Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1634/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddala skargę kasacyjną, uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 41 pkt 14, art. 67 ust. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 3 § 1, art. 106 § 5, art. 145  § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Jarosław Poturnicki po rozpoznaniu w dniu 30 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Ministra Rozwoju i Finansów oraz A. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 79/16 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. we W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...]; [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną A. Spółki z o.o. we W.; 2. uchyla zaskarżony wyrok; 3. oddala skargę; 4. zasądza od W. Spółki z o.o. we W. na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 13.334 (trzynaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 lutego 2017 r., po rozpoznaniu sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej jako: "Skarżąca", "Spółka" lub "Beneficjent") na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...]; [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, po pierwsze uchylił zaskarżoną decyzję, po drugie zasądził od Ministra Rozwoju i Finansów (dalej jako: "Minister", "organ II instancji" lub "IZ") na rzecz W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. kwotę 12285 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że [...] listopada 2010 r. Polska Organizacja Turystyczna pełniąca funkcję Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia (dalej jako: "POT", "IW" lub "organ I instancji") zawarła z W. Sp. z o.o. we W. umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Hala [...] - Centrum Innowacyjności w Architekturze i Budownictwie". Przedmiotem umowy było udzielenie dofinansowania ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka oraz określenie praw i obowiązków stron związanych z realizacją projektu w zakresie zarządzania, rozliczania, monitorowania, sprawozdawczości i kontroli a także w zakresie informacji i promocji.

Podstawą ustaleń POT co do zasadności nałożenia korekty finansowej, a tym samym wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu była m. in. otrzymana 31 marca 2014 r. od Ministra Infrastruktury i Rozwoju informacja na temat wyniku doraźnej kontroli następczej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: "Prezes UZP") w zakresie zamówień uzupełniających udzielonych w wyniku postępowania [...] na wykonanie w ramach projektu robót budowlanych w zakresie:

1) sieci instalacji i sieci elektroenergetycznych oraz wymiany posadzki (ogłoszenie w BZP z dnia [...].05.2011 poz. [...]);

2) budowy linii kablowej nn, naprawy ścian betonowych, naprawy stropu betonowego wejścia głównego, renowacji nawierzchni betonowych, montażu trybun składanych (ogłoszenie w BZP z dnia [...].09.2011. poz. [...]);

3) montażu pięciu kurtyn dymowych w obiekcie hali [...] (ogłoszenie w BZP z dnia [...].05.2012 r., poz. [...]).

W wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej Prezes UZP stwierdził, że doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: "ustawą P.z.p.") poprzez udzielenie zamówień uzupełniających bez spełnienia warunku zastosowania wskazanego trybu, tj. wskazania możliwości udzielenia zamówień uzupełniających w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym. Stanowisko Prezesa UZP zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z 12 marca 2014 r. (sygn. akt. KIO/KD 14/14).

Konsekwencją ustaleń pokontrolnych Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej było wszczęcie przez POT kontroli dotyczącej prawidłowości procedur udzielania wskazanych zamówień uzupełniających związanych z realizacją projektu. W toku kontroli organ I instancji ustalił, że w treści ogłoszenia o zamówieniu podstawowym opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 213-326502 nie wskazano możliwości udzielenia zamówień uzupełniających. Zdaniem POT doprowadziło to do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6) ustawy P.z.p. Ujawnione naruszenie zostało zakwalifikowane przez IW jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 1 lipca 2006 r., która skutkowała lub mogła skutkować powstaniem szkody w budżecie Unii Europejskiej i jest zagrożona naliczeniem korekty w wysokości 25% (tabela 2 pkt 8 Taryfikatora).

Po przeprowadzeniu z urzędu postępowania, POT decyzją nr [...] z [...] czerwca 2015 r., znak: [...], określiła Beneficjentowi zobowiązanie do zwrotu środków, pochodzących z umowy o dofinansowanie, w wysokości 506.759,91 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Decyzją z [...] listopada 2015 r., [...], Minister utrzymał w mocy decyzję POT z [...] czerwca 2015 r., akceptując ją zarówno pod względem ustaleń faktycznych, jak i prawnym. Organ II instancji wskazał, że podstawową przesłanką nałożenia na beneficjenta korekty finansowej jest stwierdzenie, iż przy realizacji projektu doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm. - dalej "u.f.p."). W ocenie Ministra do takiego naruszenia doszło poprzez udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki, mimo iż nie została spełniona obligatoryjna przesłanka umożliwiającą udzielenie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. IZ wskazała, że beneficjent przewidział udzielenie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: siwz) oraz w ogłoszeniu upublicznionym w siedzibie spółki. Stosowna informacja w tym zakresie nie została jednak zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, które ukazało się w dzienniku urzędowym UE. Zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu podstawowym informacji o zamówieniach uzupełniających uniemożliwiło zdaniem ministra ich udzielenie. Tymczasem Beneficjent zamówień takich udzielił. Z tej przyczyny IZ uznała, że wydatki zostały poniesione z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Stało się tak w wyniku naruszenia art. 41 ust. 15 ustawy P.z.p. Uzasadnia to dochodzenie od beneficjenta zwrotu środków w związku z nałożeniem korekty finansowej. Utrzymując w mocy decyzję organu i instancji organ odwoławczy powołał się na przesłanki wynikające z definicji legalnej nieprawidłowości, wskazując iż dla ich wypełnienia nie jest konieczne wystąpienie konkretnej szkody w budżecie ogólnym UE, lecz wystarczy potencjalna możliwość jej wystąpienia. Wskazał, że w okolicznościach faktycznych sprawy beneficjent przez nieuzasadnione zastosowanie niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwił wzięcie udziału w tym postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy mogliby zaoferować korzystniejsze, w tym także pod względem cenowym, warunki realizacji zamówienia. Brak możliwości ustalenia ilu potencjalnych wykonawców przystąpiłoby do postępowań prowadzonych w trybie konkurencyjnym przemawia za zastosowaniem przy wymierzaniu korekty metody wskaźnikowej. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego automatycznego wymierzenia korekty finansowej przy zastosowaniu metody wskaźnikowej bez jej miarkowania minister wyjaśnił, że zastosowany w sprawie taryfikator z 27 maja 2014 r. pozwala na obniżenie wskaźników procentowych jedynie w przypadku wskazanych w tabelach kategorii, dla których w kolumnie uwagi zamieszczono informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ wskazał, że w przypadku takim jak rozpatrywanej w sprawie możliwości takiej nie przewidziano.

W skierowanej do sądu skardze na decyzję Ministra z [...] listopada 2015 r. Spółka, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., Nr 270, zwanej dalej: "p.p.s.a."), wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych;

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju - następca Ministra Infrastruktury i Rozwoju - których następcą jest Minister Rozwoju i Finansów – wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że większość podnoszonych w skardze zarzutów uznać należy za bezzasadne, jednemu z nich nie sposób odmówić racji. Sprawia to, że skarga w efekcie okazała się skuteczna i doprowadziła do uchylenia kontrolowanej decyzji.

Sąd I instancji wskazał, że w rozpatrywanej sprawie, w trakcie realizacji projektu Beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie podstawowe, znak: [...]), którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych przy użyciu sprzętu i materiałów Wykonawcy polegających na przebudowie i rozbudowie wnętrza Hali [...] w celu realizacji zadania "Hala [...] - Centrum Innowacyjności w Architekturze i Budownictwie". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 51.499.740,85 zł, co stanowi równowartość 13.414.884,00 euro. Informacja o zamówieniu została zamieszczona na tablicy ogłoszeń w siedzibie Beneficjenta, na jego stronie internetowej oraz opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 213 poz. 326502. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, w treści SIWZ (pkt IV) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie Spółki A. Sp. z o.o., Beneficjent wskazał, iż przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Jednakże w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 213 poz. 326502, brak jest informacji o przewidywanych przez Beneficjenta zamówieniach uzupełniających.

Tym samym Beneficjent zaniechał zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym jednoznacznej informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, co uniemożliwiło (zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa) udzielenie zamówienia z trybie z wolnej ręki. Doszło tym samym do naruszenia art. 41 ust. 15 ustawy P.z.p. nakazującego podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zamiarze udzielenia zamówień uzupełniających i w efekcie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., wskazującym na okoliczności udzielania zamówienia z wolnej ręki oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., stanowiącym o obowiązku stosowania jednego z trybów podstawowych, tj. przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego, o ile nie zaistnieją przesłanki do udzielenia zamówienia w innym trybie. Tym samym Beneficjent dokonał wydatków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Według WSA zasadnie też organy wykazały, że w świetle definicji nieprawidłowości rozumianej, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", konieczne jest dochodzenie od Beneficjenta zwrotu środków z tytułu korekty finansowej, skoro Beneficjent w ramach projektu poniósł wydatki z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

W ocenie Sądu I instancji zasadnie uznano, że do nałożenia korekty finansowej nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody w budżecie unijnym, lecz wystarczy potencjalna możliwość jej wystąpienia. Wprawdzie w niniejszym przypadku należy uznać, że szkoda w budżecie unijnym odpowiada wysokości korekty finansowej (z uwagi na dokonaną przez Komisję Europejską refundację wydatków zadeklarowanych przez Polskę w wyższej wysokości, tj. w wysokości przed nałożeniem korekty finansowej), niemniej jednak, z punktu widzenia zaistniałego w sprawie naruszenia, tj. udzielenia przez Beneficjenta zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek wyboru trybu, trudno jest ocenić rzeczywiste skutki działania Beneficjenta dla budżetu unijnego, które to działanie było niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych. Beneficjent przez nieuzasadnione zastosowanie niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwił wzięcie udziału w tym postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze, w tym także pod względem cenowym, warunki realizacji zamówienia, gdyby Beneficjent przeprowadził te zamówienia w trybie konkurencyjnym. W tym przypadku nie da się jednak ustalić, czy i ile podmiotów przystąpiłoby do postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych, które de facto objęte były przeprowadzonymi postępowaniami uzupełniającymi, gdyby Beneficjent przeprowadził je w trybie konkurencyjnym oraz, czy złożone przez te podmioty oferty byłyby ofertami konkurencyjnymi cenowo i w efekcie - pozwalającymi na zmniejszenie wydatków poniesionych z budżetu UE. W tej sytuacji trudno jest jednoznacznie wskazać, o ile niższy byłby wówczas wkład UE w finansowanie tych przedsięwzięć. Tym samym, w warunkach rozpatrywanej sprawy można mówić jedynie o potencjalnej szkodzie w budżecie unijnym, co uzasadnia zastosowanie do ustalenia wysokości korekty finansowej metody wskaźnikowej.

Zdaniem WSA rację ma jednak Skarżąca podnosząc zarzut zastosowania w sprawie niewłaściwego Taryfikatora. Uzasadniając swoje stanowisko w przedmiocie wysokości wymierzonej korekty finansowej organ odwoławczy wskazuje na brak możliwości obniżenia wysokości korekty w związku z brzmieniem Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r., na podstawie którego została określona wysokość korekty finansowej. Stanowisko Ministra w tym zakresie obarczone jest jednak istotną wadą, która wynika zastosowania przy wymierzaniu korekty finansowej niewłaściwego Taryfikatora - obowiązującego dopiero w dacie nałożenia korekty finansowej.

Sąd I instancji wskazał, że ze względu na charakter prawny Wytycznych dotyczących wymierzania korekt finansowych, których rygorom Beneficjent poddaje się poprzez zawarcie umowy o dofinansowanie projektu i które nie mają charakteru przepisów prawa powszechnie obowiązującego w orzecznictwie funkcjonuje, pogląd zgodnie z którym przy wymierzaniu korekty finansowej winny mieć zastosowanie wytyczne obowiązujące w dacie podpisania umowy o dofinansowanie.

WSA zauważył, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego korekta została wymierzona na podstawie Taryfikatora w brzmieniu nieznanym zarówno w chwili podpisania umowy o dofinansowanie, jak również w dacie wystąpienia nieprawidłowości. Działanie takie nie znajduje podstaw prawnych, w szczególności nie wynika z umowy o dofinansowanie projektu. Rygorom wymierzania korekt finansowych na podstawie Taryfikatora Beneficjent poddał się w oparciu o umowę o dofinansowanie projektu. Jednocześnie w okolicznościach sprawy zastosowanie właściwego Taryfikatora ma znaczenie z punktu widzenia zastosowanego wskaźnika i wymiaru korekty finansowej. Organ odwoławczy powołuje się na brzmienie dokumentu pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE z 27 maja 2014 r. uzasadniając odmowę obniżenia korekty i jej dostosowania do wysokości potencjalnej szkody treścią tego dokumentu. Tymczasem dokument Taryfikator w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia (dokument z kwietnia 2010 r.) pozwala na obniżenie korekty finansowej w sytuacji, w której przemawiają za tym okoliczności sprawy, stanowiąc: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do okoliczności tych należy zaliczyć m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Ostateczna decyzja co do wysokości szkody należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym". W tej sytuacji nie budzi wątpliwości, iż zastosowanie właściwego Taryfikatora, przewidującego miarkowanie wysokości korekty ma znaczenie dla określenia wysokości wymierzanej korekty finansowej. Zarówno organ I instancji, jak i Minister pominęli przy wydawaniu decyzji kwestię zastosowania właściwego Taryfikatora.

Uchybienie to stało się powodem uchylenia kontrolowanej decyzji, co Sąd I instancji uczynił na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła Spółka, jak i Minister.

Spółka w swojej skardze kasacyjnej zaskarżyła wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1) p.p.s.a. Spółka zarzuciła wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie naruszenie prawa materialnego:

- art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 6) ustawą P.z.p. – (odpowiednio według stanu obowiązującego w czasie trwania postępowania będącego przedmiotem oceny) poprzez nieuprawnione udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki;

- art. 41 pkt 15) ustawą P.z.p. (odpowiednio według stanu obowiązującego w czasie trwania postępowania będącego przedmiotem oceny) poprzez jego bezpodstawne zastosowanie do oceny skutków niezamieszczenia informacji o planowanych zamówieniach uzupełniających w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym UE, podczas gdy przepis ten nie znajduje zastosowania do ogłoszenia publikowanego w Dzienniku Urzędowym UE.

Na podstawie art. 174 pkt 2) p.p.s.a. Spółka zarzuciła wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy:

- naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez odmowę uchylenia decyzji organu I instancji mimo wydania jej z takim samym naruszeniem prawa, jak decyzję organu II instancji tj. przy zastosowaniu Taryfikatora obowiązującego dopiero w dacie nałożenia korekty finansowej, nieznanego zarówno w chwili podpisania umowy o dofinansowanie, jak i w dacie wystąpienia nieprawidłowości;

- naruszenie art. 106 § 5 p.p.s.a w zw. z art. 233 §1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1822, zwanej dalej "k.p.c." poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż zarzucane Skarżącej naruszenia przepisów ustawy P.z.p. miały wpływ na wysokość wydatkowanych środków, co w konsekwencji skutkowało powstaniem szkody potencjalnej, mimo braku dowodów na tę okoliczność w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

Minister w swojej skardze kasacyjnej zaskarżył wyrok w całości i na podstawie art.176 p.p.s.a w zw. z art. 188 p.p.s.a wniósł o jego uchylenie w całości, rozpoznanie skargi i w konsekwencji jej oddalenie oraz zasądzenie od Skarżącej na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokowi Minister zarzucił:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z późn. zm., dalej: "uzppr"), zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nietrafne przyjęcie, że prawidłowym jest zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia nieprawidłowości albo w dacie podpisania umowy o dofinansowanie, a nie w dacie stwierdzenia nieprawidłowości;

2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 27 lit b) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 ustanawiającego szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, dalej rozporządzenie 1828/2006, w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej "rozporządzenie nr 1083/2006" poprzez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nietrafne przyjęcie, że prawidłowym jest zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia nieprawidłowości albo w dacie podpisania umowy o dofinansowanie, a nie w dacie stwierdzenia nieprawidłowości;

3) naruszenie zasad wynikających z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikami - dalej "Taryfikator", w brzmieniu obowiązującym od 27 maja 2014 r. poprzez błędne przyjęcie, że Taryfikator ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym Taryfikator ten winien mieć zastosowanie;

4) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 §1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 §1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", polegające na uchyleniu decyzji organu instancji, pomimo, iż decyzja ta była prawidłowa, a tym samym dokonanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wadliwej oceny materiału dowodowego;

5) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 3 §1 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli.

W uzasadnieniach obu skarg kasacyjnych przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej organu w całości i zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zaś Minister w odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółki, wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od Skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny - wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - rozpoznał wniesione w tej sprawie skargi kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Skargi oparte zastały na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach kasacyjnych. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut prawa procesowego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (tak np. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do skargi kasacyjnej Spółki stwierdzić należy, że nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej.

Mając na uwadze, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przewidzianym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także właściwym dla niej wymaganiom konstrukcyjnym trzeba stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 §1 k.p.c. tych wymagań nie spełnia. Dla spełnienia wymogu z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie wystarczy bowiem przytoczenie w petitum skargi kasacyjnej formuły o naruszeniu przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy, lecz konieczne jest wykazanie, który przepis postępowania został naruszony, w jaki sposób oraz wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. O skuteczności zarzutów, postawionych w oparciu o podstawę kasacyjną, określoną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie decyduje bowiem każde stwierdzone uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy przez to rozumieć wykazanie istnienia związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym orzeczeniem sądu administracyjnego, który to związek przyczynowy mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną jest więc obowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, iż miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia, ponieważ gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok sądu administracyjnego mógłby być inny. Uwagi te są o tyle konieczne, albowiem rozpoznawana skarga kasacyjnej nie zawiera uzasadnienia wskazanego zarzutu, co uniemożliwia ocenę jego zasadności. Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych.

Należy też podkreślić, że zarzut naruszenia art. 106 § 5 p.p.s.a. może być skutecznie podnoszony w skardze kasacyjnej jedynie wtedy, gdy sąd administracyjny pierwszej instancji prowadził postępowanie dowodowe w zakresie wynikającym z treści art. 106 § 3 p.p.s.a. W sytuacji, gdy Sąd I instancji sam nie uzupełniał postępowania dowodowego, nie mógł naruszyć art. 106 § 5 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 26 kwietnia 2017 r. I OSK 2671/16 dostępny w CBOSA). Wskazać należy, że sąd administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy. Sąd administracyjny nie może prowadzić postępowania dowodowego i dokonywać ustaleń, celem merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Może to jedynie uczynić w granicach zakreślonych w art. 106 § 3 p.p.s.a., ale nawet wówczas celem tego postępowania nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy prawidłowo organy ustaliły stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie - czy prawidłowo zastosowały przepis prawa materialnego do poczynionych ustaleń (por. wyrok NSA z 19 września 2017 r. I FSK 136/16 dostępny w CBOSA).

W związku z powyższym zauważyć trzeba, że w postępowaniu administracyjnym przepis art. 80 k.p.a. statuuje zasadę swobodnej oceny dowodów. Z treści powołanego przepisu wynika przede wszystkim to, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całego materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona.

Oznacza to, że organ prowadzący postępowanie według swojej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych, wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności. Oceniając wyniki postępowania dowodowego (wiarygodność i moc dowodów), organ powinien uwzględnić treść wszystkich przeprowadzonych i rozpatrzonych dowodów, wskazując w uzasadnieniu decyzji fakty, które uznał za udowodnione, dowody, na których się oparł oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Te reguły zostały zachowane w rozpoznawanej sprawie, na co zwrócił uwagę Sąd I instancji, akceptując ocenę dowodów dokonaną przez orzekające organy. W związku z powyższym omawiany zarzut jest nieskuteczny.

Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego Spółka stwierdziła, że Sąd I instancji naruszył art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., art. 67 ust. 1 pkt 6) ustawy P.z.p. oraz art. 41 pkt 15) ustawy P.z.p., poprzez ich bezpodstawne zastosowanie. Z uwagi na sposób sformułowania zarzutów oraz ich wzajemne skorelowanie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że należy rozpoznać je łącznie. W tym miejscu przypomnieć należy, że naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie, że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę.

Jak wskazał WSA w rozpatrywanej sprawie, w trakcie realizacji projektu Beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych przy użyciu sprzętu i materiałów wykonawcy polegających na przebudowie i rozbudowie wnętrza Hali [...] w celu realizacji zadania "Hala [...] - Centrum Innowacyjności w Architekturze i Budownictwie". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 51.499.740,85 zł, co stanowi równowartość 13.414.884,00 euro. Informacja o zamówieniu została zamieszczona na tablicy ogłoszeń w siedzibie Beneficjenta, na jego stronie internetowej oraz opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 213 poz. 326502. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, w treści SIWZ (pkt IV) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie Spółki WP Hala Ludowa Sp. z o.o., Beneficjent wskazał, iż przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Jednakże w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 213 poz. 326502, brak jest informacji o przewidywanych przez Beneficjenta zamówieniach uzupełniających. Okolicznościom tym Skarżący nie zaprzeczył.

W świetle powyższego podkreślić należy, że nie można skutecznie powoływać się na zarzut niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego w odniesieniu do stanu faktycznego kwestionowanego w ramach tych zarzutów, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane, tj. w ramach drugiej podstawy kasacyjnej, ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (zob. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r., I OSK 1171/12, LEX nr 1298298). Błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. Gdy skarżący nie podważa skutecznie okoliczności faktycznych sprawy zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego są co do zasady zarzutami bezpodstawnymi (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I FSK 1092/12, LEX nr 1372071; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2010 r., II FSK 1506/09, LEX nr 745674; wyroki NSA: z dnia 11 października 2012 r., I FSK 1972/11; z dnia 3 listopada 2011 r., I FSK 2071/09).

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności faktyczne sprawy i prawidłową wykładnię przepisów, zgodzić należy się z Sądem I instancji, że w sytuacji gdy Spółka nie zawarła w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym jednoznacznej informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, co uniemożliwiło udzielenie zamówienia z trybie z wolnej ręki. Spowodowało to naruszenie art. 41 ust. 15 ustawy P.z.p. nakazującego podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zamiarze udzielenia zamówień uzupełniających i w efekcie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., wskazującym na okoliczności udzielania zamówienia z wolnej ręki oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowiącym o obowiązku stosowania jednego z trybów podstawowych, tj. przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego, o ile nie zaistnieją przesłanki do udzielenia zamówienia w innym trybie. W konsekwencji czego Spółka dokonała wydatków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Trzeba zauważyć, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., jest zgodność wszystkich warunków ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności pomiędzy informacją o zamówieniu zamieszczoną na tablicy ogłoszeń w siedzibie Beneficjenta, na jego stronie internetowej oraz opublikowaną w Dzienniku Urzędowym UE ma wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych postępowaniem, a także może prowadzić do złożenia przez wykonawców, którzy czerpią wiedzę o postępowaniu z tych źródeł, nieporównywalnych ofert. Z powyższych względów zarzuty naruszenia prawa materialnego podniesione w skardze kasacyjnej Spółki są nieusprawiedliwione.

Za nietrafny uznać należy także zarzut naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez odmowę uchylenia decyzji organu I instancji mimo wydania jej z takim samym naruszeniem prawa, jak decyzję organu II instancji, albowiem Sąd I instancji niezasadnie uchylił zaskarżoną decyzję.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie zgodzić należy się z Ministrem, że w sprawie zastosowanie powinien mieć Taryfikator aktualny na dzień stwierdzenia (wykrycia) nieprawidłowości. Na prawidłowość tego stwierdzenia potwierdza treść decyzji Komisji z dnia [...] grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. W motywie (1) tej decyzji wskazano cel wytycznych - dostarczenie odpowiednim służbom Komisji wskazówek dotyczących zasad, kryteriów oraz stawek korekt finansowych stosowanych przez Komisję w odniesienie do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku niezgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Stwierdzono też w motywie (6), że wytyczne winny być stosowane przez służby Komisji aby zapewnić równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekty finansowych. Zgodnie zaś z art. 2 akapitem drugim tej decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1. Akapit 5) doprecyzowano, że Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 niniejszej decyzji) lub niniejsze wytyczne przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego". Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. Zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem [...] grudnia 2013 r.), a wykrytych po dacie podjęcia tej decyzji zgodnie z wyrażoną w decyzji regułą intertemporalną mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji, jednakże do postępowań już w toku mają zastosowanie dotychczasowe lub wynikające z decyzji o ile są one korzystniejsze. Zasadą określoną w decyzji Komisji z dnia [...] grudnia 2013 r. jest tym samym stosowanie wytycznych w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie podjęcia decyzji, z wyjątkiem od tej zasady przyjętym na korzyść beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TFUE) zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła winna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe. Wobec powyższego stosowanie szczegółowych wytycznych, które w zakresie zamówień publicznych powinny uwzględniać również stanowisko Komisji i TSUE, nie może następować w oderwaniu od treści tychże przepisów, jak i przyjętego przez Komisję wyjątku, że dopuszczalne jest stosowanie poprzednich korzystniejszych dla beneficjenta wersji wytycznych. W rozpoznawanej sprawie wykrycie nieprawidłowości nastąpiło po dacie wydania wyżej wskazanej decyzji.

W tym miejscu podkreślić trzeba, że analiza Taryfikatora z 7 kwietnia 2010 r., jak również z 27 maja 2014 r. wskazuje, że za stwierdzone w sprawie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez udzielenie zamówień uzupełniających bez spełnienia warunku zastosowania wskazanego trybu, tj. wskazania możliwości udzielenia zamówień uzupełniających w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, wskaźnik procentowy korekty w obu Taryfach wynosi 25%. W związku z powyższym uznać należy, że organ określił Spółce wysokość środków pieniężnych do zwrotu stosując wskaźnik procentowy korekty we właściwej wysokości. Ponadto, Minister ma rację twierdząc, że na obniżenie zastosowanego przez organ wskaźnika procentowego korekty finansowej Taryfikator z 7 kwietnia 2010 r. pozwala tylko wówczas, gdy zaistnieją w danej sprawie okoliczności za tym przemawiające, w realiach rozpoznawanej sprawy taka możliwość niezaistniała. Jak trafnie stwierdził Minister "...wskaźnik korekty finansowej mógłby być obniżony jedynie w tych przypadkach, w których Taryfikator wskazuje wprost taką możliwość poprzez określenie w kolumnie "Wskaźnik procentowy korekty" zakresu "od... do..." poziomu tego wskaźnika (zob. przykładowo pkt 12 Taryfikatora z 7 kwietnia 2010 r., który wskazuje, że za niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert możliwe jest wymierzenie korekty finansowej mieszczącej się w granicach 5%-25%).". W przypadku zaś naruszenie przez Beneficjenta art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., jak wyżej podano, Taryfikator z 7 kwietnia 2010 r. przewiduje korektę finansową tylko w wysokości 25% i nie przewiduje jej obniżenia.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, działając w granicach skargi kasacyjnej złożonej przez Spółkę, uznając że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach, na zasadzie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1. sentencji wyroku.

W przypadku skargi kasacyjnej złożonej przez Ministra, w świetle powyższych uwag Naczelny Sąd Administracyjny, uznając zasadność skargi kasacyjnej, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 2. i 3. sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 203 pkt 2 p.p.s.a.