Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1313/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: article: art 35 ust 1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 46 ust 1 , ust 1a
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Jacek Bursa Protokolant: starszy referent sądowy Kamila Maśloch po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 6 września 2023 r., znak: WI-I.7840.5.17.2022.BS w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody Małopolskiego na rzecz skarżącej T. S.A. z siedzibą w W. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta Krakowa decyzją z dnia 10 stycznia 2022 r. nr 39/6740.1/2022 działając na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. po rozpatrzeniu wniosku T. S.A. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji pn. budowa telekomunikacyjnego obiektu budowlanego [...] składającego się z wieży kratowej z fundamentem o wysokości 30,5 m (+1,8 m sztyca odgromowa), 6 anten sektorowych wysokość zawieszenia 29,0 m na azymucie 0/120/240, anteny radioliniowej wysokość zwieszenia 28,5 m na azymucie 72, urządzeń technicznych posadowionych na ruszcie stalowym oraz wewnętrznej linii zasilającej na działce nr [...], obr. [...] przy ul. [...] w K. – odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wywiedziono, że inwestycja jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Zakopiańska – Zawiła" (uchwała nr XCVII/1451/14 Rady Miasta Krakowa z 19 lutego 2014 r., Małop.2014.1210).

Od tej decyzji odwołanie wniósł T. S.A. powołując się na wykładnię art. 46 ust. 2 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wyjaśnił, że plan (§ 16 ust. 8 pkt 2) dopuszcza możliwość lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej stanowiące inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w tym telefonii bezprzewodowej, na całym obszarze planu, a więc również na terenach zieleni nieurządzonej (tj. terenach, na których zaprojektowano inwestycję).

Wojewoda Małopolski decyzją z dnia 6 września 2023 r. nr WI-I.7840.5.17.2022.BS utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że kwestią sporną i jednocześnie mającą podstawowe znaczenie dla sprawy jest ustalenie zgodności planowanej Inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym działka nr ewid.[...] obr[...] przy ul. [...] w K., objęta wnioskiem o pozwolenie na budowę, zlokalizowana jest w jednostce strukturalnej Z.1. Zgodnie z § 16 ust. 8 planu (tj. ustaleń ogólnych, dla całego obszaru objętego planem): W zakresie telekomunikacji ustala się: 1) zaspokojenie potrzeb w zakresie telekomunikacji w oparciu o istniejącą i planowaną infrastrukturę telekomunikacyjną; 2) możliwość lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej stanowiącej inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w tym telefonii bezprzewodowej, w miejscach nie powodujących naruszenia ustaleń planu z uwzględnieniem wymogów wynikających z przepisów odrębnych z zakresu wspierania rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych; w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej dopuszcza się tylko infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu tych przepisów; 3) nowe sieci telekomunikacyjne należy prowadzić wyłącznie jako podziemne i układać w obrębie pasa drogowego istniejących i projektowanych dróg; z uzasadnionych powodów technicznych i ekonomicznych dopuszcza się inne trasy linii; 4) w obrębie linii rozgraniczających istniejących i projektowanych dróg dopuszcza się lokalizację szaf rozdzielczych sieci przewodowej; 5) urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej należy umieszczać jako wbudowane w obiekty kubaturowe lub jako wolnostojące. W § 17 ust. 3 planu podkreślono, cyt.: Tereny wydzielone liniami rozgraniczającymi można przeznaczyć wyłącznie na cele mieszczące się w przeznaczeniu podstawowym oraz – przy dochowaniu warunków ustalonych planem i przy spełnieniu wymogów przepisów odrębnych - na cele określone dla przeznaczenia uzupełniającego. Zgodnie z § 22 planu: 1. Wyznacza się tereny zieleni nieurządzonej oznaczone na rysunku planu symbolami Z.1 – Z.2. 2. Podstawowym przeznaczeniem terenów Z jest zieleń nieurządzona w formie: otwartych terenów trawiastych, zespołów zadrzewień i zakrzewień, stanowiąca otulinę użytku ekologicznego zlokalizowanego poza granicami obszaru planu, pełniąca funkcję lokalnych powiązań przyrodniczych. 3. W terenach zieleni nieurządzonej dopuszcza się lokalizowanie dojazdów, dojść pieszych i tras rowerowych. Natomiast, zgodnie z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych: 1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 1a. Nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. 3. W przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wprowadza zatem wymóg przyjęcia proinwestycyjnej wykładni postanowień planu miejscowego, w przypadku gdy lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym. Celem tego przepisu jest bowiem rozstrzygnięcie o kwestii zgodności z planem miejscowym inwestycji z zakresu łączności publicznej w sytuacji, gdy plan miejscowy nie przewiduje terenów przeznaczonych na taki właśnie cel ("jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym"). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 46 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż rozpatrywany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie wprowadza zakazów realizacji inwestycji celu publicznego na całym terenie nim objętym, natomiast wskazuje wprost, że urządzenia telefonii bezprzewodowej mogą być lokalizowane we wszystkich miejscach nie powodujących naruszeń planu. Wyjaśnia się, ponadto, że stacja bazowa telefonii komórkowej to rodzaj infrastruktury technicznej, której rozwój jest szczególnie wspierany przez ustawodawcę. Szczegółowa analiza ustaleń planu wykazała, że: ustawodawca lokalny wyszczególnił jednostki strukturalne t.j.: MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej (§ 18), MN/U – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usługowej (§ 19), U – tereny zabudowy usługowej (§ 20), ZP – tereny zieleni urządzonej (§ 21), Z – tereny zieleni nieurządzonej (§ 22), WS – tereny wód powierzchniowych śródlądowych (§ 23), KDZ – tereny dróg publicznych (§ 24), KDW – tereny dróg wewnętrznych (§ 25). Dla każdego z powyższych terenów, za wyjątkiem terenów zieleni nieurządzonej Z oraz wód powierzchniowych śródlądowych WS, w ustaleniach planu, jako przeznaczenie uzupełniające wymieniono obiekty, sieci i urządzenia infrastruktury technicznej (z całościowej analizy ustaleń planu wynika, ze infrastruktura telekomunikacyjna i urządzenia telekomunikacyjne stanowią infrastrukturę techniczna, o której mowa wyże). Gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego ma prawo kształtować zabudowę w obrębie swojego terenu, tworząc plan miejscowy. W analizowanym obszarze, zgodnie z § 16 ust. 8 pkt 2 planu, dopuszcza się jako uzupełniającą realizację infrastruktury telekomunikacyjnej w miejscach nie powodujących naruszenia ustaleń planu, z ograniczeniem w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej do infrastruktury o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu przepisów odrębnych z zakresu wspierania rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W ocenie organu odwoławczego brak wymienienia infrastruktury technicznej, jako dopuszczalnie możliwej do realizacji - jedynie dla dwóch, spośród ośmiu jednostek strukturalnych istniejących na obszarze objętym planem - świadczy o tym, że intencją twórcy planu był brak zgody na dopuszczenie zabudowy tego typu w tych dwóch wybranych terenach. Podkreślić należy, że tereny zieleni nieurządzonej ustalone w planie, zostały opisane jako otwarte tereny trawiaste, zespoły zadrzewień, stanowiące otulinę użytku ekologicznego i pełniące funkcję lokalnych powiązań przyrodniczych. Wyjaśnienia wymaga, że pojęcie obiekty, sieci i urządzenia infrastruktury technicznej obejmuje także infrastrukturę telekomunikacyjną. Zgodnie bowiem z art. 143 ust 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się między innymi budowę urządzeń telekomunikacyjnych. Odmiennej definicji tych pojęć nie zawiera natomiast plan, należy więc pojęcie to rozumieć w znaczeniu jakie nadaje mu ww. ustawa. Należy w tym miejscu odróżnić urządzenia telekomunikacyjne od obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej. O ile ustawa z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne w art. 2 pkt 46 definiuje pojęcie urządzenie telekomunikacyjne, jako urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji, tyle brak takiej definicji w stosunku do obiektu infrastruktury telekomunikacyjnej. Definicji takiej brak w planie. Dla potrzeb oceny projektu budowlanego, pojęcie obiektu infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji (obiektu infrastruktury telekomunikacyjnej) w ocenie tutejszego organu należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w Pb, jako pojęcie dotyczące obiektu budowlanego - budowli tj. obiektu niebędącego budynkiem i służącemu instalowaniu urządzeń telekomunikacyjnych tj. urządzeń elektrycznych lub elektronicznych przeznaczonych do zapewniania telekomunikacji (anten, urządzeń sterujących itp.), a więc także obiektu stanowiącego wsparcie dla tych instalacji. Jak wynika z zapisów ustaleń planu, dla terenów Z i WS nie przewidziano (nie wskazano jako dopuszczalnej) możliwości lokalizowania urządzeń infrastruktury technicznej. Zatem, nawet jeśliby nawet przyjąć, że budowa wieży kratowej, o łącznej wysokości 32,3 m n.p.t. jest możliwa w tym terenie to zgodnie z planem nie ma możliwości doprowadzenia do niej sieci energetycznej (jako niemożliwej do realizacji na tym terenie infrastruktury technicznej). Zaznacza się, że ustalenia planu umożliwiają lokalizowanie obiektów i urządzeń usług publicznych o znaczeniu lokalnym oraz urządzeń i sieci infrastruktury technicznej z nimi związanych m.in. w terenach: usług publicznych o znaczeniu lokalnym, gminnym i ponadlokalnym, usług komercyjnych, produkcyjno-technicznych. Oznacza to, że inwestor, co do zasady, może zlokalizować stację bazową telefonii komórkowej na terenie objętym niniejszym planem.

Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła T. S.A. z siedzibą w W. zarzucając naruszenie:

1/ art. 6 i 8 K.p.a. w zawiązku z art. 7 Konstytucji RP, poprzez całkowite pominięcie i niezastosowanie § 16 ust. 8 pkt 2 i § 22 ust. 2 uchwały nr XCVII/1451/14 Rady Miasta Krakowa z dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Zakopiańska - Zawiła";

2/ art. 35 ust. 1 pkt la ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z § 16 ust. 8 pkt 2 i § 22 ust. 2 uchwały nr XCVII/1451/14 Rady Miasta Krakowa z dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Zakopiańska – Zawiła" poprzez niedostrzeżenie, iż plan miejscowy ustala możliwość lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej stanowiącej inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w tym telefonu bezprzewodowej, na całym obszarze planu, a na terenach zieleni nieurządzonej nie wyłącza tego ustalenia, przez co zgłoszone przedsięwzięcie jest zgodne z planem miejscowym.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla zamierzenia polegającego na budowie telekomunikacyjnego obiektu budowlanego – wierzy kratowej wraz z antenami. W ocenie organu, zamierzenie to jest niezgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na obszarze w jakim ma być ono realizowane (tereny zieleni nieurządzonej) nie przewidziano bowiem, jako funkcji dopuszczalnej lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej. W ocenie sądu decyzja jest wadliwa.

Zgodnie z dyspozycja art. 35 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 (dalej; ustawa) wg. stanu prawnego na dzień wydania zaskarżonej decyzji, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z:

a) ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu,

b) wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,

c) ustaleniami uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w tym dołączenie:

a) wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

b) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b,

c) kopii zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, dotyczącego projektanta i projektanta sprawdzającego,

d) oświadczeń, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 i 10;

4) posiadanie przez projektanta i projektanta sprawdzającego odpowiednich uprawnień budowlanych oraz aktualność zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust.

Z kolei przepis art. 35 ust 3 w/w ustawy przesądza, iż w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Z kolei przepis art. 35 ust 4 przesądza, że w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, organ administracji architektoniczno-budowlanej nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wyżej wskazana regulacja przesądza, iż organ administracji architektoniczno-budowlanej ma obowiązek dokonania sprawdzenia zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami planu miejscowego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy, w przypadku braku planu miejscowego. W dalszej kolejności organ ocenia zgodność projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Organ bada też kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego oraz posiadanie przez projektanta i projektanta sprawdzającego odpowiednich uprawnień budowlanych. Następnie organ wzywa inwestora do usunięcia ewentualnych nieprawidłowości i po usunięciu tych nieprawidłowości lub jeżeli takiej potrzeby nie było (projekt spełnia warunki określone w art. 35 ustawy Prawo budowlane) wydaje decyzje o pozwoleniu na budowę. Stwierdzenie, że projekt budowalny (projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany) ustawowych kryteriów nie spełnia, ewentualnie inwestor nie usunął stwierdzonych nieprawidłowości obliguje organ do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 35 ust 5 pkt 1 ustawy).

W niniejszej sprawie jako przyczynę odmowy udzielenia pozwolenia na budowę wskazuje niezgodność planowanej inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Zakopiańska – Zawiła. Przepisy na które powołuje się organ to § 16 ust 8 zgodnie z którym, w zakresie telekomunikacji ustala się:

1) zaspokojenie potrzeb w zakresie telekomunikacji w oparciu o istniejącą i planowaną infrastrukturę telekomunikacyjną;

2) możliwość lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej stanowiącej inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w tym telefonii bezprzewodowej, w miejscach nie powodujących naruszenia ustaleń planu z uwzględnieniem wymogów wynikających z przepisów odrębnych z zakresu wspierania rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych; w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej dopuszcza się tylko infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu tych przepisów;

3) nowe sieci telekomunikacyjne należy prowadzić wyłącznie jako podziemne i układać w obrębie pasa drogowego istniejących i projektowanych dróg; z uzasadnionych powodów technicznych i ekonomicznych dopuszcza się inne trasy linii;

4) w obrębie linii rozgraniczających istniejących i projektowanych dróg dopuszcza się lokalizację szaf rozdzielczych sieci przewodowej;

5) urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej należy umieszczać jako wbudowane w obiekty kubaturowe lub jako wolnostojące.

Z kolei zapisy dotyczące terenów zieleni nieurządzonej zamieszczone są w § 22 i wskazują one, że wyznacza się tereny zieleni nieurządzonej oznaczone na rysunku planu symbolami Z.1 - Z.2. (ust 1) Podstawowym przeznaczeniem terenów Z jest zieleń nieurządzona w formie: otwartych terenów trawiastych, zespołów zadrzewień i zakrzewień, stanowiąca otulinę użytku ekologicznego zlokalizowanego poza granicami obszaru planu, pełniąca funkcję lokalnych powiązań przyrodniczych (ust 2).

W terenach zieleni nieurządzonej dopuszcza się lokalizowanie dojazdów, dojść pieszych i tras rowerowych (ust 3).

W ocenie sądu wadliwym jest pogląd, że brak wskazania w § 22 dopuszczalnej funkcji lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej skutkuje tym, że lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej jest w tym obszarze nielegalna. Wskazać przede wszystkim należy na regulację zawartą w art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062 z późn. zm - dalej; ustawa). Przepis ten stanowi, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Z kolei przepis art. 1a w/w ustawy stanowi, że nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Przepis art. 46 ust 1a został wprowadzony ustawą o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw z dnia 30 sierpnia 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1815) i wszedł w życie 25 października 2019 r. W orzecznictwie jakie wykształciło się przed dokonaniem tej zmiany, dominującym był pogląd, że przepis art. 46 ust 1 ma charakter nie tylko postulatu (nakazu) kierowanego do lokalnego prawodawcy w zakresie treści przepisów stanowionego (uchwalanego na przyszłość) prawa miejscowego, ale też dyrektywy interpretacyjnej dla planów już obowiązujących. Za poglądem tym stało przekonanie judykatury, że normy zawarte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego winny być interpretowane w sposób eliminujący zakazy (ograniczenia) w lokalizowaniu na danym terenie inwestycji celu publicznego, które dotyczą łączności publicznej, a co wynika z unormowań ustawowych. Nieprecyzyjne, a zatem niejasne ustalenia planu miejscowego, muszą być zatem interpretowane zgodnie z celem (istotą) przepisu, którym jest znoszenie prawnych ograniczeń w rozwoju łączności publicznej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 8 listopada 2017 r. II OSK 2876/160, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2016 r. II OSK 139/15, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2016 r. II OSK 2470/14).

Po nowelizacji ustawy, jaka dokonała się z dniem 30 sierpnia 2019 r. (dodanie przepisu art. 46 ust 1a.) pogląd prawny, że ustanowione w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego zakazy dotyczące lokalizacji urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, w obszarach, w których przepisy odrębne lokalizacji tej nie wykluczają, są sprzeczne z wyżej przytoczona regulacją rangi ustawowej, zyskał dodatkową argumentację. Podkreślić bowiem należy, że w razie sprzeczności zapisów planu miejscowego z regulacją rangi ustawowej, z uwagi na hierarchiczność systemu źródeł prawa, zapisy planu niezgodne z ustawą należy pomijać. Argumentacją za tym poglądem oprócz tej dotyczącej hierarchiczności systemu źródeł prawa i podustawowej pozycji aktów prawa miejscowego dotyczy dwóch aspektów - obowiązku dostosowywania prawa miejscowego do aktualnego ustawodawstwa wynikająca z art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz faktu, iż nieważność aktów prawa miejscowego stwierdza się wyrokiem deklaratoryjnym a więc uznaje się że wadliwe zapisy nie istniały od daty ich uchwalenia – jako takie nie mogą być zatem legalnie, stosowane. Dla poparcia wyżej prezentowanego poglądu przytoczyć można stanowisko przedstawione w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lutego 2023 r. II OSK 2803/21 w którym stwierdzono, że art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu powinien zostać zastosowany przy ocenie zgodności planowanej inwestycji celu publicznego z obowiązującym planem i jego postanowienia, w szczególności przepisy planu miejscowego pozostające w oczywistej sprzeczności z zapisami ustawy nie powinny zostać zastosowane a wręcz powinny zostać pominięte przy ocenie zgodności lokalizacji inwestycji z tym planem miejscowym. Skoro tego zaniechano to ustalenia organów w wydanych decyzjach odmownych odnośnie braku zgodności inwestycji z planem na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. były pozbawione podstaw a zaskarżone decyzje podlegały uchyleniu. Także w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 marca 2022 r. II OSK 809/21 wskazano, że w przypadku, gdy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie został zaktualizowany w trybie tego przepisu, w wyniku czego powstał stan sprzeczności zapisów planu miejscowego z przepisami ustawy, które weszły w życie w okresie późniejszym niż data uchwalenia planu, instrumentem służącym do eliminacji tych niezgodności jest stosowanie nowych regulacji ustawowych, jako regulacji prawnych wyższego rzędu. Takie rozwiązanie zostało wprowadzone w art. 46 ust. 1a ww. ustawy, zgodnie z którym nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

W ocenie sądu, wadliwe zatem jest stanowisko organu opierające się na interpretacji zapisów planu miejscowego a zakładające, że brak wskazania dopuszczalności lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej, w szczególności z zakresu łączności publicznej, zwłaszcza w terenach zieleni nieurządzonej a więc w terenach, w których przepisy odrębne żadnych ograniczeń w tym przedmiocie nie wprowadzają, jest niedopuszczalne. Jak wywiedziono wyżej, przepisy rangi ustawowej lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie wykluczają, co jednoznaczne jest (zgodnie z zapisem zawarty a art. 46 ust 1a ustawy) z dopuszczeniem tego typu inwestycji. Zapisy planu miejscowego organ winien wykładać zgodnie z dyrektywą o której mowa w art. 46 ust 1 ustawy, tym bardziej, że nowelizacja ustawy dokona z dniem 30 sierpnia 2019 r. nie powinna organowi pozostawiać wątpliwości, co do interpretacji zapisów planu miejscowego w zakresie dopuszczalności lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Ponownie rozpoznając sprawę organ oceni projekt budowlany z uwzględnieniem uwag o których mowa wyżej, w szczególności co do aspektu zgodności tego projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzenne go.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a a także 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.