Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 108/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 139 ust. 4, art. 142 ust. 1-3, art. 148 ust. 1, art. 149 ust. 1 pkt 2, art. 152 ust. 1, art. 154
journal: Dz.U. 2021 poz 1285
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - t.j.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Janina Guść Protokolant: Specjalista Kinga Czernis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. sprawy ze skargi P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 grudnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej także jako: "spółka" albo "skarżąca") jest decyzja Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej także jako: "organ" lub "Prezes NFZ") z dnia 23 grudnia 2022 r. nr 4/2022 oddalająca odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Skarga została wniesiona w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako: "ustawa o świadczeniach"), ogłosił w dniu 3 października 2022 r. postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert w rodzaju "świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze" w zakresie "świadczenia zespołu długoterminowej opieki zdrowotnej – dla pacjentów wentylowanych mechanicznie"; obszar 6 powiatów oraz 4 miast na prawach powiatu, na okres obowiązywania umowy od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2027 r. W ogłoszeniu o postępowaniu wskazano m. in., że po przeprowadzeniu postępowania zostaną zawarte maksymalnie dwie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a oferty należy składać do dnia 17 października 2022 r. Jako kod postępowania wskazano [...].

Do konkursu zgłoszono pięć ofert. Oferty zostały złożone przez:

1) D. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;

2) C. Sp. z o.o. z siedzibą w G.;

3) W. S.C. z siedzibą w R.;

4) P. Sp. z o.o. z siedzibą w B.;

5) V. Sp. z o.o. z siedzibą w P.

Komisja konkursowa po dokonaniu analizy złożonych ofert pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2021 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. z 2022 r., poz. 965) w dniu 2 grudnia 2022 r. dokonała rozstrzygnięcia postępowania, wybierając jedną ofertę o najwyższej łącznej ocenie punktowej, to jest ofertę C. Sp. z o.o., która znalazła się w rankingu końcowym, celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Od powyższego rozstrzygnięcia konkursowego dniu 9 grudnia 2022 r. odwołanie wniosła P. Sp. z o.o., która zajęła czwarte miejsce w rankingu końcowym, zarzucając naruszenie zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W tym zakresie spółka wskazała, że oferta C. Sp. z o.o. nie spełniała wymogów formalnych bowiem wiele jej stron zawiera jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem. Stanowi to naruszenie § 5, § 10 ust. 2 pkt 1 i 2 i § 12 ust. 2 pkt 7 zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 18/2017/DSOZ. Nadto spółka wskazała, że bezpodstawnie przyjęto, iż oferta C. Sp. z o.o. zawiera wszystkie dokumenty formalno - prawne, podczas gdy dokumenty ofertowe tego podmiotu wskazują, że ma on zawartą umowę z podwykonawcą do dnia 21 grudnia 2022 r., tymczasem umowa o udzielanie świadczeń z oferentem wybranym w drodze konkursu ma być zawarta do dnia 31 grudnia 2027 r. Ponadto, zdaniem spółki, komisja konkursowa powinna na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach odrzucić ofertę C. Sp. z o.o., gdyż oferta ta zawierała nieprawdziwe informacje w zakresie pytania 1.3.1.1.: udział świadczeniobiorców wentylowanych nieinwazyjnie powyżej 8 godzin w ogólnej liczbie świadczeniobiorców wentylowanych nieinwazyjnie w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie – co najmniej 50%.

Oprócz tego spółka podniosła naruszenie art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie przeprowadzenia negocjacji z oferentami, których oferty uzyskały najwyższą liczbę punktów na podstawie oceny ofert.

W piśmie z dnia 20 grudnia 2022 r., stanowiącym uzupełnienie odwołania spółka podniosła dodatkowo, że również oferta W. S.C. powinna zostać odrzucona z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji w zakresie pytania 1.3.1.1.

Decyzją z dnia 23 grudnia 2022 r. nr 4/2022 Prezes NFZ, działając na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako: "k.p.a."),oddalił odwołanie P. Sp. z o.o.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ szczegółowo omówił przebieg postępowania, w tym czynności podejmowane przez komisję konkursową oraz jej ustalenia w części jawnej i niejawnej, stwierdzając że postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu spółki dotyczącego naruszenia § 5, § 10 ust. 2 pkt 1 i 2 i § 12 ust. 2 pkt 7 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ organ wskazał, że każda strona oferty C. Sp. z o.o. złożona 17 października 2022 r. została ponumerowana i podpisana z pieczątką imienną oferenta zgodnie z załączonym wzorem podpisu osoby upoważnionej do oferty na dzień złożenia oferty. Strony, które nie zostały ponumerowane, a którymi mogła zasugerować się spółka stawiając przedmiotowy zarzut, stanowią wyjaśnienia przekazywane przez oferenta w toku prowadzonego postępowania konkursowego, które nie stanowią już części oferty i nie mają obowiązku posiadania numeracji.

Ustosunkowując się do zarzutu w zakresie przedłożenia przez C. Sp. z o.o. wyłącznie umowy z podwykonawcą zawartą do dnia 31 grudnia 2022 r. organ wskazał, że C. w złożonej ofercie faktycznie przedstawił umowę z podwykonawcą w sprawie transportu sanitarnego zawartą do dnia 31 grudnia 2022 r., jednakże dodatkowo załączył oświadczenie oferenta z dnia 14 października 2022 r. w zakresie zawarcia nowej umowy na transport sanitarny pacjentów, która będzie obowiązywała od dnia 1 stycznia 2023 r. Zgodnie z oświadczeniem umowa zostanie dostarczona niezwłocznie po jej zawarciu.

Ustosunkowując się dalej do zarzutu braku odrzucenia oferty C. Sp. z o. o. z uwagi na zawarcie w niej nieprawdziwych informacji organ wyjaśnił, że komisja konkursowa w toku prowadzonego postępowania w przypadku zaistnienia rozbieżności pomiędzy złożoną ofertą a przedstawionymi dokumentami lub też danymi sprawozdawczymi wzywała oferentów do złożenia wyjaśnień. W przypadku oferty C. Sp. z o.o. oferent pismem z dnia 27 października 2022 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących pytania 1.3.1.1.: udział świadczeniobiorców wentylowanych nieinwazyjnie powyżej 8 godzin w ogólnej liczbie świadczeniobiorców wentylowanych nieinwazyjnie w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 50%, gdyż z danych sprawozdawczych pozyskanych z systemu informatycznego POW NFZ wynikało, że udział procentowy powyższej grupy pacjentów wynosił 46,43%. Pismem z dnia 28 października 2022 r. C. zwrócił się z prośbą do komisji konkursowej o zmianę wskazanej w ankiecie odpowiedzi z "Tak" na "Nie". Zgodnie z notatką z dnia 16 listopada 2022 r. odpowiedź została zmieniona na "Nie", przy czym dodatkowe punkty za to pytanie nie zostały temu oferentowi przyznane. Organ podkreślił przy tym, że komisja konkursowa kierując się zasadą równego traktowania wszystkich oferentów biorących udział we wszystkich postępowaniach w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej przyjęła jednakową zasadę dla wszystkich oferentów, tym samym w przypadku stwierdzenia, że odpowiedź w ankiecie nie ma odzwierciedlenia w przedstawionych dokumentach, czy też sprawozdawczości, każdorazowo podejmowała decyzje o jej zmianie. We wskazanych przypadkach oferty nie były odrzucane, a jedynie nie przyznawano dodatkowych punktów. Potwierdzeniem powyższego jest również inna oferta złożona w tym samym postępowaniu.

Organ odnosząc się do tego samego zarzutu w zakresie W. S.C. wskazał, że w przypadku tego oferenta zmiana odpowiedzi na pytanie 1.3.1.1. z "Tak" na "Nie" miała na celu nieprzyznanie dodatkowych punktów z uwagi na niespełnienie przez niego przedmiotowego kryterium, czego potwierdzeniem jest notatka komisji konkursowej z dnia 9 listopada 2022 r. Przez niezamierzoną nieuwagę/omyłkę komisja konkursowa nie dokonała tej zmiany w systemie informatycznym, co spowodowało, że oferent niesłusznie otrzymał dodatkowe 7 punktów za kryteria niecenowe. Jednakże nie miało to wpływu na wynik postępowania, gdyż analiza rankingu wskazuje, że w przypadku nieprzyznania dodatkowych punktów w pytaniu 1.3.1.1. oferent uzyskałby łączną liczbę 62 punktów za kryteria niecenowe, to jest dokładnie taką samą jaką uzyskali oferenci znajdujący się na pozycjach 3 - 4. Wówczas podjęcie negocjacji wymagałoby zaproszenia wszystkich tych oferentów z uwagi na niewielką różnicę punktów za kryteria cenowe. Każdy z oferentów obniżając cenę maksymalnie mógł uzyskać 5,000 punktów, tym samym każda z ofert znajdująca się na pozycji od 2 do 4 mogła uzyskać łącznie 67,000 punktów. W ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym wskazana została maksymalna liczba umów do zawarcia po rozstrzygniętym postępowaniu konkursowym - 2 umowy. Biorąc pod uwagę, że wszystkie oferty na pozycji 2 - 4 uzyskałyby tę samą liczbę punktów, żadna z nich nie zostałaby wybrana do zawarcia umowy.

Zdaniem organu na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut spółki dotyczący zaniechania przeprowadzenia negocjacji ze spółką. Organ wskazał w tym zakresie, że na postępowanie nr [...] wpłynęło 5 ofert. Zgodnie z rankingiem otwarcia na pierwszej pozycji znalazła się oferta złożona przez C. Sp. z o.o., która za kryteria niecenowe uzyskała łącznie 92,000 punkty, natomiast za ofertę cenową 2,500 punktów, łącznie 94,500 punktów. Pozostali oferenci za kryteria niecenowe otrzymali odpowiednio:

- W. S.C. - 69,000 punktów;

- V. Sp. z o.o. - 62,000 punkty;

- P. Sp. z o.o. - 62,000 punkty;

- D. Sp. z o.o. - 59,000 punktów.

W odniesieniu do kryterium ceny w rankingu otwarcia oferenci otrzymali odpowiednio:

- W. S.C. - 5,000 punktów;

- V. Sp. z o.o. - 5,000 punktów;

- P. Sp. z o.o. - 2,500 punktów;

- D. Sp. z o.o. - 4,995 punktów.

Komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji, do której - zgodnie z art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach - zaprosiła dwóch oferentów, których oferty uzyskały najwyższą pozycję w rankingu. Prowadzenie negocjacji z pozostałymi oferentami, w tym obniżenie przez nich ceny jednostki rozliczeniowej do poziomu umożliwiającego uzyskanie maksymalnej liczby 5,000 punktów, skutkowałoby w dalszym ciągu pozostaniem w rankingu na pozycjach 3 - 5. Organ podkreślił, że w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym wskazana została maksymalna liczba umów do zawarcia po rozstrzygniętym postępowaniu konkursowym - 2 umowy. W wyniku przeprowadzonych negocjacji z dwoma najwyżej kwalifikującymi się oferentami, na podstawie uzyskanej najwyższej oceny w rankingu w ramach kwoty zamówienia do zwarcia umowy wybrano jedną ofertę. W ramach prowadzonych negocjacji komisja konkursowa zaproponowała oferentowi znajdującemu się na pierwszej pozycji w rankingu zmniejszenie liczby jednostek rozliczeniowych, co umożliwiłoby zawarcie umowy z więcej niż jednym podmiotem leczniczym (oferta złożona została na całą wartość postępowania). Pomimo podjętych negocjacji C. Sp. z o.o. nie zgodził się na przedstawioną propozycję komisji konkursowej, tym samym jego oferta wyczerpywała cały limit punktów i wartość postępowania. Organ zaznaczył przy tym, że to, iż w ogłoszeniu o postępowaniu wskazano na możliwość zawarcia dwóch umów w ramach kwoty postępowania nie oznacza, że taka liczba umów musi być zawarta, zwłaszcza gdy oferty złożone w postępowaniu wykazują wysoki potencjał zasobów i spełniają szereg warunków dodatkowo ocenianych, dzięki czemu mogą zabezpieczyć udzielanie świadczeń na danym obszarze i w danym zakresie.

W skardze na powyższą decyzję Prezesa NFZ skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku P. Sp. z o.o., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Decyzji Prezesa NFZ spółka zarzuciła:

1. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia prawnego decyzji odnoszącego się do wszystkich aspektów zarzutów podnoszonych przez skarżącą w odwołaniu oraz uzasadnienia faktycznego w zakresie wyczerpującego uzasadnienia punktacji przyznanej poszczególnym oferentom, co miało wpływ na wynik sprawy, albowiem brak pogłębionej analizy prawnej zarzutów doprowadził organ do wydania wadliwej decyzji;

2. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu stanu faktycznego i zaniechaniu przedstawienia w decyzji wyników oceny tego stanu faktycznego, co powoduje brak możliwości dokonania kontroli sądowoadministracyjnej przedmiotowej decyzji;

3. naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu konkursowym prowadzonym przez NFZ oferta podmiotów, które złożyły nieprawdziwe informacje może być przez komisję konkursową korygowana zamiast odrzucana;

4. rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez naruszenie przepisu z art. 134 ustawy o świadczeniach w sposób wywołujący skutki gospodarcze i społeczne niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności, a polegające na stworzeniu monopolu na rynku świadczeń objętych konkursem na obszarze objętym konkursem oraz nieoparte na przepisach prawa procedury stawiające C. Sp. z o.o. i W. S.C. w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych oferentów;

5. naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie oferty podmiotu nie spełniającej wymogów przewidzianych w § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ, to jest umowy z podwykonawcą obejmującej czas trwania umowy wyczerpującej wymogi wskazane w powyższym przepisie;

6. naruszenie zasad postępowania konkursowego, w szczególności § 5, § 10 ust. 2 pkt 1 i 2 i § 12 ust. 2 pkt 7 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ poprzez uznanie, że oferta C. Sp. z o.o. spełnia wymogi formalne podczas gdy oferta wymogów tych nie spełniała.

W uzasadnieniu wniesionej skargi skarżąca przedstawiła szczegółowe uzasadnienie podniesionych zarzutów. Stanowisko skarżącej zostało następnie podtrzymane i dodatkowo uzasadnione w piśmie procesowym z dnia 8 maja 2023 r.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uczestnik postępowania sądowego C. Sp. z o.o., któremu doręczono odpis skargi i odpis odpowiedzi na skargę (z.p.o. – k. 46 akt sądowych) do dnia wydania wyroku nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako: "p.p.s.a.") stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Biorąc pod uwagę tak zakreśloną kognicję oraz przyczyny stanowiące podstawę wzruszania aktów organów administracji publicznej, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu opisanym w powołanych wyżej przepisach prawa, co skutkuje wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie skarżąca uczyniła decyzję oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Wskazać należy, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, która w Dziale VI reguluje tryb oraz zasady postępowania w sprawie zawierania ze świadczeniodawcami umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4 i art. 132c ustawy, umowa taka jest podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez świadczeniodawcę (art. 132 ust. 1 ustawy) i zasadniczo może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w tym dziale (art. 132 ust. 2 ustawy). W ramach dokonywania takiego wyboru, zgodnie z art. 134 ustawy, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (ust. 1). Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach (ust. 2).

Z przepisu art. 139 ust. 1 ustawy wynika, że zawieranie przez Fundusz umów, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia takiego postępowania Prezes Funduszu powołuje komisję konkursową (art. 139 ust. 4 ustawy), która na podstawie art. 142 ustawy jest właściwa do przeprowadzenia konkursu ofert. Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy komisja dokonuje w toku postępowania porównania ofert według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Uwzględnia też szczegółowe kryteria wyboru ofert, określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie w sprawie zawarcia umowy kończy się natomiast z chwilą ogłoszenia przez komisję rozstrzygnięcia postępowania (art. 151 ust. 1 i ust. 5 ustawy o świadczeniach). Od rozstrzygnięcia tego świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 (art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Zgodnie jednak z art. 152 ust. 2 ustawy środki odwoławcze nie przysługują na: wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy i unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Uwzględniając tryb postępowania w sprawie wyłonienia świadczeniodawcy, zauważyć należy, że rozstrzygnięcie postępowania przez komisję konkursową nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty, a całe prowadzone przez komisję postępowanie w sprawie zawarcia umowy ma charakter cywilnoprawny. Nie jest ono postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Artykuł 154 ust. 3 ustawy wyraźnie bowiem stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes NFZ wydaje decyzję administracyjną. Podkreślenia jednak wymaga, że na skutek wniesienia odwołania postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie traci cywilnoprawnego charakteru. Odwołanie nie otwiera też drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez Prezesa NFZ. Należy przyjąć, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 ustawy wyznacza materialnoprawna norma zawarta w art. 152 ust. 1 tej ustawy, która odwołuje się do uszczerbku interesu prawnego świadczeniodawcy zaistniałego w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W konsekwencji, w ramach postępowania odwoławczego nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. Organ bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Nie jest natomiast uprawniony do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert złożonych w konkursie.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd, że celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, która nie ma charakteru administracyjnego, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest więc ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania, przy czym zauważyć trzeba, że zasady te są określone w przepisach omawianej ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 tej ustawy. Interes prawny, o jakim mowa w art. 152 ustawy, wyznaczany jest z kolei przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, a zatem jego naruszenie wystąpi wówczas, gdy komisja konkursowa, względnie organ administracji podejmujący w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie, dopuszczą się naruszenia przepisów prawa. Pojęcie uszczerbku łączyć należy z ograniczeniem uzasadnionego interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczeń przewidzianych rozpisanym konkursem. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania występuje wtedy, gdy podmiot prowadzący postępowanie dopuścił się naruszenia określonych zasad postępowania, przez co spowodował, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy winien być oceniany przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez konkretnego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego). Tak wyznaczony interes prawny świadczeniodawcy musi być rozpatrywany w kontekście zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy, który nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równe traktowanie świadczeniodawców oznacza stosowanie w toku całego postępowania mającego na celu wyłonienie świadczeniodawcy takich samych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kontrola postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinna być zatem przeprowadzona pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale musi polegać również na zbadaniu stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania (zob. w tej materii m.in.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 26 lutego 2019 r.; sygn. akt III SA/Kr 1140/18).

Jednym z podstawowych warunków dotrzymania w toku postępowania konkursowego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji jest skrupulatne przestrzeganie przez organ administracji szczegółowych unormowań związanych z dopuszczaniem do udziału w postępowaniu i oceną złożonych ofert. W tym kontekście należy wskazać zwłaszcza na przepis art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach normujący sytuacje, w których oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, w tym z powodu zawarcia w niej nieprawdziwych informacji (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach).

Z treści art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach nie wynika, co należy rozumieć pod pojęciem "nieprawdziwe informacje", jednak w orzecznictwie przesądzono, że ten zwrot oznacza takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistym stanie rzeczy, a mogą mieć wpływ w jakikolwiek sposób na wynik postępowania. Dla przyjęcia i oceny nieprawdziwości informacji nie ma znaczenia intencja świadczeniodawcy, a więc fakt, czy określone informacje podaje mając świadomość ich nieprawdziwości, czy też działa bez takiego zamiaru. Prawdziwość danych z oferty ma charakter obiektywny i powinna być odnoszona do momentu jej złożenia (zob. w tej materii m.in.: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 10 kwietnia 2014 r.; sygn. akt II GSK 476/13; z dnia 25 października 2018 r.; sygn. akt II GSK 1174/18 oraz z dnia 4 lutego 2021 r.; sygn. akt II GSK 872/19).

Sądowi orzekającemu znany jest prezentowany w orzecznictwie pogląd, w myśl którego oferta zawierająca nieprawdziwą odpowiedź na pytanie o charakterze rankingującym nie powinna zostać odrzucona, a jedyną ujemną konsekwencją dla oferenta powinien być wyłącznie brak dodatkowych punktów. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się bowiem, że przez podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. W orzecznictwie wskazano, że "nieprawdziwość" musi dotyczyć okoliczności, które wpływają na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym wykonaniu umowy w przyszłości (zob. w tej materii m.in.: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 10 kwietnia 2014 r.; sygn. akt II GSK 476/13 oraz z dnia 20 kwietnia 2016 r.; sygn. II GSK 2623/14). Okolicznościami takimi będą między innymi nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego potencjału kadrowego czy sprzętowego. Przykładowo może być również zatajenie faktu udzielania - w okresie wcześniejszym - świadczeń w sposób i w warunkach nie odpowiadających wymogom określonym w umowie (co musi być ustalone na podstawie przeprowadzonej kontroli).

W ocenie Sądu podanie w ofercie w odpowiedzi na pytania rankingujące (tzw. dodatkowo punktowane) informacji niezgodnych z prawdą w sposób, który może mieć, przynajmniej potencjalnie, istotny wpływ na wynik konkursu, winno być skorelowane ze swoistą sankcją - za zawarcie w ofercie nieprawdziwych informacji - w postaci odrzucenia takiej oferty, na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Pogląd, że oferta zawierająca nieprawdziwą odpowiedź na pytanie o charakterze rankingującym nie powinna zostać odrzucona, a jedyną ujemną konsekwencją dla oferenta powinien być brak dodatkowych punktów nie znajduje bowiem wyraźnego oparcia w przepisach prawa. Nadto zapatrywanie to pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Wskazać w tym miejscu należy, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 września 2014 r. (sygn. akt IV SA/Po 637/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu podniósł w sposób w pełni zasadny, że w tym przypadku należy uwzględniać także tzw. aspekt aksjologiczny odnoszony w ogóle do istoty postępowania o charakterze konkursowym. Otóż, upowszechnienie powyższego poglądu co do wyłącznych, ujemnych konsekwencji dla oferenta w postaci braku dodatkowych punktów może stanowić zachętę do podejmowania przez oferentów działań godzących w zasady uczciwej konkurencji, polegających na celowym składaniu ofert nierzetelnych, z nadzieją na uzyskanie dodatkowych punktów na podstawie nieprawdziwych informacji, skoro jedyną sankcją w razie ewentualnego wykrycia takiej nierzetelności byłby brak tych dodatkowych punktów, których oferent i tak by nie uzyskał, gdyby od razu złożył oświadczenie prawdziwe.

W ocenie Sądu orzekającego, ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji zawierającej stanowisko Prezesa NFZ, z którego wynika, że rezultat prowadzonego przed tym organem postępowania kontrolnego nie dawał podstaw, aby uwzględnić odwołanie skarżącej, nie może pomijać tego, że przepisy Działu VI ustawy o świadczeniach regulują postępowanie, przedmiotem którego jest zawarcie umów ze świadczeniodawcami na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych – co trzeba podkreślić – ze środków publicznych. To zaś ma tę oczywistą konsekwencję, że wymienione postępowanie – niezależnie od tego, czy prowadzone jest w trybie konkursu ofert, czy też w trybie rokowań – ze swej istoty musi uwzględniać zasadę konkurencji, a to dlatego, że o ograniczoną ilość dóbr podlegającą dystrybucji w tym postępowaniu może ubiegać się nieograniczona liczba świadczeniodawców. W związku z tym ustawodawca bezwzględnie zobowiązuje Fundusz, jako dysponenta środków publicznych, do przestrzegania zasad, o których mowa w art. 134 przywołanej ustawy, w tym zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o dostęp do środków publicznych mających stanowić źródło finansowania oferowanych przez nich świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasady prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W konsekwencji należy przyjąć, że przepisy prawa regulujące postępowanie, przedmiotem którego jest zawarcie wymienionych umów muszą podlegać ścisłej wykładni. Przepisy te mają bowiem charakter bezwzględnie obowiązujący. Ponadto istota tego postępowania wyraża się w aplikowaniu nieograniczonej liczby świadczeniodawców o ograniczoną ilość dóbr podlegającą rozdysponowaniu w ramach tego postępowania.

W związku z tym za w pełni uzasadnione trzeba uznać stanowisko, że w świetle art. 142 ust. 1 – 3 w związku z ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach oferta składana przez świadczeniodawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o otwarciu postępowania w sprawie zawierania wymienionych umów oraz określone nim warunki, jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego – a więc po terminie składania ofert – jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi. Uznać należy to za oczywiste również z tego powodu, że oferta o której mowa w przepisach przywołanej ustawy – wobec braku jakichkolwiek odmiennych zastrzeżeń ustawodawcy w tym zakresie – to oferta w rozumieniu ustawy – Kodeks cywilny (art. 66 § 1 k.c.). Tak też, co trzeba podkreślić, jest ona rozumiana na gruncie zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. nr 18/2017/DSOZ w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (§ 2 pkt 12). Co istotne, przywołane zarządzenie potwierdza w swej treści, że po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania (§ 18 ust. 4), jej uzupełnienie zaś przez oferenta – świadczeniodawcę – może skutecznie nastąpić pod warunkiem, że pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty wskazany organ otrzyma przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z § 18 ust. 1 zdanie pierwsze zarządzenia).

W wyroku z dnia 29 listopada 2019 r. (sygn. akt II GSK 1059/19) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd - który Sąd orzekający w pełni aprobuje i przyjmuje za własny - że jeżeli świadczeniodawca jest związany składaną przez siebie ofertą, której treść wyznaczają zawarte w niej dane stanowiące stosowne oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy będące odpowiedzią profesjonalnego podmiotu – bo tak przecież należy traktować świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – na konkretne ogłoszenie oraz określone nim warunki, to wskazana zasada odnosząca się do konsekwencji złożenia oferty, w takim samym stopniu oraz zakresie konsekwencje te ustala wobec organu przeprowadzającego wymienione postępowanie.

Wobec tego, skoro oferent – świadczeniodawca – nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić, skorygować, modyfikować, uzupełniać złożonej przez siebie oferty, to nie może tego uczynić również powołana do oceny ofert komisja konkursowa (w tej materii wskazano jednolite stanowisko prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach: z dnia 8 stycznia 2014 r.; sygn. akt II GSK 1489/12; z dnia 30 stycznia 2014 r.; sygn. akt II GSK 1539/12; z dnia 1 grudnia 2016 r.; sygn. akt II GSK 1288/15 oraz z dnia 5 kwietnia 2017 r.; sygn. akt II GSK 1908/15). O ile bowiem jest ona uprawniona do oceny, a w konsekwencji ewentualnego przyjęcia, nieprzyjęcia lub odrzucenia oferty, to nie jest uprawniona do podejmowania jakichkolwiek działań odnoszących się do rozporządzania treścią zawartych w niej oświadczeń. Zapatrywanie to w nawiązaniu do dotychczas przedstawionych argumentów jest o tyle istotne, że komisja konkursowa nie ma do tego żadnych podstaw, które miałyby wynikać z przepisów obowiązującego prawa.

Wbrew sugestii organu zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (por. s. 11 – 12 uzasadnienia), źródła rekonstrukcji tego rodzaju uprawnienia – które i tak już w świetle powyższego trzeba uznać za wątpliwe – nie sposób upatrywać w § 17 ust. 1 – 3 rozporządzenia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy. O ile bowiem przywołany przepis wyposaża komisję konkursową w kompetencje "żądania od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty", czy też "przeprowadzenia weryfikacji oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie", to w żadnym stopniu, ani też zakresie nie upoważnia tej komisji – nic takiego bowiem nie wynika z treści, funkcji, ani też celu ustanowienia wymienionego przepisu prawa – do zmiany, modyfikacji, czy też uzupełniania oferty lub tworzenia warunków do dokonania jej zmiany. Ta bowiem – co ponownie Sąd pragnie podkreślić – z momentem jej złożenia w określonym terminie jest wiążąca. Kompetencji do "wprowadzenia zmiany w odpowiedziach ankietowych" (zob. potwierdzenie wprowadzenia zmiany w odpowiedziach ankietowych z dnia 16 listopada 2022 r. w odniesieniu do oferty C. jak i informacja o zmianie odpowiedzi oferenta W. S.C. z dnia 9 listopada 2022 r.) nie sposób jest również wywodzić z treści § 9 ust. 1 – 4 wymienionego rozporządzenia. Wskazane regulacje określają bowiem wyłącznie warunki ich skuteczności oraz tryb ich podejmowania. Opisane wyżej kompetencje komisji konkursowej nie wynikają również z zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. nr 18/2017/DSOZ.

Jeżeli zatem w realiach rozpatrywanej sprawy komisja konkursowa nie posiada uprawnienia do zmiany, korekty, modyfikacji, czy też uzupełnienia oferty złożonej przez świadczeniodawcę (uczestnika postępowania), albowiem uprawnienie tego rodzaju nie wynika z przepisów obowiązującego prawa – w ich świetle bowiem, rolą komisji konkursowej jest, najogólniej rzecz ujmując, rozpatrzenie złożonej oferty, a w konsekwencji jej przyjęcie, nieprzyjęcie lub odrzucenie, co odpowiada istocie oraz logice konkursu ofert – a jednocześnie uprawnienia tego nie można domniemywać, to w reasumpcji przedstawionych argumentów trzeba przyjąć, że decyzje komisji konkursowej – gdy zważyć na ich treść oraz konsekwencje wyrażające się w dopuszczalności zmiany pierwotnie złożonej oferty oraz stworzeniu ku temu warunków – podjęte zostały w rozpatrywanej sprawie bez wymaganej podstawy prawnej, co w rezultacie nie pozostawało bez wpływu na przebieg oraz rezultat postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Podkreślenia wymaga, że finalnie, w dniu 2 grudnia 2022 r. komisja konkursowa dokonała rozstrzygnięcia postępowania, wybierając jedną ofertę o najwyższej łącznej ocenie punktowej, to jest uczestnika postępowania C. Sp. z o.o. Odrzucenie dwóch wskazanych wyżej ofert dałoby możliwość zaproszenia do negocjacji dwóch pozostałych podmiotów, to jest V. Sp. z o.o. - 62,000 punkty; oraz skarżącej P. Sp. z o.o. - 62,000 punkty (za kryteria niecenowe).

W związku z powyższym, przedstawiona na wstępie istota sporu wymaga, aby zwrócić uwagę na kompetencje komisji konkursowej oraz formy ich realizacji, których Prezes NFZ w postępowaniu kontrolnym wywołanym wniesionym odwołaniem nie ocenił we właściwy sposób (zgodnie z art. 154 ust. 1 i ust. 3 przywołanej ustawy). W tym zakresie chodzi przede wszystkim o tę kompetencję komisji konkursowej, która wynika z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, w odniesieniu do których skarżąca zasadnie na gruncie zarzutu z pkt 3 petitum skargi podnosi ich niezastosowanie – w kontekście generalnego wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

W tym miejscu Sąd wskazuje, że z treści art. 149 ust. 1 przywołanej ustawy bezspornie wynika, że zawiera on enumeratywne wyliczenie przyczyn, których zaistnienie bezwzględnie zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty. Analiza katalogu tych przyczyn, w tym między innymi, wymogu prawdziwości informacji zawartych w ofercie (art. 149 ust. 1 pkt 2) uzasadnia twierdzenie, że wymogi te mają charakter konieczny, a brak ich spełniania jest w świetle obowiązujących przepisów brakiem nieusuwalnym, uniemożliwiającym dopuszczenie oferty do konkursu ze skutkiem jej odrzucenia. W relacji do przywołanej regulacji, art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach określa inne niż wymienione w ust. 1 tego przepisu wymogi formalne oferty, w tym również braki odnośnie do przedstawienia wszystkich wymaganych dokumentów, które w przeciwieństwie do wymogów enumeratywnie wymienionych w art. 149 ust. 1 ustawy mają charakter braków, które podlegają usunięciu. W konsekwencji przyjąć należy, że przepisy art. 149 ust. 1 oraz ust. 3 przywołanej ustawy odnoszą się do odmiennych sytuacji – enumeratywnie wskazane formalne oraz merytoryczne wymogi konieczne o charakterze nieusuwalnym oraz inne wymogi formalne, których brak spełniania, na wezwanie komisji konkursowej, podlega usunięciu w wyznaczonym terminie – co determinuje uznanie, że dla potrzeb ich rozstrzygnięcia zgoła inaczej zostały ukształtowane kompetencje komisji konkursowej. W świetle przedstawionych argumentów za oczywiste trzeba więc uznać, że kompetencje te mają w pełni odrębny względem siebie charakter i nie mogą być stosowane naprzemiennie w tym sensie, że zaistnienie sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej rekonstruowanej z treści art. 149 ust. 1 przywołanej ustawy, nie uzasadnia korzystania z kompetencji określonej w ust. 3 tego artykułu i odwrotnie.

W świetle przedstawionych przez Sąd zapatrywań, za wadliwe należy więc uznać stanowisko organu, który wbrew przywołanej regulacji oraz wszystkim konsekwencjom z tej regulacji wynikającym dopuścił w sposób nieuprawniony możliwość odstępstwa od jej stosowania, czyniąc to w odniesieniu do sytuacji określonej w art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach.

W nawiązaniu do wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że oferta zawierająca nieprawdziwe informacje, to oferta której informacje nie korespondują z rzeczywistym stanem rzeczy mającym (względnie mogącym mieć) istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez tę ofertę oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz określonych przez niego warunków jej przyjęcia. Ponadto należy powtórnie wskazać, że oferta, o której mowa na gruncie przepisów regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umów stanowiących podstawę udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, to oferta w rozumieniu ustawy – Kodeks cywilny. Skoro tak, to oferent jest nią związany i ponosi wszystkie konsekwencje złożenia oferty o określonej treści, w tym ryzyko jej nieprzyjęcia w sytuacji, gdy nie jest ona skorelowana z wymogami określonymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o otwarciu postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów. Podkreślenia nadto wymaga, że to oferent ponosi ryzyko odrzucenia oferty, gdy opracowując i generując odpowiedź na wskazane ogłoszenie oraz określone w nim warunki, zawiera informacje nieprawdziwe, w podanym powyżej rozumieniu tego pojęcia, a więc informacje, które przedstawiają stan rzeczy w sposób obiektywnie niezgodny ze stanem rzeczywistym.

W świetle powyższego należy więc przyjąć, że jeżeli oferty uczestników konkursu, w tym konkurenta skarżącej złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej w zakresie świadczenia zespołu długoterminowej opieki domowej - dla pacjentów wentylowanych mechanicznie w odniesieniu do pytania rankingowego, a mianowicie kwestii opisanej w części VIII Formularza Ofertowego Rozdział 1.3 Dostępność; pytanie 1.3.1.1 ([...] udział świadczeniobiorców wentylowanych nieinwazyjnie powyżej 8 godzin w ogólnej liczbie świadczeniobiorców wentylowanych nieinwazyjnie w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie – co najmniej 50 % [...]), zawierały odpowiedź pozytywną ("tak"), co nie było obiektywnie zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy w tym zakresie, to z uwagi na wszystkie konsekwencje wynikające z wiążącego charakteru ofert, o czym szeroko mowa była powyżej, nie było żadnych podstaw, aby wskazane odpowiedzi traktować, jako inny, niż określony w art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, wymóg formalny (zob. art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach), zwłaszcza, że wymieniona odpowiedź odnosiła się do wymogu dotyczącego kwestii merytorycznych (które uczestnik postępowania przedstawiał NFZ w ramach obligatoryjnych sprawozdań produktów rozliczeniowych). Nie można nadto uznać, że wskazaną odpowiedź można w realiach sprawy powiązać z "nieprzedstawieniem wymaganych dokumentów", który to brak mógłby podlegać konwalidacji w trybie art. 149 ust. 3 wskazanej wyżej ustawy. Zastąpienie w ofercie odpowiedzi "tak" odpowiedzią "nie" na pytanie rankingowe, nie stanowi (bo ze swej istoty nie może stanowić) próby konwalidacji usuwalnych wad formalnych oferty, lecz – co trzeba z całą stanowczością podkreślić – stanowi jej zmianę, której dokonywanie po terminie składania ofert nie jest dopuszczalne, a żadnych warunków ku temu – w tym w trybie, w jakim miało to miejsce w rozpatrywanej sprawie – nie może tworzyć również komisja konkursowa, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach.

Z przedstawionych powodów Sąd nie znalazł podstaw do uznania aby przedstawiony i uzasadniony w zaskarżonej decyzji organu rezultat kontroli przebiegu oraz wyniku postępowania w sprawie zawarcia umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej można było uznać za prawidłowy. Zarzut podniesiony w punkcie 3 petitum skargi należało zatem uznać za zasadny, co prowadziło do uwzględnienia skargi.

Za zasadny Sąd uznał nadto zarzut podniesiony w punkcie 5 petitum skargi. Skarżąca podnosząc przedmiotowy zarzut wskazywała na naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie oferty podmiotu nie spełniającej wymogów przewidzianych w § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ. Przedmiotowa regulacja stanowi, że w przypadku, gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy, dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową – oferta powinna zawierać kopię zawartej umowy z podwykonawcą (bez postanowień określających finansowanie) albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z dyrektorem oddziału Funduszu.

W realiach rozpatrywanej sprawy nie ma wątpliwości, że uczestnik postępowania sądowego – C. Sp. z o.o. przedstawił wraz z ofertą wyłącznie umowę z podwykonawcą w sprawie transportu sanitarnego zawartą do dnia 31 grudnia 2022 r. oraz oświadczenie własne z dnia 14 października 2022 r. w zakresie zawarcia nowej umowy na transport sanitarny pacjentów, która będzie obowiązywała od dnia 1 stycznia 2023 r. Istotnym jest w tym miejscu wskazanie, że kryteria muszą być spełnione przed zawarciem umowy, a dokładniej – w chwili gdy podejmowana jest decyzja, czy z uwagi na spełnienie kryteriów możliwe jest zawarcie umowy z danym oferentem. Kryteria te muszą być zatem spełnione w chwili otwierania oferty, a niewystarczające jest zapewnienie (oświadczenie oferenta), że spełni te kryteria dopiero, gdy dojdzie do zawarcia umowy. Już na etapie wyboru podmiotu – potencjalnego świadczeniodawcy – Narodowy Fundusz Zdrowia musi mieć bowiem pewność, że podmiot ten gwarantuje, że świadczenia będą należycie wykonane, a zatem, że podmiot, który zostanie wybrany do zawarcia umowy, spełnia wszystkie ustalone dla danego świadczenia wymogi. W realiach sprawy skarżąca wskazywała sposób zasadny, że oferent C. Sp. z o.o. na dzień składania oferty nie udokumentował w sposób należyty, że posiada odpowiednie zasoby w zakresie transportu sanitarnego od dnia 1 stycznia 2023 r. Komisja konkursowa nie wyjaśniła tej okoliczności przyjmując, że oferta uczestnika postępowania sądowego spełnia a limine wymóg określony w § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ. Stanowi to naruszenie regulacji art. 149 ust. 3 oraz art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, w tym zarzutu z punktu 4 petitum skargi dotyczącego w istocie zastosowania w toku oceny ofert kryterium "ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" w kontekście swoistej preferencji podmiotów udzielających dotychczas świadczeń opieki zdrowotnej, wskazać należy, że pominięcie tego kryterium w przedmiotowym postępowaniu jest niemożliwe. Wynika to wprost z kategorycznego brzmienia art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym: "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, w tym m.in. kryterium "ciągłości":

Co istotne, użyte w cytowanym przepisie sformułowanie " Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: [...]" wyklucza pominięcie któregokolwiek z kryteriów w nim wskazanych, w tym właśnie kryterium "ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej".

Sąd w tym miejscu wskazuje, że kryterium to zostało zdefiniowane w art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach, dodanym przez art. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1290), który wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2014 r.

W uzasadnieniu do projektu tej nowelizacji wskazano, że: "Kryterium ciągłości należy (...) rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna zatem być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany." (druk sejmowy nr 1785; Sejm VII kadencji; www.sejm.gov.pl).

W ocenie Sądu orzekającego swoistą wartością powiązaną z tym kryterium jest w tym przypadku stałość udzielania świadczeń, upowszechniona z czasem w świadomości potencjalnych pacjentów. Każda zmiana w tym zakresie pociąga za sobą zaburzenie funkcjonującego mechanizmu i może, przynajmniej w początkowym okresie, wywoływać pewną dezorientację wśród pacjentów, zmuszonych do akceptacji zmian odnośnie podmiotu udzielającego świadczeń w zakresie najogólniej pojmowanego wspierania oddychania lub jego zastępowania. Zatem aktualną pozostaje konstatacja projektodawców ww. nowelizacji, że oferta nowego świadczeniodawcy powinna być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany. Wybór nowego świadczeniodawcy winien być z kolei następstwem przeprowadzenia w pełni poprawnej procedury konkursowej.

Finalnie Sąd wskazuje, że nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty opisane w punktach 1, 2 i 6 petitum skargi. Argumentacja organu przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak i sama konstrukcja tego uzasadnienia nie dają podstaw do uznania ich zasadności.

W konsekwencji Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, o czym orzeczono jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

O kosztach postępowania (punkt drugi sentencji wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając od Prezesa NFZ na rzecz skarżącej 697 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, na które składa się wynagrodzenie reprezentującego skarżącą adwokata, ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), uiszczony wpis od skargi w kwocie 200 zł oraz 17 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes NFZ winien uwzględnić treść art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach. Uchylenie przez sąd administracyjny decyzji wydanej w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest bowiem równoznaczne w skutkach z uwzględnieniem odwołania, co w konsekwencji powoduje konieczność zastosowania wskazanej wyżej regulacji (zob. w tej materii m.in.: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego; z dnia 7 lipca 2017 r.; sygn. akt II GSK 3095/15 oraz z dnia 6 września 2018 r.; sygn. akt II GSK 1199/18).

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).