Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1283/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6150 Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2021 poz 741
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym -  t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędzia WSA Piotr Fronc po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi Firma A w W. na Uchwałę nr LXXXVIII/2145/17 z dnia 8 listopada 2017r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Kazimierz" oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Firma A wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na uchwałę nr LXXXVllI/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Kazimierz' (Dz. Urz. Woj. Małop. poz. 7618) w części tj. § 11 pkt 2) uchwały.

Strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP (Dz.U. Nr 78 poz. 483 ze zm.) w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm., dalej "u.p.z.p.") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w związku z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777, dalej "ustawa o wspieraniu rozwoju")

poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem uchwały w zaskarżonej części, z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej dla tworzenia aktów prawa miejscowego i wprowadzenia rozwiązań zakazujących lub znacznie utrudniających realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1990 ze zm., dalej "u.g.n."), praktycznie na całym terenie objętym planem miejscowym; ustalenia nieostrych, uznaniowych pojęć odnoszących się do zasad lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej służących świadczeniu usług telekomunikacyjnych w technologii mobilnej, m.in. anten i masztów;

2. art. 28 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego polegające na wprowadzeniu w zaskarżonej części uchwały rozwiązań, które wprost uniemożliwiają, jak również mogą uniemożliwiać lokalizowanie praktycznie na całym terenie obowiązywania uchwały inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu u.g.n. także w sytuacji, gdy taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi;

3. art. 46 ust. 1-2 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 113 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 576, dalej "P.t.") oraz art. 4 i art. 15 ust. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz, 670, dalej "ustawa o informatyzacji") poprzez przekroczenie władztwa planistycznego gminy skutkujące sprzecznym z prawem ograniczeniem rozwoju bezprzewodowej sieci telekomunikacyjnej na całym terenie objętym uchwałą, jak również przyjęciem uchwały w zaskarżonej części z naruszeniem zasady neutralności technologicznej, w sposób zagrażający realizacji przez Spółkę swoich zobowiązań przetargowych względem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej

4. art. 2, art. 8, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawoprzedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 162, dalej "P.p.") w zw. z art. 10 ust. 1 P.t. poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym uchwałą, powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury służącej świadczeniu usług w technologii stacjonarnej, co skutkuje ograniczeniem strony skarżącej możliwości świadczenia usług w technologii mobilnej, tym samym dyskryminując ją na rynku usług telekomunikacyjnych;

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności uchwały w zaskarżonej części oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Strona skarżąca na wstępie zaznaczyła, że jej legitymacja procesowa czynna wynika z art. 50 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 48 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 27) P.t. i art. 2 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 6 pkt 1 u.g.n. Spółka jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE.

Postanowienia uchwały w zaskarżonej części dotyczą telekomunikacji, bowiem odnoszą się wprost do lokalizowania urządzeń z zakresu łączności publicznej w rozumieniu art. 6 pkt 1 u.g.n. wchodzących w skład stacji bazowych telefonii komórkowej.

Strona skarżąca odwołała się do brzmienia art. 46 ust. 1 ustawa o wspieraniu rozwoju wskazując, że w mpzp nie można ustanawiać zakazów lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W zakresie § 11 pkt 2 uchwały określającego zasady odnoszące się do lokalizowania urządzeń i obiektów budowlanych stanowiących inwestycję celu publicznego z zakresu łączności publicznej, przepis ten jest niezgodny z prawem, bowiem zakazuje lokalizacji anten, masztów, wież bazowych oraz innych urządzeń technicznych w miejscach widocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej, w których na rysunku planu określone zostały główne punkty, ciągi i osie widokowe. Jednocześnie mpzp dopuszcza lokalizowanie inwestycji celu publicznego na dominantach i akcentach urbanistycznych, z zastrzeżeniem, że infrastruktura zlokalizowana na tych obiektach nie będzie widoczna dla obserwatora znajdującego się w odległości do 100 m od obiektu. Wprowadzona regulacja pozwala na wiele interpretacji dotyczących dopuszczalności lokalizacji obiektów i urządzeń stanowiących infrastrukturę telekomunikacyjną. Można bowiem przyjąć, że co do zasady lokalizacja ta jest możliwa na całym obszarze mpzp, z wyłączeniem miejsc objętych zakazem z § 11 pkt 2 lit. a uchwały i z zastrzeżeniem, że lokalizacja na dominantach i akcentach jest dopuszczalna na warunkach określonych w § 11 pkt 2 lit. b uchwały. Jednak możliwa jest również taka wykładnia, że lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej jest możliwa tylko na dominantach i akcentach, i to jeszcze pod dodatkowym warunkiem braku widoczności dla obserwatora do 100 m. Taka redakcja postanowień planu, pozwalająca na więcej niż jedną wykładnię, z pewnością narusza zasadę przyzwoitej legislacji i nie gwarantuje pewności oraz przewidywalności inwestycyjnej. Na rysunku planu naniesiono trzy dominanty tj. Kościół św. Katarzyny, Bazylikę Bożego Ciała oraz kościół na Skałce czyli Bazylikę św. Michała Archanioła i św. Stanisława, oraz dziewięć akcentów urbanistycznych. Przyjmując, że tylko na tych obiektach można zlokalizować infrastrukturę telekomunikacyjną i to jeszcze z uwzględnieniem warunków określonych w § 11 pkt 2 lit. a i b uchwały, to w istocie brak jest możliwości zlokalizowania jakiejkolwiek infrastruktury na obszarze objętym mpzp, gdyż wszystkie dominanty i akcenty urbanistyczne znajdują się w ciągach widokowych lub są widoczne z punktów widokowych, a zatem umieszczona na nich infrastruktura niemal zawsze będzie widoczna z poziomu przechodnia lub dla obserwatora. Dodatkowo wysokie budynki są z punktu widzenia efektywności planowania, realizacji i funkcjonowania sieci mobilnej, w praktyce wykorzystywane najczęściej. Takie wykorzystanie zapewnia najlepsze i najbardziej ekonomiczne pokrycie zasięgiem sieci operatora komórkowego. Ponadto, zakaz wykorzystania dominant i akcentów urbanistycznych dla celów inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, wyłącza technicznie i technologicznie cały obszar objęty uchwałą spod ich realizacji, a to jest niezgodne z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju. Istotne naruszenie zasad sporządzania mpzp, w tym zasady prawidłowej legislacji wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, skutkuje jego nieważnością.

W orzecznictwie zakwestionowano prawidłowość ustanawiania przez organ uchwałodawczy gminy ograniczeń w możliwości lokalizowania na terenie objętym tymże planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m in. poprzez nieostre, niezdefiniowane pojęcia "obserwatora, "poziomu przechodnia", sposobu liczenia odległości do 100 m, "od strony przestrzeni publicznej". Nie wiadomo, a plan tego nie wyjaśnia, kim jest przechodzień, jakie ma mieć cechy (np. wzrost) i jak szybko się przemieszczać, czym się doznania lub ustalenia wzrokowe przechodnia różnią od osoby przemieszczającej się meleksem, tramwajem, na rowerze lub hulajnodze. Wreszcie nie wiadomo dlaczego uchwałodawca w lit. a kwestionowanego przepisu stanowi o przechodniu, a w pkt b o obserwatorze, jak również nie precyzuje z jakiego punktu ocenia się doznania wzrokowe obserwatora, jak również nie wskazano czy obserwator posługuje się tylko wzrokiem czy np. może wspomagać się sprzętem powiększającym pole widzenia. Dodatkowo autorzy planu nie tłumaczą dlaczego przyjęto granicę zakazu widoczności infrastruktury telekomunikacyjnej do 100 m (czy widoczność z odległości 101 m, czy 105 m jest inna niż z odległości 100 m, czy choćby 95 m?). Nie wiadomo także w jaki sposób inwestor miałby obliczać przedmiotową odległość dla planowanego przedsięwzięcia, ani tym bardziej jak miałby spełnić ze 100% pewnością nakaz braku widoczności urządzeń dla przechodnia i obserwatora. Takie wieloznaczne, nieprawne pojęcia w istocie uzależniają możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od całkowicie dowolnego uznania organów administracji, a w konsekwencji w sposób rażący naruszają art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 2, art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8, art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. Prawo ma być stanowione racjonalnie, gdyż legislacja nieracjonalna nie może być uznana za "przyzwoitą", choćby spełniała wszelkie formalne wymagania (np. wyr. TK z dnia 12 września 2005 r., sygn. SK. 13/05, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 91, s. 1078, wyr. TK z dnia 5 maja 2004 r., sygn. akt P 2/03, OTK Seria A 2004 nr 5, poz. 39; wyr. TK z dnia 4 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03, OTK Seria A 2004 nr 1, poz. 1 ). Racjonalnie stanowione prawo powinno być jasne, precyzyjne, w szczególności w zakresie określania praw i obowiązków adresatów oraz zrozumiałe i jednoznaczne dla każdego. Każdą normę prawną tworzyć należy poprawnie zarówno z punktu widzenia językowego, jak i logicznego, w przeciwnym wypadku dochodzić będzie do nieprawidłowych interpretacji, nadmiarowych znaczeń, a przez to do nadużyć przy egzekwowaniu prawa uchwała w zaskarżonej części powoduje także bezprawne ograniczenie strony skarżącej w możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na Świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne w technologii stacjonarnej. Jest to regulacja niedopuszczalna na gruncie przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej, w tym art. 113 ust. 3 pkt 5 P.t. oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 P.p. w zw. z art. 10 ust. 1 P.t. Potwierdził to np. WSA w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 978/20. Nie chodzi tu jedynie o sprzeczności z ustawą o wspieraniu rozwoju ale także z zasadą neutralności technologicznej i usługowej, obowiązującą w telekomunikacji na poziomie europejskim, implementowaną w P.t. (art. 2 ust. 5 w zw. z art. 112 ust. 4 pkt 7 P.t.), oraz narzuconą do przestrzegania przez podmioty publiczne, a więc także Gminę Kraków (art, 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o informatyzacji). Rozwój telekomunikacji jako takiej na terenie Unii Europejskiej opiera się na zasadzie neutralności technologicznej, zakazującej państwom członkowskim narzucania lub dyskryminacji jakichkolwiek technologii stosowanych przy wykonywaniu prawa. Zasada neutralności technologicznej jest podstawowym narzędziem stworzenia i utrzymania równoprawnej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi oraz zapewniania dostępu użytkowników końcowych do ich usług. Tymczasem uchwała w zaskarżonej części zawiera regulacje naruszające powyższe, bowiem zakazy lub rozwiązania dotyczące inwestycji celu publicznego zakresu łączności publicznej odnoszą się wyłącznie do infrastruktury lub sieci służących świadczeniu usług w technologii mobilnej.

Niejasne są przesłanki przyjęcia przez Radę Miasta Krakowa w uchwale skarżonych postanowień, gdyż plan nie zawiera dokładnego i przedmiotowego uzasadnienia. Z pewnością takim uzasadnieniem dla wprowadzonych ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej dedykowanej sieciom czy urządzeniom telefonii mobilnej nie mogą być ogólne cele uchwały.

Nie można wymagać, aby stacja bazowa w postaci antenowej konstrukcji wsporczej wraz z antenami i osprzętem tworzyła harmonijną całość z otoczeniem, w tym nie wpływała na panoramę i osie widokowe. Aby stacja bazowa mogła spełniać swoje funkcje takie jak komunikowanie się z innymi stacjami bazowymi tworzącymi sieć telekomunikacyjną, czy łączenie z urządzeniami końcowymi (aparaty telefoniczne, laptopy itp.) z częścią stałą cyfrowej sieci telekomunikacyjnej, to jej anteny sektorowe i radioliniowe winny znajdować się na takiej wysokości, aby "górować" nad istniejącą zabudową, a antenowe konstrukcje wsporcze zapewniać bezpieczeństwo konstrukcji także podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych. Technologia działania stacji bazowej wymaga, aby antena była zainstalowana na odpowiedniej wysokości. Uchwała w zaskarżonej części eliminuje lokalizowanie na jej terenie stacji bazowych telefonii komórkowej, tak, aby możliwe było ich poprawne działanie zgodnie z przeznaczeniem.

Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie może być ograniczona istniejącym stanem zabudowy danego obszaru, zawsze bądź prawie zawsze będzie odbiegać od sposobu zabudowy albo od otaczającej ją przyrody czy ukształtowania terenu, zarówno co do wysokości, jak i kształtu lub koloru. Dlatego też stacje bazowe podobnie jak inne urządzenia miejskiej infrastruktury technicznej są widoczne na tle zabudowy, panoramy czy osi widokowych. Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej, z uwagi na swoje społeczne znaczenie, korzysta z preferencji inwestycyjnych, służąc przede wszystkim realizacji celu publicznego ponad ochronę ładu przestrzennego czy innych wartości estetycznych.

W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta Krakowa wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. W pierwszej kolejności organ przedstawił przebieg procedury planistycznej.

Następnie organ wyraził wątpliwość co do sposobu wykazania przez spółkę naruszenia interesu prawnego w kwestionowaniu zapisów uchwały, w szczególności w kontekście aktualnie obowiązujących przepisów prawa regulujących realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej. Od 25 października 2019 r. (na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu

rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.

z 2019 r. poz. 1815) obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym ,,nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi." Z treści skargi nie wynika, w jaki sposób, w kontekście obowiązujących przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz postanowień skarżonych planów miejscowych, następuje ograniczenie lub uniemożliwienie prowadzenia działalności przez stronę skarżącą.

W orzecznictwie akcentuje się, że zaskarżając uchwałę należy wykazać naruszenie własnego interesu prawnego, polegające na istnieniu bezpośredniego związku pomiędzy zaskarżoną uchwałą, a własną, indywidualną i prawnie chronioną sytuacją. Strona skarżąca nie wykazała naruszenia interesu prawnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi organ podkreślił, że obszar objęty miejscowym planem dla Kazimierza jest częścią Krakowa o najwyższych wartościach kulturowych, urbanistycznych i kompozycyjnych oraz ma olbrzymie znaczenie dla ładu przestrzennego i odbioru wizualnego miasta. Obszar skupia nie tylko funkcje kulturalne, usługowe i administracyjne Krakowa, ale przede wszystkim koncentruje publiczne życie społeczne. Warunkiem funkcjonowania tego centrum jest jego atrakcyjna przestrzeń publiczna oraz czytelność układu urbanistycznego, w tym kompozycja przestrzenna zawierająca elementy takie jak punkty, ciągi i osie widokowe oraz dominanty i akcenty urbanistyczne. Celem planu jest zachowanie tych wyjątkowych wartości, w tym ochrona powiązań widokowych i sylwety miasta oraz zachowanie układu urbanistycznego. Wartości te zostały zauważone i obszar planu od 1978 r. znajduje się częściowo w obszarze UNESCO, a w pozostałej części w obszarze strefy buforowej UNESCO (2010 r.). Ponadto obszar w całości wpisany jest do rejestru zabytków (wpis z 1934 i 2011 r.) oraz uznany przez Prezydenta RP za pomnik historii o nazwie "Kraków - historyczny zespół miasta" (1994r.). Celem skarżonej uchwały, określonym w uchwale Rady Miasta Krakowa o przystąpieniu do sporządzania miejscowego planu, była ochrona ww. wartości (tj. zabytków i krajobrazu kulturowego), gdyż zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie

zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 710 z późn.zm.) ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego stanowią jedną z form ochrony zabytków, a zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 3 i 3a ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 741 z późn.zm.), walory architektoniczne i krajobrazowe są elementami do określenia i ochrony w planach miejscowych.

Podstawową kwestią w materii skargi, jest fakt że infrastruktura telekomunikacyjna wpływa negatywnie na odbiór krajobrazu. Z tego powodu organ planistyczny, chcąc pogodzić możliwość lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej z ochroną obszaru, wprowadził konkretne zasady i warunki lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej, tak aby tego krajobrazu i zabytków nie niszczyć.

Plan uwzględnia aspekty krajobrazowe, chroni je i uczytelnia poprzez ustalenie i wyznaczenie w najważniejszych miejscach dominant i akcentów urbanistycznych, czyli obiektów wyróżniających się w strukturze zabudowy miasta, które są przedmiotem ochrony i stanowią o charakterze dzielnicy, kształtując panoramę całego miasta, widoki lokalne i ponadlokalne. Elementy te zapisano w tekście i na rysunku skarżonego planu miejscowego. Mając na celu ochronę tych elementów w planie miejscowym przesądzono, że infrastruktury nie będzie można lokalizować w przestrzeni publicznej bezpośrednio przylegającej do tych elementów, skąd zabytki są oglądane i podziwiane. Tak aby nie zaburzyć ich odbioru wizualnego. Plan nie zakazuje całkowicie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu telekomunikacji, a jedynie w niewielkim stopniu ogranicza ich lokalizację, biorąc pod uwagę zasady ochrony krajobrazu. Zakaz lokalizacji dotyczy przestrzeni publicznych, w których wyznaczono punkty, ciągi i osie widokowe. Dla pozostałych obszarów (dla pozostałych przestrzeni publicznych i innych terenów) dopuszczono lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej.

Ponadto plan miejscowy, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom operatorów telekomunikacyjnych oraz wprost odbiorców telefonii komórkowej, dopuszcza również lokalizacje tej infrastruktury na dominantach lub akcentach urbanistycznych. Daje to możliwość operatorom telekomunikacyjnym montowania przedmiotowych urządzeń na - istniejących zazwyczaj wysokich i górujących nad innymi - obiektach budowlanych. Jest to szczególnie istotne gdyż plan nie dopuszcza realizacji żadnych nowych budynków wysokich. Lokalizacja na dominantach jest jednak uwarunkowana tym, że infrastruktura nie będzie widoczna dla obserwatora z odległości 100 m od obiektu. Organ nadmienił, że na kościele Mariackim w Krakowie - w przestrzeni najbardziej eksponowanej i oglądanej przez tysiące mieszkańców i

turystów każdego dnia, funkcjonują nadajniki telekomunikacyjne niewidoczne dla obserwatorów z Rynku Głównego. Analogiczna sytuacja została zdefiniowana zapisami planu dla Kazimierza i może również wystąpić na w tym obszarze z zastrzeżeniem, że infrastruktura ta będzie niewidoczna dla użytkowników tej przestrzeni i zostanie zlokalizowana np. wewnątrz wieży - dominanty lub

akcentu urbanistycznego. W związku z powyższym - ze względu na konieczność ochrony walorów widokowych obszaru - w ustaleniach planu zawarto stosowne zapisy, sformułowane według wskazań specjalistów zarówno z dziedziny działalności telekomunikacyjnych, jak i ochrony krajobrazu.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących posługiwania się w skarżonych zapisach uchwały pojęciami wieloznacznymi i uznaniowymi, organ wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 z póżn.zm.) poprzez "obszar przestrzeni publicznej" należy rozumieć "obszar o szczególnym znaczeniu dla zaspokojenia potrzeb mieszkańców, poprawy jakości ich życia i sprzyjający nawiązywaniu kontaktów społecznych ze względu na jego położenie oraz cechy funkcjonalno- przestrzenne, określony w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy. Obszar ten został dookreślony w zaskarżonej uchwale, a definicja przestrzeni publicznej znajduje się w Rozdziale 1, §4 ust. 1 pkt 15. Zatem w planie miejscowym jasno i precyzyjnie określono skąd infrastruktury technicznej ma nie być widać. Nie można zatem zgodzić się z zarzutem, że pojęcie "przestrzeń publiczna" jest zwrotem niedookreślonym, gdyż zostało ono zdefiniowane w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i dookreślone w przedmiotowym mpzp. W skarżonym planie zdefiniowano także pojęcie dominanty i akcentu urbanistycznego (§4 pkt 25, 26 uchwały). Dominanty i akcenty urbanistyczne, zostały także zaznaczone na rysunku planu i stanowią ustalenia planistyczne. W tym zakresie zatem zapisy skarżonej uchwały wskazują wprost, jakie obiekty znajdujące się w obszarze planu miejscowego stanowią urbanistyczne dominanty lub akcenty, które należy brać pod uwagę przy analizie możliwości lokalizacji na nich infrastruktury telekomunikacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu braku definicji "poziomu przechodnia" czy obserwatora organ zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisami §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej' (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 283), w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. Zatem w sytuacji, gdy dane pojęcie nie zostało zdefiniowane w treści aktu prawnego, należy je rozumieć zgodnie z regułami interpretacyjnymi języka polskiego. Fakt że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "poziom przechodnia" nie oznacza, że jest one nieznane w urbanistyce i w literaturze fachowej z zakresu planowania przestrzennego i architektury krajobrazu. Perspektywa obserwacji krajobrazu "z poziomu przechodnia" który zarazem jest użytkownikiem

przestrzeni, stanowi jeden z wyznaczników opisujących i wartościujących krajobraz miejski''. W wyroku z 15 grudnia 2017 r., sygn. akt. II SA/KR 1037/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, że ,,poziom przechodnia jest pojęciem względnie jasnym i dotyczy miejsc, w których odbywa się komunikacja piesza tj. istniejące i w przyszłości realizowane dojścia piesze. Kwestionowana

norma mieści się zatem w ramach prawa i nie stanowi nieuzasadnionej prawem ingerencji w interesy prawne skarżącego jako właściciela nieruchomości objętych planem". Należy mieć również na uwadze, że to my ludzie (o wysokości średniej 162cm za: wikipedia.org), jesteśmy odbiorcami przestrzeni, która dla nas ma być piękna i ma być obiektem podziwu i zachwytu. To człowiek ma nie widzieć szpecącej infrastruktury, tylko zauważać i podziwiać detal architektoniczny wybitnych obiektów architektonicznych, znajdujących się na obszarze Kazimierza. W związku z powyższym, zarzuty w zakresie niejednoznaczności zapisów §11 ust. 5 pkt 1 uchwały są pozbawione podstaw.

Organ nie zgodził się także ze stanowiskiem strony skarżącej, że uznaniowy charakter mają zapisy §11 ust. 2 pkt b uchwały, na podstawie którego lokalizacja inwestycji celu publicznego na dominantach i akcentach urbanistycznych jest możliwa pod warunkiem, że infrastruktura telekomunikacyjna nie będzie widoczna nie będzie widoczna dla obserwatora znajdującego się w odległości do 100 m od obiektu. Zapis ten należy czytać łącznie z załącznikiem graficznym skarżonej uchwały, na którym są zaznaczone dominanty, akcenty urbanistyczne, osie widokowe, ciągi widokowe, punkty widokowe. Mając na uwadze wybitne walory przedmiotowego obszaru można by uznać, że infrastruktura telekomunikacyjna nie powinna być w ogóle widoczna. Jakkolwiek ze względu na ukształtowaną historyczną zabudowę wzdłuż ciasnych i krętych uliczek, zdecydowano się na ograniczenie (na korzyść operatorów komunikacyjnych) i uznanie oddziaływania wizualnego obiektów do 100m, gdyż z dalszej odległości obiekty te zlewają się z otoczeniem. Warunek ten, zapisano w zaskarżonej uchwale, z podkreśleniem że działa on na korzyść strony skarżącej. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 30 listopada 2020 r., sygn. akt. II SA/Kr 1009/20, wskazano: "Zapisy zamieszczone w skarżonych jednostkach, w zakresie w jakim odnoszą się do wskazań, że anteny, maszty stacji bazowych oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności publicznej w zakresie ich lokalizacji i kształtowania winny odbywać się z uwzględnieniem ciągów i osi widokowych a także, że anteny lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić przesłony ciągów i osi widokowych wyznaczonych na rysunku planu, w ocenie sądu z przyczyn o których mowa wyżej, a także z uwagi na fakt, że są spójne z rysunkiem planu ocenić należy jako w pełni legalne." Wprowadzone w planie zakazy te należy uznać za zgodne z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci

telekomunikacyjnych, gdyż z jego treści nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na jego inwestycje. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach. Potwierdza to orzecznictwo.

Za bezpodstawne organ uznał zarzuty skarżącej, że zapisy skarżonego planu są sprzeczne z art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2410 ze zm. - dalej ustawa szerokopasmowa), gdyż w praktyce uniemożliwiają realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej. Ograniczenia w zakresie lokalizacji tych obiektów, mające na celu ochronę walorów przyrodniczych i kompozycyjnych przestrzeni, są jak najbardziej dozwolone, nie naruszają art. 46 ustawy szerokopasmowej oraz mieszczą się w zakresie tzw. ,,władztwa planistycznego gminy". Ponadto, na takie sformułowanie wymogów dotyczących lokalizacji stacji telefonii komórkowych, uwzględniających walory środowiskowe i przyrodnicze, miały wpływ wytyczne zawarte w Podręczniku dla urbanistów (stan sierpień 2011 r.) w związku z wejściem w życie tzw. ,,ustawy szerokopasmowej", stanowiące materiał Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z nimi, (str. 36 Poradnika) ,,art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie może być rozumiany w taki sposób, że wykluczone jest, by postanowienia planu uniemożliwiały lokalizowanie każdej, o dowolnych cechach inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, np. każdego masztu antenowego jaki chciałby zrealizować dowolny inwestor". Ponadto, zalecenia zawarte na str.67-68 Poradnika zawierały wyraźne zalecenia, na podstawie których "W miejscowym planie zagospodarowani przestrzennego można wprowadzić zapisy odnoszące się do maskowania infrastruktury telekomunikacyjnej. Warto w tym miejscu wskazać, iż urządzenia, czy obiekty telekomunikacyjne nie muszą szpecić krajobrazu bądź miejskiego rynku, bo można je w różny sposób zamaskować i wkomponowywać w istniejący krajobraz. Jest wiele przykładów takich rozwiązań, które można zastosować i na polskim gruncie. Stacje bazowe są maskowane jako drzewa, pomniki czy słupy ogłoszeniowe. Taki obiekt można świetnie ukryć na kościele, kamienicy czy nawet w parku narodowym. Zresztą i w Polsce mamy pierwsze przykłady pokazujące techniki maskowania. W pianie miejscowym można wprowadzić postanowienie, że stacja bazowa ma być wkomponowana w krajobraz. Co ważne, można określić też sposób maskowania. Należy na przykład wskazać, że stacja ma przypominać drzewo, pomnik czy komin." W związku z powyższym - ze względu na konieczność ochrony walorów widokowych obszaru – w ustaleniach planu zawarto stosowny nakaz, sformułowany według wskazań specjalistów. Analiza przepisów ustawy szerokopasmowej, w kontekście ustalenia zasad lokalizacji stacji telefonii komórkowych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, była przedmiotem analizy sądów administracyjnych. W tym zakresie organ odwołał się do poglądów wyrażonych w wyrokach: WSA w Gdańsku z dnia 5 lutego 2020 r., sygn. akt. II SA/Gd 541/19, NSA z dnia 18 grudnia 2019 r., sygn. akt. lI OSK 3131/18, WSA w Poznaniu z dnia 28 listopada 2019 r., sygn. akt. I\/ SA/Po 739/19.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna.

W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocenia legalności treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Kazimierz"(dalej "Plan") w zakresie zapisów dotyczących ograniczeń lokalizowania urządzeń telekomunikacyjnych w obszarze objętym zapisami tego planu.

Zgodnie z dyspozycją art. 101ust 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 713 z późn. zm.) każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą lub zarządzeniem, podjętymi przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, może zaskarżyć uchwałę lub zarządzenie do sądu administracyjnego.

W ocenie sądu skarżący jako przedsiębiorca realizujący stacje bazowe telefonii komórkowej, także w obszarze objętym zapisami przedmiotowego planu zagospodarowania przestrzennego, wykazał naruszenie swojego interesu prawnego, zapisy planu bowiem w pewien sposób wpływają na możliwości zainwestowania urządzeń tego typu na obszarze objętym jego zapisami.

W kwestiach zachowania wymogów procedury przy uchwalaniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Kazimierz" wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 881/18. Sąd stwierdził, że analiza toku formalnoprawnego podjęcia zaskarżonej uchwały, a także jej samej – w rozważanym aspekcie – prowadzi do konkluzji o braku istotnych naruszeń zasad i trybu procedury planistycznej mogących mieć wpływ na interes prawny skarżących. Skarga kasacyjna od tego rozstrzygnięcia została oddalona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2020 r II OSK 2600/19. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił wywody i ocenę prawną zaprezentowaną przez sąd I instancji w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. W sprawach wymienionych Sąd Wojewódzki i Naczelny Sąd Administracyjny zajmowały się całościowo procedurą uchwalania planu, w kwestii jej zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, nie dopatrzono się naruszeń prawa, które mogłyby doprowadzić do stwierdzenia nieważności planu. Zaprezentowane tam argumenty i wnioski o prawidłowości procedowania nad zaskarżoną uchwałą podziela również Sąd rozpoznający niniejszą sprawę

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi stwierdzić trzeba, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 1 i 1a Ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2021.777 t.j.) 1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 1a. Nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jak można się przekonać, czytając przepis, dotyczy on sytuacji, gdy w planie miejscowym zakazuje się lokowania inwestycji lub ogranicza je w stopniu uniemożliwiającym lokalizowanie inwestycji celu publicznego. Jeśli zatem w planie pojawiają się wyłącznie ograniczenia związane z lokowaniem takiej inwestycji, to sama ta okoliczność bez wykazania, że zachodzi hipoteza drugiej części zdania ust. 1 art. 46, nie może być powodem do ich wyeliminowania. W ocenie Sądu taka sytuacja ( braku spełnienia hipotezy tego przepisu) zachodzi w niniejszej sprawie.

W pierwszym rzędzie jednak za organem należy podkreślić, że obszar objęty miejscowym planem dla Kazimierza jest częścią Krakowa o najwyższych wartościach kulturowych, urbanistycznych i kompozycyjnych oraz ma olbrzymie znaczenie dla ładu przestrzennego i odbioru wizualnego miasta. Obszar skupia nie tylko funkcje kulturalne, usługowe i administracyjne Krakowa, ale przede wszystkim koncentruje publiczne życie społeczne. Warunkiem funkcjonowania tego centrum jest jego atrakcyjna przestrzeń publiczna oraz czytelność układu urbanistycznego, w tym kompozycja przestrzenna zawierająca elementy takie jak punkty, ciągi i osie widokowe oraz dominanty i akcenty urbanistyczne. Plan ma na uwadze zachowanie tych wyjątkowych wartości, w tym ochronę powiązań widokowych i sylwety miasta oraz zachowanie układu urbanistycznego. § 3 pkt 1 i 2 Planu wskazuje, że celem planu jest zachowanie najcenniejszych elementów środowiska kulturowego i wykluczenie wszelkich form użytkowania obniżających wartość zasobów historycznych i kompozycyjnych, oraz ochrona sylwety Starego Miasta poprzez określenie zasad ochrony istniejącego układu urbanistycznego i istniejących zespołów zabudowy.

Wartości te zostały zauważone i obszar planu od 1978r. znajduje się częściowo w obszarze UNESCO, a w pozostałej części w obszarze strefy buforowej UNESCO (2010r.). Ponadto obszar w całości wpisany jest do rejestru zabytków (wpis z 1934 i 2011r.) oraz uznany przez Prezydenta RP za pomnik historii o nazwie "Kraków - historyczny zespół miasta" (1994r.). Celem skarżonej uchwały, określonym w uchwale Rady Miasta Krakowa o przystąpieniu do sporządzania miejscowego planu, była ochrona ww. wartości (tj. zabytków i krajobrazu kulturowego), gdyż zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 710 z późn.zm.) ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego stanowią jedną z form ochrony zabytków, a zgodnie żart. 15 ust. 2 pkt 3 i 3a ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 741 z późn.zm.), walory architektoniczne i krajobrazowe są elementami do określenia i ochrony w planach miejscowych.

Wskazane okoliczności, a więc to, z jak wyjątkowym obszarem mamy do czynienia, mają bez wątpienia znaczenie przy wykładni przepisów Planu.

Kwestionowany przepis MPZP, a to § 11 pkt 2 wskazuje zasady odnoszące się do lokalizowania wskazanych urządzeń i obiektów budowlanych:

2/ w zakresie obiektów i urządzeń budowlanych, stanowiących inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej – infrastruktury telekomunikacyjnej, ustala się możliwość jej lokalizacji na całym obszarze planu na następujących zasadach:

a) zakaz lokalizacji anten, masztów, wież bazowych oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności w miejscach widocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej, w których na rysunku planu określone zostały główne punkty, ciągi i osie widokowe,

b) dopuszcza się lokalizację inwestycji celu publicznego na dominantach i akcentach urbanistycznych pod warunkiem że infrastruktura telekomunikacyjna nie będzie widoczna dla obserwatora znajdującego się w odległości do 100m od obiektu

Podpunkt a/ formułuje zakaz, ale uważna lektura zawartego tam tekstu prowadzi do wniosku, że jest to jedynie ograniczenie. Albowiem urządzenia takie jak anteny, maszty i wieże bazowe, nie mogą być lokowane w takich miejscach, z których mogłyby być widoczne z głównych punktów, osi i ciągów widokowych. Trzeba zatem zaznaczyć, że na rysunku Planu zostały zaznaczone punkty widokowe ( w liczbie 19), osie widokowe ( ul. Krakowska, Gazowa, Bożego Ciała, Bonifraterska, Wąska, Kupa, Skałeczna, Szeroka, Starowiślna, Rzeszowska, Miodowa, Węgłowa) oraz ciągi widokowe ( ul. Dajwór). Wiadomo zatem, że z tychże miejsc, konkretnie określonych w Planie, wymienione wyżej urządzenia telekomunikacji nie mogą być widoczne z poziomu przechodnia. W ocenie Sądu, takie określenie wysokości poziomu obserwacji, z użyciem wyrażenia potocznego jest czytelne, gdyż mając na względzie odniesienie do ludzkiego wzrostu, średnia krajowa zapewne nie przekracza 2m. Maksymalnie z takiego poziomu zatem nie może być widać urządzeń, przy czym zakłada się, że obserwator znajduje się jedynie w punktach widokowych, osiach widokowych i ciągach widokowych, a te ostatnie są zaznaczone na rysunku Planu. Trzeba podkreślić, że wprawdzie w dwóch wyrokach WSA w Krakowie II SA/Kr 978/20 i II SA/Kr 373/21 zakwestionowało podobne w pewnym stopniu zapisy, ale były one w całości abstrakcyjne, oderwane od treści rysunków kwestionowanych tam zapisów planów. Tutaj jest przeciwnie, mianowicie zapisy tekstowe znajdują uszczegółowienie w rysunku Planu, zatem są one w pełni legalne. Biorąc pod uwagę historyczny i zabytkowy charakter Kazimierza, stosownym będzie odwołanie się do wyroku WSA w Krakowie sygn. akt II SA/Kr 1621/15, który dotyczył miejscowego planu "Stare Miasto", czyli historycznego centrum Krakowa. W planie tym zakwestionowano zapis dotyczący zakazu lokowania urządzeń technicznych w miejscach widocznych z poziomu przechodnia, przy czym zapis ten w tamtym przypadku nie miał odniesień do konkretnych miejsc zaznaczonych na planie. Skarga została oddalona, a w uzasadnieniu wskazano, że ograniczenia te chronią zabytkową część miasta. W efekcie, jak to wskazała Gmina w odpowiedzi na skargę, urządzenia telefonii komórkowej umieszczone na wieży Kościoła Mariackiego nie są widoczne dla obserwatora z zewnątrz. Pokazuje to najlepiej, że wykonanie tego rodzaju zapisów planu miejscowego leży w możliwościach spółek telekomunikacyjnych. Należy jeszcze dodać, że osie i ciągi widokowe znajdują się tylko na części ulic obszaru; pozostałe ulice nie mają wynikających z tego ograniczeń.

Co się tyczy drugiego kwestionowanego zapisu, a więc że dopuszcza się lokalizację inwestycji celu publicznego na dominantach i akcentach urbanistycznych pod warunkiem że infrastruktura telekomunikacyjna nie będzie widoczna dla obserwatora znajdującego się w odległości do 100m od obiektu, w ocenie Sądu jest on również czytelny i konkretny. Przede wszystkim zbadanie odległości np. 100 m przy obecnych możliwościach pomiarów laserowymi dalmierzami, nie stanowi najmniejszego problemu. Co się tyczy dominant i akcentów urbanistycznych, to pojęcia te zostały zdefiniowane w części tekstowej Planu w § 4 ust. 1 pkt 25 i 26. Ponadto na rysunku Planu zostały zaznaczone akcenty urbanistyczne w liczbie 11 oraz dominanty w liczbie 3-ch ( wieże kościołów św. Katarzyny, Bożego Ciała i Bazyliki Św. Stanisława na Skałce). Tak więc określono precyzyjnie, gdzie obowiązuje ograniczenie mające na celu brak widoczności urządzeń telekomunikacji, dla ochrony walorów widokowych wskazanych konkretnie elementów architektonicznych. Chodzi tutaj, co oczywiste, o to, aby na obiektach widocznych, górujących nad otoczeniem, nie były zauważalne szpecące je urządzenia. Że jest to możliwe i wykonalne, widać na przykładzie podanym wyżej, wieży Kościoła Mariackiego w Rynku Głównym.

Oceniając zapisy Planu, trzeba mieć na uwadze przede wszystkim to, że nie zakazuje on lokowania inwestycji celu publicznego. W § 16 ust. 8 pkt 1 wskazano, że w zakresie telekomunikacji ustala się zaspokojenie potrzeb odbiorców w oparciu o istniejącą infrastrukturę telekomunikacyjną oraz poprzez rozbudowę lub budowę nowych obiektów i urządzeń budowlanych telekomunikacyjnych, z uwzględnieniem § 11 pkt 2. Czyli jasno wynika z powyższego, że budowa i rozbudowa jest dozwolona, z ograniczeniami wskazanymi w cytowanym przepisie. Omówione wyżej ograniczenia w ocenie Sądu mają charakter czytelny, są możliwe do zastosowania, a ich wprowadzenie podyktowane było, w przypadku dzielnicy Kazimierz, nie tyle uprawnieniem, co wręcz obowiązkiem Gminy ochrony zabytkowego charakteru dzielnicy, który to zabytkowy charakter odbierany jest przecież przez odbiorców wizualnie. Wymaga podkreślenia, że "Treść zacytowanego art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych co do zasady nie pozbawia gminy prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy urządzeń łączności publicznej w tym telefonii komórkowej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.z.p. ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Przepis ten określa tak zwane władztwo planistyczne gminy, czyli jej kompetencje do samodzielnego ustalania przeznaczenia terenów, rozmieszczania inwestycji celu publicznego zgodnie z jej interesami oraz zapewnieniem ładu przestrzennego kształtowania polityki przestrzennej" (tak wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2021 r. II OSK 2717/18, LEX nr 3210338). Warto też przytoczyć wyrok WSA w Lublinie z dnia 30 czerwca 2020 r. II SA/Lu 703/19, LEX nr 3045222 "Z treści art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na jego inwestycje. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach".

Jeszcze raz podkreślić trzeba, że "Istotą wprowadzenia regulacji z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jest stworzenie takiej zasady prawnej, która finalnie ma na celu zapewnienie jak największej liczbie odbiorców dostępu do bezprzewodowych sieci telekomunikacyjnych. Zasada ta pozwala zatem na dokonywanie oceny celowości wprowadzonych w planie miejscowym zakazów i ograniczeń, co jednocześnie wymaga wykazania, że w przeciwnym razie obowiązująca treść planu miejscowego będzie prowadziła do powstawania obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci bezprzewodowych, a więc sprzecznych z celami ustawy" ( wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2020 r. II OSK 2487/19, LEX nr 3036981). Należy dostrzec, że w skardze nie wykazano, aby obszar objęty Planem stał się na skutek jego zapisów niedostępny dla rozwoju sieci bezprzewodowych, a niezależnie od tego Sąd nie dostrzega takiego rezultatu kwestionowanych zapisów. Gmina skorzystała ze swoich prerogatyw i ograniczyła jedynie możliwość lokowania stacji bazowych, wprowadzając klarowne, tak jak to możliwe zapisy, ze względu na omówione wyżej wartości ochrony charakteru dzielnicy. Ograniczenia te nie są w żadnym stopniu tożsame z zakazem lokowania stacji bazowych, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju.

Na koniec zauważyć należy, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że takie zapisy dyskryminują przedsiębiorcę świadczącego usługi telekomunikacyjne w technologii bezprzewodowej w stosunku do tych, świadczących je w technologii stacjonarnej. Gdy mowa o dyskryminacji, przypomnieć trzeba, że jest to forma nieuzasadnionej marginalizacji objawiająca się poprzez traktowanie danego podmiotu mniej przychylnie, niż innego w porównywalnej sytuacji. Kluczowa jest tutaj owa porównywalna sytuacja. Ze względu na rodzaj infrastruktury w przypadku przesyłu bezprzewodowego, sytuacja przedsiębiorcy dysponującego taką technologią nigdy nie będzie porównywalną z sytuacją przedsiębiorcy dokonującego przesyłu w technologii stacjonarnej ( mogącej być poprowadzoną w sposób niewidoczny).

Z wymienionych przyczyn, skoro nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w skardze, orzeczono jak w sentencji, a oparciu o art. 151 p.p.s.a.