Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1242/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art 135
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 -2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 20 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi A. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] września 2015 roku nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. na rzecz skarżącej kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu wpisu sądowego


UZASADNIENIE

W dniu [...] kwietnia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w Sklepie Spożywczo – Przemysłowym, mieszczącym się w miejscowości P., ul. [...], w którym działalność gospodarczą pod nazwą A. N. Handel Artykułami Spożywczymi i Przemysłowymi prowadzi A. N. ( dalej: Skarżąca). Podczas kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w w/w sklepie znajduje się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie [...] o nr [...], przypominające swoim wyglądem automat do gier. W drodze eksperymentu ustalono, że powyższe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2009 Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h. ).

Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół. W toku postępowania wszczętego [...] sierpnia 2015r. przeprowadzono dowód z opinii biegłego W. K. potwierdzającej, że ww. urządzenie jest automatem do gier, przesłuchano świadka- pracownicę sklepu Skarżącej- I. Ś., która zeznała, że do jej obowiązków należy m.in. włączanie i wyłączanie automatu wstawionego do sklepu pod koniec lutego 2014 r. Świadek zeznała, że automat do lokalu wstawił serwisant, z którym kontaktuje się mąż właścicielki. Automat sam wypłaca wygrane pieniężne.

W toku prowadzonego postępowania wzięto również pod uwagę umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2014 r., której przedmiotem był wynajem 3m2 powierzchni lokalu spółce [...] sp. z o.o. z siedzibą we W., w celu urządzania przez spółkę gier. Zgodnie z umową Skarżąca otrzymywała od najemcy czynsz w wysokości 40 % przychodów uzyskiwanych z gier na automacie.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, decyzją z dnia [...] września 2015 r., znak: [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. na podstawie art. 207 ustawy Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] tys. zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], uznając ją za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h.

W dniu [...] września 2015 r. Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji organu I instancji, uzupełnione pismem złożonym [...] września 2015r. wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. W odwołaniu Skarżąca stwierdziła, że niesłusznie uznano ją za urządzającą gry na automatach oraz dodała, iż nie jest prawdą, że umowa najmu została zawarta z nią. Podała, że w dacie zawarcia umowy najmu tj. dnia [...] lutego 2014 r. przebywała na zwolnieniu lekarskim (tj. w dniach [...] stycznia 2014 do [...] lipca 2014 r.) i ciężko chorowała, czego dowodem są zwolnienia lekarskie znajdujące się w aktach. Podkreśliła, że nie zawarła żadnej umowy ze spółką [...] oraz nie upoważniła nikogo do wstawienia automatu do jej lokalu i nikt się z nią w tej sprawie nie kontaktował. Wnosiła, by ukarane zostały te osoby, które wstawiły automat do lokalu. Podała, że nie odpowiadała na pismo organu, gdyż była chora. Skarżąca wyjaśniła, że prawdopodobnie automat ten stał ok. miesiąca a z dokumentacji księgowej wynika, że była wystawiona faktura na [...] zł i zapłacony podatek. Wskazała również, że wynajmujący nie mogą ponosić odpowiedzialności za działania najemcy. W piśmie uzupełniającym odwołanie powołała się na brak notyfikacji przepisów zakazujących urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] października 2016r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L.. Zdaniem organu Skarżąca nie wynajmowała "jedynie" powierzchni lokalu, ale jej obowiązkiem było dołożenie starań, aby na ustawionym w jej lokalu automacie można było grać, o czym świadczy również forma płatności czynszu stanowiąca 40 % przychodów uzyskiwanych z gier. Z treści umowy najmu wynika nadto, że strony zawarły ją "w celu określenia zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym wynajmująca prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych. Cel ten został również sprecyzowany w art. 2 pkt 1 umowy – zainstalowanie przez Spółkę "urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych". Wedle art. 3 pkt 2 umowy Wynajmująca zgodziła się na zainstalowanie automatu/ automatów do gier i gier losowych z prawem Spółki do dowolnej zmiany oraz zmiany liczby tych automatów w ramach wynajmowanej powierzchni. Wynajmująca zobowiązała się do zapewnienia poboru przez spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby zainstalowanych urządzeń bez dodatkowych opłat, a w godzinach otwarcia lokalu zapewniła spółce, serwisantowi i osobom trzecim swobodny dostęp do urządzenia. W razie włamania lub uszkodzenia automatów zobowiązała się powiadomić o tym spółkę. Treść umowy zdaniem organu II instancji przesądza o uznaniu Skarżącej za urządzającego gry. Odnosząc się do twierdzeń Skarżącej dotyczącej przebywania na zwolnieniu lekarskim organ podał, że są one gołosłowne, gdyż w aktach nie ma dowodu potwierdzającego, że Skarżąca faktycznie przebywała na zwolnieniu lekarskim. Nadto, zdaniem organu fakt przebywaniu na zwolnieniu lekarskim osoby prowadzącej aktywną działalność gospodarczą w trakcie tego zwolnienia, nie wyłącza odpowiedzialności za skutki prawne prowadzenia tej działalności nawet w czasie gdy przebywała na zwolnieniu.

W ocenie organu gry urządzane na automacie w lokalu Skarżącej były grami losowymi. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc ma on charakter wyłącznie losowy. Dodatkowo badany automat udostępnia funkcję "Auto". W związku z powyższym biegły uznał, że gry urządzane na automacie są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Biegły potwierdził także komercyjny charakter gier, gdyż w celu rozpoczęcia i przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi.

Dyrektor Izby Celnej przywołał także treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) i podzielił w pełni jej tezę i przedstawioną w niej argumentację.

W dniu 10 listopada 2016 r., A. N. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na decyzję organu II Instancji, domagając się uchylenia decyzji obu organów. Uzasadniając swoje stanowisko Skarżąca podniosła, że kontrola odbyła się bez obecności właściciela i nikt nie był upoważniony do reprezentowania Skarżącej. Kontrolerzy w dniu 11 kwietnia 2014 r. od sprzedawcy sklepu zażądali wydania z kasy [...] zł celem uruchomienia automatu, a do dnia dzisiejszego kwoty nie zwrócili. Przesłuchiwali pracownika sklepu w czasie wykonywania jego obowiązków, który w tym momencie nie był kompetentny do udzielania wyjaśnień, ponieważ był zajęty sprzedażą. Protokół "spisywano na kolanie" w czasie wykonywania pracy przez sprzedawczynię. Przesłuchiwana pracownica sklepu zeznała, że z automatu były wypłacane pieniądze, ale w ocenie Skarżącej uwagi te dotyczyły automatu zabranego, który stał do końca lutego w jej sklepie. W związku z tym nałożona na nią kara jest niesłuszna. W ocenie Skarżącej, jest ona niewinna, nie miała wpływu na wstawienie automatu przez nową firmę, bo była w szpitalu, na co przedłożyła zaświadczenia lekarskie. Do skargi Skarżąca załączyła 6 zwolnień lekarskich na okres od [...].01.2014r.do [...].07.2014r.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Na rozprawie pełnomocnik Skarżącej wnosił i wywodził jak w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym, na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że Skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji, zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd wskazuje, że organy dokonały w wyniku niepełnego postępowania dowodowego przedwczesnej na tym etapie błędnej oceny zachowania Skarżącej, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji organów administracji publicznej obu instancji. Podkreślić należy, że organy dokonały, na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustaleń stanowiących podstawę do uznania, że Skarżąca jest osobą "urządzającą grę hazardową." W ocenie Sądu zaś zebrany i rozpatrzony przez organy materiał dowodowy, na tym etapie, nie dawał podstaw do poczynienia tak daleko idących ustaleń.

Zdaniem Sądu brak było podstaw, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, do uznania, że A. N. swoim zachowaniem wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzającego gry", a więc terminu zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Organ prawidłowo prowadził postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Bezsporne w niniejszej sprawie było, że przedmiotowe urządzenie [...] nr [...] stanowiło automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3- 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. 2016, poz. 471). Urządzane na tym automacie gry miały charakter losowy, o wygrane pieniężne lub rzeczowe (zdobywane punkty, które mogły być wykorzystane do dalszej gry), miały charakter komercyjny, aby uruchomić grę należało automat zasilić środkami pieniężnymi. Gry na tym automacie były urządzane wbrew zasadom wskazanym w w/w ustawie – poza kasynem gry, bez koncesji, zezwolenia, zgłoszenia. Urządzenie było włączone do prądu i gotowe do gry. Skarżąca nie kwestionowała ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Okoliczności te, jak wyżej podano nie były w sprawie sporne, wynikały również z zebranego materiału dowodowego: protokołu kontroli, przesłuchania świadka I. Ś., ekspertyzy biegłego i eksperymentu, przeprowadzonego zgodnie z obowiązującymi w dacie kontroli przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej ( t.j. Dz.U. 2015, poz. 990 – art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13). Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr [...]) Przeprowadzenie kontroli bez obecności Skarżącej a w obecności osoby "czynnej w lokalu" – pracownika sklepu, nie naruszało przepisów ani nie podważało ważności dokonanych czynności. Podważając dowód z zeznań świadka Skarżąca nie wskazała żadnych istotnych okoliczności, które mogłyby podważyć znaczenie tego dowodu. Świadek złożone zeznania odczytała i podpisała bez zastrzeżeń. Z zeznań świadka wynikało, że odnosiła się do automatu, który znajdował się w sklepie w dacie kontroli i składania zeznań. Świadek podała, że wcześniej w sklepie był inny automat " niższy i szerszy". Nie można więc zgodzić się ze Skarżącą, że zeznania świadka dotyczyły innego automatu. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem – opisane wyżej dowody przeprowadzone przez organ odpowiadały wymogom tego przepisu.

W ocenie Sądu nie można również uznać za uzasadnione podnoszonego w uzupełnieniu odwołania przez Skarżącą zarzutu, że przepis o nałożeniu kary za urządzanie gier na automatach jest bezskuteczny z uwagi na brak notyfikacji przepisu zakazującego urządzanie gier na automatach.

Organ w tym zakresie prawidłowo ustalił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( w brzmieniu przed zmianą ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 3 września 2015r.) mimo braku notyfikacji i technicznego – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE art. 14 ust. 1 tej ustawy, może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara ta zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy – wynosi 12.000 zł od każdego automatu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r., Nr 204, s. 37 ze zm). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to znalazło wyraz we wskazanej w uzasadnieniu organu II instancji uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016r. (sygn. II GPS 1/16), która ujednoliciła rozbieżne do czasu jej podjęcia orzecznictwo. Uchwała ta zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13). W wyroku z dnia 13 października 2016r. Trybunał Sprawiedliwości UE rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Wbrew twierdzeniom zawartym w uzupełnieniu odwołania orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu prawnie bezskutecznego. W skardze Skarżąca tego, zdaniem sądu bezzasadnego, zarzutu nie podnosiła, z czego wnosić można, że zgodziła się ze słusznym poglądem znajdującym się w uzasadnieniu organu II instancji.

Jak na wstępie zważeń stwierdzono Sąd nie podzielił natomiast ustaleń organu zarówno I instancji, jak i odwoławczego w zakresie spełnienia w tak zebranym materiale dowodowym przez Skarżącą warunku zakwalifikowania jej do kategorii "urządzającego gry", uznając zarzuty skargi w tym jedynie zakresie za trafne.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Oczywiste jest, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimkolwiek zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automat jest zlokalizowany, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący w jakiś sposób aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy czym stopień zaangażowania poszczególnych podmiotów w nielegalne działanie nie musi być identyczny.

W ocenie Sądu, za przedwczesne uznać należy przypisanie Skarżącej przez organy orzekające w niniejszej sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Jak wynika zaś z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem dla którego organ uznał Skarżącą za urządzającą gry na automatach w myśl art. 89 u.g.h. były następujące okoliczności:

1/ zawarcie przez skarżącą umowy najmu powierzchni użytkowej ze spółką [...] Sp. z o.o. , w celu prowadzenia przez Spółkę gier na automatach, za co Skarżąca otrzymywała czynsz w wysokości 40 % przychodów uzyskiwanych z gier na automacie;

2/ okoliczność, że umowa została zawarta w konkretnym i jasno sprecyzowanym celu - zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych w lokalu Skarżącej;

3/ okoliczność, że wynajmujący zobowiązał się do zapewnienia poboru w lokalu przez Spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat;

4/ okoliczność, że Spółce i jej przedstawicielom (serwisantom) miał zostać zapewniony swobodny dostęp do zainstalowanych w lokalu urządzeń, a nadto, że w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów wynajmująca zobowiązała się powiadomić o tym zdarzeniu Spółkę;

4/ udostępnienie zainstalowanego automatu graczom poprzez otwieranie lokalu, w którym prowadził własną działalność gospodarczą,

6/ świadomość skarżącej, że nie wynajmowała ona "jedynie powierzchni lokalu", a dokonała tego w celu zainstalowania i prowadzenia gier przez Spółkę, za co otrzymywała czynsz najmu zależny wyłącznie od zysków uzyskiwanych z urządzanych gier.

Okoliczności te zostały przez organ ustalone na podstawie treści umowy najmu z [...] lutego 2014r. zawartej przez Skarżącą z firmą [...] sp. z o.o. Poza załączoną nieczytelną kserokopią tej umowy organy nie zebrały żadnych innych dowodów dotyczących udziału Skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier hazardowych. Skarżąca w odwołaniu i w skardze podnosiła zarzut, że umowy tej z firmą [...] nie podpisała, nikomu nie dawała zgody na wstawienie automatu, nikt się z nią w tym zakresie nie kontaktował. Podała, że w momencie zawierania umowy, tj [...] lutego 2014r. i w kolejnych miesiącach ( od [...] stycznia 2014r. do [...] lipca 2014r.) przebywała na zwolnieniu lekarskim i ciężko chorowała. Do skargi dołączyła zaświadczenia lekarskie za w/w okres. W postępowaniu przed organami zwolnień lekarskich nie dołączyła, informowała jednak o ich posiadaniu i nie została wezwana do ich przedłożenia.

Sąd nie kwestionuje stanowiska organu, że sam fakt przebywania na zwolnieniu lekarskim prowadzącej bez przerwy działalność gospodarczą Skarżącej nie przesądza o braku jej odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pod warunkiem jednak, że z okoliczności sprawy wynikać będzie, iż to Skarżąca była urządzającą gry (np. podpisała umowę), a jej działania, czy też uprawnionych do działania w jej imieniu osób, przekraczały obowiązki typowe dla wynajmującego. Zebrane zaś w sprawie dowody tej okoliczności nie wyjaśniły i w ocenie Sądu wymagają uzupełnienia. Z treści znajdującej się w aktach administracyjnej umowy (k. 1-5) nie wynika, że zarzut Skarżącej o braku podpisania umowy jest bezzasadny. Zeznania świadka Ś. w tym zakresie również nic nie wnoszą do sprawy. Świadek zeznała, że jedynie włącza i wyłącza urządzenie, ewentualnie dzwoni do męża właścicielki kiedy automat zostanie zablokowany z powodu braku pieniędzy (k. 10 ). Naprawą urządzenia i wymianą monet zajmuje się zaś serwisant, wnioskując z umowy- przedstawiciel spółki odpowiadającej za wstawienie automatu. Co istotne, w swoich zeznaniach świadek wskazała, że powoływała się w takich sytuacjach na męża Skarżącej, w zeznaniach w ogóle nie wspominała o Skarżącej, nie była też pytana na okoliczność udziału Skarżącej w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Poza treścią umowy i zeznaniami świadka organ zaniechał przeprowadzenia dalszych dowodów osobowych np. przesłuchania Skarżącej, czy jej męża, uzupełniającego przesłuchania świadka Ś. , czy przesłuchania innych pracowników sklepu i osoby podpisującej umowę w imieniu spółki [...], które przyczyniłyby się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Organ nie dokonał okazania Skarżącej umowy i widniejącego na niej podpisu, nie zweryfikował też prawdziwości twierdzeń Skarżącej, że nie podpisywała tej umowy.

Przy tak zebranym materiale dowodowym uznanie, że Skarżąca podpisała umowę najmu z firmą [...] jest przedwczesne i nie pozwala na uznanie stanowiska organu za uzasadnione. Nie można bowiem uznać za wyjaśnioną okoliczność, że Skarżąca podpisała umowę najmu, w sytuacji gdy kwestionowała tę okoliczność od początku. Z takim samym prawdopodobieństwem umowę mógł podpisać ktoś inny, na co Skarżąca przebywająca na zwolnieniu lekarskim, być może nie miała wpływu.

Zdaniem Sądu – w aspekcie procesowym - nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1, art. 181 i art. 187, a także art. 200a O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości i ustalenia w zakresie podmiotu, który był dysponentem automatów w okresie kontroli i w konsekwencji sposobu wykorzystywania automatu do prowadzenia działalności gospodarczej sprzecznie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy w odniesieniu do Skarżącej nie pozwala na przyjęcie przez organ takich ustaleń i wymaga uzupełnienia. W toku przedmiotowego postępowania organy nie zebrały materiału dowodowego, zgodnie z zasadami określonymi w art. 122, art. 187 § 1 o.p. a tym samym jego ocena nie odpowiadała wymogom art. 191 tej ustawy.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy umowy najmu, a przede wszystkim ustalą, czy Skarżąca w ogóle umowę najmu zawarła, czy mogła nie wiedzieć o wstawieniu automatu do prowadzonego przez nią sklepu i czy w trakcie przebywania na zwolnieniu lekarskim ze wskazaniem "może chodzić" przychodziła do sklepu. Organy wyjaśnią rolę męża Skarżącej, który został wskazany w zeznaniach świadka Ś. jako jedyna osoba kontaktująca się z serwisantem automatu i jedyna osoba, z którą świadek miała utrzymywać kontakt w sytuacjach zablokowania urządzenia lub nienaliczania punktów przez urządzenie, przy czym w znajdujących się wypisach z CEIDG dotyczących działalności gospodarczej Skarżącej jej mąż nie jest wskazany jako pełnomocnik, nie dokonano też wpisu dotyczącej zniesienia czy ograniczenia małżeńskiej wspólności majątkowej. Organy winny też poddać analizie akta spółki [...], która, co Sądowi jest znane z urzędu, w sprawie prowadzonej przez WSA w Poznaniu o sygn [...] została uznana za urządzającego – a nie współurządzającego gry na przedmiotowym automacie. Analiza tych akt winna być dokonana w szczególności pod kątem odniesienia się do zarzutu Skarżącej, że umowy najmu nie podpisywała i nie wiedziała o wstawieniu automatu do lokalu a także w kontekście interpretacji postanowień umowy najmu, która przesądziła, zdaniem organu, o uznaniu Skarżącej za urządzającego gry.

Wymaga także wyjaśnienia kwestia związana z wystawionym rachunkiem za najem, w szczególności kto i kiedy ten rachunek wystawił i w jaki sposób obliczono czynsz najmu, czy faktycznie był on obliczany jako określony procent od przychodów uzyskiwanych z gier na [...]. Ponadto organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i umożliwieniu Skarżącej skorzystania z procesowego uprawnienia strony w postaci przeprowadzenia dowodu z przesłuchania. Organy ustalając, czy Skarżącą można uznać za urządzającą gry hazardowe zobowiązane są wskazać także jakie konkretnie czynności wykonuje Skarżąca w zakresie związanym z automatami do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega ona administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p.

Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym na tym etapie zakwalifikowaniem Skarżącej jako podmiotu urządzającego gry okazały się uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a., na które składał się uiszczony przez Skarżącą wpis od skargi w kwocie [...]zł.