Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 349/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6133 Informacja o środowisku
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 72 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2081
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - tekst jedn.
article: par. 2 iust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ WSA Maciej Kobak Protokolant sekretarz sądowy Patryk Rak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia "[...]" na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Burmistrza z dnia [...] listopada 2018 r. o numerze [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej Stowarzyszenia "..." kwotę 200 zł /słownie: dwieście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego (dalej: "Kolegium", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję B. B. (dalej: "organ I instancji ") z dnia [...] listopada 2019 r., nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] wraz z kablową linią zasilającą na terenie działki nr 697 położonej na trenie B. gm. B..

W podstawie prawnej decyzji organ powołał art 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej: "K.p.a.") oraz art 71 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm.; dalej: "ustawa") w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016 r. , poz. 71 ze zm.; dalej: "rozporządzenie").

Jak wynika z akt sprawy [...] sp. z o.o. zwróciła się do Urzędu Miejskiego z wnioskiem o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...]wraz z kablową linią zasilającą, w związku z postanowieniem Starosty z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...] zobowiązującym do przedłożenia tej decyzji w toczącym się postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Do wniosku dołączono kartę informacyjną przedsięwzięcia, wypisy z ewidencji gruntów, mapę obejmującą przewidywany teren, na którym będzie realizowane przedsięwzięcie, wypisy z rejestru gruntów.

Zawiadomieniem z dnia 16 lipca 2018 r. Burmistrz B. powiadomił o wszczęciu postępowania strony tego postępowania drogą pocztową, jak też w drodze obwieszczenia.

Jednocześnie zwrócił się do:

-Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej,

-Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska,

-Powiatowego Inspektora Sanitarnego, ( pismem z dnia 23 lipca 2018 r. Powiatowy Inspektor Sanitarny przekazał pismo zgodnie z właściwością Państwowemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Sanitarnemu ) z prośbą o wyrażenie opinii odnośnie potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i ewentualnie zakresu raportu dla inwestycji realizowanej przez [...] sp. z o.o.

W dniu 30 lipca 2018 r. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny wystosował pismo, w którym wskazał, że z analizy kwalifikacji przedsięwzięcia wynika, że w osi głównej wiązki promieniowania każdej anteny sektorowej w odległości odpowiednio do 70 m i do 150 m od ich środka elektrycznego nie występują miejsca dostępne dla ludności, ponadto, że obliczenia przeprowadzone w opracowaniu pn.: "analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej" wykazują, że dla złożonej konfiguracji anten wchodzących w skład w/w stacji bazowej, pole elektromagnetyczne o wartościach ponadnormatywnych (wyższych jak 0,1 W/m2) nie wystąpi w miejscach zamieszkania oraz przebywania ludzi. Na tych podstawach stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, o której mowa w art 59 ustawy.

Również Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w piśmie z nia 18 października 2018 r. na podstawie analizy kwalifikacji przedsięwzięcia stwierdził, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie stanowi przedsięwzięcia nalężącego do grupy mogących znacząco oddziaływać na środowisko, na jego realizację nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacje przedsięwzięcia, w związku z czym nie podlega również procedurze opiniowania w trybie art 64 ustawy.

Postanowieniem z dnia 23 listopada 2018 r. organ dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony Stowarzyszenie (dalej: "stowarzyszenie" lub "strona skarżąca") i po zawiadomieniu o zakończeniu postępowania wydał opisaną na wstępie decyzję, którą umorzył postępowanie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...]wraz z kablową linią zasilającą na terenie działki nr 697 położonej na terenie B. gm. B..

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło stowarzyszenie. Zarzuciło w nim naruszenie:

- art 8 § 1, 11 i 107 § 3 K.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnia w sposób niezgodny z prawem, pominiecie postawionych przez strony zarzutów, oparcie się wyłącznie na twierdzeniach inwestora, pomimo ich sprzeczności z orzecznictwem,

- art 7, 8 § 1 i 107 § 3 K.p.a. w zw. z art 45 ust. 1 Konstytucji RP poprzez nie odniesienie się do postawionych zarzutów,

- art 72 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z §2 ust. 1 pkt 7 lit. b w zw. z § 3 ust. 8 pkt 1 lit. f rozporządzenia, poprzez przyjęcie, że przedmiotem kwalifikacji jest 9 niezależnych przedsięwzięć, pomimo, że EIRP anten na każdym sektorze sumuje się pominiecie faktu, że dokumentacja nie uwzględnia maksymalnych tiltów anten z jednoczesnym wskazaniem, że takie zostały uwzględnione, pominięcie stanowiska Wojewody, który z powodu braku sumowania mocy anten EIRP uchylił decyzję o pozwoleniu na budowę , a inwestor przedłożył wadliwą dokumentację.

Rozwijając zarzuty stowarzyszanie wskazało że organ w swojej decyzji w odniesieniu do zarzutów nie podał jak rozumie miejsca dostępne dla ludności, dokonał analizy pojedynczych elementów przedsięwzięcia oraz nie weryfikował kwestii maksymalnych pochyleń, w tym zakresie powołał się na liczne orzeczenia sądów oraz stanowisko NIK z dnia 10 lutego 2015 r. (dotyczące Krakowa), w którym wskazano, że przy określeniu odległości od anteny dla procedury kwalifikacji szkodliwości SBTK przyjęto, że należy przyjmować sumaryczną wartość EIRP dla wszystkich anten pracujących na tym samym kierunku. W takim przypadku, w odniesieniu do anten nadawczych SBTK sformułowanie "pojedyncza antena" należy rozumieć jako "system antenowy" pracujący na określonym kierunku promieniowanie, tj. określonym sektorze (http://www.bip.kraow.pl/załączniki/ dokumenty/n/132474/karta. Wskazał również, że w sprawie nie wiadomo, na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek promieniowania przedsięwzięcia a nie jego pojedynczych elementów, czym uzasadniono maksymalne tilty anten (na podstawie jakich dokumentów) oraz jaka może być dopuszczalna zabudowa w promieniu 200 metrów.

W świetle powyższego stwierdził, że dokumentacja w oparciu, o którą organ wydał decyzję jest niekompletna i powinna zostać uzupełniona o następujące dokumenty:

- określenie w dokumentacji pochyleń anten maksymalnych (tiltów) zarówno elektrycznych jak i mechanicznych według danych katalogowych anten,

- przedłożenie dokumentacji określającej konkretną moc EIRP na każdy kierunku emisji ( sektorze) z uwzględnieniem maksymalnych tiltów zarówno elektrycznych jak i mechanicznych określonych na podstawie danych technicznych anten oraz uchwytów je mocujących z uwzględnieniem możliwej potencjalnej dopuszczalnej zabudowy w odległościach wskazanych w przepisach rozporządzenia,

- uzupełnienie dokumentacji o mapę obrazującą faktyczny obszar oddziaływania inwestycji z uwzględnianiem maksymalnych tiltów elektrycznych oraz mechanicznych, odbić od naturalnych przeszkód oraz podaniem jaki błąd metody obliczeniowej przyjęto w wyliczeniach,

- precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania ze wskazaniem, w jakiej odległości i na jakiej wysokości należy ograniczyć zamierzenie inwestycyjne.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie podzieliło powyższych zarzutów i zaskarżoną do Sądu decyzją utrzymało decyzję organu I instancji w mocy.

Na podstawie analizy akt sprawy organ odwoławczy stwierdził, że w ramach planowanego zamarzenie inwestycyjnego na wieży kratowej NL-1/54 o całkowitej wysokości 55,45 m n.p.t. zainstalowane zostaną anteny sektorowe emitujące pola elektromagnetyczne z zakresu częstotliwości 900-2100 MHz, równoważna moc promieniowania izotopowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wyniesie maksymalnie 2188 W. W osi głównej wiązki promieniowania każdej anteny sektorowej odpowiednio do 70 m i do 150 m od ich środka elektrycznego nie występują miejsca dostępne dla ludności . Z dokonanych zaś obliczeń dla złożonych konfiguracji anten wchodzących w skład przedmiotowej stacji bazowej pole elektromagnetyczne o wartościach ponadnormatywnych wyższych niż 0,1 W m2 nie wystąpi w miejscach zamieszkania oraz przebywania ludzi.

W skardze na decyzję stowarzyszenie podniosło argumenty tożsame z zarzutami odwołania wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje legalnościową kontrolę zaskarżalnych działań lub zaniechań kompetencyjnych organów administracji publicznej (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), będąc związany granicami sprawy administracyjnej sensu largo, której dotyczy skarga. Jednocześnie sąd ten nie jest – co do zasady – związany granicami skargi, w tym podniesionymi zarzutami i wnioskami oraz powołaną przez stronę skarżącą podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - P.p.s.a.), biorąc z urzędu pod rozwagę wszelkie stwierdzone naruszenia prawa i sankcjonując je w granicach wyznaczonych w art. 145-150 P.p.s.a. lub w przepisach szczególnych.

W niniejszej sprawie skarga podlegała uwzględnieniu na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 P.p.s.a. wobec stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania w zakresie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 § 3 K.p.a. w stopniu, który mógł wpłynąć na wynik sprawy.

Doszło również do naruszenia przepisów prawa materialnego, wadliwości wykładni i zastosowania art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7b i § 3 ust. 8 pkt 1 lit. f oraz § 4 rozporządzenia w stopniu, który przełożył się na wynik sprawy.

Kontrolowaną decyzją SKO utrzymało w mocy decyzję organu I instancji o umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] wraz z kablową linią zasilającą na terenie działki nr 697 położonej na trenie B. gm. B..

Ich podstawę prawną stanowiły oprócz art. 105 § 1 K.p.a. przepisy cyt. wyżej ustawy (ustawy o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie).

Zgodnie z art. 71 ustawy z . dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, dalej "ustawa środowiskowa'' decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia (ust.l).

Uzyskanie decyzji o' środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych:

1. przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2. przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (ust.2).

Jak stanowi art. 59 ww. ustawy środowiskowej:

Przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko:

1. planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2. planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1 (ust. 1).

Realizacja planowanego przedsięwzięcia innego niż określone w ust. 1 wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli:

1. przedsięwzięcie to może znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000, a nie jest bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynika z tej ochrony;

2. obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000 został stwierdzony na podstawie art. 97 ust. 1 (ust. 2).

W myśl art. 72 ust. 1 ustawy środowiskowej wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem m.in.: decyzji o pozwoleniu na budowę, decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych - wydawanych na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane czy decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - wydawanej na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W sprawie jest bezsporne, że niniejsze postępowania zostało wszczęte w związku z toczącym się postępowaniem o pozwolenie na budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej.

Jednym z parametrów inwestycji polegającej na budowie instalacji radiotelekomunikacyjnej, do jakich zalicza się stacja bazowa telefonii komórkowej jest ilość i moc anten. Obowiązkiem organu jest wobec tego dokonanie jednoznacznej oceny, czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy środowiskowej. W przypadku stacji bazowej telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP) wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W orzecznictwie dominuje pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko - por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968, wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019.

Znamienny w sprawie jest również fakt, że anteny zostały wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę położenia i w konsekwencji możliwość pochylenia poszczególnych anten, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania. W tej sytuacji konieczne staje się dokonanie ustaleń w zakresie możliwości oddziaływania anteny od minimalnego do maksymalnego pochylenia (tzw. tilt), aby ustalić od jakiej wysokości poziomu terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania tych anten. Błędna jest teza, że w tym zakresie organ związany jest wnioskiem inwestora, a ewentualna zmiana w przyszłości nachylenia anteny, będzie rozpatrywana jako zmiana sposobu użytkowania stacji bazowej. Wskazać bowiem należy, że możliwość automatycznej zmiany nachylenia poszczególnych anten, w zasadzie uniemożliwia kontrolę w tym zakresie, gdyż inwestor może w dowolnym czasie i w dowolny sposób ustawić antenę, również w trakcie prowadzonej kontroli. Nadto już sama możliwość zmiany nachylenia anteny powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności. Należy bowiem uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania oraz ukształtowanie terenu, w szczególności istniejącej, jak i potencjalnej zabudowy - wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 roku, sygn. akt II OSK 708/15, wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 marca 2018 r., sygn. VII SA/Wa 1428/17, wyrok WSA w Gliwicach dnia 29 listopada 2017 r., sygn. II SA/G1 781/17. Wskazać w tym miejscu należy, że § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 2010 r. nie uzależnia ustalenia miejsc niedostępnych dla ludzi od wskazania, gdzie znajduje się promieniowanie o mocy większej niż 0,1 W/m2, lecz wymaga dla określonej mocy anteny wskazania stosownej odległości od środka elektrycznego. Wskazania wymaga, że środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego i wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, a odległość miejsc dostępnych dla ludności |od środka elektrycznego to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, czyli wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania. Przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić zatem należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie (tilt). Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga więc uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Najważniejsze jest bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, dlatego niezbędne jest wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję musi mieć pewność, że promieniowanie EIRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 131 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK |708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W kwestii rozumienia normatywnego pojęcia "miejsca dostępnego dla ludności" - art. 124 ust. 2 p.o.ś. - należy odwołać się do wniosków wypracowanych w orzecznictwie sądów [administracyjnych obu instancji. Zwraca się w nich uwagę, że "miejsce dostępne dla ludności" nie i musi być miejscem przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową. Jednakże koniecznym - wprost wynikającym z art. 124 ust. 2 p.o.ś. - warunkiem zakwalifikowania określonego miejsca, jako dostępnego dla ludności, jest możliwość przebywania w nim: po pierwsze możliwość prawna 1 (dostęp ludności nie jest zabroniony), a po drugie możliwość faktyczna (dostęp do miejsca jest możliwy bez użycia sprzętu technicznego). W konsekwencji, jeżeli za miejsce dostępne dla ludności uznaje się takie, do którego człowiek ma dostęp bez użycia sprzętu technicznego, to nie przeznaczenie terenu, na którym miejsce to się znajduje, ale faktyczna możliwość dostępu do niego (bez użycia sprzętu technicznego) determinuje jego kwalifikację, jako dostępnego dla ludności - [wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. II OSK 766/16].

Odnosząc się do zaprezentowanych uwag o charakterze ogólnym i z natury rzeczy porządkującym przez pryzmat okoliczności niniejszej sprawy Sąd doszedł do przekonania, iż należy podzielić ocenę, że inwestor nie przedstawił tak w Kwalifikacji przedsięwzięcia, jak i w pismach procesowych składanych toku postępowania wszystkich danych niezbędnych do rozstrzygnięcia, czy planowane przedsięwzięcie spełnia warunki i zasady zagospodarowania terenu |oraz jego zabudowy, wynikające z art. 121 do 124 ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz art. 59 ust. 1 i art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy środowiskowej w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Jak wynika z wniosku inwestora stacja bazowa będzie składać się 9 anten sektorowych. Do określenia mocy EIRP każdej z tych 9 anten sektorowych niezbędne jest sparametryzowanie tzw. nadawczego toru radiowego, na który składają się: nadajnik, tor antenowy i antena. Nadajnik decyduje o poziomie mocy promieniowanej, tor antenowy powoduje określone straty mocy w przesłanym do anteny sygnale, a antena sektorowa koncentruje doprowadzona do niej moc sygnału elektrycznego i przetwarza go w fale elektromagnetyczną w postaci kierunkowej wiązki promieniowania i wysyła w przestrzeń. Wartość EIRP określa się na podstawie tzw. budżetu mocy, na który składa się moc wyjściowa nadajnika, zysk energetyczny anteny sektorowej i strata mocy w torze antenowym.

Zwrócił na to uwagę RDOŚ żądając w piśmie z dnia 31 lipca 2018 r. uzupełnienia Karty informacyjnej o następujące informacje:

- wskazać informacje dotyczące współrzędnych geograficznych lokalizacji antenowej konstrukcji wsporczej – wieży stacji oraz w jakich systemach (standardach)ma pracować stacja (przyjęty kod oznaczenia systemów w kolumnie pierwszej tabeli oznaczony terminem "Sektor" nie musi być i w praktyce nie jest zrozumiały),

- precyzyjne obliczenie maksymalnej wartości mocy EIRP dla każdego sektora wyznaczonego azymutem w oparciu o tzw. budżet mocy,

- zapis w kolumnie tabeli 2 Maksymalna moc nadajnika nie odpowiada prawdzie, ponieważ wpisana wartość mocy 46,0 dBm jest faktycznie wartością nominalną tej mocy; wpisana do tabeli wartości mocy nie została poparta żadnymi danymi urządzeń sterujących te anteny (RRU), a mianowicie producenta i typu tych urządzeń,

- zapis w kolumnie tabeli 2 Tłumienie toru antenowego dla poszczególnych pasm nie odpowiada rzeczywistym wartościom; wskazane wartości zostały przyjęte bez obliczeń projektanta, obniżają faktyczną moc EIRP promieniowania w każdym paśmie, dla każdej anteny sektorowej,

- zysk energetyczny anteny został przyjęty jako nominalny, natomiast w każdym z pasm powinien być przyjęty jako maksymalny,

- maksymalne pochylenie osi głównej wiązki (tilt) zostało przyjęte o wartości 8 stopni, co jest niezgodne ze specyfikacjami wybranych anten sektorowych o maks. Pochyleniu równym 12 stopni,

- ustalenie szerokości wiązki głównej promieniowania anten w każdym z sektorów wyznaczonych azymutami, zobrazowanej w przekroju poziomym i pionowym,

- precyzyjne ustalenie i obliczenie zależności geometrycznych pomiędzy wysokością zawieszenia środków elektrycznych anten n.p.t., zmiennością wysokości terenu n.p.m., rozpatrywany zasięgiem analizy wzdłuż osi wiązki głównej oraz odległości osi wiązki od miejsc dostępnych dla ludności; należy wystąpić do Urzędu miasta B. (a w przypadku pozwoleń na budowę do właściwej jednostki architektoniczno – budowlanej) o wskazanie czy w danej odległości (zależnej od mocy EIRP) od terenu planowanej inwestycji zostały wydane(oraz o wskazanie da jakich działek ewidencyjnych ma to miejsce) decyzje o warunkach zabudowy, zagospodarowania terenu lub pozwolenie na budowę (a także czy obowiązują miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego), a więc czy istnieją warunki i możliwości do sytuowania budynków mieszkalnych powyżej minimalnej wysokości osi głównej promieniowania n.p.t.,

- uwzględnienie w/w informacji otrzymanych z Urzędu miasta B. lub Starosty dotyczących miejsc dostępnych dla ludności w obszarze oddziaływania dla każdego z sektorów wyznaczonych azymutem.

W odpowiedzi na wezwanie inwestor przedłożył pismo z dnia 31 sierpnia 2018 r. z uzupełnioną Karta informacyjną przedsięwzięcia. Treść tego pisma, stanowiąca odpowiedź na pytania od 3 do 7 jest najbardziej bulwersująca w kontekście celu prowadzonego przez organy postępowania. Otóż pełnomocnik Spółki, będącej wnioskodawcą w kontrolowanej sprawie wprost stwierdził, że dane wskazane przez inwestora - w szczególności maksymalna moc nadajnika i maksymalne pochylenie anten – stanowiące podstawę obliczeń, odpowiadają najbardziej niekorzystnym środowiskowo warunkom pracy planowanej instalacji, niezależnie od typu i producenta urządzeń i elementów użytych w instalacji. Stanowią one deklarację inwestora co do planowanych maksymalnych parametrów instalacji, który ze względu na dynamikę zmian parametrów urządzeń wchodzących w skład stacji bazowej, będących w aktualnej ofercie producentów tego typu sprzętu oraz długotrwałość procesu budowy stacji bazowej (w tym procesu uzyskania niezbędnych prawem pozwoleń) sięgającej kilku lat, nie bazuje na konkretnych urządzeniach, tylko raczej na typach urządzeń.

Podane parametry, jako planowane do użycia przez inwestora, nie muszą też odpowiadać maksymalnym dostępnym dla danego urządzenia. To, że dana antena wg karty katalogowej pozwala na zastosowanie pochylenia na poziomie 12 stopni oraz obciążenie jej mocą 500 W, nie oznacza, że takie parametry powinny służyć do obliczeń zasięgu oddziaływania tejże anteny (w praktyce nie stosuje się takich wartości). To inwestor ustala jakie maksymalne moce, czy też pochylenie będzie wykorzystanie w danej lokalizacji dla danego systemu stacji bazowej.

Inwestor jasno stwierdził, że podane przezeń szczegółowe dane dotyczące rodzaju anten, ich mocy, czy możliwości pochylenia nie są istotne. Jego zdaniem ostatecznie to inwestor zdecyduje jaką antenę zamontuje i o jakiej mocy, zaś organ prowadzący postępowanie w przedmiocie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach stacji bazowej winien opierać się li tylko na deklaracjach inwestora co do tego z jakich mocy i kątów pochylenia anten będzie korzystał.

Powyższe stawia pod znakiem zapytania przydatność danych, wyliczeń inwestora z Karty informacyjnej, skoro są one jedynie przykładowe (?), abstrahują od rzeczywistej mocy i kątów nachylenia urządzeń, które mogą być zamontowane.

W rezultacie zupełnie nieuprawnione są wnioski z opinii RDOŚ z dnia 18 października 2018 r., iż planowana inwestycja nie stanowi przedsięwzięcia należącego do grupy mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Stanowisko to powieliły organu obu instancji, bazując na wątpliwych danych z Karty. Właściwości techniczne anten są kategorią obiektywną, która podlega ocenie w kontrolowanym postępowaniu. Są one jedynie punktem odniesienia sprawdzalnym w toku postępowania. Deklaracje inwestora co do sposobu ich wykorzystywania, niewykorzystania z określonych kątów nachylenia czy mocy są bez znaczenia. Ocenia się bowiem każdy możliwy wpływ na środowisko przedsięwzięcia, które ma być zrealizowane.

Niezależnie od powyższego Sąd zauważa, że zgodnie z § 2 ust. 1 pkt. 7 rozporządzenia:

Do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć:

- pkt 8 lit. f) rozporządzenia – instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zasadniczym błędem, powielanym przez wszystkie organy, jest nie uwzględnienie kumulacji PEM powstałej w wyniku nałożenia się wiązek wszystkich trzech anten w każdym z sektorów wyznaczonych azymutem, czyli głównym kierunkiem promieniowania. Błąd ten przełożył się na nieprawidłowe obliczenia EIRP na sektor, a w konsekwencji na nieprawidłową kwalifikację przedsięwzięcia w odniesieniu do rozporządzania Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397).

Przy określaniu odległości od anteny dla procedury kwalifikacyjnej szkodliwości stacji bazowych telefonii komórkowych (dalej: SBTK) należy przyjmować sumaryczną wartość EIRP dla wszystkich anten pracujących na tym samym kierunku. W takim przypadku, w odniesieniu do anten nadawczych SBTK sformułowanie "pojedyncza antena" należy rozumieć jako "system antenowy" pracujący w określonym kierunku promieniowania, tj. określonym sektorze. Brak uwzględnienia efektu kumulacji PEM pochodzącego od skonfigurowania anten sektorowych promieniujących w tym samym kierunku (azymucie) jest błędem, przyczyniającym się do nieprawidłowej kwalifikacji odnośnie rozważanych zasięgów występowania PEM o wartościach ponadnormatywnych. Według polskiej normy PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia; w przypadku gdy antena jest zbudowana z więcej niż jednego systemu nadawczego przyjmuje się sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowo systemów jako EIRP anteny.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 in fine rozporządzenia "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna". Powyższy zapis jest zdecydowanie nieprecyzyjny, daje pole do dość swobodnego obliczania i przedstawiania głównego parametru mającego wpływ na środowisko: równoważną mocą promieniowaną izotropową (EIRP), który w znacznej mierze decyduje o poziomie gęstości mocy PEM w miejscach dostępnych dla ludności.

Czym bowiem mogą różnić się trzy pojedyncze anteny (w osobnych obudowach), z których każda pracuje w pojedynczym paśmie, od jednej (lub dwóch) anten zintegrowanych, które w jednej obudowie zawierają zespół wielu pojedynczych anten przystosowanych do pracy w kilku pasmach: np. 900 MHz, 1800 MHz i 2100 MHz, z analogicznymi mocami doprowadzonymi na ich wejścia antenowe, promieniujących w tym samym kierunku? Niczym. Wiązka promieniowania anteny zintegrowanej (np. 3-pasmowej) jest praktycznie taka sama jak wiązka promieniowania zespołu trzech anten w oddzielnych "obudowach."

Tym samym skoro inwestor może wybierać pomiędzy dostępnymi na rynku antenami pojedynczymi i zintegrowanymi, to nieuprawnionym nadużyciem będzie obliczanie mocy EIRP dla każdej z anten osobno w ramach jednego azymutu. Nawet zwykły zdrowy rozsądek każe przyjąć, że wiązki promieniowania pochodzące od kilku anten promieniujących we wspólnej przestrzeni nakładają się. Zaś efektem kumulacji jest wzrost gęstości mocy PEM w miejscach dostępnych dla ludności, w tym możliwość wystąpienia przekroczeń w stosunku do wartości granicznej (0, 1W/m2). Przedmiotem rozważań w kontekście możliwości wystąpienia przekroczeń wartości granicznej PEM powinna być wartość maksymalna mocy EIRP, a nie liczba anten, bo to nie liczba anten może szkodliwie wpływać na środowisko, w tym w szczególności na zdrowie ludzi (tak słusznie WSA w Krakowie w wyroku z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 391/18).

W niniejszej sprawie zaprojektowano zawieszenie po 3 anteny w trzech azymutach: 140o , 250o oraz 340o. Na każdym z tych azymutów cztery anteny będą pracować w następujących pasmach: 2100 MHz, 1800MHz, 900MHz.

Na azymucie 140o suma maksymalnej mocy EIRP 3 pojedynczych anten to 5843 W.

Na azymucie 250o suma maksymalnej mocy EIRP 3 pojedynczych anten to 5843 W (4875+4477+1000+1782).

Na azymucie 340o suma maksymalnej mocy EIRP 3 pojedynczych anten to 5843 W).

Oznacza to, że zupełnie przedwczesna była konstatacja organów obu instancji, iż projektowane przedsięwzięcie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, biorąc pod uwagę, iż równoważna moc promieniowania izotropowego pojedynczej anteny (rozumianej w sposób wyżej wskazany wynosi ponad 5 000 W - § 2 ust. 1 pkt 7b i § 3 ust. 1 pkt 8f rozporządzenia).

Kwestię tę należy szczegółowo wyjaśnić.

Sąd zwraca uwagę, że taki sposób obliczania parametrów planowanego przedsięwzięcia znajduje potwierdzenie także w § 4 rozporządzenia. Wynika z niego, że parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skale przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych, sumuje się.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie za zasadny uznał zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia § 4 ww. rozporządzenia. Przyjęte w okolicznościach niniejszej sprawy stanowisko organów błędnie opierało się na stwierdzeniu, że w niniejszej sprawie nie dochodzi do wymaganej ww. przepisem kumulacji pól elektromagnetycznych, ponieważ wiązki poszczególnych anten na tym samym azymucie nakładają się bardzo blisko samej wieży, tuż przy antenach, a zatem w miejscu niedostępnym dla ludzi. Jednak kwestia zastosowania § 4 ww. rozporządzenia nie jest uzależniona od miejsca nakładania się wiązek pól elektromagnetycznych. Przepis ten jednoznacznie stanowił, że parametry tego samego rodzaju, które charakteryzują skalę przedsięwzięcia, a odnoszą się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych, sumują się. Normatywnie sumowaniu polegają zatem parametry tego samego rodzaju. Tym samym parametrem w niniejszej sprawie jest emitowanie pól elektromagnetycznych o różnej mocy. Omawiany przepis rozporządzenia nie uzależnia procesu sumowania parametrów od nakładania się wiązek promieniowania; wystarczy, że określone urządzenia o tych samych parametrach są położone m.in. na terenie jednego obiektu (tak jak w niniejszej sprawie).

Zagadnienie sumowania (kumulacji), z uwagi na treść § 4 ww. rozporządzenia, jest konieczne dla oceny oddziaływania danego przedsięwzięcia na środowisko, a więc pod względem obowiązkowości sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. To dokonanie takiej oceny pozwala ustalić, w jakim zakresie niezbędne byłoby ewentualne sumowanie mocy poszczególnych anten, w celu zbadania możliwości wystąpienia zjawiska kumulowania się promieniowania, a przez to rzeczywistej wartości promieniowania anten. Zjawisko kumulacji może prowadzić do innej kwalifikacji szkodliwego promieniowania, co w konsekwencji skutkować może koniecznością zaliczenia danego przedsięwzięcia do katalogu przedsięwzięć potencjalnie oddziałujących na środowisko. Z tej przyczyny doszło do naruszenia § 4 ww. rozporządzenia w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ ma znaczenie dla stwierdzenia naruszenia prawa, charakteru przepisu i skutków społeczno-gospodarczych, a więc dla oceny czy decyzja o pozwoleniu na budowę może być akceptowana jako rozstrzygnięcie wydane przez organ praworządnego państwa. Zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia § 4 ww. rozporządzenia zawiera usprawiedliwione podstawy (tak słusznie NSA w wyroku z dnia 10 maja 2019 r., II OSK 1561/17).

Podsumowując, wadliwe i niepełne ustalenie stanu faktycznego sprawy powiązane z błędną wykładnią i zastosowaniem przepisów prawa materialnego – o czym była mowa wyżej skutkują koniecznością uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na względzie treść niniejszego uzasadnienia.