Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 641/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2024-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1 i 22, art. 39, art. 40 ust. 12 pkt 1
journal: Dz.U. 2023 poz 645
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j.)
article: § 10
journal: Dz.U. 2005 nr 67 poz 582
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych,  tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom.
article: art. 145  § 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Dnia 17 maja 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Dańczak, Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędzia WSA Joanna Wyporska-Frankiewicz, , Protokolant Sekretarz sądowy Ewa Górska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 roku sprawy ze skargi "Ł" Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi z dnia 11 lipca 2023 roku nr SKO.4141.576.202 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 1 czerwca 2023 roku nr 4013.4.0002.3.2023; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi na rzecz strony skarżącej "Ł" Spółki Akcyjnej z siedzibą w Łodzi kwotę 6917 (sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 641/23

Uzasadnienie

Decyzją z 11 lipca 2023 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łodzi, po rozpatrzeniu odwołania "Ł" S.A. od decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z 1 czerwca 2023 r. o wymierzeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 645 ze zm.), dalej ustawa, utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Decyzją z 1 czerwca 2023 r., wydaną w ramach postępowania wszczętego z urzędu, Prezydent Miasta Łodzi wymierzył "Ł" S.A. z siedzibą w Ł., karę pieniężną w wysokości 70 200 zł za zajęcie, bez zezwolenia zarządcy drogi, pasa drogowego drogi gminnej - ul. [...] (działki nr [...] obręb [...]) na wysokości nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] oraz działka nr [...] w obrębie [...], w celu funkcjonowania wygrodzenia strefy budowlanej na czas prowadzenia rozbiórki istniejącego ogrodzenia i jego odbudowy bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od 11 stycznia 2023 r. do 26 stycznia 2023 r. Zajęty pas stanowił: zieleniec (o powierzchni 75 m2) w okresie od 11 stycznia 2023 r. do 16 stycznia 2023 r.; zieleniec (o powierzchni 185 m2) w okresie od 17 stycznia 2023 r. do 26 stycznia 2023 r.; zjazd (o powierzchni 4 m2) w okresie od 17 stycznia 2023 r. do 26 stycznia 2023 r.

W treści rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał sposób obliczenia wysokości kary oraz pouczył o sposobie i terminie jej zapłaty, a także ewentualnych odsetkach za opóźnienie. W uzasadnieniu decyzji opisał stan faktyczny ustalony w sprawie, z którego wywiódł, że istnieje podstawa do wymierzenia stronie kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego, w trybie określonym w art. 40 ust. 12 ustawy. Odniósł się również do kwestii odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, uregulowanej w art. 189f § 1 k.p.a., nie stwierdzając przestanek do zastosowania tej instytucji w rozpoznawanej sprawie.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła "Ł" S.A. z siedzibą w Ł., zarzucając jej naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez:

a/ niedokładne ustalenie stanu faktycznego sprawy i niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego w sprawie, prowadzące organ do dowolnego przyjęcia, że skarżąca zajmowała pas drogi przez cały okres licząc od 11 stycznia do 26 stycznia 2023 r. oraz o wskazywanej w decyzji powierzchni, podczas gdy z akt sprawy nie wynika, aby organ w całym wskazywanym okresie przeprowadzał kontrole zajęcia pasa drogi oraz dokonał pomiarów zajętej przez skarżącą powierzchni,

b/ przyznanie wiarygodności wyłącznie dowodom zebranym przez organ w postaci dokumentacji zdjęciowej wykonanej przez pracownika organu w osobie J. W., choć dokumentacja sporządzona przez tego pracownika budzi uzasadnione wątpliwości; po pierwsze z tego względu, że nie wynika z niej w sposób niebudzący zastrzeżeń, że fotografie zostały wykonane w oznaczonej dacie, po drugie w oznaczonym miejscu, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że kontrola prowadzona była jednoosobowo i bez udziału skarżącej,

c/ przyznanie wiarygodności dowodom w postaci protokołów z kontroli w terenie, niestanowiących protokołów w rozumieniu art. 67 k.p.a., które to sporządzano jednoosobowo, pod nieobecność skarżącej, bez zawiadomienia skarżącej o wszczęciu postępowania w sprawie (data wpływu 26 stycznia 2023 r.), a w których kontrolujący wskazywał bardzo precyzyjnie powierzchnie rzekomo zajętego pasa drogowego, bez dokonania jakichkolwiek pomiarów (w aktach sprawy brak protokołów z pomiarów), zaś w świetle doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania skarżąca jest przekonana, że wskazane przez organ obmiary nie są prawidłowe i nie jest możliwe, aby zajęte powierzchnie stanowiły równy, wskazywany metraż,

c/ wyprowadzenie z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, tj. że zajęte przez skarżącą powierzchnie pasa wynosiły 185 m2 zieleńca, 4m2 zjazdu, a wcześniej 75 m2 zieleńca, podczas gdy dane te nie wynikają z żadnej zebranej przez organ dokumentacji, a sam organ nie wkroczył nawet na nieruchomość inwestora, na której prowadzono prace celem dokonania stosownych pomiarów,

d/ pominięcie okoliczności, że zastosowane przez skarżącą urządzenie mające na celu zabezpieczenie prowadzonych prac na działce inwestora miało charakter fragmentaryczny oraz ruchomy, a jego przebieg nie był stały we wskazanych przez organ okresach kontrolnych i nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca "włączyła" wskazany przez organ fragment pasa drogowego w teren budowy, a wygrodzenie stanowiło stały element granicy terenu budowy,

e/ wyprowadzenie z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, a mianowicie, że wbrew twierdzeniom skarżącej w obszarze poza "starym", istniejącym ogrodzeniem prowadzono prace na obszarze zieleńca, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym i nie wynika z żadnej dokumentacji stanowiącej podstawę orzekania, która natomiast daje podstawy do przyjęcia, że na tym fragmencie gruntu nie znajdowały się żadne urządzenia budowlane, ani nie pracowali pracownicy skarżącej i jej wykonawców.

f/ wyciągnięcie sprzecznych z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego wniosków z zebranych dowodów, że wobec trwania prac od 11 stycznia do 26 stycznia 2023 r. z pewnością w tym okresie w zaprezentowanym przez organ kształcie zajmowany był pas drogi, podczas gdy nie wynika to z żadnej dokumentacji zebranej przez organ, a skarżąca powołała dokumentację zdjęciową wskazującą na migrację tymczasowego ogrodzenia, a nawet jego przyleganie do fragmentów ogrodzenia podlegającego usunięciu i wymianie,

g/ wadliwe ustalenie, że zachowanie skarżącej polegające na zajęciu niewielkiej części nieużytkowanego, zniszczonego, zanieczyszczonego i niezadbanego przez Miasto Łódź "zieleńca", którego w dodatku stan w związku z realizowanym ogrodzeniem, wymianą starego zniszczałego, nieestetycznego ogrodzenia miał podlegać poprawie wskutek czynności skarżącej, stanowiło naruszenie interesu publicznego oraz nie nosiło znamion znikomości, co doprowadziło organ do błędnego przekonania, że brak podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary administracyjnej,

h/ pominięcie dowodu z pisma z 19 grudnia 2022 r. Zarządu Zieleni Miejskiej w Łodzi, zezwalającego na przeprowadzenie prac polegających na sanitarnym przycięciu drzew — na własny koszt i we własnym zakresie, dla poprawy bezpieczeństwa użytkowania chodnika, wzdłuż którego zlokalizowane są drzewa, poprawy ich kondycji oraz ogólnej estetyki, a co za tym idzie, że skarżąca uzyskała zgodę na prowadzenie prac w interesie publicznym.

i/ pominięcie dowodu z książki drogi w rozumieniu § 10 rozporządzenia z 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom oraz wadliwe przyjęcie za wystarczające do ustaleń faktycznych w sprawie, pobranych przez organ map zasadniczych z Łódzkiego Ośrodka Geodezji oraz z systemu Geoinfo Inet 6, zmierzających wyłącznie do zweryfikowania granic ewidencyjnych działek nr [...], [...] oraz [...], które wbrew twierdzeniom organu nie pozwalają na określenie granic pasa drogowego, czy przebiegu granic ogrodzenia, a wskazują wyłącznie na ewidencyjne granice wskazanych działek,

j/ oparcie przez organ ustaleń faktycznych na nieprowadzonych czynnościach dowodowych w sprawie i powoływanie się na fikcyjne "metody i narzędzia" mające rzekomo służyć pomiarowi przesunięć ogrodzenia w stosunku do granicy ewidencyjnej oraz tymczasowego ogrodzenia w stosunku do tej granicy;

II. przepisów art. 6, art. 8 § 1, art. 9, art. 12, art. 14 § 2 w zw. z art. 61 § 1 k.p.a., poprzez cykliczne przeprowadzanie kontroli w sposób niejawny, z pominięciem udziału skarżącej w toku tych czynności z naruszeniem zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, pozbawiając przy tym skarżącą prawa do udziału w każdym stadium sprawy oraz możliwości udzielania bieżących wyjaśnień, czy skorygowania swojego postępowania, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji i w dodatku zmaksymalizowania kary (i dochodu budżetowego organu), co stawia pod wątpliwość rzetelność i zgodność z prawem postępowania prowadzonego przez organ;

III. przepisów art. 81a § 1 oraz art. 105 § 1 k.p.a., poprzez nieumorzenie postępowania w sprawie, pomimo braku dostatecznego i prawidłowo zebranego materiału dowodowego, aby ze stanowczością przyjętą przez organ stwierdzić fakt oraz zakres naruszenia, a wszelkie wątpliwości w tym zakresie winny zostać rozstrzygnięte na korzyść skarżącej;

IV. przepisu art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety, choć w sprawie wymagane są wiadomości specjalne celem prawidłowego ustalenia powierzchni pasa zajętej przez skarżącą i to w określonych przedziałach czasu, w których to zgodnie z wyjaśnieniami skarżącej obszar zajęcia pasa różnił się diametralnie, co doprowadziło do błędnych ustaleń stanu rzeczy;

V. przepisu art. 75, art. 86 w zw. z art. 89 § 1 i 2 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia rozprawy administracyjnej oraz dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków oraz przesłuchania strony, podczas gdy przyczyniłoby się to do wyjaśnienia i prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

VI. przepisów art. 189f § 1 w zw. z art. 189d k.p.a. poprzez ich niezastosowanie w wyniku wadliwego pominięcia dyrektyw wymiary kary przy ocenie wagi naruszenia, co doprowadziło do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia nakładającego karę pieniężną.

VII. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 1, 2, 3, 4-6, 8, 10, 11, 12, 13 i 16 ustawy oraz uchwały nr LXVIII/2022/22 Rady Miejskiej w Łodzi z 16 listopada 2022 r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej skarżącej, podczas gdy w świetle prawidłowo dokonanych ustaleń faktycznych, nałożenie kary nie jest w ogóle zasadne, a jeśli nawet to brak jest dostatecznych danych uzasadniających przyjęcie wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji, jak również poprzez pominięcie wskazania dokładnej podstawy prawnej wynikającej z załącznika do uchwały Rady Miejskiej w Łodzi nr LXVIII/2022/22, w oparciu o którą dokonano wymiaru administracyjnej kary pieniężnej.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca spółka wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej oraz poprzestanie na pouczeniu. Jednocześnie spółka wniosła o przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie oraz w tym zakresie przeprowadzenie rozprawy administracyjnej i dopuszczenie dowodów:

a/ ze świadków w osobie Ł. M. w celu wykazania faktu: rzeczywistego okresu zajęcia pasa drogi przez skarżącą, rzeczywistego zakresu zajęcia pasa drogi przez skarżącą, prowadzenia prac budowlanych w obszarze ewidencyjnym inwestycji, znikomej wagi naruszenia, działania skarżącej w interesie publicznym, braku naruszenia interesów i praw osób trzecich, działania organu contra legem;

b/ z dokumentów — map zasadniczych przedłożonych do odwołania stanowiących wynik inwentaryzacji powykonawczej, celem wykazania faktu: rzeczywistego zakresu zajęcia pasa drogi przez skarżącą, posadowienia ogrodzenia na działce skarżącej, wadliwości "pomiarów" dokonanych przez organ, prowadzenia prac budowlanych w obszarze ewidencyjnym inwestycji, znikomej wagi naruszenia.

Spółka podniosła na koniec, że w przypadku ustalenia, że decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, zaś prowadzenie dowodów przez organ II instancji byłoby niecelowe, bądź nadmiernie utrudnione - wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łodzi wskazało, że podstawą materialnoprawną niniejszej sprawy jest art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy, w myśl którego za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - zarządca drogi (którym w odniesieniu do wszystkich dróg publicznych w granicach miasta na prawach powiatu jest co do zasady prezydent miasta — art. 19 ust. 5 ustawy) wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Przepis ten wiąże się ściśle z art. 40 ust. 1 ustawy, który stanowi, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej, przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Stosownie zaś do art. 40 ust. 2 ustawy zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1/ prowadzenia robót w pasie drogowym;

2/ umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3/ umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4/ zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Kolegium dodało, że z mocy art. 4 pkt 1 ustawy użyte w ustawie określenie "pas drogowy" oznacza wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

W razie zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia w nim robót (art. 40 ust. 2 pkt 1) i na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 (art. 40 ust. 2 pkt 4) wysokość, kary pieniężnej, do uiszczenia której zobowiązany jest podmiot zajmujący pas drogowy, odpowiada —co wynika wprost z art. 40 ust. 12 — 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4, czyli równej iloczynowi liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 rn2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego. Stawka opłaty jest z kolei określana w uchwale organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, która jest zarządcą danej drogi, podejmowanej na podstawie upoważnienia zawartego w art. 40 ust. 8 ustawy. W okresie od 11 stycznia 2023 r. do 26 stycznia 2023 r, objętym zaskarżoną decyzją, na terenie miasta Łodzi obowiązywała uchwała nr LXVIII/2022/22 Rady Miejskiej w Łodzi z 16 listopada 2022 r. zmieniającą uchwałę w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz.Urz.Woj.Łódz. poz. 683), w załączniku do której określono wysokość stawek opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg publicznych określonych kategorii w odniesieniu do poszczególnych rodzajów zajęć.

Organ odwoławczy wskazał następnie, że art. 40 ust, 12 pkt 1 ustawy nakłada na zarządcę drogi obowiązek wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji ustalenia niedozwolonego zajęcia pasa drogowego. Ma tu miejsce związanie organu administracji i jest uzależnione wyłącznie od stwierdzenia określonego przepisem stanu faktycznego. Poza zainteresowaniem organu pozostaje stopień winy strony w zajęciu pasa drogowego, jak również nie ma on możliwości miarkowania kary pieniężnej.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że w wyniku analizy dokumentów załączonych do akt sprawy oraz na podstawie własnych ustaleń, należało uznać za wykazane następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:

1/ że ul. [...] w Ł. jest drogą gminną, której pas drogowy (w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy) obejmuje m.in. działki ewidencyjne nr: [...] w obrębie [...]- na wysokości nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] oraz działka nr [...] w obrębie [...], w tym znajdujące się na nich: zieleniec i zjazd;

2/ że w okresie od 11 stycznia 2023 r. do. 26 stycznia 2023 r. wchodzący w skład pasa drogowego zieleniec był nieprzerwanie zajmowany na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, poprzez umieszczenie strefy wygrodzenia na zieleńcu o powierzchni 75 m2, w sposób powodujący przyłączenie części terenu drogi do działki nr [...] w obrębie [...], będącej własnością strony. Do wygrodzenia zastosowano umieszczone na betonowych bazach metalowe panele, połączone ze sobą obejmami pośrednimi. Zakres zajęcia obejmował strefę pomiędzy zjazdem na teren nieruchomości nr [...] w obrębie [...] a wysokością granicy przebiegającej pomiędzy ww. działką i nieruchomością oznaczoną jako działka nr [...] w obrębie [...]. W obrębie wytworzonej strefy, prowadzone były prace modernizacji ogrodzenia, poprzez usunięcie dotychczasowego oraz podbudowę fundamentu nowego. Podczas kolejnej kontroli z 17-01-2023 r. pasa drogowego ul. [...] zanotowano dalsze funkcjonowanie ww. strefy wygrodzenia, w obmiarach stwierdzonych podczas kontroli z dnia 11-01-2023 r. oraz nową strefę wygrodzenia. Jej zasięg przestrzenny obejmował przyłączenie części pasa drogi do pozostałej części działki nr [...] w obrębie [...] i dalej w kierunku wschodnim rozciągał się na wysokości nieruchomości działki [...] w obrębie [...], aż do wysokości jej granicy z nieruchomością przy ul. [...]. Wytworzona w ten sposób strefa wygrodzenia obejmowała 4 m2 zjazdu i 110 m2 zieleńca, a w jej obrębie prowadzone były prace ziemne, a także rozbiórkowe istniejącego ogrodzenia. Czynności kontrolne zostały powtórzone 26-01-2023 r., kiedy to stwierdzono zajęcie pasa drogowego poprzez funkcjonowanie wygrodzenia tworzącego strefę o łącznej powierzchni 185 m2 zieleńca i 4 m2 zjazdu, w związku z prowadzonymi robotami demontażu istniejącego ogrodzenia i jego odbudową. Powyższe kontrole wykazały niezmienność położenia betonowych baz oraz metalowych paneli, połączonych ze sobą metalowymi obejmami, a przez to stałość powierzchni zajęcia pasa drogowego względem pierwszej kontroli.

3/ że podmiotem, który zajmował pas drogowy w ww. okresie na ww. cele, była "Ł" S.A. w Ł.,

3/ że w okresie od 11 stycznia 2023 r. do 26 stycznia 2023 r. ww. spółka nie legitymowała się zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego, wydanym w formie decyzji administracyjnej przez Prezydenta Miasta Łodzi jako zarządcę przedmiotowej drogi gminnej;

4/ że zajęcie pasa drogowego we wskazanym zakresie nie było zajęciem dokonanym "w razie konieczności usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a znajdujących się w pasie drogowym", o którym mowa w art. 40 ust. 14 ustawy.

Zatem w ocenie Kolegium całokształt przedstawionych faktów świadczy o spełnieniu ustawowych przesłanek wymierzenia stronie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, wynikających z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy.

Odnośnie do pkt 1 organ wyjaśnił, że zawarte w nim ustalenia potwierdzają dane opisowe i graficzne zamieszczone w rejestrze gruntów wchodzącym w skład ewidencji gruntów i budynków. W danych opisowych tego rejestru działka nr [...] w obrębie [...] jest określona jako drogi i opatrzona symbolem użytku "dr", a jako jej władający wskazany jest Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi. Na podstawie jednoznacznej adnotacji w rubryce "położenie gruntów" można stwierdzić, że stanowi ona ul. [...], będącą drogą gminną.

Dodatkowo organ, stwierdzając fakt zajęcia pasa drogowego bezpośrednio z pomiaru w terenie, przeprowadził kwerendę systemu GEOINFO INET 6, która to pozwoliła w sposób precyzyjny określić przebieg ogrodzenia trwałego względem innych obiektów (trawnika, chodnika, zjazdu). Innym wiarygodnym dowodem na okoliczność, o której mowa w pkt 1, jest załączony do akt sprawy dokument urzędowy w postaci przekazanej przez Łódzki Ośrodek Geodezji, a wchodzącej w skład państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, mapy w skali 1:500 z zaznaczonym przebiegiem linii rozgraniczających ulic stanowiących drogi publiczne, w tym ul. [...]. Dokument ten nie pozostawia wątpliwości: działka drogowa nr [...] w obrębie [...] graniczy z działkami inwestorskimi, tj. dz. nr [...] i dz. nr [...] w obrębie [...]. Jednocześnie Kolegium wyjaśniło, że pas drogowy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy obejmuje nie tylko jezdnię, drogę rowerową czy chodnik, ale także zieleniec, trawnik itp., które w przepisach ustawy określane są zbiorczym mianem "zieleni, przydrożnej". W legalnej definicji tego pojęcia, wyrażonej w art. 4 pkt 22 ustawy, zieleń przydrożną określono zaś jako roślinność umieszczoną w pasie drogowym, mającą na celu w szczególności ochronę użytkowników drogi przed oślepianiem przez pojazdy nadjeżdżające z kierunku przeciwnego, ochronę drogi przed zawiewaniem i zaśnieżaniem, ochronę przyległego terenu przed nadmiernym hałasem, zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby.

Odnośnie do pkt 2 organ nie uznał argumentacji odwołującej się spółki za uzasadnioną. Nie przedstawiła ona bowiem żadnego dowodu, że powierzchnia zajęta powinna być inna. Na żadnym etapie postępowania strona nie przedstawiła dowodów potwierdzających dokonanie błędnych ustaleń przez organ w powyższym zakresie. Nie został przedstawiony jakikolwiek dowód potwierdzający fakt zajęcia pasa drogowego o mniejszej powierzchni.

Odwołująca się spółka, przystępując do robót budowlanych w pasie drogowym, powinna była liczyć się z możliwością wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Mogła zatem dokumentować przebieg prac, a w szczególności wykonać dokładne pomiary zajętej części pasa drogowego i zgromadzić dokumentację fotograficzną. Natomiast strona nie przedstawiła dowodu, który mógłby podważyć wyniki ustaleń dokonanych przez organ.

W ocenie Kolegium zgromadzone w sprawie dowody pozwalały na stwierdzenie, że stan faktyczny sprawy został przez organ wyczerpująco ustalony i wyjaśniony i zbędne było podejmowanie dalszych czynności dowodowych - w tym również przeprowadzanie dowodu z zeznań świadka - gdyż w takiej sytuacji organ nie jest zobligowany do poszukiwania i gromadzenia dalszych środków dowodowych.

Wprawdzie na organie administracji publicznej spoczywa ciężar udowodnienia faktów związanych z naruszeniem przepisów, to jednak z zasady oficjalności postępowania dowodowego nie wynika, że strona może zachowywać się biernie w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Strona, która z danych faktów zamierza wywodzić dla siebie korzystne skutki prawne, zobowiązana jest wskazać organowi te okoliczności i zaoferować dowody, które mogą potwierdzić jej stanowisko.

Kolegium podniosło także, że wymierzona w sprawie kara wynika z zachowania skarżącej spółki, polegającego na zajęciu pasa drogowy bez zezwolenia, a nie jest skutkiem wadliwego działania, czy zaniechania organu. Wysokość kary uzależniona jest wprawdzie od okresu bezprawnego zajęcia pasa, jednakże czas trwania zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest zawsze związany z działaniem podmiotu zajmującego pas drogowy, nie zaś organu. Wysokość kary za zajęcie pasa drogowy bez zezwolenia nie jest spowodowana ewentualnym niesprawnym działaniem organu, tylko bezprawnym zajęciem pasa drogowego aż do momentu usunięcia obiektu umieszczonego tam bez zezwolenia.

Organ odwoławczy stwierdził dalej, że art. 12 § 1 i 35 § 1 i 3 k.p.a. regulują tok postępowania administracyjnego, zatem od momentu formalnego wszczęcia postępowania. Nie ma natomiast żadnego przepisu prawa, który określałby obowiązek organu powiadomienia strony o powzięciu wiadomości o zaistniałym zdarzeniu powodującym jej odpowiedzialność za delikt administracyjny, bądź też który uwalniałby od odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego lub pozwalał na miarkowanie kary, z uwagi na upływ czasu między stwierdzeniem istnienia obiektu posadowionego w pasie drogowym bez zezwolenia, a datą wszczęcia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Zatem niezależnie od tego, czy organ wszczął postępowania bezzwłocznie, czy też nie, to za każdy dzień bezprawnego zajęcia pasa drogowego kara musi być wymierzona. Nawet ewentualne uchybienie wymienionym w zaskarżonej decyzji zasadom postępowania, w świetle art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy, nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia w sprawie.

Kolegium przeanalizowało również stan faktyczny sprawy w aspekcie ustawowych przesłanek odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, mając na uwadze status prawny kary pieniężnej za bezprawne zajęcie pasa drogowego jako administracyjnej kary pieniężnej w rozumieniu art. 189b k.p.a. Zgodnie z art. 189f § 1 k.p.a. organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli: 1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2) za to sarno zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

Przy ocenie wystąpienia przesłanki znikomej wagi naruszenia prawa należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, zarówno o charakterze przedmiotowym (np. skala naruszeń, skutki tych naruszeń), jak i podmiotowym (np. czy mamy do czynienia z czynem zawinionym, a jeżeli tak, to z jaką formą winy), przy czym decydujące znaczenie należy przyznać skutkom naruszenia dla dóbr chronionych przez daną dziedzinę prawa administracyjnego. W ocenie organu odwoławczego tak rozumiana waga naruszenia prawa przez stronę nie może być uznana za znikomą. Strona bez wątpienia przyczyniła się do jego naruszenia, zaniedbując obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed przystąpieniem do prowadzenia robót budowlanych polegających na rozbiórce i odbudowie ogrodzenia. Zajęcie przedmiotowego pasa drogowego wynikało z niedopełnienia przez stronę obowiązków wynikających z art. 40 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do argumentacji strony, że ma doświadczenie w zakresie prac budowlanych i występowała w innych sprawach z właściwymi wnioskami, Kolegium stwierdziło, że strona składając przywołane wnioski na zajęcie pasa drogowego - znała procedury prowadzenia robót budowlanych na obszarze pasa drogowego, a przede wszystkim miała świadomość, jakie są granice jej nieruchomości i pasa drogowego. Swobodne dysponowanie przez stronę pasem drogowym ul. [...] celem prowadzenia przedmiotowych robót, w okresie od 11-01-2023 r. do 26-01-2023 r., bez zezwolenia zarządcy drogi, tj. łącznie przez 16 dni, przyczyniło się do naruszenia interesu publicznego. Organ nie podzielił stanowiska strony, że nawet jeśli przyjąć, że doszło do zajęcia części zieleńca — to byłaby to powierzchni niewielka. Zajęcie przez 6 dni 75 m2 zieleńca, a przez kolejne 10 dni 185 m2 zieleńca oraz 4 m2 zjazdu, w ocenie organu, mającego doświadczenie w przedmiocie wydawania kilku tysięcy decyzji na zajęcie pasa drogowego celem prowadzenia robót w skali roku, stanowi znaczny metraż. Zarządca drogi badając sprawę ma na uwadze respektowanie wartości wspólnych dla całego społeczeństwa, takich jak sprawiedliwość, równość, bezpieczeństwo i zaufanie obywateli do organów. Obowiązkiem zajmującego pas drogowy jest dokonanie opłaty wynikającej z uchwały organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego. Brak jej wniesienia, z jednej strony uszczuplił wpływy do budżetu Miasta Łodzi, należne z tytułu zajęcia pasa drogowego, ale co istotniejsze naruszył zasadę sprawiedliwości społecznej w stosunku do podmiotów uzyskujących decyzje i ponoszących opłaty z tego tytułu.

Strona, mając pełną świadomość odnośnie procedur stosowanych w procesie uzyskania zajęcia pasa drogowego celem prowadzenia robót, zajęła pas drogowy i swobodnie nim dysponowała, pomimo wiedzy, że strefa wygrodzenia robót budowlanych pozostaje w terenie stanowiącym pas drogowy. Organ nie miał wątpliwości, co do wagi naruszenia prawa. Strona bez wątpienia przyczyniła się do jego naruszenia, zaniedbując obowiązki zajmującego pas drogowy, wynikające z ustawy, a także wpłynęła na naruszenie interesu publicznego. Zarządca drogi przeprowadził analizę czynników wpływających na ocenę znikomości naruszenia w sprawie, tj. waga dobra chronionego przez normę sankcjonowaną, czas trwania naruszenia, wpływ naruszenia na poszanowanie prawa, zasięg naruszenia, liczba podmiotów, na które naruszenie ma wpływ, znaczenie następstw naruszenia, itp., i stwierdził, że waga naruszenia deliktu administracyjnego nie nosi znamion nieistotnej. W odniesieniu do art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a. Kolegium z kolei stwierdziło, że zgodnie z informacją udzieloną przez organ I instancji nie została na stronę nałożona jakakolwiek inna sankcja prawna z tytułu zajęcia pasa drogowego w zakresie objętym zaskarżoną decyzją Prezydenta Miasta Łodzi.

Za nieuzasadnione Kolegium uznało także zarzuty naruszenia przepisów procedury administracyjnej: art. 7, art:. 75 § 1, art. 77, § 1, art.80 i art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, prawidłowo go ocenił przy uwzględnieniu, że ustalony na jego podstawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości wymagających rozstrzygnięcia na korzyść stron, a następnie rzeczowo i przekonywująco uzasadnił swoje stanowisko w uzasadnieniu decyzji.

Na decyzję ostateczną skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wniosła "Ł" S.A., zarzucając jej naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez:

a/ niedokładne ustalenie stanu faktycznego sprawy i niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego w sprawie prowadzące organ do dowolnego przyjęcia, że to właśnie skarżąca zajmowała pas drogi, podczas gdy z akt sprawy nie wynika, aby organ przeprowadził jakiekolwiek ustalenia pod kątem podmiotu naruszyciela,

b/ niedokładne ustalenie stanu faktycznego sprawy, prowadzące do błędnego ustalenia, że pas drogi zajmowany był przez cały okres licząc od 11 stycznia do 26 stycznia 2023 r. oraz o wskazywanej w decyzji powierzchni w całym tym czasie, podczas gdy z akt nie wynika, aby w całym wskazywanym okresie organ przeprowadzał kontrole zajęcia pasa drogi oraz dokonał pomiarów zajętej przez skarżącą powierzchni, a jeśli tak, to w jaki sposób, co dałoby podstawy do twierdzeń wyrażonych w tym zakresie w sentencji zaskarżonej decyzji,

c/ przyznanie wiarygodności wyłącznie dowodom zebranym przez organ I instancji w postaci dokumentacji zdjęciowej wykonanej przez pracownika tego organu w osobie J. W., w sytuacji, w której dokumentacja sporządzona przez tego pracownika budzi uzasadnione wątpliwości: po pierwsze z tego względu, że nie wynika z niej w sposób niebudzący zastrzeżeń, że fotografie zostały wykonane w oznaczonej dacie, po drugie w oznaczonym miejscu, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że kontrola (nota bene przez referenta sprawy) prowadzona była jednoosobowo i bez udziału skarżącej,

d/ przyznanie wiarygodności dowodom w postaci protokołów z kontroli w terenie, niestanowiących protokołów w rozumieniu art. 67 k.p.a., które to sporządzano jednoosobowo, pod nieobecność skarżącej, bez zawiadomienia skarżącej o wszczęciu postępowania w sprawie (data wpływu 26 stycznia 2023 r.), a w których kontrolujący wskazywał bardzo precyzyjnie (co do centymetra) powierzchnie rzekomo zajętego pasa drogowego, bez dokonania jakichkolwiek pomiarów (w aktach sprawy brak protokołów z pomiarów), zaś w świetle doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania skarżąca jest przekonana, że wskazane przez organ obmiary nie są prawidłowe i nie jest możliwe, aby zajęte powierzchnie stanowiły równy, wskazywany metraż,

e/ wyprowadzenie z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, tj. że zajęte przez skarżącą powierzchnie pasa wynosiły 185 m2 zieleńca, 4m2 zjazdu, a wcześniej 75m2 zieleńca, podczas gdy dane te nie wynikają z żadnej zebranej przez organ I instancji dokumentacji, nie są znane metody, ani stosowane urządzenia do rzekomego pomiaru, a sam organ nie wkroczył nawet na nieruchomość inwestora, na której prowadzono prace celem dokonania stosownych pomiarów,

f/ pominięcie okoliczności, że zastosowane przez skarżącą urządzenie mające na celu zabezpieczenie prowadzonych prac na działce inwestora miało charakter fragmentaryczny oraz ruchomy, a jego przebieg nie był stały we wskazanych przez organ okresach kontrolnych i nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca "włączyła" wskazany przez organ fragment pasa drogowego w teren budowy, a wygrodzenie stanowiło stały element granicy terenu budowy,

g/ wyprowadzenie z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, a mianowicie, że wbrew twierdzeniom skarżącej w obszarze poza "starym", istniejącym ogrodzeniem, prowadzono prace na obszarze zieleńca, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym i nie wynika z żadnej dokumentacji stanowiącej podstawę orzekania, która natomiast daje podstawy do przyjęcia, że na tym fragmencie gruntu nie znajdowały się żadne urządzenia budowlane, ani nie pracowali pracownicy skarżącej i jej wykonawców,

h/ wyciągnięcie sprzecznych z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego wniosków z zebranych dowodów, że wobec trwania prac od 11 stycznia do 26 stycznia 2023 r. z pewnością w tym okresie w zaprezentowanym przez organ kształcie zajmowany był pas drogi, podczas gdy nie wynika to z żadnej dokumentacji zebranej przez organ, a skarżąca powołała dokumentację zdjęciową wskazującą na migrację tymczasowego ogrodzenia, a nawet jego przyleganie do fragmentów ogrodzenia podlegającego usunięciu i wymianie,

i/ wadliwe ustalenie, że zachowanie skarżącej, polegające na zajęciu niewielkiej części nieużytkowanego, zniszczonego, zanieczyszczonego i niezadbanego przez Miasto Łódź "zieleńca", którego w dodatku stan w związku z realizowanym ogrodzeniem, wymianą starego, zniszczałego, nieestetycznego ogrodzenia miał podlegać poprawie wskutek czynności skarżącej, stanowiło naruszenie interesu publicznego oraz nie nosiło znamion znikomości, co doprowadziło organ do błędnego przekonania, że brak podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary administracyjnej,

j/ pominięcie dowodu z pisma z 19 grudnia 2022 r. Zarządu Zieleni Miejskiej w Łodzi, zezwalającego na przeprowadzenie prac polegających na sanitarnym przycięciu drzew — na własny koszt i we własnym zakresie, dla poprawy bezpieczeństwa użytkowania chodnika, wzdłuż którego zlokalizowane są drzewa, poprawy ich kondycji oraz ogólnej estetyki, a co za tym idzie, że skarżąca uzyskała zgodę na prowadzenie prac w interesie publicznym,

k/ pominięcie dowodu z książki drogi w rozumieniu § 10 rozporządzenia z 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowymi tunelom oraz wadliwe przyjęcie za wystarczające do ustaleń faktycznych w sprawie, pobranych przez organ map zasadniczych z Łódzkiego Ośrodka Geodezji oraz z systemu Geoinfo Inet 6 (bez pomiarów i zaznaczenia punktów odniesienia — inercyjnych), zmierzających wyłącznie do zweryfikowania granic ewidencyjnych działek nr [...], [...] oraz [...], które wbrew twierdzeniom organu nie pozwalają na określenie granic pasa drogowego, czy przebiegu granic ogrodzenia, a wskazują wyłącznie na ewidencyjne granice wskazanych działek,

l/ oparcie przez organ ustaleń faktycznych na nieprowadzonych czynnościach dowodowych w sprawie i powoływanie się na fikcyjne i w żaden sposób nieudowodnione/niewykazane "metody i narzędzia", mające rzekomo służyć pomiarowi przesunięć ogrodzenia w stosunku do granicy ewidencyjnej oraz tymczasowego ogrodzenia w stosunku do tej granicy,

m/ wadliwe ustalenie, że rzekomo wykonane pomiary w terenie i kwerenda systemu Geoinfo Inet 6 stanowiły podstawę do przyjęcia "w sposób precyzyjny" zajętej powierzchni pasa drogowego, podczas gdy jak wynika z akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu II instancji, materiały te pozwoliły na ustalenie jedynie przebiegu ogrodzenia trwałego względem innych obiektów, a nie względem tymczasowego ogrodzenia posadowionego w pasie drogi (wskazany system nie zawiera na bieżąco aktualizowanych zdjęć satelitarnych — ortofotomapy, zaś z decyzji nie wnika nawet aktualizacja stosowanego oprogramowania, a co więcej - w toku postępowania skarżąca wskazywała i przedłożyła ku temu dokumentację, że przebieg ogrodzenia trwałego jest inny od granicy działek ewidencyjnych, tj. ogrodzenie znajdowało się na działce należącej do inwestora, co nawet przy założeniu przeprowadzenia pomiarów przez organ świadczy o ich wadliwości;

2. Art. 6, art. 8 § 1, art. 9, art. 10 § 1, art. 12 i art. 14 § 2 w zw. z art. 61 § 1 k.p.a., poprzez cykliczne przeprowadzanie kontroli w sposób niejawny, z pominięciem udziału skarżącej w toku tych czynności z naruszeniem zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, pozbawiając przy tym skarżącą prawa do udziału w każdym stadium sprawy oraz możliwości udzielania bieżących wyjaśnień, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji i w dodatku zmaksymalizowania kary (i dochodu budżetowego organu), co stawia pod wątpliwość rzetelność i zgodność z prawem postępowania prowadzonego przez organ;

3. Art. 81a § 1 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieumorzenie postępowania w sprawie pomimo braku dostatecznego i prawidłowo zebranego materiału dowodowego, aby ze stanowczością przyjętą przez organ stwierdzić fakt oraz zakres naruszenia, a wszelkie wątpliwości w tym zakresie winny zostać rozstrzygnięte na korzyść skarżącej;

4/ Art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety, mimo że w wobec okoliczności sprawy, sposobu prowadzenia kontroli, niedokonania pomiarów i niewykazania przez organ sposobu ich prowadzenia, w sprawie wymagane są wiadomości specjalne celem prawidłowego ustalenia powierzchni pasa zajętej przez skarżącą i to w określonych przedziałach czasu, w których to zgodnie z wyjaśnieniami skarżącej obszar zajęcia pasa różnił się diametralnie, co doprowadziło do błędnych ustaleń stanu rzeczy;

5. Art. 75, art. 86 w zw. z art. 89 § 1 i 2 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia rozprawy administracyjnej oraz dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków oraz przesłuchania strony, podczas gdy przyczyniłoby się to do wyjaśnienia i prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

6. Art. 7, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez wadliwe przyjęcie, że zgodnie z zasadą oficjalności to skarżąca, w sprawie o nałożenie na nią obowiązku, w związku z popełnieniem deliktu administracyjnego, winna zastąpić inicjatywę dowodową organu co najmniej w zakresie niewątpliwego ustalenia zakresu zajętej powierzchni pasa drogowego, podczas gdy tak w doktrynie jak i w orzecznictwie (niekiedy per analogiam odwołując się do art. 6 k.c. w związku z brakiem odpowiedniej normy w k.p.a.) jasno wskazuje się, że w sprawach tego rodzaju to organ jest obowiązany do przeprowadzenia postępowania dowodowego, a nawet w razie bierności strony winien inicjatywę tę zastąpić;

7. Art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 136 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie dowodów z dokumentacji zdjęciowej złożonej przez skarżącą oraz map zasadniczych przedłożonych do odwołania stanowiących wynik inwentaryzacji powykonawczej, jak również z zeznań świadka, co doprowadziło organ do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, a mianowicie, że ustalenia organu I instancji w zakresie okresu i powierzchni zajętego pasa drogowego są prawidłowe;

8. Art. 189f § 1 w zw. z art. 189d k.p.a. poprzez ich niezastosowanie w wyniku wadliwego zastosowania dyrektyw wymiaru kary przy ocenie wagi naruszenia, co doprowadziło do wydania zaskarżonych rozstrzygnięć - nakładającego karę pieniężną i utrzymującego w mocy decyzję organu I instancji.

9. Art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące uzasadnienie decyzji w II instancji, utrudniające kontrolę instancyjną zapadłego rozstrzygnięcia i nieodniesienie się do wszystkich stawianych orzeczeniu organu I instancji zarzutów;

10. Art. 138 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji pomimo szeregu wykazanych przez stronę wadliwości orzeczenia;

11. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 1, 2, 3, 4-6, 8, 10, 11, 12, 13 i 16 ustawy oraz uchwały nr LXVIII/2022/22 Rady Miejskiej w Łodzi z 16 listopada 2022 r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji wymierzającej administracyjną karę pieniężną skarżącej, podczas gdy organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, co do podmiotu wskazanego naruszenia, a w świetle prawidłowo dokonanych ustaleń faktycznych, nałożenie kary na skarżącą nie jest zasadne, a jeśli nawet - to brak jest dostatecznych danych uzasadniających przyjęcie wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji (nie ustalono powierzchni ani okresu zajęcia), jak również poprzez pominięcie wskazania dokładnej podstawy prawnej wynikającej z załącznika do uchwały Rady Miejskiej w Łodzi nr LXVIII/2022/22, w oparciu o którą dokonano wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, co uniemożliwia skarżącej weryfikację poprawności zastosowanych stawek.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o rozważenie umorzenia postępowania w sprawie. Jednocześnie spółka wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:

a/ map zasadniczych przedłożonych do odwołania stanowiących wynik inwentaryzacji powykonawczej,

b/ wydruku instrukcji systemu Geoinfo Inet 6,

c/ wydruku ze strony internetowej wskazującej na sposób pomiarów powierzchni zajętego pasa drogowego przez GDDKiA,

d/ wydruku ze strony internetowej INSPE-PROJEKT - wskazujący na metodykę prowadzenia pomiarów zajętych powierzchni pasa drogowego wraz ze stosownymi urządzeniami,

e/ dokumentacji zdjęciowej ogrodzenia,

celem wykazania faktu rzeczywistego zakresu zajęcia pasa drogi przez skarżącą, posadowienia ogrodzenia na działce skarżącej, niedokonania/wadliwości rzekomych "pomiarów" dokonanych przez organ, prowadzenia prac budowlanych w obszarze ewidencyjnym inwestycji, znikomej wagi ewentualnego naruszenia, prawidłowego sposobu i metod zmierzających do ustalenia zajętej powierzchni, niezastosowanych przez organy.

Jednocześnie skarżąca spółka wniosła o zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 11 lipca 2023 r., utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji z 1 czerwca 2023 r. o nałożeniu na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 70 200 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

W art. 39 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 645 ze zm.), dalej ustawa, ustawodawca wprowadza generalną zasadę zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności niezwiązanych z ruchem drogowym, w tym lokalizowania obiektów i urządzeń nie związanych z ruchem drogowym. Wyjątek od tej zasady został ustanowiony w art. 40 ust. 1 ustawy, który stanowi, że zajęcie pasa drogowego na cele nie związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie, o który mowa w ust. 1 dotyczy:

1/ prowadzenie robót w pasie drogowym,

2/ umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

3/ umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam,

4/ zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Wyjątek od obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest przewidziany w art. 40 ust. 14 ustawy, który stanowi, że przepisu ust. 1 nie stosuje się w razie konieczności usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a znajdujących się w pasie drogowym. Po zlokalizowaniu awarii prowadzący roboty niezwłocznie zawiadamia o tym zarządcę drogi i w porozumieniu z nim określa termin i powierzchnię zajętego pasa drogowego. Urządzeniami niezwiązanymi z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego znajdującymi się w pasie drogowym w rozumieniu art. 40.ust. 14 ustawy są umieszczone w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej, niezwiązane z drogą, w szczególności linie energetyczne, linie telekomunikacyjne, przewody kanalizacyjne służące do odwadniania drogi, gazowe, ciepłownicze, wodociągowe.

Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 (umieszczenia w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam), ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (ust. 6).

Zgodnie z definicją legalną pasa drogowego, określoną w art. 4 pkt 1 ustawy, przez pas drogowy należy rozumieć wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Dodać do tego należy, że w myśl art. 4 pkt 22 ustawy zieleń przydrożna to roślinność umieszczona w pasie drogowym, mająca na celu w szczególności ochronę użytkowników drogi przed oślepianiem przez pojazdy nadjeżdżające z kierunku przeciwnego, ochronę drogi przed zawiewaniem i zaśnieżaniem, ochronę przyległego terenu przed nadmiernym hałasem, zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby. Stwierdzić zatem należy, że w pasie drogowym mieści się przydrożny trawnik (wyrok NSA z 2 kwietnia 2014 r., II GSK 155/13), a w związku z tym zajęty w niniejszej sprawie zieleniec (będący w rzeczywistości trawnikiem, co wynika ze zdjęć załączonych do akt administracyjnych) jest częścią składową pasa drogowego.

Z przytoczonych w decyzjach organów obydwu instancji ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego wynika, że w okresie od 11 stycznia 2023 r. do 26 stycznia 2023 r. wchodzący w skład pasa drogowego zieleniec był zajmowany na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Podczas kontroli 11 stycznia 2023 r. pracownik zarządcy drogi stwierdził, że cześć pasa drogowego drogi gminnej – ul. [...] został zajęty poprzez umieszczenie strefy wygrodzenia na zieleńcu o powierzchni 75 m2, w sposób powodujący przyłączenie części terenu drogi do działki nr [...] w obrębie [...], będącej własnością strony. Do wygrodzenia zastosowano umieszczone na betonowych bazach metalowe panele, połączone ze sobą obejmami pośrednimi. Zakres zajęcia obejmował strefę pomiędzy zjazdem na teren nieruchomości nr 80/39 w obrębie W-25, a wysokością granicy przebiegającej pomiędzy ww. działką i nieruchomością oznaczoną jako działka nr [...] w obrębie [...]. W obrębie wytworzonej strefy prowadzone były prace modernizacji ogrodzenia, poprzez usunięcie dotychczasowego oraz podbudowę fundamentu nowego. Podczas kolejnej kontroli z 17 stycznia 2023 r. pasa drogowego ul. [...] zanotowano dalsze funkcjonowanie ww. strefy wygrodzenia, w obmiarach stwierdzonych podczas kontroli z 11 stycznia 2023 r. oraz nową strefę wygrodzenia. Jej zasięg przestrzenny obejmował przyłączenie części pasa drogi do pozostałej części działki nr [...] w obrębie [...] i dalej w kierunku wschodnim rozciągał się na wysokości nieruchomości działki [...] w obrębie [...], aż do wysokości jej granicy z nieruchomością przy ul. [...]. Wytworzona w ten sposób strefa wygrodzenia obejmowała 4 m2 zjazdu i 110 m2 zieleńca, a w jej obrębie prowadzone były prace ziemne a także rozbiórkowe istniejącego ogrodzenia. Czynności kontrolne zostały powtórzone 26 stycznia 2023 r., kiedy to stwierdzono zajęcie pasa drogowego poprzez funkcjonowanie wygrodzenia tworzącego strefę o łącznej powierzchni 185 m2 zieleńca i 4 m2 zjazdu, w związku z prowadzonymi robotami demontażu istniejącego ogrodzenia i jego odbudową. Powyższe kontrole wykazały niezmienność położenia betonowych baz oraz metalowych paneli, połączonych ze sobą metalowymi obejmami, a przez to stałość powierzchni zajęcia pasa drogowego względem pierwszej kontroli.

Jednakże w ocenie Sądu tak sformułowane w decyzjach organów ustalenia nie wynikają ze zgromadzonego materiału dowodowego.

Sam fakt zajęcia zieleńca (trawnika) nie budzi wątpliwości Sądu. Okoliczność ta udokumentowana jest sporządzonymi przez pracownika zarządcy drogi fotografiami. Podobnie należy się odnieść do ustalonego przez organ okresu zajęcia pasa drogowego. Z protokołów sporządzonych przez pracownika organu, do których załączone zostały wspomniane zdjęcia, wynika niezbicie, że zajęcie miało miejsce od 11 do 26 stycznia 2023 r. Wykonane przez pracownika organu kontrole w terenie (w dniach 11 stycznia, 17 stycznia i 26 stycznia 2023 r.) zostały udokumentowane fotografiami potwierdzającymi zajęcie pasa drogowego. Podczas kolejnej kontroli w terenie z 30 stycznia 2023 r. stwierdzono już brak zajęcia pasa drogowego. Sąd nie ma również wątpliwości, że zajęcia tego dokonała skarżąca spółka – jako inwestor wymieniający ogrodzenie pomiędzy pasem drogowym ul. [...] i będącymi jej własnością działkami nr [...] i [...]. Wynika to również z argumentacji samej spółki zawartej w odwołaniu, jaki i skardze do Sądu. Wprawdzie pełnomocnik spółki podnosi, że argumentacja ta ułożona została w sposób kaskadowy w celu zoptymalizowania użytych argumentów, jednakże nie osiągnął on w tym zakresie zamierzonego rezultatu. Doświadczenie życiowe wskazuje bez wątpliwości, że argumenty o nieustaleniu przez organ sprawcy zajęcia pasa drogowego zostały obalone przez następującą później argumentację, w której spółka – akceptując niejako ustalenie, że zajęła ona pas drogowy - kwestionuje już działania procesowe organu, przede wszystkim nieustalenie w sposób bezsporny podstawowych i niezbędnych do wydania decyzji kwestii. Po pierwsze – na jakiej szerokości zajęty został pas drogowy ul. [...], a co za tym idzie – nie wykazały, jaka była rzeczywista powierzchnia zajęcia, a poczynione przez organ w tej kwestii obmiary nie zostały w żaden sposób udokumentowane.

Z argumentami tymi należy się zgodzić.

W ocenie Sądu zebrane w sprawie dowody i przeprowadzone na ich podstawie ustalenia o ile dają pewność odnośnie do posadowienia wygrodzenia w pasie drogowym (na trawniku), o tyle nie pozwalają już na ustalenie zakresu tego zajęcia. Na żadnej z map - a organ załączył wyłącznie mapę zasadniczą obszaru będącego przedmiotem ustaleń - nie został naniesiony (wrysowany) w odpowiedniej skali sporny w sprawie obiekt w postaci tymczasowego ogrodzenia, co prowadzi do wniosku, że brak jest pewności co do szerokości zajęcia pasa drogowego przez tymczasowe ogrodzenie. Ma to tym większe znaczenie, że skarżąca spółka podnosi, załączając na poparcie swojej argumentacji mapę zasadniczą z inwentaryzacji powykonawczej robót związanych z wymianą ogrodzenia trwałego – że wymieniany przez nią płot w części znajduje się w obrębie jej działki, w kilkucentymetrowym oddaleniu od jej ewidencyjnej granicy. Wprawdzie kilka centymetrów może wydawać się niewielką różnicą, ale mogłoby to mieć ewidentny wpływ na wysokość kary, tym bardziej, że długość zajęcia to aż 143 m – jak wynika z uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy nie odniósł się w ogóle do tej argumentacji, a przecież można przypuszczać, choć również nie wynika to wprost z uzasadnień obydwu decyzji – że obszar zajęcia ustalono mierząc odległość między tymczasowym wygrodzeniem a wymienianym ogrodzeniem trwałym. Tymczasem sporządzona w odpowiedniej skali mapa jest warunkiem niezbędnym dla zobrazowania rzeczywistego usytuowania spornego obiektu w relacji do pasa drogowego (jego granic i przestrzeni), a co za tym idzie - dla jednoznacznego wykazania powierzchni zajęcia, co wprost rzutuje na wysokość nałożonej kary.

Podkreślić należy, że ustawa nie nakłada szczególnych rygorów dowodowych dla ustalenia okoliczności stanowiących podstawę do nałożenia kary z art. 40 ust. 12. Z treści tego przepisu wynika, że kara jest nakładana za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Zdaniem Sądu oznacza to, że zarządca drogi prowadząc postępowanie o nałożenie kary za zajęcie pasa drogowego ma ustalić pas drogowy dla danej kategorii drogi. W tym zakresie może posłużyć się wszelkimi dowodami - zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. Dla ustalenia granic pasa drogowego podstawowe znaczenie będą miały dokumenty, z treści których będzie wynikało położenie i przebieg granic pasa drogowego. Takie fakty ma ustalać właściwy organ, którym w takich sprawach jest zarządca drogi, jako wyspecjalizowany organ zajmujący się zarządzaniem drogą. Na gruncie regulacji z art. 40 ust. 12 ustawy organ ten ma zatem ustalić granice pasa drogowego. Powinien to zrobić z dochowaniem reguł legalizmu, na podstawie dokumentów, które precyzyjnie opisują drogę z zajętym pasem drogowym. Podstawowym jego obowiązkiem jest zatem wyznaczenie pasa drogowego (jego granic) na podstawie dokumentów opisujących daną kategorię drogi. Obowiązek taki dla zarządcy drogi wynika z § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz.U. Nr 67, poz. 582), dalej rozporządzenie. Natomiast art. 20 ust. 9 ustawy jest podstawą do wydania tego aktu, nakładając na zarządcę drogi obowiązek prowadzenia ewidencji drogi. W ramach tej ewidencji funkcjonuje książka drogi, a w niej - szczegółowe dane techniczne charakteryzujące odcinek drogi z opisem pasa drogowego (Tabela VIII Załącznika nr 1 do rozporządzenia. Parametry techniczne odcinka drogi, pkt 1. Szczegółowe dane techniczne charakteryzujące odcinek drogi). W kolumnie oznaczonej numerem 35 książki drogi mają być podane dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego, co wynika z objaśnień zawartych w rozporządzeniu (Objaśnienia do Działu VIII).

Wobec powyższego ustalenie granic pasa drogowego nie może być dowolne - niewątpliwie musi być ono powiązane z dokumentami wyznaczającymi pas drogowy dla danego odcinka i kategorii drogi. Ustalenie tych faktów musi odnosić się do mapy, z tym tylko, że to organ prowadzący postępowanie powinien przedstawić taką mapę z naniesionymi danymi dotyczącymi przebiegu pasa drogowego ustalonymi w książce drogi.

Podstawą nałożenia kary nie mogą być swobodnie poczynione ustalenia co do granic pasa drogowego, a więc ustalenia, które nie są jednoznacznie powiązane z dokumentami wcześniej wskazanymi. W rozpoznawanej sprawie brak takiego powiązania, z precyzyjnie naniesioną lokalizacją spornego obiektu umieszczonego w pasie drogowym, musi zostać oceniony przez Sąd jako naruszenie przepisów postępowania (por. wyroki NSA: z 22 czerwca 2023 r., II GSK 1717/21, z 11 maja 2023 r., II GSK 120/21).

Drugą okolicznością negatywnie zweryfikowaną przez Sąd jest kwestia określenia w niniejszej sprawie powierzchni zajętego pasa drogowego.

Nie ulega wątpliwości, że okolicznością faktyczną istotną w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za zajęcie drogi publicznej bez zezwolenia jest wielkość zajętego bez zezwolenia obszaru pasa drogowego. Od tego zależy bowiem wysokość nałożonej kary, którą oblicza się mnożąc stawkę za zajęcie jednego metra kwadratowego wynikającą z obowiązującego na danym terenie aktu prawa miejscowego przez ilość metrów zajętego bez zezwolenia obszaru.

Tymczasem w niniejszej sprawie ta istotna okoliczność faktyczna nie została prawidłowo ustalona. W aktach sprawy dowodami, które mają dokumentować sposób ustalenia tej okoliczności, są zdjęcia zajętego terenu, oraz trzy protokoły kontroli przeprowadzone w dniach 11, 17 i 26 stycznia 2023 r. Należy podzielić ocenę skarżącej spółki, że nie dają one pewności co do tego, jaki dokładnie obszar pasa drogowego został przez skarżącą zajęty. Znajdujące się w aktach sprawy zdjęcia wskazują jedynie, że na zieleńcu (trawniku) umieszczone zostały na betonowych bazach metalowe panele, połączone ze sobą obejmami pośrednimi. Żadne inne szczegółowe informacje w protokołach tych nie zostały już wskazane – podane w nich zostały jedynie powierzchnie zajętego w poszczególnych dniach obszaru. W szczególności nie znajdowały się w tych protokołach informacje, które znalazły się już w uzasadnieniach obydwu decyzji, że 11 stycznia 2023 r. zakres zajęcia obejmował strefę pomiędzy zjazdem na teren nieruchomości nr [...] w obrębie [...], a wysokością granicy przebiegającej pomiędzy ww. działką i nieruchomością oznaczoną jako działka nr [...] w obrębie [...]. Nie załączona została żadna mapa zawierająca szkic przedstawiający zajęty obszar. Również w protokołach z kolejnych kontroli z 17 i 26 stycznia 2023 r., podczas których stwierdzono dalsze funkcjonowanie ww. strefy wygrodzenia, oraz nową strefę wygrodzenia, nie zobrazowano w żaden sposób, jaki zasięg przestrzenny wygrodzenie obejmowało. Dopiero w decyzji stwierdzono, że nastąpiło przyłączenie części pasa drogi do pozostałej części działki nr [...] w obrębie [...] i dalej w kierunku wschodnim rozciągał się na wysokości nieruchomości działki nr [...] w obrębie [...], aż do wysokości jej granicy z nieruchomością przy ul. [...]. Wytworzona w ten sposób strefa wygrodzenia obejmowała 4 m2 zjazdu i 110 m2 zieleńca, co łącznie oznaczało zajęcie pasa drogowego poprzez funkcjonowanie wygrodzenia tworzącego strefę o łącznej powierzchni 185 m2 zieleńca i 4 m2 zjazdu, w związku z prowadzonymi robotami demontażu istniejącego ogrodzenia i jego odbudową.

Z tak sporządzonych protokołów, w ocenie Sądu, zawierających jedynie fotografie, nie można dokładnie obliczyć wielkości zajętego obszaru. Skoro nie zaznaczono na nich dokładnego przebiegu pasa drogowego i nie zaznaczono dokładnie obszaru zajętego przez skarżącą, to nie pozwalają one ustalić w sposób jednoznaczny wielkości obszaru zajętego przez skarżącą - nie można również na ich podstawie zweryfikować prawidłowości ustaleń i pomiarów.

Sąd zauważa, że ani ze zdjęć, ani z treści protokołu nie wynika w sposób jednoznaczny, jaki obszar uznano za zajęty bez zezwolenia. Na zdjęciach widoczny jest jedynie fragment ulicy i widać, że były prowadzone prace budowlane. Nie zaznaczono dokładnie na zdjęciu obszaru, który organ uznał za zajęty bez zezwolenia, tj. obszaru stanowiącego podstawę do obliczenia wysokości kary. Także treść protokołów nie pozwala tego zweryfikować, wskazano w nich bowiem jedynie:

- w dniu 11-01-2023 r. dokonano kontroli w terenie w pasie drogowym drogi gminnej w dzielnicy Widzew przy ul. [...] na wysokości działki oznaczonej jako nieruchomość [...] w obrębie [...]). Stwierdzono – zajęcia pasa drogowego (dz. nr [...] obręb [...], poprzez ustawienie wygrodzenia o powierzchni 75,00 m2 zieleńca;

- - w dniu 17-01-2023 r. dokonano kontroli w terenie w pasie drogowym drogi gminnej w dzielnicy Widzew przy ul. [...] na wysokości działki oznaczonej jako nieruchomość [...] w obrębie [...]). Stwierdzono – zajęcia pasa drogowego (dz. nr [...] obręb [...], poprzez ustawienie wygrodzenia o powierzchni 185,00 m2 zieleńca i 4 m2 zjazdu;

- w dniu 17-01-2023 r. dokonano kontroli w terenie w pasie drogowym drogi gminnej w dzielnicy [...] przy ul. [...] na wysokości działki oznaczonej jako nieruchomość [...] w obrębie [...]). Stwierdzono – zajęcia pasa drogowego (dz. nr [...] obręb [...], poprzez ustawienie wygrodzenia o powierzchni 185,00 m2 zieleńca i 4 m2 zjazdu;

Takie opisanie zajętej powierzchni nie może być uznane za wystarczające dla oceny prawidłowości pomiarów i wysokości kary. Nie da się jednoznacznie stwierdzić, jaka dokładnie część zieleńca była zajęta, poprzez opisanie zajętej powierzchni wyłącznie przy użyciu sformułowania "na wysokości działki oznaczonej...", bez dokładnego wskazania przebiegu pasa drogowego i bez wskazania punktów początkowego i końcowego zajęcia. Nie mogło tej oceny zmienić zawarty w uzasadnieniu decyzji organu I instancji opis, że sam zieleniec ma długość 143 m i jego szerokość z jednej strony to 1,4m i zwęża się osiągając na końcu szerokość 0,8 m. W żaden bowiem sposób nie obrazuje to szerokości jego zajęcia. Opis ten nie znajduje również oparcia w aktach sprawy.

Zasadnie też zarzuca skarżący, że ani w protokole, ani w uzasadnieniu decyzji organów obydwu instancji, nie wskazano sposobu pomiarów zajętej powierzchni. Nie wiadomo jakiego urządzenia do pomiarów używano i nie wskazano dokładnie sposobu mierzenia. Organy zawarły tylko informację, że dokonały kwerendy systemu GEOINFO NET 6, która pozwoliła określić przebieg ogrodzenia trwałego względem innych obiektów (trawnika, chodnika, zjazdu). Jednakże mowa tu jedynie o ogrodzeniu trwałym, a nie wygrodzeniu, które wyznaczało granice zajętego obszaru w odniesieniu do ogrodzenia trwałego. W aktach sprawy nie ma dokumentów potwierdzających, w jaki sposób dokonywano pomiarów, tzn. jak wyznaczono przebieg pasa drogowego, jak wyznaczono punkty początkowy i końcowy zajęcia go przez skarżącą, i jak zmierzono zajętą powierzchnię, uwzględniając ewentualny fakt, że ogrodzenie trwałe znajdowało się na nieruchomości skarżącej spółki, a nie na granicy między działkami ewidencyjnymi. Zasadnie zatem zarzucono w skardze, że użycie w postępowaniu urządzenia pomiarowego i ustalenie powierzchni przez użycie urządzenia pomiarowego nie wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie. W aktach nie ma żadnych danych tego urządzenia, nie ma na tę okoliczność żadnych dowodów. Brak jest zatem jakichkolwiek możliwości kontroli, czy użyte do pomiaru zajętej powierzchni urządzenie w ogóle mogło być w tym celu użyte, ani czy zostało użyte prawidłowo, zgodnie z instrukcją.

Zasadnie zatem zarzuciła skarżąca, że tak sporządzone protokoły i wykonane w dniach kontroli zdjęcia, nie stanowią wystarczającego dowodu na ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego. Tym samym przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe było wadliwe, zgromadzone dowody są bowiem niewystarczające, a w wydanych w sprawie decyzjach brak jest prawidłowego uzasadnienia faktycznego, w którym organ prawidłowo wskazałby sposób, w jaki dokonano w tej sprawie ustalenia i wyliczenia powierzchni pasa drogowego zajętej bez zezwolenia.

Podkreślenia wymaga, że organ wymierza karę za każdy metr zajętego pasa drogowego, a zatem ustalenia wielkości zajętego obszaru muszą być precyzyjne, a sposób pomiaru powinien być opisany w części uzasadnienia decyzji zawierającej uzasadnienie faktyczne. Te wymogi nie zostały w niniejszej sprawie spełnione - organy nie dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i nie wskazały dowodów, na podstawie których dokonano wyliczenia nałożonej w decyzji kary.

Odnosząc się na koniec do zarzutów skargi, że ustalenia (jak wykazano wyżej – wadliwe) dokonane zostały pod nieobecność skarżącej, Sąd stwierdza, że nie są one zasadne. Nie miało bowiem znaczenia, że materiał dowodowy został zgromadzony w toku czynności kontrolnych, które zostały przeprowadzone przez organ przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Jakkolwiek kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego, nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., to jednak materiały zgromadzone w toku przeprowadzania tych czynności mogą stanowić dowód w sprawie. Zgodnie bowiem z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Jest oczywiste, że w sytuacji, gdy pracownicy organu stwierdzą, że niedopuszczalne zajęcie pasa drogowego, to mogą sporządzić stosowną dokumentację, stanowiącą podstawę do ewentualnego wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie kary pieniężnej. Wszczęcie postępowania następuje na skutek ustaleń dokonanych w toku takich czynności, a po wszczęciu postępowania strona ma możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i jego kwestionowania – co skarżąca spółka uczyniła (por. wyrok NSA z 9 listopada 2021 r., II GSK 2062/21).

Podniesione zatem w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się zasadne, stanowiąc podstawę do uchylenia wydanych w sprawie decyzji obu instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien uwzględnić zawartą w niniejszym wyroku ocenę prawną i wskazania w zakresie wymogów prawidłowego postępowania dowodowego dotyczącego precyzyjnego ustalenia zakresu zajęcia pasa drogowego oraz wielkości zajętego bez zezwolenia pasa drogowego.

Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 135 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę 6917 zł składa się wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 5400 zł (§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych – Dz.U. z 2023 r. poz. 1935), kwota 1500 zł tytułem uiszczonego przez skarżącą spółkę wpisu sądowego od skargi oraz kwota 17 zł uiszczonej przez skarżącą opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

EC