sprawie powinien znaleźć zastosowanie art. 40 ust. 2, p. 4 u.d.p. dotyczący zajęcia pasa w "innych celach" niż wymienione w p 1-3, nie zaś art. 40 ust. 2, pkt 3 u.d.p., dotyczący zajęcia pasa w celu umieszczenia reklam. Skoro ustawodawca przewidział szczególne uregulowanie dla zajęcia pasa przez reklamy, to właśnie to uregulowanie znajduje zastosowanie w sprawie dotyczącej zezwolenia na umieszczenie reklam, nie zaś uregulowanie dotyczące "innych celów", które odnosi się, jak to wynika z literalnej treści przepisu, do celów innych, niż wymienione w p.1-3 (tj. m. in. reklam).

Nie ma racji skarżąca, że decyzja w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na kolejny okres jest, co do swej istoty inną decyzją, niż decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego po raz pierwszy. Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego zawiera szereg obligatoryjnych elementów, określonych w art. 40 u.d.p. Jednym z nich jest określenie okresu dopuszczalnego zajęcia pasa drogowego. Z długością tego okresu powiązana jest wprost wysokość opłaty za zajęcie, a wysokość ta jest określona w decyzji. Po zakończeniu okresu objętego zezwoleniem, zezwolenie wygasa, co wywołuje ten skutek, że strona już nie ma zezwolenia i jeżeli nadal zajmuje pas drogowy, to czyni to bez zezwolenia. Strona może wystąpić o nowe zezwolenie, a organ, którego głównym zadaniem, jako zarządcy drogi, jest ochrona pasa drogowego, ponownie ocenia przesłanki negatywne i pozytywne wydania zezwolenia. Tylko takie rozumienie przepisów u.d.p. umożliwia organowi stałe czuwanie nad bezpieczeństwem pasa drogowego i stałe monitorowanie dopuszczalności jego zajęcia. Wykładnia przepisów u.d.p. proponowana przez skarżącą prowadziłaby do tego, że pierwsze nawet krótkotrwałe zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod obiekt niezwiązany z zarządem drogi, uprawniałby beneficjenta tego zezwolenia do uzyskiwania kolejnych zezwoleń bez każdorazowego ustalania przez organ, czy istnieją szczególne okoliczności uzasadniające zajęcie pasa drogowego. W ocenie Sądu taka wykładnia jest błędna i sprzeczna z celami ustawy, która ma zapewnić przede wszystkim ochronę pasa drogowego, a nie jego zagospodarowanie komercyjne na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami. Organ powołał więc prawidłową podstawę prawną decyzji.

W świetle rozważań powyższych nie jest zasadny zarzut błędnego niezastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p. w sprawie dotyczącej wydania kolejnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, iż na potrzeby "przedłużenia" zezwolenia na umieszczenie reklamy, w sprawie miał zastosowanie wyłącznie przepis art. 38 ust. 1 u.d.p., nie zaś przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia art. 39 ust. 1 i ust. 3 tej u.d.p. Ustawa nie posługuje się pojęciem "przedłużenia zezwolenia" i każde kolejne zezwolenie jest zezwoleniem nowym. Udzielenie pierwszego zezwolenia nie powoduje jakichkolwiek "praw nabytych", a zarządca drogi przy każdym nowym wniosku musi badać istnienie przesłanek negatywnych i pozytywnych udzielenia zezwolenia. W tym m.in. przejawia się jego zarządzanie drogą. W celu uzyskania kolejnego zezwolenia aktywność procesową wykazać musi strona (złożyć stosowny wniosek, należycie uzasadniony).

Inny jest cel art. 38 u.d.p. Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. stanowi, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Omawiane uregulowanie obowiązuje od dnia 1 października 1985 r. Reguluje ono sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów i pozwala na pozostanie w pasie drogowym tych obiektów, które dotychczas mogły tam istnieć, o ile nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonania zadań zarządu drogi. Chodziło bowiem o to, aby po wejściu w życie ustawy, obiekty legalnie istniejące w pasie drogowym nadal pozostawały tam legalnie. Uregulowanie odmienne stawiałoby ich właścicieli w sytuacji prawnie niepewnej, co zawsze jest niepożądane. W tym stanie rzeczy ustawodawca postanowił, że obiekty te mogą pozostać, zaś ocena, czy są niebezpieczne i związana z tym aktywność w celu spowodowania ich usunięcia, należy do organu.

Art. 38 ust. 1 u.d.p. normuje także sytuacje będące następstwem zmian w planach zagospodarowania przestrzennego, w wyniku których wybudowany zgodnie z prawem obiekt, niebędący dotychczas w pasie drogowym, znalazł się w pasie drogowym. Również w tej sytuacji obiekt, jeśli nie powoduje zagrożenia, może pozostać. Omawiany przepis stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane. Jednakże, co wymaga podkreślenia, art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy sytuacji wyjątkowych, kiedy obiekt został umieszczony w pasie drogowym legalnie na podstawie dawnej ustawy z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 20 z 1962 r., poz. 90) lub został objęty pasem drogowym na skutek zmian granic tego pasa. Art. 38 u.d.p. nie dotyczy obiektów zlokalizowanych w pasie drogowym w czasie obowiązywania u.d.p. za zgodą zarządcy drogi na czas ściśle określony, jak to ma miejsce w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, bowiem na gruncie u.d.p. (ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r.) zajęcie pasa drogowego jest możliwe za zezwoleniem i opłatą, a zezwolenie jest wydawane na czas określony. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA z dnia 21 października 2008 r. sygn. akt II GSK 397/08, z dnia 14 października 2008 r. sygn. akt II GSK 350/08, z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt II GSK 306/08, wyrok z dnia 5 września 2008 r. sygn. akt II GSK 301/08, wyrok z dnia 7 maja 2008 r. sygn. akt II GSK, wyrok z dnia 101/08).

W ocenie Sądu organ w sposób wystarczający i merytorycznie prawidłowy uzasadnił, dlaczego w sprawie nie znajduje zastosowania art. 38 ust.1 u.d.p., zatem nie jest trafny zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. przy uzasadnieniu decyzji. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie niezbędne elementy, o których jest mowa w art. 107 § 1 k.p.a. Organ wyjaśnił także, dlaczego obecnie odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, wypełniając tym obowiązek wynikający z art. 107 § 3 k.p.a. Wskazał na konieczną dbałość o bezpieczeństwo ruchu, zwiększające się natężenie ruchu, rozpraszanie uwagi kierowców przez reklamy. Fakty te są powszechnie znane także bez opinii inż. L. K. oraz powoływania się na program GAMBIT i powinny być wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji o zgodzie na umieszczenie reklamy.

Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 7 i art. 77 k.p.a. Jak wskazano wyżej organ wyjaśnił podstawy podjętej decyzji, a brak szczegółowego ustosunkowania się do opinii W. K. nie oznacza, że organ nie wziął jej pod uwagę. Przypomnieć należy, że opinia ta nie stanowiła dowodu w sprawie niniejszej, a jedynie stanowiła materiał przedstawiający ogólne poglądy autora na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu i nie ma podstaw do wniosku, że organ nie zapoznał się z jej treścią.

W tym stanie rzeczy wszystkie zarzuty podniesione w skardze Sąd uznał za nieuzasadnione.

Na zakończenie wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 39 ust. 3 u.d.p., skarżąca w swoim wniosku z 10 maja 2007 r. nie przedstawiła argumentów i dowodów dla wykazania, że jej reklama usytuowana w ruchliwym punkcie miasta nie zagraża bezpieczeństwu ruchu, oraz że chodzi o przypadek szczególnie uzasadniony, a także iż usytuowanie reklamy w odległości 6 m od krawędzi jezdni, wobec wymaganych przez art. 43 u.d.p. - 10 m, jest podyktowane szczególnymi względami. Oprócz wniosku skarżąca złożyła jedynie kopię podkładu geodezyjnego z opinią komunikacyjną.

Przypomnieć należy, że oprócz materiałów natury ogólnej wspierających wiedzę organu, dowody dotyczące rozpatrywanej sprawy, to podkład geodezyjny z zaznaczoną lokalizacją nośnika reklamy oraz badania natężenia ruchu.

Z lokalizacji reklamy wynika, że jej odległość od krawędzi jezdni wynosi 6 m. Tymczasem art. 43 ust. 1 u.d.p. określa, w przypadku dróg krajowych, na terenie zabudowy miast i wsi, minimalną odległość usytuowania obiektów budowlanych od zewnętrznej krawędzi jezdni na 10 m. Skarżąca domagała się zatem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w sposób sprzeczny z ustawą.

Z badań natężenia ruchu wynika, że wniosek dotyczy bardzo ruchliwej drogi krajowej /2270 pojazdów na godzinę w porannym szczycie oraz 1660 pojazdów na godzinę w szczycie popołudniowym/.

W świetle powyższego zasadnie organ uznał, że przedmiotowy nośnik reklamowy stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Jednocześnie skarżąca nie wykazała, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, który uzasadniałby wydanie zezwolenia na umieszczenie nośnika reklamowego w pasie drogowym ul. R w rej. ul. G..

Wprawdzie obowiązek ustalenia, czy istnieją okoliczności, które mogą przemawiać za przyjęciem, że ma miejsce szczególnie uzasadniony przypadek spoczywa także na organie, ale nie zwalnia to strony z obowiązku współdziałania w wyjaśnieniu sprawy. W niniejszej sprawie, na co wskazano powyżej, organy prawidłowo ustaliły, że występują zagrożenia dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym oraz, że nośnik reklamowy znajdowałby się zbyt blisko krawędzi jezdni. Jednocześnie nie dopatrzyły się żadnych szczególnych okoliczności usprawiedliwiających istnienie reklamy w tym konkretnym punkcie miasta.

Pamiętać przy tym należy, jaki jest cel reklamy. Jest nim skupienie na sobie uwagi odbiorcy. Dlatego też umieszczenie reklamy w pasie drogowym zawsze powoduje odwrócenie uwagi kierowców od spraw związanych z kierowaniem pojazdami i w tym aspekcie istnienie reklamy w pasie drogowym zawsze wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Mogą być jednak okoliczności, które negatywny wpływ reklam na bezpieczeństwo ruchu równoważą swym pozytywnym społecznym oddziaływaniem. Zezwalając na zajęcie pasa drogowego przez reklamę organ musi wyważyć pozytywne i negatywne aspekty każdej konkretnej reklamy. A rzeczą wnioskodawcy jest przekonać organ, że oddziaływanie negatywne nie występuje lub jest niewielkie, a istnieją okoliczności przemawiające za udzieleniem zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Takimi okolicznościami mogą być np. społeczne oddziaływanie treści jakie niesie reklama. W rozpoznawanej sprawie strona nie wykazała żadnej okoliczności przemawiającej za zgodą na zajęcie pasa drogowego, a zatem organ zasadnie odmówił udzielenia tej zgody.

Wieloletnia wadliwa praktyka organów administracji w tej kwestii i dotychczasowy pełny automatyzm nie zmieniają faktu, że obowiązuje zasada ochrony pasa drogowego.

Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.