Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1226/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 189a, art. 189d
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Paweł Cholewski po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L. Sp. z o.o. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 czerwca 2020 r. sygn. akt III SA/Gl 1093/19 w sprawie ze skargi L. Sp. z o.o. w L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia 30 września 2019 r. nr 2401-IOA2.4246.67.2019.IC w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od L. Sp. z o.o. w L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 22 czerwca 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 1093/19 oddalił skargę L. Sp. z o.o. w L. (dalej: spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (dalej: Dyrektor IAS, DIAS) z 30 września 2019 r. nr 2401-IOA2.4246.67.2019.IC w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach bez koncesji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, zaskarżając orzeczenie w całości, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz o uchylenie orzeczeń organów I i II instancji, i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej, kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi obu instancji, według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), zarzuciła:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 188 w zw. z art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.; dalej: O.p.), a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2018 r. poz. 165 z późn. zm.; dalej: u.g.h.) lub co najmniej dowodu z opinii biegłego powołanego w sprawie, mimo iż bez odwołania się do wiadomości specjalnych nie sposób wydać prawidłowego orzeczenia, a to z uwagi na charakter wątpliwości stanowiących zasadniczą oś sporu w przedmiotowej sprawie;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1987 z późn. zm.; dalej: k.p.k.), a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo oparcia rozstrzygnięcia sprawy między innymi o wynik tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tę specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych w sprawie;

3. w konsekwencji wytkniętego wyżej naruszenia zasad prowadzenia postępowania dowodowego, naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., to jest nałożenia kary za urządzanie gier na automatach bez koncesji, zezwolenia lub wymaganego zgłoszenia, mimo że w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia;

4. na końcu natomiast naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189a i nast. k.p.a. poprzez całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna spółki nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy na wstępie wyjaśnić, że Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. (Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej: p.p.s.a.), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyłącza zatem przy rozstrzygnięciach oddalających skargę kasacyjną odpowiednie stosowanie do postępowania przed NSA wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a.

Wymaga także wyjaśnienia, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, to jest sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której rozpoznaje sprawę Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, opartych na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IAS w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzenie gier hazardowych na automatach koncesji stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionej na nią skargi na mocy art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ ustalenia faktyczne, wobec ich prawidłowości, uzasadniały przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w sprawie, następnie zaakceptowanie przez WSA dokonanej na ich podstawie przez organy oceny, że objęte kontrolą celno-skarbową, przeprowadzoną 28 października 2018 r. w "Punkcie gier" znajdującym się w P. przy ul. [...], automaty do gier: F. nr [...]- typu videogames, F. nr [...]- typu videogames, F. nr [...]- typu videogames które nie posiadały poświadczeń rejestracji wydanych przez właściwego naczelnika urzędu celno–skarbowego oraz badań technicznych przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., a strona swoim zachowaniem wypełniła znamiona deliktu, polegającego na urządzaniu gier hazardowych na ww. automatach bez koncesji, co skutkowało nałożeniem na spółkę kary pieniężnej 300.000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

W świetle opisanych zasad, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają trafności stanowiska Sądu I instancji, że kontrolowana decyzja nie jest niezgodna z prawem, a tym samym skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kierując się wymogami, jakie powinny spełniać zarzuty stawiane na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 lipca 2022 r., sygn. akt I OSK 1925/21; 6 listopada 2020, sygn. akt II GSK 742/20; 13 października 2017 r., sygn. akt II FSK 1445/15 oraz wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2735/15; opubl., podobnie jak niżej cytowane wyroki: orzeczenia.nsa.gov.pl) oraz zarzuty stawiane na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. (por. wyroki NSA z: 11 października 2022 r., sygn. akt II GSK 581/19; 4 sierpnia 2022 r., sygn. akt II FSK 187/20; 8 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 289/18; 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09) i zasadą dyspozycyjności, obowiązującą w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym przy ocenie zasadności zarzutów kasacyjnych należy mieć na uwadze, że granice zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego wyznaczają zarzuty skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a.), sformułowane i uzasadnione zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 w zw. z art. 174 p.p.s.a. i nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia zakresu zaskarżenia i jego kierunków, uzupełnianie, konkretyzowanie, uściślanie lub interpretowanie niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych, czy też nadawanie im innego znaczenia niż wynika to z ich treści i towarzyszącej im argumentacji, czy też stawianie jakichkolwiek hipotez i snucie domysłów w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych i domniemywanie tym samym intencji wnoszącego skargę kasacyjną (zob. np. wyroki NSA z dnia: 6 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 1542/20; 29 października 2020r. sygn. akt I GSK 285/18; 16 lipca 2020r. sygn. akt I GSK 611/20; 4 grudnia 2019 r. sygn. II FSK 2031/18; akt 17 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1695/13).

Kierując się powyższymi regułami, nie można uznać za zasadne, a co za tym idzie skuteczne, zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a mianowicie zarzutó z pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby spółka wyjaśniła oraz wykazała w sposób, o którym mowa była powyżej, na czym dokładnie miałoby polegać zarzucane naruszenie przepisów postępowania (tj. przepisów art. 180 § 1, art. 188 i art. 197 O.p.) wskutek przeprowadzenia dowodu z eksperymentu niezgodnie z art. 211 k.p.k. i nieprzeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, bądź opinii biegłego i dlaczego należałoby je uznać w kontekście konsekwencji wynikających z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. za naruszenie istotne, a ponadto na czym miałby polegać, czy też w czym miałby się wyrazić wpływ zarzucanego ich naruszenia na wynik sprawy.

Jeżeli stanowisko prezentowane na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych nie wyjaśnia, na czym dokładnie miałoby polegać naruszenie adresowanych do organu administracji normatywnych wzorców działania, stanowiących jednocześnie dla Sądu I instancji wzorce kontroli legalności zaskarżonego działania administracji, które Sąd ten miałby naruszyć poprzez niedostrzeżenie lub niezasadne pominięcie wynikających z nich konsekwencji dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu oraz prawidłowości ustaleń faktycznych stanowiących podstawę jego wydania, to tak uzasadnione zarzuty nie mogą być uznane za skuteczne.

Zwłaszcza, że – co wobec znaczenia konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. oraz jasno i wyraźnie rysujących się na ich tle deficytów uzasadnienia omawianych zarzutów kasacyjnych, ponownie należy podkreślić – podważeniu prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie i stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie może służyć stanowisko zmierzające do podważenia przeprowadzonego w sprawie dowodu z eksperymentu z pozycji argumentu z treści art. 211 k.p.k.

Niezależnie od tego, trzeba podkreślić, że skarżąca nie wyjaśniła, z jakich powodów i dlaczego wymieniony przepis prawa należałoby uznać za adekwatny wzorzec kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, który miałby zostać – niezasadnie – pominięty przez Sąd I instancji. O braku skuteczności oraz przydatności omawianej argumentacji dla potrzeb wykazania niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku, a co za tym idzie niezgodności z prawem kontrolowanej decyzji, trzeba wnioskować przede wszystkim na podstawie art. 8 u.g.h., z którego wynika, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie – a więc także do podlegającego regulacji tej ustawy postępowania zakończonego wydaniem decyzji, stanowiącej przedmiot kontroli jej legalności w rozpatrywanej sprawie – stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Jeżeli więc, omawiane stanowisko skarżącej pomija art. 8 i art. 91 u.g.h. i w żadnym stopniu – co jest istotne z uwagi na przedmiot rozpatrywanej sprawy – nie dostrzega konsekwencji wynikających z art. 54 pkt 3 i art. 64 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 94 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508 z późn. zm.), że w ramach kontroli celno-podatkowej można badać przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. i jednym ze środków tej kontroli jest przeprowadzenie w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu, ponadto na mocy art. 118 § 1 pkt 2 w zw. z art. 113 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2018 r. poz. 1958 z późn. zm.) organem postępowania przygotowawczego w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe jest także naczelnik urzędu celno-skarbowego, który z kolei w tym postępowaniu stosuje odpowiednio przepisy k.p.k., w tym dotyczące eksperymentu procesowego, a z kolei art. 180 § 1 O.p. pozwala jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, to nie podważając wspomnianych uregulowań, zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 211 k.p.k. (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej), należało uznać za nieskuteczny.

Niemniej należy podkreślić, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez koncesji, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny prawnej, w tym również w zakresie odnoszącym się do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13). Za uzasadniony trzeba więc uznać wniosek, że kwestionowany przez stronę dowód z eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (czyli w ramach uprawnień ustawowych wyraźnie im przypisanych), mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był przydatny dla wyjaśnienia istotnych jej okoliczności. To zaś oznacza, że oparcie się na wymienionym dowodzie w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, a wręcz odwrotnie – zasadne w świetle art. 180 § 1 O.p. Przy czym poczynionym na jego podstawie ustaleniom odnośnie charakteru gier urządzanych na zakwestionowanych w sprawie automatach, strona skarżąca również nie przeciwstawiła żadnych konkretnych argumentów, w świetle których ustalenia te należałoby uznać za nieprawidłowe. Ustaleń tych oraz formułowanych na ich podstawie wniosków nie podważa również zarzut naruszenia art. 188 i art. 197 O.p., stawiany w powiązaniu z przepisem art. 23f u.g.h. (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej).

Jak już wspomniano, ustawodawca nie wprowadza żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń, gdy chodzi o funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę celno-skarbową. Dlatego też organ był uprawniony do poczynienia ustaleń na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych. Dowód z przeprowadzonego eksperymentu był wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, przy tym potwierdzony opinią biegłego, dlatego nie było potrzeby dopuszczania dowodu z nowej opinii biegłego - dotyczących właśnie sposobu funkcjonowania automatów oraz celu i charakteru gier, do jakich miały służyć automaty. W tym zakresie niezasadny był zarzut naruszenia art. 197 O.p., tym bardziej, że przepis ten składa się z trzech paragrafów, a autor skargi kasacyjnej nie wskazał konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu, która w jego ocenie została naruszona przez Sąd I instancji. W uzasadnieniu omawianego zarzutu również brak jest jednoznacznych wskazówek pozwalających ustalić, która z jednostek redakcyjnych tego przepisu została – zdaniem autora skargi kasacyjnej – naruszona przez WSA.

Z kolei, gdy chodzi o kwestię braku dowodu z opinii jednostki badającej, to wobec treści oraz funkcji art. 23f u.g.h., a także systemowego kontekstu jego obowiązywania, o którym trzeba wnioskować na podstawie art. 23b przywołanej ustawy, stanowisko skarżącej w kwestii obowiązku przeprowadzenia w rozpatrywanej sprawie przez jednostkę badającą (technicznego) badania sprawdzającego zakwestionowanych automatów do gier, trzeba uznać za nieusprawiedliwione z tego powodu, że automaty te nie posiadały wymaganych poświadczeń rejestracji (nie były zarejestrowane). Tym samym, brak zaktualizowania się określonych w art. 23b u.g.h. przesłanek przeprowadzenia przez uprawniony do tego podmiot (upoważnioną jednostkę badającą) badania sprawdzającego, o którym mowa w tym przepisie prawa i w konsekwencji nieprzeprowadzenie w rozpatrywanej sprawie wymienionego badania – a to wobec tego, że jego przedmiotem może być wyłącznie (uprzednio już) zarejestrowany automat lub urządzenie do gier – nie może uzasadniać twierdzenia o braku prawidłowości ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Co do argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, należy podnieść, że skutku oczekiwanego przez spółkę nie może spowodować zabieg polegający na eksponowaniu znaczenia raportów z badania urządzeń oraz gier F., albowiem raporty (i opinie) te nie dotyczyły zakwestionowanych automatów. Tym samym, nie sposób jest na podstawie tego rodzaju raportów (i opinii) podważać prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych.

Ocena odnośnie braku zasadności zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie pozostaje bez wpływu na wniosek, że za nieusprawiedliwiony należało również uznać, oparty na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt lit. a) u.g.h., zgłoszony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej.

Odwołując się do wymogów dotyczących zarzutów stawianych na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., trzeba stwierdzić, że z uzasadnienia skargi kasacyjnej w omawianym zakresie nie wynika, z jakich powodów i dlaczego należałoby przyjąć, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie odpowiada hipotezie normy prawnej rekonstruowanej z przywołanego przepisu u.g.h. Twierdzenie bowiem, że "[...] w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji", nie może być uznane za wystarczające dla wykazania zasadności zarzucanego naruszenia prawa. Nie dość, że w uzasadnieniu jest deficyt argumentacji na poparcie tego rodzaju twierdzenia, to przede wszystkim nie zostało ono osadzone na gruncie powiązanych z nim przepisów prawa, tj. art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., a w rezultacie braku stosownych zarzutów (stosownego zarzutu) ich naruszenia.

Z przedstawionych powodów: 1) że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że grą losową jest gra, na której wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej (bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku), co oznacza, że jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu przywołanego przepisu prawa; a w konsekwencji, 2) że nie jest więc tak, że warunkiem kwalifikowania gry, jako gry losowej, jest przypadek będący głównym, przesądzającym i tym samym decydującym o wyniku gry czynnikiem, albowiem całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie można i nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem; zaś w rekapitulacji, 3) że gra ma charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca wpłynięcie na wynik gry bez złamania zasad samej gry, co oznacza, że nieprzewidywalność wyniku gry należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11) – omawiany zarzut kasacyjny należało uznać za niezasadny i nieskuteczny.

Skutku oczekiwanego przez spółkę nie mógł odnieść również zarzut z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej. Należy stwierdzić, że zarzucane "naruszenie (...) art. 189a i nast. kpa poprzez całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie, mimo że przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa", nie może prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, a to wobec deficytów konstrukcji omawianego zarzutu, jak i uzasadnienia tego zarzutu (s. 3-4 skargi kasacyjnej). Niezależnie już od samej enigmatyczności zgłaszanego naruszenia "art. 189a i nast. kpa" – która w świetle znaczenia konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności, tak stawiany zarzut dyskwalifikuje – trzeba podnieść, że jeżeli z treści art. 189a k.p.a. oraz zawartych w jego § 2 i § 3 zastrzeżeń wynika, że przepisy Działu IVa k.p.a. mogą mieć zastosowanie w danej sprawie w całości (§ 1) lub w pewnym zakresie (§ 2), albo nie mieć w ogóle zastosowania (§ 3), to oczekiwanie odnośnie do wykazania pełnego lub częściowego zakresu zastosowania w rozpatrywanej sprawie wymienionych przepisów prawa należałoby uznać za w pełni usprawiedliwione. Zwłaszcza, gdy należy mieć na uwadze, że rozpatrywana jest skarga kasacyjna, czyli kwalifikowany środek zaskarżenia, której zarzuty powinny spełniać określone wymogi.

Tych zaś nie spełnia stanowisko ograniczające się do twierdzenia, że "przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa". Zwłaszcza, że nie zostało ono uzasadnione w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać, albowiem zadość temu oczekiwaniu nie czynią argumenty, że stosowanie przepisów Działu IVa k.p.a. miałoby dotyczyć "[...] w szczególności art. 189d kpa, gdzie uregulowano uniwersalne przesłanki nakładania takich kar jak przedmiotowa [...]" bądź, że "[...] nie sposób pominąć np. zapisu art. 189f kpa, który określa przesłanki obligatoryjnego odstąpienia od wymierzenia kary – których nie poddano analizie".

Ponadto, co należy podkreślić, art. 189d k.p.a. może mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy przepis szczególny przewiduje swobodę organu administracji publicznej co do wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i jedynie w zakresie, w jakim przepis szczególny nie określa dyrektyw wymiaru tej kary pieniężnej, co oznacza, że wymieniony przepis nie może mieć zastosowania w przypadkach, gdy przepis szczególny przewiduje, że za naruszenie prawa wymierza się karę w wysokości ściśle określonej w ustawie – co właśnie przewiduje art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. W odniesieniu natomiast do art. 189f k.p.a. za uzasadnioną należałoby uznać potrzebę wykazania zaktualizowania się (istnienia) jednej z określonych nim przesłanek odstąpienia, w formie decyzji, od nałożenia kary pieniężnej oraz wykazania jej pominięcia (nieuwzględnienia) przez organ administracji publicznej oraz wojewódzki sąd administracyjny, co tylko wówczas mogłoby uzasadniać ocenę z punktu istotnego wpływu zarzucanego naruszenia wymienionego przepisu prawa na wynik sprawy.

Wobec powyższego skargę kasacyjną spółki, jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić (pkt 1 wyroku).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 wyroku, na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 z późn. zm.).