Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 203/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 6 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Katarzyna Górska Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy (sprawozdawca) asesor WSA Anna Janowska Protokolant specjalista Monika Rząp po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2023r. sprawy ze skargi Towarzystwa P. Oddział w O. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 27 marca 2023r., nr 1/ROPS/2023 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Towarzystwo P. Oddział w O. (dalej jako: "strona", "beneficjent", "skarżący") zawarło 18 grudnia 2019 r. umowę z Województwem Warmińsko-Mazurskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej jako: "Zarząd", "IZ", "organ"), o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Umowa została zmieniona aneksem z 9 sierpnia 2020 r.

Na podstawie planowej kontroli Zarząd stwierdził opisane poniżej nieprawidłowości, które stały się podstawą wezwania z 23 sierpnia 2022 r. do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 18.289,40 zł, wraz z odsetkami, w zakreślonym terminie 14 dni. Wobec niedokonania zwrotu wydatków IZ wszczęła postępowanie zakończone decyzją z 28 grudnia 2022 r. nr 19/ROPS/2022, którą zobowiązała beneficjenta do zwrotu środków na realizację projektu w kwocie 18.289,40 zł, wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi w sposób przedstawiony w sentencji decyzji. Powołała w sentencji art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67 ust.1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm.) - dalej jako: "u.f.p.), art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm.) - dalej jako: "ustawa wdrożeniowa".

Organ stwierdził, że wydatki niekwalifikowalne wynoszą łącznie 18.289,40 zł (w tym koszty bezpośrednie: 14.631,50 zł oraz koszty pośrednie: 3.657,90 zł). Wydatki te były zawarte w następujących wnioskach o płatność:

1. nr [...]: 3.065,63 zł (w tym: 2.452,50 zł kosztów bezpośrednich oraz 613,13 zł kosztów pośrednich), w tym:

– 1.462,50 zł (w tym: 1.170,00 zł kosztów bezpośrednich oraz 292,50 zł kosztów pośrednich) – z tytułu nieprawidłowości dotyczącej nienależnie wypłaconego wynagrodzenia dla doradcy rodziny za wrzesień 2020 r.,

– 1.603,13 zł (w tym: 1.282,50 zł kosztów bezpośrednich oraz 320,63 zł kosztów pośrednich) – z tytułu nieprawidłowości stwierdzonej w zapytaniu ofertowym nr [...] z 28.09.2020 r. dotyczącym usług coacha zen i animatora lokalnego;

2. nr [...]: 3.716,88 zł (w tym: 2.973,50 zł kosztów bezpośrednich oraz 743,38 zł kosztów pośrednich) – z tytułu nieprawidłowości stwierdzonej w zapytaniu ofertowym nr [...] z 28.09.2020 r. dotyczącym usług coacha zen i animatora lokalnego;

3. nr [...]: 2.256,25 zł (w tym: 1.805,00 zł kosztów bezpośrednich oraz 451,25 zł kosztów pośrednich) – z tytułu nieprawidłowości stwierdzonej w zapytaniu ofertowym nr [...] z 28.09.2020 r. dotyczącym usług coacha zen i animatora lokalnego;

4. nr [...]: 3.978,13 zł (w tym: 3.182,50 zł kosztów bezpośrednich oraz 795,63 zł kosztów pośrednich) – z tytułu nieprawidłowości stwierdzonej w zapytaniu ofertowym nr [...] z 28.09.2020 r. dotyczącym usług coacha zen i animatora lokalnego;

5. nr [...]: 2.268,13 zł (w tym: 1.814,50 zł kosztów bezpośrednich oraz 453,63 zł kosztów pośrednich) – z tytułu nieprawidłowości stwierdzonej w zapytaniu ofertowym nr [...] z 28.09.2020 r. dotyczącym usług coacha zen i animatora lokalnego;

6. nr [...]: 3.004,38 zł (w tym. 2.403,50 zł kosztów bezpośrednich oraz 600,88 zł kosztów pośrednich) – z tytułu nieprawidłowości stwierdzonej w zapytaniu ofertowym nr [...] z 28.09.2020 r. dotyczącym usług coacha zen i animatora lokalnego.

Strona pismem z 27 stycznia 2023 r. zwróciła się o ponowne załatwienie sprawy.

Decyzją z 27 marca 2023 r. Zarząd utrzymał w mocy decyzję z 28 grudnia 2022 r. W uzasadnieniu decyzji organ opisał w stwierdzone nieprawidłowości w blokach tematycznych od I do IV. W blokach I i II (str. 8-27 decyzji) stwierdził, że postępowanie nr [...] z 28.09.2020 r. w częściach dotyczących usług coacha zen oraz animatora lokalnego oraz w zakresie wypłaty wynagrodzenia doradcy rodziny – obarczone jest nieprawidłowością polegającą na tym, że warunek (dalej również: "wymóg") udziału (tj. posiadania doświadczenia w projektach unijnych przez coacha zen i animatora lokalnego) zawarty w zapytaniu ofertowym, został określony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz przewyższał wymagania wystarczające do prawidłowego wykonania usługi, przez co beneficjent nie zapewnił uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców.

Organ podał na str. 9 i 10, że w wyznaczonym terminie beneficjent otrzymał cztery oferty złożone przez M. K., P. I., J. S. i E. W. Wynik postępowania został opublikowany w Bazie konkurencyjności.

W zapytaniu ofertowym nr [...] z 28.09.2020 r. w sekcji V "Warunki udziału w postępowaniu", odnośnie części I i II zamówienia, dotyczących usług coacha zen i animatora lokalnego, beneficjent zawarł wymaganie dotyczące tego, że kandydaci powinni posiadać doświadczenie zawodowe zdobyte w projektach unijnych. W opinii organu warunek ten dyskwalifikował oferentów posiadających wystarczające doświadczenie merytoryczne do wykonania tych usług, ale niezdobyte w projektach dofinansowanych z Unii Europejskiej (dalej UE), a więc został sformułowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przewyższający wymagania wystarczające do jego należytego wykonania usługi.

Organ stanął na stanowisku, że strona nie zachowała zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie wywiązała się tym samym z obowiązków wynikających z §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, odnośnie konieczności stosowania się do wytycznych kwalifikowalności. Składając zamówienie na usługi coacha zen i animatora lokalnego beneficjent naruszył przepis zawarty w sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności, gdzie wskazany jest wymóg formułowania "warunków udziału w postępowaniu (...) w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" i zabronione jest ustalanie "warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia".

Zarząd powołał się na Regulaminem konkursu (k. 346-364 segregator 3 z 3) i podał, że grupę docelową (tj. ostatecznych odbiorców wsparcia w projekcie) stanowią "osoby zagrożone ryzykiem ubóstwa lub wykluczenia społecznego". Organ zgodził się ze stroną, że do realizacji projektu z tą grupą uczestników potrzebni są wykwalifikowani specjaliści posiadający duże doświadczenie. Jednak nie powinno mieć znaczenia w jaki sposób wykonawcy zdobyli to doświadczenie. Mogli je zdobyć zarówno w projektach unijnych, jak i podczas realizacji wsparcia niefinansowanego ze środków UE. Tak sformułowany warunek w zapytaniu ofertowym – pozwalający na składanie ofert tylko osobom, które swoje doświadczenie zawodowe zdobyły w projektach unijnych – był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i zawężał krąg potencjalnych wykonawców. Mógł też sprawić, że wykonawcy posiadający duże doświadczenie w pracy z osobami zagrożonymi ryzykiem ubóstwa lub wykluczenia społecznego, ale niezdobyte w projektach dofinansowanych ze środków UE, nie złożyli swoich ofert, ponieważ nie spełniliby warunków określonych w zapytaniu ofertowym.

Przy czym nie ma znaczenia to, że w ramach postępowania nie wpłynęły żadne zastrzeżenia od potencjalnych wykonawców co do treści zapytania ofertowego. Nie da się bowiem ustalić ilu oferentów już na wstępie zrezygnowało z udziału w postępowaniu z powodu nieproporcjonalnego warunku, którego nie mogli spełnić. W przypadku sformułowania warunków udziału w zamówieniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, większa liczba wykonawców mogłaby złożyć oferty, wśród których byłaby oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez beneficjenta. Tym samym jego działanie mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. A to, że komisja oceny projektów podczas weryfikacji wniosku o dofinansowanie projektu nie stwierdziła ograniczającego konkurencję wymogu (w przypadku doświadczenia coacha zen), nie oznacza, że w trakcie kontroli przeprowadzonej podczas realizacji projektu, nie jest możliwe stwierdzenie tej nieprawidłowości.

Organ przyjął, że nieprawidłowość ta znajduje odzwierciedlenie wśród kategorii naruszeń, o których mowa w Załączniku do Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającego Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2020 r. poz. 1264) - dalej jako: "Taryfikator".

Organ odnotował, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma kategoria nieprawidłowości nr 1 pkt 11 Taryfikatora, zgodnie z którą: "zastosowanie: kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej, które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców. Odnosi się to do kryteriów lub warunków, które – mimo, że nie są dyskryminujące ze względu na preferencje krajowe, regionalne lub lokalne – prowadzą jednak do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na przykład: 1) przypadki, w których minimalne wymagane poziomy zdolności w odniesieniu do konkretnego zamówienia są związane z przedmiotem zamówienia, ale nie są proporcjonalne". Ze wskazanym naruszeniem powiązana jest w Taryfikatorze stawka w wysokości 10% wartości zamówienia.

Organ zwrócił uwagę, że z zebranego materiału dowodowego prowadzonego postępowania wyjaśniającego wynika, że beneficjent ustalając w zapytaniu ofertowym nieproporcjonalny warunek, naruszyła postanowienie §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Tym samym, będąc zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności, przygotowała zamówienie niezgodnie z wytycznymi kwalifikowalności, ponieważ naruszyła zasady określone w sekcji 6.5.2 pkt 8. Przedmiotowe wydatki niekwalifikowalne podlegają zatem zwrotowi na podstawie §16 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, jako wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Wykaz wydatków objętych korektą w związku z naruszeniem, które to beneficjent rozliczył w poszczególnych wnioskach o płatność przedstawiono w tabelach od nr 1 do nr 6 na str. 16-23 decyzji.

Organ w bloku tematycznym nr II uzasadnienia decyzji stwierdził naruszenie sekcji 6.15.1 pkt 2 wytycznych kwalifikowalności – poprzez wypłacenie nienależnego wynagrodzenia dla doradcy rodziny za wrzesień 2020 r. (pozycja nr 6, data zapłaty 25 września 2020 r.) wraz z pochodnymi tego wynagrodzenia: składką ZUS (pozycja nr 7, data zapłaty 15 października 2020 r.) i podatkiem dochodowym (pozycja nr 8, data zapłaty 15 października 2020 r.). Ten wydatek nie powinien być poniesiony, ponieważ zgodnie z aneksem nr 3/2020 do umowy o pracę z 29 września 2017 r. (podpisanym z pracownikiem 30 września 2020 r.) - został on zatrudniony w projekcie dopiero od 1 października 2020 r. w charakterze doradcy rodziny w wymiarze 3 godzin i 20 minut tygodniowo.

Beneficjent nie zakwestionował powyższego zarzutu, dodatkowo w wyjaśnieniach złożonych 1 lutego 2022 r. podczas trwania kontroli IZ beneficjent przyznał, że wynagrodzenie dla doradcy rodziny za wrzesień 2020 r. zostało wypłacone błędnie (k. 151 verte segregator 3 z 3). Beneficjent wyjaśnił wówczas, że osoba oddelegowana do projektu w charakterze doradcy rodziny pełni także funkcję dyrektora biura. Z uwagi na to, że wartości tych wynagrodzeń są bardzo zbliżone kwotowo, księgowy w wyniku pomyłki w liście płac nr 64/2020, naliczył wynagrodzenie płatne ze środków projektu zamiast ze środków własnych beneficjenta.

Strona poinformowała m.in. o tym, że nienależnie pobrane przez pracownika wynagrodzenie zostało zwrócone na konto projektu. Jednak w toku postępowania organ ustalił, że kwota zwrócona na konto projektu przed zakończeniem kontroli, tj. 25 marca 2022 r. (potwierdzenie transakcji z 3 lipca 2022 r.; dowód: pozycja nr 11 wg spisu spraw teczki nr [...]) w wysokości: 705,71 zł, nie stanowi całości nienależnego wynagrodzenia pokrytego z dofinansowania, tj. kwoty: 1.170,00 zł (wypłata dla doradcy rodziny z 25.09.2020 r.: 700,04 zł wraz z pochodnymi opłaconymi 15.10.2020 r.: 469,96 zł) i naliczonych od tej kwoty (zgodnie z §6 ust 1 umowy o dofinansowanie) kosztów pośrednich w wysokości: 292,50 zł. Poza tym, z tytułu tego przelewu, który brzmiał: "zwrot nadpłaconego wynagrodzenia" nie wynika jednoznacznie, o jakie wynagrodzenie chodzi.

Beneficjent poinformował, że w złożonym do IZ wniosku o płatność za ostatni okres rozliczeniowy, beneficjent nie wykazał wynagrodzenia dla doradcy rodziny za miesiąc luty 2022 r. i nie zostały od tej kwoty pobrane koszty pośrednie. Beneficjent przedstawił także oświadczenie doradcy rodziny z 24.02.2022 r., w którym wyraził on zgodę na potrącenie wynagrodzenia za luty 2022 r. w zamian za błędnie wypłacone wynagrodzenie w miesiącu wrześniu 2020 r. Powyższą informację beneficjent zawarł również w piśmie z 15.07.2022 r., złożonym w IZ 20.07.2022 r. (dowód: pozycja nr 11 wg spisu spraw teczki nr [...]), a także w piśmie z 15.11.2022 r., które wpłynęło do IZ 01.12.2022 r. (dowód: pozycja nr 16 wg spisu spraw teczki nr [...]).

Organ uznał, że potrącenia wynagrodzenia w lutym 2022 r. na rzecz nienależnie wypłaconego we wrześniu 2020 r., nie można potraktować jako zwrot nienależnie pobranego dofinansowania wraz z odsetkami zgodnie z treścią § 16 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie. Zatem doszło do powstania nieprawidłowości z tytułu wypłacenia wynagrodzenia dla doradcy rodziny za miesiąc wrzesień 2020 r. wraz z pochodnymi tego wynagrodzenia.

Przedmiotowe wynagrodzenie uznano za niekwalifikowalne, ponieważ naruszono zasady określone w sekcji 6.15.1 pkt 2 wytycznych kwalifikowalności. Organ uznał w tej sytuacji, że przedmiotowe wydatki niekwalifikowalne podlegają zwrotowi na podstawie § 16 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie.

Wykaz wydatków niekwalifikowalnych, dotyczących nienależnie wypłaconego wynagrodzenia dla doradcy rodziny za wrzesień 2020 r. we wniosku nr [...] za okres rozliczeniowy: 04.09.2020 r. – 31.12.2020 r., przedstawiono w tabeli nr 8 na str. 26 decyzji. Ostateczną wartość dofinansowania podlegającego zwrotowi w przypadku nienależnie wypłaconego wynagrodzenia dla doradcy rodziny za wrzesień 2020 r., wyliczono w tabeli nr 9 z podsumowaniem, że z tytułu przedmiotowej nieprawidłowości dotyczącej wypłaty wynagrodzenia dla doradcy rodziny za niekwalifikowalne uznano 100% wydatków przedstawionych do rozliczenia we wniosku nr [...] o wartości: 1.462,50 zł (w tym koszty bezpośrednie: 1.170,00 zł oraz koszty pośrednie: 292,50 zł), co stanowi kwotę dofinansowania do zwrotu.

W bloku III uzasadnienia decyzji IZ odniosła się obszernie na str. 27-37 do kwestii podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, m.in. odnośnie zarzutów naruszenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20), dalej rozporządzenie ogólne.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem beneficjenta, że nie zaszły zdarzenia mające lub mogące mieć szkodliwy wpływ na budżet UE. Podał, że w przedmiotowej sprawie:

– w przypadku błędnie przeprowadzonego zamówienia [...] z 28.09.2020 r. wystąpiło ryzyko uszczuplenia budżetu unijnego na skutek zaistnienia szkody potencjalnej, która polegała na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców,

– w przypadku nieprawidłowego poniesienia wydatków na wynagrodzenie doradcy rodziny nastąpiło faktyczne uszczuplenie budżetu UE.

W odpowiedzi na przywołaną we wniosku o ponowne załatwienie sprawy treść komentarza P. Sendrowskiego: Nieprawidłowości i nadużycia finansowe w projektach współfinansowanych z funduszy unijnych, LEX/el. 2019, organ odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław - miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju, ZOTSiS 2016, nr 7, poz. I-562), na który powoływał się autor komentarza praktycznego zacytowanego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarząd podkreślił, że w wyroku odniesiono się do rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej rozporządzenie 1083/2006), które zostało uchylone rozporządzeniem ogólnym. Zwrócił uwagę, że w wyroku ujęto: "(...) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga od właściwych organów krajowych nałożenia na zamawiającego korekt finansowych, nawet jeżeli nieprawidłowość nie skutkowała poniesieniem przez fundusze wymiernych strat.". Takie stanowisko organ ocenił jako zgodne z utartą już linią orzeczniczą sądów administracyjnych, odnoszącą się do art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. I takie stanowisko przyjął również organ w decyzji z 28 grudnia 2022 r.

IZ nie zgodziła się z zarzutem strony, że organ nie pochylił się nad określeniem szkody wyrządzonej naruszeniami, które są przedmiotem postępowania, ponieważ w przypadku:

– błędnie przeprowadzonego zamówienia z 28.09.2020 r. nr [...], gdzie wystąpiła potencjalna szkoda dla budżetu UE, zastosowano Taryfikator,

– nieprawidłowego poniesienia wydatków na wynagrodzenie doradcy rodziny, gdzie nastąpiło faktyczne uszczuplenie budżetu UE – wykazano, że poniesienie wydatków niekwalifikowalnych rzeczywiście nastąpiło.

Mając na uwadze stanowisko strony, organ dostrzegł potrzeby szczególnego wyjaśnienia kwestii szkody potencjalnej wyrządzonej poprzez niepoprawne przeprowadzenie postępowania z 28.09.2020 r. nr [...]. Stwierdzone w ramach postępowania naruszenie zasady konkurencyjności wypełnia bowiem jedną z kategorii nieprawidłowości wskazaną w Taryfikatorze. Taryfikator korekt niejako wartościuje szkodę potencjalną, która ze swej istoty jest trudna do precyzyjnego oszacowania. IZ powołała w tym zakresie wyroki NSA z 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 i WSA w Gliwicach z 16 czerwca 2016 r. sygn. akt IV SA/GI 26/16 (wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Organ wskazał na §5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) i uznał za uzasadnione i zgodne z przepisami prawa wyliczenie wysokości nałożonej korekty finansowej dokonane w decyzji z 28 grudnia 2022 r. Przedstawił wyliczenie na str. 38-39 (w bloku IV uzasadnienia decyzji).

W części uzasadnienia decyzji zatytułowanej: uzasadnienie prawne, organ powołał szereg przepisów i orzeczeń sądowoadministracyjnych, m.in. art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej, art. 60 pkt 6, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. i wyrok NSA z 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13. Stwierdził, że wystąpiły w sprawie nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, naruszono procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p., oraz zaszły okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Podał, że w § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie jest mowa o konieczności stosowania zasady konkurencyjności, do czego zobowiązany był beneficjent, co organ powiązał z obowiązkiem ustalenia warunków udziału w postępowaniach zgodne z wytycznymi kwalifikowalności. Beneficjent w przypadku zamówienia [...] z 28.09.2020 r. nie wypełnił tego obowiązku. Beneficjent naruszył zasadę określoną w sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności.

Zarząd podsumował, że działanie beneficjententa mogło doprowadzić (w przypadku błędnie przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne), i doprowadziło (w przypadku wypłaty niekwalifikowalnego wynagrodzenia) do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, co stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określającej wystąpienie nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem ogólnym.

W skardze na powyższą decyzję, skierowanej do tutejszego sądu, beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją i umorzenie postępowania w sprawie, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także o przeprowadzenie rozprawy. Ponadto wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji przez organ, a przez sąd w przypadku, gdyby organ nie uwzględnił przedmiotowego wniosku.

Zarzucił IZ naruszenie:

1. prawa procesowego, tj. art. 8 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.), poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, wobec obciążenia skarżącego skutkami niewłaściwej weryfikacji wniosku o dofinasowanie projektu;

2. prawa materialnego, tj.:

a) art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, poprzez niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu, że sankcją z tego przepisu objęte są wszystkie naruszenia przepisów, a nie tylko takie, które mają lub mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku,

b) art. 184 ust. 1 u.f.p., poprzez błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że każde naruszenie przepisów, a nie tylko takie, które mają lub mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, stanowi naruszenie procedur, o których mowa w tym przepisie,

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego wadliwe zastosowanie, gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują przypadki naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.,

d) §5 ust. 2 Taryfikatora wobec przyjęcia przez organy stawki korekty 10% a nie 5%.

W treści skargi, doprecyzowanej w piśmie procesowym z 19 maja 2023 r., podniesiono, że beneficjent, wobec akceptacji wniosku o dofinansowanie, pozostawał w przekonaniu o zgodności postanowień wniosku z prawem. Dlatego kwestionowanie postanowień wniosku po realizacji projektu stanowi niedopuszczalną próbę przeniesienia odpowiedzialności przez IZ na beneficjenta, co narusza art. 8 §1 k.p.a. Powołano w tym zakresie poglądy doktryny: P. M. Przybysz [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022 i wskazane tam orzecznictwo, m.in. wyroki NSA z 20 lipca 1981 r. sygn. akt SA 1461/81 i z 12 maja 2000 r. sygn. akt III SA 957/99.

Podniesiono ponadto, że IZ nie może się zasadnie powoływać na normę art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, bowiem ustalenie warunków, które musiały spełnić osoby ubiegające się o usługę coacha zen i animatora lokalnego, wynikały z umowy o dofinansowanie, a więc dokumentu w całości znanego IZ, a nie kontroli określonych czynności faktycznych nieznanych uprzednio IZ. Powołano wyrok WSA w Olsztynie z 19 maja 2022 r. sygn. akt I SA/Ol 148/22 wskazując, że nie można zarzucać beneficjentowi, który wypełnił wyłącznie wymogi wykazane w umowie o dofinansowanie, że ustalił warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Zarzut nieprawidłowego przyjęcia przez organy stawki korekty 10% zamiast 5%, rozwinięto w skardze powołując pkt 11 załącznika do Taryfikatora. Podkreślono w skardze, że beneficjent otrzymał w ramach kwestionowanego postępowania cztery oferty, co też organ odnotował na stronie 9 zaskarżonej decyzji.

Natomiast w zakresie określenia wydatku niekwalifikowalnego w postaci wypłacenia wynagrodzenia wypłaconego doradcy rodzinny we wrześniu 2020 r., autor skargi wskazał, że wynagrodzenie zostało skompensowane poprzez niewypłacenie doradcy rodziny wynagrodzenia wraz z pochodnymi w miesiącu lutym 2022 r. Tym samym w ramach rozliczenia całościowego projektu wydatki na doradcę rodziny nie uległy zmianie. Wobec tego nie sposób uznać stanowiska IZ, że tego typu działanie nie miało podstaw w umowie o dofinansowanie, gdyż umowa określa tylko zasadę, że wydatki niekwalifikowalne podlegają zwrotowi. Umowa nie precyzuje w jakiej formie ma nastąpić zwrot.

Ponadto środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość zdefiniowaną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Autor skargi podał w tym miejscu, że do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością konieczne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: (-) naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego; naruszenie związane jest z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego (beneficjenta) powodującym to naruszenie; (-) naruszenie mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Jednakże nie chodzi tu o jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, a jedynie takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przytoczono w skardze poglądy doktryny: P. Sendrowski, Nieprawidłowości i nadużycia finansowe w projektach współfinansowanych z funduszy unijnych, LEX/el. 2019. Podkreślono, że w niniejszej sprawie organ nie analizował obciążenia budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem. W efekcie błędna interpretacja art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego spowodowała niewłaściwą interpretację art. 184 ust. 1 u.f.p., a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p..

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zwrócił uwagę, że w przedmiotowej sprawie nie było możliwości zastosowania 5% stawki korekty finansowej, bowiem postępowanie, w którym stwierdzono nieprawidłowości, było podzielone faktycznie na 3 części (beneficjent dopuścił składanie ofert częściowych). Powyższe strona skarżąca pominęła w skardze. W części I (zakup usług coacha zen) i części II (zakup usług animatora lokalnego), w stosunku do których nałożono korektę, złożono po 1 ofercie, a w odniesieniu do części III, której organ nie kwestionował, złożono 3 oferty. Tylko w przypadku gdyby w ramach każdej z ww. części przedmiotu zamówienia zostały złożone, co najmniej 2 oferty, Taryfikator umożliwiałby nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% (nr 1 pkt ll).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie podlegała uwzględnieniu.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 §1 i §2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sąd administracyjny kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest on związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy – art. 134 §1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2023 r. poz. 259), dalej jako: "p.p.s.a.". W wyniku takiej kontroli decyzja podlega uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 lit. a – c p.p.s.a.). Tym samym sąd administracyjny nie zastępuje w orzekaniu organów administracyjnych, a jedynie kontroluje zaskarżoną decyzję pod względem zgodności z prawem i w przypadku ustalenia, że narusza ona prawo - uchyla ją.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Zarząd miał prawo do określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu wraz z należnymi odsetkami, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości polegające: (1) na ustaleniu warunku udziału w postępowaniu na usługi coacha zen i animatora lokalnego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania usług; (2) na wypłaceniu w dniu 25 września 2020 r. wynagrodzenia dla doradcy rodziny wraz z pochodnymi tego wynagrodzenia, opłaconymi 15 października 2020 r. (składka ZUS i podatek dochodowy) za miesiąc wrzesień 2020 r., podczas gdy zgodnie z aneksem nr 3/2020 do umowy o pracę z 29 września 2017 r. podpisanym z pracownikiem 30 września 2020 r. został on zatrudniony w projekcie (w charakterze doradcy rodziny) - dopiero od 1 października 2020 r.

Organ uważa, że strona ustalając w zapytaniu ofertowym nieproporcjonalny warunek (posiadania doświadczenia w projektach unijnych dla coacha zen i animatora lokalnego) naruszyła postanowienie §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, gdyż będąc zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności, przygotowała zamówienie niezgodnie z wytycznymi kwalifikowalności – sekcja 6.5.2 pkt 8. Poza tym w projekcie wypłacono niekwalifikowalne wynagrodzenie, które zgodnie z §16 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie zostało pobrane nienależnie i podlega zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, co z kolei stanowiło naruszenie przepisu zawartego w sekcji 6.15.1 pkt 2 ww. wytycznych.

Z takim stanowiskiem nie zgodził się skarżący twierdząc, że przedmiotowy warunek był prawidłowy z uwagi na to, że został on zaakceptowany na etapie rozpatrywania wniosku o dofinansowanie, gdzie również się znalazł. Za prawidłowe uznał również stanowisko w zakresie drugiej nieprawidłowości z uwagi na to, że wypłacone doradcy rodziny wynagrodzenie zostało skompensowane poprzez jego niewypłacenie wraz z pochodnymi w miesiącu lutym 2022 r. oraz wcześniejszą częściową spłatę. Tym samym w ramach rozliczenia całościowego projektu wydatki na doradcę rodziny nie uległy zmianie. Strona nie podzieliła również stanowiska IZ, że tego typu działanie nie miało podstaw w umowie o dofinansowanie albowiem umowa określa tylko zasadę, że wydatki niekwalifikowalne podlegają zwrotowi. Umowa nie precyzuje więc w jakiej formie ma nastąpić zwrot.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Według art. 184 ust. 1 u.f.p. - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 – "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zważywszy na treść art. 184 ust. 1 u.f.p. stosownego wyjaśnienia wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących", na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tego aktu. W pierwszej kolejności należy przywołać treść art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, z którego wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013 - wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucja zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Powyższe potwierdza, że skarżący był zobowiązany do ścisłego przestrzegania zasad udzielania zamówień w ramach realizowanego projektu, od czego uzależnione było zaakceptowanie przez IZ wydatków na jego realizację.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 184 ust. 1 u.f.p. i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez: (-) niewłaściwą interpretację polegająca na przyjęciu, że w sprawie powstała szkoda choćby potencjalna, w tym samym niesłuszne stwierdzenie, że sankcją z tego przepisu objęte są wszystkie naruszenia przepisów, a nie tylko takie, które mają lub mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku; (-) błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że każde naruszenie przepisów, a nie tylko takie, które mają lub mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, stanowi naruszenie procedur, o których mowa w tym przepisie; (-) jego wadliwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy tj. nie występowania przypadków naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych – w ocenie sądu są one bezzasadne.

Przemawiają za tym następujące okoliczności:

1) jeśli chodzi o nieprawidłowość polegającą na tym, że warunki udziału (dla coacha zen i animatora lokalnego) zawarte w zapytaniu ofertowym zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz przewyższały wymagania wystarczające do prawidłowego wykonania usługi, przez co beneficjent nie zapewnił uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców to:

- zgodzić się należy z organem, że umieszczenie w zapytaniu ofertowym (k. 325-326 segregator 1 z 3) dla coacha zen i animatora lokalnego wymogu posiadania doświadczenia w projektach unijnych stanowiło warunek, który dyskwalifikował oferentów, którzy nabyli doświadczenie w inny sposób niż poprzez doświadczenie ww. projektach unijnych. Warunek ten został zatem sformułowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (praca z osobami wykluczonymi społecznie). Przewyższał on bowiem wymagania do jego należytego wykonania. W tym kontekście istotne jest to, że jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego (gdzie przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części: część I - usługa coacha zen; część II - usługa animatora lokalnego; część III - usługa konsultanta rodziny) - w części I jak i II złożono tylko po jednej ofercie. Jedynie w odniesieniu do części III (zakupu usług konsultanta rodziny), której IZ nie kwestionowała, złożono trzy oferty z czego jedna został odrzucona (k. 330, 332 segregator 1 z 3). Nie jest więc tak jak twierdzi strona w skardze, że w kwestionowanym przez Zarząd zakresie otrzymała 4 oferty od potencjalnych wykonawców. W tym miejscu należy jednocześnie zauważyć, że beneficjent we wniosku o dofinansowanie projektu przedstawił oświadczenie, że nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych (k. 266 segregator 1 z 3), tym samym wyboru wykonawców powinien dokonywać zgodnie z wytycznymi kwalifikowalności, tj. w oparciu o zasadę konkurencyjności. Beneficjent nie zachował tutaj zatem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie wywiązując się tym samym z obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie, tj. §24 ust. 1 odnośnie konieczności stosowania się do wytycznych kwalifikowalności. Tym samym doszło do naruszenia sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności, z którego wynika, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunku przewyższającego wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. I chociaż, jak wskazuje strona, że z uwagi na grupę docelową (tj. osoby zagrożone ryzykiem ubóstwa lub wykluczenia społecznego", która w jej opinii jest "szczególnie trudna" (k. 287-291 segregator 1 z 3) do realizacji projektu z tą grupą uczestników potrzebni są wykwalifikowani specjaliści, posiadający duże doświadczenie to sąd zgadza się z IZ, że nie powinien mieć znaczenia fakt, w jaki sposób potencjalni wykonawcy zdobyli to doświadczenie, czy to w projektach unijnych, czy też podczas realizacji wsparcia niefinansowanego z UE. Słusznie zatem przyjął organ, że zawarty w zapytaniu ofertowym warunek pozwalający na składanie ofert tylko osobom posiadającym doświadczenie zawodowe, zdobyte w projektach unijnych był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i zawężał krąg potencjalnych wykonawców. Mógł on też sprawić, że wykonawcy posiadający duże doświadczenie w pracy z osobami zagrożonymi ryzykiem ubóstwa lub wykluczenia społecznego, ale niezdobyte w projektach unijnych nie złożyli swoich ofert. Nie da się zatem ustalić ilu oferentów już na wstępie zrezygnowało z udziału w postępowaniu z powodu nieproporcjonalnego warunku, którego nie mogli spełnić. Z zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynika bowiem jasno, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd jego obowiązkiem było traktowanie wszystkich potencjalnych wykonawców, znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej, w identyczny sposób (por. wyrok NSA z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18). Co istotne również, uwzględnienie w zapytaniu ofertowym przedmiotowego warunku dla coacha zen i animatora lokalnego (doświadczenia w projektach unijnych) mogło, na co już wcześniej zwrócono uwagę wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, zainteresowanych wykonaniem zamówienia ofertowego, a tym samym na jakość ofert i ich cenę, która biorąc pod uwagę większy krąg zainteresowanych mogłaby zostać ustalona w sposób korzystniejszy.

Należy również podkreślić, że stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona (zob. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15 – choć dotyczy zamówień realizowanych w ramach Prawa zamówień publicznych, to co do zasady ma odniesienie również do tej sprawy).

Trudno też uznać za zasadne twierdzenie strony, że skoro warunek ten był odwzorowaniem tego znajdującego się we wniosku i nikt wcześniej nie zarzucił, że jest on niewłaściwy, niezgodny z wytycznymi UE, czy też z innymi zapisami w dokumentach krajowych i unijnych to uważała ona, że jest on sformułowany prawidłowo (k. 372-373 segregator 1 z 3). Trzeba bowiem pamiętać, że są to pieniądze "znaczone" i ich wydatkowanie poddane jest rygorystycznym zasadom. Obowiązkiem skarżącego było zatem przestrzeganie zasad regulujących dopłaty unijne, m.in. tych wynikających z umowy o dofinansowanie i wytycznych kwalifikowalności. W wyroku WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20 sąd ten wyraźnie stwierdził, że: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.".

Na uwagę zasługuje również to, że zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwa instytucje nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11 w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. W myśl ponadto §22 ust. 1 i 3 umowy o dofinansowanie – beneficjent ma obowiązek poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, m.in. przez IZ. Kontrole oraz audyty mogą być przeprowadzane w każdym czasie od dnia otrzymania przez wnioskodawcę informacji o wyborze projektu do dofinansowania, z wyjątkiem określonym w art. 22 ust. 3 i 4 ustawy wdrożeniowej, nie później niż do końca okresu określonego zgodnie z art. 140 ust. 1 rozporządzenia ogólnego, z zastrzeżeniem przepisów, które mogą przewidywać dłuższy termin przeprowadzania kontroli, dotyczących trwałości projektu oraz pomocy publicznej, o której mowa w art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub pomocy de minimis, o której mowa w rozporządzeniu nr 1407/2013 z 18 grudnia 2013 r.

Każda więc wątpliwość z kwalifikowalnością potencjalnych wydatków powinna być wyjaśniona u źródła. Strona mogła zatem (czego nie zrobiła w tej sprawie) wystąpić do IZ ze stosownym zapytaniem w spornym zakresie, tak aby uchronić się od negatywnych skutków takiego działania.

Należy również zauważyć, o czym już wspomniano wcześniej, że pojęcie nieprawidłowości w zamówieniach publicznych obejmuje nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również jej potencjalne wystąpienie. Możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE nie jest w żaden sposób stopniowalna, w szczególności nie wymaga się aby możliwość ta miała określony stopień prawdopodobieństwa. Nie może budzić też wątpliwości, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA: z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13; z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Słusznie zatem podkreślił Zarząd, że dla przyjęcia, że dane zachowanie mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest, że dane naruszenie mogło potencjalnie doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu, a tym samym gdyby jednak oferta została przez niego złożona, mogłaby być bardziej konkurencyjna od oferty wybranego wykonawcy (np. cenowo).

W tej sytuacji stwierdzona nieprawidłowość (polegająca na ustaleniu warunku udziału w postępowaniu na usługi coacha zen i animatora lokalnego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania usług) jest naruszeniem procedur (sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności), o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności należą do procedur regulujących wydatkowanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Naruszenie tych procedur skutkuje zwrotem środków, na podstawie decyzji wydanej w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 u.f.p., o ile powstanie szkoda w budżecie UE. Nieuprawnione zaś odstąpienie od omawianej zasady konkurencyjności jest nieprawidłowością, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, tj. stanowi naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego, dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W orzecznictwie przyjmuje się, że nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok NSA z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2575/17).

W tym miejscu należy też podnieść, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 24 marca 2021 r., sygn. akt III SA/Po 683/20). Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia, w kontekście cytowanego artykułu rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że wskutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie ogólnym UE lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna). W rozpatrywanej sprawie szkoda ma charakter potencjalny, gdyż ustalenie warunku udziału w postępowaniu na usługi coacha zen i animatora lokalnego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania usług mogło (hipotetycznie) skutkować większą ilością złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącego, powodując wydatkowanie niższej kwoty z budżetu unijnego (por. wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r., sygn. akt I GSK 108/20).

W ocenie sądu zasadnie zatem stwierdził Zarząd, że wybór wykonawcy bez zastosowania zasady konkurencyjności i procedury z tym związanej stanowi naruszenie wytycznych, w których uregulowany został tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie (tj. §24 ust. 1). Jest to zaś wystarczające do stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z kolei w myśl art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności nieprawidłowość indywidualna oznacza nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie, zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia unijnego, obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę;

2) w przypadku drugiej nieprawidłowości, polegającej na wypłaceniu w dniu 25 września 2020 r. wynagrodzenia dla doradcy rodziny wraz z pochodnymi tego wynagrodzenia, opłaconymi 15 października 2020 r. (składka ZUS i podatek dochodowy) za miesiąc wrzesień 2020 r., podczas gdy zgodnie z aneksem nr 3/2020 do umowy o pracę z 29 września 2017 r., podpisanym z pracownikiem 30 września 2020 r., został on zatrudniony w projekcie (w charakterze doradcy rodziny) – dopiero od 1 października 2020 r. (k. 140 segregator 3 z 3), to wymaga zauważenia, że:

- z akt sprawy wynika, że strona miał świadomość tej nieprawidłowości i jej nie kwestionowała, na co wskazują podjęte próby zwrotu nienależnie wydatkowanych środków w postaci: (-) zwrotu części kwoty w dniu 25 marca 2022 r. – przed zakończeniem kontroli; (-) niewykazania wynagrodzenia dla doradcy rodziny za miesiąc luty 2022 r. – ostatni okres rozliczeniowy (na co doradca wyraził zgodę), część tej kwoty została zwrócona. Przyznał to sam beneficjent w swoim wystąpieniu do IZ (jeszcze podczas trwania kontroli) wskazując, że zostało ono wypłacone błędnie (k. 151 verte segregator 3 z 3 oraz k. 292-299 segregator 1 z 3). W ocenie sądu ww. płatności de facto pozostają obojętne dla sprawy, gdyż nie ma sporu między stronami, że nieprawidłowość ta miała miejsce. Ponadto, jak słusznie zauważył organ, obu czynności (zwrotu oraz niewykazania wynagrodzenia dla doradcy rodziny) nie można traktować jako zawrotu nienależnie pobranego dofinansowania wraz z odsetkami, zgodnie z treścią par. 16 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie. Skarżący również i w tym przypadku nie skonsultował swojego postępowania z IZ oraz działał wbrew treści umowy, którą podpisał zobowiązując się tym samym do jej przestrzegania. Doszło zatem do nieprawidłowości i naruszenia wytycznych kwalifikowalności zawartych w sekcji 6.15.1 pkt 2 wytycznych kwalifikowalności, który określa, że: "Wydatki na wynagrodzenie personelu projektu są kwalifikowalne, jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki: (a) pracownik jest zatrudniony lub oddelegowany do zadań związanych bezpośrednio z realizacja projektu, (b) okres zatrudnienia lub oddelegowania pracownika jest kwalifikowalny wyłącznie do końcowej daty kwalifikowalności wydatków wyznaczonej w umowie o dofinansowanie projektu: powyższe nie oznacza, że stosunek pracy nie może trwać dłużej niż okres realizacji projektu, (c) zatrudnienie lub oddelegowanie do pełnienia zadań związanych z realizacja projektów jest odpowiednio udokumentowane postanowieniami umowy o pracę lub zakresem czynności służbowych pracownika lub opisem stanowiska pracy: przez odpowiednie udokumentowanie należy rozumieć m in. wskazanie w ww. dokumentach zadań, które dana osoba będzie wykonywała w ramach projektu.".

Wobec powyższego słusznie uznał Zarząd, że wykazane nieprawidłowości nie spełniały wytycznych kwalifikowalności oraz umowy o dofinansowanie projektu a zakwestionowane w związku z tym przez IZ wydatki podlegały zwrotowi. Z zebranego materiału dowodowego wynika bowiem, że beneficjent ustalając w zapytaniu ofertowym nieproporcjonalny warunek naruszył postanowienie §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, gdyż będąc zobowiązany do stosowania zasady konkurencyjności, przygotował zamówienie niezgodnie z wytycznymi kwalifikowalności – sekcja 6.5.2 pkt 8. Ponadto w projekcie wypłacono niekwalifikowalne wynagrodzenie, które zgodnie z §16 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie zostało pobrane nienależnie i podlega zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, stanowiąc naruszenie sekcji 6.15.1 pkt 2 wytycznych kwalifikowalności. W tym przypadku doszło zatem do realnego a nie tylko potencjalnego uszczuplenia budżetu unijnego. Prawidłowo więc ustalono (w sposób opisany szczegółowo na s. 25 i 26 zaskarżonej decyzji) wydatki niekwalifikowalne o łącznej wartości: 18.289,40 zł (koszty bezpośrednie: 14.631,50 zł plus koszty pośrednie; 3.657,90 zł) we wnioskach o płatność wyszczególnionych w zaskarżonym rozstrzygnięciu na stronie 25 i 26.

W przedmiotowej sprawie doszło też, o czym już wspomniano wcześniej do uszczuplenia budżetu unijnego na skutek zaistnienia szkody potencjalnej, która polegała na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców poprzez ustalenie nieproporcjonalnego warunku (posiadania doświadczenia w projektach unijnych dla coacha zen i animatora lokalnego), który w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w postępowaniu podmioty, które mogłyby złożyć oferty korzystniejsze od tych, które zostały wybrane przez beneficjenta. Naruszenie to ma zaś odzwierciedlenie w kategorii nieprawidłowości nr 1 pkt 11 Załącznika do Taryfikatora – "Zastosowanie: kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej, które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców.", z którego wynika, że: "Odnosi się to do kryteriów lub warunków, które – mimo, że nie są dyskryminujące ze względu na preferencje krajowe, regionalne lub lokalne – prowadzą jednak do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na przykład: 1) przypadki, w których minimalne wymagane poziomy zdolności w odniesieniu do konkretnego zamówienia są związane z przedmiotem zamówienia, ale nie są proporcjonalne (...).", a dla której przypisana jest stawka w wysokości 10% wartości zamówienia. Słusznie zatem uznał Zarząd (wbrew twierdzeniu strony), że w przedmiotowej sprawie nie było możliwości zastosowania 5% stawki korekty finansowej, bowiem postępowanie, w którym stwierdzono nieprawidłowości było podzielone faktycznie na 3 części, o czym już wspomniano wcześniej, gdzie beneficjent dopuścił składanie ofert częściowych (co strona pomija w skardze) i w zakwestionowanych częściach I i II dotyczących zakupu usług coacha zen i zakupu usług animatora lokalnego, w stosunku do których nałożono korektę, złożono tylko po 1 ofercie. Taryfikator zaś umożliwiałby nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% tylko wówczas gdyby zapewniono minimalny poziom konkurencyjności, czyli otrzymano i przyjęto (w zakwestionowanych częściach przeprowadzonego przez beneficjenta postępowania) od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikowalności (nr 1 pkt. 11), a nie po jednej, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. Wobec powyższego trudno uznać za uzasadniony zarzut naruszenia §5 ust. 2 Taryfikatora z uwagi na przyjęcie przez IZ stawki korekty 10% a nie 5%.

Trudno też przyjąć (jak chciałby tego skarżący), mając na uwadze dotychczasowe rozważania, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przypadki naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a tym samym organ wadliwie zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 tego aktu. Trudno też uwzględnić twierdzenia zawarte w skardze, że IZ niewłaściwie zinterpretowała art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z uwagi na przyjęcie, że sankcją z tego przepisu objęte są wszystkie naruszenia przepisów, a nie tylko takie, które mają lub mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku oraz art. 184 ust. 1 u.f.p. z uwagi na przyjęcie, że każde naruszenie przepisów, a nie tylko takie, które mają lub mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, stanowi naruszenie procedur, o których mowa w tym przepisie.

Również zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 8 k.p.a. (łączący się z zarzutami o charakterze materialnym) poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, poprzez obciążenie strony skutkami niewłaściwej weryfikacji wniosku o dofinasowanie projektu – nie zasługiwał zdaniem sądu na uwzględnienie.

Umieszczenie we wniosku wymogu posiadania doświadczenia w projektach unijnych dla coacha zen i animatora lokalnego (k. 241 i k. 253 segregator 1 z 3) zdaniem sądu pozostaje obojętne dla niniejszej sprawy. Fakt bowiem wskazania wymogu we wniosku nie oznacza z góry, że został on określony w sposób prawidłowy. Ponadto etap zatwierdzenia wniosku nie niweluje możliwości zakwestionowania kwalifikowalności wydatków w toku kontroli, jak miało to miejsce w tej sprawie (por. wyrok WSA w Krakowie I SA/Kr 277/18). Jej przedmiotem jest ponadto ocena prawidłowości realizacji umowy o dofinansowanie a nie wniosku (którego rozpatrzenie i zatwierdzenia rządzi się własnymi prawami), a ta została podpisana przez skarżącego (w wyniku dopiero jego zatwierdzenia) w dniu 18 grudnia 2019 r. Tam też zawarte zostały, zgodnie z §2 ust. 1, szczegółowe zasady i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystywanie i rozliczanie wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu. Co istotne, od tego etapu skarżący przyjął na siebie zobowiązanie określonego sposobu wykonania umowy, w tym zgodnie z jej §24 pkt 1 zobligowany był do udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Jak zauważył bowiem WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 321/21: "Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w tym obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu.". Z tą chwilą też organ mógł kontrolować zgodność działań beneficjenta z określonymi w umowie warunkami. W niniejszej zaś sprawie, co już wykazano wcześniej miało miejsce określenie w zapytaniu ofertowym warunku udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (praca z osobami wykluczonymi społecznie) oraz zawyżenie wymagań (posiadania doświadczenia w projektach unijnych dla coacha zen i animatora lokalnego) wystarczających do jego prawidłowego wykonania, co skutkowało nie zapewnieniem przez beneficjenta uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców, i stanowiło naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności.

Podsumowując stwierdzić należy, że Zarząd prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola nie wykazała również, aby zaskarżona decyzja, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją projektu, na warunkach określonych w umowie o jego dofinansowanie, wydane zostały z naruszeniem prawa, w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń, ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa. Ponadto, organ w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczył ani reguł logicznego myślenia, ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego.

W tym miejscu podkreślenia wymaga też to, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Oceniając zatem stan faktyczny ustalony przez IZ sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia poczynione przez ww. organ, albowiem stan ten został ustalony z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego. Ustalony w taki sposób stan faktyczny stał się też stanem przyjętym przez sąd.

Z przytoczonych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.