Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2797/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Pamela Kuraś- Dębecka Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 38/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. [...] na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

W dniu 10 października 2013 r. działający na podstawie art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Legnicy przeprowadzili kontrolę w lokalu w Głogowie, przy ul. [...], w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W lokalu znajdowało się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...], wyposażone w monitor, w środkowej części 11 opisanych przycisków sterujących grą, wrzutnik monet, akceptor banknotów, po lewej stronie 4 liczniki i metalową rynienkę. W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenie było podłączone do sieci energetycznej i włączone.

Kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poddali urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili, że gra na nim wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej jako u.g.h.). Kontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Kontrolerom okazano umowę najmu lokalu z dnia 20 września 2013 r. między [B] ul. [...] (współpracującym) a [A] Sp. z o.o., [...]. Zgodnie z tą umową współpracujący zobowiązał się oddać do bezpłatnego używania powierzchnię lokalu na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier i zainstalować w lokalu między innymi urządzenie do gier o numerze [...]. Umowę zawarto na czas nieokreślony. Okazano także umowę najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu 29 sierpnia 2013 r. pomiędzy [B] ul. [...] (Wynajmującym), a firmą [C], [...] (Najemcą). Wynajmujący zobowiązał się oddać Najemcy do używania powyższy lokal z wyposażeniem. Najemca zobowiązywał się do zapłaty wynajmującemu czynszu najmu 650 zł miesięcznie, a także do wykorzystywania lokalu wyłącznie na działalność handlową - prowadzenie salonu gier. Umowę zawarto na okres od dnia 29 sierpnia 2013 r. do dnia 29 grudnia 2013 r.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 89 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki [A] (dalej również jako Skarżąca, Spółka) w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Organ I instancji włączył także do akt administracyjnych sprawy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 17 kwietnia 2014 r., sporządzoną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym (sygn. akt [...]) odnoszącą się do automatu do gier HOT SPOT, nr [...]. Materiał sprawy, a zwłaszcza dowód z opinii biegłego, przesądził - według organu I instancji, o ustaleniu, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, decyzją z dnia [...] września 2014 r., nr [...] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ nałożył na spółkę [A] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

II.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

III.

Wyrokiem z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 38/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę.

W uzasadnieniu WSA wskazał, iż z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. Jest do niego podłączony hopper służący do wypłaty wygranych. Po naciśnięciu klawisza "CASH" uruchamiał się hopper i automat realizował wypłatę wygranych. Skontrolowany automat spełniał zatem dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h.

Konieczne zdaniem WSA było także ustalenie, czy skontrolowany automat umożliwiał grę w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego przepisu grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Pierwszą ustawową cechą takiej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - brak możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

W ocenie WSA organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą. Jej organizowanie jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu może polegać na uzyskiwaniu wygranej pieniężnej lub na uzyskiwaniu premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry. W drugim przypadku nie występuje wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że - wbrew twierdzeniu skarżącej - gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. Wygrana nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po naciśnięciu przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Z uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [Słownik języka polskiego, M. Szymczak (red. nauk.), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro więc organy ustaliły, że grający - po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienia bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy trening grającego na badanym automacie - czyli zręczność - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Odwołując się do postanowień art. 89 ust. 1 i art. 141 u.g.h. Sąd pierwszej instancji zauważył, iż przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro bowiem ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy celne (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych względów WSA dokonał oceny postępowania Spółki w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w zbiorze których ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z aktów legalizujących działania spółki, zwłaszcza zaś koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1).

Spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro strona skarżąca wykorzystywała urządzenie do organizowania gier hazardowych, czyniąc to bez stosownej koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji urządzenia poza kasynem gry, to takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie, usytuowała także kontrolowany automat poza kasynem gry.

Organy wymierzając karę w kwocie 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. działały prawidłowo.

Strona skarżąca błędnie kwestionuje zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, powołując się w tym zakresie na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

WSA we Wrocławiu odwołał się także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w świetle którego bezzasadny jest zarzut skargi co do nieważności przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak ich notyfikacji. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, iż procedura notyfikacji ma jedynie charakter konsultacyjny. Jej ewentualne niedochowanie nie rzutuje na obowiązywanie przepisów prawnych ustanowionych zgodnie z procedurami polskiego konstytucyjnego i ustawowego porządku prawnego.

Wskazując na wynikające z art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencje ministra właściwego do spraw finansów publicznych (m.in. co do oceny charakteru gry na automacie), WSA stwierdził, że unormowania tego nie można odnieść wprost do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Uwzględniając miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczynania działalności w zakresie urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie jest wszczynane na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć niewyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Jak dalej wskazał WSA, przyjęcie koncepcji sugerowanej przez stronę skarżącą, prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Proponowana przez stronę wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, dotyczących uruchamiania w różnych lokalach urządzeń do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji czy zgłoszenia.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła spółka [A], zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Orzeczeniu WSA we Wrocławiu zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej jako dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Spółki, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Spółkę ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię tych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek:

- braku stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- zaniechania uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i nast. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na Spółkę kary pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

II. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

1. art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Spółce jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

2. art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal);

3. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako O.p.) poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wskutek mylnego przyjęcia, że wystarczające do uznania losowości urządzenia do gier jest posłużenie się wynikami eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz opinią biegłego sporządzoną na potrzeby toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego, podczas gdy do przesądzenia o takowym charakterze działalności Spółki wymagane jest zachowanie szczególnego oraz obligatoryjnego trybu przewidzianego przez art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., który jako lex specialis w stosunku do przepisów O.p., stosowanej na mocy art. 8 u.g.h. odpowiednio, przewiduje w tym zakresie wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych, niezastosowanie której to procedury (mylnie uznanej przez WSA wyłącznie za fakultatywną procedurę na użytek przedsiębiorców eksploatujących urządzenia) uniemożliwia w niniejszym postępowaniu przyjęcie, że urządzenie, pozwala na rozgrywanie "gry na automacie", a tym samym nałożenie na Spółkę kar pieniężnych przewidzianych w u.g.h. jako sankcje administracyjne za naruszenie określonych obowiązków dotyczących eksploatacji automatów do gier.

Wskazując na powyższe Spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty w trybie art. 188 p.p.s.a.

ewentualnie o

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania;

3. zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu środka odwoławczego strona podkreśliła techniczny charakter norm wywodzonych z przepisów ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza z art. 14 ust. 1 i art. 89), a także wynikający z orzecznictwa TSUE nakaz odmowy zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki ustawodawca enumeratywnie wymienił w § 2 tego przepisu. Na tle niniejszej sprawy Sąd nie dostrzega jednak powodów, które świadczyłyby o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Wskazać także należy, iż środek odwoławczy powołuje obydwie podstawy kasacyjne określone w art. 174 p.p.s.a., co w myśl celowościowej wykładni art. 188 tej ustawy nakazuje zbadanie w pierwszej kolejności zarzutów procesowych przed materialnymi.

Oceniając merytorycznie sformułowane zarzuty przypomnieć należy, że Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał ustalenia organów celnych, iż Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Powyższa okoliczność faktyczna nie została wprost podważona przez stronę skarżącą kasacyjnie, która istotę sporu sprowadziła w zasadzie do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych i wypływającego z tego - w jej ocenie - skutku.

Podważeniu przyjętych ustaleń faktycznych nie może służyć sformułowany zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 w zw. z art. 8 u.g.h. i art. 180 § 1 O.p. W niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia wymienionych przepisów prawa w sposób, w jaki przedstawia to strona skarżąca kasacyjnie, co miałoby również nie pozostawać bez wpływu - jak wynika ze sposobu skonstruowania i uzasadnienia zarzutu - na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia okoliczności, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W związku z powyższym, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ celny jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). W jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). W świetle powyższych uwag oraz w okolicznościach sprawy, zwłaszcza wyników eksperymentu i opinii biegłego, brak jest podstaw do twierdzenia, iż istnieje obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. o tym, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany do uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Uwzględniając stan faktyczny rozpatrywanej sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, że organy uprawnione były do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w sytuacji gdy jej działanie realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi bowiem, że karze pieniężnej podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wskazany przepis ustawodawca zaadresował zatem do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantny uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie zezwala rozstrzygnąć konkretnej sprawy w sposób odmienny od stanowiska zawartego w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony. Dopuszczalne jest wprawdzie wystąpienie z ponownym wnioskiem o rozstrzygniecie spornego zagadnienia, jednakże skład orzekający w niniejszej sprawie nie dostrzega powodów, dla których takie działanie byłoby konieczne. Co więcej, skład orzekający w niniejszej sprawie podziela poglądy prawne zawarte w powołanej uchwale.

Nieusprawiedliwione są również pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, które przyjmując obydwie podstawy określone w art. 174 p.p.s.a., zmierzają do wykazania, że WSA dopuścił się naruszenia wymienionych w tych zarzutach przepisów ustawy o grach hazardowych oraz dyrektywy 98/34/WE przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Zajmując stanowisko co do sformułowanych uchybień podnieść należy, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co - niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu - potwierdza argument Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażony w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska Skarżącej odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale składu siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może także odnieść zarzut naruszenia art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym.

Wymienionego przepisu i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym WSA we Wrocławiu nie mógł i nie naruszył. Nie jest bowiem adresatem tego przepisu, co wprost i wyraźnie wynika z jego treści. Inną natomiast kwestię stanowi to, czy kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej, Sąd pierwszej instancji trafnie odwoływał się do argumentów wskazanych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14. Niezależnie jednak od tej oceny, w kontekście uwzględniającym powyżej przedstawione argumenty oraz argumenty prezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także uwzględniając art. 184 p.p.s.a. in fine nie ma podstaw do twierdzenia, że wyrok WSA nie odpowiada prawu.

W powyższej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.