Wyrok NSA, sygn. akt I FSK 1898/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne: Interpretacje podatkowe
Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 1 pkt 41
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Bartosz Wojciechowski (sprawozdawca), Sędzia NSA Ryszard Pęk, Sędzia WSA del. Ewa Rojek, Protokolant Marek Wojtasiewicz, po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Ministra Finansów (obecnie Szefa Krajowej Administracji Skarbowej) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wa 1317/15 w sprawie ze skargi K. S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 20 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2) oddala skargę, 3) zasądza od K. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Szefa Krajowej Administracji Skarbowej kwotę 580 (słownie: pięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1. Wyrok sądu I instancji i przedstawiony przez ten sąd tok postępowania przed organami podatkowymi

Wyrokiem z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wa 1317/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie ze skargi K. S.A. z siedzibą w W. (dalej: spółka, wnioskodawca, skarżąca) uchylił interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 20 stycznia 2015 r. w przedmiocie podatku od towarów i usług i zasądził od organu zwrot kosztów postępowania sądowego na rzecz spółki.

Stan sprawy był następujący.

W złożonym w dniu 20 października 2014 r. wniosku o wydanie interpretacji spółka przedstawiła stan faktyczny, z którego wynikało, że rejestruje transakcje na instrumentach pochodnych w Repozytorium transakcji. Repozytorium zostało utworzone w ramach wdrożenia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (dalej: EMIR). EMIR wprowadził obowiązek raportowania transakcji zawieranych na instrumentach pochodnych do repozytorium oraz określa zasady funkcjonowania tych repozytoriów. EMIR nakłada na wszystkich kontrahentów zawierających kontrakty terminowe, dotyczące instrumentów pochodnych bez względu na miejsce ich zawarcia, a także CCP rozliczające takie kontrakty, obowiązek przekazywania do podmiotów określanych jako repozytoria transakcji, posiadających odpowiednie zezwolenie ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych), szczegółowych danych na temat zawartych, zmodyfikowanych, zamkniętych kontraktów oraz ich wyceny. EMIR wprowadza obowiązek raportowania kontraktów pochodnych do repozytorium transakcji, niezależnie od rynku, na którym zostały one zawarte. Obowiązek ten dotyczy podmiotów prawnych zawierających kontrakty pochodne, nie dotyczy natomiast osób fizycznych (z wyjątkiem osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą). Rozporządzenie określa również zasady funkcjonowania repozytoriów oraz procedurę ich rejestracji w ESMA.

W dniu 7 listopada 2013 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych ESMA (European Securities Market Authority) zarejestrował Repozytorium Transakcji w Spółce, stwierdzając tym samym, że spełnia ono wszelkie wymagania stawiane repozytoriom zgodnie z wymogami rozporządzenia EMIR. W praktyce oznacza to, że Repozytorium przyjmuje informacje o wszystkich kontraktach pochodnych zawieranych na rynku regulowanym i poza nim.

Obowiązek raportowania wszedł w życie z dniem 12 lutego 2014 r. Podstawą prawną funkcjonowania Repozytorium jest art. 48 ust. 5a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 94 z późn. zm.), dalej: u.o.i.f. Spółka może, na zasadach określonych w odrębnym regulaminie, gromadzić i przechowywać informacje dotyczące transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe, oraz informacje dotyczące tych instrumentów.

W związku z prowadzeniem Repozytorium spółka pobiera opłaty określone w Tabeli opłat: I. Opłaty pobierane od uczestników raportujących

1.1. Oplata za uczestnictwo

1.1.1. Opłata za uczestnictwo w typie zwykły uczestnik raportujący - 10.000 zł

1.1.2. Opłata za uczestnictwo w typie generalny uczestnik raportujący - 40.000 zł

Opłaty roczne pobierane są z góry. W przypadku zawarcia umowy o uczestnictwo w pierwszym półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości, jeżeli zaś umowa taka zostanie zawarta w drugim półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w 1/2 wysokości. W przypadku ustania uczestnictwa trwającego w danym roku kalendarzowym nie dłużej niż 6 miesięcy 1/2 wysokości opłaty pobranej za ten rok jest zwracana, w przypadku zaś ustania uczestnictwa trwającego dłużej w danym roku kalendarzowym, niż 6 miesięcy, opłata za ten rok nie podlega zwrotowi w żadnej części.

W przypadku ustania uczestnictwa, w związku ze zmianą typu uczestnictwa, w pierwszym półroczu roku kalendarzowego, opłata roczna jest pobierana w wysokości opłaty należnej z tytułu dotychczasowego typu uczestnictwa oraz w wysokości opłaty należnej z tytułu nowego typu uczestnictwa. W przypadku ustania uczestnictwa, w związku ze zmianą typu uczestnictwa, w drugim półroczu roku kalendarzowego, opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości przysługującej za dotychczasowy typ uczestnictwa.

1.2. Opłata za zgłoszenie transakcji do repozytorium

1.2.1. Opłata za zgłoszenie transakcji, której przedmiotem jest kontrakt ETD - 0,05 zł od każdej transakcji

1.2.2. Opłata za zgłoszenie transakcji, której przedmiotem jest kontrakt inny niż wymieniony w pkt. 1.2.1 - 0,15 zł od każdej transakcji

Opłaty pobierane miesięcznie z dołu, od uczestnika raportującego, naliczana od każdej nowej transakcji zgłoszonej w danym miesiącu, w odniesieniu do każdego kontrahenta będącego stroną transakcji.

Przez kontrakt ETD należy rozumieć kontrakt zawierany zgodnie z regulaminem platformy obrotu, zdefiniowanej zgodnie z przepisami art. 2 pkt 8 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. (Dz. Urz. UE L 241 z 2.09.2006 str. 1) z wyłączeniem kontraktów zawieranych za pośrednictwem podmiotów systematycznie internalizujących transakcje (gdy działają w takim właśnie charakterze), pod warunkiem, że zawarty kontrakt jest przetwarzany zgodnie z regulacjami platformy obrotu, a dotycząca go transakcja jest przekazywana do centralnego kontrahenta i kierowana do rozliczenia nie później niż w ciągu jednego dnia roboczego od dnia jej zawarcia.

1.3. Opłata za utrzymywanie w repozytorium informacji o zawartej transakcji - 0,05 zł od każdej transakcji.

Opłata pobierana miesięcznie z dołu, od uczestnika raportującego, w odniesieniu do każdego kontrahenta będącego stroną transakcji, w przypadku utrzymywania w repozytorium w danym miesiącu przez jakikolwiek okres czasu informacji o transakcji dotyczącej aktywnego (niezakończonego) kontraktu.

1.4. Maksymalna wysokość sumy opłat z tytułów, o których mowa w pkt. 1.2 i 1.3 Tabeli Opłat wynosi 250 tys. zł rocznie w przypadku opłat dotyczących transakcji jednego kontrahenta raportowanych przez jednego uczestnika raportującego. Powyższe ograniczenie wysokości opłat ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w danym roku dany uczestnik raportujący zaraportował nie więcej niż 25 min transakcji na rzecz danego kontrahenta.

W przypadku, gdy w danym roku dany uczestnik raportujący zaraportował więcej niż 25 min transakcji na rzecz danego kontrahenta, suma opłat z tytułów, o których mowa w pkt. 1.2 i 1.3 Tabeli Opłat jest podwyższana o dodatkowe 250 tys. zł za każde kolejne rozpoczęte 25 min transakcji zaraportowanych w danym roku przez danego uczestnika raportującego na rzecz danego kontrahenta.

II. Opłaty pobierane od uczestników pośrednich

2.1. Opłata za uczestnictwo

2.1.1 . Opłata za uczestnictwo w typie pośredni uczestnik repozytorium - 2.000 zł

Opłata roczna pobierana z góry. W przypadku zawarcia umowy o uczestnictwo w pierwszym półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości, jeżeli zaś umowa taka zostanie zawarta w drugim półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w Vi wysokości. W przypadku ustania uczestnictwa trwającego w danym roku kalendarzowym nie dłużej niż 6 miesięcy Vi wysokości opłaty pobranej za ten rok jest zwracana, w przypadku zaś ustania uczestnictwa trwającego dłużej w danym roku kalendarzowym niż 6 miesięcy, opłata za ten rok nie podlega zwrotowi w żadnej części.

III. Opłaty inne

3.1. Opłata za wydanie certyfikatu elektronicznego, 1.000 zł za każdy wydany certyfikat. Opłaty nie pobiera się od podmiotów będących uczestnikami Repozytorium.

Czynności wykonywane w ramach Repozytorium - z wyjątkiem odpłatnego wydania certyfikatu elektronicznego - mają za przedmiot transakcje, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 94 z późn. zm.). Usługa repozytorium transakcji nie polega wyłącznie na udostępnieniu uczestnikom dostępu do systemu informatycznego, za pośrednictwem którego strony kontraktu pochodnego przesyłają dane (jak w przypadku SWIFT), ale obejmuje wypełnienie obowiązków nałożonych EMIR w zakresie gromadzenia i przechowywania informacji, a także udostępniania ich właściwym organom. Spółka jest odpowiedzialna przede wszystkim za przechowywanie informacji o zawartej transakcji, a także za rejestrowanie zmian na kontrakcie pochodnym.

Spółka w ramach Repozytorium nie przechowuje tych instrumentów, ani nie zarządzania nimi. Nie świadczy również usług pośrednictwa w tym zakresie.

Obowiązek zgłoszenia ciąży na obu stronach transakcji, przy czym zgłoszenie może zostać dokonane przez jedną ze stron ze skutkiem zwolnienia z tego obowiązku drugiej strony. W praktyce oznacza to, że w szczególności bank oferujący swoim klientom usługę finansową polegającą na zawarciu kontraktu pochodnego może dokonać zgłoszenia za siebie, a także za drugą stronę kontraktu.

W związku z powyższym spółka zadała pytanie, w jakiej wysokości powinny być opodatkowane podatkiem od towarów i usług usługi, za które spółka pobiera opłaty zgodnie z pkt 1-3 tabeli opłat RT?

Zdaniem skarżącej, usługi, za które pobierane są opłaty wymienione w pozycjach 1 - 2.1.1. Tabeli opłat winny korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług. Uzasadniając swoje stanowisko skarżąca wskazała, że opłata określona w pkt 3.1. Tabeli jest pobierana od podmiotów niebędących uczestnikami, które chcą uzyskać dostęp do danych o zarejestrowanych transakcjach, ale nie raportują tych transakcji (dostęp do danych w celach statystycznych, analitycznych czy też kontrolnych). Usługa spółki stanowi usługę o charakterze technicznym (umożliwienie dostępu do systemu w celu uzyskania informacji w celach statystycznych, analitycznych lub kontrolnych), zaś określone wynagrodzenie stanowi świadczenie wzajemne za dostęp do systemu informatycznego, nie zaś - jak w przypadku opłat z pkt 1 - 2.1.1. - za zarejestrowanie i utrzymywania wymaganych prawem informacji o zawarciu, zmianie lub rozwiązaniu umowy o instrument pochodny. Z powyższych względów usługa ta nie może korzystać ze zwolnienia od podatku. Inaczej niż w przypadku opłat z poz. 1 -2.1.1., opłata z pkt 3.1. Tabeli opłat nie ma związku z żadną konkretną transakcją pochodną i nie jest skierowana do stron tej transakcji.

2. Interpretacja Ministra Finansów

Minister Finansów interpretacją indywidualną z dnia 20 stycznia 2015 r. uznał za nieprawidłowe stanowisko skarżącej w zakresie zwolnienia od podatku usług, za które spółka pobiera opłaty zgodnie z pkt 1 - 2.1.1 tabeli opłat RT oraz prawidłowe w zakresie opodatkowania stawką podstawową usług, za które spółka pobiera opłaty zgodnie z pkt 3.1 tabeli opłat RT.

W opinii organu świadczone przez skarżącą usługi w zakresie repozytorium transakcji dotyczących instrumentów pochodnych nie spełniają warunków zwolnienia od podatku z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Nie stanowią one części składowej transakcji w zakresie obrotu instrumentami finansowymi - nie mają w istocie żadnego wpływu na taką transakcję. Stanowią one w rzeczywistości usługi przyjmowania i przechowywania określonych informacji i jako takie mają charakter czynności czysto technicznych w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. W przypadku usług świadczonych przez stronę, ich przedmiotem nie są pochodne instrumenty finansowe, a informacje o dokonanych transakcjach kupna - sprzedaży takich instrumentów. Nie są to również usługi pomocnicze do usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Powyższe odnosi się do wszystkich usług będących przedmiotem interpretacji indywidualnej (przyjęcie i przechowywanie informacji jak również zapewnienie dostępu do informacji polegające na wydawaniu certyfikatów elektronicznych).

Na opodatkowanie opisanych we wniosku usług nie ma wpływu fakt, że są one wykonywane przez skarżącą w ramach realizacji obowiązkowych zadań nałożonych przepisami rozporządzenia EMIR.

Świadczone przez spółkę usługi RT nie stanowią również z zawartą pomiędzy podmiotami transakcją na instrumentach pochodnych, jednej kompleksowej usługi związanej z transakcjami płatniczymi. Usługa kompleksowa to usługa świadczona przez jeden podmiot na rzecz drugiego podmiotu składająca się z wielu elementów, a nie połączenie świadczenia usługi przez jeden podmiot na rzecz drugiego podmiotu ze świadczeniem odrębnej usługi przez podmiot trzeci na rzecz jednego w dwóch podmiotów, pomiędzy którymi jest świadczona usługa właściwa. Zgłoszenie transakcji do RT jest niezbędne w celu uniknięcia kary za brak jej zgłoszenia, ale brak zgłoszenia nie oznacza, że do transakcji nie dojdzie i wysokość kary nie ma tu żadnego znaczenia. 3. Skarga do sądu I instancji

3.1. Po wezwaniu Ministra Finansów do usunięcia naruszenia prawa, skarżąca wniosła skargę na powyższą interpretację, zarzucając jej naruszenie:

- art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT - poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zwolnieniem od podatku objęte są wyłącznie czynności dokonywane przez strony transakcji kreującej instrument pochodny,

- art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT - poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na braku zastosowania w stanie faktycznym, w którym przepisy te mają zastosowanie,

- art. 43 ust. 13 ustawy o VAT- poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że aby dana czynność mogła korzystać ze zwolnienia na podstawie tego przepisu konieczne jest by opłata za usługę była pobierana z góry, przed dokonaniem czynności, której ma być elementem, a także aby czynność została wykonana przed wykonaniem usługi głównej,

- art. 14b § 3 oraz art. 14c § 1 i § 2 O.p. poprzez pominięcie przy wydawaniu interpretacji niektórych elementów stanu faktycznego.

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej interpretacji.

3.2. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zaprezentowane wcześniej stanowisko.

4. Wyrok sądu I instancji

4.1. WSA uznał, że skarga jest zasadna.

4.2. Sąd zgodził się z zarzutem błędnej wykładni art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Wskazał przy tym, że organ przyjął, iż czynności wykonywane przez skarżącą, polegające na umieszczaniu informacji w repozytorium na temat przeprowadzonych transakcji nie pociągają za sobą zmian o charakterze finansowym i prawnym, zatem stanowią usługi o charakterze administracyjno - technicznym, gdyż jedynie odnoszą się do instrumentów finansowych. Dla poparcia swojej argumentacji organ powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 [...]. Jednakże - zdaniem sądu - stan faktyczny, w oparciu o który wydano to orzeczenie jest zupełnie odmienny od tego, który został opisany przez skarżącą w niniejszej sprawie. Sprawa rozstrzygana przez TSUE dotyczyła bowiem usług SWIFT o charakterze czysto technicznym, tymczasem w rozpoznawanej sprawie skarżąca dokonywała usług odnoszących się bezpośrednio do instrumentu finansowego, zaś usługobiorcą była bezpośrednio strona transakcji na tym instrumencie. W żadnej mierze nie można uznać, aby te działania miały charakter czysto techniczny. Sąd podkreślił, że pozycja skarżącej była wręcz kluczowa. To przecież skarżąca jest podmiotem, który świadczy usługi przyjmowania, gromadzenia informacji o zawartych kontraktach na instrumentach pochodnych oraz udostępniania tych informacji uprawnionym podmiotom, zgodnie z regulacjami EMIR. W myśl art. 2 rozporządzenia EMIR, repozytorium transakcji oznacza osobę prawną zajmującą się gromadzeniem i przechowywaniem na szczeblu centralnym danych dotyczących instrumentów pochodnych. Zgodnie bowiem z rozporządzeniem EMIR wszystkie podmioty, będące osobami prawnymi, które zawierają transakcje w instrumentach pochodnych, będą zobowiązane do raportowania informacji o nich do repozytoriów transakcji.

4.3. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 3 pkt 28a u.o.i.f. przez instrumenty pochodne rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

4.4. Trafnie przy tym - zdaniem sądu - skarżąca w uzupełnieniu skargi wskazała, iż niewypełnienie obowiązku zapewnienia zgłoszenia do repozytorium informacji o zawartym kontrakcie pochodnym skutkuje sankcją, o której mowa w art. 12 ust. 1 EMIR. Przepis ten stanowi, że państwa członkowskie określają zasady dotyczące sankcji za naruszanie przepisów niniejszego tytułu i podejmują wszystkie konieczne działania w celu zapewnienia ich wdrożenia. Sankcje te obejmują co najmniej grzywny administracyjne. Przewidziane sankcje powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.

Z tych też względów polski ustawodawca w art. 173a ust. 1 u.o.i.f. wprowadził sankcje na kontrahentów finansowych w rozumieniu art. 2 pkt 8 rozporządzenia 648/2012, zaś w art. 173b ust. 1 u.o.i.f. na kontrahentów niefinansowych w rozumieniu art. 2 pkt 9 tego rozporządzenia, którzy nie wykonują lub nienależycie wykonują obowiązki, o których mowa w tymże samym rozporządzeniu lub przepisach wydanych na jego podstawie.

W związku z tym zgodzić się należy ze skarżącą, iż trudno przyjąć, że skorzystanie lub nie z usług repozytorium transakcji poprzez zgłoszenie zawarcia lub zmiany transakcji pochodnej nie wpływa na sytuację prawną lub ekonomiczną jej stron, jeśli zważyć na sankcje związane z uchybieniem obowiązkowi raportowania.

4.5. Sąd zwrócił ponadto uwagę, że w pkt 9 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) NR 1003/2013 z dnia 12 lipca 2013 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 w odniesieniu do opłat pobieranych przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych od repozytoriów transakcji wyraźnie wskazano, że "Repozytoria transakcji są stosunkowo nowymi podmiotami, które świadczą nowe, regulowane usługi finansowe, i w związku z tym nie istnieją jeszcze wiarygodne sposoby obliczania ich obrotów. Niemniej jednak, w celu oszacowania obrotów repozytoriów transakcji, niektóre wskaźniki powinny zostać uwzględnione, w szczególności główne przychody finansowe repozytoriów transakcji uzyskane z centralnego gromadzenia i przechowywania danych dotyczących instrumentów pochodnych (z wyłączeniem wszelkich przychodów z usług pomocniczych), a także liczba transakcji zgłoszonych w danym okresie oraz liczba transakcji niezrealizowanych na koniec każdego okresu. W pierwszym roku działalności repozytorium transakcji wysokość opłaty nadzorczej powinna odpowiadać działaniom prowadzonym przez ESMA w związku z jego nadzorowaniem od momentu rejestracji do końca roku, w oparciu o opłaty rejestracyjne ustalone na podstawie poziomu przewidywanego łącznego obrotu".

4.6. W związku z powyższym sąd przyjął, że w żadnej mierze działań skarżącej - świadczącej nowe, regulowane usługi finansowe - nie można zakwalifikować jako czynności o charakterze technicznym, gdyż zaraportowanie transakcji ma dla stron kontraktu pochodnego ten skutek, że wygaśnie obowiązek raportowania, który jest koniecznym i bezpośrednim następstwem zawarcia transakcji pochodnej. W wyniku tych działań wszyscy kontrahenci zawierający kontrakty terminowe dotyczące instrumentów pochodnych, mający obowiązek przekazywania do Skarżącej, posiadającej odpowiednie zezwolenie ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych), szczegółowych danych na temat zawartych, zmodyfikowanych, zamkniętych kontraktów oraz ich wyceny, mogli wykonać nałożone przez prawo obowiązki. Powyższej oceny nie może zmienić fakt, że obowiązek zapewnienia zgłoszenia jest obowiązkiem stron transakcji, zaś usługa skarżącej jest adresowana do strony takiej transakcji.

Zasadnie zatem skarżąca wskazała, iż usługa rejestracji instrumentu lub jego zmiany jest bezpośrednią konsekwencją obrotu instrumentem pochodnym i pozostaje w ścisłym związku z tym obrotem, podobnie jak czynności mające za przedmiot przechowywanie instrumentu, umożliwienie obrotu lub dokonywanie rozliczenia lub rozrachunku.

Mając powyższe na uwadze WSA stwierdził, że zaskarżona interpretacja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. 4. Skarga kasacyjna

5.1. W skardze kasacyjnej od opisanego wyżej wyroku Minister Finansów zarzucił sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie normy wynikającej z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT i w konsekwencji przyjęcie, że wskazane we wniosku o wydanie interpretacji podatkowej opłaty pobierane przez skarżącą za usługi świadczone na rzecz stron zawierających transakcje na instrumentach pochodnych, korzystają ze zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Minister Finansów wniósł przy tym o uchylenie skarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie o uchylenie tego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania. Ponadto organ wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Argumentując powyższe organ w szczególności zakwestionował stanowisko sądu, że czynności wykonywane przez repozytorium stanowią usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Minister Finansów stwierdził, że przedmiotem usług świadczonych przez skarżącą nie są pochodne instrumenty finansowe, a informacje o dokonanych transakcjach kupna-sprzedaży takich instrumentów. Nie są to również usługi pomocnicze do usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Za wadliwą organ uznał również ocenę sądu co do tego, że sankcje, jakie mogą być nałożone na strony transakcji w związku z nieskorzystaniem z usług repozytorium wpływają na ich sytuację prawną i ekonomiczną i tym samym przesądzają o ich związku z instrumentami pochodnymi. Organ stwierdził, że przedmiotowe kary pieniężne będą miały ujemny wpływ na sytuację ekonomiczną podmiotu, który będzie zobowiązany ją uiścić, lecz kary te nie wynikają z nieprawidłowości w obrocie instrumentami pochodnymi lecz jedynie stanowią sankcję za brak umieszczenia wpisu o danych transakcjach do repozytorium bądź za sam brak uczestnictwa w repozytorium. Do transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe, czyli w toku których dochodzi do zmiany sytuacji prawnej i majątkowej stron, dochodzi pomiędzy uczestnikami na rynku finansowym, a nie w wyniku czynności dokonywanych przez skarżącą. W konsekwencji, opisane usługi związane z prowadzeniem repozytorium, za które skarżąca pobiera opłaty, nie stanowią - zdaniem organu - czynności zwolnionych od podatku VAT opisanych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

5.2. Strona w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

6. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

6.1. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że NSA wypowiadał się już w temacie będącym przedmiotem sporu w wyroku z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt I FSK 1708/15 (orzeczenie dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach). Stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu NSA w składzie obecnym w pełni podziela i uznaje za własne.

6.2. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Przepis ten stanowi - jak trafnie stwierdził WSA - implementację obecnie obowiązującego art. 135 ust. 1 pkt f dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodane (Dz.U.UE.L.2006.347.1, ze zm.; dalej: dyrektywa 2006/112/WE), który stanowi, że państwa członkowskie zwalniają transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2.

Na gruncie tych regulacji w niniejszej sprawie sporne jest, czy świadczone przez skarżącą usługi związane z prowadzeniem repozytorium transakcji, za które spółka pobiera opłaty, stanowią czynności zwolnione od VAT.

6.3. Przede wszystkim stwierdzić należy, że zgodnie z art. 2 pkt 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (Dz.U.UE.L.2012.201.1 z dnia 2012.07.27) "repozytorium transakcji" oznacza osobę prawną zajmującą się gromadzeniem i przechowywaniem na szczeblu centralnym danych dotyczących instrumentów pochodnych.

Zgodnie z art. 9 ww. rozporządzenia kontrahenci i CCP (osoba prawna, która działa pomiędzy kontrahentami kontraktów będących w obrocie na co najmniej jednym rynku finansowym, stając się nabywcą dla każdego sprzedawcy i sprzedawcą dla każdego nabywcy) zapewniają zgłaszanie szczegółowych informacji na temat każdego zawartego przez siebie kontraktu pochodnego oraz na temat wszelkich zmian lub rozwiązania tego kontraktu repozytorium transakcji zarejestrowanemu zgodnie z art. 55 lub uznanemu zgodnie z art. 77. Informacje te są zgłaszane nie później niż w dniu roboczym następującym po zawarciu, zmianie lub rozwiązaniu kontraktu.

Obowiązek zgłaszania ma zastosowanie do kontraktów pochodnych, które:

a) zostały zawarte przed 16 sierpnia 2012 r. i w dalszym ciągu są obowiązujące w tym dniu;

b) zostały zawarte w dniu 16 sierpnia 2012 r. lub po tym dniu.

Zgłoszenia, określają co najmniej:

a) tożsamość stron kontraktu pochodnego oraz, jeśli to inne podmioty, beneficjentów praw i obowiązków wynikających z tego kontraktu;

b) zasadnicze elementy charakterystyczne kontraktów pochodnych, w tym ich rodzaj, zapadalność instrumentu podstawowego, wartość referencyjną, cenę i termin rozliczenia.

W pkt 41 preambuły do ww. rozporządzenia stwierdzono, że "ważne jest, by uczestnicy rynku przekazywali repozytoriom transakcji wszystkie informacje dotyczące kontraktów pochodnych. W konsekwencji informacje na temat zagrożeń związanych z funkcjonowaniem rynków obrotu instrumentami pochodnymi będą przechowywane centralnie oraz łatwo dostępne dla, między innymi, ESMA, właściwych organów, Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego (ERRS) i odpowiednich banków centralnych ESBC".

Natomiast w pkt 42 preambuły stwierdzono m.in., że "od repozytoriów transakcji należy wymagać, by udzielały dostępu do przechowywanych przez siebie informacji na równych, rozsądnych i niedyskryminacyjnych warunkach - z zastrzeżeniem koniecznych środków ostrożności związanych z ochroną danych".

Jednocześnie w punktach 74 i 75 preambuły stwierdzono, że repozytoria transakcji gromadzą do celów regulacyjnych dane istotne dla organów we wszystkich państwach członkowskich. ESMA powinien przejąć odpowiedzialność za rejestrowanie repozytoriów transakcji, wycofywanie ich rejestracji i nadzór nad nimi. Ze względu na to, że organy regulacyjne, CCP i inni uczestnicy rynku korzystają z danych przechowywanych przez repozytoria transakcji, należy zagwarantować, że te ostatnie podlegają rygorystycznym wymogom operacyjnym dotyczącym rejestrowania danych i zarządzania nimi.

6.4. W świetle powyższego, nie może budzić wątpliwości, że w sytuacji, gdy repozytorium transakcji zajmuje się gromadzeniem i przechowywaniem na szczeblu centralnym danych dotyczących instrumentów pochodnych, a przedmiotem usługi Skarżącej jest przyjmowanie, gromadzenie informacji o zawartych kontraktach oraz udostępnianie tych informacji uprawnionym podmiotom, zgodnie z regulacjami EMIR, to przedmiotem tych usług nie są instrumenty finansowe, o których mowa w u.o.i.f., a jedynie dane o zawartych kontraktach na instrumentach pochodnych. Gromadzenie i przechowywanie danych o instrumentach finansowych nie jest usługą, której przedmiotem są instrumenty finansowe, lecz usługą gromadzenia informacji o dokonanych transakcjach kupna-sprzedaży takich instrumentów.

6.5. Warto przy tym zwrócić uwagę na art. 78 pkt 5 ww. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012, stanowiący, że "Jeżeli repozytorium transakcji oferuje usługi dodatkowe, takie jak potwierdzanie transakcji, kojarzenie transakcji, obsługa zdarzeń kredytowych, uzgadnianie portfela lub kompresji portfela, repozytorium transakcji oddziela takie usługi dodatkowe pod względem operacyjnym od pełnionej przez to repozytorium funkcji centralnego gromadzenia i przechowywania danych dotyczących instrumentów pochodnych".

Przepis ten jednoznacznie stanowi, że zasadniczym celem repozytorium transakcji jest centralne gromadzenie i przechowywanie danych dotyczących instrumentów pochodnych, a inne usługi, takie jak "potwierdzanie transakcji, kojarzenie transakcji, obsługa zdarzeń kredytowych, uzgadnianie portfela lub kompresji portfela" mają charakter wydzielonych usług dodatkowych.

6.6. Stanowiska tego nie może zmienić treść pkt 9 preambuły do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1003/2013 z dnia 12 lipca 2013 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 w odniesieniu do opłat pobieranych przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych od repozytoriów transakcji ustanawiającego przepisy dotyczące opłat pobieranych przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) od repozytoriów transakcji z tytułu ich rejestracji, nadzorowania i uznawania, zgodnie z którym "repozytoria transakcji są stosunkowo nowymi podmiotami, które świadczą nowe, regulowane usługi finansowe".

Fakt, że w treści tego punktu usługi repozytoriów nazwano usługami finansowymi, w żadnym przypadku nie dowodzi, że są to usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

6.7. Powyższe stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-44/11 [...], Trybunał stwierdził (teza 36) odnośnie zakresu art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2006/112/WE, że transakcje, których przedmiotem są udziały, akcje lub inne papiery wartościowe, są transakcjami na rynku zbywalnym papierów wartościowych, a obrót papierami wartościowymi obejmuje akty, które zmieniają prawne i finansowe stosunki pomiędzy stronami (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-2/95 [...]. s. I-3017, pkt 72, 73; z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie C-259/11 [...], dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 22).

Sformułowanie "transakcje, [...] których przedmiotem są [...] papiery wartościowe" odnosi się zatem do transakcji, które mogą doprowadzić do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków stron w odniesieniu do papierów wartościowych (zob. w szczególności wyrok z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 [...], Rec. s. I-10237, pkt 33; ww. wyrok w sprawie [...], pkt 23) (teza 37).

Chociaż usługi nabywania i zbywania papierów wartościowych mogą być objęte zakresem art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2006/112/WE, nie można tego powiedzieć jednak o usłudze analizowania i nadzorowania aktywów, gdyż ta ostatnia usługa niekoniecznie obejmuje transakcje, które mogą prowadzić do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków stron w odniesieniu do papierów wartościowych (teza 39).

Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że określenia użyte do sformułowania zwolnień w art. 135 ust. 1 dyrektywy 2006/112/WE należy interpretować ściśle, gdyż stanowią one wyjątki od ogólnej zasady, wedle której podatek VAT obciąża wszelkie usługi świadczone odpłatnie przez podatnika (zob. w szczególności wyrok z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-8/01 [...], Rec. s. I-13711, pkt 36; a także ww. wyrok w sprawie [...], pkt 20) (teza 42).

6.8. Powyższe uwagi Trybunału zawarte w ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-44/11 [...], odnoszące się do wykładni art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2006/112/WE, mają w pełni zastosowanie także do wykładni art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT i pomieszczonego w nim sformułowania dotyczącego usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

6.9. Skonstatować zatem należy, że pomieszczone w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT sformułowanie "usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe" obejmuje czynności związane z emisją i obrotem instrumentami finansowymi, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi oraz pośrednictwo w tych transakcjach, w następstwie których dochodzi do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków ich stron, co oznacza, że w hipotezie tego przepisu nie mieszczą się usługi samego przyjmowania, gromadzenia i udostępniania informacji uprawnionym podmiotom o transakcjach dotyczących instrumentów finansowych, stanowiące przedmiot działania repozytorium transakcji.

Podnieść przy tym należy, że niewywiązanie się przez podmiot obowiązany z powinności raportowania do repozytorium, jak również nałożenie na ten podmiot z tego powodu sankcji, w żaden sposób nie powoduje, że usługi repozytorium transakcji zostaną objęte normą art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT i będą korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług.

6.10. W świetle powyższego, w sytuacji gdy skarga kasacyjna jest trafna z uwagi na zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 P.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz na podstawie art. 151 tej ustawy skargę oddalił. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 P.p.s.a.