Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 14/24
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1977
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 2 lipca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 2441/22 w sprawie ze skargi K. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 10 sierpnia 2022 r. nr POD.61.29.2022.MO.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie oraz umorzenia postępowania w części 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K. Sp. z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 19 lipca 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 2441/22 oddalił skargę K. Sp. z o.o. w K. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, Inspektor) z 10 sierpnia 2022 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie oraz umorzenia postępowania w części.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Podlaski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Białymstoku (dalej: WIF) decyzją z 12 października 2021 r. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 1977 ze zm.; dalej: p.f.), poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w Ł., [...] oraz jej działalności poprzez: ekspozycję w metalowym koszu oznakowanym banerem koloru czerwonego z napisami o treści "WYPRZEDAŻ", umieszczonym w izbie ekspedycyjnej, produktów leczniczych oraz innego asortymentu apteki oraz ekspozycję produktów leczniczych oraz innego asortymentu apteki na plastikowym stojaku w izbie ekspedycyjnej, oznaczonym napisem w kolorze czerwonym o treści "PROMOCJA" na żółtym tle oraz żółtą kartką z czerwoną ramką zawierającą cenę "19,99"; nakazał zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 4 000 zł.

Decyzją z 20 stycznia 2022 r. Inspektor uchylił decyzję WIF z 12 października 2021 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując, że WIF nie dokonał prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy i nie przeprowadził postępowania dowodowego w sposób umożliwiający jednoznaczne stwierdzenie, czy strona przed wydaniem decyzji zaprzestała działań reklamowych.

Ponownie rozpatrując sprawę WIF decyzją z 2 maja 2022 r. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności; umorzył postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności jak również nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 4 000 zł.

Zaskarżoną decyzją z 10 sierpnia 2022 r. GIF utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z 2 maja 2022 r.

WSA w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę spółki na zaskarżoną decyzję.

Sąd pierwszej instancji podzielając ustalenia dokonane przez organy i akceptując ich ocenę stwierdził, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. WSA wskazał na ugruntowane w tej kwestii orzecznictwo sądów administracyjnych jak również wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym, przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. W związku z tym WSA uznał, że organy inspekcji farmaceutycznej trafnie wywiodły, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki kosza z oznaczeniem "Wyprzedaż" oraz stojaka z oznaczeniem "Promocja" należy zakwalifikować jako promocję cenową, którą Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku potraktował jako niedozwoloną reklamę. Sąd pierwszej instancji wskazał, że wbrew stanowisku skarżącej, obowiązek uwidaczniania ceny promocyjnej wynikający z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, nie dotyczy produktów leczniczych.

WSA uznał, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Inspektor uwzględnił kryteria przewidziane w art. 129b ust. 2 p.f., zgodnie z którymi przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że stanowisko GIF zostało poprzedzone kompleksową i wszechstronną analizą wszystkich faktów, okoliczności i dowodów zebranych w sprawie, co znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania; ewentualnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie spółka zrzekła się rozprawy. Ponadto, z uwagi na skierowanie przez Komisję Europejską przeciwko Polsce skargi dotyczącej zgodności z prawem unijnym całkowitego zakazu reklamy aptek i ich działalności, spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE o zgodności zakazu reklamy aptek i ich działalności z dyrektywą o handlu elektronicznym oraz art. 49 i art. 56 TFUE.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez błędną, rozszerzającą, wykładnię art. 94a p.f., zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Inspektor w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz oświadczył, że zrzeka się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej NSA zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami był już przedmiotem rozważań sądu m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18, z 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 2002/18, z 13 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3136/17, z 27 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 190/20 oraz z 5 listopada 2020 r. sygn. akt II GSK 585/20 (te i kolejne cytowane orzeczenia NSA dostępne na stronie internetowej w CBOSA). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z regulacji tej wynika, że pojęcie reklamy aptek ustawodawca potraktował szeroko. Sąd drugiej instancji przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15; 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15).

Sąd drugiej instancji stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).

Zdaniem NSA, w orzecznictwie trafnie zauważa się, że w analizowanym zakresie nie można pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej i prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

W ocenie NSA, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 129b ust. 1 p.f. Podniesione w ramach tego zarzutu argumenty, że skarżąca spółka nie była organizatorem zakazanej działalności, nie "prowadziła jej", a jedynie godziła się na funkcjonowanie programu lojalnościowego nie mogą odnieść spodziewanego rezultatu tj. uznania skarżącej spółki za podmiot, który nie ponosi odpowiedzialności na podstawie art. 129b ust. 1 p.f.

W orzecznictwie uznano, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy. Podkreśla się, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia zobowiązuje organ do nałożenia kary bez względu na to, czy apteka ogólnodostępna była organizatorem programu lojalnościowego, czy tylko w niej uczestniczyła. Przyjmuje się również, że nałożenie kary jest zatem możliwe nawet w sytuacji, gdy reklama przestała być prowadzona w toku postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 37/15).

Sąd drugiej instancji ten pogląd podziela. Ocena tego, czy strona skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego czy w nim wyłącznie uczestniczyła nie ma prawnie istotnego znaczenia oraz nie niesie ze sobą konsekwencji sugerowanych przez skargę kasacyjną. Zauważyć należy, że postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., to jest w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Z tego też powodu nie jest istotne to, czy strona skarżąca była organizatorem programu, czy jego uczestnikiem, skoro wymieniony program, zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki, a w sprawie nie jest sporne, że prowadzenie reklamy polegało na realizowaniu programu Karta Pacjenta oraz wydawaniu i realizowaniu "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych".

W analizowanej sprawie WSA słusznie stwierdził, że działania prowadzone przez skarżącą w aptece ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w Ł., przy [...] zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki. Jak podkreślił sąd pierwszej instancji, skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział (uczestnictwo) w tym programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność, w jakiej postaci organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach, pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. (por. wyrok NSA z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 521/15).

Przepis art. art. 129b ust. 1 i 2 p.f., będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a p.f. o zakazie reklamy działalności aptek (por. wyrok NSA z 20 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 746/14). Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach podanych w art. 129b ust. 1 p.f.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Wniosek skarżącej kasacyjnie o zawieszenie postępowanie nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powołana regulacja dotyczy kwestii prejudycjalnej, czyli sytuacji, w której uprzednie rozstrzygnięcie określonego zagadnienia, będzie miało wpływ na wynik innego postępowania. Rozstrzygnięcie tego zagadnienia musi być istotne z punktu widzenia realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego oraz bezpośrednio wpływać na wynik tego postępowania. Natomiast zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione względami celowości, sprawiedliwości oraz ekonomiki procesowej (zob. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2005, s. 301-303). Zastosowanie przez sąd art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny. Ocena jego zasadności pozostawiona została do uznania sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii, powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Nie oznacza to dowolności działania w tej mierze, bowiem dla sądu administracyjnego kwestią wstępną może być wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne, aby stwierdzić czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zasady celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej przemawiają przeciwko zawieszeniu postępowania. Poza tym należy zwrócić uwagę na poglądy judykatury (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2008 r., sygn. akt II FPS 4/08, ONSAiWSA z 2009 r. Nr 4, poz. 62), w których podkreśla się, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. Fakultatywny charakter przesłanek sformułowanych w cytowanym wyżej przepisie nie zobowiązuje sądu orzekającego w sprawie, do uwzględnienia wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania wyroku przez Trybunał Konstytucyjny, jeżeli sąd ten nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności aktu prawnego.

Z taką właśnie sytuacją mamy w rozpatrywanej sprawie.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który występował przed sądem pierwszej instancji, sporządził w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną.