Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1429/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 81 ust. 1, ust. 3 pkt 5, art. 95 ust. 1, art. 96 ust. 3 i ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 153, art. 180, art. 190
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 13 ust. 1
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych: P., T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 lutego 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2359/17 w sprawie ze skarg: P., T. .S.A. w W., K. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 11 września 2017 r. nr DHRT.WWM.7114.1.2016.47 w przedmiocie odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza od P. i T. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej po 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: sąd pierwszej instancji lub WSA) wyrokiem z 28 lutego 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2359/17 oddalił skargi P. (dalej: P.), T. S.A. w W. (dalej: spółka) oraz K. (dalej: K.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) z 11 września 2017 r. w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Prezes UKE decyzją z 5 maja 2006 r. (dalej: decyzja wyznaczająca) wyznaczył spółkę do świadczenia usługi powszechnej określonej w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: p.t.), na terenie całego kraju. Następnie decyzją z 29 stycznia 2007 r. określił szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia od 8 maja 2006 r. do 8 maja 2011 r.

Pismem z 29 czerwca 2007 r. spółka wniosła o przyznanie dopłaty do kosztu netto usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 r. w wysokości 139 933 596,51 zł netto dołączając kalkulacje poniesionych kosztów usługi.

Decyzją z 13 września 2007 r., utrzymaną w mocy decyzją z 11 lutego 2008 r., Prezes UKE odmówił przyznania wnioskowanej dopłaty. WSA w Warszawie wyrokiem z 25 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 786/08, po rozpoznaniu skargi spółki, uchylił obie decyzje. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA, sąd drugiej instancji) wyrokiem z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt II GSK 1042/08 oddalił wniesione od tego wyroku sądu pierwszej instancji skargi kasacyjne.

Rozpoznając ponownie sprawę, Prezes UKE decyzją z 24 maja 2011 r., utrzymaną w mocy decyzją z 6 września 2011 r., przyznał spółce dopłatę do usługi, o której stanowi art. 81 ust. 3 pkt 5 p.t. – świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za 2006 r. w kwocie 744 838,18 zł; w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty za rok 2006. Wyrokiem z 3 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2165/11 WSA oddalił skargę spółki na decyzję z 6 września 2011 r. Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej spółki, NSA wyrokiem z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt II GSK 1167/12 uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania.

Wyrokiem z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 WSA uchylił decyzję z 6 września 2011 r. i decyzję z 24 maja 2011 r. w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji oraz stwierdził, że decyzja z 6 września 2011 r. w uchylonej części nie podlega wykonaniu. Wyrokiem z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 2811/14 NSA oddalił złożone od powyższego wyroku skargi kasacyjne.

Prezes UKE ponownie rozpatrując sprawę decyzją z 11 września 2017 r. uchylił decyzję z 24 maja 2011 r. w części – pkt II i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz spółki dopłatę za okres 8 maja - 31 grudnia 2006 r. do kosztów świadczonych przez spółkę usług wchodzących w skład usługi powszechnej, tj. do:

- usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów w wysokości 8 129 299,38 zł,

- usługi publicznych aparatów samoinkasujących w wysokości 37 191 694,96 zł w łącznej kwocie 45 320 993,44 zł;

II. odmówił przyznania dopłaty do:

- usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług (dalej: ISDN),

- usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości świadczenia usług telekomunikacyjnych,

- usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujących także zapewnienie transmisji faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia w sieci Internet.

W uzasadnieniu Prezes UKE wskazał, że decyzją z 7 listopada 2006 r. zmienioną decyzją z 29 stycznia 2007 r. organ nałożył na spółkę obowiązek świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego zawierającego szczególne warunki cenowe uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Organ stwierdził, że w 2006 r., w którym zdaniem spółki wystąpił koszt netto, nie istniały żadne ograniczenia związane z możliwością korzystania z tego planu, w szczególności w odniesieniu do abonentów indywidualnych. W efekcie korzystali z niego nie tylko ci, którzy rzeczywiście potrzebowali materialnego wsparcia. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że plan ten był świadczony komercyjnie i nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego tzw. abonentom niezyskownym. Prezes UKE wskazał również, że plan ten przewidywał niższą opłatę abonamentową, ale wysokie – dwukrotnie wyższe w stosunku do planu "[1]" – opłaty za połączenia telefoniczne. W ocenie organu plan socjalny mógł zatem zostać wprowadzony do oferty spółki dobrowolnie po dokonaniu analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny. Istotą sporu w sprawie było zatem opracowanie metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez spółkę, jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju.

Prezes UKE dokonał analizy przedstawionej przez spółkę kalkulacji, tj. danych, wyliczeń a także źródeł, jak również opinii biegłego rewidenta i w oparciu o poczynione ustalenia nie zgodził się ze stanowiskiem spółki, jakoby jedynie korzyści pośrednie miały wskazywać na nieuzasadnione obciążenie. Korzyści pośrednie stanowią bowiem jedną z wielkości, na podstawie której wyznacza się wartość kosztu netto. Organ wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej: r.k.n.) korzyści pośrednie pomniejszają wartość różnicy między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem usługi powszechnej. Zgodnie zaś z art. 96 ust. 4 p.t. Prezes UKE po wyznaczeniu wartości kosztu netto (a więc po uwzględnieniu korzyści pośrednich) przeprowadza dodatkową analizę, która ma pokazać, czy wyznaczony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie. Organ dodał, że w zakresie weryfikacji spełniania przez spółkę wymagań jakości i dostępności usługi zobowiązany był do wzięcia pod uwagę oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyrokach NSA i WSA wydanych w sprawie.

Skargi na powyższą decyzję wniosły: P., spółka oraz K. żądając uchylenia jej w pkt I (P.), uchylenia w pkt II (spółka) oraz uchylenia w całości (K.), we wszystkich przypadkach wnosząc o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargi Prezes UKE podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o ich oddalenie.

Zaskarżonym wyrokiem WSA działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargi.

W ocenie sądu pierwszej instancji zasadniczą w sprawie kwestią była ocena, czy Prezes UKE w sposób prawidłowy zastosował obowiązujące regulacje prawne, w tym art. 96 ust. 4 p.t., a w szczególności czy wywiązał się z obowiązków nałożonych przez sądy administracyjne obu instancji, które w wydanych w sprawie wyrokach zawarły oceny prawne oraz wskazania co do dalszego postępowania. WSA wskazał, że organ zakwestionował niektóre kategorie kosztów alokowanych przez spółkę do usług wchodzących w skład usługi powszechnej. WSA podzielił ocenę organu, że analiza kosztu netto, zgodnie ze wskazanymi przepisami, powinna się odbywać w odniesieniu do każdej z usług osobno. W razie natomiast wystąpienia kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi Prezes UKE winien ustalić, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.

WSA podkreślił, że ustalenie kosztu netto, nie jest równoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowić może punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. Natomiast ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Stwierdzenie, że przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi.

W ocenie sądu pierwszej instancji Prezes UKE w zaskarżonej decyzji w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w wyrokach: NSA z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2811/14 oraz WSA w Warszawie z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 w zakresie uzasadnionego obciążenia. Dokonując zatem wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia Prezes UKE wziął pod uwagę treść przepisów dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz.Urz. UE L 108 z 24 kwietnia 2002 r., dalej: dyrektywa 2002/22/WE lub dyrektywa w sprawie usługi powszechnej), orzecznictwo unijne (wyrok TSUE z 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08) oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

W ocenie WSA Prezes UKE dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie spółki, wziął pod uwagę stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy, a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto jest obciążeniem, które w przypadku spółki świadczącej usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie swoiste cechy, a w szczególności jakość urządzeń, sytuację gospodarczą i finansową, jak również udział w rynku. Prezes UKE zasadnie przyjął, że kluczową kwestią badaną w postępowaniu była kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 p.t. w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, sytuacja gospodarcza i finansowa spółki oraz jej udział rynkowy.

Za prawidłowe WSA uznał stanowisko Prezesa UKE, który dokonując alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej zasadnie wskazał, że przepisy prawa nie precyzują sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, że koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

Z tych przyczyn WSA za niezasadne uznał zarzuty wniesionych skarg.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wniosły P., K. oraz spółka.

P. zaskarżyła powyższy wyrok w części oddalającej jej skargę oraz skargę K. i wniosła o jego uchylenie w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i rozpoznanie skargi, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto wniosła o przeprowadzenie rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., P. zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to poprzez naruszenie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 190 p.p.s.a. i art. 153 p.p.s.a poprzez niezastosowanie się przez sąd do oceny prawnej i wytycznych NSA zawartych w wyroku tego sądu z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt: II GSK 2811/14 i wyroku WSA z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 w zakresie interpretacji pojęcia "niesprawiedliwego obciążenia" z uwzględnieniem jego rozumienia ujętego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) w sprawie C-222/08, a który to brak zastosowania się do powyższych ocen prawnych doprowadził do błędnej wykładni tego pojęcia i art. 96 ust. 4 p.t., błędnej oceny decyzji organu jako prawidłowej oraz oddalenia skarg P. i K.;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 136 § 1 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 190 p.p.s.a. poprzez oddalenie skarg i nieuchylenie decyzji pomimo wystąpienia przy jej wydawaniu uchybienia polegającego na nieprzeprowadzeniu przez organ z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność:

- jakości urządzeń spółki jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej (organ przyjął, że takiego postępowania nie da się przeprowadzić, choć nie podjął żadnego wysiłku w tym zakresie), choć okoliczność tę należało zbadać w celu dokonania oceny czy koszt świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Organ nie zastosował się w ten sposób do wskazań WSA w Warszawie ujętych w wyroku z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 w zakresie dalszego postępowania,

- przyczyn, dla których spółka realizowała usługi, gdy już nie spoczywał na niej obowiązek świadczenia usługi powszechnej (w pewnym zakresie spółka świadczy te usługi do tej pory) chociaż jest to jedna z szeroko rozumianych przesłanek ekonomicznych, które organ powinien wziąć pod uwagę przy ocenie "niesprawiedliwego obciążenia", zgodnie ze wskazaniami WSA ujętymi w wyroku z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14, w zakresie dalszego postępowania (organ wskazał, dlaczego jego zdaniem spółka nadal świadczyła te usługi, jednakże twierdzenia organu co do tych przyczyn nie zostały poparte materiałem dowodowym);

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 190 p.p.s.a. poprzez oddalenie skarg i nieuchylenie decyzji pomimo wystąpienia przy jej wydawaniu uchybienia polegającego na niedokonaniu przez organ oceny materiału dowodowego pod kątem zagadnienia, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie spółki, w świetle całościowej sytuacji finansowej i gospodarczej spółki, w szczególności w kontekście wybitnej sytuacji finansowej za rok 2006 (organ dokonał takiej oceny w świetle całościowej sytuacji spółki w odniesieniu do usług określonych w art. 81 ust. 3 pkt 1–3 p.t., lecz nie wziął pod uwagę całościowej sytuacji spółki w odniesieniu do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4-6 p.t.). Do dokonania analizy materiału dowodowego na potrzeby oceny, czy spółka ponosiła nieuzasadnione obciążenie zobowiązywał przy tym wyrok zarówno NSA z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt: II GSK 2811/14 i WSA z 17 lipca 2014 r., sygn. akt: VI SA/WA 1518/14;

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z § 7 ust. 3 r.k.n. (w brzmieniu na dzień złożenia przez spółkę wniosku o przyznanie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej za 2006 r.) i § 4 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (dalej: r.r.k.) w zw. z § 5 ust. 1 r.k.n. i art. 51 p.t. poprzez oddalenie skarg i nieuchylenie decyzji pomimo wystąpienia przy jej wydawaniu uchybień polegających na:

- niewskazaniu i nieuzasadnieniu przyczyn, dla których organ nie zastosował żadnego ze sposobów przypisywania korzyści pośrednich "o charakterze ogólnym";

- nieuwzględnieniu wszystkich korzyści pośrednich, które występowały w związku ze świadczeniem usługi powszechnej;

- nieprzeprowadzeniu z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego w przedmiocie kosztu netto świadczenia usługi w zakresie oszacowania korzyści pośrednich, które są bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi i które spółka uzyskała dzięki temu, że abonenci spółki stanowili 83% wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, a Ogólnopolskie Biuro Numerów (dalej: OBN) udzielało informacji wyłącznie o numerach należących do sieci spółki; w efekcie każdy korzystający z OBN mógł uzyskać informację wyłącznie o numerach należących do sieci spółki, czyli co najmniej 83% połączeń przychodzących do OBN skutkowało następnie połączeniami wykonywanymi w ramach sieci spółki pomiędzy abonentami spółki lub połączeniami przychodzącymi do sieci spółki;

- nieprzeprowadzenie z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego w przedmiocie kosztu netto świadczenia usługi OSA, w zakresie oszacowania korzyści pośrednich, które są bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi OSA, i które spółki uzyskała dzięki temu, że w OSA spółka mogła zamieszczać reklamy,

- nieprzeprowadzenie z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego w przedmiocie kosztu netto świadczenia usługi OBN i OSA, w zakresie oszacowania korzyści pośrednich, które są bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi OBN i OSA i które spółka uzyskała dzięki temu, że osoby korzystające z usług OBN i OSA, następnie w zdecydowanej większości wykonują płatne połączenia z lub do sieci spółki, generując w niej płatny ruch;

e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z motywem 14 dyrektywy 2002/22/WE poprzez oddalenie skarg i nieuchylenie decyzji pomimo wystąpienia przy jej wydawaniu uchybienia polegającego na nieprzeprowadzeniu przez organ z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność wysokości kosztów, których spółka mogłaby nie ponieść, gdyby w zakresie usługi publicznych automatów samoinkasujących (dalej: PAS) zachowywała się jak efektywny przedsiębiorca i ze względu na rosnącą nierentowność PAS, po przyjęciu decyzji Prezesa UKE z 15 listopada 2006 r. nr DRTD-WUD-6070-3/06(6) (dalej: decyzja PAS), niezwłocznie przystąpiła do redukcji liczby PAS do minimalnego poziomu wymaganego decyzją PAS;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 96 ust. 4 p.t. w zw. z art. 153 p.p.s.a. i art. 190 p.p.s.a. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zgodnie z tym przepisem nie jest niezbędne:

- dokonanie wszechstronnej analizy, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej rzeczywiście stanowił takie obciążenie,

- dokonanie weryfikacji przez organ jednego z elementów składających się na przesłankę "uzasadnionego obciążenia", czyli jakości urządzeń spółki (organ przyjął, że takiego postępowania nie da się przeprowadzić, choć nie podjął żadnego wysiłku w tym zakresie)

- dla oceny "niesprawiedliwego obciążenia" uwzględnienie okoliczności o charakterze ekonomicznym, polegającej na tym, że spółka świadczyła usługi OBN i OSA także po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej (a w pewnym zakresie spółka świadczy je do tej pory),

- oceny "niesprawiedliwego obciążenia" przedsiębiorcy wyznaczonego z uwzględnieniem jego kondycji/sytuacji/ cech w sposób całościowy (spółka dokonała takiej oceny w świetle całościowej sytuacji spółki w odniesieniu do usług określonych w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t. lecz nie wziął pod uwagę całościowej sytuacji OPL w odniesieniu do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4-6 p.t.),

- przeprowadzenie analizy na temat wpływu jakości i dostępności usługi powszechnej na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego oraz na koszt netto jej świadczenia, chociaż wyrok WSA z 17 lipca 2014 r. o sygn. akt VI SA/WA 1518/14 oraz wyrok NSA z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 2811/14 wskazywały, że jakość i dostępność usługi powszechnej mają wpływ na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia, a zatem i na przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej;

b) art. 96 ust. 4 p.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie za zasadne przyznanie spółce dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, chociaż organ nie przeprowadził wszystkich analiz potrzebnych do stwierdzenia, że spółka poniosła nieuzasadniony koszt netto świadczenia usługi powszechnej;

c) art. 96 ust. 4 p.t. w zw. z art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że sam fakt, iż przedsiębiorca wyznaczony osiągnął stratę z tytułu świadczenia danej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej świadczy o istnieniu nieuzasadnionego (niesprawiedliwego – zgodnie z terminologią dyrektywy 2002/22/WE) obciążenia, podczas gdy w myśl pkt 50 wyroku Trybunału w sprawie C-389/08 "nawet jeśli sytuacja charakteryzująca się deficytem stanowi obciążenie, nie jest ona koniecznie nadmiernym obciążeniem dla każdego operatora";

d) art. 95 ust. 3 pkt 3 p.t. w zw. z § 7 ust. 3 r.k.n. w zw. z § 5 ust. 1 r.k.n. w zw. § 4 ust. 2 pkt 2 r.r.k. poprzez niezastosowanie § 4 ust. 2 pkt 2 r.r.k. i uznanie za zasadne i prawidłowe arbitralnego przypisania wszystkich korzyści pośrednich innych niż reklamy do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t. (w brzmieniu na datę wydania decyzji z 5 maja 2005 r.), podczas gdy przypisanie tych korzyści pośrednich, które są związane z kilkoma usługami, powinno odbyć się zgodnie z zasadami określonymi w § 4 ust. 2 pkt 2 r.r.k.;

e) art. 95 ust. 3 pkt 2 p.t. w zw. z § 6 ust. 1 pkt 3 r.k.n. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że do przychodów z tytułu usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt. 4 p.t., nie należy doliczyć przychodów, których wysokość należy oszacować biorąc pod uwagę, że abonenci spółki stanowili 83% wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, a OBN udzielało informacji wyłącznie o numerach należących do sieci spółki; w efekcie każdy korzystający z OBN mógł uzyskać informację wyłącznie o numerach należących do sieci spółki, czyli co najmniej 83% połączeń przychodzących do OBN skutkowało następnie połączeniami wykonywanymi w ramach sieci spółki pomiędzy abonentami spółki lub połączeniami przychodzącymi do sieci spółki;

f) art. 95 ust. 3 pkt 1 p.t. w zw. z motywem 14 dyrektywy 2002/22/WE poprzez błędną wykładnię i uznanie, że kosztów ponoszonych z tytułu usługi PAS nie należy korygować o koszty z tytułu nadmiarowej liczby PAS, których spółka od listopada 2006 r. nie musiałaby ponosić, gdyby niezwłocznie przystąpiła do redukcji PAS, dążąc do poziomu liczby PAS, który osiągnęła dopiero w 2008 r.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie P. przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Spółka zaskarżyła powyższy wyrok WSA w części oddalającej jej skargę i wniosła o jego uchylenie w zaskarżonej części i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w części zaskarżonej przez spółkę, tj. w części odmawiającej spółce przyznania dopłaty do usługi powszechnej, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tej części do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto spółka wniosła o przeprowadzenie rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. spółka zarzuciła:

a) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 153 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uznaniu, iż nie stanowi zasady przyznanie dopłaty do usługi powszechnej, a w konsekwencji uznanie, że nie stanowi zasady, iż Prezes UKE może uznać, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego tylko z uwagi na szczególnie istotne powody, pomimo, iż NSA orzekając w przedmiotowej sprawie uznał, że taka zasada wynika, z przepisów prawa,

b) naruszenie prawa materialnego art. 96 ust. 3 i 4 p.t. w związku z art. 95 ust. 2 p.t. zdanie drugie, przez błędną wykładnię, polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że ocena, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, obejmuje badanie, czy koszt netto został zasadnie poniesiony, podczas gdy ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte,

c) naruszenie prawa materialnego art. 96 ust. 3 i 4 p.t. polegające na błędnej wykładni powołanych przepisów, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przyznanie dopłaty do usługi powszechnej, nie stanowi zasady, a w konsekwencji dokonywanie przez Prezesa UKE oceny, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego bez uwzględnienia, iż tylko szczególnie istotne powody mogą uzasadniać odmowę przyznania dopłaty,

d) naruszenie prawa materialnego art. 96 ust. 4 p.t. przez błędną wykładnię, polegające na przyjęciu przez WSA, że koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t., nie stanowił uzasadnionego obciążenia spółki ze względu na to, że spółka świadczyła te usługi również przed wyznaczeniem jako operator obowiązany do świadczenia usługi powszechnej, tj. nie rozpoczął ich świadczenia w związku z nałożeniem na spółkę obowiązku świadczenia usługi powszechnej, pomimo tego że przed wyznaczeniem na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów spółka była obowiązana świadczyć usługę powszechną, co spowodowało, iż nieprawidłowo przyjęto w zaskarżonej decyzji, iż koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia, a w konsekwencji nieprawidłowo odmówiono spółce dopłaty za te trzy usługi,

e) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uznaniu przez WSA, że dopuszczalne było na etapie postępowania administracyjnego pominięcie istotnych okoliczności stanu faktycznego, co skutkowało uznaniem, że koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t., nie stanowił uzasadnionego obciążenia spółki ze względu na to, że niezyskowność abonentów wynikała z decyzji biznesowych spółki, podczas gdy to działania Prezes UKE spowodowały, że spółka nie mógł stosować wyższych opłat,

f) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uznaniu przez WSA, że dopuszczalne było niewyjaśnienie w zaskarżonej decyzji wszystkich okoliczności stanu faktycznego w zakresie oceny czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, tj. pominięcie przy tej ocenie kwestii wypierania telefonii stacjonarnej przez telefonię komórkową, pomimo podnoszenia tej okoliczności przez spółkę w postępowaniu administracyjnym, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia pozycji rynkowej spółki wskutek uwzględnienia wyłącznie udziału spółki w telefonii stacjonarnej, a w rezultacie, doprowadziło do ustalenia, że koszt netto trzech usług wchodzących w skład usługi powszechnej (usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1–3 p.t.) nie stanowił uzasadnionego obciążenia spółki, co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty do tych trzech usług,

g) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. zdanie pierwsze, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powodów, dla których WSA w Warszawie uznał, iż niezasadne są poszczególne zarzuty podniesione w skardze spółki.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna K. została odrzucona postanowieniem WSA w Warszawie z 9 października 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2359/17 z powodu nieusunięcia w terminie braków formalnych skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygniecie.

W skargach kasacyjnych spółki oraz P. postawione zostały zarzuty w obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. Przy takim ukształtowaniu zarzutów kasacyjnych sąd drugiej instancji, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Przedstawiona kolejność rozpoznawania zarzutów kasacyjnych może być zmieniona, jeżeli zarzuty kasacyjne są tak sformułowane, że kwestie materialne sprawy rozpoznawanej przez sąd są nierozerwalnie połączone z problematyką procesową, co w prawie administracyjnym jest zjawiskiem powszechnym, jeżeli zarzuty koncentrują się na poprawności określenia przedmiotu sprawy albo odnoszą się do sprawy, która była już przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej. W obu wskazanych przypadkach przepisy procesowe wyznaczają zakres kognicji sądu, bowiem wyznaczają granice sprawy sądowej.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, bowiem kontrolowany wyrok sądu pierwszej instancji jest kolejnym rozstrzygnięciem w sprawie dopłaty do świadczenia przez spółkę usługi powszechnej za 2006 rok. Oznacza to, że zakres rozpoznania tak ukształtowanej sprawy administracyjnej musi uwzględniać treść art. 190 i art. 153 p.p.s.a. i tylko w ramach tych regulacji mogą być oceniane zarzuty kasacyjne.

Obie skargi kasacyjne są niezasadne, chociaż różne są źródła ich niezasadności. W obu przypadkach mają one podstawę w wadliwości formalnej tych skarg, a w szczególności w wadliwym ujęciu zarzutów kasacyjnych. Błędne ujęcie zarzutów kasacyjnych od strony formalnej skutkuje ograniczonym zakresem kontroli kasacyjnej, bowiem w takich przypadkach kontrola wyroku może być prowadzona tylko z takiej perspektywy prawnej, jaką można jednoznacznie ustalić na podstawie uzasadnienia skarg kasacyjnych. Sąd drugiej instancji podkreśla i przypomina, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny, a przy tym profesjonalny, co wiąże się z koniecznością przestrzegania wymogów formalnych przy jej sporządzaniu. W postępowaniu kasacyjnym NSA nie ma prawnych możliwości kontrolowania wyroku w zakresie, który nie został jednoznacznie określony przez stronę występującą ze skargą kasacyjną. Tego stanu nie zmienia stanowisko uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1, gdy chodzi o sformułowanie zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Idąc tym tokiem rozumowania należy stwierdzić, że kontrolowany obecnie wyrok sądu pierwszej instancji zapadł po trzech wyrokach NSA, które na przestrzeni lat 2009–2023 były podejmowane w sprawie dopłat dla spółki za 2006 rok. Fakt ten ma podstawowe znaczenie, ponieważ obecnie NSA, a wcześniej sąd pierwszej instancji, a także organ były związane stanowiskiem prezentowanym w sprawie w wyrokach NSA. Organ dodatkowo był związany treścią art. 153 p.p.s.a. Pośrednio to związanie dotyczy także NSA w zakresie, w jakim stanowisko sądu pierwszej instancji stało się prawomocne, ponieważ nie było przedmiotem kontroli instancyjnej. Zatem granice obecnie rozpoznawanej sprawy – decyzji ustalającej dla spółki dopłatę do usługi powszechnej nie mogą być odrywane od ustaleń wynikających z wcześniejszych wyroków zapadłych w sprawie. Stwierdzenie to ma istotne znaczenie dla oceny zarzutów rozpoznawanych skarg kasacyjnych.

Analiza tych zarzutów pozwala stwierdzić, że zarzutem najszerszym i formalnie poprawnym jest sformułowany przez spółkę zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd drugiej instancji zwraca uwagę, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku. Przepis ten może być samoistną podstawą kasacyjną tylko wtedy gdy zostanie wykazane, że uzasadnienie wyroku nie ma tych elementów. Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie wynika formalny sposób ujmowania części składowych uzasadnienia, zatem jest to pozostawione autorowi uzasadnienia. Wymogiem przepisu jest tylko to, że w treści uzasadnienia mają znajdować się wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. i mają one być tak rozwinięte, by dawały podstawę do kontroli instancyjnej wyroku, a więc by na ich podstawie można było ustalić w jakim stanie faktycznym orzekał sąd oraz jaka jest podstawa prawna orzeczenia. Natomiast nie jest konieczne, a wręcz niewskazane, odnoszenie się do poszczególnych zarzutów skargi, jeżeli nie mają one wpływu na rozstrzygnięcie. Należy pamiętać, że uzasadnienie wyroku ma pełnić rolę perswazyjną, czyli ma ogólnie wyjaśniać trafność stanowiska zajętego przez sąd, a nie być przedmiotem polemiki ze szczegółowymi twierdzeniami skargi kasacyjnej. Analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że spełnia ono wymagania art. 141 § 4 p.p.s.a. Jeżeli można mieć do niego jakiekolwiek zastrzeżenia, to tylko co do objętości przedstawienia stanu faktycznego sprawy, skoro art. 141 § 4 p.p.s.a. stanowi o zwięzłym jego przedstawieniu. Z tego powodu zarzut spółki obejmujący naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za chybiony. Sąd drugiej instancji odniósł się do niego w pierwszej kolejności, traktując jako wstęp do obu skarg, bowiem skuteczność tego zarzutu czyniłaby niezasadnym odnoszenie się do wszystkich pozostałych.

Oceniając pozostałe zarzuty kasacyjne podnoszone przez spółkę należy stwierdzić, że są one co do zasady nieusprawiedliwione ze względów formalnych. Co do zasady chybione są z tego powodu, że NSA dostrzega merytoryczny aspekt w zakresie naruszeń prawa materialnego podnoszonych przez spółkę, jednak wadliwość formalna zarzutów jest podstawą ich nietrafności. Zatem merytoryczna kwestia, która pojawia się w tych zarzutach i przede wszystkim znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej – co pozwala w ogóle do nich się odnosić – zostanie przedstawiona łącznie dla obu skarg kasacyjnych.

Wadliwość formalna zarzutów kasacyjnych spółki zasadza się na braku powiązania przepisów wskazanych w zarzutach, zarówno procesowych jak i materialnych z treścią art. 190 p.p.s.a. Sąd drugiej instancji przypomina, że obie grupy przepisów mogły być naruszone przez sąd pierwszej instancji tylko w ten sposób, że ten sąd nie wykonał związania płynącego z art. 180 p.p.s.a. Oznacza to, że zarzuty kasacyjne nie tylko powinny być powiązane z treścią tego przepisu, ale w ich uzasadnieniu należało wskazać, w jakim zakresie zaskarżony wyrok narusza ten przepis, bo nie realizuje stanowiska NSA wynikającego z wcześniejszych wyroków sądu drugiej instancji. Ograniczenie się przez spółkę do wyliczenia w przypadku przepisów procesowych do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. z odesłaniem do art. 153 p.p.s.a. bez powiązania z przepisami naruszonymi przez organ nie daje podstaw do oceny zaskarżonego wyroku, zwłaszcza że z treści zarzutu wynika, że odnosi się on do podstaw przyznania dopłaty do usługi powszechnej, a zwłaszcza rozumienia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej. Materia taka nie jest zagadnieniem procesowym, a materialnym. Skoro tak, to taki zarzut należało stawiać we właściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. Poza tym i na marginesie wskazać trzeba, że sąd pierwszej instancji nie mógł naruszyć art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., bowiem nie stosował tego przepisu, a z treści zarzutu nie wynika, by miał on polegać na niezastosowaniu tej podstawy orzekania. Tylko przy tak skonstruowanym zarzucie można by zasadnie twierdzić, że w zaskarżonym wyroku doszło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Konkludując należy raz jeszcze podkreślić, że zarzuty kasacyjne spółki są niezasadne przede wszystkim dlatego, że nie odnoszą się do treści art. 190 p.p.s.a., zatem są zbudowane w taki sposób, jakby sprawa określenia dopłaty do usługi powszechnej realizowanej przez spółkę jako przedsiębiorcę wyznaczonego do jej świadczenia była rozpoznawana przed sądem po raz pierwszy. W takiej sytuacji sprawa podlegałaby szerokiej ocenie w zakresie naruszeń prawa materialnego i procesowego. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie tak nie jest, bowiem w zakresie sprawy wypowiadały się już sądy obu instancji, to zarzuty kasacyjne mogły odnosić się tylko do tych aspektów sprawy, które w postępowaniach sądowych zostały uznane za wymagające dodatkowych ustaleń. Takim kontekstem sprawy jest zarzut podnoszący naruszenie prawa materialnego, a więc art. 96 ust. 3 i 4 p.t., a ściśle rzecz ujmując przyjęcie przez organ, że ustalony i zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia spółki kosztami świadczenia usługi powszechnej, czyli wykładni art. 96 ust. 4 p.t. w związku z poglądem NSA wyrażonym w wyroku z 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12, w którym przyjęto, że podstawą do odmowy dopłaty do kosztu usługi powszechnej nie może być jakość i dostępność usługi realizowanej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Podstawę do odmowy może stanowić tylko wykazanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia takiego przedsiębiorcy.

Realizując ten nakaz sądu drugiej instancji WSA w Warszawie w wyroku z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 uchylił decyzję Prezesa UKE w części dotyczącej odmowy dopłaty do usługi powszechnej, która opierała się na przesłance jakości i dostępności usługi. Oznacza to, że na obecnym etapie postępowania naruszenie prawa materialnego może być odnoszone tylko do tak wyznaczonego zakresu art. 96 ust. 4 p.t.

Skarga kasacyjna spółki zauważa ten problem, pomimo tego że wadliwie formułuje zarzuty materialne. Przede wszystkim w zarzucie nie podnosi przepisów p.p.s.a. naruszonych przez sąd pierwszej instancji, tylko wprost odsyła do przepisu art. 96 ust. 3 i 4 p.t., a więc norm, których sąd nie stosował. Dokonywana przez sąd kontrola stosowania przepisów prawa materialnego przez organ nie może być utożsamiana ze stosowaniem tych przepisów przez sąd. Stanowisko takie jest oczywiste w świetle regulacji ustawowej określającej cele sądowej kontroli działalności administracji.

Jednak mimo tych wad zarzutów materialnych z uzasadnienia skargi kasacyjnej spółki daje się ustalić, że spółka kwestionuje stanowisko sądu pierwszej instancji w zakresie kontrolowanej obecnie decyzji z tego powodu, że nie odpowiada ono przepisom prawa i jest sprzeczne z treścią art. 190 p.p.s.a. (s. 9–10 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Wprawdzie stanowisko to jest zawarte w części uzasadnienia odnoszącej się do problematyki związania wyrokiem sądu administracyjnego, a nie uzasadnienia zarzutów kasacyjnych, to jednak NSA przyjmuje, że uzasadnienie skargi kasacyjnej jest pewną całością i nie ma znaczenia dla merytorycznej oceny zarzutu to, w jakiej części uzasadnienia strona prezentuje swoje stanowisko w zakresie podnoszonych naruszeń. Z tych też względów NSA przyjął, że pomimo formalnej wadliwości zarzutów stawiających naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 p.t. można te zarzuty ocenić merytorycznie stosownie do treści uchwały NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09. Ponieważ te zarzuty korespondują z zarzutami materialnymi skargi kasacyjnej złożonej przez P. NSA dokona ich oceny łącznie po rozpoznaniu zarzutów procesowych drugiej skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna P. od strony formalnej odnoszącej się do budowy zarzutów kasacyjnych jest ujęta lepiej niż skarga spółki, bowiem w zarzutach zauważono, że muszą one być powiązane z art. 190 i art. 153 p.p.s.a. Jednak nie oznacza to, że od strony merytorycznej uwzględnia ona konsekwencje płynące z tych przepisów. Analiza treści zarzutów i ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że P. nie zauważa skutków wynikających z zapadłych wcześniej wyroków w zakresie możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności związanych z ustaleniem kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. W tym miejscu NSA przypomina, że w wyroku NSA z 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12 została przesądzona kwestia kosztu netto, bowiem NSA stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej niż wskazywana przez spółkę i że to ustalenie nie zostało zakwestionowane przez wnioskującą o dopłatę. Spółka od samego początku kwestionowała tylko to, że dopłata nie została przyznana do niektórych świadczeń objętych usługą powszechną, pomimo ustalenia kosztu netto. To stanowisko zamyka problematykę związaną z ustaleniami kosztu netto ze względu na treść art. 190 p.p.s.a. Co więcej zauważyć trzeba, że stanowisko to nie było kwestionowane w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji wyrokiem z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 uchylił decyzję Prezesa UKE w części odmownej nakazując wykazanie, że dla odmowy spełniona jest przesłanka z art. 96 ust. 4 p.t., a więc że weryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia spółki. Konsekwencją tego jest określenie zakresu obecnie rozpoznawanej sprawy, która jest ograniczona do stosowania art. 96 ust. 4 p.t. w zakresie oceny czy zweryfikowany koszt netto stanowił bądź nie stanowił uzasadnionego obciążenia spółki.

Wobec tak ukształtowanego zakresu sprawy sądowoadministracyjnej za niezasadne należało uznać zarzuty procesowe skargi kasacyjnej P., w których podnoszono naruszenie przepisów postępowania związanych z kosztami netto świadczenia usług (zarzut z pkt I. lit. b, d, e). Z kolei zarzut oznaczony jako pkt I lit. c jest merytorycznie niezasadny, bowiem zarówno organ jak i sąd pierwszej instancji dokonały oceny w zakresie ustalenia czy koszt netto stanowił nieuzasadnione obciążenie spółki w świetle jej sytuacji finansowej i gospodarczej. Ocena ta jest odmienna od prezentowanej przez P., ale to nie oznacza, że jej nie ma i z tego powodu zaskarżony wyrok jest wadliwy. Poza tym ujęcie zarzutu i jego uzasadnienie wskazuje na materię objętą art. 96 ust. 4, a nie naruszenie proceduralne. Końcowo należy zauważyć także wadliwość zarzutów procesowych, bowiem podobnie jak zarzuty spółki podnoszą naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, a przecież ten przepis nie jest podstawą wyroku oddalającego skargę.

Natomiast w zakresie zarzutów kasacyjnych P. podnoszących naruszenie prawa materialnego, a więc art. 96 ust. 4 p.t., polegającego na błędnej wykładni tego przepisu przyjąć trzeba, że zarzuty są merytorycznie niezasadne. Zarzuty te łączą się z zarzutami spółki w ten sposób, że P. kwestionuje stosowanie art. 96 ust. 4 p.t. w zakresie przyznania dopłaty dla spółki, natomiast spółka w zakresie swoich zarzutów odnoszących się do tej materii twierdzi, że niezasadnie odmówiono jej dopłaty do usług w zakresie objętym jej wnioskiem, przyznając dopłatę tylko do części kosztów świadczonych usług. W obu przypadkach chodzi o wykładnię treści art. 96 ust. 4 p.t. Przepis ten stanowi, że Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że weryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W ramach rozpoznawanej sprawy interpretacja tej normy prawnej musi być dokonywana przez pryzmat treści art. 190 i art. 153 p.p.s.a., bowiem dopiero na gruncie tych regulacji branych łącznie można ustalić zakres sprawy rozpoznawanej przez sąd pierwszej instancji objętej zaskarżonym wyrokiem.

W wyroku NSA z 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12 sąd ten zauważył, że z art. 95 ust. 1 p.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte w ustawie rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 p.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 tej ustawy Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 p.t.). W rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej, niż podana we wniosku o dopłatę, ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane. Przyznana kwota dopłaty obejmowała wyłącznie koszt netto świadczenia usługi w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych. W pozostałej części ustalonego kosztu netto Prezes UKE wówczas uznał, że koszt nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego z uwagi na to, że spółka świadcząc usługę powszechną nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

Na tamtym etapie sprawy należało rozważyć, czy podane przez Prezesa UKE okoliczności mogły stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w p.t. Pojęcia tego nie wyjaśnia także prawo unijne, które posługuje się terminem "sprawiedliwego obciążenia". Przepisy dyrektywy o świadczeniu usługi powszechnej, a więc jej art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Problematyka rozumienia tej kwestii była przedmiotem wypowiedzi TSUE w sprawie C-22/08. W orzeczeniu tym Trybunał wyjaśnił, że niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku. W doktrynie podnosi się, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611, także; K. Kawałek, M. Rogalski, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, Warszawa 2010, s. 611- 617).

W ocenie NSA – zawartej w wyroku z 2013 r. – przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej powinno prowadzić do wniosku, że podstawą odmowy przyznania dopłaty nie może być osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej. Podstawa ta powinna uwzględniać szersze kryteria gospodarcze i regulacyjne. Odnosząc się do tak ustalonych wytycznych WSA w wyroku z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 r. uchylił decyzję Prezesa UKE w części odmawiającej przyznania dopłaty. Wówczas sąd pierwszej instancji odniósł się do nakazanych przez NSA kwestii, a wiec możliwości stosowania w postępowaniu o dopłatę do kosztu za 2006 rok art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. nr 220 poz. 1447; dalej: u.s.d.g.) oraz poprawności zastosowania przez organ art. 96 ust. 4 p.t. Dokonując w tym zakresie ponownej oceny prawnej sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał w sprawie zastosowania. Natomiast w zakresie odmowy przyznania dopłaty sąd ten wskazał, że organ winien ustalić, czy spółka nie ponosi nadmiernego obciążenia w związku ze świadczeniem usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniana zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. WSA podkreślił także, że dokonując pod tym kątem analizy organ winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Wyrokiem NSA z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2811/14 potwierdzono trafność stanowiska sądu pierwszej instancji w zakresie problemów rozpoznawanych przez ten sąd po wyroku NSA z 5 grudnia 2013 r. Wówczas podkreślono, że WSA w Warszawie wypełnił treść art. 190 p.p.s.a., ponieważ niepełna dostępność usługi powszechnej lub jej zła jakość może być podstawą odmowy dopłaty tylko wtedy, gdy koszt netto jej świadczenia zostanie uznany za uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy, a nie tylko dlatego, że przedsiębiorca nie wykonuje treści decyzji o wyznaczeniu.

Wykonując zalecenia sądów Prezes UKE decyzją z 11 września 2017 r. orzekł o przyznaniu dopłaty w części kosztów wykazanych przez spółkę i odmówił przyznania dopłaty w zakresie kosztów objętych pkt II tej decyzji. Kontrolując to rozstrzygnięcie sąd pierwszej instancji w skarżonym obecnie wyroku trafnie przyjął, że koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby, gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia. Wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd pierwszej instancji obszernie odnosi się do pojęcia kosztu netto świadczenia usługi, a więc problematyki, która już została rozstrzygnięta prawomocnie wyrokiem NSA z 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12, zatem materii przesądzonej na użytek rozpoznawanej sprawy, to równocześnie dokonuje oceny przesłanek odmowy dopłaty z art. 96 ust. 4 p.t. zastosowanych i wyłożonych przez organ na użytek kontrolowanej decyzji. Zatem sąd ten wypełnia poprawnie nakaz kontroli administracji. W tym zakresie NSA rozpoznając obecnie skargi kasacyjne przyjmuje i potwierdza pogląd sądu pierwszej instancji, że ustalenie kosztu netto nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowić może punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. Jeżeli w procesie unormowanym w art. 96 ust. 1-3 p.t. ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej.

W ocenie NSA przyjąć należy, że Prezes UKE dokonując oceny, czy poniesiony koszt netto stanowił uzasadnione obciążenie spółki w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone we wcześniejszych wyrokach NSA oraz WSA w Warszawie z 17 lipca 2014 r., sygn. akt sygn. akt VI SA/Wa 1518/14. Podkreślić należy, że na obecnym etapie sprawy organ i sądy obu instancji miały skupić się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez spółkę usług powszechnych wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 p.t. W zapadłych do tej pory wyrokach NSA nie zostały zawarte wskazówki interpretacyjne, które determinowałyby sposób interpretacji art. 96 ust. 4 p.t. Wskazówki takie zawierał wyrok WSA z 17 lipca 2014 r. Odnosząc się do tak ukształtowanego stanu prawnego sprawy stwierdzić należy, że zarówno sąd pierwszej instancji jak i Prezes UKE dokonali poprawnej wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia spółki przy świadczeniu usług objętych usługą powszechną. W ocenie tej wzięto pod uwagę oceną prawną i wskazania co do dalszego postępowania wynikającymi z wcześniejszych wyroków, wzięto pod uwagę treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Z tej perspektywy trafnie przyznano, co wydaje się oczywiste, że obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest związany z faktem, że świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Dopiero stwierdzenie przez krajowe organy regulacyjne, że na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia jest podstawą do zastosowania rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Wprost taki wniosek wynika z art. 13 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Na gruncie tych przepisów niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuacja gospodarcza i finansowa, jak również jego udział w rynku. Ocena tych parametrów zastosowania dopłaty jest konieczna i wystarczająca. W rozpoznawanej sprawie taka ocena została dokonana przez organ. Sięga ona do ustawowych kryteriów. Jest spójna i logiczna, poprawnie udokumentowana odniesieniami do sytuacji gospodarczej spółki i jej roli na rynku telekomunikacyjnym. Wypełnia zalecenia sądów. Z tego też powodu trzeba przyjąć, że kontrolowana decyzja nie narusza prawa, a to oznacza, że zaskarżony wyrok odpowiada przepisom prawa materialnego, które zostały zakwestionowane w rozpoznawanych skargach kasacyjnych. Na marginesie należy zauważyć, że decyzja Prezesa UKE w sprawie dopłaty do kosztu netto jest decyzją regulacyjną wydawaną na podstawie przepisów, które wprowadzają dość szerokie dyskrecjonalne uprawnienia organu. Ma to znaczenie dla oceny jej poprawności, bowiem przy tego rodzaju decyzjach sądowa kontrola może ograniczać się tylko do zbadania zachowania przez organ formalnych podstaw oceny przesłanek uzasadniających dopłatę. Sąd w tym zakresie nie może prowadzić oceny merytorycznej, bowiem sąd nie jest organem regulacyjnym i nie może wkraczać w tę materię zastrzeżoną dla administracji. Rozwiązanie takie jest celowym wyborem zarówno ustawodawcy unijnego jak i krajowego, którzy nie definiują wprost podstaw odmowy przyznania dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. skargi kasacyjne P. oraz spółki zostały oddalone.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).