Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...]Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...]. nr [...] wymierzającą "A " Spółka z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie [...] zł, jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., w skrócie op) oraz art. 2 ust. 3 ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze. zm., w skrócie ugh).

W dniu 11.06.2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w barze B w L. nr [...]będącym w dyspozycji J. k. . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] , którego integralną część stanowi m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych, opis oględzin oraz płyta DVD z nagraniem eksperymentu. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono m.in. włączone urządzenie do gier HOT SLOT nr [...]. Aby rozegrać grę na urządzeniu należy zasilić je środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów, a wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 10 zł = 100 punktów kredytowych. W automacie zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry karciane (American Poker V). Aby rozegrać grę urządzenie należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Gry zainstalowane na ww. urządzeniu mają charakter losowy. Wynik gry nie był zależny od umiejętności i sprawności grającego Ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo , gdyż gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Automat umożliwiał prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wcześniejszej wygranej rzeczowej. W trakcie gier testowych automat wypłacił wygraną pieniężną (1 monetę o nominale 5 zł) .

Kontrolujący ustalili, że właścicielem ww. urządzeń była "A" Sp. z o.o. z siedzibą w B.. Powyższe wynika z umowy najmu zawartej pomiędzy właścicielem lokalu a Spółką, która wynajęła w kontrolowanym lokalu powierzchnię 5 m2 dla potrzeb prowadzenia własnej działalności rozrywkowej i hazardowej.

W ocenie prawnej funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na ww. automacie są grami o charakterze losowym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Automaty były eksploatowane poza kasynem gry i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna , nie posiadały poświadczeń rejestracji Powyższe narusza przepisy art. 6 ust. 1 , art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli oraz zgromadzoną dokumentację, Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...]r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. "A", postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie HOT HOT SLOT nr [...] poza kasynem gry.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z dnia [...]r., wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na automacie HOT SLOT nr [...]poza kasynem gry, stwierdzone w dniu 11.06.2015r.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji Strona postawiła organowi ;

1. Rażące naruszenie przepisów postępowania, mające zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia , to jest art. 192 w zw. z art. 178 § 3, a to poprzez oparcie orzeczenia przede wszystkim o takie dokumenty , których wartość dowodowa została unicestwiona, albowiem Strona pozbawiona została możliwości wypowiedzenia się w ich zakresie - na skutek bezprawnej odmowy wydania stronie , z akt sprawy żądanych przez nią odpisów tych dokumentów , które tym samym nie mogły stać się jednym z głównych dowodów w postępowaniu , uzasadniających treść wydanego w sprawie orzeczenia . Praktyka taka naruszyła także art. 121 § 1 i art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej , albowiem istotą omówionych działań było faktyczne ukrycie przed strona materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie , a tym samym pozbawienie strony prawa do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów;

2. nadto rażące naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej) , mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie , a to poprzez niedozwolone , selektywnie dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu prawomocnego postanowienia Prokuratury Rejonowej B. – P. z dnia [...]r. ( sygn. [...]), wydanych w tej samej sprawie, a wobec tego niezwykle doniosłych w postępowaniu, a mimo to zupełnie zignorowanych;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

4. nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

5. z ostrożności procesowej również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art.4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować , działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu.

Pełnomocnik Strony wskazał również, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu odwołania Strona podnosi, że wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 owej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Dodaje przy tym iż rzeczą powszechnie wiadomą jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został oraz wskazuje, że w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie - jej zdaniem - ocenić należy też praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust.1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu.

Strona zarzuca także zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust.7 u.g.h., a to poprzez samowolne przejęcie i wykonanie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Organ celny wykonując - zdaniem Strony - bezprawnie i samozwańczo kompetencje Ministra Finansów, dokonał w procedurze innej niż narzucona w ustawie droga decyzji administracyjnej, faktycznego rozstrzygnięcia o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach, chociaż nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. W ocenie Strony, prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania u.g.h., byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych co do sposobu działania urządzenia. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak co najmniej ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornych gier, oznacza iż kwestionowana decyzja wydana jest bez wątpienia przedwcześnie. Oparto ją bowiem na własnych, formalnie niedopuszczalnych działaniach, których realizacja zastrzeżona została w ustawie wyłącznie dla Ministra Finansów.

Jednocześnie w odwołaniu Strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego sformułowanego przez Sąd Okręgowy w Ł. w postanowieniu z dnia [...]. w sprawie sygn. [...], dotyczącego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Po rozpatrzeniu argumentów odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy sporne rozstrzygnięcie.

Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nic ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. I pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4. a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 — wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie wskazaną w tej ustawie, a urządzający nie dysponuje wymaganym w ustawie zezwoleniem, a miejsce, w który urządzane są gry nie jest kasynem.

Przechodząc do analizy przesłanek będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie za podmiot urządzający takie gry słusznie uznano sp. z o.o. "A" z siedzibą w B.. Podkreślił, iż faktu bycia właścicielem spornego automatu do gier Strona postępowania, nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Spółkę określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna.Wiedzę taką organy celne posiadają z urzędu, a to oznacza, że sp. z o.o. "A" stała się w przedmiotowej sprawie urządzającym m v na automatach poza kasynem ary.

Drugim, niezbędnym do wystąpienia deliktu administracyjnego urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest wykazanie, że gry zainstalowane w automatach posiadają cechy określone w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Na znajdującym się w ww. lokalu urządzeniu do gier HOT SLOT nr [...] kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w trakcie którego ustalili przebieg gry. Warunkiem rozpoczęcia gry na urządzeniu było zakredytowanie go gotówką. Po włożeniu do urządzenia banknotu o nominale 10 zł uzyskano na liczniku "CREDIT" 100 kredytów. Naciśnięcie przycisku "START" rozpoczynało obracanie się bębnów widocznych na monitorze każdego z urządzeń. Po wybraniu gry , na monitorze pojawiały się symbole graficzne. Wprawione w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie, niezależne od zręczności grającego, który nie miał możliwości samodzielnego ich zatrzymania . Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określone kombinacje w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów kredytowych , które pozwalają na kontynuowanie gry. Wynik uzyskany w każdej grze miał charakter losowy i był niezależny od umiejętności gracza.

Gry eksperymentalne przeprowadzone w lokalu "[...]" na urządzeniu HOT SLOT nr [...], których przebieg został utrwalony w protokole i na nośniku DVD , pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. ww. automat jest urządzeniem elektronicznym przeznaczonym do rozgrywania gier losowych;

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, w tym punkcie gier, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;

3. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. gracz uzyskuje wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę;

5. gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Z zebranych dowodów wynika również, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. W ww. automacie zainstalowane były gry karciane (American Poker V) , które z natury są grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych , poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

W związku z powyższym stwierdził organ odwoławczy, że słuszne jest stanowisko zajęte przez Naczelnika Urzędu Celnego w R. w zaskarżonej decyzji, że gry zainstalowane na automacie HOT SLOT nr [...] są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych , mają charakter losowy, a także są grami o wygrane rzeczowe.

Wskazał iż w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...]zł od każdego automatu.

Z uwagi na udowodnione urządzanie przez Stronę gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za zasadnym uznał organ odwoławczy wymierzenie kary pieniężnej w kwocie [...]zł, na stronę .

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn.. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważył organ odwoławczy, że z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Na poparcie zasadności wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na liczne wyroki sądów administracyjnych, wyrok TS UE C-303/15 z 13.10 2016 r. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych jest częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty obowiązywania organy podatkowe, zgodnie z zasadą praworządności maja obowiązek jej stosowania.

Na koniec odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w pełni potwierdziła prawidłowość subsumpcji poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych do przepisów prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której zarzuciła organowi :

- rażące naruszenie art. 180 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli faktyczne zignorowanie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Prokuratury Rejonowej B. z dnia [...] roku (sygn. [...]), wydanego w tej samej sprawie, a wobec tego niezwykle doniosłego w postępowaniu niniejszym;

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

Nadto, z ostrożności procesowej, postawiono zarzut rażącego naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, wniesiono o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Wniesiono również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

Ponadto wnoszę także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Na końcu wniesiono o to by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił związanie uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 612; dalej u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy).

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem barze B urządzane były gry na automacie Hot Slot o numerze [...], a urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, pozwalały na uzyskanie wygranej rzeczowej i zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanym urządzeniu zawierają element losowości, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Jedynie zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej, ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli albo wizerunków kart do gry, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry. Nadto dostępna była gra American poker, będąca z zasady gra hazardową.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i jest to wystarczająca podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku ponownej notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, wraz z wprowadzonymi zmianami, które skracały harmonogram zmian. Nadto, zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, który powiązany jest z art. 14 ust. 1 u.g.h., a ten z kolei mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznany został wprost za przepis techniczny, przez co – z racji niedokonania notyfikacji - brak jest podstaw do jego stosowania w żadnym postępowaniu.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższego wynika, że niezasadne są zarzuty strony zawarte w skardze, jakoby – wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. – brak było podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co naruszałoby także art. 120 O.p.

W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić się trzeba ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Jak zaznaczył NSA 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Wskazuje to, że także zarzut naruszenia art. 120 O.p. przez oparcie orzeczenia na przepisach nieskutecznych w polskim systemie prawa, uznać należy za chybiony.

Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W związku z tym stanowiskiem TSUE stwierdzić należy, że – zdaniem Sądu orzekającego - niezasadne jest występowanie z pytaniem prejudycjalnym o wskazanej w skardze treści, dot. ewentualnie technicznego charakteru art. 89 u.g.h. Skoro bowiem nie mają charakteru technicznego przepisy odnoszące się do warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to tym bardziej nie mają takiego charakteru przepisy o charakterze karnym, wprowadzające sankcje za ich naruszenie. Wobec tego wniosek strony w tym zakresie nie został uwzględniony.

Co do zarzutu skargi naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez brak jego zastosowania i brak przyjęcia, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych miał obowiązek dostosowania się do wymogów u.g.h. dopiero 1 lipca 2016r., Sąd zarzut ten uznaje za chybiony.

W postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy przedstawił wykładnię tego przepisu w sposób następujący: "Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). (...) Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie..." ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: "... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o "podmiotach prowadzących działalność «zgodnie» z 6 ust. 1-3 (...), czy też «na podstawie» tych przepisów", ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: "w zakresie, o którym mowa..."; choć takie zapewne wątpliwości interpretacyjnych by nie wywoływały." Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę w pełni pogląd ten podziela.

Odnosząc się zaś do zarzutu samodzielnego ustalenia przez organ celny charakteru gier i dokonania tego bez zwrócenia się przez organ celny do Ministra Finansów o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanym automacie należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Należy stwierdzić, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Stwierdzić także trzeba, że twierdzenie, iż nie w każdym przypadku urządzania na terenie Polski gier na automatach konieczne jest wydanie decyzji przez Ministra Finansów, znajduje potwierdzenie w u.g.h., gdyż zawiera ona definicję gry a normy prawne tej ustawy wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu tej ustawy. W oparciu o dokonane ustalenia faktyczne organ jest władny samodzielnie ustalić, czy dana gra wyczerpuje definicję ustawową (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i jedynie w przypadku wątpliwości organ będzie mógł wystąpić do Ministra w celu uzyskania decyzji.

Wreszcie - zdaniem Sądu - przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji Ministra Finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on szczególnie doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej.

Kończąc badanie tego zarzutu skargi należy podnieść, że funkcjonariusze celni posiadają kompetencje do dokonania oceny charakteru gier, co wynika z unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody (grę kontrolną i opinię biegłego) dały podstawy do przyjęcia, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry, a postępowanie w sprawie nie było obarczone wadami.

Końcowo stwierdzić należy, że organ nie naruszył także art. 180 § 1 i 122 O.p. poprzez pominięcie orzeczenia Prokuratury Rejonowej B. sygn. akt [...]. Zauważyć przyjdzie, że nie znajduje się ono w aktach sprawy administracyjnej, a w toku postępowania strona nie podnosiła tej kwestii. Nadto podstawą do wydania w/w postanowienia, były przepisy K.p.k., podczas gdy przedmiotem sprawy niniejszej jest zasadność nałożenia kary administracyjnej w oparciu o przepisy u.g.h., tak więc są one uregulowane odmiennymi i niezależnymi od siebie reżimami prawnymi. Natomiast co do związania nim Sądu orzekającego zauważyć przyjdzie, że stosownie do art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny jest związany jedynie ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego co do faktu popełnienia przestępstwa, co a contrario wskazuje, że innymi ustaleniami Sąd nie jest związany.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę .