Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3177/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 4.
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13.
journal: Dz.U. 2008 nr 227 poz 1505
law: Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. T. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1670/16 w sprawie ze skargi D. T. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. T. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 30 maja 2017 r., oddalił skargę D. T. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] kwietnia 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Naczelnik Urzędu Celnego w Pruszkowie, decyzją z [...] stycznia 2016 r. wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w kwocie 24.000 z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą decyzji stały się ustalenia poczynione w toku kontroli przeprowadzonej w lokalu znajdującym się w G. M., ul. H. [...], w który ujawniono dwa, podłączone i gotowe do gry automaty Hot Spot Platin nr [...] oraz Cash Reeles nr [...] należące do strony. Stwierdzono, że gry na wymienionych urządzeniach spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm. dalej u.g.h.).

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy rozstrzygniecie organu I instancji. Organ za bezsporne uznał, że ujawnione podczas kontroli automaty były urządzeniami elektromechnicznymi, które posiadały między innymi mechaniczne bębny, przyciski do prowadzenia gier i były zasilane energią elektryczną. Również bezspornym było, że gry na tych automatach organizowane były w celach komercyjnych. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Organ wskazał przy tym, że automaty nie wypłacały wygranych w postaci pieniężnej, możliwe było natomiast uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów. Dostępne gry miały charakter losowy – wynik gry nie był zależny od gracza. Zależał od losowego wytypowania symboli przez program gry. Wobec tego organ odwoławczy stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Organ stwierdził również, że Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, w pierwszej kolejności odniósł się do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej. Odwołał się w tej materii do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Wskazując na związanie tą uchwałą oraz podzielając w pełni stanowisko w niej zawarte, Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut dotyczących zastosowania w sprawie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji nie podzielił również zarzutu odnośnie naruszenia przez organy art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego pominięcie, nie uznając że tylko Minister Finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Uznał, że w sprawie nie wystąpiło zagadnienie wstępne wymagające zawieszenia postępowania administracyjnego z urzędu na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Przywołując treść przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., Sąd uznał, że skoro sporne automaty zostały zatrzymane, to postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji dotyczyło zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania, wobec tego art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł znaleźć zastosowania.

Zdaniem Sądu wystarczającym dowodem na okoliczność charakteru gry na automatach był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy prowadzących kontrolę, przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Sąd za trafny uznał wniosek organu, wyciągnięty na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, że gry oferowane na spornych automatach wypełniały definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. W celu rozpoczęcia gry (kręcenia bębnów) gracz musiał nacisnąć przyciski startujące, ale już zatrzymanie bębnów następowało samoczynnie bez żadnego jego udziału. Aktywność (zręczność) gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry, a jej wynik zależał od losowego wytypowania symboli przez program gry. Organ odwoławczy zasadnie zatem przyjął, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość. Również właściwie ustalono, zdaniem Sądu, że punkty zdobyte w grze umożliwiały prowadzenie kolejnych gier i przedłużenie ich czasu, wobec czego tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowiły wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.

Za prawidłowe Sąd I instancji uznał ustalenia organu odnośnie uznania skarżącej spółki za podmiot urządzający gry. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, iż dysponentem przedmiotowych urządzeń była strona. Zapewniła ona warunki lokalowe, była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację (serwis) urządzeń. Dostarczone przez stronę automaty umożliwiały następnie realizację (prowadzenie) na nich gier – nie były zablokowane.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Stwierdził, że skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, wobec czego przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do strony zastosowania, w tym art. 4 tej ustawy. W tym zakresie wskazał na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16.

Sąd nie stwierdził także żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

D. T. Spółka z o.o. w W., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. art. 6 w zw. z art. 14 w zw. z art. 41 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie;

2. art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;

3. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

4. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznania za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżąca gier nie urządzała;

5. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust 1 pkt 1 ust. 2, art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegając na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez niech charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno do gier;

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca powinna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach) zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzenia stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

10. art. 121 § 1 ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów;

11. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

12. art. 120 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

13. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 – 3 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

14. naruszenie art. 180 § 1 ordynacji podatkowej poprzez nie przeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują uzasadnionych podstaw.

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Powinno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy.

Podniesione w ramach skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, które to uchybienia zdaniem skarżącego kasacyjnie, miały wpływ na materiał dowodowy sprawy, jego ocenę oraz braki w pozyskaniu niezbędnych dowodów na podstawie, których organy mogły zastosować w stosunku do skarżącej przepisy ustawy o grach hazardowych i nałożyć na nią karę, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2, nie zostały przez stronę umotywowane w sposób poddający w wątpliwość orzeczenie Sądu I instancji w aspekcie pomieszczonych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Sąd I instancji opierając się na ustaleniach poczynionych przez organ w toku kontroli i przeprowadzonego postępowania administracyjnego przyjął, że gry prowadzone na ujawnionych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zaś skarżąca była podmiotem gry te urządzającym. Ustalenia te wynikały z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli eksperymentu i oględzin zewnętrznych automatów.

Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Również nie podważono skutecznie kwestii uznania skarżącej za "urządzającą gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Skoro zaś skarżąca została niewadliwie zaklasyfikowana jako podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., prawidłowo zatem również wszczęto postępowanie z jej udziałem jako strony i skierowano do niej wydane w sprawie rozstrzygnięcia administracyjne.

Powyższe czyni niezasadnym zarzut sformułowany w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający w tej sprawie podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu.

Organ stwierdził, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r.". Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją, o czym już była mowa, ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stwierdzić należy, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważyć należy, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie strony – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 powołanej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

Z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec tego zarzuty postawione w punkcie 3, 8 i 12 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, jak w punkcie 2 sentencji postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).