Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 888/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 4 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.) Sędzia WSA Ewa Wojtysiak po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 marca 2021 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2020 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia K. S. (dalej: "strona", "skarżący") karę pieniężną w wysokości

[...] zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier Skill Test nr [...]

Stan sprawy przedstawia się następująco.

W dniu [...] października 2017 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej

z Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. wraz

z funkcjonariuszem policji z Komendy Powiatowej Policji w C., działając

w trybie przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1749 ze zm., dalej "k.p.k."), przeprowadzili czynności procesowe w lokalu gastronomicznym o nazwie "K. " przy ul. [...] nr [...]

w C., które skutkowały ujawnieniem, podłączonej do sieci elektrycznej

i gotowej do eksploatacji, maszyny: o nazwie Skill Test o nr [...], przypominającej swoim wyglądem automat do gier hazardowych.

Funkcjonariusz celno-skarbowy przeprowadził eksperyment procesowy z odtworzenia gier, w celu potwierdzenia czy ujawniona maszyna może służyć do urządzania na niej gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity w Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm. - dalej "u.g.h."). Wynik tego eksperymentu potwierdził, iż na urządzeniu były przeprowadzane gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust 3 i 4 u.g.h., tj. zawierały element losowości, wygranymi były rzeczy (punkty kredytowe za które można było rozpocząć nową grę),

a także pieniądze i było to urządzenie elektroniczne.

W toku czynności pozyskano dokument pn. "umowa najmu lokalu" (bez daty),

z którego wynikało, że najmu części lokalu dokonała firma R. (dalej "spółka R"), a wynajmującym był K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. S., ul. [...], [...] (NIP: [...]). Ponadto z nalepki umieszczonej na urządzeniu wynikało, że jej prawnym dysponentem była R. (dalej: "spółka RT").

Funkcjonariuszom, nie okazano koncesji na prowadzenie kasyna gry. Lokal nie posiadał także statusu salonu gier na automatach.

Ww. urządzenie oraz inne dowody, w tym umowę najmu lokalu, opinię techniczną z dnia [...] marca 2017 r., regulamin korzystania z urządzenia - zatrzymano jako dowody rzeczowe w sprawie.

Dokumenty związane z przeprowadzonymi czynnościami procesowymi zastały następnie przekazane do komórki dochodzeniowo-śledczej Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S., celem prowadzenia postępowania karnego skarbowego w trybie art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodek karny skarbowy (Dz.U. z 2016 r. poz. 2137, ze zm., dalej "k.k.s.") oraz do komórki postępowania administracyjnego tego Urzędu, celem prowadzenia postępowania

w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2019 r., Naczelnik Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. wszczął wobec strony, postępowanie administracyjne w trybie przepisów ustawy o grach hazardowych, w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Następnie postanowieniem z tego samego dnia włączono do postępowania administracyjnego, między innymi dokumenty zgromadzone w ramach czynności procesowych.

Organ I instancji, w trakcie postępowania administracyjnego, ustalił, że dzierżawcą działki o nr [...] o pow. 55 m2 od Gminy C., położonej przy ul. [...] w C., z przeznaczeniem terenu pod obiekt gastronomiczny była B. G. (dalej: "B.G."), [...], która z kolei wydzierżawiła ten obiekt stronie na podstawie umowy z dnia [...].10.2015 r. Potwierdzone także zostało udzielenie pozwolenia na prowadzenie przez stronę działalności gastronomicznej w ww. lokalu (decyzją z dnia [...].05.2016 r. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w C.).

Ponadto w dniu [...] marca 2020 r. organ I instancji przesłuchał stronę oraz zatrudnioną pracownicę - W. S. (dalej: "W.S.").

W wyniku przeprowadzonego postępowania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji uznał za konieczne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. i decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. wymierzył stronie karę pieniężną

w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h., tj. [...] zł, stwierdziwszy, że jest ona posiadaczem zależnym lokalu gastronomicznego, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie Skill Test nr [...]

W odwołaniu od ww. decyzji organu I instancji, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, a ponadto usunięcie

i niewykorzystywanie przeciwko niej informacji zebranych w sposób sprzeczny

z ustawą, w tym jako dowodów w sprawie.

Decyzji organu I instancji strona zarzuciła naruszenie przepisów zarówno procedury postępowania jak i prawa materialnego, tj.:

- art. 165b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2020 r. poz. 1325), dalej: "o.p.", przez jego niezastosowanie i wszczęcie postępowania

w sprawie, po upływie 6 miesięcy od zakończonej kontroli celno- skarbowej, co powinno prowadzić do umorzenia wszczętego postępowania;

- art. 284a § 3 o.p., przez oparcie się na dowodach zebranych bez upoważnienia do przeprowadzenia kontroli;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz ust. 4. pkt 3 u.g.h., przez ich niewłaściwe zastosowanie, gdyż strona nie była posiadaczem całego lokalu a jedynie tej części, w której nie było automatu do gry;

- dokonanie wadliwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez oparcie się na wynikach eksperymentu przeprowadzonego bez udziału biegłych, co skutkowało ostatecznie błędnym uznaniem, iż urządzenie służyło do gier hazardowych;

- art. 189a § 2 pkt 2 i art. 189d w zw. z art. 189f k.p.a., poprzez ich niezastosowanie,

w sytuacji gdy w przedmiotowym stanie faktycznym spełniły się przesłanki ich zastosowania, bowiem jedyną korzyścią jaką strona osiągała był czynsz za podnajem, zdarzenie miało charakter incydentalny a strona nie była dotychczas karana.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] października 2020 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 4 ust. 1 lit. a i c, art. 5 ust. 1 i ust. 2, art. 6 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 15j ust. 2, art. 89, art. 91 u.g.h.

Następnie organ odwoławczy zestawił treść art. 2 ust. 3-5 u.g.h. ze zgromadzonym

w aktach sprawy materiałem dowodowym, pozyskanym z czynności procesowych prowadzonych przez finansowy organ postępowania przygotowawczego. Organ odwoławczy wskazał, że czynności podjęte w dniu [...] października 2017 r. były prowadzone w oparciu o art. 219 § 1 i art. 211 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. (jak wynikało z akt w dniu [...] października 2017 r. Prokurator Rejonowy w C. wydał postanowienie o zatwierdzeniu przeszukania przedmiotowego lokalu – dopisek Sądu). Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 8 i 91 ug.h. w sprawach postępowań i do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p., zaś na podstawie art. 180 § 1

i art. 181 o.p. w niniejszym postępowaniu administracyjnym wykorzystano materiały pochodzące z postępowania karnoskarbowego. Organ odwoławczy wskazał, że zarzut strony dotyczący naruszenia art. 165b ust.1 o.p. nie jest zasadny, gdyż niniejsze postępowanie nie było związane z kontrola podatkową prowadzoną na podstawie przepisów o.p. Jak wyżej wskazano czynności podjęte w dniu [...] października 2017 r. przeprowadzone były na podstawie przepisów k.p.k., zaś materiały uzyskane w toku postępowania karnego skarbowego zostały wykorzystane w niniejszym postępowaniu administracyjnym zgodnie z przepisami.

Organ odwoławczy, badając przesłankę, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., wskazał, że z protokołów z dnia [...] października 2017 r.: oględzin miejsca, oględzin rzeczy - odtworzenie możliwości gry na automatach, w którym opisano wynik eksperymentu procesowego, oględzin rzeczy, w którym opisano wygląd zewnętrzny urządzenia oraz z dnia [...] października 2017 r. oględzin rzeczy - wewnętrzne, sporządzonych przez funkcjonariuszy wynikało, że było to urządzenie wyposażone

w dwa monitory, panel sterowania z przyciskami, wrzutnik monet i akceptor banknotów wraz z zasobnikiem na pieniądze, rynnę na wypłacane monety, płytę logiczną

z zasilaczem, płytkę z układem scalonym oraz hopper, tj. urządzenie do wypłaty monet.

Zdaniem organu odwoławczego, były to zatem, urządzenia elektroniczne (komputerowe).

Następnie organ odwoławczy opisał przebieg gry na zatrzymanym urządzeniu, na podstawie opisu eksperymentu procesowego oraz zapisu gry dokonanej na płycie DVD, stwierdzając, że gry prowadzone były zarówno o wygrane rzeczowe (możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze) jak i pieniężne (wypłata gotówkowa), co wypełniało przesłankę z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego, gry urządzane na maszynie miały też element losowości, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż z opisu eksperymentu z odtwarzania gier wynikało, że grający nie miał wpływu na ich przebieg, pomimo tego, że ingerował

w grę dokonując zatrzymania wirujących bębnów poprzez użycie przycisku "Start/Stop".

Wynik gry (wygrana/przegrana) zależał jedynie od zainstalowanego oprogramowania. Był on nieprzewidywalny dla gracza. Nie była to zatem maszyna do gier zręcznościowych.

W ocenie organu odwoławczego, o tym, że gracz nie ma wpływu na przebieg gry nie może świadczyć znajdująca się w aktach sprawy opinia techniczna z badania zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem "Konsola Skill Test" z dnia [...] marca 2017 r. sporządzona przez Instytut Elektrotechniki, Oddział Technologii i Materiałoznawstwa Elektrotechnicznego we W., gdyż nie wskazano w niej jakie konkretnie urządzenie było poddane badaniu, przez co, nie można uznać tego dokumentu za dowód w sprawie, która odnosi się do konkretnego urządzenia o nazwie Skill Test o nr [...]

Organ odwoławczy stwierdził, że nie zostały spełnione warunki związane

z miejscem urządzania gier na automatach, gdyż niewątpliwie strona – dzierżawca lokalu gastronomicznego (B.G.), jak i najemca części lokalu – prawny dysponent automatu (spółka R) nie byli posiadaczami koncesji na kasyno gry. Skoro zatem ww. podmioty nie posiadały koncesji na kasyno gry, to z oczywistych względów ujawniony

w tej lokalizacji automat do gier nie mógł być zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego.

Organ odwoławczy stwierdził również spełnienie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., gdyż przeznaczenie dzierżawionego przez stronę obiektu, to jest prowadzenie

w nim działalności gastronomicznej, potwierdziła przeprowadzona w dniu 19 maja

2016 r. kontrola sanitarna Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego

w C., umowa najmu z dnia [...] października 2015 r. z B.G., a także protokół przesłuchania świadka – pracownika W.S. oraz zeznania strony.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że strona na podstawie umowy z dnia [...] października 2015 r. była posiadaczem zależnym lokalu o pow. 48 m˛ będącego

w posiadaniu samoistnym B.G. (dzierżawionego od Gminy C. umową z dnia [...] lutego 2013 r., aneksowaną dnia [...] grudnia 2015 r.), w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, a podnajmowanego na podstawie umowy (ok. 4 m2 - wg oświadczenia strony złożonego w trakcie przesłuchania w dniu [...].03.2020 r.), spółce R, która z kolei wstawiła tam automat do gry należący, co wynika z nalepki naklejonej na automat do gry, do spółki RT także z siedzibą w Pradze.

Podnajem przez stronę (jako posiadacza zależnego) części lokalu (ok. 4 m2) ww. spółce R, nie spowodował, że oba te podmioty stały się z tą chwilą jego współposiadaczami zależnymi. Pozostała nim nadal strona, która rozliczała się z B.G., płacąc jej miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości [...] zł. za dzierżawę całej powierzchni, tj. 48 m2 lokalu. Z kolei od ww. spółki R strona pobierała miesięczny czynsz w wysokości [...] zł.

W tym stanie rzeczy zdaniem organu odwoławczego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.

W związku z powyższym prawidłowo organ I instancji wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier: [...] nr [...]

i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna.

Za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego i procesowego, odnosząc się do nich szczegółowo w uzasadnieniu decyzji. Organ odwoławczy rozważył także możliwość zastosowania w sprawie regulacji art. 189d i art. 189f ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256).

Skarżący złożył skargę na ww. decyzję i wniósł o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, a także

o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Skarżący zarzucił organowi naruszenie:

- art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 o.p., przez naruszenie podstawowych zasad odnoszących się do sposobu prowadzenia postępowania dowodowego, dokonanie oceny zebranych dowodów w sposób dowolny, a nie swobodny,

z naruszeniem zasady obiektywizmu i nieprzeprowadzenie kluczowego dowodu z opinii biegłego, mogącego w sposób rzeczywisty przyczynić się do ustalenia, czy zatrzymane urządzenie zawierało element losowości, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 187 § 1 o.p., przez zaniechanie podejmowania czynności dowodowych mających na celu ustalenia właściciela zatrzymanego urządzenia, gdy w rzeczywistości miało to istotne znaczenie z punktu widzenia ustalenia faktycznego podmiotu podlegającego karze pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja organu odwoławczego oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają ani prawa materialnego ani przepisów postępowania w stopniu, który oznaczałby konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Przedmiotem sporu w sprawie było, czy zasadnie organy podatkowe nałożyły na skarżącego karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h., zgodnie z którym odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej podlega:

- posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier

i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

- posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa,

o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

W art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wskazano, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w stosunku do posiadaczy zależnych lub samoistnych wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

Przypomnieć należało, że treść art. 89 u.g.h. przed dniem 1 kwietnia 2017 r. ustalała sankcje za urządzanie gier hazardowych. Z dniem 1 kwietnia 2017 r., ustawą

z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – (Dz. U. 2017 r. poz. 88), nastąpiła zmiana przepisów u.g.h, która rozszerzyła katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. W niniejszej sprawie kontrolę przeprowadzono po wejściu w życie ww. przepisu, tj. [...] października 2017 r. Zgodnie z tą zmianą podmiotami tymi stali się (m.in.): osoba posiadająca tytuł prawny do lokalu, czy też podmiot faktycznie władający lokalem. Potrzebę dokonania takich zmian przedstawiono w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawy, zawartym w druku nr 795 z dnia 1 sierpnia 2016 r. Wskazano w nim, że: "Projekt przewiduje rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Katalog ten został rozszerzony o podmioty urządzające gry hazardowe z naruszeniem udzielonej koncesji lub zezwolenia, właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe, podmioty kierujące działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajdują się automaty do gier".

Powyższe potwierdza, że zamiarem ustawodawcy było wprowadzenie możliwości automatycznego nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, m.in. na podmiot faktycznie władający lokalem, w którym zastano automaty do gier, pod warunkiem, że władający lokalem prowadzi w nim działalność gastronomiczną, handlową lub usługową. W tym przypadku nie ciąży już na organach obowiązek dowodzenia "urządzania" gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutów skargi i przechodząc do analizy istoty posiadania zależnego, zwrócić należy uwagę na art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1825 ze zm.) – dalej: "K.c." Przepis ten stanowi, że: posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Treść ww. przepisu była aktualna zarówno w dacie wydania decyzji przez organ I instancji, jak i organ odwoławczy oraz pozostaje aktualna na dzień orzekania przez Sąd.

Za prawidłowością oceny uznania skarżącego za posiadacza zależnego przemawiają poniższej wskazane skutecznie niepodważone dowody i fakty, wynikające z przeprowadzonego postępowania dowodowego.

W 2013 r. Gmina wydzierżawiła grunt o pow. 55 m kw. przy ul. [...] nr [...]

w C. B.G., która po zabudowaniu gruntu w części pawilonem o pow. 48 m˛ handlowym na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] października 2015 r., wydzierżawiła ten pawilon skarżącemu do prowadzenia działalności gastronomicznej. Następnie skarżący pod koniec 2016 r. (wg oświadczenia złożonego do protokołu przesłuchania strony) podpisał umowę ze czeską spółką R na wynajem 4 m2 (w umowie błędnie wskazano 40 m2, w rzeczywistości bowiem wg oświadczenia złożonego

w trakcie przesłuchania strony były to 4 m2). Z umowy wynikało, że wynajmujący na najmowanej powierzchni będzie prowadził własną działalność gospodarczą lub podnajmie ją dalej innemu podmiotowi. Na wynajętej powierzchni został następnie

w 2017 r. wstawiony automat do gry, którego prawnym dysponentem (co wynikało

z nalepki na urządzeniu) była RT z siedzibą w Pradze.

Przeznaczeniem opisanego lokalu było prowadzenie działalności gastronomicznej, co wynika jednoznacznie z zawartych umów, ale także z kontroli sanitarnej przeprowadzonej w tym miejscu ale także z zeznań przesłuchanej pracownicy W.S. oraz z zeznań strony.

Artykuł 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. stanowi o posiadaczu lokalu, a nie części lokalu. Tak skonstruowany przepis nakłada na osoby posiadające we władaniu lokale odpowiedzialność za legalność prowadzonej w nich działalności.

Sąd podzielił stanowisko organu, że skarżący był posiadaczem zależnym

i dysponentem całego lokalu i oceny wyprowadzonej przez organ nie zmieniła umowa podnajmu zawarta na część lokalu. W toku postępowania ustalono bowiem, iż skarżący był najemcą przedmiotowego lokalu oraz to, że część jego powierzchni, na której znajdował się niezarejestrowany automat do gier została podnajęta podmiotowi trzeciemu. Ponadto ustalono, że w pozostałej części lokalu skarżący prowadził działalność gastronomiczną. Jak słusznie wskazał organ, przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nakłada na podmioty posiadające we władaniu lokale odpowiedzialność za legalność prowadzonej w nich działalności. Fakt podnajęcia części lokalu (tj. pow. 4 m˛) w celu ustawienia urządzenia hazardowego i prowadzenia przez kolejnego najemcę działalności wbrew przepisom u.g.h., nie spowodował przeniesienia ww. odpowiedzialności na inny podmiot. Niezależnie od tego, czy posiadanie wynika

z umowy lub innego tytułu prawnego, ma ono charakter posiadania zależnego, o którym mowa w art. 336 K.c. Jak wyżej wskazano, posiadaczem zależnym w rozumieniu tego przepisu jest ten kto faktycznie włada rzeczą jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. W orzecznictwie podkreśla się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 K.c. - posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/03 - Biuletyn SN 1994/1/21). Wyrażone powyżej stanowisko podzielił Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Nie zmienił zatem sytuacji skarżącego fakt przekazania części lokalu w dalsze posiadanie zależne. Ponadto analizowany na gruncie niniejszej sprawy art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. mówi

o posiadaczu lokalu, a nie jego części. Posiadaczem zależnym lokalu na podstawie umowy z [...] października 2015 r. pozostawał w dalszym ciągu skarżący.

W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat. Ustalenie tego faktu było wystarczające aby stwierdzić, że to skarżący był odpowiedzialny za automat do gier znajdujący się w użytkowanym przez niego lokalu, co stanowi wypełnienie przesłanki nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych. Podkreślić należało, że w obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie miało samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu. Mając powyższe na względzie Sąd uznał za bezprzedmiotowy zarzut skargi nawiązujący do bezzasadności skierowania decyzji do skarżącego, który – w jego ocenie - nie jest stroną postępowania o nałożenie kary pieniężnej.

Stwierdzić należało, że kary pieniężne przewidziane w art. 89 u.g.h. są karami administracyjnymi, które cechuje m.in. to, że są one nakładane niezależnie od winy podmiotu naruszającego prawo oraz jego świadomości, co do bezprawności czynu. Tylko na marginesie Sąd stwierdził, że od wielu lat obowiązuje reglamentacja działalności hazardowej i zakaz jej prowadzenia bez posiadania stosownej koncesji,

a od [...] kwietnia 2017 r. odpowiedzialność posiadacza zależnego lokalu za znajdujące się w nim niezarejestrowane automaty do gier.

Skarżący nie może zatem dla uniknięcia odpowiedzialności w niniejszej sprawie powoływać się na ww. umowę podnajmu. Zauważyć należało, że skarżący prowadząc własną działalność gospodarczą, jako przedsiębiorca, powinien wykazać się takim stopniem staranności, który pozwoliłby jemu na prowadzenie jej zgodnie z prawem. Mieści się w powyższym to, aby do lokalu, w którym podnajął część powierzchni nie były wstawiane niezarejestrowane automaty do gier hazardowych.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podzielił przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i uznał słuszność zajętego przez ten organ stanowiska, co do charakteru przedmiotowego urządzenia w świetle art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. Skarżący, w tym zakresie sformułował zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania dowodowego, które Sąd uznał za bezzasadne.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej "gry na automatach" został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie

z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie należało podkreślić, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 o.p.). Dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i mają zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania podatkowego i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej

w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynikało, że [...] października 2017 r. funkcjonariusze celno-skarbowi przeprowadzili czynności kontrolne

w lokalu gastronomicznym w C., podczas których stwierdzili obecność automatu do gier o nazwie SKILL TEST nr [...] Z powyższych czynności sporządzony został protokół oględzin miejsca z dnia [...] października 2017 r. oraz protokół oględzin rzeczy z tej samej daty. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu do gier, kontrolujący przeprowadzili na automacie eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier, który został zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i opisany

w protokole z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości gry z dnia [...] października 2017 r.

Zdaniem Sądu, przeprowadzony w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Dodać przy tym należy, iż przepisy o.p. przyjmują koncepcję otwartego katalogu źródeł dowodowych, która wyrażona została w art. 180 § 1 o.p. oraz uzupełniającym treść tego przepisu art. 181 o.p. Z zastawienia treści obu norm wynika, że nie ma bezwzględnego wymogu oparcia rozstrzygnięcia jedynie na dowodach przeprowadzonych przez organ rozstrzygający sprawę, a katalog środków dowodowych prowadzących do ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności ma charakter otwarty. Co więcej przepis art. 181 o.p. dopuszcza, aby w postępowaniu podatkowym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby

w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu, np. karnym. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów procesowych.

W wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celno-skarbowego eksperymentu ustalono, że automat o nazwie SKILL TEST nr [...] zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności) gracza oraz umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej i zawiera się w definicji gier na automatach, określonej art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Z opisu przeprowadzonego na automacie eksperymentu wynikało, że przeprowadzający eksperyment (a tym samym każdy gracz) nie ma żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów, a tym samym w żaden sposób nie mógł wpłynąć na pojawiające się układy i nie istniał żaden element zręcznościowy. Tym samym zasadnie stwierdzono, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry i nie ma możliwości jej świadomego prowadzenia. Rezultat gry jest nieprzewidywalny

i niezależny od woli gracza, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Rola gracza sprowadza się tylko do naciskania właściwych przycisków.

W rozpoznawanej sprawie brak było podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych eksperymentu procesowego. Niewątpliwie funkcjonariusze przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami - powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy k.p.k., k.k. i k.k.s. - a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego, bowiem przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. W myśl art. 113 § 1 k.k.s., w postępowaniu w sprawach

o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy k.p.k., jeżeli przepisy k.k.s. nie stanowią inaczej. Ponadto z art. 133 § 1 pkt 1 k.k.s. wynika kompetencja organu I instancji, w konsekwencji jego funkcjonariuszy, do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 k.k.s. Podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił więc przepis art. 211 k.p.k., zgodnie z którym, w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

W świetle ww. ustaw, funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment na ujawnionym automacie uznani zostali przez ustawodawcę na osoby uprawnione i kompetentne do ustalenia charakteru gier. Przeprowadzony eksperyment procesowy wykazał, że mogą na nim być prowadzone gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co bezsprzecznie należy uznać za udowodnioną okoliczność faktyczną, dającą podstawę do prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie kary pieniężnej.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił także prezentowany

w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

W ocenie Sądu złożone w toku postępowania administracyjnego oraz w skardze wnioski skarżącego dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier posiadającego wiedzę na temat działania oprogramowania urządzenia typu SKILL TEST na okoliczność rozstrzygnięcia

o charakterze gier możliwych do rozegrania na urządzeniu oraz o uwzględnienie opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną z dnia [...] marca 2017 r. były bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że wynikający z art. 187 § 1 o.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też powyższe zarzuty nie mogły zostać uwzględnione. Jednocześnie należało podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podzielił w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona.

Zdaniem Sądu, argumentacja skarżącego ograniczała się w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów, przez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął organ wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organu.

Zauważyć należało, że oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów co w niniejszej sprawie organy uczyniły. Nie istnieje bowiem nieograniczony obowiązek dowodzenia wszystkich okoliczności i to takich jak wnioskowane przez skarżącego ustaleń na okoliczność, że gry na zatrzymanych automatach mają charakter losowy.

W ocenie Sądu, faktu odmowy przeprowadzenia wnioskowanych dowodów nie można było oceniać negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych dowodów, które to dowody jednoznacznie wskazywały na losowy charakter gier na spornym urządzeniu. Organ swobodnie, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy wymaga on jeszcze uzupełnienia, czy też nie i w sprawie zasadnie stwierdził, że materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia decyzji, bez konieczności przedłużania postępowania. Raz jeszcze wskazać należało, że zasada wynikająca z art. 187 § 1 o.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r. o sygn. akt I FSK 2600/04; z 15 grudnia 2005 r. o sygn. akt I FSK 391/05).

Odnosząc się do opinii technicznej z [...] marca 2017 r. wydanej przez Instytut Elektrotechniki we W., Sąd podzielił stanowisko organu, że nie dotyczyła ona badania przedmiotowego automatu o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerze) i cechach czyli nie dotyczyła automatu, który został zatrzymany w toku kontroli. Stąd zasadnie organy uznały, że przedłożona opinia nie wpływa na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego i nie mogła stanowić dowodu

w sprawie.

Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak

w zakresie ustalenia stanu faktycznego, jak i jego oceny. Organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym nieusprawiedliwione okazały zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżący nie zdołał skutecznie podważyć. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność

i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji.

W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier bez koncesji, bez zezwolenia, a także tego, że skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna.

Sąd podzielił zatem ustalenia faktyczne poczynione przez organy i przyjął je za własne. Analiza akt sprawy pozwoliła na stwierdzenie, że organy dysponując dowodami w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celno-skarbowego w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatu w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier.

Mając na powyższe rozważania, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.) skargę oddalił.

Przywołane w uzasadnieniu orzeczenia dostępne są na www.orzeczenia.nsa.gov.pl