Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 67/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 50 ust.1 pkt 4
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) Asesor WSA Anna Kopeć Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Migda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2024 r. sprawy ze skargi R. J. na decyzję nr 458/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 26 października 2023 r., znak WOB.7721.38.2020.JKUR w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie na rzecz R. J. kwotę 997,00 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Uzasasdnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Zakopanem decyzją z dnia 17 grudnia 2019 r. nr 349/19 działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 i art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 § 1 i § 2 K.p.a. nakazał inwestorom oraz właścicielom działki nr [...] obr. [...] w Z. M. J. oraz R. J. rozbiórkę ogrodzenia działki nr [...] obr. [...] w Z. – wykonanego w sposób istotnie odstępujący od ustaleń i warunków określonych w przepisach. W dniu 2 października 2018 r. pracownicy PINB przeprowadzili czynności kontrolne na terenie działek ewid. nr [...] obr. [...] w miejscowości Z., w trakcie których ustalili, że na ww nieruchomościach zauważono wykonanie murku betonowego z częściowo zamontowanymi słupami stalowymi, a częściowo wysokiego na ok. 175-185 cm. Ogrodzenie wykonywane jest od strony północnej, południowej oraz wschodniej przedmiotowych działek. Do sporządzonego z czynności protokołu załączono dokumentację fotograficzną. W dniu 10 stycznia 2019 r. pracownicy PINB przeprowadzili czynności oględzin muru betonowego, ogrodzenie działki nr ewid.[...] obr. [...] Z. , w trakcie których ustalono, że w dacie oględzin na działce nr ewid.[...] obr. [...] w Z. stwierdzono wykonanie ogrodzenia działki (muru betonowego). R. J. nie okazał pozwolenia na budowę lub zgłoszenia gdyż takiego nie posiada. Ogrodzenie wykonane zostało w II połowie 2018 r. Ogrodzenie wykonywał R. J.. Według ustaleń organu, od strony północnej na całej długości działki znajduje się ogrodzenie z siatki na słupkach stalowych, szerokość od południa ogrodzenia ze słupkami stalowymi wypełniona deskami w układzie pionowym. Słupki przytwierdzone do muru betonowego spełniającego równocześnie funkcję muru oporowego. Teren działki wzdłuż południowej strony ogrodzenia jest podniesiony i wypłaszczony w stosunku do sąsiedniej działki południowej. Na słupkach ogrodzeniowych od strony południowej znajdują się lampa oświetleniowa - 9 sztuk. Od strony działki dojazdowej wewnętrznej znajduje się wejście i wjazd na działkę wraz z bramą, murem kamiennym wraz z witaczem i nazwą "[...]". Kolejno, w dniu 6 września 2019 r. pracownicy PINB przeprowadzili oględziny muru oporowego, ogrodzenia, utwardzenia terenu, bramy wjazdowej na działce nr ewid.[...] obr. [...], w trakcie których ustalono, że w dacie oględzin na działce nr ewid.[...] obr. [...] w Z. od strony południowej wykonany jest mur oporowy wraz z ogrodzeniem ze słupkami stalowymi wypełnionymi deskami w układzie pionowym. Mur o długości ok. 112 m, szerokość 0,30 m. Wysokość muru od strony działki nr [...] podano na załączniku graficznym, natomiast od strony przystokowej wynosi ok. 5 m. W murze osadzone są metalowe lampy (9 lamp). Natomiast od strony północnej na całej długości działki znajduje się ogrodzenie z siatki na słupach stalowych. Całość na fundamencie betonowym. Do działki prowadzi wjazd przez bramę wjazdową umieszoną w murze kamiennym otaczającym działkę od strony północnej, południowej oraz wschodniej. Wymiary podane na załączniku graficznym (...). Wysokość ogrodzenia na murze oporowym przekracza 2,20 m oraz ogrodzenia z siatki nie przekracza 2,20 m. Roboty budowlane rozpoczęto i zakończono w 2018 r. W dniu 29 października 2019 r. pracownicy PINB przeprowadzili oględziny na działce ewid. nr [...] obr. [...] w Z. w trakcie których stwierdzono, że po porównaniu protokołu oględzin z dnia 6.09.2019 r. stwierdzono obniżenie terenu na działce nr ewid.[...] obr[...] w Z. wzdłuż jej południowej granicy na całej długości. Dotychczasowa konstrukcja zakwalifikowana jako mur oporowy przestaje pełnić tę funkcję a pozostaje ogrodzeniem na fundamencie betonowym. Do sporządzonego z czynności protokołu dołączono dokumentację fotograficzną. Organ I instancji do akt sprawy załączył wypis i wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą Rady Miasta Zakopane nr LVIII/925/2010 Rady Miasta Zakopane z dnia 29 lipca 2010 r. Organ I instancji wskazał, że działka nr [...] obr. [...] w Z. na której wykonano przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowana jest na terenie objętym na mocy uchwały Rady Miasta Zakopane nr LVIII/925/2010 z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie "Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego POLANA-SZYMOSZKOWA zmienionej uchwałą nr XLIV/587/2013 Rady Miasta Zakopane z dnia 25 lipca 2013 r. i uchwałą nr XXXIX/593/2017 Rady Miasta Zakopane z dnia 6 października 2017 r. Z zalegającego w aktach sprawy wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że działka ewid. nr [...] obr. [...] w Z. znajduje się (i znajdowała w dacie budowy ogrodzenia) w terenie oznaczonym symbolem 3.R/US - tereny rolne. Ponadto działka leży w strefie ochrony pośredniej ujęcia wody - zewnętrzny teren ochrony oraz w obszarze górniczym "S.". Zgodnie z § 4 pkt 10 mpzp na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów betonowych oraz szczelnych płyt blaszanych. Dopuszcza się realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich. Realizacja ogrodzeń zgodnie z ustaleniami szczegółowymi dla wydzielonych terenów o różnym przeznaczeniu i różnych zasadach zagospodarowania. Powyższe oznacza, że co do zasady istnieje możliwość sytuowania ogrodzeń na terenie objętym miejscowym planem, o ile nie wyłączają tego ustalenia szczegółowe tegoż planu. W § 7 mpzp zawarto ustalenia szczegółowe dla terenów użytkowanych rolniczo. Zgodnie z ww. paragrafem dla terenów rolnych oznaczonych symbolem 3.R/US -pow. 11,47 ha obowiązują następujące zasady zagospodarowania terenów: 1/ Przeznaczenie podstawowe terenów - tereny rolne użytkowane jako łąki i pastwiska; 2/ Przeznaczenie dopuszczalne realizowane w ramach przeznaczenia podstawowego - tereny sportów zimowych z infrastrukturą narciarską realizowane jako trasy zjazdowe i snowbordowe, pólka narciarskie do nauki jazdy na nartach z urządzeniami towarzyszącymi. Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do przeprowadzenia procedury legalizacyjnej, gdyż ogrodzenie wykonane na działce nr [...] obr. [...] w Z. wykonane jest niezgodnie z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż ogrodzenie leży w terenach rolnych oraz na terenach sportów zimowych realizowanych jako trasy narciarskie.

Od tej decyzji odwołanie wnieśli M. J. i R. J..

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 26 października 2023 r. nr 458/2023 znak: WOB.7721.38.2020.JKUR utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z art. 51 ust.7 ustawy, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. l, właściwy organ w drodze decyzji: nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Z uwagi, iż przedmiotowe roboty są ukończone organ I instancji zasadnie odstąpił od wydania postanowienia z art. 50 ust. 1 o wstrzymaniu robót budowlanych, mając na względzie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Podkreślić również należy, iż przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy dotyczy robót budowlanych, których nie można zalegalizować, np. gdy okaże się że nastąpiło takie naruszenie prawa, którego nie można usunąć. Wówczas organ wydaje decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części albo o doprowadzeniu go do stanu poprzedniego. Nakaz rozbiórki lub doprowadzenie do stanu poprzedniego jest rozwiązaniem ostatecznym, które stosuje się gdy nawet wykonanie dodatkowych czynności nie umożliwi doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. W opinii organu odwoławczego taki stan faktyczny zaistniał w rozpoznawanej sprawie. Jak wskazuje organma istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy objęta zaskarżoną decyzją inwestycja zrealizowana w 2018 r. polegająca na budowie ogrodzenia na działce nr [...] obr. [...] w Z., charakter działań budowlanych podlegających reglamentacji Prawa budowlanego. W nawiązaniu do powyższego w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, przez urządzenia budowlane rozumieć należy takie związane z obiektem budowlanym urządzenia techniczne, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Przywołany powyżej przepis, wprost zatem wskazuje, że ogrodzenie stanowić będzie urządzenie budowlane tylko wtedy, gdy ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym i jednocześnie zapewnia możliwość korzystania z niego. Ustawa prawo budowlane traktuje zatem ogrodzenie jako urządzenie budowlane tylko pod warunkiem istnienia związku o charakterze funkcjonalnym pomiędzy istniejącym obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy, a powiązanym z nim ogrodzeniem, pełniącym w stosunku do niego rolę służebną to oparciu o zgromadzony przez PINB materiał dowodowy wskazać należy, że przedmiotowe ogrodzenie stanowi samodzielny obiekt budowlany (brak na działce zabudowy z którą ogrodzenie pozostawałoby w funkcjonalnym związku). Organ II instancji stwierdził, iż budowa spornego ogrodzenia, które jak wynika z ustaleń PINB nie przekracza 2,20 m nie była objęta obowiązkiem pozyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Niemniej jednak wskazać należy, że sam fakt budowy obiektu budowlanego nie wymagającego pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia nie wyłącza możliwości wszczęcia przez organ nadzoru budowlanego postępowania. Organ wskazał, że zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Jak ustalił organ I instancji działka ewid. nr [...] obr. [...] w Z. na której wykonano przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowana jest na terenie objętym na mocy uchwały Rady Miasta Zakopane nr LVIII/925/2010 z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie "Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego POLANA-SZYMOSZKOWA zmienionej uchwałą nr XLIV/587/2013 Rady Miasta Zakopane z dnia 25 lipca 2013 r. i uchwałą nr XXXIX/593/2017 Rady Miasta Zakopane z dnia 6 października 2017 r. Z zalegającego w aktach sprawy wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że działka ewid. nr [...] obr. [...] w Z. znajduje się (i znajdowała w dacie budowy ogrodzenia) w terenie oznaczonym symbolem 3.R/US - tereny rolne. Ponadto działka leży w strefie ochrony pośredniej ujęcia wody - zewnętrzny teren ochrony oraz w obszarze górniczym "S. ". Zgodnie z § 4 pkt 10 mpzp na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów betonowych oraz szczelnych płyt blaszanych. Dopuszcza się realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich. Realizacja ogrodzeń zgodnie z ustaleniami szczegółowymi dla wydzielonych terenów o różnym przeznaczeniu i różnych zasadach zagospodarowania. Powyższe oznacza, że co do zasady istnieje możliwość sytuowania ogrodzeń na terenie objętym miejscowym planem, o ile nie wyłączają tego ustalenia szczegółowe tegoż planu. W § 7 mpzp zawarto ustalenia szczegółowe dla terenów użytkowanych rolniczo. Zgodnie z ww. paragrafem dla terenów rolnych oznaczonych symbolem 3.R/US -pow. 11,47 ha obowiązują następujące zasady zagospodarowania terenów: 1/ Przeznaczenie podstawowe terenów - tereny rolne użytkowane jako łąki i pastwiska; 2/ Przeznaczenie dopuszczalne realizowane w ramach przeznaczenia podstawowego - tereny sportów zimowych z infrastrukturą narciarską realizowane jako trasy zjazdowe i snowbordowe, pólka narciarskie do nauki jazdy na nartach z urządzeniami towarzyszącymi; 3/ Na całym terenie obowiązuje zakaz realizacji obiektów budowlanych, w tym służących produkcji rolnej oraz obiektów tymczasowych i realizowanych na zgłoszenia, za wyjątkiem: a/ Kolei krzesełkowej, przedstawionej orientacyjnie na rysunku planu; b/ Orczykowych wyciągów narciarskich; c/ Obiektów związanych z funkcjonowaniem kolei krzesełkowych i tras narciarskich, w tym stacji dolnej dla obsługi obiektów gastronomii i handlu zlokalizowanych w obszarze-wyznaczonym na rysunku planu granicą nieprzekraczalnej linii zabudowy; d/ Obiektów związanych z funkcjonowaniem wyciągów orczykowych i tras narciarskich, w tym stacji dolnych i górnych wyciągów oraz sezonowych tymczasowych obiektów dla lokalizacji sanitariatów i pomieszczenia dla obsługi, realizowanych przy dolnych stacjach; e/ Mostków i tuneli na trasach zjazdowych; f/ Obiektów budowlanych infrastruktury technicznej; g/ Instalacji sztucznego śnieżenia i oświetlenia tras narciarskich; (...) 7/ Zakaz grodzenia działek na terenie tras narciarskich oraz pasów terenów zapewniających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych. Z powyższego wynika, że na działce ewid. nr [...] obr. [...] w Z. brak jest możliwości realizacji obiektu budowlanego jakim jest ogrodzenie. Przedmiotowe ogrodzenie nie mieści się bowiem w wyliczeniu zawartym w § 3 pkt 3 mpzp w którym wskazano jakiego rodzaju obiekty mogą być na tym terenie zrealizowane. Wskazać należy, że uregulowanie zawarte w § 7 pkt 7 mpzp należy interpretować łącznie z wyjątkami zawartymi w § 7 pkt 3 lit. a-g tzn. że plan wyłącza możliwość grodzenia działek zagospodarowywanych w ramach dopuszczalnego przeznaczenia podstawowego jako tereny sportów zimowych wraz z infrastrukturą narciarską. Z powyższego uregulowania zawartego w § 7 pkt 7 mpzp nie wynika w żaden sposób, że miejscowy plan zabrania wyłącznie grodzenia działek na terenie tras narciarskich oraz pasów terenów zapewniających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych. Jest to przepis uszczegóławiający uregulowania zawarte w § 7 pkt 3 lit. a-g mpzp. Podsumowując mając na uwadze treść wyżej wymienionej uchwały stwierdzić należy, że wykonanie na działce ewid. nr [...] obr. [...] w Z. ogrodzenia jest niezgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł R. J. zarzucając naruszenie:

1/ art. 7 K.p.a. i w zw. z 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 7a § 1 a K.p.a., art. 8 § 1 K.p.a., art. 9 K.p.a., art. 12 K.p.a. w zw. z art. 140 K.p.a., polegające na niewłaściwym zastosowaniu tych przepisów i zaniechaniu wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, które może mieć wpływ treść rozstrzygnięcia, co w szczególności obejmuje prawidłowe ustalenie kręgu stron, jak również wszystkich osób, do których winien być skierowany nakaz rozbiórki, a niezależnie od tego dokładne ustalenie, czy nieruchomość, w obrębie której inwestorzy wykonali roboty budowlane polegające na budowie ogrodzenia leży w terenie, w którym obowiązuje zakaz grodzenia (stawiania ogrodzeń) i wyjaśnienie z czego zakaz ten wynika;

2/ art. 145 § 1 pkt 1 b P.p.s.a. polegające na przeprowadzeniu postępowania przed organem II instancji bez zapewnienia w nim udziału aktualnemu właścicielowi dz. ewid. [...] obr. [...] Z., podczas gdy osoba ta winna bezwzględnie być stroną w przedmiotowym postępowaniu i to wobec niej (także) winno zostać wydane kwestionowane rozstrzygnięcie, albowiem to tylko ten podmiot ma realną możliwość wykonania nałożonych przez PINB w Zakopanem obowiązków co do - uznanych za nielegalne - robót budowlanych, a znajdujących się na nieruchomości, której skarżący i jego małżonka nie są już właścicielami;

3/ art. 52 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieprawidłowym nałożeniu obowiązku rozbiórki całego ogrodzenia na inwestorów w sytuacji, gdy część tego obiektu znajdowała się na nieruchomości będącej własnością osoby trzeciej, która w ogóle nie brała udziału w zakończonym postępowaniu, podczas gdy wspomniane obowiązki winny być nałożone na taki podmiot, który ma realną możliwość ich realizacji i nie powinny one dotyczyć wyłącznie inwestorów, gdy nie mają już oni żadnych praw do części obiektu budowlanego, który wedle organów nadzoru budowlanego ma zostać rozebrany;

4/ § 7 ust. 3 pkt 7 w zw. § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 i § 4 pkt 10 uchwały nr LVIII/925/2010 Rady Miasta Zakopane z dnia 29 lipca 2010 r. w sprawie mpzp w zw. z art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2, art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 140 Kodeksu cywilnego; art. 4 w zw. z art. 29 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego, art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego polegające na błędnej wykładni tych przepisów i niewłaściwym zastosowaniu zawartych w nich norm prawnych, co wyraża się w wadliwym przyjęciu, że roboty budowlane wykonane przez inwestorów na dz. ewid. nr [...] obr. [...] Z. (tj. budowa ogrodzenia) istotnie odbiegają od ustaleń i warunków określonych w przepisach, a konkretnie w zapisach planu miejscowego dla tego terenu, które to zapisy według organów nadzoru budowlanego obu instancji bezwzględnie zakazują tego rodzaju grodzenia działek, co działka [...] obr. [...] Z. przed podziałem, a to z kolei winno skutkować nakazem rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia; podczas gdy ograniczenie to nie jest nigdzie wprost wyrażone w żadnym przepisie przedmiotowej uchwały; natomiast zakaz wyrażony w § 7 ust. 3 pkt 7 w/w planu miejscowego odnosi się wyłącznie do grodzenia działek na terenie tras narciarskich oraz na terenach zapewniających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych i nie obejmuje swoim zakresem innych terenów położonych w obszarze o symbolu 3.R/US, a nie posiadających tychże cech tj. poprzez które nie przebiegają trasy narciarskie oraz które nie są zapleczem kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych; ergo zakaz ten absolutnie nie może uzasadniać wydanego nakazu rozbiórki.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji organu nadzoru budowlanego, o nakazie rozbiórki ogrodzenia działki, położonej w terenie mającym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczenie podstawowe działki rolnej, z przeznaczeniem dopuszczalnym jako tereny sportów zimowych z infrastrukturą narciarską. W ocenie organu, przedmiotowy obiekt budowlany (nie urządzenie budowlane, jako obiekt niepowiązany zabudową) jest niezgodny z planem miejscowym, z uwagi zapisy planu, dotyczące przeznaczenia dopuszczalnego, oraz wynikający § 7 pkt 7 planu, zakaz grodzenia działek na terenie tras narciarskich oraz pasów terenów zapewniających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych. W ocenie sądu decyzja jest wadliwa.

Zgodnie z dyspozycją art. 50 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.(dalej; ustawa) w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach. Z kolei przepis art. 51 ust 1 przesądza, iż przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (pkt1) albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (pkt. 2). Przepis art. 51 ust 7 stanowi, iż przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Przytoczone wyżej przepisy regulujące tzw. postępowanie naprawcze, mają zastosowanie w sytuacji, kiedy przy wykonywaniu robót budowlanych organ nadzoru budowlanego stwierdzi nieprawidłowości, czy to związane z odstępstwami od pozwolenia na budowę, czy dotyczące sposobu prowadzenia robót budowlanych, czy tych związanych z naruszeniem zgłoszenia, czy w końcu wykonywanych sprzecznie z przepisami.

Co do zasady, stanowisko organu, że roboty budowlane nie objęte wymogiem uzyskania pozwolenia na budowę lub procedurą zgłoszeniową, mogą być objęte tzw. postępowaniem naprawczym, o których mowa w wyżej przytoczonych przepisach jest prawidłowe. Stanowisko to jest zgodnie bowiem z poglądem prawnym zaprezentowanym w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2016 r. II OPS 1/16 w której wskazano, że stosowanie przepisów p.b. o wstrzymaniu bądź zaniechaniu robót budowlanych, rozbiórce obiektu lub jego części, doprowadzeniu obiektu do stanu poprzedniego, nałożeniu obowiązków, w odniesieniu do robót i obiektów budowlanych niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę lub jej zgłoszenia, wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Także ze stanowiskiem organu, że zwolnieniem z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia są objęte ogrodzenia o wysokości do 2,20 m., które w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy nie mogą być zakwalifikowane jako urządzenia budowlane (urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem), a więc będące obiektami budowlanymi, co do zasady należy się zgodzić. Przepis art. 29 ust 2 pkt 20 ustawy, nie rozróżnia, czy ogrodzenie takie jest funkcjonalnie związane z obiektem budowlanym, czy też powiązania takiego nie ma. Oczywiście nie można wykluczyć, że funkcja takiego obiektu (samodzielnego lub powiązanego z obiektem budowlanym) wymagać będzie uzyskania pozwolenia na budowę, w sytuacji, kiedy obiekt ten nie pełni wyłącznie funkcji ogrodzenia, ale też np. muru oporowego. Nie jest to jednak przypadek dotyczący niniejszej sprawy. Wprawdzie organ I instancji początkowo przyjął, że przedmiotowy obiekt pełni także rolę muru oporowego, stanowisko to nie zostało jednak podtrzymane.

Zgodzić należy się też, że stanowiskiem organu, że przypadek o którym mowa w art. 50 ust 1 pkt 4 ustawy (roboty budowlane wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych (...) w przepisach) dotyczy robót budowlanych sprzecznych z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dla poparcia tej tezy warto przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2023 r. II OSK 2650/20, w którym wskazano, ze budowa obiektu budowlanego, gdyby nawet nie wymagała pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, dokonana wbrew postanowieniom tego planu, jest innym przypadkiem samowoli budowlanej, polegającym na budowie tego obiektu niezgodnie z przepisami w świetle art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 P.b. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2022 r. II OSK 684/19, z dnia 6 grudnia 2017 r., II OSK 151/17; wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2020 r., II OSK 696/18).

W ocenie sądu jednakże organ nie wykazał, że sprzeczność taka (realizacji przedmiotowego ogrodzenia z zapisami planu miejscowego) faktycznie wystąpiła. Jak wynika z ustaleń organu, obszar na którym posadowione jest przedmiotowe ogrodzenie, zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego POLANA-SZYMOSZKOWA znajduje się w terenie 3.R/US - tereny rolne z przeznaczeniem podstawowym- tereny rolne użytkowane jako łąki i pastwiska. Jako przeznaczenie dopuszczalne (w ramach przeznaczenia podstawowego) obszar ten to tereny sportów zimowych z infrastrukturą narciarską realizowane jako trasy zjazdowe i snowbordowe, pólka narciarskie do nauki jazdy na nartach z urządzeniami towarzyszącymi. Zapis na który powołuje się organ starając się wykazać nielegalność przedmiotowego obiektu - § 7 ust 3 pkt 7 planu miejscowego dotyczy zakazu grodzenia działek na terenie tras narciarskich oraz pasów terenów zapewniających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych. Zapis ten aby faktycznie przesądzał o nielegalności posadowienia przedmiotowego obiektu, wymagał by wykazania przez organ, że teren ogrodzony tym obiektem, to teren tras narciarskich lub pasów terenów zapewniających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych, czego organ nie wykazał a nawet nie starał się wykazać. Zakaz o którym mowa wyżej (zakaz grodzenia) nie obejmuje bowiem całego obszaru objętego zapisami planu, ani też terenów których przeznaczenie dopuszcza realizowanie infrastruktury narciarskiej, ale dotyczy on wyłącznie tych terenów, w których obiekty takie mogły by stanowić przeszkody dla tras narciarskich lub pasów zabezpieczających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych. Okoliczności takich organ, jak mowa wyżej organ nawet nie starał się wykazać, mimo, że strona skarżąca stanowczo przeczyła, że przedmiotowe ogrodzenie jest zlokalizowane w obszarze związanym z bezpieczeństwem uprawiania sportów zimowych.

Kwestionując legalność przedmiotowego ogrodzenia organ nie powoływał się na zapis zamieszczony w § 4 pkt 10 (na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów betonowych oraz szczelnych płyt blaszanych. Dopuszcza się realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich). Analiza zatem legalności obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania w aspekcie materiałów z jakich go zrealizowano, wydaję się zbędna.

Ustosunkowując się do argumentacji organu, że wskazania dotyczące uregulowań zawartych w § 7 pkt 3 lit a-g, planu miejscowego (jak się wydaje chodzi tu o zapis zamieszczony w (§ 7 ust 3 pkt 3 lit a-g) w którym wskazano jakiego rodzaju obiekty mogą być terenie realizowane w obszarze 3.R/US, a wyliczenie to nie wymienia ogrodzeń, wskazać należy, że realizację ogrodzeń na całym terenie planu miejscowego z zachowaniem wymagań określonych w tym przepisie dopuszcza § 4 pkt 10 planu, a pośrednio także § 7 ust 3 pkt 7 (dotyczący wyłącznie terenu 3.R/US), zakazując jedynie grodzenia działek, na terenie tras narciarskich oraz pasów terenów zapewniających bezpieczeństwo funkcjonowania kolei krzesełkowych i wyciągów orczykowych.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.