Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4293/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 6 i 7, art. 129 ust. 1.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3 i pkt 13.
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz po rozpoznaniu w dniu 18 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 sierpnia 2017 r., sygn. akt I SA/Po 359/16 w sprawie ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 20 lutego 2014 r., w lokalu o nazwie K., przy ul. P. [...] w miejscowości K., należącym do G. G., ujawniono urządzenie o nazwie Super Bank nr [...]. Przeprowadzony na tym urządzeniu eksperyment wykazał, że oferowane na nim gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ustalono również, że automat był własnością V. S. Spółki z o.o. w W., któremu skarżąca na podstawie umowy najmu z dnia [...] listopada 2012 r., wynajęła powierzchnię swojego lokalu w celu zainstalowania automatu.

Ustalenia kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w Pile z dnia [...] lipca 2015 r., którą nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Odnosząc się do zarzutów strony organ stwierdził, że wobec tego, iż na mocy art. 90 ust. 1 u.g.h., organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h., podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym organ celny, w przypadku nieposiadania przez urządzającego gry stosownej decyzji Ministra Finansów, ma prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, oferuje gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy i czy w związku z tym należy urządzającemu wymierzyć karę za zachowanie niezgodne z postanowieniami u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji zgromadził kompletny materiał dowodowy, który w sposób niewątpliwy dawał podstawy do tego, by gry na przedmiotowym automacie uznać za gry na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. W świetle ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, jak również wniosków opinii biegłego sądowego, organ stwierdził, że gry urządzane na przedmiotowym automacie były grami losowymi. Automat realizował także wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Oferował wygrane rzeczowe w postaci kontynuacji gry za punkty uzyskane w wyniku wygranych jak również umożliwiał wypłacenie wygranych pieniężnych. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych, co wynikało z faktu, że automat, przed przystąpieniem do korzystania z niego, należało zasilić środkami pieniężnymi.

Za prawidłowe Dyrektor uznał stwierdzenie organu I instancji, że to skarżąca była urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym świadczyły poszczególne postanowienia umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] listopada 2012 r.

Oddalając skargę na tą decyzję Sąd I instancji za niesporne uznał, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega również wątpliwości Sądu, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności faktycznych organy obu instancji prawidłowo przyjęły, zdaniem Sądu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Świadczyły o tym zapisy umowy najmu lokalu, z której wynikało, że skarżąca udostępniła Spółce powierzchnię swojego lokalu, w celu zainstalowania przez nią automatów. W art. 5 pkt 1 umowy zostało zaznaczone, że G. G. miała otrzymywać od Spółki czynsz w kwocie 400 złotych, a ponadto jej obowiązkiem było ubezpieczenie lokalu na swój koszt, dostarczanie energii elektrycznej, a w godzinach otwarcia lokalu - zapewnienie Spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i innym osobom lub podmiotom przez Spółkę wskazanym swobodnego dostępu do urządzeń. Za istotne Sąd uznał zapisy dotyczące czynszu, który miał być wypłacany w miesiącach, w których automaty będą uruchomione (por. art. 3 pkt 2 umowy). Taki zapis wskazywał na to, że strona czerpała zysk nie tyle z wynajmu powierzchni swojego lokalu, ale z tego tytułu, że w lokalu tym uruchomiony i gotowy do gry był przedmiotowy automat. Umowa, nakładała na stronę szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatów (dostarczanie energii elektrycznej) i opieką nad automatami (obowiązek ubezpieczenia lokalu, informowania o usterkach i uszkodzeniach automatów, przechowywania kluczy do automatów). W związku z powyższym Sąd uznał, że wynajmująca przyjęła dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 91 u.g.h., Sąd I instancji wskazał na treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Sąd za niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 89 u.g.h. w związku z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (zarzut z punktu 14 petitum skargi). Stwierdził, że skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., Sąd stwierdził, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Ponadto art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

G. G. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej spawie uznana za osobę urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a przez to wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżąca gier nie urządzała;

4. art. 133 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pakt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pakt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charaktery "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowano wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gry – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. doprowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

7. art. 89 ust. 1 pakt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca powinna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i wybiórczą ich ocenę;

9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h.;

10. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

11. art. 120 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braki ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

12. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 – 3 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

13. art. 180 § 1 ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jak ewentualnie może być nałożona na skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują uzasadnionych podstaw.

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Powinno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy.

Podniesione w ramach skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, które to uchybienia zdaniem skarżącej kasacyjnie, miały wpływ na materiał dowodowy sprawy, jego ocenę oraz braki w pozyskaniu niezbędnych dowodów na podstawie, których organy mogły zastosować w stosunku do skarżącej przepisy ustawy o grach hazardowych i nałożyć na nią karę, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2, nie zostały przez stronę umotywowane w sposób poddający w wątpliwość orzeczenie Sądu I instancji w aspekcie pomieszczonych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Sąd I instancji opierając się na ustaleniach poczynionych przez organ w toku kontroli i przeprowadzonego postępowania administracyjnego przyjął, że gry prowadzone na ujawnionym automacie były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zaś skarżąca była podmiotem gry te urządzającym. Ustalenia te wynikały z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli eksperymentu oraz umowy najmu z dnia [...] listopada 2012 r., na podstawie której strona wynajęła lokal, w którym przeprowadzono kontrolę. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Również nie podważono skutecznie kwestii uznania skarżącej za "urządzającą gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Skoro skarżąca została niewadliwie zaklasyfikowana jako podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., prawidłowo zatem również wszczęto postępowanie z jej udziałem jako strony i skierowano do niej wydane w sprawie rozstrzygnięcia administracyjne. Powyższe czyni niezasadnym zarzut sformułowany w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający w tej sprawie podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu.

Organ stwierdził, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że: "nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r.". Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stwierdzić należy, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważyć należy, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie strony – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 powołanej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

Z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec tego zarzuty postawione w punkcie 3, 8 i 12 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.