Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1607/24
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)

SENTENCJA

Dnia 18 września 2024 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 września 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 kwietnia 2024 r., sygn. akt II SA/Gl 249/24 w sprawie ze sprzeciwu P. sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 19 stycznia 2024 r. nr WlNB-WOA.7721.329.2023.AS/AD w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2024 r., sygn. akt II SA/Gl 249/24, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił sprzeciw P. sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", w Katowicach z dnia 19 stycznia 2024 r., nr WlNB-WOA.7721.329.2023.AS/DS, którą na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm.), zwanej dalej "K.p.a.", uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "PINB", w Pszczynie z dnia 31 lipca 2023 r., Nr 77/2023 (o umorzeniu w całości prowadzonego postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego w sprawie przebudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej P. sp. z o.o. [...] na działce nr [...] przy ul. [...] w P., bez wymaganego pozwolenia na budowę) i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W ocenie organu odwoławczego, zwiększenie, czy też ogólna zmiana sumaryczna mocy anten są traktowane jak "rozbudowa" stacji bazowej, a nie jak uznał organ I instancji jako "przebudowa". Taka zaś ocena warunkowała wdrożenie trybu postępowania z art. 48 Prawa budowlanego, zwanej dalej "P.b.", a nie – jak uczynił to organ I instancji – art. 50-51 tej ustawy. W niniejszej sprawie organy ustaliły, że zgodnie z pozwoleniem na budowę z 2013 r. przedmiotowa inwestycja obejmowała montaż 9 anten sektorowych typ [...] oraz 5 anten radioliniowych; natomiast w toku czynności kontrolnych w dniu 27 lutego 2023 r. ustalono, że na maszcie zainstalowanych jest 6 anten sektorowych i 2 anteny radioliniowe, co zostało potwierdzone w ostatnim zgłoszeniu emisyjnym z dnia 10 grudnia 2021 r.; zaś inwestor zmienił moc zainstalowanych anten, zwiększając moc EIRP zamontowanych na obiekcie anten sektorowych.

Sąd wskazał na istotę postępowania w sprawie ze sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej (art. 64e p.p.s.a.), a także na istotę decyzji kasatoryjnej wydawanej na podstawie art. 138 § 2 i 2a K.p.a., stwierdzając, że w tego rodzaju sprawie organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, lecz stwierdza istnienie przesłanek formalnoprawnych do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., zaś sąd rozpoznający sprzeciw od decyzji kasatoryjnej jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek określonych ww. przepisem (por. wyrok NSA z 1 lipca 2021 r., II OSK 1190/21), ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (por. wyrok NSA z 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19).

Następnie Sąd wyjaśnił, że w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że pojęcie instalowania najbardziej zbliżone jest do montażu, ponieważ jedna i druga czynność polega na zamontowaniu, przytwierdzeniu czegoś do innego obiektu, np. budowlanego. Są to zatem roboty budowlane, ale odrębne od przebudowy, remontu, rozbiórki. Jeśli montaż (instalowanie) prowadzi do zmian parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, to nie jest to montaż, lecz przebudowa. Montaż (instalowanie) w swej istocie powoduje wyłącznie połączenie dwóch obiektów. W zależności czy towarzyszy temu zmiana parametrów użytkowych lub technicznych powstałego obiektu, czy zmianie ulegają inne charakterystyczne parametry tego obiektu, to należy kwalifikować montaż jako przebudowę lub rozbudowę (por. wyroki NSA: z 25 maja 2021 r., II OSK 859/21; z 11 maja 2017 r., II OSK 2295/15). Zakwalifikowanie określonych robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., może więc nastąpić tylko wtedy, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (por. wyroki NSA: z 13 czerwca 2022 r., II OSK 1894/19; z 15 marca 2023 r., II OSK 1851/19; z 11 października 2018 r., II OSK 2451/16; z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15).

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi zatem wątpliwości, że jeżeli instalacja dodatkowych anten prowadzi do zmiany parametrów użytkowych obiektu, jakim jest stacja bazowa, to stanowi ona rozbudowę tej stacji, a nie instalowanie (por. wyroki NSA: z 26 czerwca 2020 r., II OSK 3991/19; z 8 lipca 2020 r., II OSK 1212/20; z 12 marca 2020 r., II OSK 1101/18). Rodzaj, moc i usytuowanie anten ma wpływ na działanie stacji bazowej telefonii komórkowej, a zatem na jej parametry użytkowe i techniczne. Zwiększenie lub ogólna zmiana sumaryczna mocy pojedynczych anten są traktowane w orzecznictwie jako rozbudowa stacji bazowej, a roboty budowlane prowadzące do zwiększenia lub ogólnej zmiany sumarycznej, nieobjęte zwolnieniami wskazanymi w art. 29-30 P.b., wymagają uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyroki NSA: z 25 maja 2023 r., II OSK 1899/20; z 12 marca 2020 r., II OSK 1101/18; z 20 lutego 2019 r., II OSK 789/17; z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15; z 21 stycznia 2016 r., II OSK 1224/14).

Powyższa kwalifikacja dokonywana jest natomiast po wyczerpującym ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy zasadnie skorzystał z trybu art. 138 § 2 K.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Zmiana bowiem oceny prawnej ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego sprawy (tj. zmiana kwalifikacji przeprowadzonych robót budowlanych przez inwestora) spowodowała, że przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające nie było wystarczające. PINB badał bowiem inne przesłanki niż wynikające z decyzji kasacyjnej WINB. To zaś w konsekwencji powoduje stan jakby organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w przyjętym przez WINB zakresie. W takiej sytuacji nie jest możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części. Takie ustalenie musiało zatem prowadzić do wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy.

Przekroczenie granic "dodatkowego" postępowania dowodowego stanowiłoby natomiast niedopuszczalne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, pozbawiając tym samym stronę prawa do odwołania (por. wyroki NSA: z 20 października 2016 r., II OSK 65/15; z 24 maja 2016 r., II OSK 539/15).

W ocenie Sądu, w badanej sprawie zaszły zatem przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej. Kluczowa bowiem kwestia, jaką jest kwalifikacja prawna przedsięwzięcia, powinna zostać wyjaśniona przez organ I instancji, z zachowaniem możliwości jej kontroli przez organ odwoławczy. Stąd też Sąd stwierdził, że organ odwoławczy miał podstawy do wydania decyzji kasacyjnej, ponieważ organ I instancji wydał decyzję zarówno z naruszeniem art. 105 § 1 K.p.a., jak i z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Tego rodzaju naruszenia mogły stanowić podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Dlatego w sprawie nie doszło do naruszenia ww. przepisów, ani też do naruszenia art. 6, art. 11, art. 15, art. 107 § 3 K.p.a., z przyczyn wskazanych powyżej. Na aktualnym etapie postępowania brak było podstaw do analizy pozostałych zarzutów sprzeciwu – opartych o naruszenie przepisów prawa materialnego. Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, gdyż na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r., II OSK 2219/15).

Sąd wprost wskazał, że nie przesądził o kwalifikacji prawnej przedsięwzięcia, natomiast przedstawił zasady kwalifikowania tego rodzaju inwestycji z uwzględnieniem obowiązujących w tej sprawie przepisów prawa materialnego, a także utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych w podobnych rodzajowo sprawach. Kwestia ta będzie przedmiotem ponownej, pełnej oceny organu I instancji, a weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną.

Reasumując Sąd uznał, że organ odwoławczy nie naruszył art. 138 § 2 K.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłance z art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożyła skarżąca Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 151a § 2 p.p.s.a. polegające na oddaleniu sprzeciwu z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że zachodziły podstawy do zastosowania przez organ art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 136 K.p.a., podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasatoryjnym oraz nie wskazano przyczyn zasadności nieprowadzenia przez organ II instancji ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego, co powoduje, że oczywiście błędnym było oddalenie sprzeciwu, gdyż prawidłowo Sąd powinien uwzględnić sprzeciw oraz uchylić decyzję organu II instancji;

- art. 151 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.), zwanej dalej "p.u.s.a.", przez niewłaściwe zastosowanie, tj. nieprzeprowadzenie właściwej kontroli sądowej działalności organów administracji publicznej (w tym przypadku zaskarżonej decyzji Śląskiego WINB) i w konsekwencji oddalenie sprzeciwu, w sytuacji gdy przy wydaniu ww. decyzji naruszono art. 6, art. 7, art. 12 § 1, art. 15, art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80, art. 105 § 1 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 11 K.p.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 136 K.p.a. m.in. przez wydanie decyzji kasatoryjnej, w sytuacji gdy nie wskazano przyczyn zasadności nieprzeprowadzenia przez organ II instancji ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego, przy jednoczesnym braku wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy i nieuwzględnienie zarówno przez organ II instancji oraz WSA w Gliwicach analizy organu I instancji, gdzie: "W sytuacji wykonania robót budowlanych zgodnie z pozwoleniem na budowę lub zgodnie ze zgłoszeniem lub też wykonanie robót niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia organ nadzoru budowlanego może podjąć działania, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, który upoważnia do podejmowania działania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 powyżej powołanej ustawy, gdy roboty są wykonywane lub zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia bądź zagrożenie środowiska. Mając na uwadze przedłożone, w trakcie prowadzonego postępowania, opracowania, powyższe okoliczności nie występują, a stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z antenami nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia ani środowiska" wskutek czego mamy do czynienia z bezprzedmiotowością postępowania, a organ odwoławczy powinien był utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji, co miało wpływ na wynik sprawy;

- art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i z art. 153 p.p.s.a. przez niezastosowanie tego przepisu skoro bowiem przedmiot niniejszej sprawy sądowej dotyczył uchylenia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzji organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia, to obowiązkiem Sądu rozpoznającego sprzeciw od takiej decyzji kasatoryjnej było jedynie zajęcie stanowiska w kwestii, czy dostrzeżone przez organ odwoławczy uchybienia dawały podstawę do uznania, że nie doszło do wyjaśnienia sprawy w koniecznym zakresie i brak ten rzeczywiście wpływał na jej rozstrzygnięcie, w konsekwencji czego Sąd I instancji wykroczył poza zakreślone w art. 64e p.p.s.a. ramy kontroli sądowej;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. przez umieszczenie w uzasadnieniu wyroku wskazań przesądzających, że roboty budowlane wykonane przez ww. Spółkę nie polegały na instalowaniu urządzeń, a stanowiły rozbudowę i tym samym nie ograniczył się do oceny legalności decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., a rozstrzygał sprawę merytorycznie;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. z uwagi na brak wyjaśnienia w uzasadnieniu prawnym wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, a także lakoniczne przedstawienie stanu sprawy, braku pełnego odniesienia się do zarzutów podniesionych przez Spółkę w sprzeciwie;

- art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a. przez niezastosowanie tego przepisu i brak uwzględnienia sprzeciwu oraz uchylenia zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy doszło do naruszenia przez Śląskiego WINB art. 138 § 2 K.p.a. z przyczyn wyjaśnionych już w zarzutach poprzedzających (a co najmniej wydanie zaskarżonej decyzji na podstawia art. 138 § 2 K.p.a. było zdecydowanie przedwczesne).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 182 § 2a p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym. Na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego (art. 182 § 3 p.p.s.a.).

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa procesowego, ponieważ w głównej mierze wniesiona skarga kasacyjna nie zawiera przekonujących argumentów, za pomocą których można by skutecznie podważyć ocenę Sądu I instancji co do legalności zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a.

W żadnym razie z oceny Sądu I instancji nie można wywieść, jak czyni skarżąca Spółka, że uzasadnienie Sądu zmierza do oceny prawidłowości decyzji organu I instancji, a nie do określenia, czy organ II Instancji mógł wydać decyzję kasatoryjną, czy merytoryczną. Wręcz przeciwnie Sąd I instancji wprost wskazał na istotę postępowania ze sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej i wskazał, że tego rodzaju postępowanie wyklucza rozpoznanie sprawy co do meritum – Sąd jednoznacznie wskazał, że nie przesądza o kwalifikacji prawnej przedmiotowej inwestycji. Nie oznacza to, że nie można na aktualnym etapie postępowania dokonać oceny co do konieczności wzięcia pod uwagę przez organ I instancji, że wymagane jest ponowne zbadanie kwalifikacji prawnej robót budowlanych z punktu widzenia, czy mamy do czynienia z "rozbudową" stacji bazowej telefonii komórkowej. Ma rację Sąd I instancji, że w tym zakresie kwestia zbadania istnienia uchybień procesowych wymaga także uwzględnienia przepisów prawa materialnego, w tym np. na czym polega "rozbudowa" (z art. 138 § 2a K.p.a. wynika uprawnienie organu odwoławczego do określenia wytycznych w zakresie wykładni przepisów prawa). Wynika to z tego prostego względu, że przepisy prawa materialnego determinują zakres wymaganego do wyjaśnienia postępowania administracyjnego. Dlatego, jeżeli w niniejszej sprawie mamy do czynienia z "rozbudową", a nie "przebudową", czy też instalowaniem anten stacji bazowej telefonii komórkowej, to taka ocena determinuje inny zakres postępowania wyjaśniającego i w zasadzie w okolicznościach niniejszej sprawy wymaga ewentualnego przeprowadzenia nowego postępowania w innym trybie postępowania, które opiera się na odmiennych przesłankach niż dotychczas przeprowadzone postępowanie przez PINB. Wynika z tego, że dokonanie przez organ I instancji kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych powinno nastąpić w sposób pogłębiony, a więc np. czy mamy do czynienia z rozbudową.

Odnośnie zaś do kwalifikacji prawnej robót budowlanych ma znaczenie stan prawny w dacie popełnienia samowoli budowlanej. Jeśli chodzi o dokonanie samowoli budowlanych dokonanych w stanie prawnym obowiązującym od 19 września 2020 r. należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a P.b. w brzmieniu nadanym ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m; zaś zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b. nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości nieprzekraczającej 3 m.

Tymczasem w niniejszej sprawie wymaga wyjaśnienia, czy zamontowanie na maszcie nowych anten należy zakwalifikować jako przebudowę bądź rozbudowę obiektu budowlanego podlegającą reglamentacji Prawa budowlanego. Wedle ustawowej definicji "budowli" (art. 3 pkt 3 P.b.) wynika, że należy przez nią rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak m.in. wolno stojące maszty antenowe, a z takim mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Taki zaś maszt stanowi całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (anteny wraz zasilaniem i oprzyrządowaniem). Roboty budowlane polegające na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej nie zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 3 pkt 7 P.b. przez "roboty budowlane" należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 6 P.b. "budowa" to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowę obiektu budowlanego. W tym miejscu należy przypomnieć, że zakresowo przedmiotowa inwestycja polegała na zamontowaniu nowych urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej, co doprowadziło do zmiany (zwiększenia) mocy dotychczasowych anten. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 7a P.b. przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Wskazanie parametrów charakterystycznych w przywołanym wyżej przepisie ma przy tym charakter jedynie przykładowy, zaś w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej do tego rodzaju parametrów zaliczyć niewątpliwie należy moc EIRP anten zamontowanych na danym obiekcie budowlanym. To właśnie te parametry, w powiązaniu z wysokością obiektu i wysokością zamontowania na nim anten przesądzają o wypełnianiu przez daną stację bazową jej funkcji jaką jest emisja i odbiór fal elektromagnetycznych o określonych częstotliwościach, a więc muszą być uznane za charakteryzujące daną stację. Jeśli zamontowanie na wieży anten nie skutkuje zmianą charakterystycznych parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie spełniałoby wymogi zakwalifikowania go jako "przebudowy" obiektu budowlanego, zaś w przypadku zmiany tychże charakterystycznych parametrów musiałoby być kwalifikowane jako jej "rozbudowa". Taka zaś kwalifikacja prawna przedmiotowej inwestycji jednoznacznie oznacza konieczność wdrożenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48-49e P.b., a nie art. 50-51 P.b., i zasadniczo dla tej oceny nie ma znaczenia argumentacja skargi kasacyjnej odwołująca się do kwestii środowiskowych, czy też zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, czy też zmiany sposobu użytkowania, ponieważ te zagadnienia choć mogą mieć znaczenie w sprawie, jednak dla samej kwalifikacji robót jako rozbudowy nie mają zasadniczo znaczenia. Ponadto ewentualna możliwość wdrożenia innego trybu postępowania wyklucza zastosowanie art. 136 K.p.a. Istniejące różnice (znaczne) pomiędzy oboma trybami postępowań (choć oba zmierzające do uzyskania stanu zgodnego z prawem) wykluczają na aktualnym etapie postępowania możliwość podjęcia przez organ odwoławczy czynności mających na celu uzupełnienie materiału dowodowego. Dlatego jako niewadliwą należało uznać ocenę Sąd I instancji, który stwierdził, że pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy.

Z powyższego wywodu wynika wniosek, co jest też akcentowane w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że przy kwalifikowaniu danych robót do kategorii instalowania, montażu, czy budowy nie ma miejsca na automatyzm. W każdym przypadku właściwe zakwalifikowanie takich robót musi poprzedzać szczegółowa analiza technicznych założeń projektu przewidzianego do realizacji lub zrealizowanego. Takie stanowisko dominuje w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyroki NSA: z 1 października 2009 r., II OSK 1461/08; z 26 sierpnia 2010 r.; II OSK 1297/09; z 24 listopada 2011 r., II OSK 1660/10). Zakwalifikowanie określonych robót, jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a i art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a P.b. może więc nastąpić tylko wtedy, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi budowy tych obiektów (por. odpowiednio wyroki NSA: z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15; z 19 stycznia 2018 r., II OSK 848/16 – choć odwołujące się do nieobowiązującej już treści art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., to w odniesieniu do pojęcia "instalowania na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych" pozostające aktualnymi). Aktualnym pozostaje zatem teza, zgodnie z którą przepisy Prawa budowlanego nie przewidują zwolnienia od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę takich robót budowlanych, które polegają na wznoszeniu antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym, niezależnie od tego, czy roboty te stanowią budowę tego obiektu budowlanego. Przepisy art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a i art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a, jak i poprzednio obowiązujący art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., dotyczą wyraźnie "instalowania", a nie budowy (rozbudowy, przebudowy) budowli jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, kolejnymi nowelizacjami Prawa budowlanego nie przesądzono aby co do zasady budowa (rozbudowa, przebudowa) stacji bazowej była możliwa bez pozwolenia na budowę. W dalszym ciągu przepisy dotyczą problematyki "instalowania na obiektach budowlanych".

W omawianym zakresie nie można zatem doszukać się wskazywanego w skardze kasacyjnej naruszenia jakoby w sprawie nie wykazano przyczyn do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a. W konsekwencji powyższego chybiona jest argumentacja skargi kasacyjnej, że zaskarżona decyzja kasatoryjna została wydana z naruszeniem art. 6, art. 7, art. 12 § 1, art. 15, art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80, art. 105 § 1 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 11 K.p.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 136 K.p.a. Ponadto nie można zgodzić się z twierdzeniami skargi kasacyjnej (w ramach art. 141 § 4 p.p.s.a.) jakoby w uzasadnieniu wyroku przesądzono, iż roboty budowlane wykonane przez P4 nie polegały na instalowaniu urządzeń, a stanowiły rozbudowę. Sąd wyraźnie tych kwestii nie przesądził, o czym wyżej była mowa. Taka zaś ocena nie może prowadzić do stwierdzenia, że Sąd I instancji powinien zastosować art. 151a § 1 p.p.s.a. i uchylić zaskarżoną decyzję kasatoryjną, ponieważ wobec stwierdzenia istnienia podstaw do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. zachodziła przesłanka do zastosowania art. 151a § 2 p.p.s.a. i oddalenia przez Sąd I instancji sprzeciwu.

Dla tej oceny nie ma znaczenia wskazywane przez skarżącą Spółkę nieodniesienie się przez Sąd I instancji do poszczególnych wywodów sprzeciwu podkreślających wadliwość działania organu II instancji. Tego rodzaju ewentualne wady postępowania w świetle przedstawionego powyżej wywodu należy uznać jako niemające wpływu na wynik sprawy.

Dlatego zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia art. 151a § 2 p.p.s.a.; art. 151 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a.; art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i z art. 153 p.p.s.a.; art. 141 § 4 p.p.s.a.; art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a. – nie zawierają usprawiedliwionych podstaw.

Z tych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.