Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 787/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 1, art. 2  ust. 3, ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: Art. 173 par. 2, art. 201 par. 1 pkt 2, art. 291 par. 1, par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: Par. 4
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: Art. 190 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: Art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Dorota Dąbek (spr.) NSA Krystyna Kutzner Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. sprawy ze skarg A. P. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 kwietnia 2015 r. nr [...] z dnia 30 kwietnia 2015 r. nr [...] z dnia 30 kwietnia 2015 r. nr [...] z dnia 30 kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala.


UZASADNIENIE

wyroku WSA w Krakowie z dnia 4 marca 2016r.

Decyzjami z dnia [...] 2015 r. nr [...] i z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A. P. - A kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości po 12000 zł od każdego automatu podając, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę:

– w dniu 13 listopada 2014r. w lokalu: Sklep Spożywczo-Przemysłowy H. P., Z, ul. K, J, w którym stwierdzono jeden automat do gry stanowiący własność A. P. - A,

– w dniu 10 grudnia 2014r. w lokalu: E G. G., ul. S, M, w którym stwierdzono m.in. automat o nazwie Hot Spot nr [...], którego właścicielem jest A. P. - A.

Decyzjami z dnia [...] 2015r. nr [...] i nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A. P. - A kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości po 12000 zł od każdego automatu podając, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę:

– w dniu 24 października 2014r. w lokalu: Cafe Bar B, H. O., ul. K, K, w którym stwierdzono dwa automaty do gry stanowiące własność A. P.,

– w dniu 21 listopada 2014r. w lokalu: Cafe Bar B , ul. K, K, w którym stwierdzono dwa automaty do gry stanowiące własność A. P.

Powyższe kontrole zostały przeprowadzone w celu sprawdzenia przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniach od powyższych decyzji organu I instancji A. P. wniósł o ich uchylenie i orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia mu kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie uchylenie tych decyzji i przekazanie spraw do ponownego rozpoznania organom I instancji. Decyzjom organów I instancji odwołujący się zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta może ponosić odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., gdzie wobec odwołującego się toczą się wcześniej wszczęte postępowania karnoskarbowe.

2. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 w/w ustawy, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowania.

3. art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie przez organ podatkowy wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 w/w ustawy.

4. art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowań dowodowych przeprowadzonych w toku kontroli celnych i postępowań karnoskarbowych oraz oparcie się na materiale dowodowym w prowadzonych sprawach, ale nie przeciwko jego osobie.

5. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji kontrolowanych urządzeń jako urządzeń w rozumieniu art. 2 w/w ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy to wyłącznie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, nie stanowi jednostki badającej Ministra Finansów w rozumieniu w/w ustawy o grach hazardowych.

Dodatkowo w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015r. nr [...] A. P. zarzucił naruszenie art. 207 § 2 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2, § 2 i § 3 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione było wydanie decyzji w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy wymienione wyżej decyzje organów I instancji, tj.:

– decyzją z dnia 23 kwietnia 2015r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...];

– decyzją z dnia 30 kwietnia 2015r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...];

– decyzją z dnia 30 kwietnia 2015r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015r. nr [...];

– decyzją z dnia 30 kwietnia 2015r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015r. nr [...].

Powyższe decyzje organu II instancji zostały wydane na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Zdaniem organu II instancji, oczywiste jest również, że gry na w/w automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu. Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to odwołujący się prowadził w tych lokalach działalność gospodarczą i czerpał z niej zyski. Organ odwoławczy wskazał, iż w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto w/w naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). W świetle powyższego organ II instancji uznał, że bezpodstawny jest zarzut jakoby osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy stwierdził, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu II instancji, fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Natomiast o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Organ podkreślił przy tym, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy.

Organ II instancji nie znalazł również podstaw do kwestionowania wartości dowodowej eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, które stanowiły podstawę do ustaleń, w oparciu o które wydano zaskarżoną decyzję. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przeprowadzenie eksperymentu jest instrumentem procesowym możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, przy czym żaden przepis prawa nie wymaga, aby taki eksperyment musiał mieć potwierdzenie w opinii biegłego. Ponadto materiał dowodowy nie wskazuje, by odwołujący się podjął próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach. Organ podkreślił przy tym, że stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier.

Odnosząc się z kolei do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących w ocenie odwołującego się regulacje techniczne, organ II instancji stwierdził, że nie podziela stanowiska o technicznym charakterze wskazanych regulacji. Organ powołał się przy tym na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organów I instancji, nie znalazł podstaw do ich uchylenia.

A. P. wniósł skargi na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej, domagając się ich uchylenia wraz z poprzedzającymi je decyzjami organu l instancji. Zaskarżonym decyzjom skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.

2. art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia uzależnione było wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczących się równolegle postępowań karnoskarbowych z art. 107 § 1 k.k.s.

3. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8,10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 29.11.2009r. polegające na wymierzeniu przez Naczelników Urzędów Celnych i Dyrektora Izby Celnej kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy techniczne art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą.

4. art. 173 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez uznanie za dowód na oczywisty charakter losowy gier na wskazanych urządzeniach protokołów kontroli w sytuacji, gdy brak podpisu kontrolowanego na tym protokole, jak i brak zapisu o przyczynach braku tego podpisu lub jego doręczenia, w sytuacji gdy brak innego dowodu na potwierdzenie rodzaju/charakteru zatrzymanego urządzenia.

Dodatkowo w skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 kwietnia 2015r. nr [...] skarżący zarzucił naruszenie art. 291 § 1 i 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niedoręczenie odpisu protokołu kontroli właścicielowi zatrzymanych urządzeń - skarżącemu - kontrolowanemu, zatem wydanie decyzji mimo niezakończenia kontroli. Z kolei w skardze na decyzję organu II instancji z dnia 30 kwietnia 2015r. nr [...] skarżący zarzucił naruszenie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez zakwalifikowanie każdego z urządzeń jako wypełniającego przesłanki wymienione w tym przepisie, podczas gdy brak dowodów na w/w okoliczności, brak wykazania, że rozegrane gry stanowiły grę poker, baccarat, black jack. Tylko bowiem takie urządzenia, na których można rozegrać w/w gry stanowią gry hazardowe w rozumieniu powołanego przepisu.

W uzasadnieniach skarg skarżący stwierdził, że istota zarzutów względem art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprowadza się do tego, że przepis ten w zbiegu z art. 107 § 1 k.k.s. wprowadza podwójną odpowiedzialność za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący wskazał, że przeciwko niemu toczą się postępowania karnoskarbowe. Zdaniem skarżącego, działanie Naczelników Urzędów Celnych jak i Dyrektora Izby Celnej jest sprzeczne z zasadą zakazu podwójnego (wielokrotnego) karania (stosowania środka represyjnego) wobec tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego.

Skarżący podniósł również, że organy obu instancji odmówiły zawieszenia postępowania administracyjnego, uznając niezasadnie, iż w przedmiotowej sprawie brak jest zagadnienia wstępnego. W ocenie skarżącego, zasadne było zawieszenie toczącego się postępowania do chwili uprawomocnienia się wyroku sądu właściwego do rozpoznania sprawy karnoskarbowej ze względu na represyjny charakter kary pieniężnej. Zasadność tego wniosku wynika z tego, iż równoległe prowadzenie dwóch odrębnych postępowań, w zakresie tego samego czynu, będzie prowadziło do umorzenia drugiego z nich w razie uprawomocnienia się decyzji ostatecznej w którymkolwiek z tych postępowań.

Skarżący wskazał również, że adresatami normy prawnej, z mocy art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w omówionym przepisie osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą w firmie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP. Przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową. Czyn ten jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym.

Skarżący stwierdził także, że sporne przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy w brzmieniu z dnia 19.11.2009r. zostały uznane mocą wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11.03.2015r. w sprawie P 4/14 za zgodne z Konstytucja RP. Jednak zdaniem skarżącego, rozstrzygnięcie to nie konwaliduje zaniechania zobowiązanych organów państwa w zakresie braku notyfikacji wyżej powołanych przepisów. Nadal przepisy te pozostają niezgodne z prawem Unii Europejskiej i z tego powodu sądy powszechne (a także i Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny) mają obowiązek odmowy ich stosowania. Skarżący uważa zatem, że stanowisko organów obu instancji opiera się na orzecznictwie Sądu Najwyższego nie aktualnym na chwilę wydania obu rozstrzygnięć. Skutki braku notyfikacji nie mogą być bowiem konwalidowane a kwestionowanie orzecznictwa TSUE w zakresie ustalenia charakteru spornych przepisów pozostaje jedynie niczym nie popartą polemiką.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skarg. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 173 § 2 Ordynacji podatkowej organ II instancji stwierdził, że protokół kontroli stanowi dowód z dokumentu, który został w sposób prawidłowy włączony do postępowania wobec skarżącego. Natomiast fakt, że kontrolowany nie podpisał protokołu a odmowa jego podpisania nie została omówiona, nie dyskredytuje takiego dokumentu. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ II instancji podniósł, że ustawa ta w sposób opisowy precyzuje co stanowi gry na automatach w rozumieniu ustawy. W żadnym przepisie ustawodawca nie odwołuje się do nazewnictwa poszczególnych gier jako spełniających bądź nie definicję gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy.

Na rozprawie w dniu 4 marca 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie połączył sprawy III SA/Kr 787/15, III SA/Kr 788/15, III SA/Kr 789/15 i III SA/Kr 790/15 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygnaturą III SA/Kr 787/15.

Ponadto na rozprawie pełnomocnik skarżącego zarzucił naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych, gdyż w sytuacji gdy działalność ta jest koncesjonowana, organ powinien zastosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy i nałożyć na skarżącego obowiązek ustalenia stu procent przychodu uzyskanego z tytułu nielegalnej gry.

W odpowiedzi na ten zarzut pełnomocnik organu stwierdził, że organ zastosował właściwe podstawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r. poz. 1647) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Po dokonaniu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczą zasadniczo pięciu kwestii: 1) niewłaściwego wskazania adresata decyzji, 2) zakazu podwójnego karania, 3) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, 4) wątpliwości co do prawidłowości przeprowadzonej kontroli i ustaleń dotyczących charakteru gier oraz 5) zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 zamiast pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego określenia adresata decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej Sąd stwierdza, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Nieprawidłowy jest pogląd skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje takiej osoby jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, o której wyżej mowa.

Bezpodstawne jest zatem stanowisko skarżącego w tej kwestii. Uprzywilejowanie poprzez przyjęcie braku możliwości ukarania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność, byłoby nie do pogodzenia z zasadami państwa prawa. W rzeczywistości doprowadziłoby to do sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc żadnych sankcji z tego tytułu.

Za nieuzasadniony należy uznać również zarzut dotyczący zakazu podwójnego karania. Wskazać bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Z tego względu nie można, zdaniem Trybunału, mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara z art. 89 ustawy o grach hazardowych takiego charakteru nie ma. W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji. Orzekający w niniejszej sprawie Sąd jest związany treścią tego wyroku, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa. Zdaniem skarżącego, organy winny były zawiesić postępowania do czasu uprawomocnienia się wyroku sądu właściwego do rozpoznania sprawy karnoskarbowej. Jak jednak zauważył Trybunał Konstytucyjny w omawianym powyżej wyroku o sygn. P 32/12 sankcje prawne są wymierzane przez różne organy państwowe w różnych, niepowiązanych ze sobą postępowaniach, a nadto zarówno postępowanie administracyjne, w którym organ administracji publicznej wymierza (administracyjną) karę pieniężną, jak i postępowanie sądowe, w którym sąd karny wymierza karę grzywny, toczą się niezależnie od siebie. Co więcej, organ administracji publicznej nie uwzględnia kary grzywny wymierzonej uprzednio przez sąd przy wymiarze administracyjnej kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ponadto kara pieniężna jest wymierzana przez organ administracji publicznej na podstawie w/w przepisu ustawy o grach hazardowych, który nie uwzględnia podmiotowej strony deliktu administracyjnego i wprowadza karę niezależną od kwalifikacji prawnej czynu dokonywanej w postępowaniu karnym.

Odnosząc się z kolei do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonym rozstrzygnięciu należy zwrócić uwagę, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowi natomiast odrębną normę prawną, ale zależną od normy zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji oraz że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Ocena skutków braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Należy zatem rozważyć, czy w świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych, w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowej decyzji ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że podlegał obowiązkowi tej notyfikacji w powodu jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.2039 ze zm. Dz.U.2004.579).

Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednakże uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny.

Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem z poszanowaniem zasad efektywności i racjonalności działania. W orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji, powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywierają na przykład orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008r. II OSK 18745/07, LEX nr 357511). Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może zatem pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. Jeżeli więc uchybienia dostrzeżone w toku przeprowadzonej przez sąd administracyjny kontroli w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to ich stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został w rozpoznawanej sprawie konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się bowiem na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej, po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. W sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. W realiach rozpoznawanej sprawy nie ma podstaw do twierdzenia na zasadzie automatyzmu, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 oraz z dnia 17 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 793/15; także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej).

W realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może zatem być odmowa stosowania jej przepisów. Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w danej sprawie oceny stopnia wpływu naruszeń przepisów proceduralnych na wynik tej sprawy. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostała niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Z powyższych względów zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Grami na automatach są więc wszystkie gry, które spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Przepis ten nie wymienia z nazwy żadnych gier, a więc nie ma racji skarżący twierdząc, że grami hazardowymi są tylko takie gry jak poker, baccarat, czy black jack. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w którym kontrolujący znajdują automaty, na których gry mają charakter losowy i które są w ten sposób eksploatowane, nie ma podstaw do zarzucenia organowi dowolności w ustaleniu, że doszło do urządzania gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nieuzasadniony jest też zarzut naruszenia art. 173 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 291 § 1 i 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez uznanie za dowód na oczywisty charakter losowy gier na wskazanych urządzeniach protokołów kontroli w sytuacji, gdy brak podpisu kontrolowanego na tym protokole, jak i brak zapisu o przyczynach braku tego podpisu lub jego doręczenia, w sytuacji gdy brak innego dowodu na potwierdzenie charakteru zatrzymanego urządzenia.

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie dokonano prawidłowych czynności kontrolnych i prawidłowo ustalono fakt urządzania na kontrolowanych automatach gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, opierając się na wynikach przeprowadzonych eksperymentów. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb jego przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu. Przeprowadzone w sprawie dowody potwierdziły, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje sam brak opisania w protokole powodów braku podpisu osoby obecnej podczas czynności kontrolnych, skoro w protokole wskazano z imienia i nazwiska tę osobę oraz podano, że odmówiła podpisania protokołu. Argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku, Sąd nie stwierdził bowiem naruszenia prawa w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego.

Nieuzasadniony jest także zarzut, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie powinien mieć art. 89 ust. 1 pkt 1, a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Natomiast stanowiący podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Norma prawna zawarta w punkcie 2 jest zatem normą szczególną wobec ogólniejszej regulacji zawartej w punkcie 1, dotyczy bowiem jedynie takiego naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, które polega na urządzaniu gier na automatach poza kasynem. Treść tej normy należy odczytywać z uwzględnieniem poprzedzającego go ogólniejszego punktu 1 oraz z uwzględnieniem treści definicji legalnych zawartych w ustawie o grach hazardowych. W art. 1 ustawy jest mowa o grach na automatach, jako osobnej kategorii działalności reglamentowanej tą ustawą, wymieniono je bowiem obok gier losowych oraz zakładów wzajemnych. W art. 2 ust. 3 ustawy przewidziano, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a w art. 2 ust. 5 wskazano, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Należy zatem uznać, że w rozpoznawanej sprawie prawidłowo zastosowano normę z art. 89 ust. 1 pkt 2, skoro naruszenie przez skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych polegało na tym, że skarżący urządzał grę na automatach poza kasynem.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargi na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.