Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 311/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. art. 151a § 2, art. 134 § 1,
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
article: art. 50-51, art. 81c ust. 2,
journal: Dz.U. 2023 poz 682
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 października 2023 r. sprawy ze sprzeciwu G. W. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 25 sierpnia 2023 r., nr 97/II/2023 w przedmiocie nałożenia obowiązku w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez G. W. (dalej: skarżąca, strona), reprezentowaną przez profesjonalnego pełnomocnika, decyzją z dnia 25 sierpnia 2023 r. nr 97/II/2023, nr WOA.7721.11.2018.ŁW, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej także: organ nadzoru, OWINB), działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm.) dalej: Kpa, oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 682 ze zm.), dalej: Prawo budowlane lub Pb, uwzględniając dotychczas zapadłe w sprawie wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2017 r., sygn. akt II OSK 310/16 i z 13 stycznia 2022 r., sygn. akt II OSK 458/19, jak również Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 26 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 210/13, po rozpoznaniu odwołania strony z 13 listopada 2014 r., oraz odwołania z 25 listopada 2014 r. E. K. i J. K. (dalej jako: inwestorzy), reprezentowanych przez pełnomocnika, od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim (dalej również: organ powiatowy lub PINB) z 29 października 2014 r., nr 159/14 w przedmiocie nałożenia na inwestorów obowiązku wykonania w terminie do 31 marca 2015 r. robót budowlanych, polegających na rozbiórce 6 cm ławy fundamentowej wychodzącej na działkę nr a na długości 6,09 m, mających na celu doprowadzenie wykonanych robót związanych z budową budynku gospodarczego z częścią garażową położonego na działce nr b w Ś. przy ul. [...] (obecnie O., ul.[...]) do stanu zgodnego z prawem – decyzję pierwszoinstancyjną uchylił w całości i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Wyżej wymienione rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z dnia 12 maja 1993 r. Wójt Gminy [...] zatwierdził projekt i udzielił J. K. pozwolenia na budowę budynku gospodarczego wraz z częścią garażową w granicy, na działce nr b km. [...] położonej w Ś. przy ul.[...]. PINB decyzją dnia 15 października 2009 r. nałożył na Inwestorów obowiązek zamurowania dwóch otworów okiennych w zachodniej ścianie spornego budynku, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Następnie decyzją z dnia 8 stycznia 2010 r. stwierdził wykonanie przez inwestorów wyżej wymienionego obowiązku. Organ I instancji rozstrzygnięciem z dnia 25 stycznia 2010 r. udzielił inwestorom pozwolenia na użytkowanie budynku gospodarczo-garażowego, przed zakończeniem wszystkich robót budowlanych, zobowiązując ich jednocześnie do wykonania pozostałych robót wykończeniowych, na poddaszu, elewacji i zagospodarowania terenu i do poinformowania organu I instancji o ich wykonaniu. Niezależnie od tego, Wojewoda Opolski, działając na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, decyzją z dnia 21 maja 2010 r. stwierdził nieważność decyzji Wójta Gminy [...] o pozwoleniu na budowę z dnia 12 maja 1993 r. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie decyzją z dnia 2 września 2010. W konsekwencji wyeliminowania przez organy administracji architektoniczno-budowlanej decyzji o pozwoleniu na budowę budynku gospodarczego z częścią garażową w granicy, PINB w trybie art. 145 Kpa wznowił postępowanie w sprawie udzielenia E. i J. K. pozwolenia na użytkowanie spornego budynku, a decyzją z dnia 23 listopada 2010 r. uchylił decyzję własną o pozwoleniu na użytkowanie (z dnia 25 stycznia 2010 r.) i umorzył postępowanie w tej sprawie.

W tych okolicznościach strona skarżąca, będąca właścicielem działki nr a, graniczącej z terenem spornej inwestycji, wystąpiła do PINB z wnioskiem z dnia 1 grudnia 2010 r. o wszczęcie postępowania w przedmiocie orzeczenia o rozbiórce budynku gospodarczego wraz z częścią garażową wybudowanego w granicy sąsiedniej działki nr b, bądź ewentualnie o nakazanie wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami technicznymi. W uzasadnieniu swojego wniosku powołała się na okoliczność wyeliminowania z obrotu prawnego w trybie nadzwyczajnym (nieważnościowym) decyzji Wójta Gminy [...] z dnia 12 maja 1993 r. o pozwoleniu na budowę.

Po przeprowadzeniu postępowania organ I instancji decyzją z dnia 29 czerwca 2011 r. nakazał inwestorom wykonanie do 30 września 2011 r. określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanej części inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Na skutek odwołania wniesionego przez G. W., OWINB uchylił powyższe rozstrzygnięcie, decyzją z dnia 29 sierpnia 2011 r., z uwagi na nieprawidłowe doręczenie decyzji stronie, a także na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w tym dowodu z oględzin oraz innych dowodów istotnych z punktu widzenia zgodności obiektu z przepisami prawa.

Następnie organ I instancji decyzją z dnia 16 listopada 2011 r. ponownie nakazał inwestorom wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Skarżąca nie zgodziła się również z tym rozstrzygnięciem. W wyniku rozpatrzenia jej odwołania OWINB decyzją z dnia 15 marca 2012 r. ponownie uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji w trybie art. 138 § 2 Kpa.

Decyzją z 18 maja 2012 r. organ pierwszej instancji nakazał E. i J. K. wykonanie określonych robót, niemniej rozstrzygnięcie to znowu zostało uchylone przez organ odwoławczy (decyzją z dnia 19 listopada 2012 r.), stosownie do art. 138 § 2 Kpa. Po przeprowadzeniu postępowania przez PINB, organ ten decyzją dnia z 10 stycznia 2013 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Pb nakazał rozbiórkę spornego budynku gospodarczego z częścią garażową. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się inwestorzy, akcentując że zastosowane przez organ nadzoru budowlanego środki są zbyt drastyczne, a stwierdzone błędy w decyzji o pozwoleniu nie powstały z ich winy.

Decyzją z dnia 4 marca 2013 r., nr [...], OWINB utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. WSA w Opolu po rozpoznaniu skargi: E. i J. K. wyrokiem z 26 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 210/13, uchylił decyzję organu I i II instancji. Sąd stwierdził, że organy nadzoru budowlanego nie rozpoznały całokształtu sprawy, a decyzje zostały wydane przez organ szczebla powiatowego oraz organ odwoławczy z naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. art. 6 Kpa poprzez nieuwzględnienie wszystkich przepisów prawa materialnego, w oparciu o które organ winien dokonać oceny w trybie art. 51 Prawa budowlanego, a także art. 7 i art. 77 § 1 Kpa. Wskazał również, że organy nadzoru budowlanego nie ustaliły w jakim celu sporny budynek jest aktualnie wykorzystywany oraz czy posadowiony jest w zabudowie jednorodzinnej.

Po uprawomocnieniu się wskazanego powyżej wyroku organ I instancji decyzją z dnia 3 grudnia 2013 r., nr [...], (znak sprawy [...]), działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego odmówił nałożenia na E. i J. K. obowiązku wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie wykonanych robót związanych z budową budynku gospodarczego z częścią garażową, położonego na działce nr a w Ś. przy ul. [...] do stanu zgodnego z prawem.

W wyniku wniesionego przez skarżącą odwołania OWINB, decyzją z dnia 19 lutego 2014 r., nr [...], uchylił kwestionowane rozstrzygnięcie i przekazał w całości sprawę do ponownego rozpatrzenia. Uwzględniając wskazany w rozstrzygnięciu drugoinstancyjnym zakres wymagający dodatkowego wyjaśniania, PINB decyzją z dnia 17 kwietnia 2014 r., nr [...], ponownie postanowił odstąpić od nałożenia na inwestorów obowiązku wykonania robót budowlanych, we wskazanym powyżej zakresie. Rozstrzygnięcie to także zostało przez stronę skarżącą poddane kontroli instancyjnej.

W ocenie OWINB organ I instancji naruszył szereg przepisów procedury, stąd po rozpatrzeniu odwołania skarżącej decyzją z 17 lipca 2014 r., nr [...], uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Ponownie rozpatrując sprawę PINB decyzją z dnia 29 października 2014 r., nr 159/14, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb, nałożył na inwestorów obowiązek wykonania w terminie do 31 marca 2015 r. robót budowlanych mających na celu doprowadzenie wykonanych robót związanych z budową budynku gospodarczego z częścią garażową położonego na działce nr b w Ś. przy ul. [...] do stanu zgodnego z prawem, a polegających na rozbiórce 6 cm ławy fundamentowej wychodzącej na działkę nr a na długości 6,09 m. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że zasadnym jest skrócenie ławy fundamentowej o 6 cm, która na długości 6,09 m wychodzi na działkę nr a położoną w Ś., gdyż wówczas istniejący stan faktyczny zostanie doprowadzony do stanu zgodnego z prawem.

Z rozstrzygnięciem tym, ponownie, nie zgodziła się skarżąca, w wyniku rozpatrzenia jej odwołania organ nadzoru decyzją z 19 maja 2015 r., nr [...] , uchylił w całości decyzję organu powiatowego i odmówił nałożenia na E. K. i J. K. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, związanych z budową przedmiotowego budynku, w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, wyrokiem z 6 października 2015 r., sygn. akt II SA/Op 307/15, oddalił skargę G. W. na wyżej wymienioną decyzję OWINB. Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 26 października 2017 r., sygn. akt II OSK 310/16, uchylił tak wyrok WSA w Opolu, jak i zaskarżoną decyzję OWINB w Opolu. W ocenie NSA zasadny okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 8 i 9 Prawa budowlanego.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem kwestii podniesionych wyroku NSA, organ nadzoru decyzją z dnia 9 maja 2018 r., nr[...], uchylił w całości rozstrzygnięcie PINB w powiecie opolskim i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nałożył na E. K. i J. K. obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, związanych z budową budynku gospodarczego z częścią garażową położonego na działce nr b przy ul. [...] w O. (dawniej: Ś. przy ul.[...]), w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Tym razem z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się zarówno inwestorzy jak i strona skarżąca. W wyniku rozpatrzenia ich odrębnych skarg, WSA w Opolu wyrokiem z 22 października 2018 r., sygn. akt II SA/Op 301/18, uchylił decyzję OWINB. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ nie wyjaśnił dostatecznie stanu faktycznego sprawy, co stanowiło naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 Kpa, a także naruszył przepisy dotyczące postępowania dowodowego. Od wskazanego orzeczenia skargę kasacyjną wywiodła G. W., a NSA wyrokiem z 13 stycznia 2022 r., sygn. akt II OSK 458/19, oddalił ten środek zaskarżenia, niedopatrując się naruszenia przez sąd I instancji przepisów prawa materialnego czy procesowego, uzasadniających uchylenie zapadłego orzeczenia.

Prowadząc ponownie postępowanie OWINB zarządził oględziny w dniu 10 listopada 2022 r., niemniej z uwagi na brak udziału w oględzinach E. K. i J. K., jak i możliwości wejścia na ich posesję nie dokonano pomiarów spornego budynku w wewnątrz, a jedynie dokonano pomiarów od strony działki nr a należącej do G. W.. Organ odwoławczy stwierdził również, że od strony budynku mieszkalnego zamontowano ściankę z blachy przy zadaszeniu budynku gospodarczego wzdłuż granicy z działką nr a na długości 1,84 m. Ustalił również, że na działce należącej do E. i J. K. wybudowano wiatę drewnianą przy granicy z działką nr a i c, w której składowane jest drewno opałowe oraz drewniany obiekt budowlany, który wg oświadczenia G. W. wykorzystywany jest jako latryna.

W dniu 9 grudnia 2022 r. odbyły się kolejne oględziny, podczas których stwierdzono, że część budynku jest wykorzystywana jako budynek gospodarczy do przechowywania sprzętu oraz rzeczy należących do inwestorów, a w pozostałej części pomieszczeń nie można było tego ustalić gdyż nie została ona udostępniona. Od czasu ostatnich oględzin ścianka z blachy została obudowana boazerią drewnianą od strony działki należącej do małżonków K.

Kontynuując postępowanie organ II instancji wystąpił do PINB o podjęcie czynności zmierzających do ustalenia legalności budowy wiaty o konstrukcji drewnianej, w której składowane jest drewno opałowe oraz latryny drewnianej na działce nr b (prowadzone obecnie postępowanie nie obejmowało bowiem tego zakresu). Równolegle wezwał J. K. o złożenie pisemnych wyjaśnień, czy w budynku gospodarczym z częścią garażową będącym przedmiotem postępowania prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Pismem z dnia 5 stycznia 2023 r. G. W. zwróciła się do OWINB o zobowiązanie inwestorów o przedłożenie dziennika budowy i projektu budowlanego. Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. pełnomocnik J. K. oświadczył, że w spornym budynku nie jest prowadzona działalność gospodarcza. W trakcie prowadzonego postępowania organ nadzoru bezskutecznie próbował uzyskać od inwestorów projekt budowlany budynku gospodarczego. W dniu 13 czerwca 2023 r. przedłożyli oni natomiast oryginał dziennika budowy, dwa projekty techniczne i kopię zgłoszenia budowy wiaty. Przy piśmie z dnia 30 czerwca 2023 r. kopię projektu budowlanego budynku gospodarczego przekazał Wójt Gminy [...].

Decyzją z dnia 25 sierpnia 2023 r. OWINB uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu, po przytoczeniu podstaw prawnych, organ przypomniał, że obecnie prowadzone postępowanie naprawcze jest wynikiem stwierdzenia nieważności przez Wojewodę Opolskiego decyzji z dnia 12 maja 1993 r. o pozwoleniu na budowę spornego budynku. Wyeksponował również OWINB, że skoro stwierdzono nieważność pozwolenia, to również zatwierdzony nią projekt budowlany podzielił los pozwolenia budowlanego. Przypomniał, że organ administracji architektoniczno-budowlanej uznał, że inwestycja ta narusza § 12 i 13 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r. nr 17, poz. 62 ze zm.), które to przepisy nie dopuszczały projektowania budynków w odległości 0,50m od granicy działki by nie utrudniać zagospodarowania na sąsiedniej nieruchomości. Organ II instancji zaznaczył także, że z treści decyzji Wojewoda wynika, iż posadowienie przedmiotowego obiektu budowlanego częściowo w granicy a częściowo w odległości 0,50m od niej utrudnia zagospodarowanie sąsiedniej nieruchomości, a nawet ją uniemożliwia, gdyż działka sąsiednia jest działką wąską i nie sposób tak zaprojektować obiekt, aby wymagane odległości były zachowane. Dalej podkreślił organ odwoławczy, że zaskarżoną decyzją z dnia 29 października 2014 r., nr 159/14, PINB w powiecie opolskim, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb, nałożył na E. K. i J. K. obowiązek wykonania w terminie do 31 marca 2015 r. robót budowlanych mających na celu doprowadzenie wykonanych robót związanych z budową budynku gospodarczego z częścią garażową położonego na działce nr b w S. przy ul. [...] do stanu zgodnego z prawem, a polegających na rozbiórce 6 cm ławy fundamentowej wychodzącej na działkę nr a na długości 6,09 m. OWINB przypomniał również, że organ I instancji uzasadnił swoją decyzję tym, że zastosował procedurę naprawczą przewidzianą w art. 51 Prawo budowlanego, bowiem przedmiotowy budynek został zrealizowany w oparciu o projekt budowlany zatwierdzony decyzją pozwolenia na budowę. PINB argumentował również, że roboty budowlane polegające na rozbiórce ławy fundamentowej wychodzącej na działkę nr a zostały wykonane przez inwestorów, co potwierdza protokół z oględzin z dnia 20 marca 2018 r. W tych okolicznościach faktycznych, uznał OWINB, że nakaz wykonania robót budowlanych nałożonych zaskarżoną decyzją PINB w powiecie opolskim stracił na aktualności.

Organ II instancji zaakcentował również, że dla przedmiotowego budynku została wydana decyzja z dnia 25 stycznia 2010 r., nr [...], o pozwoleniu na użytkowanie przed zakończeniem wszystkich robót, zobowiązująca jednocześnie inwestorów do wykonania pozostałych robót wykończeniowych na poddaszu, elewacji i zagospodarowania terenu. Dalej OWINB przypomniał, że powołane pozwolenie zostało przez organ nadzoru budowlanego w trybie wznowieniowym wyeliminowane z obrotu prawnego decyzją z dnia 23 listopada 2010 r., nr [...], z uwagi na stwierdzenia nieważności przez Wojewodę decyzji o pozwoleniu na budowę, która zainicjowała proces inwestycyjny. W tych okolicznościach zaznaczył OWINB, że "zakończenie inwestycji polegającej na budowie spornego budynku wymaga wykonania robót budowlanych, celem zakończenia budowy i jego oddania do użytkowania". Dalej opisał, że w toku oględzin w dniu 9 grudnia 2022 r. "stwierdzono, że w obiekcie do wykonania pozostały roboty budowlane wiązane ze wstawieniem stolarki okiennej w lukarnach na pierwszym piętrze budynku, ociepleniem połaci dachowych, wykonaniem tynków zewnętrznych od strony działki nr b oraz okładziny zewnętrznej lukarn, a także tynków wewnętrznych na poddaszu budynku i schodów wewnętrznych na poddaszu stanowiących komunikację pomiędzy częściami poddasza położonymi na różnych poziomach. Ponadto do zamontowania pozostają balustrady na schodach wewnętrznych między pierwszą a drugą kondygnacją". Organ II instancji przypomniał, że "w dniu 15 października 2009 r. inwestorzy dokonali zgłoszenia budowy wiaty wolnostojącej o powierzchni zabudowy do 25 m2 w Starostwie Powiatowym w Opolu, w miejscu gdzie było przewidziane zadaszenie nad wejściem do budynku oraz wjazdem do garażu, z którego inwestorzy zrezygnowali, co potwierdzają wpisy kierownika budowy mgr inż. J. K. w dzienniku budowy z dnia 4 listopada i 29 grudnia 2009 r. Z zapisów w protokole na okoliczność wydania pozwolenia na budowę z dnia 11 stycznia 2010 r. wynika, że powyższa wiata została wykonana".

Organ odwoławczy zauważył również, że powyższa wiata została wybudowana w odmienny sposób niż przewidziano w zgłoszeniu, gdyż zaniechano budowy wiaty w części nad wjazdem do garażu oraz wydłużono połać dachową. Wskazał dodatkowo, że w okresie między oględzinami tj. 14 marca 2018 r., a 9 grudnia 2022 r. zdemontowano słupy od strony budynku (a zatem przedmiotowa wiata nie jest obecnie już wiatą wolnostojącą, gdyż z tej strony opiera się na przedmiotowym budynku) oraz zamontowano przegrodę z blachy stalowej od strony działki należącej do skarżącej, co potwierdza dokumentacja fotograficzna wykonana przez OWINB w trakcie oględzin w dniu 9 grudnia 2022 r. Zauważył również, że przeprowadzone oględziny dowodzą, iż pod przedmiotową wiatą inwestorzy parkują samochód osobowy, z pomiarów dokonanych podczas oględzin w dniu 10 listopada 2022 r. wynika, że wysokość budynku od strony działki należącej do skarżącej wynosi 7,4 m, natomiast zgodnie z projektem budowlanym wysokość budynku miała wynosić 6,77 m. Zauważył również organ, że ściany zewnętrzne wg projektu miały mieć grubość 0,42 cm i być murowane dwuwarstwowo, natomiast wymurowano ściany zewnętrzne z betonu komórkowego o grubości 0,24 m, co zdaniem OWINB ma wpływ na warunki przeciwpożarowe budynku.

W dalszej części uzasadnienia podkreślił, że istotą postępowania naprawczego w trybie z art. 50-51 Prawa budowlanego jest doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, co poparł orzecznictwem sądowoadministracyjnym. W ocenie OWINB wykonane roboty wymagają zinwentaryzowania, aby zakończyć sporną inwestycję wymagane jest wykonanie robót, które nie zostały jeszcze zakończone, z tych względów uznał, że konieczne jest zastosowanie w sprawie art. 81c ust. 2 Pb, tj. nałożenie na inwestorów, w drodze postanowienia, obowiązku dostarczenia ekspertyzy technicznej umożliwiającej organowi prowadzącemu postępowanie ustalenie zakresu wykonanych robót, biorąc przy tym pod uwagę sposób wykonania wiaty, oraz ocenę ich prawidłowości pod kątem przepisów prawa i pod względem spełnienia warunków przeciwpożarowych, a także ustalenie katalogu robót budowlanych wymaganych do wykonania celem zakończenia kwestionowanej inwestycji. Przypomniał organ odwoławczy, że stosownie do treści art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego, organy nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć, w drodze postanowienia, na osoby, o których mowa w ust. 1 tj. uczestników procesu budowlanego, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Koszty ocen i ekspertyz ponosi osoba zobowiązana do ich dostarczenia. Powyższe postanowienie ma charakter dowodowy, które ma dostarczyć materiału dowodowego niezbędnego do podjęcia rozstrzygnięcia przez organ nadzoru.

OWINB stanął na stanowisku, że skoro roboty budowlane zostały wykonane w sposób odmienny niż to zaprojektowano, co może budzić wątpliwości w zakresie zgodności z przepisami prawa, zasadnym jest nałożenie sporządzenia ekspertyzy technicznej. Uznał również, że zastosowanie art. 136 § 1 Kpa w zaistniałym stanie faktycznym stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Nadto wyeksponował również organ, że "od dnia wydania zaskarżonej decyzji doszło do zmiany stanu faktycznego sprawy, gdyż inwestorzy wykonali nałożony na nich obowiązek zaskarżoną decyzją w postaci rozbiórki 6 cm ławy fundamentowej wychodzącej na działkę nr a na długości 6,09 m, ponadto na skutek przyłączenia miejscowości Ś. do miasta O., utracił moc obowiązujący dla tej miejscowości miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a jak już wyżej wskazano, celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonywanych lub już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, przez który należy również rozumieć zgodność z przepisami z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego, w tym z przepisami prawa miejscowego". Organ nadzoru wskazał, że ustalenia w tym ostatnim zakresie mogą mieć znaczenie w przypadku potwierdzenia zmiany wysokości budynku od strony działki należącej do skarżącej w stosunku do tej przewidzianej w projekcie budowlanym.

W dalszych motywach uzasadnienia odniósł się organ nadzoru do treści wyroku NSA z 13 stycznia 2022 r., sygn. akt II OSK 458/19, w którym Sąd "przesądził o tym, że odsunięcie części ściany na odległość ok 32 cm od granic działek nie powinno być interpretowane jako naruszenie prawa materialnego wymagające albo uchylenia decyzji organów nadzoru budowlanego, albo nałożenia na inwestorów obowiązku dostawiania nowych ścian, tak aby ich lico przebiegało dokładnie wzdłuż granicy działki". Zauważył OWINB, że ze szkicu wynika załączonego do protokołu wznowienia znaków granicznych z dnia 30 listopada 2011 r. wynikało, że szerokość działki nr b, na której posadowiony jest wyżej wymieniony budynek jest mniejsza niż 16 m i waha się od 15,61 do 15,65 m. Dalej przytoczył treść § 12 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225), dalej jako: warunki techniczne lub WT, i wskazał, że regulacje zawarte w § 12 ust. 2-4 rozporządzenia normują odstępstwa od ogólnej zasady sytuowania budowli na nieruchomości w odpowiedniej odległości od granicy z inną działką i choć każde z tych odstępstw - opisane w poszczególnych ustępach - dotyczy budowy budynku bezpośrednio przy granicy działki, to jednakże odnosi się do odmiennych sytuacji i zawiera inne kryteria wymagane do zastosowania w danej sprawie. Podkreślił OWINB, że ustawodawca w następujących po sobie ustępach normuje w sposób samodzielny i kompleksowy możliwość budowy przy granicy działki, nie warunkując zastosowania danego wyjątku od spełnienia jakiegokolwiek wymogu wynikających z pozostałych odstępstw. Zaznaczył, że każdy z ustępów to osobny przypadek z własnym zakresem stosowania. Dotyczy to – na co zwrócił uwagę – także § 12 ust. 2 rozporządzenia, który stanowi niezależną i odrębną od pozostałych postanowień przesłankę prawa zabudowy przy granicy nieruchomości. Innymi słowy rzecz ujmując wyjątki zawarte w ust. 2-4 określają oddzielne względem siebie sytuacje jak i rozłączne przesłanki, które nie pozostają ze sobą w związku ani nie uzupełniają się, co poparł stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym. Akcentując przy tym, że § 12 ust. 4 pkt 1 WT dotyczy wszystkich budynków, a więc także budynków gospodarczych, a przesłanką decydującą o zastosowaniu tego przepisu jest szerokość działki oraz podkreślając, że to szerokość działki (mniejsza niż 16 m), a nie rodzaj budynku determinuje możliwość zastosowania omawianego przepisu, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Swoje stanowisko również poparł stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym, a na jego podstaw uznał, że nie ma racji organ pierwszoinstancyjny, że z uwagi na usytuowanie części ściany budynku w odległości 0,39 m od granicy działki, nie ma zastosowania przepis § 12 ust. 3 pkt 1 warunków technicznych (obecnie § 12 ust. 4 pkt 1 WT). Zwrócił również uwagę, że w sprawie sądy administracyjne stanęły na stanowisku, że jedną z rzeczy jaką należy ustalić w niniejszej sprawie jest zgodność usytuowania spornego budynku w kontekście wymogów § 271-273 warunków technicznych. Następnie podkreślił, że PINB ponownie rozpatrując sprawę powinien rozważyć nałożenie obowiązku sporządzenia ekspertyzy również przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych m.in. w zakresie spełniania przez obiekt warunków ppoż. (przy uwzględnieniu sposobu użytkowania całego obiektu) i ewentualne określenia robót budowlanych dostosowujących go do wymogów ppoż. w przypadku, gdyby obiekt ten ich nie spełniał. Dalej organ odwoławczy przytoczył art. 153 i art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm., obecnie: tekst jedn. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), dalej: P.p.s.a., co oznacza, że ani organ administracji ani sąd administracyjny nie mogą, w tej samej sprawie formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Konkludując Oran odwoławczy wskazał, że z uwagi na naruszenie podstawowych zasad procedury administracyjnej wyrażonych w art. 7, 77 § 1 i 80 Kpa, mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, zasadnym jest uchylenie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Z rozstrzygnięciem tym – jak wskazano na wstępie – nie zgodziła się skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika. W sprzeciwie wywiedzionym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu zarzuciła kwestionowanemu rozstrzygnięciu naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 136 Kpa "przez uznane, że w celu merytorycznego rozpoznania sprawy i wydania decyzji co do istoty sprawy konieczne jest uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia, a tym samym że organ odwoławczy nie jest władny usunąć wytkniętych uchybień postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie w ramach postępowania odwoławczego".

W uzasadnieniu autor skargi opisał dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie wskazał, że zdaniem strony skarżącej OWINB miał możliwość wydania rozstrzygnięcia merytorycznego. Podniósł, że treść art. 138 § 2 Kpa nie oznacza, że każda konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego daje podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej, byłoby to sprzeczne z treścią art. 136 Kpa. Zdaniem strony skarżącej zakres postępowania dowodowego, wskazany w kwestionowanej decyzji, organ odwoławczy mógł przeprowadzić samodzielnie w ramach prowadzonego postępowania w drugoinstancyjnego.

W odpowiedzi na sprzeciw OWINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację wskazaną w treści uzasadnienia kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje.

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) w związku z art. 3 § 1 P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. W przypadku sprzeciwu od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego zakres rozpoznania sprawy przez sąd oraz zakres stosowanych środków jest ograniczony. Z kolei na podstawie art. 64a P.p.s.a. od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sprzeciw od decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uruchamia postępowanie sądowe szczególnego rodzaju. Jego zakres przedmiotowy jest bowiem ograniczony do kontroli tylko jednej kategorii ostatecznych decyzji organu odwoławczego. Stosownie do treści art. 64e p.p.s.a. kontrola ta obejmuje tylko ocenę zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa.

Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 Kpa (art. 151 a § 1 zdanie pierwsze P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.). Sprzeciw uruchamia postępowanie w sprawie sądowoadministracyjnej, ale jej przedmiotem jest sprawa administracyjna procesowa, a właściwie nierozstrzygnięta sprawa indywidualna, w której doszło jedynie do wyczerpania toku instancji w rozumieniu procesowym. Podkreślenia wymaga, że decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa nie kształtuje bowiem stosunku materialnoprawnego, stanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie przed sądem administracyjnym postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych.

ontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza w istocie konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 Kpa, a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 Kpa, sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, (wszystkie przytaczane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA).

Mając to na uwadze powtórzenia wymaga, że poddanej kontroli sądowej sprawie przedmiot zaskarżenia stanowiła wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa decyzja kasatoryjna organu drugoinstancyjnego, która – mocą art. 64a P.p.s.a. – została zaskarżona w drodze sprzeciwu. Sprzeciw ten na podstawie art. 64d § 1 P.p.s.a., podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, a w myśl art. 64b § 1 P.p.s.a. odpowiednie zastosowanie znajdował do niego przepis art. 134 § 1 P.p.s.a. Zakres kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie wynikał natomiast z art. 64e P.p.s.a, zgodnie z którym sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Przepis ten został przytoczony przez autora sprzeciwu jako naruszony przez organ odwoławczy, stanowiąc zarazem uczyniony temu organowi zarzut. Wskazania zatem wymaga, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 Kpa. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Zasadniczo Sąd, co pominął autor sprzeciwu, nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 Kpa, ocenia jedynie, czy zaistniały przesłanki uprawniające do wydania tej decyzji. Niemniej jednak, jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. Tym samym w ramach niniejszej sprawy sąd może badać decyzję odwoławczą tylko przez pryzmat zasadności uchylenia drugiej decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Sąd administracyjny nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa, a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (art. 151a § 1 P.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie, przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla zastosowania przywołanego przepisu niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie dwóch przesłanek, bowiem wydanie tego rodzaju decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy warunkowane jest ustaleniem, że:

po pierwsze – zaskarżona (w odwołaniu) decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a nadto

po drugie – konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu organ odwoławczy trafnie odkodował te przesłanki wskazując tak na wadliwości w postępowaniu dowodowym mające wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, jak i wykazując, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy jest znaczny, wymagający zgodnie z zasadą dwuinstancyjności procedowania organu pierwszoinstancyjnego we wskazanym przez ten organ zakresie. Sąd w pełni za zasadne uznaje te wadliwości i motywy przytoczone na poparcie wyrażonego stanowiska w tym przedmiocie.

Jednocześnie Sąd podkreśla przy tym, że art. 138 § 2 Kpa winien być wykładany łącznie z art. 136 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przy czym zakres ten nie może naruszać zasady dwuinstancyjności. Wydanie zatem w sprawie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uzasadnione jest wówczas, gdy do jej rozstrzygnięcia nie jest wystarczające przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 Kpa.

Mając na względzie powyższe, w ramach niniejszej sprawy administracyjnej Sąd mógł badać decyzję drugoinstancyjną wyłącznie przez pryzmat zasadności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Wobec wskazanych ram badania zasadności sprzeciwu należy stwierdzić, że ustalenia organu odwoławczego, co do wystąpienia przesłanek do wydania decyzji o charakterze kasatoryjnym są trafne.

W zaistniałym stanie faktycznym podkreślenia wymaga, że całość postępowania dotyczącego budynku gospodarczego wraz z częścią garażową w granicy, na działce nr b k.m. [...], obręb [...] , obecnie znajdujące się w granicach administracyjnych miasta Opola, toczy się od roku 2010, a w sprawie - poza organami nadzoru budowlanego - odrębne rozstrzygnięcia wydawały również organy administracji architektoniczno-budowlanej oraz sądy obu instancji.

Przedmiotem obecnie zaskarżonego rozstrzygnięcia jest nałożenie na inwestorów obowiązku wykonania rozbiórki 6 cm ławy fundamentowej, wychodzącej na działkę nr a na długości 6,09 m, mających w celu doprowadzenia wykonanych robót związanych z budową budynku gospodarczego z częścią garażową, położonego na działce nr b w Ś., do stanu zgodnego z prawem.

Dotychczasowe postępowanie przed organami nadzoru budowlanego toczy się w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, stanowi ono postępowanie naprawcze, które na przestrzeni lat uległo zmianom, niemniej uprawnienie organów nadzoru budowlanego z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie uległo zmianie, zgodnie z powołaną regulacją przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego (poprzednio "organ właściwy") w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego.

W zaistniałej sprawie OWINB przeprowadził bardzo szczegółowe postępowanie dowodowe. W wyniku tych czynności ustalił, czego nie można zanegować o odmiennie ocenić, że w sprawie konieczne jest zinwentaryzowanie wykonanych robót budowlanych, aby dokończyć sporną inwestycją, a wobec ustalonych rozbieżności pomiędzy wykonanymi elementami budynku tj. grubość ścian zewnętrznych i wysokość samego obiektu, a tymi wskazanymi w projekcie budowlanym, uznał organ, że w sprawie niezbędne jest wykonanie ekspertyzy technicznej z art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. Brzmienie art. 81c ust. 2 Pb na przestrzeni lat również nie uległo zmianom. Zgodnie z jego treścią organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć, w drodze postanowienia, na osoby, o których mowa w ust. 1, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Koszty ocen i ekspertyz ponosi osoba zobowiązana do ich dostarczenia.

W zaistniałym stanie faktycznym, organ odwoławczy całkowicie zasadnie uznał, że wobec stwierdzonych rozbieżności w wykonaniu spornego budynku niezbędne będzie ustalenie, czy faktycznie wykonane ściany budynku mają wpływ na warunki przeciwpożarowe. Tym bardziej kwestia ta będzie fundamentalna dla prowadzonego postępowania, bowiem dotyczy budynku posadowionego w granicy, a działka sąsiednia (należąca do skarżącej) jest dość wąska i możliwość jej zabudowy jest determinowana zabudową wykonaną na działce inwestorów. Jest to okoliczności, którą organy prowadzące postępowanie w trybie art. 50-51 Pb muszą brać pod uwagę przy ocenie dopuszczalności legalizacji wykonanych robót budowlanych. Żądana przez organ odwoławczy ekspertyza będzie podstawą do oceny czy w sprawie możliwe jest doprowadzenie wykonach robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Sąd zwraca uwagę, że zakres wyjaśnień i ustaleń związanych z trybem usuwania naruszeń prawa budowlanego, jaki uznał za właściwy w tej sprawie organ odwoławczy, tj. przewidziany w przepisach art. 50 – art. 51 Prawa budowlanego, uzasadnia ocenę o konieczności ponowienia postępowania przed organem I instancji. W przeciwnym wypadku OWINB samodzielnie przeprowadziłby całe postępowanie w tym trybie zamiast organu I instancji. W takiej sytuacji postępowanie wyjaśniające organu odwoławczego nie byłoby jedynie uzupełnieniem dotychczasowego postępowania o dodatkowe dowody (art. 136 kpa), ale prowadziłoby do przeprowadzenia go od nowa, co czyni niemożliwym rozpoznanie sprawy merytorycznie w postępowaniu odwoławczym z poszanowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przewidzianej w art. 15 Kpa. Poczynienie przez organ drugoinstancyjny znaczących ustaleń istotnych okoliczności i modyfikacja treści rozstrzygnięcia mogłaby bowiem pozbawić strony postępowania prawa do jednej instancji, czyli prawa do odwołania. Przeprowadzenie postępowania naprawczego, a w konsekwencji wydanie decyzji przez OWINB spowodowałoby, że sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpatrywana przez organy administracyjne.

W tych okolicznościach zarzut niezasadnego wydania decyzji w trybie art. 138 § 2 Kpa, podniesiony w sprzeciwie, jest oczywiście bezzasadny. Stwierdzone przez organ odwoławczy rozbieżności uzasadniają konieczność wykonania ekspertyzy technicznej z art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego.

Mając te względy na uwadze, a zwłaszcza charakter oraz rodzaj zaskarżonego rozstrzygnięcia zaakcentowania wymaga także, że postępowanie administracyjne oparte jest na zasadzie prawdy materialnej (obiektywnej), co oznacza, że jego celem jest ustalenie tej prawdy w oparciu o fakty i okoliczności udowodnione. Dotarcie do prawdy materialnej następuje dzięki zgromadzeniu odpowiedniego materiału dowodowego, a następnie jego ocenie. Organ administracji powinien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 Kpa). Właściwa realizacja zasady prawdy obiektywnej zawsze zależy od przestrzegania gwarancji zawartych w przepisach procedury administracyjnej, regulujących postępowanie dowodowe. Zasada prawdy obiektywnej wytycza cel postępowania dowodowego, a postulat bezpośredniości – jego metodę. Zasada bezpośredniości odnosi się do sposobu przeprowadzania dowodów, dotyczy formy, w jakiej podejmowane są czynności postępowania dowodowego a konkretniej, dotyczy sposobu zetknięcia się organu orzekającego z materiałem dowodowym. Postulat bezpośredniości oznacza nakaz, skierowany do organu orzekającego w sprawie, zobowiązujący go do tego, aby opierał ustalenia faktyczne na dowodach pierwotnych. Z nakazu takiego wynika powinność organu do zapoznawania się z materiałem dowodowym w taki sposób, aby wyeliminować nadmierną liczbę ogniw pośredniczących w łańcuchu informacji. Przy konstrukcji bezpośredniości w postępowaniu dowodowym, pierwszeństwo mają dowody bezpośrednie (oryginalne, pierwotne), przeprowadzone bezpośrednio przed organem rozpoznającym sprawę, tak aby ten organ zapoznał się z całym materiałem dowodowym w sprawie – jednocześnie i w bezpośrednim kontakcie – tak też: WSA w Białymstoku w wyroku z 17 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 649/07. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym, z którym utożsamia się Sąd meritii, wskazuje się, że antycypująca ocena materialnoprawna sprawy nierozstrzygniętej ostatecznie co do istoty przez organy administracji publicznej oraz wkraczanie w sferę ocen prawnych, które nie zostały jeszcze sformułowane przez organ odwoławczy, są niedopuszczalne w procesie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji kasatoryjnych (zob. wyrok NSA z 1 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 219/13). W wyroku tym wyrażono pogląd, że granice sprawy sądowoadministracyjnej ze skargi na decyzję kasacyjną wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kpa, są węższe niż granice sprawy administracyjnej, w ramach której podjęto decyzję kasacyjną. Sąd pierwszej instancji kontrolując taką decyzję nie ma podstaw do wyrażania oceny prawnej w zakresie szerszym niż odnoszącym się do przesłanek określonych w art. 138 § 2 Kpa. W przeciwnym przypadku narusza art. 134 § 1 P.p.s.a. Z uwag tych wynika zatem, że oceniając legalność decyzji kasatoryjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 Kpa, sąd administracyjny dokonuje kontroli decyzji organu pierwszej instancji jedynie przez pryzmat naruszeń prawa procesowego zarzuconych organowi pierwszej instancji przez organ odwoławczy oraz ich związku z istotą sprawy (por. w tym zakresie wyrok NSA z 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2156/13).

Jednocześnie powtórzenia wymaga, że z kolei z art. 138 § 2 Kpa wynika, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna, co należy zaakcentować, nie rozstrzyga sprawy co do istoty, a jedynie wskazuje jakie okoliczności sprawy wynikłe w toku postępowania administracyjnego powinny zostać wyjaśnione, przy uwzględnieniu m.in. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2569/12). Tym samym – w ocenie Sądu – zasadnie przyjął, że ujawnione braki dowodowe i wadliwości procedowania uniemożliwiają mu merytoryczne załatwienie sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 Kpa. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, ale jedynie w niezbędnym zakresie – art. 136 Kpa i bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. W żadnym natomiast razie, co pominęła strona skarżąca, organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, w tym w szczególności uzupełnienia i gromadzenia nowego materiału dowodowego, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Art. 138 § 2 Kpa znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 Kpa winna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 Kpa, określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie bowiem przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 Kpa stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 Kpa). W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył przesłanek ustawowych z art. 138 § 2 Kpa. Po pierwsze, organ ten wskazał, na konieczne do ustalenia okoliczności. Po drugie, w sposób może nie idealny ale dostateczny wykazał, że istota sprawy w najważniejszym zakresie nie została wyjaśniona. Po trzecie, nie przesądził w żaden sposób o treści ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zauważając braki dowodowe, nie dające się do konwalidowania na etapie odwoławczym bez naruszenia prawa strony do dwukrotnego rozpoznania jej sprawy przez dwie instancje.

W związku z powyższym za prawidłowe, w ocenie Sądu, uznać należało podjęcie zaskarżonej decyzji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Trafne są również wytyczne organu odwoławczego – szeroko opisane w objętej skargą decyzji, o czym szerzej powyżej. Zaznaczyć przy tym trzeba, że wobec faktu, że podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji było naruszenie przepisów postępowania, w związku z czym zaskarżona decyzja nie ma charakteru materialnego i dlatego brak jest podstaw do dokonania przez Sąd oceny merytorycznej, co do okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, a podnoszonych przez stronę skarżącą. W konsekwencji, co wymaga podkreślenia, zasadnie organ odwoławczy uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wobec tego, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, to tym samym organ drugiej instancji był zobligowany do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw.