Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 522/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka Sędziowie Sędzia WSA Alicja Polańska (spr.) Sędzia WSA Joanna Wojciechowska Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] marca 2019 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] spółkę z o.o. z siedzibą w B.-B. od decyzji Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] bez koncesji, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Decyzja ta wydana została w następującym stanie faktycznym: W dniu [...] lipca 2017 r. funkcjonariusze Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. przeprowadzili czynności w lokalu położonym w G. przy ul. [...], stwierdzając podłączone do sieci elektrycznej, wymienione urządzenia - automaty do gier hazardowych. Z uwagi na uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisów ustawy

z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), dalej: "u.g.h.", funkcjonariusze przeprowadzili na urządzeniach eksperymenty procesowe, ustalając, że gry na nich oferowane wypełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., a - w następstwie przeprowadzonego postępowania - decyzją z dnia

[...] września 2018 r. wymierzył spółce karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych na ww. automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Natomiast, organ odwoławczy - utrzymując

w mocy, w wyniku rozpatrzenia złożonego przez spółkę odwołania, decyzję organu I instancji oraz wskazując na brzmienie art. 2 ust. 3-5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. stwierdził, że istotę sporu w sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia,

że ww. urządzenia oferują gry na automatach w rozumieniu tych przepisów. Powołując się na ustalenia poczynione w ramach eksperymentów procesowych, organ odwoławczy uznał, że gry na tych urządzeniach wypełniają zapis art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż - jak wykazały przeprowadzone eksperymenty kwota wpłacona na początku podlegała przeliczeniu na punkty używane do rozgrywania poszczególnych gier, czyli "opłacania" stawek za daną grę. Za wykupione punkty kredytowe grający miał możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każdą z nich poprzedzał wybór gry

i określenie stawki za udział w grze, po czym następowało uruchomienie bębnów

z symbolami z jednoczesnym pobraniem stawki za udział w grze. Przy układzie wygrywającym uzyskiwano kredyty, które (po naciśnięciu przycisku "START") przelewane były na LICZNIK, który zwiększał się o ilość kredytów wygranych i można było dalej prowadzić grę zużywając zarówno kredyty pochodzące z zakredytowania jak też i te pochodzące z wygranej, co - według organu - oznacza, że wygrana stanowi wygraną rzeczową i spełniał definicję wygranej rzeczowej w grach na automatach na podstawie art. 2 ust. 4 u.g.h.

Odnosząc się także do twierdzeń spółki, w których podniesiono, że urządzenia

z oprogramowaniem [...] oferują gry logiczne, bowiem przez opcję "Pomoc" gracz może sprawdzić wynik gry przyszłej, organ podniósł, że - po użyciu przycisku "Pomoc" - na ekranie nie pojawia się jakakolwiek informacja, że będzie to układ wygrywający. Dopiero po rozegraniu tej gry okazywało się, że jest to układ wygrywający, jednak grający nie wiedział, który z kolejnych układów będzie wygrywający. Zatem, według organu, automat oferował gry losowe, a nie logiczne, gdyż gracz nie miał żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów i nie mógł wpływać na pojawiające się układy, a w konsekwencji - nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzanej gry i nie miał możliwości jej świadomego prowadzenia.

Organ odwoławczy stwierdził także, iż nie ma podstaw, aby kwestionować wartość dowodową eksperymentu procesowego, w oparciu o który dokonano ustaleń. Przedłożone przez stronę środki dowodowe nie podważają dokonanych w sprawie przez organ ustaleń. Ustalenia w zakresie losowości gier oferowanych przez te automaty były wystarczające, gdyż dotyczyły one automatów w momencie rzeczywistego ich funkcjonowania dla potencjalnego gracza. W sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne w postaci opinii biegłego.

Nadto, organ nie podzielił zasadności naruszenia przepisów k.p.a., gdyż spółka - uzasadniając ten zarzut - ograniczyła się do ogólnego stwierdzenia, iż art. 189a i nast., znajdują pełne zastosowanie w takich sprawach jak niniejsza i brak jest argumentów natury prawnej lub faktycznej wykluczających ich zastosowanie, a jakikolwiek brak nawiązania do tych przepisów czyni decyzję wadliwą proceduralnie, co powoduje, że decyzja kwalifikuje się wyłącznie do uchylenia. Niemniej jednak w związku z podniesionym zarzutem, organ stwierdził, że art. 189a k.p.a. jest przepisem o charakterze ogólnym. Natomiast, przestanki nałożenia kary pieniężnej zostały określone w u.g.h. - karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez zezwolenia, a taką w sprawie jest strona, która organizowała gry bez koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, urządzanie gier na automatach jest działaniem świadomym, więc nie można przyjąć, że naruszenie było wynikiem działania siły wyższej. Konfrontując brzmienie przepisów k.p.a. ze stanem faktycznym sprawy, organ stwierdził, że brak jest podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej. Strona mając bowiem świadomość niezgodnego z prawem działania nie zaprzestała naruszania prawa (organ prowadził już postępowania z odwołania strony, które dotyczyły innych ujawnień nielegalnie działających automatów: z dnia [...] lipca 2017 r. i z dnia [...] sierpnia 2017 r.) Ponadto, z dostępnych organowi odwoławczemu informacji wynika, że ujawnienia nielegalnie działających automatów nie miały miejsca wyłącznie na terenie województwa zachodniopomorskiego; miały one miejsce również w innych województwach, gdzie właściwi miejscowo naczelnicy urzędów celno-skarbowych nakładali/wymierzali kary pieniężne. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że dotychczasowe kary nałożone na stronę spełniły swój cel.

Skarżąca w skardze skierowanej do sądu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzuciła:

1. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych przez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że sporne urządzenia do gier logicznych klasy [...] oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

2. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 211 k.p.k. przez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, to jest rażąco sprzecznie z przepisem postępowania karnego, regulującym tę specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych

w sprawie;

3. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. przez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo

iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny,

a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

4. rażące naruszenie art. 188 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej, a to przez odmowę uwzględnienia kluczowego wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten postanowiono zastąpić opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach zupełnie innego postępowania karnego skarbowego, to jest przeprowadzonego wobec całkowicie innych urządzeń do gier, zatrzymanych w innym czasie i miejscu, a więc opinią pozostającą bez związku z przedmiotem postępowania;

5. naruszenie art. 189a i nast. k.pa. przez ich całkowite pominięcie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

Skarżąca spółka wniosła jednocześnie o przeprowadzenie dowodu

z dokumentów załączonych do skargi w postaci opinii rzeczoznawcy, wskazując że ich treść ma zasadnicze znaczenia dla wydania prawidłowego orzeczenia, a jednocześnie przeprowadzenie tych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

Organ odwoławczy, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Na rozprawie, która odbyła się 30 stycznia 2020 r., sąd postanowił oddalić wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W analogicznych sprawach spółki, sądy administracyjne oddalały jej skargi, m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 833/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2019 r. sygn. akt III SA/Wr 596/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Poznaniu wyrokiem z dnia 4 grudnia 2019 r. sygn. akt III SA/Po 622/19.

Skład orzekający w sprawie akceptuje stanowiska prezentowane w tych orzeczeniach i przyjmuje je za własne, zatem przedstawiona poniżej ocena legalności zaskarżonej decyzji jest zbieżna z ocenami w tych orzeczeniach przedstawionymi.

Istota sporu do jakiego doszło w kontrolowanej sprawie sprowadza się do stwierdzenia, czy należące do skarżącej spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez organy jako oferujące gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a zwłaszcza, czy organy te prawidłowo w tym względzie uznały ich losowy charakter. Skarżąca kwestionuje przy tym zarówno poczynione w sprawie ustalenia faktyczne, podnosząc zwłaszcza zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 211 k.p.k., a także naruszenia art. 188 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej, jak i dokonaną przez organ subsumcję tych ustaleń faktycznych pod normę prawną wynikającą z przepisów prawa materialnego wyrażonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Dodatkowo skarżąca zarzuca pominięcie w sprawie art. 189a i nast. k.p.a.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej - w przypadku gier na automatach - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.). Do wskazanej kary pieniężnej stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 u.g.h.).

W kontrolowanej sprawie niekwestionowane jest, że skarżąca nie posiadała na działalność w zakresie gier na automatach koncesji na kasyno gry wymaganej stosownie do art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. Sporna natomiast pozostaje kwestia, czy gry przez nią urządzane stanowiły gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Odnosząc się w tak nakreślonym zakresie do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, stwierdzić należy, że organy w sposób prawidłowy wykazały, że sporne urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, o czym stanowi już art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gier na automatach poszerza art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Skład orzekający w sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organy argumentację i uznaje słuszność zajętego przez te organy stanowiska, co do charakteru przedmiotowych urządzeń na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przepisy postępowania zawarte w Ordynacji podatkowej, określając zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny, zapewniać mają zgodność ustaleń faktycznych z prawdą materialną (art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej). Organy mają wobec tego obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, postępując w sposób odpowiadający wymogom wynikającym z ww. przepisów postępowania.

Według sądu, podejmowanie przez organy czynności zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte w art. 122 Ordynacji podatkowej. Należy mieć na względzie, że przepis ten stanowi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązek organów do gromadzenia materiału dowodowego nie jest niczym nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. Zgromadzony w kontrolowanej sprawie materiał dowodowy pozwalał natomiast na poczynienie istotnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego nie może zostać uwzględniony.

Jednocześnie podkreślić należy, że przeprowadzony przez organ odwoławczy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podziela w tym zakresie argumentację organu, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów (art. 191 Ordynacji podatkowej). W ocenie sądu, argumentacja skarżącej ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami organów, przez proste zaprzeczenie tym ustaleniom. Tymczasem, skuteczność wykazania, że organ naruszył art. 191 Ordynacji podatkowej wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, bowiem te okoliczności jedynie mogą być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest zaś wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej, niż przyjął organ wadze (doniosłości) poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie, niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały podjęte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ - tak jak w kontrolowanej sprawie - wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W kontrolowanej sprawie organy dokonały oceny każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich, dokonując ich analizy także we wzajemnej łączności.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów, sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności wskazanych przez spółkę art. 188 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej. Oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać

z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów, co

w rozpatrywanym przypadku organ uczynił. Nie istnieje bowiem nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym takich jak wnioskowane przez skarżącą co do ustaleń na okoliczność, że gry na spornych urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. W ocenie sądu, nieprzeprowadzenie przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, które jednoznacznie wskazują na losowy charakter gier oferowanych na spornych urządzeniach. Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego, ocenia, czy materiał ten wymaga jeszcze uzupełnienia, czy też nie

i w rozpatrywanej sprawie zasadnie stwierdził, że materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia decyzji, bez konieczności przedłużania postępowania. Wskazać należy, że zasada wynikająca z art. 122 Ordynacji podatkowej nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego sprawy, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne.

Bezspornie zadaniem organów w sprawie było wykazanie, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15). Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające, gromadząc materiał dowodowy, w tym zwłaszcza zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami, a także dokumentację udostępnioną przez skarżącą. Skarżąca miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się, co do zebranych dowodów. Dokonana przez organ odwoławczy ocena dowodu w postaci eksperymentu procesowego, jaki przeprowadzony został przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej w pełni odpowiada przy tym wymogom zawartym w art. 191 Ordynacji podatkowej. Z protokołu eksperymentu jednoznacznie wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania wirtualnych bębnów przez urządzenie. Na układ symboli na zatrzymanych bębnach, czyli na ewentualną wygraną bądź przegraną, osoba grająca nie miała żadnego wpływu. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie nie mógł zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał od gracza, a od urządzenia (przypadku). Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie samej gry. Eksperyment procesowy przeprowadzony został na podstawie art. 211 k.p.k. w zw.

z art. 113 § 1 k.k.s., co wynika wprost z jego treści, i służył odtworzeniu możliwości gry na automacie, w związku z ujawnionymi w lokalu urządzeniami przypominającymi automaty do gier hazardowych. Zgodnie z art. 211 k.p.k., w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Brak jest podstaw do uznania, że eksperyment przeprowadzony został z naruszeniem tego przepisu. Jak stanowi zaś art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organ mógł zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, co miało miejsce w sprawie. Znajduje to potwierdzenie w art. 181 Ordynacji podatkowej, który wprost dopuszcza jako dowód, chociażby materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Wykorzystanie protokołu ze wskazanego eksperymentu procesowego przez organ w ramach kontrolowanej sprawy było wobec tego dopuszczalne. Dowód ten, tak jak inne dowody, podlegał przy tym swobodnej ocenie organu, przy uwzględnieniu pozostałych zasad obowiązujących w postępowaniu wyjaśniającym uregulowanym Ordynacją podatkową. Nie jest natomiast prawidłowe powoływanie się przez skarżącą na zasady wyrażane na gruncie odmiennej procedury, w tym przypadku postępowania karnego, jako że ten środek dowodowy nie podlega ocenie w sprawie z tego punktu widzenia.

Nadto, zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy był nierzetelny i powołanie się na przedłożone w toku postępowania ZASADY GRY, materiał filmowy stanowiący: "Prezentację działania gier logicznych [...]", czy opinie techniczne jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie daje żadnych podstaw do odmiennej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego względem przyjętej przez organ, w szczególności nie uzasadnia zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów. Odnosząc się w tym miejscu dodatkowo do rzeczonych opinii technicznych z dnia [...] października 2016 r. nr [...], nr [...] oraz nr [...], wraz z korektami i uzupełnianiami, należy podkreślić, że dotyczą one badania konkretnych automatów o zindywidualizowanych parametrach i cechach z oprogramowaniem typu [...], a tym samym nie dotyczą one automatów, co do których powstał spór w niniejszej sprawie, po drugie, opinie te przemawiały za tym, że poddane w nich badaniu automaty nie spełniają stosownych warunków technicznych. Opinie te nie wpływają w konsekwencji na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego. Nie ma jednocześnie istotnego znaczenia - jak słusznie zauważył organ odwoławczy

w zaskarżonej decyzji - funkcjonalność opcji POMOC, która nota bene nie jest, wbrew twierdzeniom skarżącej, kwestionowana przez organ. Jak wynika z eksperymentu procesowego, na urządzeniach gry można przeprowadzać bez użycia tej opcji, chociaż jak podnosi strona skarżąca miałaby ona przesądzać o logicznym charakterze gier. Tym samym, jak wynika z eksperymentu procesowego, możliwe jest rozgrywanie gier bez użycia opcji POMOC i gry takie mają charakter losowy, co wprost wynika z protokołu.

W ocenie sądu, bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów u.g.h. prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości). Dlatego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych na gruncie u.g.h. Co więcej, odnosząc się do argumentów skarżącej, że gry klasy [...] mają charakter logiczny, bo chodzi w nich o prawidłowe zapamiętanie wyniku gry przyszłej, należy podkreślić, że nagroda w każdej poszczególnej grze nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na który gracz nie miał żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry. Sąd w obecnym składzie w pełni podziela także pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 1050/18, że kwestię losowości należy rozważać nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik.

Nie można także pominąć realnych możliwości skorzystania przez gracza z opcji POMOC w celu kształtowania jakiejkolwiek strategii rozgrywek, bowiem rozgrywanie gier w oparciu o tę opcję ma - według sądu - wymiar czysto teoretyczny, podczas gdy założeniem jest, że gracz będzie losowo wybierał stawki dla kolejnych gier. Element losowości powinien być oceniany z perspektywy możliwości i zachowań gracza, nie zaś teoretycznego modelu działania gry. Oczywiste jest, że wprowadzenie do oprogramowania spornych automatów opcji POMOC ma jedynie tworzyć pozór tego,

że urządzenia nie służą do urządzanie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W rzeczywistości, nie mają jednak wpływu na realne przeznaczenie i wykorzystanie urządzeń.

Według sądu, także wnioski skarżącej spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej są nieuprawnione, gdyż ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1595/15; z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu ostatniego z tych wyroków, w sytuacji gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do ministra finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h., do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje art. 23b u.g.h.

Z brzmienia art. 23b ust. 1 u.g.h. wynika jednak, że znajduje on zastosowanie

w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h. Przepis ten dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach sprawy. Ponadto, opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jest potrzebna do samej rejestracji danego automatu (art. 23a ust. 3 u.g.h.), co także nie dotyczy kontrolowanej sprawy. Zatem, zarzut niedopuszczenia wnioskowanych dowodów, nie zasługiwał na uwzględnienie.

W konsekwencji, za trafną uznać należy ocenę organu odwoławczego, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych, bazujących na zgromadzonych w niej dowodach, obejmujących m.in. wyniki eksperymentu procesowego, a więc rozegranych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń.

Reasumując, w działaniu organów sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego, jak jego ocenę. Organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym, nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Skarżąca nie przedstawiła spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych urządzeń. Organy rzetelnie zaś zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności, organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji, bez zezwolenia, a także tego, że skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy i przyjmuje je za własne. Stwierdzając, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny i zastosowały właściwe normy prawa materialnego. Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: - ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; - ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu cytowanej ustawy; - ustalenie, że gry na automatach urządzane były bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony materiał dowodowy, dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżąca była urządzającym gry na automatach. Podnieść należy, że ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza,

z jakiej należy oceniać charakter gier. Zatem, zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania uznać należy za nieuzasadnione. Jednocześnie , sąd nie stwierdził uchybień naruszających prawo, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę.

Nieuprawniony jest także zarzut naruszenia art. 189a i nast. k.p.a. przez ich pominięcie w sprawie, mimo że przepisy te - według skarżącej - znajdują pełne zastosowanie do kar za urządzanie gier. Do postępowań w sprawach określonych

w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h., także do kar pieniężnych

- o których stanowi art. 89 u.g.h. - stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Ponadto, problematyka kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych została szczegółowo uregulowana w u.g.h., która to ustawa określa jednoznacznie wysokość kary za takie przewinienie, jak to którego dopuściła się skarżąca. Jednak podkreślić należy, że organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśnił powody niezastosowania tych przepisów w sprawie, uzasadniając także przyczyny braku podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, wskazując, że - skarżąca mając świadomość niezgodnego z prawem działania - nie zaprzestała naruszania prawa (organ prowadził już postępowania z odwołania strony, które dotyczyły innych ujawnień nielegalnie działających automatów: z dnia [...] lipca 2017 r. i z dnia [...] sierpnia 2017 r.) Ponadto, z dostępnych organowi odwoławczemu informacji wynika, że ujawnienia nielegalnie działających automatów nie miały miejsca wyłącznie na terenie województwa zachodniopomorskiego; miały one miejsce również w innych województwach, gdzie właściwi miejscowo naczelnicy urzędów celno-skarbowych nakładali/wymierzali kary pieniężne. Brak było zatem podstaw do przyjęcia, że dotychczasowe kary nałożone na stronę spełniły swój cel.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zawarty w skardze wniosek dowodowy skarżącej. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Wniosek jest niedopuszczalny, bowiem opinia rzeczoznawcy nie byłby dowodem uzupełniającym, lecz służyłaby zwalczaniu ustaleń faktycznych przyjętych przez organy podatkowe, kwestionowanych przez skarżącego, a nadto byłoby to dokonywaniem przez sąd ustaleń, które służyłyby merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2006 r. sygn. akt II GSK 96/06), jak też stanowiłoby obejście prawa, które zezwala tylko na przeprowadzanie dowodów z dokumentów, a nie dowodu z opinii rzeczoznawcy (biegłego).

Z tych względów - na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325) - skargę należało oddalić.

Powołane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.