Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 828/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 211 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 7, art. 22, art. 36 ust. 5, art. 32 ust. 2, art. 40, art. 67 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 16, art. 49 ust. 2 art. 60 ust. 5
journal: Dz.U. 2006 nr 90 poz 631
law: Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152, art. 205  § 2 i 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2013 poz 461
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb  Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Adam Jutrzenka –Trzebiatowski (spr.) Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi Muzeum [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego Muzeum [...] kwotę 15 004 (piętnaście tysięcy cztery) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014r. nr [...] Zarząd Województwa - powołując się na przepisy o art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa ( Dz. U z 2013 r. nr 596 ze zm.- określanej dalej jako usw ), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U nr 249, poz. 2104 określanej dalej jako ufp ) w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U nr 157, poz. 1241 ze zm. określanej dalej jako upwufp ) w zw. z naruszeniem przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 , art. 40 ust. 1 i 2 oraz 3 w zw. z art. 32 ust. 2 , art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U z 2007, nr 223, poz. 1655 ze zm. - określanej dalej jako uPzp ) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U z 2013 r. poz. 267 – określanej dalej jako kpa ) - określił kwotę dofinansowania do zwrotu przez Muzeum [...], przyznanego umową o dofinansowanie nr [...] pt. "Modernizacja, remont i konserwacja budynków Muzeum [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Priorytet V. Rozwój i modernizacja infrastruktury turystycznej i kulturowej, Działanie 5.1. Rozwój i modernizacja regionalnej infrastruktury współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości: 1. 47.793,70 PLN ( słownie: czterdzieści siedem tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote 70/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lipca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu (klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207 ) ; 2. 55.314,27 PLN (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy trzysta czternaście złotych 27/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] października 2010 r. do dnia dokonania zwrotu ( klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207 ) ; 3. 97.708,95 PLN (słownie: dziewięćdziesiąt siedem tysięcy siedemset osiem złotych 95/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] listopada 2010 r. do dnia dokonania zwrotu ( klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207 ); 4. 68.643,66 PLN (słownie: sześćdziesiąt osiem tysięcy sześćset czterdzieści trzy złote 66/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lipca 2011 r. do dnia dokonania zwrotu (klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207 ); 5. 9.598,82 PLN (słownie: dziewięć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych 82/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] listopada 2010 r. do dnia dokonania zwrotu ( klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207. ). W § 2 decyzji zobowiązano Muzeum [...] do dokonanie zwrotu wyżej wymienionej należności w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż Muzeum [...] ( określane dalej jako strona) podpisało w dniu [...] grudnia 2009 r. umowę o dofinasowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja, remont i konserwacja budynków Muzeum [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 , która została zmieniona aneksami z dnia [...] kwietnia 2010r., [...] lipca 2010r., [...] sierpnia 2010r., [...] maja 2011 r., [...] listopada 2011r. (określanej dalej jako umowa o dofinansowanie ). W dniu 16 września 2013 r. strona została zawiadomiona o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania przyznanego powyższą umową. Następnie organ przywołał treść przepisów będących podstawą prawną wydania powyższej decyzji . Art. 41 ust.2 pkt 5 usw stanowi, iż do zadań Zarządu Województwa należy w szczególności przygotowanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych. Zgodnie natomiast z przepisem art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp w przypadku, gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 ,3 a i 4 , a także środki na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 są (...) 2/ wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 (...) – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W myśl art. 208 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3 a i 4 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Art. 113 ust. 1 upwufp stanowi, iż dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Dalej organ zwrócił uwagę, iż zgodnie z § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym (określanej dalej jako IZ RPO) w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku naruszeniem Prawa Zamówień Publicznych. Ponadto zgodnie z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów zamówień publicznych, w zakresie w jakim uPzp ma zastosowanie do beneficjenta i projektu". Natomiast zgodnie § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie, w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności Wytyczne IZ RPO w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013, przyjęte Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008r. z póź. zm. Jak wynika z pkt III Wytycznych IZ OPR przyjętych powyższą uchwałą, zmienionych uchwałami Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] czerwca 2010r. , nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. i uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r. wytyczne stanowią instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniem stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznej przez beneficjentów, przepisy uPzp, wdrażających to prawo oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych m.in. z tytułu zasady równego traktowania , zasady przejrzystości. Organ podkreślił również, iż zgodnie z Wytycznymi IZ RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013, przyjętymi uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011r. (określanymi dalej Wytycznymi), ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Tą pierwszą metodę stosuje się, gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody np. w sytuacji, gdy beneficjent niezasadnie odrzuca najtańszą ofertę. Jeśli zaś zastosowanie tej metody nie jest możliwe, konieczne jest obliczenie korekty za pomocą metody wskaźnikowej – tak jak postąpiono w przypadku kontrolowanego projektu.

Dalej organ wskazał na następujące podstawy faktyczne i prawne stanowiące podstawę nałożenia na beneficjenta korekty : Strona - w ramach zamówienia na "Dostawę i montaż urządzeń do stabilizacji mikroklimatu w salach ekspozycyjnych i pomieszczeniach magazynowych w budynku [...]" - w pkt IX.6 SIWZ "Warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków" wymagała od wykonawców zrealizowania "jako główni wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch dostaw polegających na dostarczeniu i montażu urządzeń do stabilizacji mikroklimatu o wartości dostaw nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto każda". Ponadto w punkcie IX. 6 SIWZ, dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, zamawiający zawarł zapis, iż "niewykazanie spełnienia choćby jednego warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy".

W ramach zamówienia na "Remont dachu oraz elewacji budynku Oficyny w Zespole [...]", w pkt IX SIWZ "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków" Zamawiający wymagał od wykonawców zrealizowania "jako główni wykonawcy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 2 robót budowlanych na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków, w tym:

- 1 robota polegająca na wymianie poszycia dachowego na łupek "lekki" – sztuczny (włókno - cementowy) o wartości całkowitej nie mniejszej niż 250 000,00 zł, - 1 robota polegająca na remoncie elewacji wraz z renowacją detali architektonicznych wykonanych z kamienia o wartości całkowitej nie mniejszej niż 350 000,00 zł. W postępowaniu nie dopuszczono wykonania części prac przez podwykonawców. Ponadto w punkcie IX. 6 SIWZ dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zamawiający zawarł zapis, iż "niewykazanie spełnienia choćby jednego warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy". W ramach zamówienia "Dostawa i montaż gablot muzealnych i wyposażenia wystawienniczego do aranżacji wystaw stałych organizowanych przez Muzeum [...]", w pkt IX SIWZ "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków" zamawiający wymagał od wykonawców zrealizowania jako główni wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch dostaw polegających na dostarczeniu gablot oraz wyposażenia wystawienniczego do muzeów o wartości dostaw nie mniejszej niż 50 000,00 zł każda dostawa". Ponadto w punkcie IX. 6 SIWZ, dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zamawiający, zawarł zapis, iż "niewykazanie spełnienia choćby jednego warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy". W ramach zamówienia "Wykonanie remontu i modernizacji budynku "[...]" w [...]", należącym do strony w pkt IX SIWZ "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny spełnienia warunków" Zamawiający wymagał od wykonawców zrealizowania "jako główni wykonawcy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a) 2 robót budowlanych w zakresie określonym w SIWZ w pkt. IV ppkt 3, ust. 4) Wymiana i modernizacja instalacji elektrycznej, na kwoty nie mniejsze niż 1 000 000,00 zł, oraz b) robót w zakresie określonym w SIWZ w pkt. IV ppkt 3, ust.1) Remont i wymiana dachu z więźbą dachową, ust. 2) Remont elewacji, 3) Remont piwnic i ścian zewnętrznych parteru - na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków o wartościach całkowitych nie mniejszych niż 500 000,00 zł". Ponadto w postępowaniu nie dopuszczono wykonania części prac przez podwykonawców, a w punkcie IX. 6 SIWZ dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków Zamawiający zawarł zapis, iż "niewykazanie spełnienia choćby jednego warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy". W ramach zamówienia "Remont, konserwacja i restauracja elewacji Willi - budynku w Zespole [...]" należącym do strony w pkt IX SIWZ "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków" zamawiający wymagał od wykonawców aby "w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali jako główni wykonawcy, co najmniej 2 roboty polegające na remoncie, konserwacji i restauracji elewacji na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków, w tym przynajmniej jedną robotę polegającą na konserwacji, renowacji, restauracji detali architektonicznych elewacji wykonanych z piaskowca oraz elementów wykonanych z żelaza metodą kucia o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł". Ponadto w postępowaniu nie dopuszczono wykonania części prac przez podwykonawców, zaś w punkcie IX. 6 SIWZ dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków Zamawiający zawarł zapis, iż "niewykazanie spełnienia choćby jednego warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy". W tym zakresie IZ RPO stwierdziła, że takie określenie warunków udziału w postępowaniu stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 uPzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający weryfikuje posiadanie przez wykonawców doświadczenia w wykonaniu określonego rodzaju prac, do czego nie jest niezbędne wymaganie pełnienia przez nich roli głównego wykonawcy. Stosowne doświadczenie mogło być zdobyte np. poprzez uczestnictwo w konsorcjum albo jako podwykonawca. Takie stanowisko, jak podkreślił organ, potwierdza Informacja o wyniku kontroli doraźnej Prezesa UZP z [...] kwietnia 2011r. ([...]), gdzie wskazano, że "Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia m.in. zrealizowali w ciągu ostatnich pięciu lat (...) jako Główny Wykonawca lub Partner Konsorcjum co najmniej jedno zadanie o wartości minimalnej 10 mln zł netto (...). Przepis art. 22 ust. 2 ustawy nie określa, w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie - wykonawcy mogą uzyskać wymagane doświadczenie poprzez realizację określonych robót budowlanych, przy czym sytuacja prawna wykonawcy podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma budowlana może zdobyć nie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny Wykonawca lub Partner Konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadań w inny sposób. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania określonego rodzaju doświadczenia. Zamawiający nie ma więc przesłanek prawnych ani funkcjonalnych żądania, by wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych jako główny wykonawca lub partner konsorcjum. W związku z powyższym, postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które zdobyły doświadczenie w wykonaniu wymaganych robót budowlanych bez względu na to w jaki sposób zostało ono zdobyte". Także orzeczenia KIO potwierdzają taką ocenę, a mianowicie uchwały KIO z dnia [...] lutego 2009 r. (sygn. akt [...]) oraz z dnia [...] maja 2011 r. (sygn. akt [...]). Z kolei niedopuszczenie w postępowaniu wykonania części prac przez podwykonawców IZ RPO uznała za nieuzasadnione, także w kontekście wyjaśnień strony. Zgodnie bowiem z przepisem art. 36 ust. 5 uPzp Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, a jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w SIWZ. Tym samym, ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady i może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zakres prac w powyższych postępowaniach nie pozwala na uznanie, iż ma on charakter na tyle wyspecjalizowany, że zezwolenie na korzystanie z podwykonawstwa było niemożliwe. Wykonawca mógłby przecież zatrudnić jako podwykonawcę firmę specjalizującą się w określonych działaniach. Ponadto to wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. W konsekwencji IZ RPO stwierdziła naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 36 ust. 5 uPzp. Jednocześnie organ wyjaśnił, że zgodnie z Wytycznymi w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości. Ponieważ każde z wyżej naruszeń ustawy skutkowało koniecznością nałożenia korekty finansowej na poziomie 5% zgodnie z poz. 5 tabeli nr 4 załącznika do Wytycznych, przyjęto poziom korekty zgodnie z Wytycznymi. I tak dla zamówienia na "Dostawę i montaż urządzeń do stabilizacji mikroklimatu w salach ekspozycyjnych i pomieszczeniach magazynowych w budynku [...]" nałożono korektę w wymiarze 5% wartości faktury w zakresie w jakim nastąpiło dofinansowanie, co dało łącznie kwotę 1528,39 PLN ( tabela nr 1), dla zamówienia na "Remont dachu oraz elewacji budynku Oficyny w Zespole [...]" nałożono korektę w wymiarze 5% wartości faktur w zakresie w jakim nastąpiło dofinansowanie, co dało łącznie kwotę 32 956,75 PLN ( tabela nr 2), dla zamówienia na "Dostawę i montaż gablot muzealnych i wyposażenia wystawienniczego do aranżacji wystaw stałych organizowanych przez Muzeum [...]" nałożono korektę w wymiarze 5% wartości faktury w zakresie w jakim nastąpiło dofinansowanie, co dało łącznie kwotę 2 932,59 PLN ( tabela nr 3 ), dla zamówienia na "Wykonanie remontu i modernizacji budynku [...]" nałożono korektę w wymiarze 5% wartości faktur w zakresie w jakim nastąpiło dofinansowanie, co dało łącznie kwotę 129 561,57 PLN (tabela nr 4), zaś dla zamówienia na "Remont, konserwacja i restauracja Willi – budynku w Zespole [...]" nałożono korektę w wymiarze 5% wartości faktury w zakresie w jakim nastąpiło dofinansowanie, co dało łącznie kwotę 33 256,97 PLN ( tabela nr 5).

Strona zleciła ponadto wykonanie robót dodatkowych, zgodnie z protokołem nr [...], w którym stwierdzono konieczność rozszerzenia zakresu robót o remont schodów tarasowych, polegającym na przełożeniu (demontaż i ponowny montaż), wzmocnieniu osadzenia oraz wykonaniu płyty fundamentowej i izolacji. Zgodnie z protokołem z negocjacji przeprowadzonych [...] czerwca 2010 r., wartość robót brutto wyniosła 7370,85 zł. Umowę nr [...] podpisano [...] czerwca 2010 r. z dotychczasowym wykonawcą robót budowlanych - Przedsiębiorstwem [...] prowadzonym przez K.Z.. Zatem strona udzieliła zamówienia dodatkowego z naruszeniem przesłanek wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a i b uPzp, bowiem zamówienia udzielono dotychczasowemu wykonawcy robót, nie było ono objęte zamówieniem podstawowym, a jego wartość nie przekraczała 50% wartości realizowanego zamówienia, jednakże nie można uznać, iż wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego, ani że zaistniała sytuacja była niemożliwa wcześniej do przewidzenia. Konieczność wykonania remontu schodów, stanowiących zewnętrzny element budynku, nie stanowiła sytuacji nagłej i niemożliwej do przewidzenia przed rozpoczęciem prac budowlanych. W programie prac konserwatorskich wystroju elewacji "Willi" z listopada 2006 r. sporządzonym przez mgr M.Z. wskazano, że "bloki i płyty granitowe są w dobrym stanie. Ich powierzchnia jest silnie zabrudzona, poczerniała, pokryta miejskim nagarem oraz porośnięta glonami i mchem. Fugi między elementami zarówno w partii opaski jak i cokołu, a także schodów są całkowicie zniszczone - wypłukane lub wykruszone, odspojone od kamienia i od muru. Szczególnie widoczne jest to w partii schodów frontowych i opaski od strony zach. i płd. Tutaj dodatkowym problemem i częściowo powodem opisanego wyżej stanu tych fragmentów jest zapadnięcie się podłoża - schody opadły, bloki są luźne, a połączenia poszczególnych płyt opaski całkowicie zniszczone (...)" oraz "Balustrada tarasu i schodów o formie jak balustrada od strony płd jest też w bardzo złym stanie - słupki i tralki wypłukane i rozwarstwione, niektóre prawie całkowicie straciły swą pierwotną formę, wszystko porośnięte mchem i glonami’’. W związku z powyższym zamawiający dysponował na etapie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego informacjami, które pozwalały na uwzględnienie w ramach jego przedmiotu zakresu prac wykonanych w ramach zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a i b uPzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego".

W związku z powyższym organ uznał, że zamówienia dodatkowego udzielono z naruszeniem dyspozycji wyżej wymienionego artykułu. Jednocześnie organ nie uznał za wiarygodne wyjaśnień strony zawartych w piśmie z [...] listopada 2012 r. i z dnia [...] stycznia 2013 r. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne. Nie chodzi o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale niemożliwe do przewidzenia - pomimo zachowania należytej staranności. IZ RPO nie kwestionuje konieczności wykonania omawianych robót, natomiast na etapie przygotowywania postępowania zamawiający powinien m.in. dokonać odkrywek, które pozwoliłyby na rzetelną analizę stanu budynku i uniknięcie zlecania dodatkowych zamówień. Organizacyjne problemy zamawiającego związane z uzyskaniem środków na aktualizację dokumentacji konserwatorskiej nie mogą stanowić podstawy do udzielania zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Długotrwale kompletowanie dokumentacji na remont Młyna, bądź brak wymagań Konserwatora Miejskiego w kwestii aktualizacji dokumentacji konserwatorskiej, nie stanowi argumentu przemawiającego za rezygnacją z rzetelnego przygotowania dokumentów. Fakt, iż roboty dodatkowe stanowiły tylko 1,5% wartości zamówienia podstawowego nie ma żadnego znaczenia - ustawa nie precyzuje pułapu, do którego udzielenie zamówienia dodatkowego byłoby możliwe bez spełnienia przesłanek. W związku z powyższym nie jest możliwe uznanie, że zamówienie zostało udzielone z zachowaniem przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. W konsekwencji dla zamówienia objętego umową z dnia [...] czerwca 2010 r. nałożono korektę w wymiarze 25% wartości faktury w zakresie w jakim nastąpiło dofinansowanie , co dało łącznie kwotę 1566,30 PLN (tabela nr 6).

Dalej IZ RPO ustaliła, że Beneficjent udzielił m. in. następujących zleceń na wykonanie dokumentacji projektowej: - umowa nr [...] z [...] stycznia 2009 r. z firmą Usługi [...] – M.S., na wykonanie kosztorysu inwestorskiego na demontaż i ponowny montaż grzejników płytowych w budynku [...], o wartości 1 000,00 PLN netto ; - umowa nr [...] z [...] stycznia 2009r. z A, na wykonanie projektów technicznych na demontaż i montaż systemu oświetlenia awaryjnego (ewakuacyjnego i bezpieczeństwa), systemu sygnalizacji włamania w budynku [...] oraz demontaż i montaż oraz modernizację instalacji elektrycznej wraz ze źródłami światła i systemu sygnalizacji pożaru budynku "[...]", wykonanie kosztorysów inwestorskich i przedmiarów robót, wykonanie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, pełnienie nadzoru autorskiego i uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych, o wartości netto 15 000,00 PLN, - umowa o prace projektowe i pełnienie nadzoru autorskiego z [...] maja 2009 r. z firmą AA, na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej remontu dachu i elewacji budynku [...], o wartości netto 38 300,00 PLN. W przypadku wymienionych wyżej zamówień zrezygnowano z łącznego oszacowania wartości wspomnianych zamówień i zastosowania trybu konkurencyjnego. Zgodnie zaś z art. 32 ust. 2 uPzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zgodnie z komentarzem do art. 32 ustawy Pzp , [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV. przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy i inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Nie będzie zakazanym podziałem zamówienia podział uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi czy zdolnością finansowania przez zamawiającego. Takie stanowisko wyraził także Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl) stwierdzając, że "dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia ( przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę". W omawianym przypadku zamówienia dotyczyły usług wykonania dokumentacji projektowo - kosztorysowej niezbędnej do modernizacji budynku [...]. Dokumenty nie dotyczyły różnych budynków, a ich zakres nie zawierał rozwiązań na tyle specyficznych, czy wymagających odmiennego typu uprawnień od projektanta, aby uzasadniało to pod względem technicznym przyjęty podział. Możliwe jest również stwierdzenie tożsamości czasowej zamówienia - zamówień udzielono w okresie od stycznia do maja 2009 r. zamawiający od stycznia 2009 r. posiadał wiedzę na temat możliwości realizacji projektu w ramach RPO i jego zakresu rzeczowego. Konieczność wykonania dokumentacji nie stanowiła więc konsekwencji wystąpienia sytuacji nieprzewidzianej. Wyjaśnienia strony, uzasadniające przyjęte rozwiązania koniecznością złożenia dokumentacji do IZ RPO w celu oceny projektu, nie stanowi dostatecznego powodu natury organizacyjnej dla podziału zamówienia. Zastosowanie trybu konkurencyjnego nie wpłynęłoby również na zdolność finansowania przez Zamawiającego. Ponadto w ocenie IZ RPO istniała możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Zamówień na poszczególne części dokumentacji udzielono różnym wykonawcom w trybach niekonkurencyjnych. Sposób ich wyboru ( brak udokumentowanego badania rynku przed udzieleniem zamówień dla wykonawców Usługi [...] – M.S. i A oraz rozeznanie rynku przed udzieleniem zamówienia wykonawcy AA) nie przesądza o niemożności udzielenia jednego zamówienia w trybie konkurencyjnym, a stanowi wyłącznie efekt przyjętego przez zamawiającego podziału zamówienia. Z dotychczasowej praktyki beneficjentów RPO wynika, iż wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej na potrzeby realizowanego projektu może być zlecone jednemu wykonawcy, a na rynku funkcjonują firmy, posiadające specjalistów z uprawnieniami w różnych specjalnościach, które skutecznie ubiegają się o uzyskanie zamówień o różnym stopniu skomplikowania. Łączna wartość wyżej wymienionych zamówień wyniosła 54,300,00 zł netto, co przy obowiązującym w 2009 r. kursie złotego w stosunku do euro na poziomie 3,8771 zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 14 005,31 euro i przekracza próg określony art. 4 ust. 8 ustawy Pzp. Oznacza to, iż Beneficjent udzielając zamówienia powinien stosować przepisy uPzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia - miał zatem obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie przekazując ogłoszenia Beneficjent naruszył art. 40 ust 1 i 2 uPzp w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Organ wskazał także, że z wyżej wskazanymi zamówieniami na wykonanie dokumentacji projektowej wiąże się udzielenie zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego: - umowa nr [...] z firmą A, na zapewnienie sprawowania nadzoru autorskiego z [...] lutego 2010 r. o wartości brutto 8 247,20 zł.

- umowa nr [...] z firmą AA, na zapewnienie sprawowania nadzoru autorskiego z [...] lutego 2010 r. o wartości brutto 12 858,80 zł Zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl): "Wykonywanie czynności nadzoru autorskiego przez projektanta nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się w sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowienia art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ( Dz. U z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z póź. zm. - określanej dalej jako upb ) do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno-budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Należy przy tym wskazać, iż obowiązek ten ma charakter obowiązku ustawowego. (...) Mając na uwadze ustawowy obowiązek projektanta - twórcy projektu do sprawowania nadzoru autorskiego, określony w art. 20 ust. 1 pkt 4 upb, należy stwierdzić, iż pełnienie nadzoru autorskiego przez projektanta wchodzi w zakres samego zamówienia na prace projektowe, albowiem jest nierozerwalnie związane z opracowaniem samego projektu, a w konsekwencji z osobą projektanta. Przy czym, to czy w danym przypadku projektant będzie zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego zależy od decyzji samego inwestora (strony). Tylko w niektórych przypadkach inwestor będzie zobowiązany do ustanowienia takiego nadzoru na skutek decyzji właściwego organu wyrażonej w decyzji o pozwoleniu na budowę. Pełnienie nadzoru autorskiego jest związane z przyjęciem na siebie roli projektanta. Innymi słowy projektant przyjmując zamówienie na opracowanie projektu architektoniczno – budowlanego (zamówienie na prace projektowe) przyjmuje również na siebie obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego. Tak więc okoliczność, iż projektant będzie mógł być zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego jest już znana na etapie przyjęcia samego zamówienia na prace projektowe, niezależnie od tego czy rzeczywiście będzie taki nadzór wykonywał, i niezależnie, czy żądanie sprawowania takiego nadzoru będzie wynikało z własnej decyzji inwestora, czy też związane będzie z decyzją właściwego organu. Powyższe stanowi istotną okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty (kalkulację wynagrodzenia projektanta). Z tych względów to już na etapie zamówienia na prace projektowe zamawiający ma obowiązek na podstawie przepisów art. 7 ust 1 i art. 29 ust 1 uPzp określić zasady i warunki sprawowania nadzoru autorskiego". Wobec powyższego co do zasady nadzór autorski powinien być uwzględniony w opisie przedmiotu zamówienia oraz wzięty pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia. Zamawiający zawarł w umowach na wykonanie dokumentacji projektowej klauzule zobowiązujące wykonawcę do pełnienia nadzoru autorskiego na odrębne zlecenie zamawiającego, nie uwzględniając jednak ich wartości do oszacowania łącznej wartości zamówienia. W związku z powyższym wyżej wymienionych zleceń na pełnienie nadzoru autorskiego udzielono z naruszeniem art. 40 ust 1 i 2 uPzp w zw. z art. 32 ust. 2 uPzp. Wyjaśnienia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. nie znalazły uznania w ocenie organu, który wskazał, że w systemie finansów publicznych nie ma obowiązku wydatkowania środków. Nie może być zatem mowy o zaistnieniu takiej sytuacji, jakoby konieczność wydatkowania środków w danej chwili była uzasadniona pilną potrzebą udzielenia zamówienia i przez to stanowiła uchybienie w stosowaniu uPzp. IZ RPO stwierdziła, iż beneficjent przytoczył uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej dot. nadzoru autorskiego udzielonego w trybie z wolnej ręki, której nie można przełożyć na stan faktyczny przedmiotowej sprawy. Przede wszystkim w uchwale [...] przedstawiona sytuacja dotyczy udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie nadzoru autorskiego po uprzednim przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na dokumentację projektową. Na podstawie przedłożonej dokumentacji organ administracji stwierdził, iż beneficjent żadnego z przedmiotowych zamówień nie udzielił w żadnym z trybów przewidzianych w ustawie, w tym z wolnej ręki. Wobec powyższego IZ RPO nie może odnieść się do twierdzenia, iż strona miała prawo zastosowania trybu z wolnej ręki na postępowanie o udzielenie zamówienia na sprawowanie nadzoru autorskiego, gdyż strona faktycznie przytoczonego trybu nie zastosowała. Podkreślił także, że przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 uPzp. Z dyspozycji art. 32 ust. 4 uPzp wynika, iż nie jest możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej z części. W konsekwencji dla powyższych zamówień nałożono korektę, dla każdego z zamówień w wymiarze 25% wartości faktur w zakresie w jakim nastąpiło dofinansowanie, co dało łącznie kwotę 18 562,32 PLN (tabela nr 7). Ponadto IZ RPO stwierdziła naruszenie § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie poprzez nieprzeprowadzenie badania rynku i nieudowodnienie dokonania wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę. Zgodnie z przywołanym § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent był zobowiązany do wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę oraz przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków prawa wspólnotowego i krajowego min. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznieniu oferty i dostępu do informacji o ofercie). Spełnienie tego warunku umowy jest przez IZ weryfikowane poprzez kontrolę przeprowadzenia przez beneficjenta badania rynku w celu wyboru wykonawcy, czego strona nie udowodniła. I tak – zdaniem organu - strona w ramach realizowanego projektu zleciła z naruszeniem powołanego § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie : - wykonanie nadzoru konserwatorskiego na Willi i Oficynie pani M.Z. za kwotę 7 900,00 zł brutto ;

- wykonanie ekspertyzy stanu technicznego firmie D s.c. za kwotę 18 300,00 zł brutto;

- opracowanie dokumentacji na remont piwnic i ścian zewnętrznych parteru budynku [...] firmie B R.B. za kwotę 16 866,38 zł;

- pełnienie nadzoru autorskiego przy remoncie piwnic i ścian zewnętrznych parteru budynku "[...]" firmie B R.B. za kwotę 4 087,00 zł;

- opracowanie dodatkowe do dokumentacji projektowej projektu budowlanego umożliwiającego realizację remontu elewacji budynku Willi firmie S Sp. z o.o. za kwotę 4500,00 zł;

- pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją remontu elewacji budynku Willi firmie S Sp. z o.o. za kwotę 11 407,00 zł;

- aktualizację kosztorysu inwestorskiego do dokumentacji projektowej remontu elewacji Willi firmie S Sp. z o.o. za kwotę 1000,00 zł;

- aktualizację kosztorysu inwestorskiego na remont piwnic i ścian zewnętrznych [...] firmie K inż. FC za kwotę 600,00 zł; - pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu Oficyny firmie AA za kwotę 3660,00 zł;

- aktualizację kosztorysu na demontaż i montaż systemu oświetlenia awaryjnego, systemu sygnalizacji włamania oraz instalacji elektrycznej wraz ze źródłami światła w budynku [...] firmie A za kwotę 244,00 zł ; - aktualizację kosztorysu na remont dachu w budynku [...] firmie AA za kwotę 488,00 zł .

W tym zakresie strona – zdaniem organu - nie zastosowała się do zapisów umowy o dofinansowanie i nie skierowała zapytań ofertowych do innych niż wybranego wykonawcy. W związku z powyższym IZ RPO stwierdziła naruszenie § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu oraz uznała następujące wydatki za niekwalifikowalne:

- w wysokości 1975,00 zł, poniesiony na podstawie rachunku z [...] grudnia 2010 r.;

- w wysokości 1975,00 zł poniesiony na podstawie rachunku z [...] marca 2011 r.;

- w wysokości 1 950,00 zł poniesiony na podstawie rachunku z [...] czerwca 2011 r.;

- w wysokości 2 000,00 zł poniesiony na podstawie rachunku z [...] września 2011 r.;

- w wysokości 18 300,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] sierpnia 2009 r.;

- w wysokości 16 866,38 zł poniesiony na podstawie faktury VAT [...] z [...] marca 2009 r. ;

- w wysokości 642,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT [...] z [...] września 2010 r.;

- w wysokości 1 138,00 zł, poniesiony na podstawie faktury VAT [...] z [...] marca 2011 r.;

- w wysokości 1 665,00 zł, poniesiony na podstawie faktury VAT [...] z [...] lipca 2011 r.;

- w wysokości 642,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT [...] z [...] grudnia 2010 r.;

- w wysokości 4 500,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] marca 2009 r.;

- w wysokości 2 440,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] września 2010 r.;

- w wysokości 7 320,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] czerwca 2010 r.;

- w wysokości 1 647,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] grudnia 2010 r. :

- w wysokości 1 000,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] marca 2010 r. ;

- w wysokości 600,00 zł poniesiony na podstawie rachunku nr [...] z [...] maja 2010r.;

- w wysokości 915,00 zł, poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] września 2011 r.;

- w wysokości 915,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] marca 2011 r.;

- w wysokości 915,00 zł poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] grudnia 2010 r.;

- w wysokości 915,00 zł, poniesiony na podstawie faktury VAT nr [...] z [...] lipca 2011 r.;

- w wysokości 244,00 zł udokumentowany fakturą VAT nr [...] z [...] marca 2010 r.;

- w wysokości 488,00 zł udokumentowany fakturą VAT nr [...] z [...] kwietnia 2010 r. W konsekwencji powyższe wydatki uznano za niekwalifikowalne w 100% i zażądano ich zwrotu, stosownie do wielkości dofinansowania wynoszącego 84,99%, w łącznej wysokości 64.641,48 PLN ( tabela nr 8 ). Łączna kwota do zwrotu (bez odsetek) wyniosła 279.056,40 PLN. Odnosząc się do stanowiska strony wyrażonego w piśmie z dnia [...] września 2013 r. organ wyjaśnił, iż działania IZ RPO były prawidłowe i miały swoje uzasadnienie w obowiązujących przepisach. Podjęcie decyzji o konieczności nałożenia korekty finansowej jest każdorazowo poprzedzone wnikliwą analizą stanu faktycznego pod kątem skutków dla realizacji projektu. Definicja nieprawidłowości została zawarta w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, którego zapisy stanowią, iż za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. IZ RPO zobowiązana jest dbać o prawidłowość realizacji programu, poprzez weryfikację, że współfinansowane wydatki zadeklarowane przez beneficjentów zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Zgodnie bowiem z treścią art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25), instytucja zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego, w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Natomiast z art. 98 ust. 2 wyżej wymienionego rozporządzenia wynika, iż państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustawodawca unijny wprost wskazał, że wydatki mają być ponoszone zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi, instytucja zarządzająca została więc zobowiązana do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym została zobowiązana do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego. Obowiązek prawidłowego zarządzania środkami unijnymi wynika również z ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. - określanej dalej jako uzppr ), gdzie w art. 25 pkt 1) nałożono na Zarząd Województwa odpowiedzialność za prawidłową realizację programu operacyjnego, a w art. 26 ust. 1 pkt 15 a) zobowiązano instytucję zarządzającą programem operacyjnym do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie z Wytycznymi IZ RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, podstawą ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie wysokości szkody, jednakże w momencie, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa - wskaźnik wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Aby ograniczyć możliwość finansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości, tj. wysokości, która mogłaby być potencjalnie niższa przy zachowaniu i poszanowaniu przepisów, wprowadzono możliwość częściowego korygowania wartości wydatków, poprzez określenie procentowych wskaźników korekt. W przypadku niezastosowania korekty należałoby wykluczyć możliwość zrefundowania wydatku w całości, jako obciążonego błędem, który uniemożliwia sfinansowanie go z budżetu Unii Europejskiej. Przyjęcie takiej możliwości jest korzystne nie tylko dla beneficjenta, ale również podatnika Unii Europejskiej, który finansuje wydatki w takiej wysokości, jaka potencjalnie odpowiada wartości prawidłowego postępowania. Zgodnie z Wytycznymi w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną ustalania korekty finansowej stosuje się w sytuacjach, gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody np. w sytuacji, gdy beneficjent niezasadnie odrzuca najtańszą ofertę. Zgodnie z metodą dyferencyjną w celu ustalenia rzeczywistej szkody należy porównać wartość zamówienia, jaka wynikła z naruszeń w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem, z wartością jaka mogłaby powstać gdyby poprawność zachowano. W związku z faktem, iż taka sytuacja nie zaistniała w przypadku badanego projektu niemożliwe jest obliczenie wartości korekty finansowej na podstawie metody dyferencyjnej, a konieczne staje się zastosowanie metody wskaźnikowej, polegającej na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty finansowej, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków RPO. Wskaźnik wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Biorąc pod uwagę wagę i charakter nieprawidłowości stwierdzono w kontrolowanym projekcie wystąpienie wyżej wymienionych nieprawidłowości, w związku z czym na postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nałożono korekty finansowe. Wskaźniki procentowe korekt ustalone zostały zgodnie z załącznikiem do Wytycznych.

Zgodnie z Wytycznymi IZ RPO na lata 2007-2013 w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, nie stosuje się ich, jeżeli stwierdzone naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe. W przypadku badanego projektu stwierdzone naruszenia nie miały charakteru błędu formalnego, a więc nie zachodziła przesłanka do odstąpienia od naliczenia korekty finansowej. Zgodnie z Wytycznymi wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do okoliczności tych należą np. poziomy korekt, które w analogicznych przypadkach naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA. Na etapie ustalania poziomu korekt finansowych w badanym projekcie rozważono możliwość ich obniżenia, jednakże nie stwierdzono istnienia przesłanek za tym przemawiających.

Organ wyjaśnił ponadto, iż wspomniana korekta finansowa na zamówienia nie objęte prawem zamówień publicznych, dotyczy stwierdzonego zarzutu podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy i naruszenia art. 32 ust. 2 uPzp, co uzasadnia zastosowanie taryfikatora i nałożenie korekty finansowej na zamówienia. Zarzut ten dotyczył wydatków na dokumentację projektową i nadzór autorski, nie obejmując jednocześnie wydatku na nadzór konserwatorski - jak twierdzi beneficjent. W piśmie z dnia [...] września 2013 r., w odniesieniu do korekt nałożonych na zamówienia dotyczące robót dodatkowych, beneficjent stwierdza, że korekty nie powinny być stosowane w przypadkach, gdy wydatek był uzasadniony. Beneficjent przypomina, iż zakres rzeczowy projektu był analizowany na etapie składania wniosku o dofinansowanie i nie wniesiono wówczas wniosków o aktualizacje dokumentacji. Muzeum otrzymało zgodę Urzędu Marszałkowskiego na wykonanie tych prac, uznanych przez asesorów za zasadne i niezbędne. Tymczasem korekta dotycząca zamówień na roboty dodatkowe nie wynikała z zarzutu niezasadności wydatku, a naruszenia ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia. Prawidłowość udzielania zamówień przez zamawiającego nie jest weryfikowana na etapie przyznawania dofinansowania bądź analizy zakresu rzeczowego projektu, w związku z czym wydatek niezbędny do prawidłowej realizacji projektu może podlegać korekcie finansowej ze względu na naruszenie przepisów ustawy. Jednocześnie organ wskazał, że IZ RPO nie dysponuje niezmiennym od momentu rozpoczęcia wdrażania programu "katalogiem" naruszeń przepisów uPzp skutkujących koniecznością nałożenia korekty finansowej. W związku z realizacją programu IZ RPO pozostaje w kontakcie z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego i Ministerstwem Finansów, w celu aktualizacji wiedzy na temat nieprawidłowości wskazywanych przez Komisję Europejską w audytowanych projektach. W myśl artykułu 59 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza instytucję zarządzającą, certyfikującą i audytową. Za weryfikację skutecznego działania systemu zarządzania i kontroli odpowiedzialna jest instytucja audytowa. Z tego względu jej ustalenia są istotne dla działań podejmowanych przez IZ RPO, która - dla prawidłowego funkcjonowania systemu - bierze je pod uwagę. W toku realizacji programu mogą zaistnieć sytuacje, w których stanowisko IZ RPO w kwestii nieprawidłowości ulegnie zmianie i będzie się wiązać z koniecznością nałożenia korekty finansowej dopiero na etapie kolejnej kontroli. Nie jest to sytuacja komfortowa, nie tylko dla beneficjenta, ale i instytucji zarządzającej, niemniej jednak nie wynika z zaniedbań ze strony IZ RPO, a wyłącznie ze specyfiki systemu w którym funkcjonuje oraz braku sprecyzowanego w 2007 r. i niezmiennego katalogu nieprawidłowości na poziomie KE. Odnosząc się do wyjaśnień beneficjenta zawartych w piśmie z dnia [...] września 2013r. organ wskazał, iż weryfikacja zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej i związanych z nimi zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego pod kątem zaistnienia ewentualnego podziału zamówienia, objęła rozpatrzenie zamówień pod kątem wartości, budynku jakiego dotyczyły (z tego względu ewentualny podział zamówienia mógł wystąpić wyłącznie w zamówieniach dotyczących budynku [...]) oraz daty ich udzielenia (dlatego w zakres ten nie wliczono zamówienia udzielonego wykonawcy B, ponieważ był autorem posiadanej już przez beneficjenta dokumentacji, jak i zamówienia na ekspertyzę stanu technicznego budynku Muzeum, którego udzielono w wyniku nieprzewidzianej wcześniej sytuacji ). Zarzut podziału zamówienia i naruszenia art. 40 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzono wobec zamówień na dokumentację projektową, na wykonanie projektów technicznych na demontaż i montaż systemu oświetlenia awaryjnego, systemu sygnalizacji włamania w budynku [...] oraz demontaż i montaż oraz modernizację instalacji elektrycznej wraz ze źródłami światła i systemu sygnalizacji pożaru budynku [...], wykonanie kosztorysów inwestorskich i przedmiarów robót, wykonanie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, pełnienie nadzoru autorskiego i uzyskanie wymaganych opinii, na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej remontu dachu i elewacji budynku [...] oraz na pełnienie nadzoru autorskiego. Niniejsze zamówienia dotyczyły jednego obiektu, zostały udzielone w jednym przedziale czasowym, ich zakres był podobny, co wiązało się z możliwością wykonania przez jednego wykonawcę, a ich łączna wartość przekraczała 14 000 euro. Ze względu na stwierdzone naruszenie art 40 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia te obciążono korektą finansową na poziomie 25%, zgodnie z taryfikatorem.

Pozostałe zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzorów były rozpatrywane w kontekście spełnienia dyspozycji § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu i w związku z brakiem badania rynku, uznane za niekwalifikowalne w 100%. Organ podkreślił ponadto - powołując się na argumentację zawartą w wyroku KIO z dnia [...] czerwca 2011 r. ( sygn. akt [...]) – iż beneficjent miał możliwość udzielenia zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego, przez osobę nie będącą autorem projektu, zapewniając zachowanie konkurencyjności. Przemawia za tym art. 44 ust.1 pkt 1 upb, który wskazuje, iż przy niezmienności autora projektu , możliwe jest sprawowanie nadzoru autorskiego także przez osobę nie będącą autorem projektu.

Organ wskazał również, że beneficjent kwestionuje stanowisko IZ RPO, podtrzymując stanowisko wyrażane w toku kontroli, iż wnioskiem o dofinansowanie ze środków RPO miało być objęte tylko usunięcie azbestu. Beneficjent stanowczo stwierdza, że nie dokonał celowego podziału zamówienia na dokumentację w celu ominięcia przepisów ustawy, gdyż dopiero po ujawnieniu stanu zagrożenia konstrukcji szkieletowej [...] Zarząd Województwa podjął decyzję o zmianie zakresu rzeczowego projektu. Tymczasem stanowisko IZ RPO było wyjaśniane już w toku kontroli. Pierwsze postępowanie podprogowe do kwoty 14 000 euro na wykonanie "projektu budowlano-wykonawczego remontu dachu oraz remontu i renowacji elewacji zabytkowego [...]" wszczęto [...] marca 2009 r., a więc przed datą złożenia wniosku do RPO ([...] kwietnia 2009 r.). To, że umowę z wykonawcą podpisano dopiero w maju, nie zmienia faktu, iż już w marcu zamawiający podjął działania zmierzające ku udzieleniu zamówienia. Ogłoszenie zawierało również zapis: "Przedmiot zamówienia obejmuje ponadto wykonanie harmonogramu realizacji przedmiotowej inwestycji z uwzględnieniem etapowania inwestycji wraz ze streszczeniem, opracowane zgodnie z wymogami dla zadań realizowanych przy udziale środków Unii Europejskiej". Zamawiający - wbrew zapewnieniom - założył więc udział zamówienia w projekcie realizowanym w ramach RPO. Pozostałe umowy rozpatrywane w kontekście podziału zamówienia zawarto [...] stycznia 2009r. (umowa [...] z firmą Usługi [...] M.S.) i [...] stycznia 2009 r. (umowa nr [...] z B A). Wnosząc odwołanie (będące w istocie wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy) od powyższej decyzji Muzeum [...] zarzuciło organowi rażące naruszenie art. 7 ust. 1, art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 40 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp oraz naruszenie warunków umowy o dofinansowanie projektu z dnia 18 grudnia 2009 r. – poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie . Beneficjent wyjaśnił, iż w sprawie nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji powołując się przy tym na rozumienie pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji zawartego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zm. określanej dalej jako uznk). Nie można bowiem doszukiwać się cech naruszenia uczciwej konkurencji w powyższym rozumieniu, w trosce o najefektywniejsze wypełnianie warunków umowy przez zamawiającego i chęci powołania doświadczonego i rzetelnego oraz kompetentnego wykonawcy. Wprowadzenie zapisu dot. wykazania się doświadczeniem w charakterze głównego wykonawcy służyć miało właśnie temu celowi. Odnosząc się do wskazanego naruszenia przez organ art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a i b ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zamówienie dodatkowe zostało udzielone dotychczasowemu wykonawcy, ponadto nie było objęte zamówieniem dotychczasowym i nie przekraczało łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia. Natomiast konieczność wykonania remontu schodów, stanowiących zewnętrzny element budynku pojawiła się nagle i w toku prowadzonych przez wykonawcę prac. Wprawdzie Zamawiający miał świadomość ich złego stanu technicznego, ale zgodnie z programem prac konserwatorskich wystroju elewacji “Willi" należało uznać to jedynie za efekt wizualny, niestanowiący zagrożenia dla bezpieczeństwa osób korzystających ze schodów. Na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego nie istniała jeszcze potrzeba całkowitego ich demontażu, zabezpieczenia, rekonstrukcji i ponownego montażu, a ujawniło się to dopiero na etapie wykonywania robót budowlanych. Oddzielenie tych zamówień nie było możliwe, ze względu na ich wzajemne powiązanie. Ponadto wskazał, że już [...] października 2011r. w ramach skróconej weryfikacji dokumentacji przedstawiono wyjaśnienia w tym zakresie, a organ je przyjął odstępując tym samym od naliczenia korekty. Nie zgodził się również z oceną rzetelności programu i konserwatorskiego, bowiem przepisy prawa, ani decyzja Konserwatora Miejskiego nie nakazują aktualizowania tego dokumentu.

W ocenie beneficjenta organ nie wyjaśnił, na jakiej podstawie kwestionuje prawo zamawiającego, do zlecenia autorowi projektu budowlanego i programu konserwatorskiego sprawowanie nadzoru w trybie postępowania z wolnej ręki, skoro prawo budowlane stanowi, że inwestor ma prawo, a autor projektu obowiązek sprawować nadzór autorski. Podkreślił, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 uPzp. Za niezasadny uznał także zarzut niedopełnienia warunku umowy ujętego w § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Strona zakwestionowała także wyjaśnienia dotyczące zmian wytycznych dot. naruszeń zamówień publicznych i nakładanych na tej podstawie korekt finansowych. Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138§ 1 pkt 1 kpa, powołując się na te same przepisy ustrojowe i materialne, co w zaskarżonej decyzji, powielając argumentację zawartą w tej decyzji i uznając zarzuty beneficjenta za nieuzasadnione. Odnosząc się do przyjętej przez beneficjenta argumentacji dotyczącej naruszenia zasad konkurencyjności Zarząd Województwa wyjaśnił, że istniejące orzecznictwo nie potwierdza tezy o konieczności interpretacji art. 7 ust. 1 uPzp w oparciu o regulacje ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyroki czy uchwały KIO w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się wyłącznie do zapisów tejże ustawy (por. np. wyrok [...] z [...] sierpnia 2005 r., uchwałę [...] z [...] lutego 2009 r., uchwałę [...] z [...] maja 2011 r.). Przepis art. 7 ust. 1 uPzp nie odsyła bezpośrednio do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak jak uPzp czyni to np. w art. 8 ust. 3 czy w art. 89 ust. 1 pkt 3. Można więc założyć, że gdyby interpretacja wskazana przez stronę była intencją ustawodawcy, wyartykułowano by to w treści ustawy, tak jak w wyżej wymienionych artykułach. Organ wskazał również, że zdaje sobie sprawę z tego, że intencją strony było pozyskanie jak najbardziej profesjonalnego wykonawcy, w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Niemniej jednak działania strony nie mogą pozostawać w sprzeczności z podstawową zasadą ustawy, jaką jest zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Weryfikacja kwalifikacji wykonawców zamówienia nie wymaga jednak wykazania się pełnienia przez nich roli głównego wykonawcy. Stosowne doświadczenie mogło być zdobyte np. poprzez uczestnictwo w konsorcjum albo jako podwykonawca. Taką interpretację, jak wskazano powyżej, potwierdza Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, a więc organ kompetentny w orzekaniu na temat naruszeń przepisów ustawy Pzp. Prawidłowość stanowiska kontrolujących potwierdzają również wyroki, przytaczane w informacji pokontrolnej. Również argumentacja na temat przepisów dotyczących prac przy zabytku nieruchomym nie pozwala na zmianę stanowiska IZ RPO. Kontrolujący w żadnym momencie nie sugerowali, że strona powinna zaangażować do wykonania robót wykonawców nieposiadających doświadczenia ani wymaganej przepisami wiedzy. Natomiast odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp w odniesieniu do umowy nr [...], dotyczącej remontu schodów tarasowych, beneficjent stwierdził, iż konieczność wykonania remontu schodów, stanowiących zewnętrzny element budynku, pojawiła się nagle i w toku prowadzonych przez wykonawcę prac, bowiem na etapie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego nie wyniknęła potrzeba całkowitego demontażu, zabezpieczenia, restauracji i ponownego montażu. Powyższa okoliczność ujawniła się dopiero przy pracach prowadzonych w ramach realizacji projektu modernizacji, po zdemontowaniu balustrad, kiedy stwierdzono znaczne i niebezpieczne dla zabytku obniżenie podstawy posadowienia schodów. Zdaniem beneficjenta "bezzasadnym jest uznanie przez IZ RPO, że zamawiający dysponował na etapie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego informacjami, które pozwalałyby na uwzględnienie w ramach jego przedmiotu zakresu prac wykonanych w ramach zamówienia z wolnej ręki, skoro w przytaczanym przez IZ RPO cytacie z programu prac konserwatorskich opracowanego przez mgr M.Z., jasno i wyraźnie napisane jest, że “zapadnięcie się podłoża - schody opadły, bloki są luźne, a połączenia poszczególnych płyt opaski są całkowicie zniszczone", dotyczy schodów frontowych budynku Willi, które nie były przedmiotem protokołu konieczności. Natomiast opis stanu zachowania balustrady tarasu i schodów oraz balustrady od strony płd. dotyczy tylko i wyłącznie renowacji i rekonstrukcji balustrady, tralek i schodów granitowych. Dopiero przy pracach rozbiórkowych balustrad, tralek i schodów granitowych, do których użyto ciężkiego sprzętu mechanicznego ze względu na wagę, odkryto wypłukanie podstawy posadowienia schodów". Organ wskazał w tym zakresie, że prace dotyczyły obiektu starego, zabytkowego, w związku z czym trudno uznać, że konieczność jakiegokolwiek remontu mogłaby pojawić się nagle. Program konserwatorski nie stwierdzał, że strona wschodnia budynku jest zachowana w stanie bardzo dobrym. Przytoczony przez stronę fragment zamieszczonego w informacji pokontrolnej cytatu z programu, który miał nie dotyczyć przedmiotu zamówienia, brzmi w całości następująco: "Bloki i płyty granitowe są w dobrym stanie. Ich powierzchnia jest silnie zabrudzona, poczerniała, pokryta miejskim nagarem oraz porośnięta glonami i mchem. Fugi między elementami zarówno w partii opaski jak i cokołu, a także schodów są całkowicie zniszczone - wypłukane lub wykruszone, odspojone od kamienia i od muru. Szczególnie widoczne jest to w partii schodów frontowych i opaski od strony zach. i płd. Tutaj dodatkowym problemem - częściowo powodem - opisanego wyżej stanu tych fragmentów jest zapadnięcie się podłoża - schody opadły, bloki są luźne, a połączenia poszczególnych płyt opaski całkowicie zniszczone (...)". Wiek budynku, wskazane w programie konserwatorskim liczne ubytki (nawet nie wskazane bezpośrednio dla wschodniej części) oznaczały, że zachodziło duże prawdopodobieństwo konieczności wykonania ich remontu. Dochowując należytej staranności zamawiający powinien na etapie przygotowywania dokumentacji projektowej przewidzieć konieczność wykonania wyżej wymienionych prac. Niemożność przewidzenia konieczności zamówienia dodatkowego musi mieć charakter obiektywny, co zostało wskazane przez kontrolujących. Niezależnie od poglądów beneficjenta w tej kwestii, w wynikach kontroli prowadzonych przez Prezesa UZP pojawia się pogląd, że także fakt zlecenia wykonania dokumentacji projektowej podmiotowi profesjonalnemu, posiadającemu niezbędną wiedzę i doświadczenie w tej materii, nie może być uznany za wystarczający powód dla uznania, że zamawiający dochował należytej staranności na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego. Zamawiający jest bowiem odpowiedzialny za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również dostarczenie dokumentacji umożliwiającej realizację zamówienia. Z tego względu kontrolujący wyrazili pogląd, że aktualizacja dokumentacji pozwoliłaby na uniknięcie konieczności zlecania robót dodatkowych. Odnosząc się do zakwestionowanych ustaleń dotyczących pełnienia nadzoru autorskiego organ wskazał, że zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl): "Wykonywanie czynności nadzoru autorskiego przez projektanta nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się w sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowienia art. 20 ust. 1 pkt 4 upb do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno-budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Należy przy tym wskazać, iż obowiązek ten ma charakter obowiązku ustawowego. Mając na uwadze ustawowy obowiązek projektanta - twórcy projektu do sprawowania nadzoru autorskiego, określony w art. 20 ust. 1 pkt 4 upb, należy stwierdzić, iż pełnienie nadzoru autorskiego przez projektanta wchodzi w zakres samego zamówienia na prace projektowe, albowiem jest nierozerwalnie związane z opracowaniem samego projektu, a w konsekwencji z osobą projektanta. Przy czym, to czy w danym przypadku projektant będzie zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego zależy od decyzji samego inwestora (zamawiającego). Tylko w niektórych przypadkach inwestor będzie zobowiązany do ustanowienia takiego nadzoru na skutek decyzji właściwego organu wyrażonej w decyzji o pozwoleniu na budowę. Pełnienie nadzoru autorskiego jest związane z przyjęciem na siebie roli projektanta, innymi słowy projektant przyjmując zamówienie na opracowanie projektu architektoniczno-budowlanego (zamówienie na prace projektowe) przyjmuje również na siebie obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego. Tak więc okoliczność, iż projektant będzie mógł być zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego jest już znana na etapie przyjęcia samego zamówienia na prace projektowe, niezależnie od tego czy rzeczywiście będzie taki nadzór wykonywał i niezależnie, czy żądanie sprawowania takiego nadzoru będzie wynikało z własnej decyzji inwestora, czy też związane będzie z decyzją właściwego organu. Powyższe stanowi istotną okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty (kalkulację wynagrodzenia projektanta). Z tych względów to już na etapie zamówienia na prace projektowe zamawiający ma obowiązek na podstawie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp określić zasady i warunki sprawowania nadzoru autorskiego". Prowadzi to zaś do wniosku, że zamawiający zobowiazany jest do uwzględniania wartości wydatku na pełnienie nadzoru autorskiego na etapie szacowania wartości zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej. W odniesieniu do zamówień o wartości nieprzekraczającej 14 000 euro na pełnienie nadzoru autorskiego IZ RPO wskazała na fakt, iż obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego uzależniony jest od decyzji samego inwestora. W konsekwencji, sprawowanie nadzoru autorskiego przez projektanta wchodzi w zakres zamówienia na prace projektowe, albowiem jest nierozerwalnie związany z opracowaniem projektu, a w konsekwencji z osobą projektanta. Zamawiający mógł więc i powinien objąć zakresem zamówienia na wykonanie usług projektowych również sprawowanie nadzoru autorskiego nad wykonaniem inwestycji. Zaistnienie przesłanki zamówienia "z wolnej ręki" ma w tym przypadku wtórny charakter do faktu wcześniejszego udzielenia zamówienia na prace projektowe, czyli to zamawiający udzielając zamówienia na wykonanie projektu bez zapewnienia nadzoru autorskiego doprowadził do sytuacji, w której obecnie z uwagi na przysługujące prawa wyłączne nadzór taki wykonywać mogą jedynie twórcy projektu. Beneficjent miał możliwość udzielić zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego zapewniając zachowanie pełnej konkurencyjności. Odnosząc się do zarzutów strony związanych z podziałem zamówienia w celu uniknięcia zastosowania uPzp organ wyjaśnił, iż w żadnej części informacji pokontrolnej nie został sformułowany zarzut poświadczania nieprawdy przez beneficjenta. Jednocześnie organ ponownie przytoczył argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji wskazującą z jakich powodów uznano, iż beneficjent zakładał udział wydatku na projekt budowlano-wykonawczy remontu dachu oraz remontu i renowacji elewacji [...] w planowanym projekcie finansowanym ze środków RPO. Organ powołał się ponadto na stanowisko UZP, iż gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia, czy jest ono finansowane z jednego, czy kilku źródeł. Dalej organ wskazał, że strona wyraża jednocześnie wolę zawarcia umowy cesji z Zarządem Województwa w zakresie przeniesienia roszczeń wynikających z nienależytego wykonania umowy przez zatrudnioną przez zamawiającego w celu doradztwa w zakresie zamówień publicznych kancelarię. Odnosząc się do tego wniosku organ wskazał, że zgodnie z przepisem art 211 ust. 1 pkt. 2 ufp IZ RPO uprawniona jest do tego, aby w drodze decyzji administracyjnej zobowiązać beneficjenta do zwrotu środków, w sytuacji, gdy środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji zostały wykorzystane z naruszeniem procedur. IZ RPO nie ma podstaw prawnych, aby wydać decyzję administracyjną na podmiot, który ewentualnie świadczył usługi doradcze na rzecz Beneficjenta. Odnosząc się do zarzutu przewlekłości postępowania organ odwoławczy wskazał, iż takiej zwłoki się nie dopatrzył. Wydanie decyzji dniu [...] stycznia 2014 r. wynikało z obszerności problematyki oraz okresu świątecznego i nie miało wpływu na podjęte niniejszą decyzją rozstrzygnięcie. Muzeum [...] wniosło skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2014 r., zarzucając jej rażące naruszenie art. 7 ust. 1, art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 40 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 2 uPzp oraz naruszenie warunków umowy o dofinansowanie projektu z dnia 18 grudnia 2009 r. – poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie. Jednocześnie skarżący podkreślił, że organ całkowicie pomija osobę pełnomocnika strony i dokonuje doręczeń z jego pominięciem. Na tej podstawie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, rozpoznanie skargi oraz przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Analogicznie jak w odwołaniu skarżący wyjaśnił, iż w sprawie nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, powołując się przy tym na rozumienie pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji zawartego w uznk. Nie można bowiem doszukiwać się cech naruszenia uczciwej konkurencji w powyższym rozumieniu, w trosce o najefektywniejsze wypełnianie warunków umowy przez zamawiającego i chęci powołania doświadczonego, rzetelnego i kompetentnego wykonawcy. Wprowadzenie zapisu dot. wykazania się doświadczeniem w charakterze głównego wykonawcy służyć miało właśnie temu celowi. Odnosząc się do wskazanego naruszenia przez organ art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a i b uPzp skarżący wskazał, że zamówienie dodatkowe zostało udzielone dotychczasowemu wykonawcy, ponadto nie było objęte zamówieniem dotychczasowym i nie przekraczało łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia. Natomiast konieczność wykonania remontu schodów, stanowiących zewnętrzny element budynku pojawiła się nagle i w toku prowadzonych przez wykonawcę prac. Wprawdzie zamawiający miał świadomość ich złego stanu technicznego, ale zgodnie z programem prac konserwatorskich wystroju elewacji “Willi" należało uznać to jedynie za efekt wizualny, niestanowiący zagrożenia dla bezpieczeństwa osób korzystających ze schodów. Na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego nie istniała jeszcze potrzeba całkowitego ich demontażu, zabezpieczenia, rekonstrukcji i ponownego montażu, a ujawniło się to dopiero na etapie wykonywania robót budowlanych. Oddzielenie tych zamówień nie było możliwe, ze względu na ich wzajemne powiązanie. Ponadto skarżący wskazał, że już [...] października 2011 r. w ramach skróconej weryfikacji dokumentacji przedstawiono wyjaśnienia w tym zakresie, a organ je przyjął odstępując tym samym od naliczenia korekty. Nie zgodził się również z oceną rzetelności programu i konserwatorskiego, bowiem przepisy prawa, ani decyzja Konserwatora Miejskiego nie nakazują aktualizowania tego dokumentu. W ocenie skarżącego organ nie wyjaśnił, na jakiej podstawie kwestionuje prawo zamawiającego do zlecenia autorowi projektu budowlanego i programu konserwatorskiemu sprawowanie nadzoru w trybie postępowania z wolnej ręki, skoro prawo budowlane stanowi, że inwestor ma prawo, a autor projektu obowiązek sprawować nadzór autorski. Podkreślił, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 uPzp. Za niezasadny uznał także zarzut niedopełnienia warunku umowy ujętego w § 8 ust. 5 umowy. Strona zakwestionowała także wyjaśnienia dotyczące zmian wytycznych dot. naruszeń zamówień publicznych i nakładanych na tej podstawie korekt finansowych. Ponadto skarżący wskazał, iż w niniejszej sprawie nie wydano odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty, a tym samym decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania została wydana przedwcześnie. Skarżący zwrócił również uwagę, iż powyższe postępowanie z racji administracyjnego charakteru, posiada na chwilę obecną przymiot postępowania przewlekłego, prowadzonego w sposób opieszały. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia 28 lipca 2014 r. - wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Go 427/14 - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. odrzucił powyższą skargę. W następstwie złożonej skargi kasacyjnej postanowienie to zostało uchylone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 października 2014 r. - wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2166/14 - i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł o kosztach postępowania wywołanego wniesioną skargą kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm., powoływanej dalej jako ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 ppsa). Oznacza to, iż kontrola sądowa sprawowana jest w granicach sprawy administracyjnej zakończonej zaskarżoną decyzją, a sąd administracyjny ma obowiązek uwzględnić każde dostrzeżone naruszenia prawa, o ile miało lub mogło mieć wpływ na treść wydanej decyzji. Aby wyeliminować z obrotu prawnego zaskarżony akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem prawa materialnego w sposób wpływający na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego ( art. 145 § 1 lit. a-c ppsa). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 kpa lub innych przepisach ( art. 145 § 1 pkt 2 ppsa ) .

Przedmiotem oceny w niniejszej sprawie pozostawała decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] stycznia 2013 r. o określeniu przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania i terminu, od którego określa się odsetki - wypłaconej skarżącemu na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2009r. o dofinansowaniu projektu pt. "Modernizacja, remont i konserwacja budynków Muzeum [...]"

Mając na uwadze wskazany na wstępie rozważań zakres kognicji Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek zarzuty w niej podniesione okazały się trafne w niewielkim zakresie.

Kwestią pierwszą, którą zgodnie z art. 134 § 1 ppsa, należało rozstrzygnąć z urzędu, jest dopuszczalność udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji tych członków zarządu województwa (instytucji zarządzającej), którzy brali udział w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. W tej mierze Sąd podziela stanowisko prezentowane w judykaturze, że zastosowanie, w przypadku instytucji zarządzającej, przepisów kpa dotyczących wyłączenia organu (art. 27 § 1 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 kpa) spowodowałoby skutek w postaci niemożności rozstrzygnięcia sprawy ( por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r., I SA/Bk 598/10; WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012 r., I Sa/Sz 348/12; WSA w Rzeszowie z 12 maja 2011 r., I Sa/Rz 186/11 oraz wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 roku w sprawie II GSK 79/13 ). Wynika to z ustawowego składu liczebnego zarządu województwa (pięć osób), stąd powtórzenie części składu jest nieuniknione. Mając na względzie te szczególne zadania, za które odpowiada zarząd województwa działający w charakterze instytucji zarządzającej, rozpoznając ponownie sprawę jest on uprawniony do orzekania w sprawie także w sytuacji, gdy wszyscy jego członkowie, lub niektórzy z nich, brali udział w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Z powodów podanych wyżej uznać należy, że w przypadku zarządu województwa działającego jako jednostka zarządzająca, w razie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, taka możliwość nie istnieje, bowiem kompetencje instytucji zarządzającej są ściśle związane z tym organem i nie mogą być przeniesione na inny organ bez wyraźnej podstawy prawnej. Nie sposób przy tym przyjąć, że organem wyższego stopnia miałaby być instytucja zarządzająca (zarząd) innego województwa, niezwiązana z programem operacyjnym, w ramach którego nastąpiły dofinansowanie projektu oraz wydanie decyzji o zwrocie należności.

Niezasadny jest zarzut skarżącego, iż decyzja z dnia [...] stycznia 2014 r. wadliwie nie została poprzedzona wydaniem odrębnej decyzji administracyjnej w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na stronę skarżącą. Zgodnie bowiem z uchwałą podjętą przez 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. wydaną w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W myśl art. 187 § 2 ppsa uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest w danej sprawie wiążąca. Związanie uchwałą odnosi się również do innych spraw sądowoadministracyjnych, w których miałby być stosowany interpretowany przepis. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ppsa, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażoną w powołanym orzeczeniu, uznając, że zaprezentowany pogląd znajduje zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.

Badając legalność zaskarżonego aktu należało odnieść się do kwestii jaki stan prawny powinien być uwzględniony przy orzekaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania udzielonego na podstawie umowy zawartej w dniu [...] grudnia 2009 r. tj. pod rządami ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. powoływanej powyżej jako ufp, w sytuacji, gdy wypłacenie dofinansowania nastąpiło po dniu 1 stycznia 2010 r. tj. już po wejściu w życie nowego prawa, czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U nr 157, poz. 1240 ze zm. powoływanej dalej jako ufp z 2009 r. ). Ufp utraciła moc z dniem 1 stycznia 2010 r. , stosownie do przepisów art. 85 w zw. z art. 1 upwufp. Zgodnie z art. 113 ust. 1 upwufp dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, czyli ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. Na tle użytego w art. 113 ust. 1 upwufp pojęcia "dotacje udzielone" w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawiły się rozbieżności co do tego, czy chodzi o dotacje przyznane przed datą 1 stycznia 2010 r. czy nie tylko przyznane, ale także już wypłacone. Między innymi w wyrokach WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012 r. I SA/Sz 348/12 i WSA we Wrocławiu z 30 października 2012 r., III SA/Wr 236/12 stwierdzono, że określenie to dotyczy dotacji "wypłaconych". Natomiast w wyrokach WSA w Gorzowie Wlkp. z 28 czerwca 2012 r., II SA/Go 301/12 oraz z 15 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Go 724/12 , WSA w Gliwicach 8 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12 oraz WSA w Szczecinie z 13 grudnia 2012 r. I SA/Sz 752/12 wyrażono pogląd, iż użyte w art. 113 ust. 1 upwufp określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed 1 stycznia 2010 r., a nie dotacji już także wypłaconych (pobranych) przed tą datą. W konsekwencji więc uznano, iż orzekając o zwrocie dotacji należy uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Udzielenie dotacji należy bowiem wiązać z datą jej przyznania (zawarcia umowy) nie zaś z datą przekazania (wypłaty) dotacji. Wprawdzie ustawodawca nie posłużył się wprost zwrotem "przyznanie dotacji", nie użył też jednak zwrotu "wypłata" dotacji (lub jej części). Skoro prawo do dofinansowania beneficjent uzyskuje w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, to ten właśnie moment powinien również być właściwym dla określenia przepisów, które powinny być stosowane do realizowania umowy. Tymczasem, jak wynika z treści art. 211 ust. 1 ufp, jak i z art. 207 ust. 1 ufp z 2009 r., w sytuacji gdy ustawodawca chce uzależnić powstanie skutków prawnych od daty "przekazania" środków - czyni to wprost. Zresztą trudno zaakceptować sytuację, w której w stosunku do jednego beneficjenta, na podstawie tych samych okoliczności faktycznych - dotyczących zdarzeń z tego samego okresu - wydawana byłaby jedna decyzja o zwrocie środków, na podstawie dwóch reżimów prawnych. Zatem organ orzekając o zwrocie dotacji powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Samo przekazanie środków na rzecz beneficjenta jest czynnością techniczną stanowiącą konsekwencję zawarcia umowy i będącą jej realizacją. Ustawodawca w art. 113 ust. 1 i 2 upufp rozróżnia też pojęcia dotacji udzielonej i wykorzystanej, co dodatkowo potwierdza prawidłowość powyższego poglądu, że do zwrotu dotacji należy stosować dotychczasowe przepisy tj. stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy ( por. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., II GSK 79/13 , wyrok NSA z dnia 15 maja 2014 r., II GSK 349/13 ). Zresztą przyjęcie nawet odmiennego poglądu (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. II GSK 173/13), nie miałoby znaczenia na końcowe rozstrzygnięcie. Stan prawny w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotnie nie uległ zmianie z dniem wejścia w życie przepisów u.f.p. z 2009 r. (tj. 1 stycznia 2010r.). Przesłanki zwrotu środków, są na tyle zbieżne w powoływanych przepisach obu ustaw o finansach publicznych, że ewentualnie wadliwe powołanie podstaw prawnych przy badaniu zaistnienia tych przesłanek nie ma istotnego znaczenia dla wyniku sprawy ( por. wyrok NSA z dnia 08 maja 2014 r. , II GSK 249/13 ) .

Mając na uwadze powyższe argumenty, Sąd w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, uznał, iż kwestia zwrotu dofinansowania przyznanego na podstawie umowy zawartej dnia [...] grudnia 2009 r., powinna być rozstrzygana na podstawie przepisów ufp z 2005 r.

Stąd też przywołana przez Zarząd Województwa podstawa prawna decyzji określającej wysokość zwrotu i termin jej płatności tj. art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp była prawidłowa. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 ,3 a i 4 , a także środki na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę , o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio". W myśl natomiast art. 208 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3 a i 4 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 uzppr za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Instytucją zarządzającą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa. Zgodnie z art. 26 ust.1 uzppr do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państw, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, przeprowadzanie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów oraz zadań o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wskazane rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., jednak na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ( DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r. rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin ,,nieprawidłowości", przez który należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższej definicji wynika, że do przyjęcia, że w konkretnej sprawie doszło do ,,nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie wystarczy stwierdzenie, że w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta korzystającego z dofinansowania doszło do naruszenia przepisów wspólnotowych w szczególności o zamówieniach publicznych. Drugą konieczną przesłanką do stwierdzenia, że doszło do nieprawidłowości jest ustalenie, że to zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Obie te przesłanki muszą występować łącznie. Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego ( por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13). Na organie ciąży więc obowiązek wskazania nie tylko jakie przepisy np. dotyczące prawa zamówień publicznych zostały naruszone, ale także dokonanie ustalenia, czy spowodowało to szkodę lub mogło ją spowodować. Nie w każdej sytuacji musi to być poparte wynikami określonych badań przeprowadzonych przez wyspecjalizowane instytucje. Zgodnie natomiast z art. 98 ust. 2 cytowanego rozporządzenia państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Określenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby, a mianowicie, przez zastosowanie metody dyferencyjnej albo wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu, o ile na skutek danej nieprawidłowości dokonanej przez beneficjenta zmniejszyła się kwota budżetu ogólnego UE, a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Metoda ta powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową, ale tylko w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy stosownej dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez beneficjenta lub grożącej na skutek zachowania beneficjenta. Zazwyczaj dotyczy to sytuacji, kiedy beneficjent niezasadnie wybrał droższą ofertę , pomijając tańszą ofertę. Wówczas szkoda wyraża się różnicą między tymi ofertami . W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli nie jest więc możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Określonemu uchybieniu przypisuje się wskaźnik procentowy, o który podlegają korekcie wydatki kwalifikowane.

Zasady nakładania korekt zarówno metodą dyferencyjną, jak i wskaźnikową Instytucja Zrządzająca określiła w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa. Jak wynika z ,,Wytycznych Instytucji Zarządzającej w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013" stanowią one instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnej za nakładanie korekt, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i ustalania korekt finansowych związanych z naruszeniami prawa w dziedzinie zamówień publicznych. Wytyczne te zawierają zalecenie, aby instytucja zarządzająca stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. Nakazują, aby metodę wskaźnikową obliczania korekty stosować w przypadku, gdy szkody nie da się obliczyć metodą dyferencyjną. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień ,,szkodliwości" określonego typu naruszenia. Powyższe wytyczne nie mają waloru źródła powszechnie obowiązującego prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. Niemniej, w następstwie przystąpienia beneficjenta do określonego programu pomocowego, podpisania z instytucją zarządzającą umowy o dofinansowanie, wytyczne te stają się prawem w relacjach pomiędzy organem uczestniczącym w realizacji tego programu pomocowego a jego beneficjentem. Potwierdzeniem tej tezy jest treść § 17 umowy jaką strony zawarły w dniu [...] grudnia 2009r. o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie między innymi wytyczne IZ RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych (§ 17 pkt 8 umowy). Wytyczne te nie mogą być sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa powszechnego. Zdaniem Sądu analiza wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wytycznych pozwala stwierdzić, iż nie są one sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

Przy czym zaznaczyć należy, iż organ w sposób niekonsekwentny wskazuje w jakim brzmieniu mają być zastosowane powyższe wytyczne. I tak na stronie 6 uzasadnienia zaskarżonej decyzji powołuje się na wytyczne w brzmieniu nadanym uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r. (tekst w t. III akt administracyjnych), natomiast w dalszej części tego uzasadnienia (str. 8 i 53) w brzmieniu nadanym uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011r. (tekst k. 123 -141 akt sądowoadministracyjnych). Szczegółowa analiza dokonanych korekt poprzez porównanie ich wysokości i wskazanych pozycji z tabeli nr 4, wskazują jednoznacznie, iż organ zastosował wytyczne określone uchwałą z [...] czerwca 2011 r.

Zgodnie z § 17 ust. 2 umowy o dofinansowanie o zmianie dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-12, czyli również o zmianie wytycznych IZ RPO informuje beneficjenta poprzez zamieszczenie informacji o zmianach na stronie internetowej (wskazano adres tej strony). Wytyczne te poczynając od dnia zawarcia umowy do dnia wydania zaskarżonej decyzji ulegały zmianie. Zgodnie z treścią uchwał Zarządu Województwa, które je wprowadzały w życie, wchodziły one w życie z dniem wejścia w życie samej uchwały, czyli z dniem podjęcia przedmiotowej uchwały (§ 3 każdej z uchwał). Uchwały te nie zawierały postanowień odpowiadającym swoim charakterem przepisom przejściowym określających zasady stosowania danego aktu odnośnie umów o dofinansowanie zawartych w okresie poprzedzającym wejście danej uchwały w życie. Dokonując analizy poszczególnych postanowień wytycznych należy stwierdzić, że w każdym przypadku wytyczne te kompleksowo regulowały zasady dokonywania korekt finansowych. Nie miały miejsca sytuacje, w których by zmieniały tylko niektóre regulacje, a w pozostałej części odsyłały do postanowień zawartych w dotychczas obowiązujących wytycznych. Również w umowie wiążącej strony brak jest postanowień jakie zasady intertemporalne stosować w przypadku zmiany wytycznych w okresie obowiązywania umowy. W powyższej kwestii nie wypowiedział się również organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wobec dopuszczenia w umowie możliwości zmiany wytycznych w toku obowiązywania umowy oraz braku określenia kwestii intertemporalnych w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa należy stwierdzić, że organ winien stosować bezpośrednio aktualnie obowiązujące wytyczne w dniu ustalenia i nałożenia korekty, a nie wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest bowiem niewątpliwie instytucją odrębną od instytucji zobowiązania do zwrotu środków (por. uzasadnienie uchwały z dnia 27 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 ). W toku postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania organ wprawdzie ocenia prawidłowość ustalenia i nałożenia korekty (jako element ustaleń faktycznych), jednakże niewątpliwie decyzja kończąca postępowanie w przedmiocie zwrotu dofinansowania nie zastępuje samego ustalenia i nałożenia korekty jako etapu poprzedzającego dochodzenie samego zwrotu dofinansowania. Stąd też – zdaniem Sądu – organ właściwie zastosował wytyczne w brzmieniu nadanym uchwałą z dnia 28 czerwca 2011 r. Zgodnie bowiem z pkt. VI. 6.2 tych wytycznych informacja o ustalonej i nałożonej korekcie następuje m.in. w informacji pokontrolnej. Ostateczna informacja pokontrolna w niniejszej sprawie została wydana w dniu [...] grudnia 2012r., natomiast kolejną uchwałę zmieniającą wytyczne – jak wskazano powyżej - wydano w dniu [...] grudnia 2012 r. Za stosowaniem powyższych wytycznych, ustalonych uchwałą z dnia [...] czerwca 2011 r. przemawia również to, iż obowiązywały one w trakcie realizacji rzeczowej i finansowej projektu, objętego dofinansowaniem i są one względniejsze dla beneficjenta, gdyż w porównaniu z poprzednio obowiązującymi zawierają możliwość obniżenie stawek przewidzianych w taryfikatorze o 50 %.

Zresztą nawet przyjęcie stanowiska, iż powinno stosować się wytyczne obowiązujące w dniu wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, nie miało wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie, gdyż wspomniane powyżej wytyczne ustalone uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r. w identyczny sposób określały wysokość korekt w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń w niniejszej sprawie oraz zasady ich obniżania ( por. tabelę nr 4 lp. 1,2,5 oraz pkt 5.4 wytycznych określonych uchwałą z dnia [...] czerwca 2011r. oraz tabelę nr 4 lp.1,6,12 oraz pkt 5.5 wytycznych określonych uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r.)

Sąd podziela co do zasady stanowisko organu, iż skarżący przez swoje działanie ograniczył równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców, dzieląc m.in. zamówienie, udzielając zamówienie z wolnej ręki, a tym samym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż nie sposób jednoznacznie wskazać, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności.

Odnosząc się do konkretnych naruszeń Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organ oraz prawne uzasadnienie co do stwierdzonych naruszeń, które skutkowały nałożeniem korekty w tabelach od 1-5 . Określenie warunku udziału w postępowaniu, poprzez wykazanie, że wykonawca wykonywał prace podobne, ale wyłącznie jako "wykonawca główny" nie można uznać za odpowiadający zasadzie wynikającej z art. 7 uPzp stanowiącego, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 pkt 2 uPzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy, czy doświadczenia. Zależy to od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 4 uPzp, określił, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Paragraf 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. Nr 226 poz. 1817 – obowiązującego w chwili składania zakwestionowanych zamówień ) określa, że w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Zatem, ani z art. 22 uPzp., ani z cytowanego rozporządzenia nie da się wywieść prawa zamawiającego do decydowania o tym, że będzie preferował wykonawców, którzy wykonali oznaczone roboty jako "główny wykonawca." Przepisy prawa budowlanego nie definiują takich pojęć jak: inwestor, generalny wykonawca czy podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, są używane w przepisach 647 - 658 k.c. i na ich podstawie można wywieść pełnioną rolę w procesie budowlanym. Pojęcie "głównego wykonawcy" pozostaje niezdefiniowane w odrębnych przepisach. Doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego, czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy, czy "głównego wykonawcy." Stawianie takich warunków odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw w przepisach uPzp. Jest oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy uPzp nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców ( art. 7 uPzp ), tym samym zakazują wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno - w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań - z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. Sprzeczne z tą zasadą jest również wyeliminowanie z udziału w przetargu tych wykonawców, którzy prace wykonywali w charakterze podwykonawców. Wcale bowiem nie jest wykluczone, że wiedza i doświadczenie podwykonawcy jest równe, a może i większe od takiego wykonawcy, który przy pracach budowlanych posługuje się głównie podwykonawcami. Doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy "głównego wykonawcy". Powyższe stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie zarówno sądów administracyjnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej ( por. wyrok NSA z dnia 08 maja 2014 r., II GSK 249/13, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 10 grudnia 2013 r. , I SA/Bd 724/13, wyrok WSA w Lublinie z dnia 10 grudnia 2013 r. , III SA/Lu 539/13, wyrok KIO z [...] czerwca 2009 r. sygn. akt: [...] LEX nr 508605 ) . Ponadto odnosząc się do argumentacji skarżącego o konieczności interpretacji art. 7 ust.1 uPzp w oparciu o pojęcia zawarte w uznk , zauważyć, iż należy, iż z zapisów ustawy uPzp wynika, że rozumienie pojęcia uczciwej konkurencji jest szersze niż to, które można zrekonstruować na podstawie uznk i sprowadza się do kreowania takich warunków udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówień publicznych, które nie ograniczają konkurencyjności tego postępowania. Trafnie organ wskazał, iż art. 7 ust. 1 uPzp nie odsyła bezpośrednio do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak jak czyni to w art. 8 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 uPzp . Można więc przyjąć, że gdyby interpretacja przedstawiona przez stronę była intencją ustawodawcy, zostałoby to wprost wyartykułowane, tak jak w powołanych artykułach. Ponadto zgodzić się należy z organem, iż w odniesieniu do zamówień : "Remont, konserwacja i restauracja elewacji Willi - budynku w Zespole [...]", "Wykonanie remontu i modernizacji budynku [...]", "Remont dachu oraz elewacji budynku Oficyny w Zespole [...]" (tabela korekt 2 ,4 i 5) strona dopuściła się naruszenia art. 36 ust. 5 uPzp ( obowiązującego w chwili przeprowadzenia procedury powyższych zamówień ). W myśl powołanego przepisu wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest natomiast obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Takim wyjątkiem może być np. wykonanie dzieła w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę i doświadczenie ( por. wyrok KIO z dnia [...] maja 2014 , KIO 923/14 LEX nr 1474898 ). Stąd mając na uwadze charakter prac szczegółowo wymienionych na str. 13-14 , 20, 24 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, iż ograniczenie możliwości podwykonawstwa w odniesieniu do części z nich nie miało racjonalnego uzasadnienia - z wyłączeniem tych, które były stricte konserwatorskimi czynnościami (np. restauracja, czy konserwacja elementów z piaskowca, oczyszczenie i renowacja gzymsów). Nie było również przeszkód, aby wykonawca zlecił pracę podwykonawcom mającym doświadczenie przy wykonywaniu prac na obiektach zabytkowych. Dlatego niewątpliwie przynajmniej częściowo istniała możliwość zachowania dopuszczalności podwykonawstwa . Zresztą przyjęcie nawet odmiennego stanowiska w tej kwestii nie miałoby wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie, gdyż zakwestionowano powyższe zamówienia z jeszcze innego powodu, naruszającego zasady konkurencyjności i nałożono korektę w jednej wysokości tj. 5% . Sąd podziela również stanowisko organu, iż w odniesieniu do zlecenia robót dodatkowych z wolnej ręki Przedsiębiorstwu [...] prowadzonemu przez K.Z., określonych w protokole nr [...], w którym stwierdzono konieczność rozszerzenia zakresu robót o remont schodów tarasowych, polegającym na przełożeniu ( demontaż i ponowny montaż ), wzmocnieniu osadzenia oraz wykonania płyty fundamentowej i izolacji ( tabela korekty nr 6 ), strona dopuściła się naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 lit b uPzp. W myśl bowiem tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Zważyć bowiem należy, iż sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i nie może wynikać z zaniedbań (niezachowania staranności) zamawiającego. Nieprzewidywalna sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć zatem charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego. Powyższe ma miejsce w przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych, czy usług. Nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale roboty niemożliwe do przewidzenia, pomimo zachowania należytej staranności ( por. uchwałę KIO z dnia [...] kwietnia 2010 r., [...]). Zamawiający nie musi mieć odpowiedniej wiedzy zawodowej ani uprawnień zawodowych, dlatego wykonanie projektu zlecane jest projektantowi, na którego profesjonalnych umiejętnościach, doświadczeniu i rzetelności zamawiający musi polegać. Jednak na gruncie przepisów uPzp., niezależnie od swojej winy, to zamawiający (na zasadzie ryzyka) ponosi odpowiedzialność za poprawność projektu, za konieczność zlecenia innych prac niż zaprojektowane i wyboru trybu zamówienia. Z tego powodu konieczne jest w przypadku robót budowlanych zawarcie odpowiedniej umowy z projektantem, która będzie określała jego obowiązki stosowne do podwyższonej trudności wykonania projektu, np. zlecenie dodatkowych badań lub ekspertyz budynku albo jego elementów ( uchwała KIO z dnia [...] maja 2014 r. , [...]) .

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, iż niewątpliwie zły stan techniczny elementów zewnętrznych, w tym przypadku schodów tarasowych, jest okolicznością, którą przy zachowaniu należytej staranności, zamawiający mógł i powinien przewidzieć . Skoro zamawiający wykonał konserwatorską inwentaryzację Willi w celu ustalenia stanu technicznego w 2006 r. tj. blisko 4 lata przed realizacją robót budowlanych objętych zamówieniem to powinien się był liczyć z pojawieniem dodatkowych robót, a to w następstwie postępującej degradacji budynku wskutek upływu czasu, mając na uwadze dodatkowo, iż prace związane były z obiektem zabytkowym. Uwzględniając zasady dochowania należytej staranności, jak słusznie wskazał organ, zamawiający powinien był ponowić tą inwentaryzację przed przystąpieniem do prac projektowych dot. remontu i renowacji tego obiektu albo w ramach tych prac albo dokonać próbnych odkrywek . Sąd podzielił również argumentację organu, iż skarżący naruszył art. 32 ust.2 uPzp w odniesieniu do zamówień na wykonanie dokumentacji kosztorysowej i projektowej, objętych umowami z dnia [...] stycznia 2009 r., [...] stycznia 2009 r. i [...] maja 2009 r., szczegółowo opisanymi na stronie 31 zaskarżonej decyzji. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. UPzp zakazuje dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia jej stosowania. Nie każdy jednak podział zamówienia na części stanowi naruszenie przepisów ustawy, a jedynie dokonany świadomie w celu uniknięcia stosowania jej przepisów. W orzeczeniu z dnia [...] stycznia 2011 r., [...], LEX nr 794488, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że: "Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części (...) należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Nie jest zakazany podział zamówienia uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi, czy zdolnością finansowania przez zamawiającego. Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu Resortowej Komisji Orzekającej z dnia [...] października 2010 r., [...], LEX nr 852738. Również w uchwale z dnia [...] października 2010 r., [...] Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że aby stwierdzić, czy zamawiający dokonał niedozwolonego podziału zamówienia na części, należy niewątpliwie wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy. Istotne znaczenie w szczególności posiada ustalenie rodzaju zamówienia oraz jego przeznaczenia (podobieństwo funkcji technicznych lub gospodarczych), możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, a także ustalenie istnienia związku czasowego pomiędzy powiązanymi ze sobą funkcjonalnie zamówieniami, które mają być zrealizowane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej. Konieczne jest także ustalenie, iż skutkiem zaniżenia wartości zamówienia lub braku zsumowania wartości części zamówienia było niezastosowanie procedur wynikających z przepisów uPzp uzależniających rodzaj procedury od wartości zamówienia. Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie zachodzi tożsamość przedmiotu w odniesieniu do którego zostały zlecone prace projektowe ( dotyczyły wszystkie budynku [...]). Również zakres zleconych prac projektowych wskazuje, iż mógł je kompleksowo wykonać jeden podmiot. Zachodzi również zbieżność czasowa. Dwie umowy podpisano bowiem w styczniu 2009 r. , natomiast trzecią - z AA w maju 2009 r., jednakże już w marcu próbowano wyłonić wykonawcę projektu, który ostatecznie zobowiązał się wykonać ten ostatni podmiot. Zważyć również należy, iż z pisma skarżącego z dnia [...] lipca 2009 r. ( załącznik nr 9 do pisma z dnia [...] stycznia 2013 r. [...] tom IV akt ) jednoznacznie wynika, że wykonanie dokumentacji remontowo-budowlanej dachu i elewacji [...] zlecono w związku z planowaną na rok 2009 realizacją remontu co najmniej w zakresie dachu w ramach środków z Urzędu Marszałkowskiego . Oznacza to, iż w istocie strona zamierzała w sposób dwutorowy przeprowadzić remont budynku [...], a mianowicie częściowo w ramach projektu sfinansowanego ze środków RPO (m.in. wspomniane dwie umowy ze stycznia 2009 r.), a częściowo w ramach planowanych prac na 2009 r. finansowanych z Urzędu Marszałkowskiego (umowa z AA). Wbrew twierdzeniom beneficjenta składanym w zastrzeżeniach do protokołów pokontrolnych, termin dostarczenia dokumentacji nie był to 30 października 2009 r., lecz sukcesywnie dokumentacja ta miała zostać oddawana partiami , odpowiednio [...] czerwca 2009 r. ( w zakresie inwentaryzacji ), [...] lipca 2009 r. ( w zakresie projektu remontu dachu ) i [...] sierpnia 2009 r. ( w zakresie projektu remontu elewacji ) . Przy czym podkreślić należy, iż dla ustalania wartości zamówienia nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE ( por. J. Nowicki, Komentarz do art. 32 uPzp, Lex 2014 ). Stąd też przy uwzględnieniu powyższych okoliczności należało uznać, iż istotnie beneficjent w niniejszej sprawie dopuścił się naruszenia art. 32 ust. 2 uPzp . Łączną wartość netto powyższych zamówień wyniosła 54300,00 zł przekroczyła zatem próg określony w art. 4 ust. 8 uPzp tj. kwotę 14.000 euro, a tym samym beneficjent miał obowiązek zastosować do tych zamówień uPzp, w tym umieszczenie ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych ( art. 40 ust. 2 uPzp ), czego jednak nie uczynił. Jednocześnie , co jest oczywiste, takie łączne zamówienie, nie znalazło się na stronie internetowej zamawiającego ( art. 40 ust.1 uPzp ). Za zbyt daleko idący należało natomiast uznać wniosek organu, iż beneficjent już w marcu 2009 r. zamierzał włączyć prace związane z remontem dachu i elewacji budynku [...] do projektu finansowanego ze środków RPO. Przekonywująca jest w tym zakresie dokumentacja załączona do wspomnianego pisma z dnia [...] stycznia 2013r. oraz wyjaśnienia złożone przez skarżącego, iż włączenie prac związanych z remontem dachu i elewacji budynku [...] do projektu finansowanego ze środków RPO było następstwem stwierdzonego złego stanu budynku w czerwcu 2009 r.

Z wyżej wymienionymi zamówieniami na wykonanie dokumentacji projektowej wiąże się udzielenie zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego, objętego umowami z dnia [...] lutego 2010 r. ( nr [...] z firmą B i nr [...] z firmą AA). W ocenie Sądu organ zajmuje zbyt rygorystyczne stanowisko, które prezentuje również Prezes UZP, co jednak nie miało ostatecznie wpływ na rozstrzygnięcie. Istotnie bowiem Prezes UZP w opinii z dnia [...] lutego 2012 r. znajdującej się na stronie internetowej UZP wskazał, iż pełnienie nadzoru autorskiego jest związane z przyjęciem na siebie roli projektanta. Innymi słowy projektant, przyjmując zamówienie na opracowanie projektu architektoniczno-budowlanego (zamówienie na prace projektowe), przyjmuje również na siebie obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego. Tak więc okoliczność, iż projektant będzie mógł być zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego jest już znana na etapie przyjęcia samego zamówienia na prace projektowe, niezależnie od tego, czy rzeczywiście będzie taki nadzór wykonywał, i niezależnie, czy żądanie sprawowania takiego nadzoru będzie wynikało z własnej decyzji inwestora, czy też związane będzie z decyzją właściwego organu. Powyższe stanowi istotną okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty (kalkulację wynagrodzenia projektanta). Z tych względów to już na etapie zamówienia na prace projektowe zamawiający ma obowiązek na podstawie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 uPzp określić zasady i warunki sprawowania nadzoru autorskiego. Stąd w ocenie Prezesa UZP – zamówienia, których przedmiotem jest wyłącznie nadzór autorski, nie mogą być udzielane w trybie z wolnej ręki, lecz w trybie postępowań otwartych i konkurencyjnych, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zdaniem Prezesa UZP, w przypadku tego rodzaju zamówień nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b uPzp, który jest na ogół podstawą udzielania zamówień na nadzór autorski. W myśl wskazanego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Taka sytuacja wydaje się być optymalna. Pożądane byłoby, by zamawiający, organizując przetarg na projekt architektoniczno-budowlany, dokonał wszelkich czynności i ustaleń związanych z zamawianiem również nadzoru autorskiego, do których zobowiązuje go uPzp. W szczególności do obowiązków zamawiającego należałoby ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem wynagrodzenia wykonawcy z tytułu sprawowania nadzoru autorskiego, co wynika z art. 32 ust. 1 uPzp. Ponadto warunki sprawowania nadzoru autorskiego powinny być zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwałach: [...] nie podzieliła jednak stanowiska Prezesa UZP, iż zamówienie z wolnej ręki na sprawowanie nadzoru autorskiego narusza art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b uPzp. Izba wskazała, iż każdy przypadek udzielenia zamówienia na podstawie wskazanego przepisu należy oceniać oddzielnie, z uwzględnieniem okoliczności, które spowodowały zastosowanie tego przepisu. Izba zwróciła uwagę, iż dostrzega zagrożenia wynikające z możliwości świadomych i celowych działań zamawiających, zmierzających do spowodowania sytuacji, w których udzielenie zamówienia publicznego będzie możliwe wyłącznie przy zastosowaniu jednego z trybów wskazanych w art. 10 ust. 2 uPzp. Izba stoi jednakże na stanowisku, że każdy taki przypadek winien być oceniany osobno, w zależności od okoliczności sprawy. W ocenie Izby nieuprawnionym jest generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek, w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym obciąża zamawiającego. Dlatego przy badaniu, czy w danym przypadku istotnie zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, należy rozważyć, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 kc., tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejście przepisów uPzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, Izba uznała za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie mogłoby być uznane za dozwolone wykonywanie prawa. W rozpoznawanych sprawach Izba nie dopatrzyła się celowości w działaniach zamawiających, zmierzających do obejścia prawa i wykreowania sytuacji, w której udzielenie zamówienia publicznego byłoby możliwe wyłącznie na podstawie zamówienia z wolnej ręki. Wszystkie przypadki nieuwzględnienia nadzoru autorskiego w zamówieniu na prace projektowe były spowodowane usprawiedliwionymi okolicznościami, niezależnymi od zamawiających, w tym w szczególności: niemożnością przewidzenia okresu rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych objętych nadzorem autorskim, czy wystąpieniem okoliczności skutkujących koniecznością zmiany projektu, czego nie można było przewidzieć na etapie jego zamawiania ( por. E.S., Zamówienia z wolnej ręki na nadzór autorski w świetle opinii KIO , Zamawiający [...]).

Mając na uwadze powyższe uwagi należy zauważyć, iż niewątpliwie w odniesieniu do zamówienie dokumentacji projektowej zleconej AA beneficjent przewidywał wykonanie remontu objętego tym projektem w 2009 r. ( vide pismo z dnia [...] lipca 2009 r. co najmniej w zakresie remontu dachu ), tym samym brak było uzasadnionych okoliczności, które uniemożliwiałby objęcie jednym zamówieniem zarówno projektu, jak i nadzoru autorskiego. Podobnie rzecz się ma z umową z firmą A. Już bowiem z umowy z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] ( t. I akt ), jednoznacznie wynika, że jej przedmiotem było nie tylko sporządzenie dokumentacji projektowej, ale również pełnienia nadzoru autorskiego (§ 1 ust. IV ), a strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy na kwotę 18.300, zł brutto ( § 7 ust.1 i 2 ). Brak było - tak jak w przypadku umowy z AA - adnotacji, iż nadzór autorski będzie objęty odrębnym zleceniem. Stąd zupełnie niezrozumiałe było zawarcie odrębnej umowy o nadzór autorski z firmą A. Podkreślenia jednocześnie wymaga, iż w powołanych orzeczeniach KIO dopuściła możliwość stosowania w odniesieniu do zamówień na nadzór autorski trybu z wolnej ręki z uwagi na ochronę praw autorskich ( o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia ), jednakże dotyczyło to sytuacji, gdy samo udzielenie zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej pozostawało w zgodzie z przepisami uPzp, a tak się nie stało w niniejszej sprawie. Nie może bowiem wadliwie zlecenie wykonania umowy projektowej uzasadniać prawidłowość zlecenia dalszych pochodnych zamówień. Mając na uwadze powyższe zasadnie organ przypisał beneficjentowi naruszenia art. 7 ust.1 , art. 32 ust. 2 , art. 36 ust. 5 , art. 40 ust. 1 i 2 , art. 67 ust. 1 pkt 5 lit b uPzp, a w konsekwencji trafnie uznał, iż zachodziła konieczność ustalenia i nałożenia korekty w przyjętych przez organ wysokościach zgodnie z wytycznymi ustalonymi uchwałą z dnia [...] czerwca 2011 r. w tabeli 4, lp. 1,2,5. Jednakże organ w niniejszej sprawie dokonując powyższej oceny w sposób niedostateczny rozważył zasadność braku obniżenia powyższych korekt wynikającego z pkt 5.4 wytycznych. Zgodnie bowiem z tym punktem wytycznych wskazane w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako stawki maksymalne, wskaźnik procentowy może ulec obniżeniu, o ile zaistniały okoliczności za tym przemawiające, z tym, że obniżenie zaleconej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć stawki 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt w postaci przedziałów. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach zaproponowano w raportach audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu z ustaleń Instytucji Audytowej. Zważyć należy, iż w informacji pokontrolnej nakładającej korektę nie ma żadnych rozważań w tym zakresie. Natomiast w decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania po przytoczeniu treści pkt 5.4 wytycznych organ stwierdził jedynie, iż na etapie ustalenia poziomu korekt finansowych rozważano możliwość ich obniżenia ( co jednak – jak wskazano powyżej - nie wynika z treści informacji pokontrolnej ), jednakże nie stwierdzono istnienia przesłanek za tym przemawiających ( str. 49 ). To samo stwierdzenie przytoczono w zaskarżonej decyzji ( str. 48 ). Oznacza to, iż brak jest rzeczowych wyjaśnień w zakresie rozważenia podstaw do obniżenia nałożonych korekt. Organ odnosi się bowiem do tej kwestii lakonicznie, wskazując że rozważył te okoliczności, ale nie znalazł podstaw do zastosowania obniżeń, tymczasem z uzasadnienia decyzji nie wynika jakie okoliczności organ brał pod uwagę, czy uwzględnił w tym badaniu wyjaśnienia strony, konieczność dokonanych zamówień, specyfikę projektu, istotność naruszeń i ich wpływ na realizację programu. Argumentacja organu w tym zakresie winna być w oparciu o przepis art. 107 § 3 k.p.a. przedstawiona w uzasadnieniu decyzji, jednakże w tym zakresie niewątpliwie decyzja ta nie spełnia powyższych standardów, a nie jest rolą sądu administracyjnego zastępowanie organu. Prawidłowe uzasadnienie decyzji ma nie tylko znaczenie prawne, ale i wychowawcze, bowiem pogłębia zaufanie uczestników postępowania do organów administracyjnych. Motywy decyzji winny odzwierciedlać rację decyzyjną i wyjaśnić tok rozumowań prowadzących do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego w ustalonym stanie faktycznym. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47). Zważyć również należy, iż nie sposób powyższego uchybienia potraktować jako nieistotnego, które nie miało wpływ na rozstrzygniecie sprawy z uwagi na to, iż obniżenie stawki maksymalnej nie odbywa się w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonego dofinansowania, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr. W związku bowiem z koncepcją niewydawania odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty - przyjętą w uchwale z dnia 27 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 - w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli organu wydającego decyzję zobowiązującą do zwrotu wydającego oraz sądu rozpatrującego ewentualnie skargę na powyższą decyzję. Strona bowiem musi mieć prawną możliwość zakwestionowania ustalenia i wysokości nałożonej korekty, a odbywa się to w postępowaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Stąd organ wydający decyzję winien uzasadnić dlaczego nie zachodzą okoliczności uzasadniające obniżenie korekty tak, aby strona miała możliwość zwalczenia tej argumentacji, a sąd mógł dokonać oceny prawidłowości przedstawionego toku rozumowania. Sąd podzielił natomiast jedynie częściowo ustalenia i argumentację organu w odniesieniu do uznania za niekwalifikowalne wydatków określonych w tabeli nr 8 z uwagi na naruszenie § 8 ust. 5 umowy o dofinansowaniu. Zgodnie z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim uPzp ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Natomiast do wydatków, o których mowa w art. 4 pkt 8 uPzp (nie przekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro) beneficjent obowiązany był zastosować § 8 ust. 5 umowy. Zapis ten stanowił, iż w przypadku, gdy beneficjent nie podlega przepisom ustawy, o której mowa w ust. 1, przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu beneficjent jest zobowiązany do: 1. wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę; 2.przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencyjności oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznieniu oferty i dostępu do informacji o ofercie); 3. dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu . Zgodnie z Wytycznymi IZ RPO w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 - wprowadzonych uchwałą nr [...] z dnia [...] marca 2008 r. ze zm. - we wszystkich wersjach obowiązujących w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie - to wydatek spełniający warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej lub z publicznych źródeł. Wydatek jest kwalifikowalny jeśli spełnia on wszystkie dotyczącego go warunki określone w wytycznych ( pkt 1.1. i pkt 1.2 ). Jednym z warunków kwalifikowalności wydatku - jeśli nie był realizowany w trybie uPzp - jest poniesienie go z zachowaniem zasad racjonalności, przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. W myśl pkt 2.8 powyższych Wytycznych ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek. . W świetle ustaleń organu nie budzi wątpliwości, iż zawarcie umów na wykonanie ekspertyzy stanu technicznego [...] w kwocie 18.300 zł, opracowanie dokumentacji na remont piwnic i ścian zewnętrznych parteru w kwocie 16.866,38 zł, opracowanie dodatkowej dokumentacji projektowej obiektu budowlanego umożliwiającego realizację elewacji budynku Willi w wysokości 4.500 zł, aktualizację kosztorysu inwestorskiego do dokumentacji projektowej remontu elewacji Willi w wysokości 1000, zł , aktualizację kosztorysu inwestorskiego na remont piwnic i ścian zewnętrznych [...] w kwocie 600,zł, aktualizację kosztorysu na demontaż i montaż systemu oświetlenia w kwocie 244, zł i aktualizację kosztorysu na remont dachu w kwocie 488, zł nastąpiło bez badania rynku, a więc z naruszeniem § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie, a tym samym wydatki w tym zakresie były niekwalifikowalne. W odniesieniu do powyższych wydatków argumentacja organu jest prawidłowa, a okoliczności wskazywane przez beneficjenta nie zasługiwały na uwzględnienie. Zważyć bowiem należy, iż ze strony beneficjenta obowiązki wynikające z § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie wymagały podjęcie nieskomplikowanych czynności i ich udokumentowania, które można było zastosować również w sytuacjach wymagających szybkiej reakcji. Przypomnieć należy, iż obowiązek wykazania wykonania tych czynności spoczywał na beneficjencie zgodnie z powołanym pkt 2.8 wytycznych w sprawie kwalifikowalności. Sąd nie podzielił stanowiska organu, iż beneficjent miał możliwość udzielenia zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego, przez osobę nie będącą autorem projektu, zapewniając tym samym zachowanie konkurencyjności. W powoływanej powyżej już opinii z dnia [...] lutego 2012 r Prezes UZP wskazywał, iż nie tylko autor projektu budowlanego może wykonywać nadzór autorski. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 16 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych ( Dz. U z 2006 r. , nr 90, poz. 691 - określanej dalej jako upaipp ), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, w tym prawo do nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystywania, jak i prawo do sprawowania nadzoru nad korzystaniem z utworu. Co do zasady prawa te są niezbywalne i autor nie może się ich zrzec. W ocenie Prezesa UZP użyty przez ustawodawcę zwrot "o ile ustawa nie stanowi inaczej" pozwala uznać, iż mogą istnieć wyjątki od przedmiotowej zasady. Wyjątkiem takim jest art. 60 ust. 5 upaipp, który stanowi, że sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi i architektoniczno-urbanistycznymi regulują odrębne przepisy, tj. przepisy Prawa budowlanego. Art. 44 ust. 1 pkt 3 upb nakłada na inwestora obowiązek bezzwłocznego zawiadomienia właściwego organu o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski. Uznać zatem należy, iż ustawodawca expressis verbis dopuścił możliwość sprawowania nadzoru autorskiego, w zakresie określonym przepisami upb, nie tylko przez samego autora dokumentacji projektowej, lecz także przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów. Zdaniem Prezesa UZP możliwości przeprowadzenia zamówienia w trybie konkurencyjnym na pełnienie nadzoru autorskiego nie wyłącza także uprzedni brak umowy przenoszącej majątkowe prawa autorskie do utworu na zamawiającego, gdyż w odniesieniu do art. 41 upaipp, prawa te jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego. Dodatkowo, zgodnie z przepisem zawartym w art. 49 ust. 2 upaipp, następca prawny legitymowany jest do wprowadzania zmian w nabytym utworze bez konieczności pozyskiwania zgody autora projektu. Warunkiem niezbędnym do wprowadzenia modyfikacji już istniejącego utworu jest ustalenie, iż zmiany te spowodowane są oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy się im sprzeciwić. Tym samym zakaz dokonywania zmian w utworze w rozumieniu Prawa autorskiego przez inną osobę, aniżeli przez samego autora, nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. W orzecznictwie KIO dominuje odmienny pogląd, który podziela Sąd w niniejszej sprawie. Niewątpliwym jest, że projekt budowlany (projekt architektoniczny), stanowi przedmiot praw autorskich (utwór). W art. 1 ust. 2 pkt 6 upaipp wskazano, że przedmiotem praw autorskich jest również utwór architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny. W związku z tym, w ujęciu Prawa autorskiego, utwór architektoniczny podlega ochronie ze względu na zawarte w nim elementy twórcze ustalone w postaci projektu architektonicznego, które stanowią projekcję wyobraźni twórcy. Jest ona odrębna w odniesieniu do utworu architektonicznego z tym, że środki wyrazu, za pośrednictwem których twórca ujawnia swoją autorską wizję, polegają na przedstawieniu, za pomocą planów, rysunków i modeli, oryginalnej koncepcji budowli, a mianowicie jej ukształtowania i wyglądu, z wykorzystaniem zasad sztuki budowlanej i przy zastosowaniu określonych materiałów dostępnych ze względu na stan techniki oraz usytuowanie budowli w określonym otoczeniu. Wśród fundamentalnych praw osobistych twórcy znajduje się prawo do autorstwa, prawo do integralności utworu oraz prawo do nadzoru autorskiego. Izba powołała się na stanowisko prof. dr. hab. Jana Błeszyńskiego, wyrażone w opinii z dnia [...] lutego 2012 r., zgodnie z którą wykładnia art. 16 pkt 5 oraz art. 60 upaipp wymaga uwzględnienia ich odrębności wynikającej z różnych celów zawartych w nich regulacji oraz respektowania charakteru prawa do nadzoru autorskiego, jako bezwzględnego uprawnienia osobistego twórcy. Należy bowiem odróżnić charakter i treść prawa do nadzoru autorskiego od "sprawowania nadzoru, a więc ustalania praw i obowiązków stron w zakresie realizacji tego uprawnienia, oczywiście przy respektowaniu autorskich praw osobistych". Izba nie podzieliła stanowiska Prezesa UZP, że możliwość sprawowania nadzoru autorskiego przez inny podmiot niż autor projektu wynika expressis verbis z art. 44 ust. 1 pkt 3 upb. Przepis ten nakłada na inwestora obowiązek bezzwłocznego zawiadomienia właściwego organu o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski. W stosunku do powyższego zawiadomienia wprowadzone zostały przy tym dwa wymogi treściowe, gdyż inwestor, wykonując obowiązek w tym zakresie, powinien podać od kiedy nastąpiła zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski oraz dołączyć do zawiadomienia oświadczenie nowego projektanta o przejęciu obowiązków.

Z powyższego wynika w szczególności, iż ustawodawca dopuścił możliwość zmiany projektanta sprawującego nadzór autorski. A zatem nie chodzi tutaj o możliwość udzielenia zamówienia na sprawowanie nadzoru autorskiego innej osobie niż autor projektu, ale o zmianę projektanta w trakcie realizacji inwestycji. Wyklucza to zatem możliwość udzielenia zamówienia na nadzór autorski a priori w drodze przetargu, gdyż zmiana, o której mowa w art. 44 ust. 1 pkt 3 upb dotyczy sytuacji, gdy nadzór taki jest już sprawowany, lecz z powodu pewnych okoliczności autor projektu nie może sprawować swoich obowiązków. KIO wskazała, że zastosowanie dyspozycji ww. przepisu może odnosić się do sytuacji, w której określony projekt został wykonany przez kilka podmiotów, którym przysługuje wówczas status współautorów projektu, a następnie tylko jeden z nich sprawował nadzór autorski nad jego wykonaniem. W przypadku zmian w tym zakresie zastosowanie właśnie znajduje przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 upb. Poza tym mimo, że z przepisu wyraźnie to nie wynika, przyjąć należałoby, że zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od reguły, czyli że nadzór ten sprawowany powinien być przez projektanta będącego autorem projektu. Innymi słowy, zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski powinna być wynikiem określonych okoliczności, stojących na przeszkodzie dalszemu sprawowaniu nadzoru przez konkretną osobę, jak np. śmierć, choroba czy konieczność wyjazdu za granicę. Należy jednak zaznaczyć, że nadzór sprawowany przez inną osobę niż autor projektu nie jest nadzorem autorskim, ale nadzorem prac ( por. E. Sikorska, op.cit i powołane tamże piśmiennictwo oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] stycznia 2011 r. sygn. akt [...], uchwałę KIO z dnia [...] lipca 2012 r. [...] oraz wyrok z dnia [...] lutego 2012 r. o sygn. akt [...]).

Stąd też rację ma skarżący, iż w związku z regulacjami prawa autorskiego nie był co do zasady uprawniony do powierzenia nadzoru autorskiego innemu podmiotowi niż autor projektu, a w konsekwencji nie mógł przy zlecaniu tego nadzoru stosować zasad określonych w § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Oczywiście pod warunkiem, iż samo zlecenie umowy projektowej - o ile było objęte projektem, którego dotyczy dofinansowanie - nastąpiło z zachowaniem zasad racjonalności, przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Wadliwe bowiem zlecenie prac projektowych tj. z naruszeniem powyższych zasad nie może spowodować kwalifikowalności dalszych, pochodnych wydatków , uzasadnionych wcześniejszym zawarciem umowy o prace projektowe. Dlatego też w odniesieniu do nadzoru zleconego B R.B. przy remoncie piwnic i ścian zewnętrznych [...] - wobec stwierdzenia naruszenia zasad uczciwej konkurencji przy zawieraniu samej umowy projektowej, która była podstawą do zlecenia nadzoru autorskiego - nie było podstaw do uznania kwalifikowalność wydatku związanego z tym nadzorem.

Inaczej przedstawia się sytuacja z nadzorem autorskim powierzonym AA przy realizacji remontu Oficyny (umowa z dnia [...] września 2010 r. w tomie II akt administracyjnych), która była konsekwencją zawarcia umowy projektowej z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] dotyczącej remontu elewacji i dachu Oficyny oraz z nadzorem autorskim i konserwatorskim zleconym odpowiednio S Sp. z o.o. i M.Z., który z kolei był konsekwencją zawarcia umowy projektowej z dnia [...] lipca 2006r. nr [...], w ramach której wykonany został również program konserwatorski przez M.Z. jako elementem projektu (por. wyjaśnienie skarżącego w tym zakresie zawarte na str. 17 załącznika do pisma z dnia [...] stycznia 2013 r. w tomie IV akt administracyjnym ). Przyjęta przez organ koncepcja dopuszczalności zlecania nadzoru autorskiego innym podmiotom niż sam autor (co zostało zakwestionowane przez Sąd), wypłynęła na zakres poczynionych przez niego ustaleń i rozważań co do zgromadzonego materiału dowodowego. Organ przede wszystkim nie poddał ocenie zachowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności przy zlecaniu powyższych umów projektowych. Przy czym niewątpliwie w odniesieniu do umowy z dnia [...] lipca 2006 r. nie miały zastosowania obowiązki zachowania zasad konkurencyjności wynikających z art. 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie, ze względu bowiem na datę jej zawarcia nie była ona objęta projektem ( § 3 umowy o dofinansowanie). Organ nie dokonał również wszechstronnej oceny materiału dowodowego dotyczącego okoliczności związanych z przyczynami, które legły u podstaw niezlecania jednocześnie z zawarciem powyższych umów projektowych również nadzorów autorskich, a ma to istotne znaczenie. W przypadku bowiem, gdy istniały obiektywne okoliczności, niezależne od zamawiającego (np. brak środków finansowych na inwestycję objętą projektem w jakimś przewidywalnym przedziale czasowym) - w świetle powołanego orzecznictwa KIO - upoważnia to do zaniechania przy zamówieniu projektu skalkulowania kosztów nadzoru autorskiego i następnie udzielenie go w trybie niekonkurencyjnym. W związku z tym można przypisać organowi w powyższym zakresie naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa, nakładających na organ obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wszechstronnego rozważania całości materiału dowodowego. Sąd zwraca uwagę, iż skarżący w piśmie z dnia [...] maja 2010 r. [...] (t. III akt administracyjnym) wskazywał, iż możliwość sfinansowania przeprowadzenia remontu w zakresie dachu i elewacji Oficyny pojawiła się dopiero po kilku miesiącach od zawarcia umowy projektowej, a mianowicie w maju 2010 r., wobec stwierdzenia wystąpienia oszczędności w ramach projektu objętego dofinansowaniem i następnie rozszerzenia tego projektu również na remont Oficyny. Również na brak środków finansowych powołuje się skarżący, jeśli chodzi o realizację projektu, objętego umową z dnia [...] lipca 2006 r., wskazując, iż dopiero po ok. 4 latach od zawarcia umowy projektowej zlecił nadzór autorski. Mając na uwadze powołane naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały ( w odniesieniu do prawa materialnego ) lub mogły mieć istotny wpływ ( w odniesieniu do prawa procesowego ) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145§1 pkt 1 lit a i c i art. 135 ppsa uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję poprzedzającą . Jeśli chodzi o zarzut skarżącego, co do zmiany stanowiska IZ RPO w trakcie przeprowadzonych kontroli, to należy jeszcze raz podkreślić, iż beneficjent w umowie wyraził zgodę na to, iż w trakcie jej obowiązywania mogą podlegać zmianie dokumenty mające do niej zastosowanie i to bez konieczności sporządzania aneksu. Wystarczające jest ich zamieszczenie na stronie RPO ( § 17 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie ). Trafnie wprawdzie skarżący zwrócił uwagę, iż organ II instancji z naruszeniem art. 40 § 2 kpa pomijał pełnomocnika strony, który ją reprezentował od momentu wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dokonując doręczenia bezpośrednio organowi skarżącego, zamiast pełnomocnikowi. Jednakże skarżący ani nie wykazał, ani też nawet nie twierdził, a Sąd nie doszukał się z urzędu, wpływu powyższego uchybienia proceduralnego na końcowe rozstrzygnięcie. Podobnie nie sposób również doszukać się wpływu ewentualnej przewlekłości postępowania na końcowe rozstrzygnięcie w sprawie . Ponownie rozpoznając sprawę organ przede wszystkim dokonana oceny, czy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie obniżenia korekty, dając temu wyraz w uzasadnieniu decyzji zgodnie ze powyższymi wskazaniami. Uwzględni również stanowisko Sądu w przedmiocie niedopuszczalności zlecenia innym podmiotom nadzoru autorskiego niż sam autor projektu oraz dokona ustaleń i wszechstronnie oceni zgromadzony materiał dowodowy w zakresie okoliczności związanych ze zleceniem tych nadzorów przez beneficjenta przez pryzmat poczynionych powyżej uwag. Rozstrzygnięcie z pkt. II wyroku znajduje uzasadnienie w art. 152 ppsa, który stanowi, iż w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. Jako, iż skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 ppsa i art. 205 § 2 i 3 ppsa - zasądzić na rzecz skarżącego od organu koszty postępowania, które sprowadzają się do : - wpisu od skargi w wysokości 2791 zł, ustalonego zgodnie § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 221, poz. 2193 ze zm. określanego dalej jako rozporządzenie RM z dnia 16 grudnia 2003 r. ) - wynagrodzenia pełnomocnika, ustalonego kwocie 7 200 zł zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 461 określonego dalej jako rozporządzenie MS z dnia 28 września 2002 r. ) ; - opłaty skarbowej od pełnomocnictwa wysokości 17 zł. Ponadto należało uwzględnić koszty poniesione przez skarżącego w związku z wniesieniem skargi kasacyjnej na postanowienie z dnia 28 lipca 2014 r. o odrzuceniu skargi. Zważyć bowiem należy, iż uwzględnienie skargi kasacyjnej na postanowienie kończące postępowanie przed sądem administracyjnym pierwszej instancji nie oznacza jeszcze, że stroną "przegrywającą" jest organ administracyjny. Jeżeli w następstwie takiego orzeczenia NSA, sąd pierwszej instancji, po ponownym rozpoznaniu sprawy, uwzględni skargę, to nie ma przeszkód, aby na podstawie art. 200 pppsa zasądzić na rzecz skarżącego wszystkie koszty postępowania, w tym koszty postępowania kasacyjnego związane ze skargą kasacyjną od postanowienia o odrzuceniu skargi, ponieważ podlegają one zaliczeniu do poniesionych przez skarżącego kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw (por. uchwałę NSA z dnia 04 lutego 2008 r., I OPS 4/07 , postanowienie NSA z dnia 25 lipca 2005 r. sygn. akt II OSK 552/05, ONSAiWSA z 2006 r., Nr 1, poz. 17). W niniejszej sprawie powyższe koszty sprowadzają się do wpisu od skargi kasacyjnej w wysokości 1396 zł, ustalonego zgodnie z § 3 w zw. z § 1 pkt 4 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. oraz wynagrodzenia adwokackiego w kwocie 3600 zł ustalonego zgodnie § 18 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 7 rozporządzenia MS z dnia 28 września 2002 r. Łączne koszty wyniosły zatem 15 004 zł .