Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1442/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 i 9 w zw. z art. 67
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi Miasta J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną tutaj decyzją z [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [...] powołując się na art. 104 § 1, art. 138 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) po rozpatrzeniu wniosku Prezydenta Miasta [...] o ponowne rozpoznanie sprawy utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] r. zobowiązującą beneficjenta Miasta [...] do zwrotu w terminie 14 dni części dofinansowania w kwocie [...] zł. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że [...] r. pomiędzy Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej [...], a Beneficjentem – Miastem [...] zawarto umowę wraz z późniejszymi aneksami o dofinansowanie projektu "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 na kwotę [...] zł. Następnie w trakcie realizacji projektu przeprowadzono kontrolę na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz § 15 umowy z 7 maja 2010 r. Stwierdzono naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) polegające na dzieleniu zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W konsekwencji naruszono również art. 40 ust. 1 i 2 lub art. 48 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Beneficjenta. Informacja Pokontrolna wskazuje, że kontroli poddano zgodność podmiotową i przedmiotową postępowań w zakresie zamówień publicznych (ogłoszenia, tryb, SIWZ) z wnioskiem o dofinansowanie, wnioskiem o płatność i umową/decyzją o dofinansowaniu projektu, w szczególności w postępowaniach na pełnienie nadzorów inwestorskich o wartości poniżej progu ustalonego art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w branżach: elektryczna, drogowa, wodno-kanalizacyjna, konstrukcyjna, geodezyjna. Stwierdzono, że dzielenie wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy nastąpiło w zakresie nadzorów inwestorskich w branżach: elektryczna, drogowa, wodno-kanalizacyjna, konstrukcyjna, co stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kontrolujący uznali, że w przypadku tych zamówień na pełnienie nadzoru inwestorskiego występuje łącznie tożsamość czasowa (ten sam czas udzielania zamówienia), przedmiotowa (usługa tego samego rodzaju) oraz wykonawcza (zamówienie możliwe do wykonania przez jednego wykonawcę). Konsekwencją naruszenia art. 32 ust.2 stało się naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 lub art. 48 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej wskazując na skomplikowany charakter inwestycji, co uzasadniało powołanie inspektorów nadzoru w zakresie poszczególnych branż budowlanych. Beneficjent podkreślił, że żadna z zawartych umów na sprawowanie nadzorów nie przekroczyła równowartości [...] euro. Na podstawie Informacji Pokontrolnej [...] stwierdziła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 371, poz. 1 ze zm.). Nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojęcie "szkoda" oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością w trakcie realizacji projektu "[...]" wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z uzyskaniem potencjalnie tańszych ofert w postępowaniu/postępowaniach wszczętych poprzez zamieszczenie ogłoszeń w Biuletynie zamówień Publicznych, na stronie Zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego. Na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, w wyniku stwierdzenia nieprawidłowości oraz niemożności oszacowania szkody [...], zgodnie z tzw. Taryfikatorem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, opartym na Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...], ustaliła korektę finansową na poziomie [...]% wartości dofinansowania, którą nałożono na Beneficjenta. Kwota korekty finansowej została wyliczona według wzoru: [...] zł x [...]% x [...]% = [...] zł. Pismem z [...] r., zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych Beneficjent został wezwany do zwrotu środków, wraz z odsetkami w wysokości określonej dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia przekazania refundacji, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, termin zwrotu upłynął [...] r. Ponieważ Beneficjent nie zwrócił środków w wyznaczonym terminie, na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nieprawidłowości wykorzystania środków finansowych z płatności ze środków euro[...] IZ RPO WSL wydała decyzję zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona zakwestionowała prawidłowość ustaleń Zespołu Kontrolującego prezentując przy tym argumentację dotyczącą konieczności sprawowania nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach z powodu samodzielności specjalności poszczególnych branż budowlanych. Ponadto zwrócono uwagę na to, że żadna z umów na sprawowanie nadzoru inwestorskiego w projekcie nie przekroczyła równowartości [...] euro. Na końcu strona powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11 stwierdziła, że przyjęty system realizacji programu operacyjnego nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa polskiego, ani też prawa wspólnotowego. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] nie zmienił swojego stanowiska w sprawie przedstawiając następującą argumentację:

Z Informacji Pokontrolnej z [...] r. wynika, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dzielenie wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy. Suma zamówień przekracza kwotę [...] euro, chociaż każde z czterech nie przekracza jednostkowo tej wartości. Zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Nie można dokonywać podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonej części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy odnoszących się zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też z drugiej strony do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Nie jest zatem zakazany sam podział jednego zamówienia na części, a jedynie taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy. Z orzecznictwa wynika, że dzieleniem zamówienia na części oraz zaniżaniem jego wartości mamy do czynienia wówczas, kiedy zamawiającemu wykaże się, że postąpił umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim w celu uniknięcia stosowania ustawy lub uniknięcia procedur w niej przewidzianych. W opinii z [...] r. Urząd Zamówień Publicznych "Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym" stwierdził, że dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa, tożsamość czasowa zamówienia oraz możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę. Należy ustalić, czy zamówienia mogły być wykonane w jednakowym czasie; mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę; mają to samo przeznaczenie, dotyczą tych samych usług, dostaw, robót budowlanych. Z odrębnymi zamówieniami mamy do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku, gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W tej sprawie należy uznać, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Istnieje bowiem tożsamość czasowa kontrolowanych zamówień, którą przyznaje Beneficjent. Jeśli zaś chodzi o tożsamość wykonawczą i przedmiotową zamówień należy dać pierwszeństwo tożsamości przedmiotowej, ponieważ chodzi o roboty budowlane. Według art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Z kolei, według art. 3 pkt 7 i 1 ustawy Prawo budowlane, przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym jest: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi; budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami; obiekt małej architektury. Z tych przepisów wynika, że w sytuacji budowy, przebudowy, montażu, remontu, rozbiórki obiektu budowlanego mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Decydujące znaczenie ma tutaj przedmiot robót, czyli obiekt budowlany. Dopuszczalne jest udzielanie zmówień oddzielnie do każdego obiektu budowlanego, przy czym niezbędna jest kwalifikacja określonej inwestycji jako jednego lub wielu obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 1 ust. 2b dyrektywy 2004/17/WE oraz art. 1 ust. 2b dyrektywy 2004/18/WE, zamówienia na roboty budowlane oznaczają zamówienia, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku XII (i odpowiednio załączniku I), lub obiektu budowlanego, albo realizacja za pomocą dowolnych metod obiektu budowlanego spełniającego wymagania określone przez podmiot zamawiający. Obiekt budowlany oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, które może samodzielnie spełniać określoną funkcje gospodarczą lub techniczną. Jednocześnie dyrektywa 2004/17/WE w art. 17 ust. 2 wskazuje, że podmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania dyrektywy dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczania szacunkowej wartości zamówień, a dyrektywa 2004/18/WE w art. 9 ust. 3 stanowi, że żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania dyrektywy. Należy podkreślić, że pojęcie projektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw nie należy utożsamiać z pojęciem projektu budowlanego w prawie krajowym jako dokumentacji wykonania robót. Projekt budowlany w prawie wspólnotowym to określone przedsięwzięcie budowlane. W ujęciu dyrektyw niedopuszczalne jest działanie zamawiającego polegające na dokonaniu podziału robót objętych zamierzonym przedsięwzięciem budowlanym. Niedozwolone byłoby wydzielenie do odrębnych postępowań robót budowlanych objętych osobnymi projektami budowlanymi (w rozumieniu prawa budowlanego) w ten sposób, by następnie poprzez odrębne oszacowanie wartości robót budowlanych w oparciu o te projekty udzielać kilku zamówień z pominięciem przepisów dyrektywy. Stąd też to nie projekt budowlany powinien być podstawą dla ustalenia, czy określone prace stanowią jedno zamówienie na roboty budowlane, czy też zamówienia odrębne. Wyznacznikiem tym powinien być zakres planowanych prac budowlanych (przedsięwzięcia budowlanego), definicja zamówienia na roboty budowlane oraz art. 17 ust. 6a dyrektywy 2004/17/WE (i odpowiednio art. 9 ust. 5a dyrektywy 2004/18/WE), który stanowi, że jeżeli proponowane roboty budowlane lub zakup usług może prowadzić do równoczesnego udzielania zamówień w formie odrębnych części, wówczas należy uwzględnić łączną szacunkową wartość wszystkich tych części. Jeżeli łączna wartość części jest równa lub przekracza wartość progową określoną w art. 16 (i odpowiednio w art. 7), niniejsza dyrektywa stosuje się do udzielania zamówień na każdą z tych części. Następnie Zarząd Województwa [...] swoje stanowisko uzasadnił powołując się na wyrok ETS z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98. Odnosząc dotychczasowe rozważania do stanu faktycznego sprawy organ stwierdził dalej, że sprawowanie nadzoru inwestorskiego jest częścią wszystkich prac zmierzających do realizacji jednego obiektu budowlanego i pomimo, że nadzór ten wykonywany jest zazwyczaj przez różne osoby, gdyż dotyczy różnych branż, to ten fakt nie decyduje o istnieniu odrębnych zamówień. Zarząd Województwa [...] powołując się na przepisy wspólnotowe i krajowe wskazał swoje umocowanie do kontroli realizacji programów operacyjnych oraz odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Odnosząc się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego, sygn. P 1/11 stwierdził, że nie podważył on konstytucyjności przepisów mających zastosowanie w tej sprawie. Na końcu zaprezentowano sposób wyliczenia kwoty korekty finansowej.

W skardze na decyzję ostateczną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik strony wniósł o jej uchylenie zarzucając naruszenie art. 207 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 1 i 2 lub art. 48 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione przyjęcie, że doszło do niezgodnego z prawem dzielenia zamówienia publicznego, a w związku z tym środki w kwocie ustalonej w decyzji podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. W uzasadnieniu powołując się na orzecznictwo i doktrynę zaprezentowano sposób wykładni art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podział zamówienia jest zasadny z przyczyn technologicznych, organizacyjnych i gospodarczych. Podział zamówienia dozwolony jest także wtedy, gdy wielkość zamówienia przekracza możliwości budżetowe zamawiającego. Wówczas udzielanie zamówień można rozłożyć na kolejne lata budżetowe. W ocenie strony, przyjęta w zaskarżonej decyzji interpretacja jest nieprawidłowa. Według preambuły do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi, decyzja o udzieleniu zamówień oddzielnie lub łącznie musi zostać podjęta w oparciu o kryteria jakościowe i ekonomiczne, które mogą być określone przez prawo krajowe (pkt 9). Następnie pełnomocnik strony przedstawił rolę inspektora nadzoru w procesie budowy akcentując relacje pomiędzy inspektorem, a inwestorem. Ponadto powołując się na przepisy prawa budowlanego wskazał specjalności, dla których wydaje się uprawnienia budowlane. Wybór organizacji sprawowania funkcji inspektorów nadzoru jest swobodną decyzją inwestora, a sporne zamówienie dotyczy wyodrębnionych prawnie różnych specjalności. Cena uzyskana w wyniku rozstrzygnięcia jednego przetargu nieograniczonego zważywszy, że oferentami mogłyby być podmioty, które dysponują specjalistami posiadającymi uprawnienia w różnych branżach budowlanych byłaby wyższa, niż ostatecznie uzyskana przez Beneficjenta. Ze względu na skomplikowany charakter inwestycji inwestor powołał inspektorów nadzoru w zakresie poszczególnych branż budowlanych. Czynności nadzoru w tych ramach wykonywane polegają na kontroli zupełnie innych zakresów robót budowlanych, wymagają posiadania innej wiedzy technicznej i zróżnicowanego doświadczenia. Z tych powodów brak jest tożsamości przedmiotowej usług, a także tożsamości wykonawczej. W ocenie zamawiającego, zamówienia na poszczególne nadzory inwestorskie nie mogą zostać objęte jednym postępowaniem, gdyż nie tworzą spójnego zakresu jednego zamówienia. Żadna z zawartych umów na sprawowanie nadzorów inwestorskich nie przekroczyła [...] euro, nadzory są sprawowane przez różne podmioty posiadające stosowne uprawnienia. Zamawiający nie dzielił zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz racjonalnie wydatkował publiczne pieniądze. Projekt zrealizowano zgodnie z obowiązującym prawem mając na względzie osiągnięcie jak najlepszego rezultatu. Sposób wydatkowania środków był podyktowany względami prawnymi, technologicznymi, organizacyjnymi i gospodarczymi, nie doszło do podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki sąd administracyjny prezentuje w tej sprawie następujące stanowisko:

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Zarządu Województwa [...] (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (teks jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie można Zarządowi Województwa [...] zarzucić naruszenia przepisów prawa.

Przystępując zatem do oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w jej podstawie prawnej wskazano następujące przepisy:

- art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.):

" Do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.";

- art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.):

"Art. 207. 1. W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

9. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora [...] z udziałem Europejskiego Funduszu [...] wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Art. 67. Do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.)."

W tej sprawie zasadniczym problem spornym jest ustalenie, czy strona skarżąca naruszyła art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), który stanowi: "Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości." Zgodnie z art. 4 pkt 8, ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty [...] euro.

Z bezspornych ustaleń stanu faktycznego wynika, że wartość czterech zamówień na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branżach elektrycznej, drogowej, wodno-kanalizacyjnej i konstrukcyjnej oszacowano na kwotę [...] zł – równowartość [...] euro z jednoczesnym ustaleniem, że żadna z zawartych umów na sprawowanie nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach nie przekroczyła równowartości [...] euro.

Zarząd Województwa [...] opierając się na Informacji Pokontrolnej uznał, że strona skarżąca w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy podzieliła zamówienie w zakresie nadzorów inwestorskich w branżach: elektryczna, drogowa, wodno-kanalizacyjna, konstrukcyjna. W ocenie organu, w przypadku tych zamówień na pełnienie nadzoru inwestorskiego występuje łącznie tożsamość czasowa (ten sam czas udzielania zamówienia), przedmiotowa (usługa tego samego rodzaju) oraz wykonawcza (zamówienie możliwe do wykonania przez jednego wykonawcę). Tożsamość czasowa nie jest przedmiotem sporu, a jeśli chodzi o tożsamość wykonawczą i przedmiotową zamówień należy dać pierwszeństwo tożsamości przedmiotowej, ponieważ chodzi o roboty budowlane. Według art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Z kolei, według art. 3 pkt 7 i 1 ustawy Prawo budowlane, przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym jest: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi; budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami; obiekt małej architektury. Z tych przepisów wynika, że w sytuacji budowy, przebudowy, montażu, remontu, rozbiórki obiektu budowlanego mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Decydujące znaczenie ma tutaj przedmiot robót, czyli obiekt budowlany. Dopuszczalne jest udzielanie zmówień oddzielnie do każdego obiektu budowlanego, przy czym niezbędna jest kwalifikacja określonej inwestycji jako jednego lub wielu obiektów budowlanych. Swoje stanowisko w sprawie Zarząd Województwa [...] dodatkowo uzasadnił powołując się na orzecznictwo ETS oraz przepisy prawa wspólnotowego.

Należy wobec tego przypomnieć, że dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE.L.2004.134.1) w art. 1 ust. 2 b) stanowi: "Zamówienia na roboty budowlane" oznaczają zamówienia, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności w rozumieniu załącznika XII, lub dzieło, lub realizacja za pomocą dowolnych metod dzieła spełniającego wymagania określone przez podmiot zamawiający. "Dzieło" oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, które może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną. Natomiast według jej art. 17 ust. 2: Podmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania niniejszej dyrektywy, dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczania szacunkowej wartości zamówień.

Z kolei w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114) w art. 1 ust. 2 b) znajduje się zapis: "Zamówienia publiczne na roboty budowlane" oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą. "Obiekt budowlany" oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Natomiast jej art. 9 ust. 3 stanowi: Żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy.

Według art. 17 ust. 6 a) dyrektywy 2004/17/WE, jeżeli proponowane roboty budowlane lub zakup usług może prowadzić do równoczesnego udzielenia zamówień w formie odrębnych części, wówczas należy uwzględnić łączną szacunkową wartość wszystkich tych części. Jeżeli łączna wartość części jest równa lub przekracza wartość progową określoną w art. 16, niniejsza dyrektywa stosuje się do udzielania zamówień na każdą z tych części. Niemniej jednak podmioty zamawiające mogą odstąpić od stosowania dyrektywy w odniesieniu do części, których szacunkowa wartość bez VAT jest mniejsza niż [...] EUR dla usług lub [...] mln EUR dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części nie przekracza [...] % łącznej wartości części jako całości.

Z kolei art. 9 ust. 5 a) dyrektywy 2004/18/WE stanowi: W przypadku gdy przewidywane zamówienie na realizację robót lub nabycie usług może zostać udzielone w postaci odrębnych części, uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich takich części. W przypadku gdy łączna wartość części jest równa lub większa od wartości progowej określonej w art. 7, niniejszą dyrektywę stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia. Niemniej jednak instytucje zamawiające mogą odstąpić od stosowania niniejszej dyrektywy w odniesieniu do części, których szacunkowa wartość bez VAT wynosi mniej niż [...] EUR dla usług lub [...] mln EUR dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż [...] % całkowitej wartości wszystkich części.

Skoro w tej sprawie wartość czterech zamówień na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branżach elektrycznej, drogowej, wodno-kanalizacyjnej i konstrukcyjnej wynosiła [...] zł - równowartość [...] euro, tym samym przewidywane zamówienie na nabycie usług mogło zostać udzielone w postaci odrębnych części, lecz z uwzględnieniem całkowitej szacunkowej wartości wszystkich części, która była większa od wartości progowej wskazanej w obu dyrektywach. W takim wypadku miały zastosowanie przepisy art. 40 ust. 1 i 2 lub art. 48 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Należy podzielić stanowisko Zarządu Województwa [...] zaprezentowane w odpowiedzi na skargę, że strona skarżąca miała prawo jako zamawiający prowadzić postępowanie ustawowe według własnych, uzasadnionych potrzeb z uwzględnieniem skomplikowanego charakteru inwestycji powołując inspektorów w zakresie poszczególnych branż. Przepisy wspólnotowe przewidują bowiem, że nabycie usług może zostać udzielone w postaci odrębnych części z uwzględnieniem całkowitej szacunkowej wartości wszystkich takich części. W przypadku gdy łączna wartość części jest równa lub większa od wartości progowej dyrektywę stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji i podanych w niej motywów stwierdził, iż ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie organ odwoławczy nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 80 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem: "Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona." Oznacza to, że organ administracji w ocenie materiału dowodowego nie jest skrępowany żadnymi regułami dowodowymi, a ustaleń faktycznych dokonuje według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnie rozważonego materiału dowodowego. Dopóki granice swobodnej oceny dowodów nie zostaną przez organ orzekający przekroczone Sąd nie ma podstaw do podważania dokonanych w ten sposób ustaleń. Tak też jest w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. W uzasadnieniu decyzji odniósł się do wszystkich zgłoszonych przez stronę skarżącą twierdzeń. Tak, więc Zarząd Województwa [...] podkreślił, że materiał dowodowy jest jednoznaczny w swej wymowie.

Zarzuty postawione organowi w skardze nie stanowią w ocenie Sądu o naruszeniu przez ten organ jakichkolwiek przepisów prawa. Okoliczności dotyczące faktycznego sprawowania nadzoru inwestorskiego zostały dostatecznie wyjaśnione. Wynikają one z materiału dowodowego zebranego w toku postępowania, omówienie tych materiałów jest wyczerpujące i logiczne. Organ odwoławczy tak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak i w odpowiedzi na skargę wnikliwie zaprezentował swoje stanowisko. Bezzasadny jest zarzut skargi, że doszło do naruszenia wskazanych przepisów wspólnotowych, ponieważ organ administracji działał na podstawie i w granicach przepisów prawa wskazanych w decyzji.

Należy również przypomnieć, że prawem i obowiązkiem organu administracji publicznej jest dokonywanie oceny stosunków prawnych, zdarzeń czy stanów rzeczy danego rodzaju pod kątem skutków, jakie wywierają one w zakresie obowiązków publicznoprawnych. W szczególności organy administracji mają obowiązek badania, czy dyspozycyjny charakter umów cywilnoprawnych nie jest wykorzystywany przez strony do uchylenia się od obowiązków wynikających z ustawy. Treść umowy cywilnoprawnej jak i wyrażona w niej wola stron w zakresie, w jakim rzutują na rozmiar obowiązku publicznoprawnego są bowiem elementami stanu faktycznego i jako takie winny być ustalone i ocenione przez organy administracji w toku prowadzonego przez nie postępowania na podstawie przepisów proceduralnych.

Nie można stwierdzić, aby ostateczna decyzja Zarządu Województwa [...] została wydana z naruszeniem prawa, ponieważ w toku postępowania sądowo administracyjnego istnienia tej przesłanki nie ustalono. Rozstrzygając sprawę co do jej istoty właściwy organ administracji publicznej załatwił ją według czteroetapowego modelu stosowania prawa: ustalenie normy obowiązującej dla potrzeb rozstrzygnięcia, uznanie za udowodniony faktu na podstawie określonych materiałów i w oparciu o przyjętą teorię dowodów oraz ujęcie tego faktu w języku stosowanej normy, subsumcja faktu pod stosowaną normę prawną, wiążące ustalenie konsekwencji prawnych faktu uznanego za udowodniony na podstawie stosowanej normy prawnej (Wróblewski J., Sądowe stosowanie prawa, PWN, Warszawa 1972 r. str. 52).

Ponieważ w tej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa, Sąd oddalił skargę w trybie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.