Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt I SA/Lu 258/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Skarbowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26b
journal: Dz.U. 2022 poz 2587
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca) Sędziowie WSA Monika Kazubińska-Kręcisz WSA Andrzej Niezgoda Protokolant asystent sędziego Katarzyna Jacyniuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2023 r. sprawy ze skargi D. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na odmowę wydania przez Naczelnika Urzędu Skarbowego opinii o stosowaniu preferencji z dnia 17 lutego 2023 r. nr 0671-SPZ-1.4100.405.2022.6 w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym aktem z dnia 17 lutego 2023 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego (organ) odmówił wydania opinii o stosowaniu przez D. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (płatnik, wnioskodawca, skarżąca) zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w przypadku dokonywania w obowiązującym u niego roku podatkowym wypłat dywidend oraz odsetek wynikających z umów pożyczek na rzecz G. H. C. L. na Cyprze (podatnik, spółka, GHCL), których łączna kwota przekroczy kwotę określoną w art. 26 ust. 2e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2587 ze zm., dalej: u.p.d.o.p. lub ustawa o CIT).

Z uzasadnienia wynika, że wnioskiem z 3 marca 2022 r. (uzupełnionym 18 maja 2022 r.) płatnik zwrócił się o wydanie opinii o stosowaniu zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od odsetek i dywidend wypłacanych na rzecz podatnika - G. H. C. L. z siedzibą na Cyprze. Wskazał, że GHCL pełni rolę spółki holdingowej. Jej rolą jest wdrażanie i realizacja strategicznych celów inwestycyjnych Grupy, a jako podmiot finansujący - umożliwia zapewnienie niezbędnych środków finansowych na nabycie oraz rozwój inwestycji w nieruchomości w Polsce i w Rumunii. GHCL posiada większościowe pakiety udziałów w spółkach projektowych i spółkach usługowych w ramach Grupy G. (Grupa), monitoruje wyniki portfela inwestycyjnego w Polsce oraz w Rumunii oraz udziela finansowania w formie pożyczek, jak również poręczeń i zabezpieczenia na realizację inwestycji przez spółki projektowe.

W przekonaniu płatnika, GHCL spełnia warunki określone w art. 21 ust. 3-9 i art. 22 ust. 4-6 ustawy o CIT, co daje podstawę do wydania przez organ opinii o stosowaniu preferencji.

Dokonując analizy stanu faktycznego przedstawionego we wniosku, organ stwierdził, że:

1. wypłacający dywidendę i odsetki płatnik jest spółką mającą siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co potwierdza odpis pełny z Krajowego Rejestru Sądowego, aktualny na dzień wydania opinii. Oznacza to, że spełniony jest wymóg określony w art. 21 ust. 3 pkt 1 lit. a i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT;

2. podatnik uzyskujący dywidendę i odsetki jest rezydentem podatkowym na Cyprze. GHCL podlega w kraju swojej siedziby opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, co sprawia, że spełniony jest wymóg określony w art. 21 ust. 3 pkt 2 i art. 22 ust. 4 pkt 2 ustawy o CIT;

3. podatnik posiada 100% udziałów w kapitale płatnika od ponad dwóch lat, czym realizuje wymóg określony w art. art. 21 ust. 3 pkt 3, ust. 3b, ust. 4 i art. 22 ust. 4 pkt 3, ust. 4d pkt 1 ustawy o CIT;

4. zgodnie z oświadczeniem płatnika, GHCL nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania. GHCL osiąga dochody z dywidend oraz innych przychodów związanych z udziałami w spółkach zależnych oraz z odsetek od udzielonych pożyczek. W latach 2020 i 2021 podatnik osiągnął zysk w wysokości odpowiednio: 209.343.371 euro i 41.291.962 euro. Nie zapłacił za ten okres podatku dochodowego od osób prawnych na Cyprze. Potwierdza to sprawozdanie finansowe oraz wyjaśnienia spółki z 20 października 2022 r.

Z dodatkowych wyjaśnień wnioskodawcy wynika, że "(...) dywidendy otrzymane przez GHCL od polskich spółek są zwolnione z podatku dochodowego na Cyprze pod warunkiem, że nie są one ujęte w kosztach uzyskania przychodu spółek w Polsce, przy czym zgodnie z polskimi przepisami podatkowymi, nie ma podstawy do ujęcia wypłacanych dywidend w kosztach podatkowych." Z kolei w odniesieniu do odsetek spółka wyjaśniła, że spółki będące cypryjskimi rezydentami podatkowymi, które prowadzą działalność gospodarczą, są uprawnione do ubiegania się o odliczenie tzw. hipotetycznych odsetek ("Notional Interest Deduction", dalej: "NID") od kapitału własnego. NID jest korzystne dla spółek finansujących działalność gospodarczą kapitałem własnym i oferuje tym samym alternatywę dla finansowania dłużnego. NID odnosi się do dochodu opodatkowanego z tytułu odsetek pochodzących od pożyczek udzielonych spółkom zależnym w Rumunii i w Polsce, więc nie odnosi się do konkretnego dochodu od konkretnej pożyczki.

W oparciu o zebrany materiał dowodowy organ stwierdził, że podatnik wykorzystuje przysługujące mu zwolnienia dotyczące odsetek i dywidend, aby nie płacić podatku dochodowego od osób prawnych na Cyprze. Powołując się na wyrok TSUE w sprawie C-115/16 oraz WSA w Lublinie w sprawie sygn. I SA/Lu 316/22 organ wywiódł, że zwolnienie podmiotowe - ogólne dla spółki otrzymującej odsetki, jak i zwolnienie przedmiotowe - dla dochodu z tytułu otrzymywanych odsetek, powinny zostać uznane za dyskwalifikujące taką spółkę z przywilejów płynących z dyrektywy Rady 2003/49/WE. Dodatkowo, wpłaty dokonywane przez spółkę do swojego jedynego udziałowca G. R. E. I. Ltd. z siedzibą na wyspie Guernsey, nie zostaną obciążone podatkiem u źródła, z uwagi na postanowienia umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania między Cyprem a wyspą Guersney. Taka struktura Grupy sprawia, że wypłacane należności nie zostaną opodatkowane na terenie UE, ani podatkiem dochodowym, ani podatkiem u źródła. GHCL w rzeczywistości nie podlega zatem efektywnemu opodatkowaniu. Tym samym, nie został, zdaniem organu, spełniony wymóg określony w art. 21 ust. 3c i art. 22 ust. 4 pkt 4 ustawy o CIT.

W odniesieniu do przesłanki posiadania przez wnioskodawcę statusu rzeczywistego właściciela odsetek uzyskiwanych z tytułu zawartej z płatnikiem umowy pożyczki oraz otrzymywanych od niego dywidend, o której mowa w art. 21 ust. 3 pkt 4 lit. a oraz w art. 22 ust. 4 pkt 2 ustawy o CIT organ stwierdził, że w aktach sprawy znajdują się oświadczenia podatnika, w których podał, że jest rzeczywistym właścicielem otrzymywanych odsetek i dywidend. Nawiązał do art. 4a pkt 29 ustawy o CIT, w świetle którego ilekroć w ustawie jest mowa o rzeczywistym właścicielu - oznacza to podmiot, który spełnia łącznie warunki wskazane w tym przepisie.

Jak wskazano we wniosku, GHCL jest spółką holdingową, zawiązaną 14 sierpnia 2013 r jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością według prawa cypryjskiego. Jej jedynym udziałowcem jest spółka G. R. E. I. Ltd. z siedzibą na wyspie Guernsey (dalej: GREIL). Zgodnie z informacją zawartą we wniosku, na koniec 2020 r. kapitały własne podatnika wynosiły około 2,5 mld euro, podczas gdy zobowiązania stanowiły około 0,5 mld euro (ok. 20%). W 2020 r. zysk operacyjny wypracowany przez podatnika wyniósł ponad 240,7 mln euro, a dywidenda wypłacona na rzecz GREIL to kwota około 26,5 mln euro. Na koniec 2020 r. podatnik dysponował środkami pieniężnymi w wysokości ponad 313,3 mln euro.

Organ nie zgodził się z wnioskodawcą, że podatnik – GHCL nie jest spółką pośredniczącą, która uzyskiwane środki przekazuje/dystrybuuje do udziałowca. W oparciu o przedłożone dokumenty finansowe organ ustalił, że kapitał własny podatnika to w głównej mierze nadwyżka z emisji udziałów powyżej wartości nominalnej o wartości około 2,1 mld euro. Z noty nr 24 do Sprawozdania wywiódł, że w 2020 r. spółka wyemitowała i umorzyła 443 i 160 udziałów uprzywilejowanych podlegających umorzeniu o wartości nominalnej 1 euro każdy, uzyskując odpowiednio nadwyżkę ponad wartość nominalną udziałów w wysokości 1.128.595.088 euro i 92.749.840 euro. Udziały zostały wyemitowane na rzecz GREIL. GREIL opłacił je potrącając kwotę 970.495.531 euro z kwoty spłaty pożyczek przez GHCL w wysokości 1.028.395.531 euro. A zatem, większość kwoty, o jaką podwyższono pozycję "Nadwyżka z emisji udziałów powyżej wartości nominalnej" to rozliczenia wewnątrzgrupowe. Zgodnie ze Sprawozdaniem, w 2019 r. pożyczki podatnika od jego jedynego udziałowca - GREIL wynosiły 1.494.195.510 euro, a pożyczki udzielone spółkom zależnym wynosiły 378.475.834 euro. W 2020 r. pożyczki od jedynego udziałowca miały wartość 513.316.747 euro, natomiast pożyczki udzielone spółkom zależnym to 1.765.416.128 euro. Zmniejszenie kwoty zobowiązań wobec GREIL wiązało się z opisanym powyżej potrąceniem. Z kwoty spłaty pożyczek w wysokości 1.028.395.531 euro (nota 25), kwota 970.495.531 euro uległa potrąceniu z udziałami uprzywilejowanymi wyemitowanymi na rzecz GREIL. Ponadto, 2 marca 2021 r. GREIL i spółka podpisały aneks do umów pożyczek, na mocy którego pożyczki udzielone GHCL zostały skonsolidowane, przy czym łączna kwota pożyczki wzrosła do 2 mld euro, a termin zapadalności przedłużono do dnia 31 grudnia 2028 r. Stopa procentowa wyniesie 3,15%. Pożyczki udzielone przez GHCL spółkom zależnym podlegają oprocentowaniu w wysokości 4%, a więc różnica w oprocentowaniu to zaledwie 0,85%.

W ocenie organu, powyższe dane wskazują, że podatnik finansuje swoją działalność ze środków jedynego udziałowca bezpośrednio bądź pośrednio poprzez wzajemne potrącenia. Ponadto, spółka osiągnęła w 2020 r. przychody odsetkowe w wysokości 18 mln euro, natomiast wykazany koszt odsetkowy to 31 mln euro. Spółka wykazuje, że w roku 2020 jej zysk z dywidendy to 343.388.379 euro, jednak z łącznej kwoty dywidend otrzymanych od podmiotów zależnych w wysokości 343.388.379 euro, kwota 319.430.457 euro uległa potrąceniu z pożyczkami wewnątrzgrupowymi płatnymi na rzecz podmiotów zależnych. A zatem, faktycznie otrzymana przez podatnika dywidenda w roku 2020 to 23.957.922 euro. Zarząd spółki w roku 2020 zatwierdził wypłatę zaliczki na poczet dywidendy do GREIL w kwocie 26.584.788 euro. Potwierdza to "Rachunek przepływów pieniężnych", gdzie pozycje dotyczące dywidend opisano jako "Dywidendy otrzymane i Dywidendy wypłacone". Sam płatnik we wniosku stwierdził, że "Finansowanie pochodzi od jedynego udziałowca podatnika – GREIL".

Według organu, przedstawione fakty przesądzają o tym, że spółka nie otrzymuje należności dla własnej korzyści, a należności od spółek zależnych, w tym od wnioskodawcy, trafiają lub będą trafiały do GREIL. Biorąc pod uwagę kwoty udzielonych przez spółkę pożyczek, a także pożyczek zaciągniętych od GREIL można zauważyć, że kwota zaciągniętych przez GHCL pożyczek przewyższa kwotę udzielonych pożyczek. Wszystkie środki, jakimi dysponuje spółka to środki od jedynego udziałowca. Spółka jedynie pośredniczy w przekazywaniu uzyskanych kwot poprzez emitowanie uprzywilejowanych udziałów na rzecz GREIL, bądź potrąceń z kwotą spłat pożyczki.

Organ podkreślił, że o rzeczywistym prowadzeniu działalności gospodarczej stanowią elementy: osobowy, lokalowy oraz rzeczowy. Spółka z dniem 6 listopada 2020 r. weszła w posiadanie lokalu na Cyprze, przy czym nabycie nastąpiło po ukazaniu się wyroków TSUE w sprawach duńskich oraz po zmianie przepisów dotyczących rzeczywistego właściciela należności w ustawie o CIT, które koncentrowały się na substracie osobowym, lokalowym i rzeczowym spółek w kontekście prowadzonej przez nie działalności gospodarczej. Na podstawie wniosku oraz danych dostępnych w internecie organ ustalił, że podatnik posiada dwóch dyrektorów: S. A. i A. H., którzy pełnią podobne funkcje również w innych podmiotach cypryjskich. Jest to pięć spółek, których siedziby są tożsame z siedzibą podatnika. Są to spółki, w których pośrednio lub bezpośrednio 100% udziałów posiada GREIL. Wynagrodzenie dwóch członków zarządu to według Sprawozdania łącznie około 650 tys. euro. Podatnik posiada 56 spółek zależnych, członkowie zarządu GHCL pełnią też funkcje w innych spółkach Grupy. Według wniosku, dodatkowo zatrudniono dwie osoby, czego nie potwierdzają jednak inne przedłożone dokumenty. W tej sytuacji, w opinii organu, niemożliwym jest, aby w takich realiach kadrowych skutecznie zarządzać i podejmować strategiczne decyzje. Tym bardziej, że w oparciu o raport finansowy za 2021r. ustalono, że spółka dominująca GREIL posiada radę dyrektorów, w skład której wchodzi 10 osób. Role przewodniczącego i dyrektora naczelnego w GREIL są oddzielone. Zarządzanie strategiczne, polityka inwestycyjna oraz zarządzanie ryzykiem na poziomie Grupy prowadzi GREIL. Nie sposób więc – w ocenie organu - uznać, że GHCL samodzielnie decyduje o nowych inwestycjach czy innych strategicznych działaniach. Wobec powyższego organ podsumował, że przesłanki z art. 21 ust. 3 pkt 4 lit. a i z art. 22 ust. 4 pkt 2 w powiązaniu z art. 4a ust. 29 ustawy o CIT nie zostały spełnione.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 27 Umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Cypru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Warszawie w dniu 4 czerwca 1992 r. (Dz.U. z 1992 nr 117 poz. 523) zmienionej Protokołem sporządzonym w Nikozji dnia 22 marca 2012 r. (Dz.U. z 2012 poz. 1383), istnieje podstawa prawna do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od cypryjskiego organu podatkowego. Warunek z art. 22b ustawy o CIT jest zatem spełniony.

Wobec braku odmiennych dowodów w zgromadzonym materiale, organ przyjął, że w przedmiotowej sprawie nie występuje przesłanka negatywna do zastosowania zwolnienia z opodatkowania wyrażona w art. 21 ust. 6 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Organ uznał też, że poczynione w oparciu o przedstawione dokumenty ustalenia nie wskazują, aby w odniesieniu do pożyczki, zachodziły okoliczności świadczące o nierynkowym charakterze transakcji.

W podsumowaniu organ stwierdził, że w sprawie występują negatywne przesłanki do wydania opinii o stosowaniu preferencji, o których mowa w art. 26b ust. 3 ustawy o CIT. Podatnik nie spełnia bowiem przesłanki art. 21 ust. 3c i art. 22 ust. 4 pkt 4 ustawy o CIT, gdyż w rzeczywistości nie podlega efektywnemu opodatkowaniu, a przesłanka posiadania statusu rzeczywistego właściciela w odniesieniu do otrzymywanych należności z tytułu odsetek i dywidend nie została spełniona. Ponadto, istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonego do akt sprawy oświadczenia podatnika o tym, że jest on rzeczywistym właścicielem wypłacanych należności. Istnieje także uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c ustawy o CIT, ponieważ z czynności opisanych we wniosku oraz zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że skorzystanie ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 i art. 22 ust. 4 tej ustawy było głównym celem dokonania transakcji, a sposób działania był sztuczny. Organ doszedł do takiego przekonania uznając równocześnie, że GHCL nie jest rzeczywistym właścicielem otrzymywanych płatności i nie prowadzi rzeczywistej działalności. Jedyny udziałowiec GHCL, tj. GREIL posiada wykwalifikowaną kadrę zarządczą odpowiadającą za strategiczne decyzje inwestycyjne oraz zarządzanie ryzykiem w Grupie. W skład Grupy wchodzą spółki projektowe i usługowe zlokalizowane w państwach, w których znajdują się nieruchomości. Spółki projektowe prowadzą działalność polegającą na najmie powierzchni komercyjnych, spółki usługowe zajmują się natomiast świadczeniem usług na rzecz spółek projektowych, polegających na administrowaniu nieruchomościami, obsługą najemców itp. Wprowadzenie do struktury GHCL nie miało w takich okolicznościach ekonomicznego uzasadnienia i zdaniem organu wynika wyłącznie z możliwości uzyskania zwolnienia z podatku u źródła. GREIL ma swoją siedzibę na Wyspie Guernsey. Jest to terytorium nie należące do Unii Europejskiej, a Polska nie ma podpisanej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z Wyspą Guernsey. Zgodnie z kolei z umową o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartą między Republiką Cypru i Wyspą Guernsey, zarówno dywidendy jak i odsetki podlegają opodatkowaniu tylko w państwie, w którym siedzibę ma spółka otrzymująca dywidendy lub odsetki. Stawka podatku dochodowego od osób prawnych mająca zastosowanie do spółki w Guernsey wynosi 0%. Dzięki umieszczeniu GHCL w strukturze Grupy, odsetki i dywidendy otrzymywane od polskich spółek zależnych mogą nie podlegać opodatkowaniu na Cyprze, a wypłacane do głównego udziałowca tj. GREIL, nie będą podlegać podatkowi u źródła. Taka konstrukcja sprawia, że należności te nie zostaną opodatkowane na terenie UE.

W podstawie prawnej podjętego rozstrzygnięcia organ wskazał art. 26b ust. 1, art. 22 ust. 1, ust. 4, ust. 4a, ust.4d, ust. 6, art. 21 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 3b, ust. 3c, ust. 6, ust. 7, ust. 8, art. 22a, art. 22b, art. 22c, art. 26 ust. 2e, ust. 2g, art. 26b ust. 3, ust. 4, ust. 6, art. 4a pkt 29, art. 26b ust. 9 ustawy o CIT.

W skardze na odmowę wydania opinii D. spółka z o.o. w W. wniosła o jej uchylenie i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów stanowiących protokoły ze spotkań Dyrektorów GHCL z 6 czerwca 2022 r. i 19 maja 2022 r wraz z tłumaczeniami przysięgłymi.

Zarzuciła naruszenie:

1. art. 21 ust. 3c ustawy o CIT w świetle art. 3 lit a) pkt (iii) Dyrektywy Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (Dz.U. UE L z 2003 r. nr 157 – dalej: Dyrektywa IRD) poprzez uznanie, że przesłanka niekorzystania przez odbiorcę płatności ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na źródło ich osiągania:

- jest spełniona wyłącznie, gdy odbiorca płatności odprowadzi w kraju swojej rezydencji podatek od konkretnej płatności z tytułu odsetek, otrzymanej od polskiego rezydenta (efektywne opodatkowanie),

- nie jest spełniona z uwagi na fakt, że należności odsetkowe otrzymywane przez podatnika są zwolnione z opodatkowania, podczas gdy podlegają one opodatkowaniu w kraju rezydencji (na Cyprze), a fakt, że rozliczenie roczne za 2020r. nie skutkowało obowiązkiem płatności podatku nie jest równoznaczny ze stwierdzeniem, że dana płatność korzysta ze zwolnienia z opodatkowania;

2. art. 22 ust. 4 pkt 4 ustawy o CIT w świetle art. 2 lit. a) pkt (iii) oraz art. 5 i pkt (3) Preambuły do Dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (wersja przekształcona) (Dz.U. UE L z 2011 r. nr 345, dalej: Dyrektywa PSD) oraz art. 63 oraz art. 18 TFUE poprzez:

- uznanie, że odbiorca płatności nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na źródło ich osiągania wyłącznie, gdy odprowadzi w kraju swojej rezydencji podatek od konkretnej płatności z tytułu dywidendy otrzymanej od polskiego rezydenta (efektywne opodatkowanie), co prowadzi do podwójnego opodatkowania dochodu na poziomie spółki dominującej, a takiej praktyce krajowej sprzeciwiają się zasada swobody przepływu kapitału i zasada niedyskryminacji.

- uznanie, że podatnik nie spełnia omawianej przesłanki z uwagi na fakt, że przychody z dywidend otrzymywane przez podatnika są przedmiotowo zwolnione z opodatkowania, podczas gdy podlegają opodatkowaniu dochody osiągane przez spółkę wypłacającą dywidendę;

3. art. 22 ust. 4 pkt 2 ustawy o CIT w świetle art. 5 Dyrektywy PSD oraz z uwzględnieniem art. 26b ust. 1 oraz ust. 3 pkt 2) ustawy o CIT oraz art. 4a pkt 29 ustawy o CIT poprzez wyprowadzenie dodatkowej przesłanki w postaci statusu rzeczywistego właściciela (beneficial owner) po stronie odbiorcy płatności;

4. art. 26b ust. 3 pkt 1-2 w zw. z art. 4a pkt 29, art. 21 ust. 3 pkt 4 lit. a), art. 22 ust. 4 pkt 2 ustawy o CIT poprzez bezpodstawną odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji w związku z uznaniem, że podatnik nie jest rzeczywistym właścicielem należności z tytułu odsetek i dywidend wypłacanych przez skarżącą oraz nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, co stoi w sprzeczności z faktami i dokumentami przedstawionymi przez skarżącą we wniosku, których niezgodności ze stanem rzeczywistym organ nie wykazał.

5. art. 26b ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 22c ustawy o CIT poprzez błędne i nieuzasadnione okolicznościami przypuszczenie co do możliwości wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c ustawy o CIT.

6. art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 w zw. z art. 120 O.p. w zw. z art. 26b ust 9 ustawy o CIT poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, arbitralne pominięcie szeregu okoliczności faktycznych; dokonanie dowolnej i sprzecznej z doświadczeniem życiowym oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego;

7. art. 28b ust. 8 w zw. z art. 26b ust. 9 ustawy o CIT poprzez dokonywanie powierzchownych, pobieżnych ustaleń faktycznych na podstawie informacji pozyskanych samodzielnie ze stron internetowych oraz raportów branżowych dotyczących podatnika oraz udziałowca podatnika, zamiast wystąpienia z wnioskiem o udzielenie informacji podatkowych do właściwego organu innego państwa na podstawie art. 27 Umowy Polska-Cypr oraz w art. 1 Umowy Polska – Guernsey;

8. art. 26b ust. 3 ustawy o CIT poprzez odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji, podczas gdy skarżąca wykazała spełnienie przesłanek wynikających z art. 21 ust. 3-9 ustawy o CIT (odsetki) oraz art. 22 ust. 4-6 ustawy o CIT (dywidendy) oraz nie ma podstaw, aby przyjąć, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c ustawy o CIT.

Skarżąca zarzuciła dodatkowo organowi naruszenie szeregu przepisów o charakterze proceduralnym:

- art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 w zw. z art. 120 O.p., które zgodnie z art. 26b ust. 9 ustawy o CIT organ zobowiązany jest przestrzegać. Organ nie podjął bowiem czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w sytuacji niedania wiary wyjaśnieniom skarżącej. Podważył informacje przedstawione przez skarżącą w toku postępowania oraz oświadczenia podatnika w oparciu o dane znalezione w internecie oraz niepoparte żadnymi dowodami przypuszczenia, czym dopuścił się rażącego naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie.

- art. 28b ust. 8, art. 26b ust. 9 ustawy o CIT poprzez niezastosowanie się do zasad prowadzenia postępowania i gromadzenia informacji o podmiotach z siedzibą w innych państwach w drodze wystąpienia z wnioskiem do właściwego organu podatkowego tego państwa. Zdaniem skarżącej, informacje pozyskane przez organ w internecie mają bardzo ograniczony walor dowodowy. Z kolei art. 28b ust. 8 ustawy o CIT nie pozostawia organowi dowolności dowodowej (zwroty: "organ podejmuje działania" oraz "w szczególności") w związku z czym, weryfikacja danych przedstawionych we wniosku w oparciu o informacje uzyskane od innego państwa jest minimalnym oczekiwanym przez ustawodawcę wymogiem należytego prowadzenia postępowania. Dodatkowo skarżąca zwróciła uwagę, że organ prowadził postępowanie w sprawie wydania opinii przez prawie 12 miesięcy (mimo ustawowego terminu 6 miesięcy). Nie znajduje zatem uzasadnienia brak wystąpienia przez tak długi okres z wnioskiem do organów innych państw zwłaszcza, że zarówno z Cyprem, jak i z Wyspą Guemsey istnieje podstawa prawna do wymiany informacji podatkowych - w art. 27 Umowy Polska-Cypr oraz w art. 1 Umowy Polska - Guernsey.

- art. 26b ust. 3 ustawy o CIT poprzez odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji przez skarżącą w odniesieniu do należności z tytułu odsetek i dywidend wypłacanych na rzecz podatnika, podczas gdy skarżąca wykazała spełnienie przesłanek wynikających z art. 21 ust. 3-9 oraz art. 22 ust. 4-6 ustawy o CIT i nie ma podstaw, aby przyjąć, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c tej ustawy.

W uzasadnieniu skarżąca sprzeciwiła się stanowisku, że przesłanka niekorzystania przez podatnika ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania, o której mowa w art. 21 ust. 3c oraz art. 22 ust. 4 pkt 4 ustawy o CIT jest spełniona wyłącznie, gdy odbiorca płatności odprowadzi w kraju swojej rezydencji podatkowej podatek od konkretnej płatności odsetkowej bądź dywidendowej, otrzymanej od polskiego rezydenta. Skarżąca podkreśliła, że pomimo analogicznej treści wymienionych przepisów, zawarta w nich przesłanka nie może być interpretowana w taki sam sposób, z uwagi na różną genezę oraz cel zwolnień z podatku u źródła, wynikające z Dyrektywy IRD i Dyrektywy PSD.

W zakresie zwolnienia z podatku u źródła od odsetek, zgodnie z art. 21 ust. 3c ustawy o CIT, dla jego zastosowania odbiorca płatności powinien co do zasady podlegać od całości dochodów opodatkowaniu podatkiem dochodowym w kraju rezydencji, czyli nie powinien korzystać z podmiotowego zwolnienia z opodatkowania. Zgodnie z przyjętą praktyką interpretacyjną, spełnienie przesłanki podlegania opodatkowaniu od całości swoich dochodów jest wyłączone w sytuacji, w której dany podmiot zwolniony jest podmiotowo, a nie przedmiotowo, w odniesieniu do danego rodzaju przychodów. Prawodawca unijny posługuje się pojęciem "podlegania następującym podatkom bez zwolnienia", co wprost – zdaniem strony - wskazuje na kryterium podmiotowe opodatkowania. Ani art. 21 ust. 3c ustawy o CIT, ani art. 3 lit. a) pkt iii) Dyrektywy IRD nie wprowadzają przesłanki zapłaty podatku od konkretnej płatności w kraju odbiorcy, w związku z czym takiej przesłanki nie może także wyprowadzać organ.

Skarżąca podkreśliła, że osiągane przez GHCL należności z tytułu odsetek nie podlegają zwolnieniu przedmiotowemu. W jej ocenie, organ nieprawidłowo przyjął, że o zasadności zastosowania zwolnienia przesądza fakt, że w rozliczeniu rocznym za 2020 r. i 2021 r., GHCL nie wykazała podatku do zapłaty, prowadzi to bowiem do przyjęcia, że zwolnieniu z opodatkowania podatkiem u źródła podlegają wyłącznie należności z tytułu odsetek i dywidend, które wypłacane są podatnikowi wykazującemu w zeznaniu rocznym podatek do zapłaty. Na Cyprze przychody odsetkowe naliczone od pożyczek podlegają opodatkowaniu na zasadzie memoriałowej (tj. przychód stanowią odsetki naliczone, a nie dopiero zapłacone lub skapitalizowane). W konsekwencji, obowiązek podatkowy w odniesieniu do odsetek wypłacanych z Polski na gruncie podatku u źródła oraz rozpoznania tych odsetek jako przychód podatkowy przez GHCL na Cyprze powstają w różnym momencie w zależności od terminu, w którym strony umowy pożyczki dokonają rozliczenia odsetek. Przyjęte przez organ powiązanie przesłanki opodatkowania od opodatkowania konkretnej płatności z góry nie uwzględnia zatem, w ocenie skarżącej, różnorodności zasad rozpoznania przychodu w państwach członkowskich.

Odsetki stanowią przychód podatkowy i podlegają podatkowi dochodowemu na Cyprze, wskazanemu w art. 3 lit. a) pkt iii) Dyrektywy IRD. GHCL jako spółka, będąca cypryjskim rezydentem podatkowym prowadzącym działalność gospodarczą, jest natomiast uprawniona do ubiegania się o preferencję w opodatkowaniu odsetek, czyli odliczenie tzw. hipotetycznych odsetek ("Notional Interest Deduction") od kapitału własnego. Reżim ten został uznany za mechanizm nieszkodliwy podatkowo.

Organ - analogicznie jak w przypadku należności z tytułu odsetek - uznał, że brak opodatkowania dywidend w państwie rezydencji odbiorcy oznacza, że przesłanka niekorzystania ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania, nie została spełniona. W ocenie skarżącej, pogląd ten nie znajduje potwierdzenia w treści art. 2 lit. a pkt (iii) Dyrektywy PSD, której implementację stanowi art. 22 ustawy o CIT. Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez organ prowadziłoby do podwójnego opodatkowania zysków spółki zależnej na poziomie spółki dominującej.

Skarżąca zwróciła uwagę, że także na gruncie ustawy krajowej obowiązuje art. 20 ust. 3 ustawy o CIT określający warunki zwolnienia od podatku dochodowego dochodów (przychodów) uzyskiwanych przez określonych podatników z tytułu dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Również na Cyprze dywidendy otrzymywane przez udziałowca są zwolnione z opodatkowania, chyba że dana dywidenda została zaliczona do kosztów uzyskania przychodu przez wypłacającą spółkę. Mając powyższe na uwadze, dywidendy otrzymane przez GHCL od polskich spółek są zwolnione z podatku dochodowego na Cyprze, pod warunkiem, że nie są one ujęte w kosztach uzyskania przychodu spółek w Polsce, z zaznaczeniem, że zgodnie z polskimi przepisami podatkowymi nie ma podstawy do ujęcia wypłacanych dywidend w kosztach podatkowych. Zdaniem skarżącej, praktyka polskich organów podatkowych ograniczająca prawa spółek z innych państw członkowskich do zastosowania zwolnienia w sposób rażący narusza swobodę przepływu kapitału i stanowi wyraz dyskryminacji spółek dominujących z innych państw członkowskich względem spółek dominujących z siedzibą w Polsce.

Według spółki, zastosowanie zwolnienia z art. 22 ust. 4 ustawy o CIT nie jest również uwarunkowane posiadaniem przez odbiorcę dywidend statusu "rzeczywistego właściciela", nie wskazuje na to wykładnia językowa tego przepisu. Gdyby intencją ustawodawcy było uzależnienie możliwości zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 4 ustawy o CIT, od posiadania przez odbiorcę dywidendy statusu "rzeczywistego właściciela" tej płatności, to taki wymóg zostałby odpowiednio odzwierciedlony w przesłankach zastosowania tego zwolnienia. Z tych względów skarżąca uznała, że stawiany przez organ wymóg posiadania statusu "rzeczywistego właściciela" przez odbiorcę dywidendy nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o CIT, ani Dyrektywy PSD i w konsekwencji stanowi nieuprawnione rozszerzenie warunków zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 4 ustawy o CIT.

Zdaniem skarżącej, postępowanie organu narusza także regulacje art. 26b ust. 3 pkt 1-2 w związku z art. 4a pkt 29, art. 21 ust. 3 pkt 4 lit. oraz art. 22 ust. 4 pkt 2 ustawy o CIT. Podatnik – GHCL pozostaje bowiem rzeczywistym właścicielem płatności z tytułu odsetek i dywidend w rozumieniu art. 4a pkt 29 ustawy o CIT. GHCL nie można uznać za "spółkę pośredniczącą", bazowanie na tezach zawartych w wyrokach TSUE w sprawach C-115/16, C-116/16 jest niedopuszczalne z uwagi na odmienność opisanych tam stanów faktycznych od sytuacji podatnika. GHCL nadzoruje działalność 28 spółek zależnych w Polsce i 25 w Rumunii, jest pożyczkodawcą 126 pożyczek udzielonych spółkom zależnym. Posiada samodzielność decyzyjną w zakresie podejmowanych inwestycji oraz dysponowania środkami otrzymywanymi od spółek zależnych w związku ze spłatami odsetek lub płatnościami dywidendowymi. Zgromadzone przez organ informacje nie dają podstawy do przyjęcia, że GHCL przekazuje otrzymywane płatności do GREIL. Organ nie przeanalizował faktycznych przepływów finansowych podatnika, oparł się jedynie o dane wynikające ze sprawozdania finansowego GHCL za 2020 r. (wg stanu na 31 grudnia 2020 r.), sporządzonego w oparciu o metodę memoriałową. Tymczasem podatek u źródła na gruncie polskich przepisów nakładany jest według metody kasowej. Dlatego analiza na gruncie ujęcia memoriałowego nie pozwala na prawidłową ocenę sposobu korzystania z otrzymanych środków pieniężnych. Ponadto, sam fakt zapewnienia przez udziałowca spółce zależnej finansowania, nie powoduje utraty przez tę spółkę zdolności do samodzielnego prowadzenia działalności. Skarżąca nie zauważa związku pomiędzy rozliczeniami w zakresie umorzenia udziałów i rozliczeniem pożyczek pomiędzy GHCL a GREIL (wpływającymi na pozycje kapitałów GHCL), z prawem do dysponowania środkami finansowymi otrzymywanymi od spółek zależnych. Opisywane przez organ rozliczenia nie miały wpływu na strukturę udziałową spółek projektowych, w których całościowy pakiet udziałowy ma GHCL, ani na udzielone tym spółkom pożyczki na realizowanie inwestycji nieruchomościowych w Polsce i Rumunii. Dokonywanie zmian w zobowiązaniach umownych pomiędzy GHCL a GREIL, bez jednoczesnego wprowadzenia zmian w pożyczkach udzielanych przez GHCL spółkom zależnym, tylko podkreśla odrębność tej spółki w zakresie prowadzonej działalności holdingowej i inwestycyjnej.

Skarżąca zaprzeczyła twierdzeniom organu, że podatnik finansował swoją działalność ze środków jedynego udziałowca. W rzeczywistości bowiem podatnik pozyskuje środki z zysków z realizowanych inwestycji oraz finansowania zewnętrznego. Już po złożeniu wniosku o wydanie opinii, podatnik uzyskał kredyty (50 mln euro kredytu odnawialnego, udzielonego w grudniu 2022 r. oraz 85 mln euro, w czerwcu 2022 r.) Zawarcie z GHCL umów kredytu świadczy o pozytywnej weryfikacji tego podmiotu jako prowadzącego realną działalność gospodarczą.

W latach 2020- 2022 GHCL dokonała 10 płatności z tytułu dywidendy na rzecz GREIL. Środki te pochodziły ze spłat szeregu należności z tytułu pożyczek udzielonych spółkom zależnym wiele miesięcy wcześniej. Nie doszło zatem ani do przekazania otrzymywanych od GREIL konkretnych płatności, ani do dokonania tego w krótkim czasie po ich otrzymaniu. Środki z tytułu należności dywidendowych oraz odsetkowych pozostawały własnością GHCL i to ten podmiot decydował o ich wykorzystaniu. Spółka dokonywała reinwestowania tych kwot albo spłacała zobowiązania wobec swojego udziałowca, co nie jest równoznaczne z przekazywaniem otrzymanych płatności w pozycji back-to-back i nie podważa statusu GHCL jako rzeczywistego właściciela.

W zakresie przesłanki rzeczywistego prowadzenia działalności gospodarczej przez podatnika, zdaniem skarżącej, organ bezpodstawnie założył, że substrat majątkowo-osobowy GHCL został wykreowany w sposób sztuczny, a jednocześnie nie ustalił oczekiwanego standardu substancji biznesowej dla działalności, jaką prowadzi spółka. Działalność GHCL ma charakter inwestycyjno-holdingowy. Spółka monitoruje posiadane inwestycje oraz zapewnia finansowanie spółek projektowych. W konsekwencji na jej przychód składają się głównie dywidendy, odsetki oraz zyski ze sprzedaży inwestycji. Na minimalny oczekiwany substrat majątkowo-osobowy składa się przede wszystkim wysoko wykwalifikowana kadra zarządzająca oraz majątek inwestycyjny obejmujący portfel udziałowy spółek zależnych oraz portfel udzielonych finansowań na rzecz kontrolowanych podmiotów. Elementami drugorzędnymi są natomiast posiadanie lokalu czy sprzętu komputerowego. Skarżąca w sposób szczegółowy opisała rolę poszczególnych kategorii podmiotów, co organ całkowicie pominął. Przed zakupem lokalu GHCL wynajmowała powierzchnię biurową niezbędną do prowadzenia działalności gospodarczej. Aktualnie w biurze podatnika odbywają się fizycznie spotkania dyrektorów GHCL. S. A. i A. H. są zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu i realnie zarządzają portfelem inwestycyjnym podatnika. Pełnią oni wprawdzie rolę dyrektora w pięciu innych podmiotach, a wszystkie one są spółkami zależnymi podatnika, w których posiada on 100% udziałów. Żaden z tych podmiotów nie jest jednak bezpośrednio kontrolowany przez GREIL. Wskazane spółki zawiązano dla celów kontroli części inwestycji w Rumunii. Dyrektorzy GHCL pełnią w tych spółkach funkcję zarządcze z uwagi na fakt, że GHCL jako udziałowiec zarządza i kontroluje działalność tych podmiotów. Za sprawowanie swoich funkcji otrzymują wynagrodzenie, które koresponduje z poziomem kwalifikacji.

Skarżąca zarzuciła, że istotne w sprawie ustalenia dokonane zostały w oparciu o informacje znalezione w internecie. Skutkowało to nieprawidłowym uznaniem, że to nie GHCL, ale GREIL prowadzi działalność inwestycyjną Grupy Globalworth i jest rzeczywistym właścicielem otrzymywanych należności odsetkowych i dywidendowych. Tymczasem, żaden z dyrektorów GREIL nie jest zatrudniony przez tę spółkę. Są oni mianowani przez poszczególnych większościowych akcjonariuszy - inwestorów, którzy nabyli akcje GREIL. GREIL jest podmiotem notowanym na giełdzie - akcje zostały dopuszczone do obrotu na rynku inwestycji alternatywnych na giełdzie londyńskiej (Alternative Investment Market of the London Stock Exchange) i dla pełnej transparentności wobec inwestorów, GREIL publikuje szczegółowe raporty dotyczące inwestycji Grupy Globalworth. Nie stanowi to jednak okoliczności podważającej rolę GHCL jako głównego podmiotu holdingowego i inwestycyjnego w Grupie.

W ocenie skarżącej, organ niesłusznie przyjął, że istnieje uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art 22c ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ponieważ skorzystanie przez spółkę ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 i art. 22 ust. 4 tej ustawy było głównym celem dokonania transakcji, a sposób działania był sztuczny.

Skarżąca zarzuciła, że w toku postępowania, organ - pomimo powzięcia wątpliwości - nie zweryfikował przebiegu procesu inwestycyjnego opisanego przez skarżącą we wniosku. W związku z tym, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających.

Skarżąca nawiązała do braku przynależności Wyspy Guernsey, stanowiącej siedzibę GCHL, do terytorium Unii Europejskiej oraz braku umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Polską a Wyspą Guernsey. Wskazała, że organ bezpodstawnie ustalił, że doszło do intencjonalnego działania w formie sztucznie umieszczonej spółki GHCL w strukturze Grupy, w celu uzyskania korzyści podatkowej, tj. zwolnienia z podatku u źródła w Polsce. Wskazała, że pomiędzy powstaniem GHCL (2013 r.) a wejściem na polski rynek Grupy G. (2017 r.) upłynął długi okres co dowodzi, że kraje siedziby GHCL oraz GREIL nie miały żadnego związku z inwestycjami podejmowanymi w Polsce, ani tym bardziej z zarzucanym przez organ planowaniem uzyskania korzyści podatkowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w odmowie. Organ zaoponował co do zgłoszonych wniosków dowodowych. Za całkowicie niezasadne ocenił zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 120 O.p. w zw. z art. 26b ust. 9 ustawy o CIT. Podkreślił, że celem opinii jest potwierdzenie, że podatnik spełnia wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia, ale jednocześnie nie zachodzi podejrzenie nadużycia prawa. Nie dokonuje się w tym zakresie szczegółowej oceny stanu faktycznego. To wnioskodawca posiada pełną wiedzę oraz dowody na potwierdzenie, że spełnia wymagania prawne do zwolnienia z poboru podatku. Organ jest w tym wypadku zobowiązany do realizacji zasady prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 O.p.

Odnosząc się do wniosku o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego, organ podniósł, że skarżąca w sposób oczywisty zmierza do ustalenia nowego stanu faktycznego sprawy w celu zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych w postępowaniu administracyjnym, z którymi się nie zgadza.

Na rozprawie w dniu 7 czerwca 2023 r. na zgodny wniosek stron Sąd postanowił o połączeniu niniejszej sprawy do łącznego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia z innymi wymienionymi w postanowieniu, a pozostającymi w związku z niniejszą sprawą oraz o dopuszczeniu dowodów z dokumentów w postaci protokołów ze spotkań dyrektorów CHCL z 6 czerwca 2023 r. i 19 maja 2022 r. na okoliczność roli pełnionej w Grupie przez GHCL, a kwestionowanej przez organ.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i z tego względu podlega oddaleniu.

Na wstępie zaznaczyć trzeba, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r., poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei, jak to wynika z treści art. 26b ust. 1 u.p.d.o.p., organ podatkowy na wniosek złożony przez podatnika, płatnika lub podmiot dokonujący wypłaty należności za pośrednictwem podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych albo rachunki zbiorcze, wydaje opinię o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego, od wypłacanych na rzecz podatnika należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1, lub stosowaniu stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową (opinia o stosowaniu preferencji), jeżeli zostaną spełnione określone warunki. Zgodnie zaś z treścią ustępu 4. w artykule 26b, na odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

W myśl art. 146 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.) dalej: "p.p.s.a.", sąd, uwzględniając skargę na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 4a, uchyla ten akt, interpretację, opinię zabezpieczającą lub odmowę wydania opinii zabezpieczającej albo stwierdza bezskuteczność czynności. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 stosuje się odpowiednio. Stosownie zaś do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji w całości lub części następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Jak natomiast stanowi art. 151 powołanej ustawy, w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części, sąd oddala skargę, odpowiednio w całości albo w części.

Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a., który nie ma znaczenia w rozpoznawanej sprawie. Oznacza to, że sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, także nie podniesione w skardze, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków skargi, jednak w granicach sprawy, wyznaczonych rodzajem i treścią zaskarżonego aktu.

Przedmiotem sporu jest zasadność odmowy wydania opinii o stosowaniu preferencji spółce z siedzibą w Rzeczpospolitej Polskiej, będącej płatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych, o stosowaniu zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w przypadku wypłat dywidend oraz odsetek wynikających z umów pożyczek na rzecz G. H. C. L. na Cyprze (Podatnik), których łączna wysokość przekracza kwotę określoną w art. 26 ust. 2e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2587 ze zm., dalej: u.p.d.o.p. lub ustawa o CIT).

Prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego uwarunkowane jest prawidłowym pod względem formalnoprawnym działaniem organu podatkowego, stąd najpierw należy ocenić zgłaszane w sprawie zarzuty natury procesowej. Spółka zarzuciła bowiem w skardze naruszenie art 121 §1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 w zw. w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej twierdząc, że organ nie przeprowadził właściwie postępowania dowodowego (oparł rozstrzygnięcie m.in. na danych zaczerpniętych z internetu), nie ustalił prawidłowo istotnych dla sprawy faktów, a zaoferowane dowody ocenił z naruszeniem zasady swobody.

Z przepisu art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. wynika, że do postępowania w sprawie wydania opinii o stosowaniu preferencji i odmowy wydania takiej opinii mają odpowiednie zastosowanie przepisy działu IV Ordynacji podatkowej w tym rozdziału 11, w zakresie nieuregulowanym w art. 26b ust. 1-8 u.p.d.o.p. Z przepisów art. 26b, zwłaszcza zawartych w ust. 1 i 3 wynika, jakie okoliczności powinny być w postępowaniu wykazane i na kim ciąży obowiązek dowodzenia. Art. 26b w ust. 1 u.p.d.o.f. stanowi, że opinię o stosowaniu preferencji stosuje się, jeśli we wniosku zostało wykazane spełnienie warunków do zastosowania zwolnienia. Z przepisu tego wynika więc wprost, że ciężar wykazania okoliczności uzasadniających zastosowanie zwolnienia podatkowego spoczywa, inaczej niż w postępowaniu podatkowym, na wnioskodawcy. W postępowaniu tym nie przeprowadza się co do zasady postępowania dowodowego, zgodnie z regułami wynikającymi z Ordynacji podatkowej, organ zaś nie jest zobowiązany do dochodzenia do prawdy materialnej. Nie jest więc rzeczą organu poszukiwanie z urzędu jakichkolwiek dowodów, gdyż to wnioskodawca ma je obowiązek w sprawie przedłożyć już na etapie składania wniosku lub jego uzupełnienia. Organ jest natomiast zobowiązany uwzględnić w rekonstrukcji faktów i stosownie ocenić materiał dowodowy zaoferowany przez wnioskodawcę.

W ocenie Sądu, przeprowadzone przez organ postępowanie, wbrew zarzutom skargi, nie naruszało przepisów postępowania. Organ uwzględnił i poddał ocenie z uwzględnieniem zasady swobodnej oceny dowodów wszystkie dokumenty, które dla uzasadnienia wniosku złożyła spółka. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, spółka zaoferowała natomiast własną - odmienną od organu - ocenę dowodów zebranych w toku postępowania. Nie oznacza to jednak, że organ naruszył standardy postępowania, bowiem zarzut naruszenia art. 191 czy art. 187 § 1 O.p. może zostać skutecznie podniesiony, jeśli zostanie jednocześnie wykazane (czego w sprawie nie dokonano), że organy podatkowe uchybiły zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie skarżącej o innej niż przyjęta doniosłości poszczególnych dowodów i ich ocenie odmiennej niż przeprowadzona przez organy podatkowe, gdy równocześnie nie wskazuje na brak logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub wykraczanie rozumowania organu poza zasady doświadczenia życiowego, brak uwzględnienia związku przyczynowo – skutkowego.

W ocenie Sądu, nie można uznać za uzasadnione stwierdzenia, że wykorzystanie przez organ danych finansowych (raport finansowy), które wraz ze sprawozdaniami zostały opublikowane na stronach internetowych (szczegółowo przywołanych w wydanym akcie) stanowiło naruszenie zasad prowadzenia postępowania dowodowego. Należy zastrzec, że dane te pochodzą z oficjalnie zatwierdzonego na użytek działalności podmiotu gospodarczego (GHCL) sprawozdania, pozostałe zaś okoliczności (reprezentacja spółki przez dwóch dyrektorów, pełniących równocześnie takie funkcje w innych podmiotach) wynikają z ogólnie dostępnych danych udostępnianych przez poszczególne podmiotu oraz z jawnych (także publikowanych w sieci) rejestrów. Jawność powyższych danych nie czyni je nierzetelnymi, zaś spółka nie wykazała, iżby były one w jakiejkolwiek części wadliwe i błędnie przywołane przez organ.

Przepisy regulujące wydawanie opinii o stosowaniu preferencji, tj. art. 26b ust. 1 w zw. z art 26b ust. 9 u.p.d.o.p., wymagają od wnioskodawcy wykazania spełnienia warunków do zastosowania preferencji w postaci zwolnienia lub obniżonej stawki podatku "u źródła" na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Podstawy odmowy wydania opinii o stosowaniu preferencji zawiera art. 26b ust. 3 u.p.d.o.p. Odmowa wydania opinii może zostać wydana, gdy podatnik nie spełnia warunków określonych w art. 21 ust. 3-9, czy art. 22 ust. 4-6 u.p.d.o.p., gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności oraz, gdy zastosowanie może znaleźć art. 22c u.p.d.o.p. Celem opinii jest potwierdzenie, że podatnik spełnia wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia, ale jednocześnie nie zachodzi podejrzenie nadużycia prawa.

Jak wynika z treści art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p., podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, tj. podatników niemających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, i w związku z tym podlegających obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przychodów m.in. z odsetek ustala się w wysokości 20% przychodów. Przy czym, jak wynika z treści ustępu 2. powołanego artykułu, wskazaną regulacje stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska. Z kolei, jak stanowi art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p., podatek dochodowy od przychodów określonych w art. 7b ust. 1 pkt 1 z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu (dochodu). Z art. 7b w ust. 1 pkt lit. a) wynika, że do źródeł przychodu objętym podatkiem dochodowym od osób prawnych należą także dywidendy.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 powołanej wyżej ustawy, osoby prawne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22 ust. 1, są obowiązane jako płatnicy pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, 2b, 2d i 2e, w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat, z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie przez płatnika podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji. Przy weryfikacji warunków zastosowania stawki podatku innej niż określona w art. 21 ust. 1 albo w art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p., zwolnienia lub warunków niepobrania podatku, wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, płatnik jest obowiązany do dochowania należytej staranności. Przy ocenie dochowania należytej staranności uwzględnia się zaś charakter, skalę działalności prowadzonej przez płatnika oraz powiązania w rozumieniu art. 11a ust. 1 pkt 5 płatnika z podatnikiem.

Jak wynika z art. 21 ust. 3, zwalnia się od podatku dochodowego przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, a zatem przychody z odsetek, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym należności jest spółka będąca podatnikiem podatku dochodowego mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jest spółka podlegająca w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka, o której mowa w pkt 2, posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1; 4) rzeczywistym właścicielem należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jest spółka, o której mowa w pkt 2.

Wskazane zwolnienie stosuje się, stosownie do zastrzeżenia wynikającego z art. 21 ust. 3b i 3d, jeżeli posiadanie udziałów (akcji), o którym mowa, wynika z tytułu własności oraz jeżeli spółka uzyskująca odsetki nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania. Jak zaś wynika z ustępu 4., zwolnienie ma zastosowanie jeśli spółka będąca podatnikiem posiada udziały w spółce będącej płatnikiem nieprzerwanie przez okres dwóch lat.

Zgodnie natomiast z treścią art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., zwalnia się od podatku dochodowego przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 m.in. lit. a), czyli dywidendy, z wyjątkiem który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym dywidendę oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych jest spółka mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym dochody (przychody) z dywidend oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, o których mowa w pkt 1., jest spółka podlegająca w Rzeczypospolitej Polskiej lub w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka, o której mowa w pkt 2, posiada bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1;

4) spółka, o której mowa w pkt 2, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Przy tym, jak wynika z treści ustępu 4a., zwolnienie ma zastosowanie jeśli spółka uzyskująca dochody posiada udział w kapitale spółki będącej płatnikiem nieprzerwanie przez okres dwóch lat.

Przytoczone regulacje u.p.d.o.p., zwalniające z opodatkowania wypłaty z tytułu odsetek przy spełnieniu podanych warunków, stanowi implementację rozwiązań wynikających z dyrektywy Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (Dz.U.UE. L. 2003.157.49). W art. 1 ust. 1 przewiduje ona m.in. zwolnienie z wszelkich podatków odsetek powstających w państwie członkowskim pod warunkiem, że właściciel odsetek jest spółką innego państwa członkowskiego. Uzasadnieniem takiego rozwiązania, jak to wynika z pkt 1 i 2 preambuły, jest znoszenie w ramach jednolitego rynku barier w swobodzie przepływu kapitałów. Dlatego, na co wskazuje pkt 3., niezbędne jest zapewnienie, aby odsetki były opodatkowane w państwie członkowskim tylko raz.

Z kolei regulacja u.p.d.o.p. zwalniająca z opodatkowania wypłaty z tytułu dywidend przy spełnieniu podanych warunków stanowi implementację rozwiązań wynikających z dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych Państw Członkowskich (Dz.U.UE. L. 2011.345.8 z dnia 29 grudnia 2011 r.). Celem rozwiązań zawartych w powołanej dyrektywie, jak wynika z pkt 3. jej preambuły, jest zwolnienie dywidend i innych zysków podzielonych, wypłacanych przez spółki zależne ich spółkom dominującym z podatku potrącanego u źródła dochodu oraz wyeliminowanie podwójnego opodatkowania takiego dochodu na poziomie spółki dominującej. Stosownie do tego celu, art. 5 przewiduje, że zyski, które spółka zależna wypłaca swojej spółce dominującej, są zwolnione z podatku potrącanego u źródła dochodu. Tego rodzaju rozwiązania prawne, uzasadnione dążeniem do usuwania barier międzynarodowej współpracy gospodarczej w ogóle, a w obrębie Unii Europejskiej – w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego, rozumianego jako obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, jak to wynika z treści art. 26 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, bywają jednak wykorzystywane do minimalizowania obciążeń podatkowych, ich odraczania, bądź w ogóle eliminowania opodatkowania. Odnotować więc należy, że dyrektywa 2003/49/WE w art. 5 ust. 1, zaś dyrektywa 2011/96/UE, w art. 1 ust. 2, dopuszczają stosowanie przepisów krajowych lub postanowień umownych mających na celu zapobieganie oszustwom i nadużyciom.

Bardziej szczegółowe rozwiązania w tym zakresie, mające na celu zapobieganie szkodliwym zjawiskom erozji podstawy opodatkowania oraz transferu zysków z wykorzystaniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w celu uniknięcia zapłaty należnego podatku (base erosion and profit shifting - BEPS) podjęte zostały z inicjatywy Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. Znalazły one wyraz w propozycjach sformułowanych przez tę Organizację, a także w regulacjach dyrektywy Rady (UE) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 r. ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (Dz.U.UE. L. 2016.193.1 z dnia 19 lipca 2016 r.), zmienionej dyrektywą Rady (UE) 2017/952 z dnia 29 maja 2017 r. (Dz.U.UE. L .2017.144.1 z dnia 7 czerwca 2017 r.). Pkt 1. uzasadnienia ostatniej z powołanych dyrektyw wskazywał, że konieczne jest przywrócenie zaufania do sprawiedliwości systemów podatkowych i umożliwienie rządom faktycznego korzystania z suwerenności podatkowej. Dalej w motywach wyrażonych w powołanym punkcie dyrektywy prawodawca unijny wskazał, że Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) wydała w tym celu zalecenia dotyczące konkretnych działań w ramach inicjatywy dotyczącej przeciwdziałania erozji bazy podatkowej i przenoszeniu zysków (BEPS).

Wyrazem działań legislacyjnych mających na celu zapobieganie szkodliwym zjawiskom erozji podstawy opodatkowania oraz transferu zysków była w Polsce modyfikacja zasad poboru podatku u źródła przez płatników mających siedzibę w kraju, wypłacających należności na rzecz spółek mających siedzibę w innym państwie, dokonana przepisami ustawy z dnia z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 2193), zmieniającej u.p.d.o.p. z dniem 1 stycznia 2019 r. oraz następnie ustawy z dnia z dnia 29 października 2021 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 2105), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2022 r. Wprowadzona została, jak to wynika z treści art. 26 ust. 2e u.p.d.o.p., zasada obowiązku poboru podatku przez płatnika, jeżeli wypłacana należność przekracza równowartość 2.000.000 zł, połączona jednak z procedurą zwrotu pobranego podatku. Wynika to z treści art. 28b ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. Zgodnie z tymi przepisami, organ podatkowy zwraca, na wniosek, podatek pobrany zgodnie z art. 26 ust.2e. Wysokość tego zwrotu określa się zaś na podstawie zwolnień lub stawek wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Z wnioskiem o zwrot nadpłaty wystąpić zaś może zarówno podatnik, jak i płatnik, jeżeli wpłacił podatek z własnych środków i poniósł ekonomiczny ciężar podatku.

Zaznaczyć trzeba, że zasada poboru podatku i jego zwrotu nie eliminuje rozwiązań wynikających z regulacji unijnych lub umów międzynarodowych przewidujących opodatkowanie na określonych szczeblach struktury organizacyjnej holdingów lub zastosowanie obniżonych stawek opodatkowania "u źródła" zgodnie z treścią odpowiednich umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Ma ona natomiast na celu, w stosunku wypłat o wskazanej wysokości, uprzednią weryfikację warunków dla skorzystania z preferencyjnych zasad opodatkowania na podstawie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania lub zwolnień wynikających z przepisów implementujących rozwiązania dyrektyw unijnych. Nadal możliwe jest zastosowanie zwolnienia z poboru podatku u źródła lub zastosowanie innego rozwiązania wynikającego z umowy międzynarodowej, jeśli na wniosek płatnika bądź podatnika wydana zostanie opinia o stosowaniu preferencji.

Ustawodawca w art. 26 ust. 2e u.p.d.o.p. przyjął natomiast, że jeżeli łączna kwota należności wypłacanych z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz w art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotu powiązanego, przekroczyła w roku podatkowym obowiązującym u wypłacającego te należności łącznie kwotę 2.000.000 zł na rzecz tego samego podatnika, płatnicy obowiązani są pobrać, z zastrzeżeniem ust. 2g, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat według stawki podatku określonej w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1 od nadwyżki ponad kwotę 2.000.000 zł:

1) z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e; (co nie ma zastosowania w niniejszej sprawie),

2) bez możliwości niepobrania podatku na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, a także bez uwzględniania zwolnień lub stawek wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jednak, jak wynika z treści ustępu 2g, jeżeli łączna kwota należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 1 wypłacona podatnikowi w obowiązującym u płatnika roku podatkowym przekracza kwotę, o której mowa w ust. 2e, płatnicy mogą nie pobrać podatku na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, zastosować stawkę wynikającą z takiej umowy bądź zwolnienie, o którym mowa w art. 21 ust. 3 lub art. 22 ust. 4, na podstawie opinii o stosowaniu preferencji, o której mowa w art. 26b.

Z kolei powoływany już art. 26b ust. 1 u.p.d.o.p. przewiduje, że organ podatkowy na wniosek złożony przez podatnika, płatnika lub podmiot dokonujący wypłaty należności za pośrednictwem podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych albo rachunki zbiorcze, wydaje opinię o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od wypłacanych na rzecz podatnika należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1, lub stosowaniu stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową (opinia o stosowaniu preferencji), jeżeli we wniosku zostało wykazane spełnienie warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub w art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jak zaś stanowi ustęp 3. cytowanego przepisu, odmawia się wydania opinii o stosowaniu preferencji w przypadku:

1) niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania;

2) istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności; 3) istnienia uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 119a O.p., środków ograniczających umowne korzyści lub art. 22c, przy czym w przypadku uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 119a O.p. lub środków ograniczających umowne korzyści, przepis art. 14b § 5c tej ustawy stosuje się odpowiednio;

4) istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 2, tj. niemający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju siedziby tego podatnika dla celów podatkowych.

Konstruując przesłanki uzasadniające odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji ustawodawca odwołał się m.in. do pojęć "rzeczywistego właściciela należności" oraz prowadzenia przez podatnika "rzeczywistej działalności" w kraju jego siedziby. Eliminacja wskazanego wyżej szkodliwego zjawiska erozji podstawy opodatkowania oraz transferu zysków z wykorzystaniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w celu uniknięcia zapłaty należnego podatku, co polega niekiedy na tworzeniu nieuzasadnionych ekonomicznie struktur organizacyjnych tylko po to, by skorzystać z określonych rozwiązań podatkowych niezgodnie z celem tych rozwiązań, wymaga bowiem, jak wskazuje się w Komentarzu do art. 10 Modelowej Konwencji w sprawie podatku od dochodu i majątku, uwzględnienia szerszego kontekstu relacji między podmiotami uczestniczącymi w przekazywaniu należności. Kontekst taki mogą zaś tworzyć także okoliczności o charakterze faktycznym. Oparcie się na tych przesłankach pozwala przeciwdziałać sytuacjom, w których wykorzystywane są podmioty podstawione (pośredniczące) w celu uzyskania korzyści podatkowych przez podmioty do tego nieuprawnione. Komentarz do powołanego przepisu Konwencji Modelowej wskazuje bowiem, że państwo źródła nie jest zobowiązane do rezygnacji z prawa do opodatkowania dochodu z dywidend jedynie dlatego, że taki dochód został wypłacony bezpośrednio osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie, z którym państwo źródła zawarło Konwencję. Pojęcie rzeczywistego właściciela, jak wskazuje Komentarz do Konwencji Modelowej, musi być rozumiane nie w wąskim i technicznym znaczeniu, ale w świetle celu i przedmiotu Konwencji, w szczególności w celu unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylania się od opodatkowania oraz oszustwom podatkowym. Dalej Komentarz podaje, że w świetle art 10 Konwencji Modelowej, spółka podstawiona nie może być uważana za rzeczywistego właściciela, ponieważ mimo że formalnie jest właścicielem dochodu, to posiada ograniczone uprawnienia, które czynią z niej zwykłego powiernika lub zwykłego zarządcę, działającego na rachunek zainteresowanych stron. Autor Komentarza, wyjaśniając rozumienie pojęcia ograniczonych uprawnień podmiotu niebędącego rzeczywistym właścicielem do dysponowania dywidendą, zwraca uwagę, że to ograniczenie może wynikać z odnośnych dokumentów, ale także może istnieć na podstawie faktów i okoliczności, które wskazują, że zasadniczo odbiorca nie ma prawa korzystać i rozporządzać dywidendą, choćby – co trzeba podkreślić – nie był w tym zakresie ograniczony obowiązkiem kontraktowym.

Analogiczne uwagi sformułowane zostały w komentarzu do art. 11 Konwencji Modelowej, mającego zastosowanie do opodatkowania odsetek. Także w tym przypadku nie chodzi o uprawnienie do otrzymywania odsetek rozumiane wąsko, w sposób techniczny. Również w odniesieniu do opodatkowania odsetek, zgodnie z Komentarzem, należy odmówić zastosowania obniżki lub zwolnienia osobie, wprawdzie mającej miejsce zamieszkania w jednym z umawiających się państw, ale działającej jako osoba podstawiona za inną osobę, faktycznie otrzymującą dochód. Spółka podstawiona nie może być uważana za osobę uprawnioną, mimo że jest formalnym właścicielem dochodu, ponieważ w praktyce dysponuje ona ograniczonymi uprawnieniami, które czynią z niej powiernika lub zwykłego zarządcę, działającego na rachunek zainteresowanych stron. Analogicznie, jak w odniesieniu do opodatkowania dywidend, wskazano, że ograniczenie prawa dysponowania dochodami wynikać może nie tylko z odpowiednich dokumentów, ale także z faktów i okoliczności wskazujących, że w istocie odbiorca nie ma prawa do korzystania i rozporządzania odsetkami, mimo braku zobowiązań kontraktowych lub ustawowych w tym zakresie.

Taki kierunek działania wskazują prawodawcy krajowemu również regulacje zawarte w art. 5 ust. 2 dyrektywy 2003/49/WE oraz art. 1 ust. 2 i 3 dyrektywy 2011/96/UE. Pierwszy z powołanych przepisów przewiduje bowiem, że państwa członkowskie, w przypadku transakcji, których zasadniczą przyczyną lub jedną z zasadniczych przyczyn jest uchylenie się od podatków, unikanie płacenia podatków lub nadużycie, mogą cofnąć korzyści wynikające z tej dyrektywy lub odmówić jej zastosowania. Zaś z powołanych przepisów dyrektywy 2011/96/WE wynika obowiązek, by państwa członkowskie nie przyznawały korzyści wynikających z tej dyrektywy jednostkowemu uzgodnieniu ani seryjnym uzgodnieniom, w przypadku których głównym celem lub jednym z głównych celów wprowadzenia było uzyskanie korzyści podatkowej naruszającej przedmiot lub cel tej dyrektywy, w związku z czym - zważywszy na wszystkie stosowne fakty i okoliczności - takie jednostkowe lub seryjne uzgodnienie nie jest rzeczywiste. Jednostkowe lub seryjne uzgodnienie nie jest rzeczywiste w zakresie, w jakim nie jest ono wprowadzane z uzasadnionych powodów handlowych, które odzwierciedlają rzeczywistość gospodarczą. Z kolei w ustępie 4. dyrektywa 2011/96/UE wskazuje, że nie uniemożliwia ona stosowania przepisów krajowych lub postanowień umownych niezbędnych do zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania, oszustwom podatkowym lub nadużyciom.

Pojęcie "rzeczywistego właściciela" zostało zdefiniowane w art. 4a pkt 29 p.d.o.p., zdaniem Sądu, w sposób odpowiadający intencjom wyrażonym tak w Komentarzu do Modelowej Konwencji, jak i dyrektywie 2011/96/UE oraz dyrektywie 2003/49/WE. Zgodnie z tym przepisem rzeczywisty właściciel to podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki:

a) otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności lub jej części,

b) nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi,

c) prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby, jeżeli należności są uzyskiwane w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, przy czym przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, uwzględnia się charakter oraz skalę działalności prowadzonej przez ten podmiot w zakresie otrzymanej należności.

Niezależnie od powyższego, ustawodawca - realizując przedstawione wyżej wskazania dotyczące konieczności przeciwstawienia się nadużyciom podatkowym - w art. 22c postanowił, że m.in. regulacji zawartej w art. 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4, a zatem zwolnienia z podatku przychodów z tytułu odsetek oraz z tytułu dywidendy, nie stosuje się, jeżeli skorzystanie ze zwolnienia byłoby:

1) sprzeczne w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem tych przepisów;

2) głównym lub jednym z głównych celów dokonania transakcji lub innej czynności albo wielu transakcji lub innych czynności, a sposób działania był sztuczny.

Jak wynika z treści ustępu 2., przyjmuje się, że sposób działania nie jest sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami zastosowałby ten sposób działania w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych. Do przyczyn, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zalicza się celu skorzystania ze zwolnienia określonego m.in. w 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4, sprzecznego z przedmiotem lub celem tych przepisów.

Zdaniem Sądu, przytoczone wyżej regulacje u.p.d.o.p., mieszczą się w ramach wyznaczonych uzgodnieniami ujętymi w Komentarzu do Konwencji Modelowej, a także w ramach wyznaczonych regulacjami wynikającymi z przepisów powołanych wyżej dyrektyw, motywowanych koniecznością zapobiegania szkodliwym zjawiskom erozji podstawy opodatkowania oraz transferu zysków z wykorzystaniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w celu uniknięcia zapłaty należnego podatku. Należy mieć przy tym na uwadze, że regulacje zawarte w art. 26 ust. 2e u.p.d.o.p. nie znoszą zwolnień podatkowych wynikających z art. 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4 powołanej ustawy, a także regulacji wynikających z odpowiednich umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Przewidują natomiast inny tryb ich realizacji, jeżeli wypłacane kwoty przekraczają 2.000.000 zł (jak ma to miejsce w stanie niniejszej sprawy). Jak była o tym mowa, zgodnie z treścią art. 28b ust. 1 i 2 oraz 26 ust. 2e, polega on na pobraniu zryczałtowanego podatku przez płatnika według odpowiedniej stawki wynikającej z przepisów u.p.d.o.p., a następnie zwrocie podatku, po weryfikacji, że spełnione zostały warunki do zastosowania zwolnienia bądź warunki do zastosowania stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie niespornie spełnione zostały wymogi zwolnienia, o których mowa w art. 21 ust. 3 pkt 1 lit a, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 21 ust. 3, ust. 3b, ust. 4 i art. 22 ust. 4 pkt 3, ust. 4d pkt 1 u.p.d.o.p. Ocena ta nie budzi wątpliwości Sądu. Jak wskazano jednak, zaistniały negatywne przesłanki do wydania opinii o stosowaniu preferencji, o których mowa w art. 26b ust. 3 u.o.p.d.p., gdyż:

a) GHCL (podatnik) nie spełnia przesłanki art. 21 ust. 3c i art. 22 ust. 4 pkt 4 u.o.p.d.p., ponieważ w rzeczywistości nie podlega efektywnemu opodatkowaniu i nie posiada statusu rzeczywistego właściciela w odniesieniu do otrzymywanych należności z tytułu odsetek i dywidend;

b) w kontekście zgromadzonej dokumentacji istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonego do akt sprawy oświadczenia GHCL, że jest rzeczywistym właścicielem wypłacanych należności;

c) istnieje uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c u.o.p.d.p., ponieważ z czynności opisanych we wniosku oraz zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że skorzystanie ze zwolnienia określonego art. 21 ust. 3 i art. 22 ust. 4 u.o.p.d.p. było głównym celem dokonania transakcji, a sposób działania był sztuczny.

Zdaniem Sądu, powyższe stanowisko organu jest zasadne i znajduje odzwierciedlenie w materiale dowodowym przedstawionym przez występującego o opinię płatnika.

Jak wynika z akt sprawy, płatnik jest spółką mającą siedzibę i zarząd w Polsce. Wypłaca on dywidendę i odsetki w związku z umowami pożyczki podatnikowi – G. H. C. L. - GHCL (z siedzibą na Cyprze). Podatnik jest rezydentem podatkowym na Cyprze, podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania (według treści złożonego oświadczenia). Podatnik jest 100% udziałowcem płatnika od ponad 2 lat. Jak wskazano we wniosku, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania od całości dochodów.

Ze sprawozdania finansowego GHCL za rok 2020, a także z dodatkowych wyjaśnień spółki, w latach 2020 i 2021 GHCL z prowadzonej działalności osiągnęła zysk odpowiednio: 209.343.371 euro i 41.291.962 euro. Nie jest sporne, że GHCL nie zapłaciła w kraju siedziby podatku dochodowego od osób prawnych od otrzymanych dywidend, gdyż są one w tym państwie zwolnione z opodatkowania pod warunkiem, że nie są one ujęte w kosztach uzyskania przychodu spółek w Polsce (a taki warunek jest spełniony). W odniesieniu do odsetek spółka wyjaśniła, że spółki będące cypryjskimi rezydentami podatkowymi, które prowadzą działalność gospodarczą, są uprawnione do ubiegania się o odliczenie tzw. hipotetycznych odsetek – NID. NID jest korzystne dla spółek finansujących działalność gospodarczą kapitałem własnym i oferuje tym samym alternatywę dla finansowania dłużnego. Celem NID jest osiągnięcie podobnej neutralności podatkowej w odniesieniu do finansowania działalności długiem oraz kapitałem. NID odnosi się do dochodu opodatkowanego z tytułu odsetek pochodzących od pożyczek udzielonych spółkom zależnym zarówno w Rumunii, jak i w Polsce.

GHCL jest spółką holdingową (ma status spółki z o.o.). Jej jedynym udziałowcem jest spółka G. R. E. I. L. z siedzibą na wyspie Guernsey (GREIL). W 2020 r. zysk operacyjny podatnika wyniósł 240,7 mln euro, zaś dywidenda wypłacona GREIL – około 26,5 mln euro.

Nie jest sporne ustalenie organu, że należności odsetkowe i dywidendowe wypłacane przez GHCL do swojego jedynego udziałowca - GREIL z siedzibą na Wyspie Guernsey (która nie jest członkiem UE i której nie łączy z Polską umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, ale umowę taką ma zawartą z Cyprem), nie zostaną obciążone podatkiem u źródła, z uwagi na postanowienia umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania między Cyprem a Wyspą Guersney (stawka podatkowa wynosi 0%). Zgodzić się zatem należy z wnioskiem organu, że opisana we wniosku struktura Grupy sprawia, że wypłacane należności nie zostaną realnie opodatkowane na terenie UE, ani podatkiem dochodowym, ani podatkiem u źródła. Dokonane ustalenia doprowadziły zatem do uprawnionej konkluzji, że GHCL w rzeczywistości nie podlega opodatkowaniu w zakresie opisywanych przychodów z dywidend i odsetek, a tym samym nie jest spełniony wymóg określony w art. 21 ust. 3c i art. 22 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p.

Powracając do Dyrektywy Rady z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych Państw Członkowskich (90/435/EWG) podkreślić trzeba, iż w art. 2 zawarto zapis, że: "Dla celów niniejszej dyrektywy "spółka Państwa Członkowskiego" oznacza każdą spółkę, która: (lit c) podlega jednemu z poniższych podatków bez możliwości wyboru lub zwolnienia; w zakresie podatków na Cyprze (Dópoę EiooSnpatoc), lub inny podatek, który może być zastąpiony przez powyższe podatki. Należało zatem odpowiedzieć na pytanie, czy sformułowanie "podlega opodatkowaniu bez możliwości wyboru lub zwolnienia" w rozumieniu art. 2 lit. c) dyrektywy 90/435/EWG stanowi wymóg "subiektywnego i obiektywnego" podlegania opodatkowaniu.

Jak wynika z orzecznictwa TSUE, art. 2 dyrektywy 90/435/EWG ustanawia przesłanki, jakie powinna łącznie spełniać spółka w celu uznania jej za spółkę państwa członkowskiego w rozumieniu tej dyrektywy i określa w ten sposób zakres podmiotowy jej zastosowania (C-247/08, pkt 29). Przepis art. 2 lit. c) dyrektywy 90/435/EWG ustanawia pozytywne kryterium kwalifikacyjne, a mianowicie podleganie danemu podatkowi oraz negatywne kryterium, czyli brak zwolnienia z tego podatku i nieposiadanie możliwości wyboru. Ustanowienie tych dwóch kryteriów, jednego pozytywnego i drugiego negatywnego, prowadzi do stwierdzenia, że przesłanka przewidziana w art. 2 lit.c) wspomnianej dyrektywy nie tylko wymaga, aby spółka była objęta zakresem stosowania danego podatku, ale także ma na celu wykluczenie sytuacji wiążącej się z możliwością, iż pomimo opodatkowania tym podatkiem spółka nie jest rzeczywiście zobowiązana do zapłaty wskazanego podatku (C-448/15 pkt 31 i 32). Przesłanka zatem przewidziana w art. 2 lit. c) dyrektywy 90/435/EWG ma na celu wykluczyć sytuację, w której spółka nie jest zobowiązana do zapłaty podatku.

Jakkolwiek dyrektywa 90/435/EWG została uchylona dyrektywą Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz.U. 2011, L 345, s. 8), która weszła w życie w dniu 18 stycznia 2012 r., niemniej jednak ze względu na treść art. 2 lit a pkt (iii) dyrektywy 2011/96/UE zachowany został wymóg efektywnego opodatkowania i argumentacja TSUE dokonana na gruncie art. 2 lit c) dyrektywy 90/435/EWG pozostaje w pełni aktualna. Stanowisko akceptujące tezy wyroku TSUE C-448/15, zajął także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z 21 września 2022r., sygn. akt I SA/Lu 316/22, czy też w wyroku z 5 kwietnia 2023 r., sygn. akt I SA/Lu 136/23, a Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę przyłącza się do tego stanowiska.

Zdaniem Sądu, regulacje wynikające z art. 21 ust. 3c i art. 22 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. uzależniają prawo do zastosowania określonego w nich zwolnienia od statusu podmiotu uzyskującego przychód. Nie może to być bowiem spółka, która korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania. Z powyższych przepisów – wbrew stanowisku spółki – wynika brak możliwości korzystania przez dany podmiot zarówno ze zwolnień podmiotowych, jaki i przedmiotowych. W pierwszej kolejności należy odróżnić pojęcie zysku od pojęcia przychodu oraz dochodu jednostki (podmiotu). Zysk to dodatni wynik finansowy przedsiębiorstwa; oznacza, że ma ono wyższe przychody niż koszty ich uzyskania, zaś dochód jest różnicą pomiędzy osiągniętymi przychodami a poniesionymi w związku z prowadzeniem działalności kosztami podatkowymi. Przychód to łączna wartość ze sprzedaży dóbr, towarów i usług netto w danym okresie rozliczeniowym. Na wynik finansowy netto danego przedsiębiorstwa (podmiotu) składa się wynik z działalności operacyjnej podmiotu w tym pozostałe koszty i przychody operacyjne, wynik z operacji finansowych oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego z tytułu podatku dochodowego, którego podatnikiem jest podmiot (tzw. dochód netto).

W niniejszej sprawie, preferencje podatkowe przewidziane w systemie prawa cypryjskiego w efekcie prowadzą do nieopodatkowania zysku, czyli wyniku finansowego podmiotu - GHCL. Tym samym, biorąc pod uwagę rodzaj wykonywanej działalności gospodarczej, osiągane w związku z tą działalnością przychody oraz zwolnienia przedmiotowe poszczególnych źródeł przychodu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, sytuacja prawnopodatkowa GHCL jest tożsama z sytuacją podmiotu zwolnionego podmiotowo z opodatkowania (zwolnienie podatkowe lub stawka 0% prowadzą do tego samego wyniku z ekonomicznego punktu widzenia, co ma zasadnicze znaczenie dla oceny tej przesłanki). Jak wskazano na rozprawie, wynika to ze str 12 sprawozdania finansowego (wykazano tam rezerwę podatkową – wartość ujemna, a nie zapłacony podatek – wartość dodatnia. Odmienna interpretacja przepisu (co sugeruje skarżąca) pozostaje w sprzeczności z celem dyrektyw, którym z jednej strony jest zapobieganie podwójnemu opodatkowaniu na poziomie spółki dominującej, ale z drugiej - unikanie opodatkowania.

Brzmienie ww. przepisów, wbrew obszernym wywodom skargi, w ocenie Sądu odnosi się bez wątpliwości do możliwości zastosowania zarówno zwolnienia podmiotowego, jak i zwolnienia przedmiotowego. Na taką interpretację wskazuje redakcja przepisów art. 21 ust. 3c i art. art. 22 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., które regulują warunek niekorzystania przez spółkę - podatnika ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania. Powyższe wprost odnosi się do dochodów, bez względu na źródło ich osiągnięcia co przesądza, że dotyczy również zwolnień przedmiotowych. W konsekwencji, zarówno zwolnienie podmiotowe, jak i zwolnienie przedmiotowe - dotyczące całości osiąganych przez dany podmiot dochodów m.in. przychodów z tytułu posiadania udziałów w podmiotach zależnych oraz przychodów finansowych z tytułu odsetek, dyskwalifikuje GHCL z możliwości zastosowania przywilejów wynikających z regulacji unijnych i krajowych. Szeroko problem ten był analizowany, szczególnie w kontekście relacji przepisów krajowych i unijnych, w powoływanych już orzeczeniach tut. Sądu (również sprawy I SA/Lu 136/23, I SA/Lu 100/23, I SA/Lu 369/22, I SA/Lu 216/22).

Nie można przy tym podzielić wywodu skarżącej, że stanowisko organu w praktyce oznacza, iż zysk spółki zostanie opodatkowany dwukrotnie w Polsce - raz jako jej zysk, drugi raz jako zysk GHCL, ale z polskiego źródła. O podwójnym opodatkowaniu można mówić tylko wobec tego samego źródła dochodu/przychodu. Mogłoby do tego dojść, gdyby dywidenda lub odsetki były opodatkowane podatkiem u źródła oraz następnie podatkiem dochodowym na Cyprze. Skoro dywidenda i odsetki od pożyczek są zwolnione z opodatkowania, a GHCL nie płaci podatku dochodowego na Cyprze, to oczywiste jest, że przychody te są opodatkowane tylko raz - podatkiem u źródła.

Odnosząc się z kolei do przesłanki rzeczywistego właściciela otrzymywanych dywidend i odsetek, za którego w sprawie uważa się GHCL, wskazać należy, że zgodnie z ustaleniami stanu faktycznego, kapitał własny GHCL (spółka holdingowa) to w głównej mierze nadwyżka z emisji udziałów powyżej wartości nominalnej o wartości około 2,1 mld euro. Z noty nr 24 do sprawozdania finansowego wynika, że w 2020 r. wyemitowała i umorzyła 443 i 160 udziałów uprzywilejowanych podlegających umorzeniu o wartości nominalnej 1 euro każdy, uzyskując odpowiednio nadwyżkę ponad wartość nominalną udziałów w wysokości 1.128.595.088 euro i 92.749.840 euro. Udziały podlegają umorzeniu wyłącznie według uznania spółki. Udziały zostały wyemitowane na rzecz GREIL, który opłacił je potrącając kwotę 970.495.531 euro z kwoty spłaty pożyczek przez GHCL w wysokości 1.028.395.531 euro. W tych warunkach trudno odmówić racji stanowisku organu, że większość kwoty, o jaką podwyższono pozycję - nadwyżka z emisji udziałów powyżej wartości nominalnej (czyli – co należy przypomnieć – kapitał własny podatnika) to rozliczenia wewnątrzgrupowe, alokujące kwoty z jednej pozycji sprawozdania do drugiej. W roku 2019 pożyczki GHCL od jego jedynego udziałowca tj. GREIL wynosiły 1.494.195.510 euro, a pożyczki udzielone spółkom zależnym wynosiły 378.475.834 euro, natomiast w roku 2020 pożyczki od jedynego udziałowca miały wartość 513.316.747 euro, natomiast pożyczki udzielone spółkom zależnym to 1.765.416.128 euro. Zmniejszenie kwoty zobowiązań wobec GREIL wiązało się z dokonanym potrąceniem. GREIL w ten sposób opłaciła wyemitowane na jej rzecz przez podatnika udziały uprzywilejowane. W ten sposób z kwoty pożyczek udzielonych GHCL w wysokości 1.028.395.531 euro (nota 25), dokonano potrącenia kwoty 970.495.531 euro. Jak wynika ze sprawozdania finansowego, 2 marca 2021 r. GREIL i GHCL podpisały aneks do umów pożyczek, na mocy którego pożyczki udzielone GHCL zostały skonsolidowane, przy czym łączna kwota pożyczki wzrosła do 2 mld euro, a termin zapadalności przedłużono do dnia 31 grudnia 2028 r. Stopa procentowa ustalona została na 3,15%. Pożyczki udzielone przez GHCL spółkom zależnym podlegają z kolei oprocentowaniu w wysokości 4%, a więc różnica w oprocentowaniu to zaledwie 0,85%. Spółka w 2020 r. osiągnęła przychody z odsetek w wysokości 18 mln euro, wykazując koszt odsetkowy w wysokości 31 mln euro. Z łącznej kwoty dywidend otrzymanych od podmiotów zależnych w wysokości 343.388.379 euro, kwota 319.430.457 uległa potrąceniu z pożyczkami wewnątrzgrupowymi. Rzeczywista (ekonomicznie) dywidenda za 2020r. to kwota 23.957.922 euro, podczas gdy zarząd spółki zatwierdził wypłatę zaliczki na dywidendę do GREIL w kwocie 26.584.788 euro (pozycje dywidendy otrzymane – dywidendy wypłacone w sprawozdaniu finansowym).

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu, zasadna jest konstatacja organu, że GHCL faktycznie finansuje swoją działalność ze środków jedynego udziałowca GREIL. Faktu tego nie zmienia twierdzenie o uzyskanych z końcem 2022 r. pożyczkach, zważywszy na relację ich wysokości 135 mln euro) wobec zobowiązań kredytowych GHCL wobec GREIL (2 mld euro).

W takiej sytuacji GHCL nie może być uznany za rzeczywistego właściciela odsetek wypłacanych w związku z umowami pożyczki, o których mowa w sprawie. Nie spełnia zatem warunku zastosowania zwolnienia z opodatkowania zryczałtowanym podatkiem dochodowym przychodów z odsetek, przewidzianego w art. 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p., tj. warunku bycia rzeczywistym właścicielem należności z tytułu odsetek od pożyczki. Biorąc pod uwagę ustalone wyżej fakty i mając na względzie sposób rozumienia pojęcia: "rzeczywisty właściciel" wynikający z art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p, należy zgodzić się z argumentacją organu, że podatnik jedynie formalnie występuje jako pożyczkodawca. Z zebranego materiału wynika bowiem, że uzyskuje on finansowanie przede wszystkim wewnątrzgrupowe, a otrzymywane z tytułu odsetek środki przekazuje spółce GREIL. Aby natomiast uznać dany podmiot za rzeczywistego właściciela należności należałoby, w świetle art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p. stwierdzić, że otrzymuje on należności dla własnej korzyści (w tym decyduje samodzielnie o ich przeznaczeniu i ponosi ekonomiczne ryzyko związane z utratą należności), nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania w całości lub części należności innemu podmiotowi oraz prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby. Nie chodzi przy tym, jak była wyżej mowa, o wykazane uprawnienia do otrzymania należności dla siebie formalnym dokumentem, ale o brak zobowiązania (formalnego lub nieformalnego) do przekazania należności innemu podmiotowi. Dla oceny statusu rzeczywistego właściciela należności znaczenie mają fakty wskazujące na określoną rzeczywistość ekonomiczną.

Ta sama konstatacja dotyczy opodatkowania dywidend. Odnosząc się do zarzutu Spółki, iż organ w sposób całkowicie prawotwórczy wywiódł, że dla zastosowania zwolnienia z podatku u źródła płatności dywidendowych na podstawie art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. GHCL musi spełnić przesłankę rzeczywistego właściciela, chociaż ani wskazany przepis, ani implementowane przepisy dyrektywy takiej przesłanki nie wprowadzają, wskazać należy, że stanowisko organu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie tut. Sądu (wyroki z dnia: 21 września 2022 r., sygn. akt I SA/Lu 216/22, I SA/Lu 316/22, z 28 września 2022 r., I SA/Lu 279/22, z 30 listopada 2022 r., sygn. akt I SA/Lu 346/22, z 12 października 2022 r., sygn. akt I SA/Lu 289/22). W tej kwestii zasadnym jest także przywołanie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2023 r., w sprawie sygn. akt II FSK 1588/20, w którym wskazano, że "(...) omawiane przepisy realizują cel dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz. U. L 345 z 29.12.2011, s. 8). Jest nim zwolnienie dywidendy i innych form podziału zysku, wypłacanych przez spółki zależne na rzecz ich spółek dominujących, od podatków potrącanych u źródła dochodu oraz eliminacja podwójnego opodatkowania takiego dochodu na poziomie spółki dominującej. W preambule dyrektywy Rady 2015/121 z dnia 27 stycznia 2015r. zmieniającej dyrektywę 2011/96/UE podkreślono, że: "Niezbędne jest zapewnienie, aby dyrektywa 2011/96/UE nie była nadużywana przez podatników objętych zakresem jej stosowania." NSA stwierdził, że za niezgodną z jej celem z pewnością należy uznać sytuację, w której nie jest opodatkowana wypłata dywidendy spółce z kraju UE (EOG), która nie będąc jej rzeczywistym właścicielem pośredniczy jedynie w jej przekazaniu do kolejnej spółki mającej siedzibę przykładowo w kraju zaliczonym do tzw. rajów podatkowych. Wówczas zamiast eliminacji podwójnego opodatkowania mamy do czynienia ze zjawiskiem tzw. podwójnego nieopodatkowania (double non-taxation). Można zatem uznać, że nałożenie na płatnika, który wypłaca dywidendę, obowiązku dokonania weryfikacji statusu podatnika jest realizacją funkcji zapobiegania nadużywaniu przepisów służących eliminowaniu podwójnego opodatkowania. Powinność ta nie jest zatem nadmiernym obciążeniem płatnika w kontekście zasady proporcjonalności.

NSA za uzasadnione uznał odwołanie się do orzeczeń TSUE z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawach C-116/16 i 117/16 (zwanych dalej wyrokami duńskimi). W wyrokach tych wskazano, iż mechanizmy dyrektywy 90/435 (obecnie 2011/96) zostały "wprowadzone z myślą o sytuacjach, w których - bez ich zastosowania - wykonanie przez państwa członkowskie ich władztwa podatkowego mogłoby prowadzić do tego, że zyski wypłacane przez spółkę zależną na rzecz jej spółki dominującej byłyby podwójnie opodatkowane (wyrok z dnia 8 marca 2017 r., Wereldhave Belgium i in., C-448/15, EU:C:2017:180, pkt 39). Mechanizmy takie nie mogą natomiast mieć zastosowania, jeżeli właścicielem dywidend jest spółka mająca siedzibę do celów podatkowych poza Unią, ponieważ w takim wypadku zwolnienie z podatku u źródła z tytułu rzeczonych dywidend w państwie członkowskim, z którego je wypłacono, mogłoby prowadzić do tego, że dywidendy te nie byłyby skutecznie opodatkowane w Unii." (pkt 113 wyroku). W pkt 5 sentencji wyroku stwierdzono, że w sytuacji, gdy przewidziany w dyrektywie "system zwolnienia z podatku u źródła z tytułu dywidend wypłacanych przez spółkę będącą rezydentem w państwie członkowskim spółce będącej rezydentem w innym państwie członkowskim nie ma zastosowania ze względu na stwierdzenie istnienia oszustwa lub nadużycia w rozumieniu art. 1 ust. 2 tej dyrektywy, nie można powołać się na zastosowanie swobód zagwarantowanych przez traktat FUE w celu zakwestionowania uregulowania pierwszego państwa członkowskiego dotyczącego opodatkowania tych dywidend." TSUE zwrócił uwagę, że "państwo członkowskie musi odmówić możliwości skorzystania z przepisów prawa Unii, jeżeli przepisy te są powoływane nie po to, aby realizować ich cele, lecz aby uzyskać korzyści z prawa Unii, podczas gdy przesłanki uzyskania tej korzyści są spełnione jedynie formalnie." (pkt 72 wyroku).

Zdaniem NSA, w kontekście tez wyroków duńskich, za nieaktualną należy uznać argumentację zawartą w wyroku TSUE z dnia 7 września 2017 r. C-6/16 w sprawie EQIOM. Z wyroków duńskich jednoznacznie wynika, że mechanizmy stworzone w dyrektywie nie mogą być stosowne niezgodnie z jej celem. Z pewnością nie mogą one być stosowane w sytuacji, gdy odbiorcą dywidendy nie będzie jej rzeczywisty beneficjent. Bez znaczenia dla tej oceny pozostaje to, że ani w art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., ani w dyrektywie nie zawarto expressis verbis tego wymogu, bo wypłata dywidendy bez poboru podatku u źródła byłaby traktowana jako nadużycie prawa. Przeciwstawianie tej regulacji przepisom odnoszącym się do zwolnienia z podatku u źródła na podstawie art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p. i dyrektywy nr 2011/96, czyli przepisom regulującym zasady zwolnienia z podatku u źródła m.in. odsetek od pożyczek i należności licencyjnych nie przesądza, że brak jest obowiązku weryfikacji statusu podatnika przy wypłacie dywidendy.

Niezasadne pozostaje zatem stanowisko spółki, że organ nie powinien dokonywać oceny, czy GHCL jest rzeczywistym właścicielem wypłacanych na jej rzecz dywidend oraz czy prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, zaś spółka nie miała obowiązku wykazania spełnienia takiego warunku. Pomimo różnicy pomiędzy dyrektywą Rady 2003/49/WE oraz dyrektywą Rady 2011/96/UE na tle posiadania, bądź nieposiadania wyartykułowanej explicite klauzuli rzeczywistego właściciela, w obu przypadkach TSUE łączy ten element nierozerwalnie z nadużyciem postanowień dyrektyw. W literaturze wskazuje się, że dyrektywą kierunkową powinno być przyjęcie, że brak statusu rzeczywistego właściciela stanowi o nadużyciu przywilejów sankcjonowanych wskazanymi dyrektywami, ale jednocześnie posiadanie takiego statusu nie wyklucza per se nadużycia. Uzasadnieniem takiego podejścia jest fakt, że oba instrumenty są nakierowane w rzeczywistości na to samo zjawisko, czyli przypadek gdy odbiorca płatności nie posiada wystarczającej "substancji" do bycia zaklasyfikowanym jako ekonomiczny właściciel otrzymanej płatności, przy czym do nadużycia może dojść również w stosunku do pozostałych kryteriów warunkujących zastosowanie dyrektyw podatkowych, (zob. F. Majdowski, Planowanie podatkowe z wykorzystaniem zagranicznych podmiotów holdingowych - koniec pewnej epoki? Kilka uwag na tle ostatnich wyroków TSUE w sprawie dyrektyw podatkowych dotyczących tzw. pasywnych płatności, Przegląd Podatkowy 2019 nr 10 s. 36-37). To zatem analiza całokształtu okoliczności faktycznych umożliwia sprawdzenie, czy elementy konstytutywne praktyki stanowiącej nadużycie zostały spełnione, a zwłaszcza czy podmioty gospodarcze dokonały transakcji czysto formalnych lub sztucznych, pozbawionych jakiegokolwiek gospodarczego i handlowego uzasadnienia, głównie w celu uzyskania nienależnej korzyści. W tym zakresie TSUE wskazuje pewne okoliczności, których wystąpienie może być miarodajne dla ustalenia czy zachodzi podstawa do przyjęcia, że mamy do czynienia z nadużyciem prawa. Zdaniem Trybunału, za sztuczną konstrukcję można uznać grupę spółek, która nie została utworzona ze względów odzwierciedlających rzeczywistość ekonomiczną, której struktura jest czysto formalna i której głównym celem lub jednym z głównych celów jest uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego. Tak jest w szczególności w przypadku, gdy dzięki podmiotowi pośredniczącemu wprowadzonemu do struktury grupy pomiędzy spółką wypłacającą odsetki (dywidendy), a podmiotem, który jest ich właścicielem, unika się zapłaty podatku od odsetek (dywidend). Przesłankę wskazującą na istnienie konstrukcji mającej na celu nienależne skorzystanie ze zwolnienia podatkowego stanowi zatem okoliczność, że należności te są wypłacane dalej, w całości lub prawie w całości, z reguły w krótkim czasie po ich otrzymaniu, przez spółkę, która je otrzymała na rzecz podmiotów niespełniających przesłanek do zastosowania zwolnienia. Okoliczność, że spółka działa jako spółka pośrednicząca, można wykazać, gdy jedynym przedmiotem działalności tej spółki jest otrzymywanie odsetek (dywidend) i ich przekazywanie właścicielowi lub innej spółce pośredniczącej.

Organ zasadnie podkreślił, że dla potrzeb wydania opinii wystarczy istnienie uzasadnionych wątpliwości co do rzeczywistego właściciela należności, co w następstwie prowadzi do odmowy wydania opinii. W niniejszej sprawie wątpliwości te zostały przez organ szczegółowo przedstawione. Nie zmieniają tego również zgłoszone przez spółkę dowody z dokumentów. Dołączone do skargi protokoły ze spotkania dyrektorów GHCL dowodzą jedynie tego, że spotkania takie się odbyły we wskazanych datach. W żadnym razie nie są jednak dowodem na podejmowanie rzeczywistych decyzji inwestycyjnych, czego oczekuje strona skarżąca.

Niezależnie od tego trzeba mieć na względzie, że organ powinien odmówić wydania opinii o stosowaniu preferencji, jeśli zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w przytoczonym wyżej ustępie 3. artykułu 26b. Oprócz m.in. niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3, art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, należą do nich: istnienie uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności, istnienie uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem m.in. art. 22c u.p.d.o.p. oraz istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju jego siedziby dla celów podatkowych.

Odnosząc się do pierwszej z wymienionych przesłanek zauważyć trzeba, że verba legis dotyczy ona istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności z tytułu odsetek lub z tytułu dywidendy. Rzeczywistym właścicielem należności jest, jak była o tym mowa, podmiot, który łącznie spełnia trzy warunki. Po pierwsze, otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności. Po drugie, nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym – co należy ustalać nie w kategorii istnienia formalnego zobowiązania opartego na tytule prawnym, ale z odwołaniem się do rzeczywistości ekonomicznej - do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi. Po trzecie wreszcie, prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby, jeżeli należności są uzyskiwane w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Organ zasadnie zakwestionował dwa pierwsze warunki stwierdzając, że GHCL jest w istocie pośrednikiem. Organ ustalił, że GHCL posiada wprawdzie lokal (nabyty 6 listopada 2020 r., czyli po zmianie przepisów dotyczących rzeczywistego właściciela w ustawie o CIT, jak też po wydaniu wyroków duńskich; w tym okresie – według oświadczenia spółki – zatrudniono też dwóch pracowników), ale wszystkie dochody spółki mają charakter pasywny i są przekazywane z założenia do jedynego udziałowca (GREIL). Wykazywani dyrektorzy w spółce GHCL pełnią równocześnie podobne funkcje w innych (zarejestrowanych pod tym samym adresem) zależnych spółkach cypryjskich, w których GREIL ma udziały (pośrednio lub bezpośrednio). Podatnik posiada przy tym 56 spółek zależnych (w tym spółki projektowe i usługowe, zlokalizowane w państwach, w których znajdują nieruchomości). Z dokumentacji wynika, że GHCL zatrudniała faktycznie dwóch członków zarządu (brak jest danych dotyczących innych pracowników), co – w słusznym stanowisku organu – ocenione zostało jako niewiarygodne, by przy takim potencjale osobowym móc skutecznie zarządzać i podejmować strategiczne decyzje w rozmiarze odpowiadającym działalności tego podmiotu. Tymczasem z Raportu finansowego GREIL wynika, że ma ona 10-osobową radę dyrektorów, do której należy szeroko ujmowane zarządzanie strategiczne w Grupie (w tym polityka inwestycyjna, zarządzanie ryzykiem). Stąd nie można odmówić racji stwierdzeniu, że legitymowanie się minimum substratu osobowego i majątkowego nie może oznaczać automatycznie, że kryterium sztuczności nie jest spełnione, a GHCL w istocie jest spółką, która samodzielnie decyduje o inwestycjach i strategiach finansowo – majątkowych, a zatem prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą.

Nie zasługuje na uwzględnienie teza spółki, że "w zasadzie dokonywanie zmian w zobowiązaniach umownych w zakresie udzielonych pożyczek pomiędzy GHCL a GREIL bez jednoczesnego wprowadzenia zmian w pożyczkach udzielanych przez GHCL spółkom zależnym tylko podkreśla odrębność w zakresie prowadzonej działalności holdingowej i inwestycyjnej przez GHCL". Zdaniem Sądu, powyższe przemawia jedynie za tym, że GHCL nie może samodzielnie finansować udzielania pożyczek podmiotom zależnym, bez wsparcia spółki dominującej. W tym miejscu należy wyjaśnić, że organ nie kwestionował rynkowości marży udzielonych pożyczek, a jedynie wskazywał na nią w celu porównania wysokości oprocentowania między podmiotami w Grupie.

W ocenie Sądu, za znajdującą potwierdzenie w materiale dowodowym należy uznać ocenę w zakresie sztuczności konstrukcji GHCL i nakierowanie bezpośrednio na uzyskanie korzyści podatkowej w postaci skorzystania ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 oraz w art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p.. Należy przypomnieć, poza poruszanymi już kwestiami zależności ekonomicznej i organizacyjnej od GREIL oraz realizacji wewnątrzgrupowych przepływów finansowych, że spółka GHCL została zorganizowana w zakresie struktury osobowej i lokalowej w wyraźnej koincydencji czasowej z wyrokami w sprawach duńskich i ze zmianą polskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Istnieje zatem również uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c u.p.d.o.p., z uwagi na przyjęcie, że skorzystanie ze zwolnienia było głównym celem dokonania transakcji. W realiach niniejszej sprawy spółki korzystają ze sztucznych struktur w celu nadużycia uprawnienia do zwolnienia podatkowego. W sytuacji, gdyby zapłata dywidendy lub odsetek nastąpiła z pominięciem spółek holdingowych, bezpośrednio do realnego właściciela (GREIL), nie można byłoby skorzystać ze zwolnienia.

W wyroku TSUE w sprawach połączonych C-116 i C-117/16 wskazano, że niedozwolone jest wykorzystanie wewnętrznych regulacji prawnych Unii Europejskiej, m.in. dyrektywy 2011/96/UE uprawniającej do zwolnienia z opodatkowania przychodów (dochodów) z dywidend wypłacanych pomiędzy spółkami zależnymi i dominującymi pochodzącymi z różnych państw członkowskich w sposób sprzeczny z jej celem i przedmiotem. Dyrektywa ta nie może być wykorzystywana przez spółkę pochodzącą z państwa trzeciego będącą w rzeczywistości beneficjentem rzeczywistym (właścicielem) wypłaconej dywidendy w celu uniknięcia opodatkowania poprzez skorzystanie z uprawnienia (mechanizmów) w postaci zwolnienia z opodatkowania dywidend w ujęciu ekonomicznym i prawnym, które dyrektywa ta przyznaje. W szczególności nadużycie tej Dyrektywy może nastąpić m.in. poprzez włączenie do struktury podmiotu pośredniczącego posiadającego siedzibę dla celów podatkowych w państwie członkowskim. Następnie przy wykorzystaniu właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej pomiędzy państwem, w którym siedzibę ma podmiot pośredniczący a państwem siedziby beneficjenta rzeczywistego, wypłacone w całości lub prawie w całości należności (tu: dywidendy) nie zostaną opodatkowane. Ta sama konstatacja dotyczy opodatkowania odsetek.

Nie są więc uzasadnione zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, tj. art. 26b ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 22c oraz art. 26b ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 4a pkt 29 oraz 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p. przez odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji. Bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art. 26b ust. 3 pkt 1 i 2 w związku z art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p., bowiem jak wyżej wskazano odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji uzasadnia spełnienie nawet jednej z przesłanek ujętych w 26b ust. 3 u.p.d.o.p.

Zaznaczyć przy tym należy, że aktem zaskarżonym w sprawie niniejszej była odmowa wydania opinii o stosowaniu preferencji. Sąd oceniał zatem przesłanki wydania opinii oraz przesłanki jej odmowy, a nie przesłanki zastosowania zwolnienia podatkowego. Uzasadnienie zaskarżonego aktu spełnia wszystkie reguły jego sporządzenia wskazane w art 210 § 1 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu, zarzut Spółki odnoszący się do obowiązku wystąpienia przez organ z wnioskiem o wymianę informacji do administracji podatkowej innego państwa członkowskiego jest nietrafny. Zwrot "stosuje się odpowiednio" użyty w art. 26b ust. 9 u.o.p.d.p. w języku prawnym rozumie się w ten sposób, iż niektóre przepisy stosuje się wprost bez żadnych zmian do zakresu innego zagadnienia; stosuje się z pewnymi zmianami do zakresu innego zagadnienia; nie może być w ogóle stosowany do zakresu innego zagadnienia ze względu na bezprzedmiotowość lub sprzeczność z przepisami ustanowionymi dla tego innego zagadnienia. Zdaniem Sądu, pomimo wymienienia w treści art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. przepisu art. 28b ust. 8 tej ustawy, przepis ten winien być stosowany z określonymi modyfikacjami (stosowany odpowiednio) do zakresu i trybu postępowania z wniosku o wydanie opinii o stosowaniu preferencji. Powyższy przepis po pierwsze dotyczy postępowania podatkowego w sprawie stwierdzenia i zwrotu nadpłaty w systemie pay and refund, po drugie zawiera katalog otwarty przykładowych czynności, które winien podjąć organ w celu weryfikacji zasadności wniosku w przedmiocie stwierdzenia i zwrotu nadpłaty.

Mając powyższe na względzie i nie znajdując podstaw do podważenia zasadności twierdzeń organu w zakresie uzasadnienia stanowiska zawartego w kontrolowanym akcie, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.