Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 91/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1; art. 207
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Asystent sędziego Arleta Bednarczyk-Chagowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] grudnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 grudnia 2022 r. Zarząd Województwa Lubelskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 rozpoznała wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i utrzymała w mocy swoją decyzję nr: [...] wydaną w dniu 14 czerwca 2022 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych, wypłaconego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 11: Włączenie społeczne, Działanie 11.2: Usługi społeczne i zdrowotne, w ramach umowy z dnia 29 czerwca 2018 r. o dofinansowanie projektu nr [...], pn. "[...]".

Decyzja w przedmiocie zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi:

- dla kwoty [...]zł począwszy od dnia 31 marca 2020 r. do dnia zapłaty;

- dla kwoty [...]zł począwszy od dnia 10 lutego 2021 r. do dnia zapłaty

w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji wydana została w sprawie, której stan faktyczny i prawny przedstawiał się następująco:

- A. D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą [...] A. D. (dalej jako "Strona" lub "Skarżąca) złożyła wniosek o dofinansowanie projektu;

- celem projektu było zwiększenie dostępu do wysokiej jakości usług opiekuńczych, świadczonych w społeczności lokalnej, dzięki utworzeniu w [...] P., gmina B. [...] Domu Pomocy z 30 zdeintytucjonalizowanymi miejscami opieki i objęciu wsparciem 30 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, w szczególności osób starszych i niepełnosprawnych;

- skarżąca realizowała w okresie od dnia 1 listopada 2019 r. do 31 grudnia 2021 r. projekt pn. "[...] Dom Pomocy w Gminie B." na podstawie zawartej umowy z dnia 29 czerwca 2018 r. nr [...], aneksowanej w dniu 17 lutego 2020 r.;.

- w dniu 17 lutego 2022 r. oraz 27 kwietnia 2022 r. skarżąca złożyła zaktualizowaną

wersję wniosku o dofinansowanie z terminem realizacji projektu do 30 czerwca 2022 r.;

- formularz zmian z 27 kwietnia 2022 r. nie został zatwierdzony;

- zgodnie z postanowieniami umowy na realizację założeń projektu przyznano skarżącej dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 95% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu, w tym płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł oraz dotację celową z budżetu krajowego w kwocie [...]zł, skarżąca zobowiązała się do wniesienia wkładu własnego (środki prywatne) w kwocie [...]zł , co stanowiło 5,00% wydatków kwalifikowanych projektu;

- w dniach 29 - 31 marca 2021 r. IZ RPO WL przeprowadziła kontrolę planową w trakcie realizacji projektu, w siedzibie Beneficjenta (zakres kontroli obejmował m. in. poprawność stosowania procedury rozeznania rynku);

- IZ RPO WL poinformowała Stronę, że wydatki dotyczące wynagrodzenia psychiatry zostały uznane za niekwalifikowalne, stanowiące nieprawidłowość w wyniku weryfikacji kompleksowej dokumentacji zamówienia przeprowadzonego jako rozeznanie rynku oraz wniosku o dofinansowanie;

- IZ RPO WL stwierdziła naruszenie poz. 1 określonej w załączniku do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 zmieniony Dz. U. z 2020 r. poz. 2371);

- powyższe naruszenie skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 100% ( z uwagi na nieopublikowanie ogłoszenia za pomocą innych odpowiednich środków nie było podstaw do obniżenia korekty do 25%);

- podobnie w odniesieniu do wydatków dotyczących wynagrodzenia lekarzy specjalistów geriatry i rehabilitanta uznano je za niekwalifikowalne, stanowiące nieprawidłowość w związku z niespełnieniem warunków określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lała 2014-2020 (nałożono korektę w wysokości 100 % wartości zamówienia);

- mając na uwadze powyższe ustalenia IZ RPO WL wezwała Beneficjenta na podstawie art. 207 ust. 8 pkt. 1 w związku z ust. 1 ustawy o finansach publicznych do zwrotu nieprawidłowości w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 31 marca 2020 r. do dnia zwrotu lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności;

- ponadto w związku z niekwalifikowaniem wydatków we wniosku o płatność nr [...] oraz niedokonaniem zwrotu środków na konto projektu w wyznaczonym terminie wskazanym w piśmie znak: EFS- [...] JNMR z dnia 29 września 2021 r. IZ RPO WL na podstawie art. 207 ust. 8 pkt. 1 w związku z ust. 1 ustawy o finansach publicznych (dalej u.f.p.) wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy, tj. od dnia 10 lutego 2021 r. do dnia zwrotu lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności;

- w związku z brakiem zwrotu środków organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, o czym zawiadomiono Beneficjenta pismem z dnia 21 kwietnia 2022 r., znak: [...] (zawiadomienie doręczono Stronie w dniu 27 kwietnia 2022 r.);

- w dniu 14 czerwca 2022 r. organ wydał decyzję w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

- podstawą rozstrzygnięcia stanowiło ustalenie, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, tj. podrozdziału 6.5.2 pkt 1 a) Wytycznych kwalifikowalności, do stosowania których Beneficjent zobowiązany był na podstawie § 3 ust. 4 i § 4 ust. 7 pkt 1 umowy o dofinansowanie oraz naruszenie § 3 ust. 8, § 4 ust. 1 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a, ust. 4 umowy o dofinansowanie;

- decyzja została doręczona skarżącej w dniu 28 czerwca 2022 r.;

- Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy;

- zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 14 czerwca 2022 r.;

- w uzasadnieniu organ argumentował m.in., że bezspornie usługi lekarskie przewidziane były we wniosku o dofinansowanie projektu, ich zakres i wartość zostały oszacowane z góry na cały okres realizacji projektu i określone w szczegółowym budżecie projektu, jak również harmonogramie realizacji projektu; w związku z tym wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (usług lekarskich) w każdym przypadku przewyższyła próg [...] zł określony w Podrozdziale 6.5.2 pkt 1 a) Wytycznych; powyższe oznacza, że udzielenie przez Beneficjenta zamówienia w ramach projektu powinno za każdym razem nastąpić zgodnie z zasadą konkurencyjności; naruszenie tej zasady świadczyło o wystąpieniu nieprawidłowości; przeprowadzenie rozeznania rynku zamiast zastosowaniu trybu bardziej restrykcyjnego - zasady konkurencyjności doprowadziło do zakłócenia uczciwej konkurencji; potencjalny zainteresowany zleceniobiorca miał utrudniony dostąp do zamówienia; celem stosowania zasady konkurencyjności jest umożliwienie skorzystania z zamówienia jak najszerszemu kręgowi potencjalnych wykonawców; służy temu szerokie upublicznienie zapytania ofertowego poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności; nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu) - określonej w załączniku do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971 w brzmieniu Dz. U. z 2020 r. poz. 2371) skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 100%; taryfikator dopuszcza możliwość obniżenia wysokości stawki do 25%, jednak z uwagi na nieopublikowanie ogłoszenia za pomocą innych odpowiednich środków organ odwoławczy nie podjął decyzji o obniżeniu stawki.

W skardze do WSA w Lublinie A. D. zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, które ma istotny wpływ na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, t.j. art. 80 k.p.a., polegające na nierozpatrzeniu przez organ w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i dokonanie jego dowolnej oceny, polegającej na:

a) pominięciu niekwestionowanego przez organ zamiaru zatrudnienia przez skarżącą osób świadczących usługi lekarza geriatry i lekarza rehabilitanta po roku na podstawie umowy o pracę;

b) pominięciu okoliczności, że skarżąca (na etapie szacowania wartości udzielanych zamówień - w 2019 r.) nie miała możliwości przewidzenia wystąpienia pandemii COVID-19, a zatem także późniejszej konieczności wydłużenia umów o świadczenie usług lekarza geriatry i lekarza rehabilitanta;

c) uznaniu, ze skarżąca dokonała podziału udzielanych zamówień w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności;

II. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

a) art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013 – poprzez niezastosowanie wynikającej z niego zasady proporcjonalności, która powinna skutkować brakiem możliwości dokonania korekty finansowej wydatków związanych z wypłaceniem A. W. wynagrodzenia za pracę za kwiecień 2021 r. oraz zatrudnieniem na podstawie umowy o świadczenie usług lekarza psychiatry.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, dalej jako: "p.p.s.a"), polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a zatem kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd uchyla bowiem zaskarżoną decyzję tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Żadna z powyższych podstaw wzruszenia zaskarżonej decyzji w sprawie niniejszej nie wystąpiła. Nie było też jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Lubelskiego – Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 14 czerwca 2022 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych, wypłaconego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 11: Włączenie społeczne, Działanie 11.2: Usługi społeczne i zdrowotne, w ramach umowy z dnia 29 czerwca 2018 r. o dofinansowanie projektu nr [...], pn. "[...] Dom Pomocy w Gminie B.".

Istniejący pomiędzy stronami spór w kwestii, czy skarżąca dopuściła się nieprawidłowości i w konsekwencji wystąpiła podstawa do zwrotu środków przekazanych jej na realizację projektu jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm. , dalej jako: "ustawa o finansach publicznych" lub "u.f.p.") należy rozstrzygnąć na korzyść Zarządu Województwa Lubelskiego - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020.

Mając na uwadze istotę sporu pomiędzy stronami, szczegółowego omówienia wymagały regulacje prawne zamieszczone zarówno w przepisach UE, jak i krajowych mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie. W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego państw członkowskich. Ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającym rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE Seria L z dnia 20 grudnia 2013 r. nr 347, str. 320 ze zm., dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013").

Zgodnie z art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013, odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Użyte w powołanym wyżej przepisie pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

Krajowym aktem prawnym, który określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej lat 2014-2020 jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, ze zm., dalej jako "ustawa wdrożeniowa"). Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, instytucją zarządzającą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej, do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych.

Nie ulega zatem wątpliwości, że Zarząd Województwa Lubelskiego jako Instytucja Zarządzająca wykonująca zadania związane z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 jest odpowiedzialny nie tylko za realizację tego programu, ale też za odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi w związku z nałożeniem korekt finansowych.

Zgodnie z unormowaniem art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Stosownie do art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków (pkt 1) lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (pkt 2), w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 9).

Według zaś art. 184 ust. 1 u.f.p., pod pojęciem procedur, których naruszenie, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2, stanowi podstawę zwrotu dofinansowania, należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej oraz inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Naruszenie procedur, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie należy rozumieć szeroko, poprzez naruszenie zarówno przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym rozporządzenia nr 1303/2013), postanowień Regulaminu konkursu, postanowień umowy o dofinansowanie i Wytycznych, będących dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Za równoznaczne z naruszeniem tych innych procedur uznać z kolei trzeba przede wszystkim naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi bowiem uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem zaś "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia określonej sprawy. Wobec tego "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p., oznaczać będą także reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Zaznaczyć przy tym należy, że w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta dofinasowania. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Potencjalny beneficjent ma tym samym możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Umowa o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem, reguluje natomiast również procedurę realizacji projektu. Procedura ta mieści się w pojęciu określonym w art. 184 u.f.p., gdyż nadanie mu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone w przypadku naruszenia procedury realizacji projektu, w tym braku jego zrealizowania zgodnie z warunkami umowy.

Przechodząc do szczegółowych rozważań trzeba przypomnieć, że celem projektu było zwiększenie dostępu do wysokiej jakości usług opiekuńczych, świadczonych w społeczności lokalnej, dzięki utworzeniu w [...] P., gmina B. [...] Domu Pomocy z 30 zdeintytucjonalizowanymi miejscami opieki i objęciu wsparciem 30 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, w szczególności osób starszych i niepełnosprawnych. Według umowy na realizację założeń projektu przyznano skarżącej dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 95% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu, w tym płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł oraz dotację celową z budżetu krajowego w kwocie [...]zł. Skarżąca zobowiązała się do wniesienia wkładu własnego w kwocie [...]zł (stanowiło to 5,00% wydatków kwalifikowanych projektu).

Ustalenia faktyczne przyjęte przez organ i będące podstawą do nałożenia korekty finansowej wskazywały na wystąpienie nieprawidłowości, za które odpowiedzialność ponosi skarżąca.

W ramach projektu przewidziano, że będą świadczone sługi lekarskie przez:

- psychiatrę, na podstawie umowy o pracę, na 0,5 etatu, przez jednego lekarza tej specjalności przez okres 24 miesięcy, z wynagrodzeniem łącznym [...] zł; kategoria kosztów "wynagrodzenie personelu merytorycznego(k. 24 akt adm.);

- geriatrę, na podstawie umownego kontraktu, 50 godz./miesięcznie, przez jednego lekarza tej specjalności, przez okres 24 miesięcy, z wynagrodzeniem łącznym [...] zł; kategoria kosztów "wynagrodzenie personelu merytorycznego (k. 23 akt adm.);

- rehabilitanta, na podstawie umownego kontraktu, 50 godz./miesięcznie, przez jednego lekarza tej specjalności, przez okres 24 miesięcy, z wynagrodzeniem łącznym [...] zł; kategoria kosztów "wynagrodzenie personelu merytorycznego (k. 23 akt adm.).

Powyższe oznacza, że początkowa wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (usług lekarskich) w każdym przypadku przewyższała próg [...] zł określony w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lała 2014-2020.

Wymaga wyjaśnienia, że według postanowień Wytycznych, Podrozdział 6.2 Ocena kwalifikowalności wydatku (pkt 1), ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie projektu i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania Beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu.

Stosownie do Wytycznych, Podrozdział 6.2 Ocena kwalifikowalności wydatku (pkt 2), ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie Beneficjenta. Punktem wyjścia dla weryfikacji kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji projektu jest zatwierdzony wniosek o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z Podrozdziałem 6.2 Ocena kwalifikowalności wydatku (pkt 3 Wytycznych), wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:

a) został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie o dofinansowanie projektu, z zachowaniem warunków określonych w Podrozdziale 6.1,

b) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie,

c) jest zgodny z PO i SZOOP,

d) został uwzględniony w budżecie projektu współfinansowanego ze środków EFS, z zastrzeżeniem pkt 10 i 11 Podrozdziału 8.3, a w przypadku projektów współfinansowanych ze środków FS i EFRR - w zakresie rzeczowym projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie projektu,

e) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu,

f) jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu,

g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

h) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami w tym zakresie określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w Rozdziale 4 pkt 2, lub ze szczegółowymi zasadami określonymi przez IZ RPO,

i) został wykazany we wniosku o płatność zgodnie z Wytycznymi w zakresie warunków gromadzenia i przekazywania danych w postaci elektronicznej,

j) dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych, w tym zaliczek dla wykonawców, z zastrzeżeniem pkt 4 Podrozdziału 6.4,

k) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w Rozdziale 4 pkt 2, lub określonymi przez IZ PO w SZOOP w regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym.

Wytyczne określają zasady udzielania zamówień w ramach projektów. Zamówienie to rozumianych jako odpłatna umowa pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie.

W przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto (tj. bez podatku od towarów i usług) Beneficjent zobowiązany jest do ich udzielenia w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (punkt 6.5 zatytułowany "Zamówienia udzielane w ramach projektów" podpunkt 1 Wytycznych). Zasada konkurencyjności miała zastosowanie do wszystkich zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. PLN netto, jeśli Beneficjent nie stosuje trybów określonych w ustawie Pzp lub powierzenia zadań publicznych na podstawie ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie lub innych przepisów prawa, o ile wyłączają stosowanie ustawy Pzp.

Skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do przestrzegania w tym zakresie "konkurencyjności wydatków". Potwierdzeniem tego jest § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a) umowy o dofinansowanie projektu. Strona jako niebędąca podmiotem zobowiązanym zgodnie z art. 3 ustawy Pzp (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) do jej stosowania, zobowiązała się do udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. PLN netto (tj. bez podatku od towaru i usług).

W przypadku zamówień o wartości od 20 tys. PLN netto do 50 tys. PLN netto, ich realizacja następuje w drodze przeprowadzenia i udokumentowania rozeznania rynku (§ 23 ust. 6 umowy o dofinansowanie projektu).

Zasada konkurencji zobowiązywała Stronę do upublicznienia zapytania ofertowego poprzez umieszczenie informacji w tej sprawie w Bazie Konkurencyjności Funduszy Europejskich (§ 23 ust. 8 umowy).

Organ przyjął, że zasada konkurencyjności ma zastosowanie do wyboru wykonawców oraz że nie stosuje się tej zasady konkurencyjności, jeśli wykonawca (w tym przypadku lekarze) są zatrudnieni w projekcie na podstawie umowy o pracę. Natomiast stosuje się powyższa zasadę, kiedy lekarze zostają zaangażowani w celu realizacji specjalistycznych usług lekarskich wykonują te usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Pierwotnie lekarz psychiatra został zatrudniony na umowę o pracę na okres próbny od 02.01.2020 r. do 31.03.2020 r. (k.153 akt adm.). Po zakończeniu tego okresu psychiatra miał zostać ponownie zatrudniony na umowę o pracę. Jednak w dniu 01.03.2021 r. umowa została zawarta czasowo na podstawie stosunku cywilno-prawnego. Ze względów osobistych wykonawcy zawarto umowę o świadczenie usług na rok tj. od 01.03.2021 do 28.02.2022 r. (k. 154-155 akt adm.). Rozeznanie rynku z dnia 1 marca 2021 r. dotyczyło lekarza specjalisty psychiatry (k.152 akt adm.).

W tych okolicznościach prawidłowe jest stanowisko organu, że podpisanie umowy o świadczenie usług z lekarzem psychiatrą pozostaje w sprzeczności z treścią wniosku o dofinansowanie projektu, w którym przewidziano zatrudnienie lekarza psychiatry na podstawie umowy o pracę w wymiarze 0,5 etatu.

Skarżąca zawarła umowy kontraktowe z lekarzem geriatrą z dnia 31.12.2019 r. na okres 2 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. (k. 144 akt adm.) oraz z lekarzem rehabilitantem z dnia 31.12.2019 r. (na okres 2 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. (k. 148 akt adm.).

Według wyjaśnień skarżącej jej zamiarem było pozyskanie tego personelu po upływie roku w oparciu o umowę o pracę, jednak przez nieuwagę informacja ta nie została odnotowana we wniosku o dofinansowanie. Jednak w dniu 30.10.2020 r. zostały podpisane dwa aneksy do przedmiotowych umów na okres kolejnych 7 miesięcy, odpowiednio - z geriatrą, któremu przedłużono umowę do dnia 31 lipca 2021 r. (k. 146 akt adm.) oraz z rehabilitantem, któremu umowę przedłużono do dnia 31 lipca 2021 r. (k.149 akt adm.). Podpisanie aneksów zmieniło wartość zamówienia.

Według pkt 6.5 podpunkt 10 Wytycznych, podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, tj. bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości): a)usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), b)możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa), c)możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa).W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części.

Z akt sprawy wynikało, że zamówienia na świadczenie usług medycznych realizowanych w ramach projektu były tożsame - przedmiotowo, podmiotowo i czasowo. Jak wyżej wykazano usługi lekarskie przewidziane były we wniosku o dofinansowanie projektu. Ich zakres i wartość oszacowano z góry na cały okres realizacji projektu i określono w szczegółowym budżecie projektu.

Powyższe oznacza, że udzielenie przez Beneficjenta zamówienia w ramach projektu powinno za każdym razem nastąpić zgodnie z zasadą konkurencyjności w celu umożliwienia skorzystania z zamówienia jak najszerszemu kręgowi potencjalnych wykonawców. Temu służy upublicznienie zapytania ofertowego poprzez zamieszczenie stosownego ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności.

Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia skutkuje, co do zasady, nałożeniem korekty w wysokości 100 % zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971). Działanie skarżącej polegające na nieopublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu świadczyło o niezgodnej z prawem procedurze negocjacyjnej podjętej z wykonawcami bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Tego rodzaju nieprawidłowość zobowiązywała organ do zastosowania korekty finansowej w wysokości 100 %..

W tej materii organ dodatkowo wyjaśnił, że taryfikator dopuszcza możliwość obniżenia wysokości stawki do 25%. Organ przyjął, że z uwagi na nieopublikowanie ogłoszenia za pomocą innych odpowiednich środków brak było podstaw do zastosowania korekty w obniżonej wysokości ( 25%).

Oczywistą nieprawidłowością w świetle art. 86 § 1 - 3 Kodeksu pracy było zapłacenie należnego A. W. (kucharce) wynagrodzenia za kwiecień 2021 r. w kwocie [...]zł "drogą okrężną" za pośrednictwem A. B.. Wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego (pkt 6.2 podpunkt 1 Wytycznych). Okoliczność, że A. B. później przekazała pieniądze A. W. nie oznacza, że organ niewłaściwie interpretuje w tym zakresie Wytycznie odnoszące się do oceny kwalifikowalności wydatku. Wspomniany przepis (art. 86 Kodeksu pracy) jasno określa sposób wypłacania wynagrodzenia przez pracodawcę.

Okoliczność, że doszło do omyłkowego przekazania wynagrodzenia na rachunek innej osoby nie zmienia postaci rzeczy, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. [...] finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. [...] finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu (art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013).

Stosowanie "proporcjonalnej korekty", o której mowa w powyższym przepisie – zdaniem skarżącej – powinno skutkować brakiem możliwości korekty finansowej w odniesieniu do wydatków związanych z wypłatą wynagrodzenia dla A. W. oraz w związku z zatrudnieniem lekarza psychiatry na podstawie umowy o świadczenie usług. Stanowisko to jest nieuprawnione i jest przejawem prowadzenia nieskutecznej polemiki z prawidłową argumentacją organu zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na zarzut, że organ nie wyjaśnił z jakiego powodu Beneficjent powinien był szacować łącznie wartość udzielanych zamówień należy stwierdzić, że skarżąca w swoim wniosku o dofinansowanie projektu zadeklarowała określone parametry finansowe związane z planowanymi wydatkami na wynagrodzenia dla lekarzy (psychiatry, rehabilitanta i geriatry) w okresie 24 miesięcy. Skarżąca była zatem zobowiązana do realizacji projektu na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie oraz aktualnego i zaakceptowanego wniosku. Zmiana umowy zawartej z wykonawcą była dopuszczalna. Taką możliwość przewidują Wytyczne (pkt 6.5 podpunkt 20 lit. c/) jednak powinny być spełnione dodatkowe warunki. Zmiana nie może prowadzić do zmiany charakteru umowy. Konieczność zmiany umowy jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć (i.). Wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (ii.).

Konieczność zmiany umowy z wykonawcami skarżąca uzasadnia sytuacją kryzysową spowodowaną wystąpieniem COVID – 19 i w tej materii argumentuje, że art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, upoważniał stronę do takich czynności.

Zarzuty skargi w tym zakresie są nietrafne. Aneksowanie umów z lekarzami A. P. i A. D. nastąpiło w dniu 30 października 2020 r. Według zgodnych oświadczeń stron zawartych w § 1 każdego z aneksu obowiązywanie umowy przedłużono do dnia 31 lipca 2021 r. z powodu 6-miesięcznego okresu ograniczenia działalności [...] Domu Pomocy Społecznej w B.. Pojęcie "ograniczenia działalności" nie jest precyzyjne i w rezultacie nie wiadomo dokładnie, jak wyglądała realizacja projektu w tym okresie. Widoczny jest brak spójności pomiędzy okresem zatrudnienia lekarza psychiatry (pracującego początkowo w okresie od stycznia do marca 2020 r. a następnie w okresie od marca 2021 r. do 28 lutego 2022 r.) z zatrudnieniem dwóch pozostałych lekarzy - A. P. i A. D.. Powyższe oznacza, że skarżąca pomija bowiem istotne deklaracje zawarte we wniosku o dofinansowanie projektu. Według § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie aktualnego wniosku o dofinansowanie. Taki wniosek stanowi integralną część umowy o dofinansowanie (§ 4 ust. 2). Poza tym zmiany w projekcie są dopuszczalne, jeśli zostaną zgłoszone wcześniej Instytucji Zarządzającej (§ 27 ust. 1 umowy).

Kierowanie się zasadą zaufania do przedsiębiorcy (stosownie do art. 10 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców) jest dyrektywą dla organu badającego sprawę prawidłowości realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków publicznych, która nie wyklucza możliwości nałożenia - na podstawie ustawy o finansach publicznych - obowiązku zwrotu tych środków w sytuacji, kiedy doszło do nieprawidłowości i naruszenia przez Beneficjenta wiążących go procedur. W tym stanie rzeczy przedsiębiorca nie mógł korzystać z ochrony prawnej wynikającej z domniemania, że w trakcie realizacji spornego projektu działał z poszanowaniem przepisów prawa.

Z tych też względów skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.