Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 848/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 par. 1 P.p.s.a., , art. 151 P.p.s.a.,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 25 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu nr [..] znajdującym się w sektorze na Targowisku przy ul., w którym działalność gospodarczą prowadziła H.S..

W trakcie kontroli ujawniono automaty do gier: nr [...],nr [...] i nr [...] włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że ww. automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Nadto ustalono, że prawnym dysponentem automatów jest Spółka A.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w stosunku do ww. Spółki A. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z tego samego dnia do akt postępowania włączono materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny

(w tym protokoły oględzin rzeczy, z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości gry, przeszukania, z przesłuchania świadka, postanowienia

o żądaniu wydania rzeczy, umowy najmu powierzchni użytkowej, faktur oraz opinii

z badań automatów sporządzonych przez biegłego sądowego J. T.), następnie wyłączając z jawności w całości z akt sprawy protokół z przesłuchania świadka.

Decyzją z dnia [...], Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Sp., zwanej dalej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach nr [...], nr [...] nr [...], poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji, opierając się na dowodach zebranych w toku postępowania stwierdził, że zaistniały przesłanki uzasadniające wydanie w sprawie decyzji wymierzającej karę pieniężną. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego, strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, tj. [...] zł od każdego automatu.

Spółka A. wniosła odwołanie od powyższej decyzji zarzucając:

- zastosowanie przepisu sankcjonującego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych w warunkach, gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 ww. ustawy został uznany za przepis techniczny w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-212/11, C-214/11, C-217/11 i nie notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego;

- naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie art. 9 i art. 91 Konstytucji R P poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego - m.in. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2007 r., art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (zasada lojalności), art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613), dalej "O.p.", w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art.23 a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), dalej "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przytoczył treść art. 3 u.g.h., art. 6

ust. 1 u.g.h., art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, iż gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3,

ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tą działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Organ odwoławczy podkreślił, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Z kolei zgodnie

z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę organ wskazał na opinie biegłego J. T. z dnia [..] r. i z [...] r., w których wynika, że badane automaty nr [...]

nr [...] są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniejącym funkcję generatora losowego oraz posiadają monitor komputerowy, na którym symulują gry na automatach bębnowych. Ponadto opis zawarty w protokole oględzin rzeczy potwierdza, że urządzenia posiadają ekrany, przyciski sterowania grą, wrzutnik monet i akceptory banknotów oraz przewody zasilające.

W odniesieniu do drugiej przesłanki organ w oparciu o opinię biegłego sądowego jak i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych ustalił, że gry na automatach rozgrywane są o wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry. W opiniach biegły uznał, że gry na badanych automatach są grami o charakterze losowym. Użyte w automatach oprogramowanie umożliwia bowiem rozgrywanie gier bębnowych oraz gier karcianych. Czas gry ani jej wynik nie są uzależnione od zręczności gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów/o ułożeniu kart decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Gracz nie ma wpływu na prędkość poruszania się bębnów ani na moment ich zatrzymania, jak również na układ wykładanych kart. Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment ocenili, że nie można w żaden sposób wpłynąć na układ wygrywający i nie istnieje żaden element zręcznościowy, zaś gracz nie ma żadnego wpływu na ustawienie bębnów. Z materiału dowodowego wynika zatem, że gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego trafienia na wygrywający układ symboli, co świadczy o tym, że gry mają charakter losowy.

Zdaniem organu, gry urządzane na zabezpieczonym automacie spełniały opisane wyżej przesłanki, co pozwala na uznanie, że są grami, których urządzanie dozwolone jest wyłącznie w kasynie gry.

Niezależnie od powyższego Dyrektor stwierdził, że w świetle art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk. Cel komercyjny gier prowadzonych na automatach nr [...] nr [...] i nr [...] potwierdził biegły poprzez wskazanie w opiniach, że gra jest możliwa po wprowadzeniu opłaty. Wpłacona kwota przeliczana jest na punkty kredytowe, zaś po ich wykorzystaniu (przegraniu) automat uniemożliwia dalszą grę. Gra może być kontynuowana dopiero po ponownym zasileniu automatu środkami pieniężnymi. Również funkcjonariusze celni podczas eksperymentu ustalili, że aby móc korzystać z przedmiotowych automatów należy je najpierw zakredytować pieniędzmi, a wpłacana kwota przeliczana jest na punkty kredytowe. Dokonane oględziny potwierdziły, że automaty posiadają wrzutnik monet i akceptor banknotów.

W ocenie Dyrektora z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h wynika,

iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Organ uznał, że w niniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka

z o.o. Grande, gdyż będąc prawnym dysponentem przedmiotowych urządzeń służących do gier na automatach jest osobą, która te gry (przedsięwzięcia) zorganizowała. Spółka A. umiejscowiła bowiem automaty w lokalu nr [...] na Targowisku, w którym działalność prowadziła H.S., celem urządzania na nich gier hazardowych, co stanowi zorganizowanie przedsięwzięcia. Z umowy najmu powierzchni zawartej w dniu [..] r. wynika, że Spółka A. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach i wynajęła powierzchnię lokalu w celu prowadzenia działalności w zakresie udostępnienia automatów, za co zobowiązała się opłacać miesięczny czynsz najmu w wysokości [...] zł. Przy czym Spółka A. nie posiadała nigdy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W tym stanie rzeczy słusznie wymierzono Spółce A. karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych,

w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 organ wskazał za Trybunałem Konstytucyjnym

(P 4/14), że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad. Prawidłowe jest zatem stosowanie sankcji wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w przypadku podejmowania przez podmioty urządzenia gier na automatach

z pominięciem wymogów określonych w art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. Ponadto zdaniem NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego. W tej sytuacji argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy

o grach hazardowych jak i wskazujące na uchybienie art. 9 i 91 Konstytucji poprzez naruszenie wydaną decyzją prawa unijnego są całkowicie chybione.

Za bezpodstawne uznano również zarzuty naruszenia art. 120 i 121 O.p. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przyjęcie rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez stronę samo w sobie nie stanowi podstawy do uznania, iż organ podatkowy uchybił zasadzie zaufania, w sytuacji gdy zebrany materiał dowodowy oraz przepisy prawa potwierdzają prawidłowość stanowiska zawartego w decyzji. W przedmiotowej sprawie organ I instancji oparł rozstrzygnięcie na zebranym materiale dowodowym oraz szczegółowo wskazał i wyjaśnił podstawę prawną jak i zasadność przesłanek, którymi się kierował przy załatwieniu sprawy.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej, Spółki A. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając skarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach niemożności stosowania bezpośrednio z nim związanego art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepisu technicznego tej ustawy, której projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w trybie art. 1 pkt 11, art. 8 pkt 1 oraz art. 9 pkt 7 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady a także w sytuacji, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. do zastosowania w niniejszej sprawie wymaga określenia przepisu sankcjonowanego i oceny możliwości jego stosowania w kontekście prawa unijnego, tj. jego zasad i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

2) art. 6 u.g.h., gdyż pozostaje to w oczywistej kolizji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który pozostaje w normatywnym sprzężeniu wyłącznie z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy

– gdyby uznać przywołanie w decyzji art. 6 u.g.h za uprawnione, to należałoby

w podstawie orzekania uwzględnić art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przyjęcie

w podstawie prawnej art. 6 u.g.h. mogło mieć wpływ na wynik sprawy poprzez nieuprawnione uwzględnienie w konstrukcji stanu faktycznego – w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - nakazu określonego w art. 6 u.g.h.,

3) art. 120 i 121 § 1 i 124 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów w związku z wydaniem rozstrzygnięcia na podstawie wprawdzie obowiązującej u.g.h., ale w zakresie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w warunkach, gdy przepis taki nie może stanowić samodzielnej podstawy orzekania – przepis sankcjonujący jest przepisem posiłkowym, drugiego rzędu, zostaje on uruchomiony tylko wtedy, gdy naruszony został przepis sankcjonowany (w niemniejszej sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h.),

4) art. 124 i art. 210 § 1 pkt 6 O.p. poprzez zaniechanie odniesienia się do zarzutów podniesionych przez Spółkę w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego

– w szczególności do zarzutu niewyjaśnienia w sposób wyczerpujący powodów niezastosowania w sprawie prawa unijnego,

5) art. 9 i art. 91 Konstytucji RP poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa międzynarodowego, które to naruszenie polega na niezastosowaniu prawa unijnego, m.in. art. 267 TFUE, art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 8 dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa Trybunału Europejskiego Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, nakładającą na skarżącą Spółkę karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że na przedmiotowych automatach gry były rozgrywane o wygrane rzeczowe (możliwość przedłużenia gry poprzez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze), co wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak również ze znajdujących się w aktach postępowania opiniach biegłego sądowego. Okoliczność ta nie została, zdaniem Sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na zakwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca

1998 r.

W ocenie Sądu, brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Skład orzekający niniejszej w sprawie w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartą w wyrokach tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący (poza kasynami) automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h.

W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h.

w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze: że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej - zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Przepis ten, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje

w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie istotnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie".

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Jedynie dodatkowo zaznaczenia wymaga, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana w Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Konsekwencją niezasadności zarzutów co do technicznego charakteru regulacji art. 89 u.g.h. oraz kwestii notyfikacji jest nietrafność zarzutów naruszenia przez organy art. 120, 121 § 1 i 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Postępowanie w sprawie zostało bowiem przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych

w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji, wbrew zarzutom skargi, spełnia wymogi art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W podstawie prawnej decyzji oprócz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 powołano m.in. art. art. 6 ust. 1 u.g.h stanowiący, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Co prawda to z art. 14 u.g.h wynika wprost, że urządzenie wskazanych gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach, ale wymienione przepisy należy postrzegać z jednej strony jako uzupełniające się i pozostające ze sobą w związku, a z drugiej strony jako ustanawiające różne nakazy/zakazy znajdujące potwierdzenie odpowiednio w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że sankcja została nałożona za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry i dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tym nie mniej powołanie w podstawie prawnej art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może stanowić o naruszeniu prawa mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Za bezpodstawny uznać zatem należy zarzut naruszenia art. 9 i 91 Konstytucji RP. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., a więc stan faktyczny sprawy prawidłowo podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w obowiązujących przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.