Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1106/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 942/20 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 14 lutego 2020 r. nr PR.61.1.2020.AZ.3 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 29 maja 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 942/20 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w K. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, Inspektor, organ odwoławczy) z 14 lutego 2020 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z 24 września 2019 r. Lubuski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: organ pierwszej instancji): 1. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm., dalej: p.f.) poprzez umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu zatytułowanego "Z. Fundacja" oraz umieszczenie w części ekspedycyjnej apteki na standzie gazetek oznakowanych "Na Zdrowie" oraz w części Z. przylegającej do izby ekspedycyjnej wyłożenie ulotek "Z."; 2. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w opisanej powyżej formie; 3. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f.; 4. nadał decyzji w pkt 2 rygor natychmiastowej wykonalności, 5. odmówił umorzenia postępowania opisanego w pkt 1 decyzji.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że podstawą wydanego rozstrzygnięcia były ustalenia przeprowadzonej w dniu 24 stycznia 2019 r. kontroli doraźnej w prowadzonej przez skarżącą aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w Z. przy ul. [...].

Zaskarżoną decyzją Inspektor utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Zdaniem organu odwoławczego działanie w postaci ekspozycji w kontrolowanej aptece plakatu zatytułowanego "Z. Fundacja", gazetek oznakowanych "Na Zdrowie" oraz ulotek "Z." stanowiło naruszenie zakazu reklamy apteki przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f., bowiem treści uwidocznione na plakacie (hasła i zdjęcia) bez wątpienia przyciągały uwagę i wzbudzały zaufanie pacjentów odwiedzających aptekę i mogły ich skłonić do skorzystania z oferowanych usług. W ocenie organu, nawet jeśli plakat dotyczył innego podmiotu niż apteka (czyli Fundacji) to przeciętny pacjent mógł o tym nie wiedzieć. Organ odwoławczy ustalił, że wyłożone w aptece egzemplarze gazetki "Na Zdrowie" oznaczone były "Styczeń 2019", co wyraźnie wskazywało, że jest to oferta handlowa na dany miesiąc, z którą pacjent mógł z łatwością zapoznać się i uznać, że skoro gazetka jest wystawiona wewnątrz apteki to dotyczy oferowanego w niej asortymentu. Organ stwierdził, że znajdujące się wewnątrz apteki ulotki "Z." swoją szatą graficzną, czcionką i kolorystyką również nawiązują do logo kontrolowanej apteki i sieci aptek Z., w atrakcyjny sposób przedstawiając asortyment dermokosmetyków. Ponadto, na ostatniej stronie ulotki zamieszczona była reklama aplikacji Z., która umożliwia lokalizowanie punktów Z., w tym jej aptek. Organ odwoławczy podkreślił, że w świetle art. 94a ust. 1 p.f. niedopuszczalne jest takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek).

WSA w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę spółki stwierdzając, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu pierwszej instancji nie naruszają prawa, bowiem organy prawidłowo ustaliły, a następnie oceniły stan faktyczny sprawy.

Sąd pierwszej instancji podzielając ustalenia dokonane przez organy i akceptując ich ocenę stwierdził, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. WSA przypomniał, że równie szeroko pojęcie reklamy definiuje art. 2 dyrektywy nr 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. W związku z tym WSA uznał, że organy inspekcji farmaceutycznej trafnie wywiodły, że umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu zatytułowanego "Z. Fundacja" oraz w części ekspedycyjnej apteki na standzie gazetek oznakowanych "Na Zdrowie", a także wyłożenie ulotek "Z." w części przylegającej do izby ekspedycyjnej stanowiło działanie ewidentnie zachęcające potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług, a więc naruszało zakaz z art. 94a ust. 1 p.f.

W ocenie sądu pierwszej instancji umieszczony w witrynie apteki plakat nawiązujący stylistyką do logo apteki, wbrew twierdzeniom spółki, nie został tam umieszczony wyłącznie w celu ochrony i promocji zdrowia oraz statutowych działań Fundacji, ale stanowił – nawet pomimo braku odniesienia się wprost do kontrolowanej apteki – wyraźną zachętę do skorzystania przez pacjentów z jej usług poprzez przyciągnięcie ich uwagi i wzbudzenie zaufania w związku z prezentowaną treścią odnośnie charakteru badań i porad, których można oczekiwać w aptece.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że wbrew stanowisku skarżącej, podzielił ustalenia organów odnośnie reklamowego charakteru umieszczonej we wnętrzu apteki gazetki "Na Zdrowie". Zdaniem sądu nie ma przy tym znaczenia podnoszona w skardze okoliczność, że gazetka ta nie zawiera sformułowań typu "rabat", "zniżka" lub "przecena", które zachęcałyby do dokonania zakupów w kontrolowanej aptece w związku z korzystniejszą ceną.

W ocenie WSA organy właściwie zakwalifikowały również jako reklamę apteki dystrybucję ulotek "Z.", które wyraźnie nawiązywały w swojej stylistyce do nazwy, logo kontrolowanej apteki, a ponadto w treści prezentowały cenę obowiązującą danego kosmetyku obok wyższej ceny przekreślonej. Zdaniem sądu, nie ma tu znaczenia miejsce umieszczenia ulotki (apteka czy sąsiadujący z nią lokal drogerii), skoro umieszczona na ostatniej stronie ulotki reklama aplikacji Z. umożliwia zlokalizowanie punktów Z., w tym należących do tej sieci aptek.

Sąd pierwszej instancji uznał, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Inspektor uwzględnił stosowne kryteria, przewidziane w art. 129b ust. 2 p.f., zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

WSA za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez uniemożliwienie skarżącej realizowania jej konstytucyjnego prawa, tj. wolności prowadzenia działalności gospodarczej.

Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie w całości na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz uchylenie w całości zaskarżonej decyzji GIF i decyzji organu pierwszej instancji, a także zgodnie z art. 189 p.p.s.a. umorzenie postępowania; względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, mianowicie:

A. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż działania obejmujące: (1) umieszczenie w aptece przy ul. [...] w Z. materiałów informacyjnych innego – niż skarżąca – podmiotu jakim jest Fundacja "Z." oraz (2) umieszczenie w ww. aptece ulotek informujących o cenach produktów, jak również (3) umieszczenie w placówce drogeryjnej prowadzonej przez skarżącą pod marką "Z." materiałów informacyjnych dotyczących asortymentu drogerii – stanowiły reklamę ww. apteki, gdyż zachęcały potencjalnych klientów do zapoznania się z ofertą apteki i do skorzystania z jej usług – podczas, gdy celem kwestionowanych materiałów nie była reklama działalności aptecznej skarżącej lecz (1) wykonywanie działalności prozdrowotnej Fundacji, która nie podlega reglamentacji, (2) prawnie dopuszczalna reklama producencka mająca na celu podniesienie świadomości pacjentów o produktach leczniczych oraz (3) informacja dotycząca działalności placówki drogeryjnej i produktach oferowanych w ramach działalności drogeryjnej skarżącej – innej niż działalność apteczna, zatem brak było podstaw do zakwalifikowania tych działań jako nieuprawnionej reklamy apteki;

B. art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż nieuprawnione było udostępnienie przez skarżącą (i) materiałów informacyjnych innego podmiotu jakim jest Fundacja "Z.", (ii) oferty producenckiej dotyczącej informacji o produktach leczniczych oraz (iii) materiałów dotyczących placówki drogeryjnej – mimo, że nie dotyczyły działalności aptecznej skarżącej a ich celem nie była reklama apteki;

C. art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na skarżącą kary finansowej z tytułu naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., podczas gdy do naruszenia zakazu reklamy apteki nie doszło, gdyż kwestionowane w niniejszym postępowaniu materiały innego podmiotu, jakim jest Fundacja "Z.", informacje producenckie oraz materiały placówki drogeryjnej "Z." nie dotyczyły działalności aptecznej skarżącej, zatem nie było podstaw do ukarania skarżącej z tytułu reklamy apteki.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka przedstawiła argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

Obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Inspektora wniósł o oddalenie w całości skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki wskazuje obie podstawy kasacyjne z art. 174 p.p.s.a., jednak zarzuty kasacyjne odnoszą się tylko do naruszeń prawa materialnego.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA niezasadny jest zarzut naruszenia przez sad pierwszej instancji art. 94a ust. 1 p.f. Przede wszystkim zarzut ten, podobnie jak pozostałe, nie wskazuje naruszenia przepisów stosowanych przez sąd. Artykuł 94a ust. 1 p.f., jak również przepisy objęte pozostałymi dwoma zarzutami, to normy stosowane przez organ. Sąd pierwszej instancji rozpoznając skargę w sprawie, w której została wydana decyzja może naruszyć art. 151 p.p.s.a. lub art. 145 § 1-3 p.p.s.a. Zatem naruszenie może polegać na bezprawnym (niezgodnym z prawem) oddaleniu skargi lub jej uwzględnieniu w sytuacji, gdy brak było podstaw do takiego orzekania. Ponieważ sąd pierwszej instancji kontroluje działalność administracji publicznej, bo na tym polega wymierzanie przez ten sąd sprawiedliwości, to sąd może naruszać przepisy stosowane przez organ tylko pośrednio, a więc przez wadliwe stosowanie procedury właściwej dla sądu w powiązaniu z przepisami stosowanymi przez organ. Nigdy nie może to mieć miejsca w oderwaniu od przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd drugiej instancji przypomina, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, co oznacza, że jej skuteczność jest uzależniona od spełnienia przez stronę warunków formalnych, bowiem tylko przy spełnieniu tych wymogów można prowadzić kontrolę kasacyjną. Z tego też powodu sporządzenie skargi kasacyjnej ustawa powierzyła profesjonalnemu pełnomocnikowi.

W rozpoznawanej sprawie, przy wskazaniu wad zarzutów kasacyjnych, sąd drugiej instancji może odnieść się do meritum sprawy tylko w zakresie, jaki wynika z treści zarzutów i ich uzasadnienia, bowiem tylko w tym zakresie przy wadach formalnych istnieje możliwość merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej (zob. uchwała pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1.

Dokonując oceny zaskarżonego wyroku we wskazanym zakresie stwierdzić należy, że nie narusza on prawa w sposób opisany zarzutami kasacyjnymi.

Zdaniem NSA nietrafne są podniesione przez spółkę zarzuty wskazujące na naruszenie prawa materialnego. Przede wszystkim zostały one powiązane z ustaleniami faktycznymi sprawy, co już jest wadą formalną, zwłaszcza że nie podnoszą naruszenia przepisów, których dopuścić miał się sąd pierwszej instancji, bo przecież ten sąd nie stosował art. 94a ust. 1 p.f. Jednak niezależnie od tego zarzuty te są merytorycznie nietrafne. W tym zakresie należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym w skarżonym wyroku. Reklamą niezgodną z treścią art. 94a ust. 1 p.f. jest działalność apteki polegająca na informowaniu i zachęcaniu potencjalnych nabywców do określonego zachowania się polegającego na nabywaniu produktów oferowanych przez aptekę w celu zwiększenia obrotów. Ustawa nie definiuje pojęcia reklamy dlatego należy stosować szerokie, językowe rozumienie tego pojęcia. Oznacza to, że reklamą apteki jest również takie działanie, które w sposób pośredni zachęca potencjalnych nabywców do nabycia produktów oferowanych przez aptekę. Pośredni charakter takiego działania ma miejsce wówczas, gdy podmiot inny niż apteka wskazuje na produkty oferowane przez aptekę przy założeniu, że między tym podmiotem a apteką istnieją relacje gospodarcze. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Skoro bowiem produkty oferowane (prezentowane) w materiałach zgromadzonych na użytek prowadzonego postępowania były dostępne i nabywane w kontrolowanej aptece prowadzonej przez spółkę, to prawidłowo organy uznały, że działania skarżącej w postaci ekspozycji w kontrolowanej aptece plakatu zatytułowanego "Z. Fundacja", gazetek oznakowanych "Na Zdrowie" oraz ulotek "Z." stanowiły naruszenie zakazu reklamy apteki przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. Wobec powyższego zaskarżony wyrok sądu pierwszej instancji nie narusza prawa.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1935 ze zm.). Zasądzona kwota 1350 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji (pkt 2 sentencji).