Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 720/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2023-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 12a, art. 7
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anetta Makowska–Hrycyk Sędziowie: Sędzia WSA Barbara Ciołek (sprawozdawca) Sędzia WSA Anetta Chołuj Protokolant: specjalista Paulina Białkowska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. sprawy ze skargi Gminy Wołów na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 1 lipca 2022 r. nr DEF-Z.IV.433.1.2022 w przedmiocie zwrotu wraz z odsetkami dofinansowania projektu w ramach programu RPO WD 2014-2020 stanowiącego środki Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego: oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy W. (dalej: beneficjent, strona, Gmina) jest decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WD 2014-2020 (dalej: ZWD, IZ) nr DEF-Z.IV.433.1.2022 z dnia 1 lipca 2022 r. wydana na podstawie: art. 122 ust. 2, art. 125 ust. 1 i ust. 4 lit. a) oraz art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ((Dz. Urz. UE.L 347 z 20 grudnia 2013, s. 320 ze zm, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013.) oraz na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit, c) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej: uzppr);), art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 305 ze zm., dalej: ufp), w związku z art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 r., poz, 547 ze zm., dalej: usw) – utrzymująca w mocy decyzję nr 2/2021, DEFR-0-II.433.17.2017 z dnia 21.12.2021 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pt. "[...].

Z akt sprawy wynika, że IZ w dniu 24 sierpnia 2017 r. IZ zawarła ze stroną umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...] wybranego w naborze przeprowadzonym dla Działania 3.4 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (dalej: RPO WD 2014-2020). Celem projektu była poprawa komunikacji w centrum miasta W. poprzez zrealizowanie trzech zadań: 1) adaptacji terenu dworca autobusowego PKS na potrzeby parkingu, 2) budowy parkingu przy ui. Wrocławskiej w Wołowie, 3) zmiany stałej organizacji ruchu w obrębie ulic dojazdowych do Rynku w mieście. Na podstawie Umowy Beneficjentowi przyznane zostało - na realizację projektu - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.077.354,96 zł, co stanowiło nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 1.267.476,43 zł. Rozpoczęcie i zakończenie realizacji projektu w Umowie ustalono na okres od dnia 27 września 2016 r. do dnia 31 października 2017 r. strona otrzymała dofinansowanie na realizację projektu w postaci refundacji i zaliczek na podstawie składanych wniosków o płatność: -w dniu 14.11.2017 r. kwotę 512.397,42 zł (refundacja) oraz 445.600,00 zł (zaliczka) na podstawie wniosku o płatność nr [...]; -w dniu 10.04.2019 r. kwotę 119.357,54 zł (refundacja) na podstawie wniosku o płatność nr [...].

Projekt został poddany kontroli na dokumentach przez Zespół Kontrolny IZ - która w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych zakończyła się wynikiem: bez zastrzeżeń (Informacja pokontrolna z dnia 09.06.2017 r. nr [...]). Postępowanie kontrolne w zakresie udzielania przez Gminę zamówień publicznych prowadzone było także przez Centralne Biuro Antykorupcyjne Delegaturę we Wrocławiu, które przekazało do IZ dnia 10 maja 2021 r. "Informację o podejrzeniu nieprawidłowego wykorzystania dofinansowania", w którym poinformowano m. in. o podejrzeniu, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm., dalej upzp) poprzez zaniechanie przedłużenia terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na czas niezbędny na wprowadzenie istotnych zmian, w sytuacji gdy beneficjent wprowadził zmiany w SIWZ.

IZ przeprowadziła kontrolę doraźną na dokumentach postępowania i Informacji pokontrolnej nr [...] znak [...] sporządzonej w dniu 17 czerwca 2021 r. i stwierdziła naruszenie zapisów § 16 ust. 1 Umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 12 a upzp, poprzez dokonanie istotnych modyfikacji SIWZ przez Gminę (Zamawiającego) i zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału postępowaniu o

czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach. W związku z powyższym nałożono korektę finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych wynikających z umów zawartych z wykonawcami (tj. umów z dnia 25.04.2017 r. nr [...] oraz nr [...]), na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U. z 2018 r. poz. 971).

Beneficjent nie zgodził się z wynikami ww. kontroli i wniósł zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej, wnioskując o odstąpienie od nałożonej korekty. Zdaniem Beneficjenta niewielka modyfikacja treści SIWZ miała charakter jedynie doprecyzowujący, techniczny i nie wyczerpywała przesłanki "istotności" w świetle art. 12a upzp.

IZ nie zgodziła się ze stanowiskiem strony i na podstawie art. 207 ust. 8 ufp. wezwała beneficjenta do zwrotu części środków dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Z powodu bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu IZ wszczęła postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem w dniu 21 grudnia 2021 r. decyzji administracyjnej nr 2/2021 ([...]) określającej obowiązek zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 238.115,13 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy ZWD utrzymał w mocy ww. decyzję. Wskazał ZWD, że w sprawie ustalono, że w dniu 16 lutego 2017 r. Zamawiający, wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. "[...]", zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 26385-2017. Wartość zamówienia nie przekraczała kwot wartości zamówień, o których mowa w art. 11 ust. 8 upzp. Zamówienie zostało podzielone na trzy części: 1) Adaptacja terenu dworca PKS na potrzeby parkingu, 2) Budowa parkingu przy ul. Wrocławskiej w Wołowie, 3) Zmiana stałej organizacji ruchu o obrębie ulic dojazdowych do Rynku w Wołowie.

Wskazał ZWD, że w ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu dotyczące: - nie podlegania wykluczeniu przez Wykonawcę, - spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu i SIWZ, w tym: sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia o odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia), dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający wskazał, że: "Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości".

W ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w Rozdziale VI "Warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji, oraz podstawy wykluczenia" pkt 2 "Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 3 "Zdolność techniczna i zawodowa" - w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował co najmniej jedną osobą, która zgodnie z wymogami art. 12 prawa budowlanego może pełnić samodzielną funkcje techniczną w budownictwie obejmującą kierowanie robotami budowlanymi w zakresie przedmiotu zamówienia, tj. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności budowa dróg, która wykonała na stanowisku kierownika budowy min:

- w przypadku Części I zamówienia: "dwa zadania inwestycyjne lub remontowe - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400 000 zł brutto każda oraz wykonała dwa zadania inwestycyjne lub remontowe - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki betonowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.000 zł brutto każda"

- w przypadku Części II zamówienia: "dwa zadania inwestycyjne lub remontowe - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni brukowej kostki kamiennej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 500.000 zł brutto każda".

Powyższe wymogi powtórzone zostały co do wymogów dotyczących posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę. W SIWZ wskazano, że:

- w zakresie Części I zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastruktura towarzysząca o wartości umownej min. 400.000.00 zł brutto każda" oraz "Dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki betonowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.00,00 zł brutto każda".

- w zakresie Części II zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych – budowy przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej wraz z infrastruktura towarzysząca o wartości umownej min. 500.000,00 zł brutto każda".

Tożsame warunki Zamawiający określił w Rozdziale V pkt 2) ppkt 3) SIWZ. Ww. warunki udziału w postępowaniu adekwatne były do ustanowionych kryteriów wyboru zwycięskiej oferty. Zamawiający poinformował, że zaprosi do udziału w postępowaniu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w liczbie nie większej niż 20 i nie mniejszej niż 5, a jeżeli liczba wykonawców będzie mniejsza lub równa - wszystkich wykonawców spełniających warunki. Natomiast w przypadku, gdy liczba wykonawców będzie większa niż 5 Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu podlegających punktacji (kryteria selekcji), tj:

- w zakresie Części I zamówienia: "za każdą robotę budowlaną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastruktura towarzysząca oraz budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki betonowej, o wartości umownej min. 400.000,00 zł brutto każda" (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia), wykonana samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzona dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów przez Wykonawcę, będzie warunkowała pożycie na liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę kilometrów przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę".

- w zakresie Części II zamówienia: "za każdą robotę budowlaną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie; polegających na budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej. o wartości umownej min. 500.000,00 zł brutto każda" (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia), wykonana samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzona dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów przez Wykonawcę, będzie warunkowała pożycie no liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę kilometrów przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę.

Dalej wskazał ZWD, że w dniach 21 i 22 lutego 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 upzp dokonał modyfikacji SIWZ, m.in. w obszarze warunków udziału, tj. wymagań związanych z dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz w zakresie kryteriów selekcji. W zakresie wymogów dotyczących posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę w dniu 21 lipca 2017 r. wprowadzono modyfikację o następującej treści:

- w zakresie Części I zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy- to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy; przebudowy lub remontu dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.000,00 zł brutto każda" oraz "Dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy; przebudowy lub remontu dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni z brukowej kostki betonowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.00,000 zł brutto każda".

- w zakresie Części II zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 500 000,00 zł brutto każda".

Tożsame zmiany wprowadzone zostały w Rozdziale III pkt 3 SIWZ/ogłoszenia, co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W dniu 22 lutego 2017 r. - w zakresie kryteriów selekcji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu (część I i II) wprowadzono także nową, dodatkową modyfikację, która korespondowała z dokonanymi zmianami SIWZ co do doświadczenia wykonawców i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Po dokonanej zmianie wniosek wykonawcy mógł podlegać dodatkowemu punktowaniu w sytuacji, w której wykonawca realizował uprzednio drogi, ulice, chodniki lub parkingi ze wskazanego rodzaju nawierzchni, a nie jak uprzednio - przed zmiana kryteriów selekcji - tylko drogi lub ulice o jezdni ze wskazanego rodzaju nawierzchni. W zmianach SIWZ Zamawiający/Beneficjent przewidział, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 Zamawiający:

- w zakresie Części I zamówienia: "za każdą robotę budowalną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków (...) polegającą na budowie, przebudowie, lub remoncie dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni (...) wykonaną samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzoną dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt Ilość zdobytych w taki sposób punktów będzie warunkowała pozycję na liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę m2 przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę";

- w zakresie Części II zamówienia: "za każdą robotę budowalną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków (...) polegającą na budowie, przebudowie, iub remoncie dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni (...) wykonaną samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzoną dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów będzie warunkowała pozycję na liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę m2 przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę".

Dalej podał ZWD, że zmienione ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 22 lutego 2017 r. pod nr [...]. Jednak w związku ze zmianą ogłoszenia o zamówieniu Beneficjent nie przedłużył terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu upłynął w dniu 24 lutego 2017 r.

Do upływu ww. terminu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli dwaj Wykonawcy: 1) W zakresie Części I (Adaptacja terenu dworca autobusowego PKS na potrzeby parkingu) – P. Sp. z o.o. P(1), [...] W.; 2) W zakresie Części II (Budowa parkingu przy ul. Wrocławskiej w Wołowie) – Z." Spółka jawna ul. [...], [...] W.. 3) W zakresie Części III (Zmiana stałej organizacji ruchu w obrębie ulic dojazdowych do Rynku w Wołowie) żadne wnioski nie zostały złożone - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 upzp Zamawiający unieważnił postępowanie w tej części.

W wyniku oceny przez Zamawiającego, że obaj wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, przesłał zaproszenie do złożenia ofert. Oferty złożone przez ww. wykonawców w zakresie I i II części zamówienia zostały uznane za ważne i w dniu 27 marca 2017 r. zostały wybrane przez Zamawiającego jako najkorzystniejsze. W rezultacie rozstrzygnięcia przetargu Zamawiający zawarł dwie umowy z ww. Wykonawcami: - w zakresie wykonania I części zamówienia umowę nr [...] z dnia 25.04.2017 r. (zmieniona aneksem nr 1 z dnia 14.07.2017 r.) na kwotę 1106 826,95 zł brutto zawartą z P. z o.o. z siedzibą w P(1); - w zakresie wykonania II części zamówienia umowę nr [...] z dnia 25.04.2017 r. na kwotę 419 423,85 zł brutto zawartą z Z." Spółka jawna z siedzibą w W.

ZWD stwierdził, że wprowadzone w ogłoszeniu-SIWZ zmiany w przypadku zamówienia ogłoszonego w dniu 16 lutego 2017 r. w BZP, co do I i II części tego zamówienia tj. "Adaptacji terenu dworca PKS na potrzeby parkingu" oraz "Budowy parkingu przy ul. Wrocławskiej w Wołowie" polegające na odpowiednich zmianach zapisu: "budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic (...)" na zapis "(...) budowy; przebudowy lub remontu dróg/ulic/chodników/parkingów (...)" oraz zmiany zapisu w kryteriach selekcji z "W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę kilometrów przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę", na zapis: "W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę m2 przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę" – mają charakter istotny. A tym samym z uwago na istotną modyfikację SIWZ, winien zostać przedłużony termin do składania ofert, czego strona zaniechała.

Zdaniem ZWD wymagania wobec wykonawców dotyczące wykazania się dotychczasowym doświadczeniem w zakresie wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych wskutek zmiany treści SIWZ zostały znacząco obniżone - dopuszczono do przetargu dodatkowo wykonawców mogących wykazać się mniejszym doświadczeniem, tj. doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu samych chodników lub samych parkingów, a nie całych dróg lub ulic. Ponadto po usunięciu z zapisów SIWZ wymogu doświadczenia w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi/ulicy o jezdni wykonanej ze wskazanych w SIWZ materiałów budowalnych, wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem w budowie, przebudowie lub remoncie samego parkingu lub chodnika ze wskazanego w SIWZ rodzaju nawierzchni oraz po zmianie wymogów w kryteriach selekcji - wykonawcy mogli celem uzyskania jak najlepszego miejsca na liście rankingowej wykazać się wykonaniem "liczby m2 nawierzchni" zamiast "liczby kilometrów przedstawionych robót budowlanych". Zdaniem ZWD zmiany dokonane w SIWZ miały wpływ na możliwość przystąpienia nowych wykonawców do przetargu, doprowadziły do zwiększenia grona wykonawców mogących wykazać się wymaganym doświadczeniem (uzyskali ją wykonawcy, którzy mogli wykazać się doświadczeniem także przy budowie samego parkingu lub chodnika), miały także wpływ na ilość przydzielanych wykonawcom punktów - a więc na krąg wykonawców, którzy mieliby następnie możliwość przedstawić swoje oferty w przetargu. Stwierdził ZWD, dokonana przez Zamawiającego zmiana treści ogłoszenia/SIWZ miała charakter istotny, dotyczyła warunków udziału w przetargu i sposobu ich oceny, wpływała na krąg potencjalnych wykonawców i nie była zmianą formalną, bez znaczenia dla prowadzonego postępowania przetargowego. Zmiana ta powodowała konieczność wypełnienia przez Beneficjenta obowiązku uregulowanego w art. 12a ust. 2 upzp. Według ZWD przedłużenie terminu powinno nastąpić co najmniej o minimalny termin wskazany w ustawie na złożenie wniosków, tj. 7 dni.

Wskazał ZWD, że poprzez swoje zaniechanie Beneficjent doprowadził do naruszenia uregulowań umowy o dofinansowanie, tj. art. § 16 ust. 1 oraz do naruszenia prawa w zakresie zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 upzp. W wyniku ww. naruszenia doszło do ograniczenia dostępu do zamówienia, zmniejszenia konkurencyjności postępowania przetargowego i nierównego potraktowania wykonawców.

Następnie stwierdził ZWD, że w realiach badanej sprawy doszło do naruszenia, które wypełnia pojęcie nieprawidłowości z rozporządzenia nr 1303/2013, ponieważ przez ww. zaniechanie strony mogło dojść do spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wobec stwierdzonego naruszenia organ uznał za zasadne nałożenie korekty, na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2016, poz. 200). po jego zmianie dokonanej Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22.02.2017 r. (Dz.U. z 2017 r.. poz. 615). W ustaleniu momentu obowiązywania ww. rozporządzenia uwzględniono datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez stronę, tj. dzień 16 lutego 2017 r. Przyjął organ za podstawę nałożenia korekty najbliższą rodzajowo nieprawidłowość w postaci naruszenia art. 12a ust. 2 upzp uregulowaną w pkt. 15 Załącznika do rozporządzenia w wysokości 25 %.

Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) we Wrocławiu wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji i umorzenie postepowania, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przewidzianych. Kwestionowanej decyzji zarzuciła:

- naruszenie prawa materialnego które miało istotny wpływ na wynik sprawy - to jest przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31.07.2006 z późn. zm.) w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r. poz. 1460, 1475 i 2433) oraz w związku z § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 24,08.2017 r. - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie - wobec ich naruszenia - w związku z:

1) przepisem art. 12a ust. 2 upzp w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia postępowania poprzez wadliwe przyjęcie, że dokonana przez stronę jako Zamawiającego zmiana treści SIWZ stanowiła "zmianą istotną" w rozumieniu upzp, której wprowadzenie obligowało ją do przedłużenia terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - podczas gdy dokonując prawidłowej wykładni należało przyjąć, iż zmiana ta miała wyłącznie charakter formalny i jej dokonanie nie wymagało zmiany tego terminu - a w konsekwencji (chociaż nie tylko z tego powodu) przedmiotowa zmiana treści SIWZ nie stanowiła nieprawidłowości indywidualnej o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - który to błąd następczo spowodował bezpodstawne stwierdzenie naruszenia procedur o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ufp w oparciu o które organ wydał i bezpodstawnie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję;

2) przepisem art. 7 ust. 1 upzp poprzez błędne założenie, że przyjęty przez stronę tryb dokonania zmiany postanowień SIWZ mógł spowodować naruszenie polegające na udzieleniu zamówienia publicznego w sposób (i) niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i/lub (ii) wyłączający równe traktowanie wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości - podczas gdy dokonując prawidłowej wykładni tego przepisu należało przyjąć, że dokonana przez strone jako Zamawiającego zmiana SIWZ nie mogła obiektywnie naruszyć sformułowanych w nim zasad - wobec czego organ bezpodstawnie przyjął, że przedmiotowa czynność Skarżącej powinna być kwalifikowana jako naruszenie procedur o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ufp, oraz nosiła znamiona nieprawidłowości indywidualnej o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej;

3) przepisem art. 2 pkt 36 Rozporządzenia poprzez wadliwe przyjęcie, iż przedmiotowa zmiana SIWZ stanowiła przyczynę szkody (rzeczywistej lub potencjalnej) rozumianej jako finansowanie lub możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE - podczas gdy dokonując prawidłowej oceny i wykładni należało przyjąć, że (i) wystąpienie takiej szkody nie było obiektywnie możliwe a ponadto, (ii) w sprawie nie daje się racjonalnie uzasadnić występowania adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy odnośną zmianą warunków SIWZ a hipotetyczną szkodą w budżecie UE;

naruszenie przepisów postępowania które miało istotny wpływ na wynik sprawy - to jest:

4) art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r. poz. 1460,1475 i 2433) w związku z pkt 15 załącznika do rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018, poz. 971) - ("rozporządzenie korygujące") - wobec błędnej wykładni Organu na niekorzyść strony przy zastosowaniu zasad oraz określeniu wartości korekty finansowej - to jest: (i) arbitralnego i stronniczego zastosowania zasady wymiaru korekty finansowej w wysokości 25% - przy obiektywnie nieuzasadnionym pominięciu zasad przewidujących korektę finansową w granicach od 5% do 2%; (ii) oraz wobec błędnego zastosowania norm zawartych w powołanych przepisach - w przypadku gdy prawidłowa wykładnia nakazywała przyjąć, że obiektywnie nie doszło do "nieprawidłowości

indywidualnej" wobec czego brak było podstaw do ich zastosowania - a w konsekwencji nałożenia wynikającej z ich dyspozycji korekty;

5) art. 6 § 1 kpa, statuującego obowiązek działania organów na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu) - wobec arbitralnego odrzucenia przez Organ obiektywnych ustawowych definicji i zakresów użytych wSIWZ pojęć m.in. takich jak "droga", "ulica", "chodnik", "parking" oraz oparcia Decyzji na wykładni treści normatywnej tych pojęć wywiedzionych z subiektywnych opinii osób trzecich;

6) art. 7 § 1 zobowiązującego Organ do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (zasada prawdy obiektywnej)- wobec braku lub pominięcia istotnych ustaleń faktycznych co do podstaw i potencjalnego stopnia naruszeń zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i zastąpienia ich arbitralnym stanowiskiem;

7) art. 8 § 1 kpa, przewidującego obowiązek prowadzenia przez Organ postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (zasada budzenia zaufania) - wobec rażącego naruszenia w postępowaniu zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania Skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023, poz. 1634 ze zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji stwierdził, że nie narusza ona prawa.

Spór w sprawie dotyczy zasadności stwierdzenia przez ZWD, że zaistniały podstawy do określenia dla Beneficjenta kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pt. "[...].

Zdaniem ZWD strona naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 upzp i § 16 ust. 1 umowy poprzez dokonanie zmian w SIWZ bez przedłużenia terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian, w wyniku czego doszło do ograniczenia dostępu do zamówienia, zmniejszenia konkurencyjności postępowania przetargowego i nierównego potraktowania wykonawców (tj. naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania przetargowego). Stwierdzone naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1303/2013 i skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej.

Zdaniem strony wprowadzone zmiany miały charakter formalny i nie modyfikowały SIWZ, a tym samym nie wystąpiły podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty.

W zaistniałym sporze Sąd jako uzasadnione ocenił stanowisko ZWD.

Z akt wynika, że 16 lutego 2017 r. strona wszczęła postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, zamieściła ogłoszenie w BZP, następnie w dniach 21 i 22 lutego 2017 r. na podstawie art. 38 ust. 4 upzp dokonała zmiany w SIWZ. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu upłynął 24 lutego 2017 r.

W sprawie nie ma sporu, że zakres wprowadzonych zmian był dopuszczalny w kontekście przedmiotu zamówienia, nie ma również sporu co do treści wprowadzonych zmian. Zmiany dotyczą zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, tj. wymagań związanych z dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz w zakresie selekcji (rozdział VI, pkt 2 ppkt 3, rozdział V pkt 2 ppkt 3 SIWZ, część I i II zamówienia). Istota sporu dotyczy charakteru dokonanych zmian i konieczności zastosowania art. 12a ust. 2 upzp.

W pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w Rozdziale VI "Warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji, oraz podstawy wykluczenia" pkt 2 "Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 3 "Zdolność techniczna i zawodowa" - w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował co najmniej jedną osobą, która zgodnie z wymogami art. 12 prawa budowlanego może pełnić samodzielną funkcje techniczną w budownictwie obejmującą kierowanie robotami budowlanymi w zakresie przedmiotu zamówienia, tj. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności budowa dróg, która wykonała na stanowisku kierownika budowy m. in: -w przypadku Części I zamówienia: "dwa zadania inwestycyjne lub remontowe - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.000 zł brutto każda oraz wykonała dwa zadania inwestycyjne lub remontowe - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki betonowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.000 zł brutto każda"; - w przypadku Części II zamówienia: "dwa zadania inwestycyjne lub remontowe - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni brukowej kostki kamiennej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 500.000 zł brutto każda".

Tożsame wymogi przewidziano co do wymogów dotyczących posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę: - w zakresie Części I zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastruktura towarzysząca o wartości umownej min. 400.000.00 zł brutto każda" oraz "Dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki betonowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.00,000 zł brutto każda"; - w zakresie Części II zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych – budowy/przebudowy lub remontu dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej wraz z infrastruktura towarzysząca o wartości umownej min. 500.000,00 zł brutto każda".

W zakresie kryteriów wyboru zwycięskiej oferty przewidziano, że Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w liczbie nie większej niż 20 i nie mniejszej niż 5, a jeżeli liczba wykonawców będzie mniejsza lub równa - wszystkich wykonawców spełniających warunki. Natomiast w przypadku, gdy liczba wykonawców będzie większa niż 5 Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu podlegających punktacji (kryteria selekcji), tj.: - w zakresie Części I zamówienia: "za każdą robotę budowlaną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastruktura towarzysząca oraz budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki betonowej, o wartości umownej min. 400.000,00 zł brutto każda" (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia}, wykonana samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzona dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów przez Wykonawcę, będzie warunkowała pożycie na liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę kilometrów przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę"; - w zakresie Części II zamówienia: "za każdą robotę budowlaną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie; polegających na budowie, przebudowie lub remoncie dróg/ulic o jezdni z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej. o wartości umownej m.in. 500.000,00 zł brutto każda" (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia), wykonana samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzona dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt Ilość zdobytych w taki sposób punktów przez Wykonawcę, będzie warunkowała pożycie no liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę kilometrów przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę.

Wprowadzone zmiany 21 lipca 2017 r. polegały na : -w zakresie Części I zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy- to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy; przebudowy lub remontu dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.000,00 zł brutto każda" oraz "Dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy; przebudowy lub remontu dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni z brukowej kostki betonowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 400.00,000 zł brutto każda"; - w zakresie Części II zamówienia: "Za spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do złożenia oferty (a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie) co najmniej dwóch zadań inwestycyjnych lub remontowych - budowy, przebudowy lub remontu dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni z brukowej kostki kamiennej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości umownej min. 500.000,00 zł brutto każda".

Tożsame zmiany wprowadzono zostały w Rozdziale III pkt 3 SIWZ/ogłoszenia, co do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W dniu 22 lipca 2017 r. - w zakresie kryteriów selekcji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu (część I i II) wprowadzono modyfikację dostosowaną do już dokonanej, tj. po zmianie wniosek wykonawcy mógł podlegać dodatkowemu punktowaniu w sytuacji, w której wykonawca realizował uprzednio drogi, ulice, chodniki lub parkingi ze wskazanego rodzaju nawierzchni, a nie jak uprzednio - przed zmiana kryteriów selekcji - tylko drogi lub ulice o jezdni ze wskazanego rodzaju nawierzchni. W zmianach SIWZ Zamawiający/Beneficjent przewidział, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 Zamawiający: w zakresie Części I zamówienia: "za każdą robotę budowalną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków (...) polegającą na budowie, przebudowie, lub remoncie dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni (...) wykonaną samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzoną dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów będzie warunkowała pozycję na liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę m2 przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę"; -w zakresie Części II zamówienia: "za każdą robotę budowalną wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków (...) polegającą na budowie, przebudowie, lub remoncie dróg/ulic/chodników/parkingów z nawierzchni (...) wykonaną samodzielnie przez Wykonawcę, potwierdzoną dowodem (poświadczeniem), że została wykonana należycie Zamawiający przydzieli 5 pkt. Ilość zdobytych w taki sposób punktów będzie warunkowała pozycję na liście rankingowej. W sytuacji takiej samej ilości zdobytych punktów Zamawiający celem określenia miejsca na liście rankingowej weźmie pod uwagę łączną liczbę m2 przedstawionych robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez Wykonawcę".

W ocenie Sądu stanowisko organu odnośnie istotnego charakteru dokonanych zmian w SIWZ jest uzasadnione. Słusznie ZWD przy ocenie dokonanych zmian (pojęć: droga, ulica, chodnik, parking) odwołał się do znaczenia normatywnego, tj., do zapisów ustawy z dnia 23.03.1985 r. o drogach publicznych t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, (Dz. U. 2016 r. poz. 124), ustawy z dnia 20.06.1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 128 ze zm.), jak również do znaczenia językowego. Jako uzasadnione ocenia Sąd wnioski organu, że pojęcia "drogi" i "ulicy" są znaczeniowo szersze niż pojęcia samego "chodnika", czy też "parkingu", a o tożsamym znaczeniu można mówić jedynie w przypadku pojęć drogi i ulicy. Z definicji ustawowych wynika, że "droga" (w znaczeniu drogi publicznej) jest najszerszym z pojęć użytych w ustawie i mieści w sobie zarówno "chodnik" jak i ewentualny "parking" zlokalizowany w pasie drogowym, "ulicę" wyróżnia od drogi jej umiejscowienie wyłącznie w terenie zabudowanym/planowanym pod zabudowę, "chodnik" stanowi część drogi mieszczącą się w pasie drogowym, "parking" może stanowić część drogi mieszczącą się w pasie drogowym (miejsca postojowe, pasy postojowe lub zatoki postojowe), bądź być odrębnym od drogi publicznej, mieszczącym się poza pasem drogowym obiektem budowlanym (drogą wewnętrzną). Tym samym słuszne jest stwierdzenie ZWD, że użycie w SIWZ pojęć "droga", "ulica', "chodnik", "parking" - nie można uznać za tożsame pod względem językowym, czy też normatywnym.

Jako uzasadnione ocenia również Sąd stwierdzenie, że wprowadzone zmiany w SIWZ skutkowały tym, że do przetargu mogli przystąpić wykonawcy, którzy wykazaliby się doświadczeniem w realizacji tylko jednego elementu drogi (chodnika lub parkingu), bez konieczności wykazania się doświadczeniem w realizacji drogi jako całości. W wyniku zmian w SIWZ wymagania wobec wykonawców dotyczące wykazania się dotychczasowym doświadczeniem w zakresie wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych zostały obniżone, dopuszczono do przetargu dodatkowo wykonawców mogących wykazać się mniejszym doświadczeniem, tj. doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu samych chodników lub samych parkingów, a nie całych dróg lub ulic. Podobnie nie bez znaczenia były wprowadzone zmiany w kryteriach selekcji, które były dostosowaniem do ww. zmian; po zmianie SIWZ wykonawcy mogli celem uzyskania jak najlepszego miejsca na liście rankingowej wykazać się wykonaniem "liczby m2 nawierzchni" zamiast "liczby kilometrów przedstawionych robót budowlanych".

W ocenie Sądu zmiany w SIWZ dotyczyły warunków udziału w postepowaniu oraz sposobu ich oceny i jako takie miały charakter istotny. Dokonana zmiana wpływała na krąg potencjalnych wykonawców i wpływała na sposób ich oceny, tj. sposób przydzielania punktów, pozycję na liście rankingowej i w efekcie możliwość złożenia przez wykonawców ofert w przetargu. Zmiana ta powodowała zatem konieczność wypełnienia przez Beneficjenta obowiązku uregulowanego w art. 12a ust. 2 upzp.

Zgodnie z art. 12a ust. 1 W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. A zgodnie z ust. 2 Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1. jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 termin składania:

1) ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego;

2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem".

Zdaniem Sądu ZWD prawidłowo stwierdził, że w sprawie zastosowanie znajduje art. 12a ust. 2 upzp. Jak już Sąd wskazywał wprowadzone zmiany w SIWZ miały charakter istotny. Skutkowały ponadto tym, że otwierały możliwość przystąpienia do przetargu przez nowy krąg wykonawców (wykazujących się doświadczeniem w zakresie robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu parkingu lub chodnika o zakładanej wartości). Wydłużenie terminu na składanie wniosków/ofert umożliwiłoby wszystkim potencjalnie spełniającym wymogi na zapoznanie się z ogłoszeniem. Jak słusznie zauważył ZWD, zmiany SIWZ doprowadziły do sytuacji, gdy nie tylko konieczne było zapewnienie dodatkowego czasu na zmianę/weryfikację wniosków przez wnioskodawców, którzy uzyskali wiedzę o przetargu z pierwotnego ogłoszenia, ale konieczne stało się zapewnienie wystarczającego terminu na podjęcie decyzji o przystąpieniu do przetargu i przygotowanie wniosków przez wykonawców, którzy dowiedzieli się i uzyskali możliwość przystąpienia do przetargu dopiero po ogłoszeniu zmian SIWZ.

Możliwość poszerzenia grona podmiotów przystępujących do przetargu czyni koniecznym zapewnienie tym podmiotom czasu na sporządzenie wniosków czy też ofert w nowych warunkach określonych przez zamawiającego, które już nie mają dla tych podmiotów charakteru wykluczającego ze zbioru potencjalnych wykonawców spełniających wymogi. Taki jest cel regulacji zawartej w art. 12 a ust. 2 ustawy P.z.p., odczytywanej systemowo w świetle zasad sformułowanych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5107/16, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu zmiana SIWZ może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnego SIWZ – umożliwiłyby udział innych oferentów niż ci, którzy zgłosili się bądź rozważali swój udział wcześniej. Istotna zmiana wystąpi, gdy nie da się wykluczyć, że inni oferenci wskutek pierwotnych warunków nie deklarowali udziału w postepowaniu lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne. Przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do SIWZ nie miałaby wpływu na potencjalny krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie.

Zdaniem Sądu zmiana zapisów SIWZ, taka jak w sprawie stanowi istotną zmianę SIWZ i wymagała zastosowania art. 12a ust. 2 upzp.

Jako uzasadnione ocenia tym samym Sąd stanowisko ZWD, że w okolicznościach sprawy doszło do powstania nieprawidłowości. Tego rodzaju zmiany SIWZ naruszyły art. 12a ust. 2 upzp i w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp.

Naruszenie ww. przepisów skutkuje powstaniem nieprawidłowości skutkującej szkodą w budżecie Unii, o jakiej stanowi art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, który definiuje pojęcie nieprawidłowości. Nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Nie budzi również wątpliwości, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

Ponadto, jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 1 października 2020 r. w sprawie C-743/18, LSEZ SIA "Elme Messer Metalurgs" przeciwko Latvijas Investīciju un attīstības aģentūra, ECLI:EU:C:2020:767, pkt 65) wykazanie istnienia po stronie beneficjenta jakiegokolwiek zamiaru czy niedbalstwa nie jest konieczne do zaistnienia nieprawidłowości.

Zasadnie wskazał organ, że w rozpoznawanej sprawie powstało ryzyko dla budżetu unijnego, bowiem gdyby po zmianie SIWZ przedłużono termin na składanie wniosków/ofert w postępowaniu mogła wziąć udział większa liczba oferentów i mogłoby w efekcie dojść do wyboru innego wykonawcy.

Nie ulega również wątpliwości, że strona występując o dofinansowanie zobligowana była do zachowania przewidzianych procedur, o czym wiedziała i co wynika z przepisów normujących działanie w ramach projektu i z umowy.

Odnośnie terminu o jaki winno nastąpić wydłużenie terminu na składanie/poprawę wniosków, to jak słusznie wskazał organ, należy dokonać przedłużenia terminu składania wniosków o co najmniej czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach. W art. 12a ust. 2 upzp nie został wskazany żaden termin, dlatego należy uwzględnić pozostałe zapisy upzp. Zgodnie z art. 9a ust. 1 upzp wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz w przypadku ofert czas potrzebny na sporządzenie ofert z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Zgodnie z art. 49 ust. 1 upzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust 8, zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wyznacza termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia wymaganych dokumentów, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. A zgodnie z art. 52 ust. 1 upzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dla dostaw lub usług i nie krótszy niż 14 dni dla robót budowlanych. Na podstawie ww. przepisów słusznie wywiódł organ, że termin 7-dniowy, liczony do dnia zamieszczenia ogłoszenia w BZP, został przewidziany w art. 49 ust. 1 upzp jako minimalny ustawowy termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego.

Sąd nie kwestionuje stanowiska ZWD, że w sprawie przez zmianę SIWZ strona umożliwiła przystąpienie do przetargu zupełnie nowym wykonawcom, mogącym wykazać się odmiennym zakresem doświadczenia w zakresie robót drogowych (budową samych parkingów lub samych chodników). Z uwagi na dokonanie ww. znaczącej zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu i kryteriach selekcji oraz skierowanie przetargu do zupełnie nowego kręgu wykonawców, strona powinna zapewnić takim wykonawcom przynajmniej minimalny termin wskazany w ustawie na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. przedłużyć termin składania wniosków o minimalny termin wskazany w ustawie, czyli o 7 dni.

Podziela również Sąd stanowisko organu, że stwierdzone naruszenie mieści się pod pozycją pkt 15 załącznika do rozporządzenia. W sprawie nałożenie korekty finansowej następuje w oparciu o rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2016 poz. 200). po jego zmianie dokonanej Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22.02.2017 r. (Dz. U. z 2017 r.. poz. 615). Ww. rozporządzenie uwzględnienia Decyzję Komisji Europejskiej znak: C(2013) 9527 z 19.12.2013 r. w sprawie określania i zatwierdzania wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Najbliższa rodzajowo nieprawidłowości w postaci naruszenia art. 12a ust. 2 upzp w związku z dokonaniem istotnych zmian ogłoszenia o zamówieniu - SIWZ kategoria została uregulowana w pkt. 15 Załącznika do rozporządzenia, w którym przewidziano wymiar korekty za: "Ustalenie terminów krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne, w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu, co do kwalifikacji naruszenia wprost wymieniono art. 12a upzp. Dla tej kategorii naruszenia przyporządkowano kilka stawek procentowych, tj. gdy: - ustalony termin został skrócony o 50% terminu ustawowego lub więcej - przewidziano stawkę procentową korekty w wysokości 25%; - ustalony termin został skrócony o 30% terminu ustawowego lub więcej - przewidziano stawkę korekty procentowej w wysokości 10%; - w pozostałych przypadkach - stawkę korekty procentowej w wysokości 5%. Dodatkowo Taryfikator stanowi, że korekta finansowa w wysokości 5% może zostać obniżona do poziomu minimalnie 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta obliczona przy użyciu stawki 5% byłaby niewspółmierna. Słusznie stwierdził organ, że skoro Zamawiający w ogóle nie dokonał przedłużenia postępowania, do którego był obowiązany zasadnym jest przyjęcie, że skrócił go o 100%. (...), a zatem zastosowanie znajduje korekta w wysokości 25%. Nie znajduje również Sąd podstaw do zakwestionowania oceny organu odnośnie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze. Jak wskazał ZWD dokonana zmiana SIWZ miała na celu umożliwienie przystąpienia do przetargu nowej grupy wykonawców, a dokonane naruszenie ograniczyło znacznie możliwość udziału w przetargu "nowej" grupie wykonawców. Brak przedłużenia terminu na składanie wniosków/ofert doprowadził do "pokrzywdzenia" grupy potencjalnych wykonawców, którzy mogli być zainteresowani udziałem w przetargu. Działanie/zaniechanie strony stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Modyfikacje SIWZ były dużej wagi - dotyczyły warunków udziału w postępowaniu i wpływały na krąg wykonawców mogących starać się o udzielenie zamówienia.

Zasadnie zatem, w ocenie Sądu wobec stwierdzonych nieprawidłowości, ZWD wskazał na konieczność dochodzenia zwrotu środków i określił wysokość korekty w prawidłowej wysokości. Sąd kontrolując legalność zaskarżonej decyzji nie stwierdził zarzucanych przez stronę naruszeń.

Z tych względów Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę w całości.