Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2483/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Dariusz Zalewski, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2016 r. sprawy ze skargi E. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez E. G. (dalej jako: "Strona" lub "Skarżąca"), jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: 1. Hot Spot – bez oznaczeń, 2. Multi Gaminator 42 bez oznaczeń, 3. Cash Reels bez oznaczeń. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] maja 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu położonym w P., przy [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "kks"), ujawnili trzy włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach: 1. Hot Spot bez oznaczeń, 2. Gaminator 42 bez oznaczeń, 3. Cash Reels bez oznaczeń. Automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, tj. m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienkę do wypłaty wygranych. Ponadto, na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami. W związku z powyższym na ww. automatach funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne. Z czynności sporządzono notatkę urzędową nr [...] z dnia [...] maja 2012 r.

Właścicielem lokalu, w którym ujawniono ww. automaty jest E. G., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą [...], z siedzibą w P.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne automatów Hot Spot, Multi Gaminator 42 i Cash Reels, opisane w protokole oględzin zewnętrznych z dnia [...] maja 2012 r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego, które zarejestrowano i prowadzono pod nr RKS [...].

W dniu [...] sierpnia 2012 r. w ww. postępowaniu ukarano mandatem karnym w wysokości 2.700 zł K. G., męża E. G., za prowadzenie gier hazardowych.

W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwana dalej: "ustawą o hazardowych" lub "u.g.h."), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez Skarżącą.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, Naczelnik Urzędu wydał decyzję ustalającą nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. i wymierzył nią Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

Pismem z dnia [...] lipca 2014 r. Skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności lub o uchylenie w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) brak podpisu pod wydaną decyzją – zdaniem Strony podpis widnieje pod treścią pouczenia, które to pouczenie nie należy do treści decyzji, zatem zaskarżona decyzja z mocy prawa jest nieważna i nie wywiera skutków prawnych;

2) błąd w ustaleniu stanu faktycznego - poprzez przyjęcie, że to Strona organizowała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie była właścicielem maszyn zajętych w postępowaniu celnym, a tożsamość właściciela ustalono. Organizatorem gier był K. G.

3) niekonstytucyjność art. 89 ustawy o grach hazardowych - naruszenie zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady proporcjonalności - poprzez niedopuszczalną kumulację odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej i odpowiedzialności karnej skarbowej, wobec tej samej osoby za ten sam czyn.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na skierowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/G1 1979/11, pytanie prawne. Po ponownej analizie akt sprawy, Dyrektor Izby z dnia [...] grudnia 2014 r. podjął zawieszone postępowanie, ponieważ uznał, że zawisłość sprawy przez Trybunałem Konstytucyjnym nie stanowi zagadnienia wstępnego, w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. 1997 nr 137 poz. 926 z późn. zm., dalej jako: "O.p.").

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor Izby, działając w trybie art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, poinformował Skarżącą o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem rozstrzygnięcia. Skarżąca nie wniosła nowych dowodów do sprawy, nie złożyła dodatkowych wyjaśnię- uwag.

Dyrektor Izby Celnej w W., w wyniku rozpatrzenia ww. odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie organu pierwszej instancji w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] maja 2012 r. w lokalu położonym w P. przy [...] ujawnili trzy włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach HOT SPOT, MULTI GAMINATOR 42 i CASH REELS. Oględziny zewnętrzne, zeznania przesłuchanych świadków, jak również wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie bezspornym jest, że automaty HOT SPOT, MULTI GAMINATOR 42 i CASH REELS są urządzeniami elektromechanicznymi i elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiadają one, m.in. bębny z wizerunkami owoców, monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym.

Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty HOT SPOT, MULTI GAMINATOR 42 i CASH REELS udostępnione były publicznie w lokalu użytkowym znajdującym się w P., przy [...]. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i mechanizm do wypłaty wygranych pieniężnych. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych urządzeniach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Następnie organ dokonał analizy poszczególnych elementów charakterystycznych dla kategorii gier na automatach poza kasynem gry, stwierdzając ostatecznie, że gry na trzech przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym, elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Organ II instancji wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak wynika z notorii urzędowej Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy, karze pieniężnej. Organ przytoczył następnie szczegółowo przepisy, na podstawie których wymierzył karę pieniężną.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że nie zawsze kara pieniężna może być utożsamiana z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn i uzasadniało zarzut nieadekwatnej reakcji państwa w stosunku przewidzianych naruszeń. Sam fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 § 1 i § 4 kks kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter restytucyjny, tj. w tym przypadku powinna mieć charakter swoistej rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W. przepisy rozdziału 10 ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 89 nie są niezgodne z przywołanymi w treści zarzutów odwołania zasadami konstytucyjnymi równości i sprawiedliwości społecznej, ponieważ uregulowana w tym przepisie kara pieniężna nie ma charakteru represyjnego lecz restytucyjny - ma charakter swoistej rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Jej znaczna dolegliwość nie wynika z represyjnego charakteru lecz z przedmiotu regulacji. Powszechnie znaną cechą rynku hazardu jest jego wysoka dochodowość. Dla spełnienia swej funkcji restytucyjnej, tj. dla przywrócenia stanu sprzed uzyskania przychodów z działalności prowadzonej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, kara pieniężna musi uwzględniać tę cechę działalności hazardowej i "konfiskować" odpowiednio wysoką część majątku.

Organ odniósł się także do twierdzenia Strony, zgodnie z którym z treści umowy najmu z dnia [...] maja 2012 r. wynika, że właścicielem ww. automatów odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia był K. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...], z siedzibą w W. Sprawdzenie w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wykazało, że ww. podmiot nie występuje w przedmiotowej ewidencji, ze wskazaniem również, że podany NIP jest nieprawidłowy. Znajdujący się w aktach sprawy egzemplarz umowy nie został ponadto podpisany przez Stronę. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby stwierdził, że przedmiotowa umowa nie może stanowić dowodu w postępowaniu odwoławczym i zostać uznana za wiarygodną, ponieważ jedną z jej stron jest podmiot nieistniejący. Umowa, z formalno-prawnego punktu widzenia, jest kontraktem niezawartym, gdyż brak na niej podpisów obu stron. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Organ odwoławczy podkreślił, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem zachować należytą staranność i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz podpisać zawieraną umowę. W sytuacji zawierania umowy najmu, dane podmiotu [...], z siedzibą w W., można było w prosty sposób zweryfikować w oparciu o dokument tożsamości oraz ogólnie dostępne rejestry, jak ww. CEiIDG, natomiast uprawnienia do urządzania gier na automatach - w oparciu o dane dotyczące posiadanego zezwolenia. Co jednak już na pierwszy rzut oka powinno wzbudzić podejrzenie nierzetelności ww. danych, to jedenastocyfrowy nr NIP, gdzie strona będąca podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą posługuje się przy jej prowadzeniu dziesięciocyfrowym nr NIP (format nr NIP jest wiedzą powszechną wśród przedsiębiorców).

Z tych wszystkich powodów organ odwoławczy postanowił utrzymać w mocy decyzję organu I instancji.

Pismem z dnia 30 kwietnia 2015 r. Skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Strona wniosła o:

1. stwierdzenie nieważności decyzji organu administracyjnego pierwszej instancji i uchylenie decyzji organu drugiej instancji;

2. w przypadku nie uwzględnienia wyżej powołanego zarzutu – uchylenie zaskarżonej decyzji organu odwoławczego.

Ponadto, Skarżąca wniosła o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność z Konstytucją wymienionych szczegółowo w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych.

W złożonej skardze Strona nie sformułowała zarzutów wprost, jednak z argumentacji przedstawionej w piśmie wynika, że – jej zdaniem - decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. nie odnosi się merytorycznie do zarzutów zaprezentowanych w odwołaniu z dnia [...] lipca 2014 r.

W szczególności zarzucono, że Dyrektor Izby nie odniósł się do faktu ukarania opłatą administracyjną, na podstawie zaskarżonych decyzji, osoby, która w postępowaniu karno-skarbowym nie została uznana za winną działania zabronionego. Za taką osobę w postępowaniu karnym-skarbowym uznano bowiem męża Skarżącej, tj. K. G. Organ, jak wskazano, całkowicie pominął te kwestię. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w W., nie odniósł się do zarzutów konstytucyjności przepisów ustawy, w oparciu o którą wydał zaskarżoną decyzję.

Pismem z dnia 22 marca 2016 r. Skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, podtrzymała dotychczas podnoszone zarzuty, rozszerzając jednocześnie skargę o zagadnienia związane z zastosowaniem przez organy celne przepisów ustawy hazardowej, które nie były wcześniej – w myśl dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998r. nr 204, s. 37 ze zm.; dalej jako: "dyrektywa") – notyfikowane Komisji Europejskiej. Strona szczególnie mocno zaakcentowała zarzut zastosowania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które jako przepisy techniczne nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogły mieć zastosowania w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Dodatkowo Dyrektor IC wskazał, że istotnie w postępowaniu karnym Skarżąca nie została prawomocnie ukarana za czyn z art. 107 § 1 kks. Mandatem karnym został natomiast ukarany jej mąż – K. G. i to za inny czyn. Skarżąca nie jest więc, jak podniesiono w skardze, osobą karaną. W takim przypadku ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym nie może stanowić naruszenia zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności. Zdaniem organu, nie ma więc przeszkód do wydania decyzji o nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na zarzut zastosowania przepisów niekonstytucyjnych organ odwoławczy wskazał, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały prawomocnie uchylone przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich niekonstytucyjności. Odpowiednie zastosowanie znajduje więc argumentacja, zgodnie z którą organy administracji są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Istnieje domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w hbwie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: "p. p. s. a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na Skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 36.000 zł. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m. in. art. 89, art. 90 i art. 91 u. g. h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a na podstawie ustępu 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u. g. h. wskazuje natomiast, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O. p. (art. 91 u. g. h.).

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u. g. h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u. g. h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u. g. h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u. g. h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u. g. h.).

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał, że właścicielem odpowiedzialnym za eksploatację trzech automatów do gier zainstalowanych w lokalu użytkowym w P., przy [...], jest E. G., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą [...] z siedzibą w P.

Podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z oględzin zewnętrznych przeprowadzonych w ww. lokalu w dniu [...] maja 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego (wraz z fotografiami), notatka urzędowa z przeprowadzonych gier kontrolnych z dnia [...] maja 2012 r., protokół oględzin wewnętrznych automatów z dnia [...] maja 2015 r. i protokoły przesłuchania świadków w dniu [...] maja 2012 r. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. W sprawie nie powołano biegłego.

Sąd całkowicie podziela zdanie organu II instancji, zgodnie z którym automaty HOT SPOT, MULTI GAMINATOR 42 i CASH REELS są urządzeniami elektromechanicznymi i elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiadają one, m.in. bębny z wizerunkami owoców, monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym.

Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty HOT SPOT, MULTI GAMINATOR 42 i CASH REELS udostępnione były publicznie w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych znajdującym się w P., przy [...]. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i mechanizm do wypłaty wygranych pieniężnych. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych urządzeniach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Podzielić należy także stanowisko Dyrektora Izby w zakresie spełnienia następnego warunku przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. ustalenia istnienia "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Zważywszy na brak w ustawie o grach hazardowych definicji legalnych ww. pojęć, w sytuacji braku ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym i praktyki stosowania prawa i nauki prawa), należy ustalić ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego), co organ uczynił powołując się na internetowe wydanie języka polskiego.

Z oględzin przedmiotowych automatów wynika, iż dostępne są na nich gry bębnowe bądź będące komputerowym odwzorowaniem (emulacją) gier na bębnowych automatach hazardowych. Przeprowadzenie pojedynczej gry wiąże się z uprzednim wyborem konkretnego rodzaju gry i ustawieniem stawki oraz posiadaniem wystarczającej liczby punktów kredytowych (na pokrycie stawki). Kwota zakredytowania automatu przeliczana jest bowiem na punkty kredytowe, które mają wymierną wartość pieniężną (10 gr = 1 pkt). Przy czym kredyty można wykupić podczas wpłaty pieniędzy, iak również wygrać w grach.

Wciśnięcie przycisku START uruchamia kręcenie bębnów, które następnie zatrzymują się samoczynnie przesądzając w ten sposób o wygranej lub przegranej wyrażonej w punktach kredytowych. Nie można w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza, wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy.

Wobec powyższego zgodzić należy się z Dyrektorem Izby, że gry wideo na automatach HOT SPOT, MULTI GAMINATOR 42 i CASH REELS mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

W zaskarżonej decyzji - zdaniem Sądu - organ dokonał wnikliwej, właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy posiadały charakter losowy, obszernie uzasadniając sformułowane wnioski. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "losowy". Jak to stwierdzono w wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. WSA w Warszawie sygn. akt V SA/Wa 1795/15, na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, Warszawa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u. g. h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego terminu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne (w): Prawo Spółek 1997, Nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podzielił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Sąd Najwyższy wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u. g. h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u. g. h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u. g. h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela zaprezentowane wyżej stanowiska orzecznicze.

Z zebranych dowodów w rozpatrywanej sprawie wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W skardze podniesiono, iż decyzja nie została podpisana przez właściwy organ. Zdaniem Strony podpis widnieje pod treścią pouczenia, które to pouczenie nie należy do treści decyzji. Skarżąca wskazała, iż treść decyzji jest określona ustawowo (tj. na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego i Ordynacji podatkowej), a jej elementem obligatoryjnym jest podpis umocowanego do jej wydania organu.

Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. W treści decyzji organu II instancji (s. 12) wskazano celnie, iż zgodnie z art. 210 § 1 pkt 7 O.p., decyzja administracyjna zawiera pouczenie o trybie odwoławczym – jeżeli służy od niej odwołanie. Przepis odnosimy także do decyzji wydanej w II instancji. Stanowi on jednoznacznie, że możliwość zaskarżenia decyzji (w tym przypadku chodzi o wniesienie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego) implikuje obowiązek odpowiedniego pouczenia strony postępowania przez organ administracji.

Zarzut Strony jest oparty na założeniu radykalnie formalistycznym, a mimo tego nieuprawnionym. Powszechną praktyka organów administracji jest składanie podpisów pod treścią całej decyzji, której – co należy podkreślić – elementem integralnym jest pouczenie. Podpis odpowiednio umocowanej osoby, najczęściej pracownika organu (co miało miejsce w niniejszej sprawie) jest odpowiednim i zgodnym z prawem potwierdzeniem skuteczności wydania określonego orzeczenia przez organ administracji.

Podstawowy zarzut skargi oparty jest założeniu, zgodnie z którym Strona nie powinna podlegać karze administracyjnej bowiem:

1. Skarżąca wskazała właściciela automatów, którym ma być K. N., działający w ramach przedsiębiorstwa pod firmą [...] z siedzibą w W. Zdaniem Strony, organowi zaprezentowany został dowód w postaci umowy najmu lokalu, z którego wynikać ma status właścicielski automatów i fakt, iż E. G. nie powinna ponieść odpowiedzialności na gruncie ustawy hazardowej,

2. ustalono tożsamość osoby, która urządzała gry na spornych automatach i jest nią K. G. – mąż Skarżącej, który otrzymał mandat za prowadzenie nielegalnej działalności na gruncie Kodeksu karnego skarbowego,

3. niekonstytucyjnym jest umożliwienie karania podmiotu podwójnie, tj. karą pieniężną w ramach u.g.h. i karą w ramach Kodeksu karnego skarbowego, bowiem jest to niezgodne z art. 2 ustawy zasadniczej, który stanowi, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawa.

Poniżej Sąd szczegółowo odniesie się do powyższych zarzutów. W tym miejscu wskazać jedynie należy, że zarzuty te są niespójne. Z jednej strony wskazano, iż właścicielem automatów był K. N. i to on powinien ponieść odpowiedzialność z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na gruncie ustawy hazardowej, z drugiej zaś, iż mandatem karnym został ukarany mąż Skarżącej. Zdaniem Strony, "uwalnia" to ją od odpowiedzialności osobistej na gruncie ustawy o grach hazardowych. Strona nie złożyła jednoznacznej deklaracji do kogo ostatecznie należały ww. automaty i kto urządzał na nich gry hazardowe.

Powyżej wskazane dwa pierwsze zarzuty należy rozpatrzeć łącznie. Sprowadzają się one bowiem do zakwestionowania zasadności ponoszenia przez Stronę odpowiedzialności osobistej na gruncie ustawy hazardowej.

Sąd podziela zdanie organu odwoławczego, co do niewiarygodności zawartej umowy najmu lokalu (k. 48 akt administracyjnych). Skarżąca, tak jak każdy inny podmiot prawa prywatnego, korzysta ze swobody kontraktowania, zapisanej w art. 3531 Kodeksu cywilnego (tekst jednolity: Dz.U z 2016 r., poz. 380). Nie zmienia to jednak faktu, iż każdy dowód powołany w sprawie, tak na gruncie k.p.a. jak i O.p., musi posiadać podstawową cechę – legalności. Tymczasem przedłożona organom administracyjnym umowa posiada co najmniej trzy dyskwalifikujące ją wady, które skutkują konkluzją, iż umowa taka nie funkcjonuje w obrocie prawnym i nie wywołuje skutków prawnych.

Po pierwsze, umowa zawarta została z podmiotem nieistniejącym, na co zwracał uwagę organ. Umowa datowana jest na dzień [...] maja 2012 r., przy czym kontrahentem Skarżącej jest, jak z niej wynika, K. N., działający w ramach przedsiębiorstwa pod firmą [...] z siedzibą w W. Organ dokonał sprawdzenia w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej danych kontrahenta Strony, po czym okazało się, iż podmiot ten nie występuje w przedmiotowej ewidencji, ze wskazaniem również, że podany NIP jest nieprawidłowy. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby stwierdził, że przedmiotowa umowa nie może stanowić dowodu w postępowaniu odwoławczym i zostać uznana za wiarygodną, ponieważ jedną z jej stron jest podmiot nieistniejący. Sąd wskazywał natomiast powyżej, iż zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej "Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem".

Po drugie, umowa nie została podpisana przez Skarżącą. Jest to wada podważająca chęć zawarcia umowy, czy mówiąc szerzej: złożenia konkretnego oświadczenia woli. Polski Kodeks cywilny liberalnie traktuje wyrażanie swej woli za pomocą słowa czy pisma [art. 60 k.c. stanowi: "Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)"]. Nie zwalnia to jednak Strony z obowiązku podpisania zawartej umowy. Nie zgłębiając się w tym miejscu w zagadnienia stricte cywilistyczne, Sąd podkreśla, iż zasadą jest obowiązek zawierania umów najmu nieruchomości (w omawianym stanie faktycznym mowa o lokalu użytkowym) na piśmie (zob. art. 660 k.c.). Ażeby umowa taka wywarła określone skutki prawne musi ona dojść do skutku, a to uzależnione jest od prawidłowego wyrażenia woli zawarcia kontraktu. Dołączona do akt sprawy umowa podpisu nie zawiera.

Po trzecie, wadą pozornie marginalną, ale w świetle dwóch wyżej wymienionych, pogłębiającą niewiarygodność kontraktu, jest złożenie pieczątki i podpisu kontrahenta Skarżącej w polu "WYNAJMUJĄCY". Zaznaczyć należy, iż z treści umowy, jak i logiki na jakiej oparty jest stan faktyczny wynika, iż wynajmującym mogła być w niniejszej sprawie Skarżąca, a K. N. najemcą. Za niewiarygodnością stanowiska Skarżącej, zgodnie z którym to nie ona jest podmiotem urządzającym gry, przemawia również i to, że – jak wynika z zeznań świadków – przedmiotowe automaty znajdują się w lokalu Strony od kilku lat, a tymczasem umowa przedłożona przez Stronę została zawarta na kilka tygodni przed kontrolą, jaka została przeprowadzona w lokalu Skarżącej przez funkcjonariuszy celnych.

Z wszystkich tych trzech powodów, Sąd nie uznaje przedłożonej umowy za zawartą skutecznie i wywołującą skutki prawne, a tym samym nie uznaje za uzasadnionego stanowiska Skarżącej, że to nie ona w świetle ustawy o grach hazardowych jest podmiotem urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry.

Co do ukarania męża Skarżącej K. G. mandatem karnym w postępowaniu karnym skarbowym należy wskazać, iż w niniejszej sprawie, w której organy celne za podmiot urządzający i prowadzący gry na automatach poza kasynem gry uznały Skarżącą, przedmiotowy argument "skonsumowania" odpowiedzialności poprzez wymierzenie mandatu mężowi Skarżącej nie jest zasadny. Organ prawidłowo przypisał sobie kompetencje do wykładni pojęć ustawowych i wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej konkretnej osobie. Należy pamiętać, iż prowadzona działalność gastronomiczna zarejestrowana jest i prowadzona pod firmą zawierającą imię i nazwisko Skarżącej. E. G. została wymieniona jako osoba zarządzająca automatami, tj. zapewniająca bieżącą obsługę, serwis itd. Z protokołu przesłuchania świadka M. K. z dnia [...] maja 2012 r. wynika, że "W sytuacji, gdy ktoś z graczy wygra większą kwotę niż automat jest w stanie wypłacić, zgłasza się do szefa bądź szefowej (...)".

Z akt sprawy wynika, że Strona była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, zapewniła bowiem warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację ww. urządzeń w lokalu, który jest jej własnością i w którym prowadzi ona działalność gospodarczą. W tym miejscu należy także zauważyć, że K. G. został ukarany mandatem karnym za prowadzenie gier na automatach, nie za ich urządzanie. Jednak nawet przyjęcie stanowiska Strony, że to mąż Skarżącej – K. G. urządzał gry na automatach, nie wyklucza także ich urządzania przez Stronę. Czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą bowiem być wykonywane wspólnie z innymi osobami.

Powyższe argumenty przesądzają, iż ukaranie męża Skarżącej mandatem na gruncie kks, nie zwalnia jej z odpowiedzialności wywodzonej z ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach". Należy podkreślić, ż termin "zorganizować tego typu działalność", to stworzyć warunki do prowadzenia gier. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Z powyższego wynika, iż Skarżąca jest osobą, którą "urządzała gry" w rozumieniu ustawy hazardowej. Jako osoba będąca właścicielką lokalu, w którym gry prowadzono, a także jako osoba zapewniająca stałą obsługę urządzeń (zob. zeznania świadków) powinna podlegać dyspozycji u.g.h.

Odnosząc się do trzeciego zarzutu skargi dotyczącego niekonstytucyjności przepisów umożliwiających podleganie przez stronę "podwójnej" odpowiedzialności, tj. na podstawie ustawy o grach hazardowych i Kodeksu karnego skarbowego wskazać należy co następuje. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K. k. s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K. k. s. Powołany wyrok TK potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu.

W tym miejscu wskazać należy, iż zarzut skargi jest o tyle niezasadny, że Skarżąca w istocie nie poniosła odpowiedzialności karnej skarbowej. Trudno więc mówić o zbiegu tejże odpowiedzialności z odpowiedzialnością wywodzoną z ustawy hazardowej.

Dlatego też zarzuty skargi są nieuzasadnione.

Na koniec Sąd rozpatrzy zarzut zastosowania przez organy celne przepisów technicznych w myśl dyrektywy 98/34/WE w sytuacji ich nie notyfikowania przez władze polskie Komisji Europejskiej. Zarzut ten obejmuje w szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a także art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 dyrektywy, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

TSUE w sentencji wyroku z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się strona skarżąca, stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Co wymaga podkreślenia – "sąd krajowy", a więc w tym wypadku Sąd orzekający w sprawie, ma prawo do zdecydowania czy organ mógł w danej sprawie oprzeć się na przepisach nienotyfikowanych Komisji.

W uzasadnieniu wyroku TSUE przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE, Sąd w składzie orzekającym uznaje, że zakwestionowane przepisy u.g.h., a w szczególności art. 6 i art. 14, te nie kwalifikują się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego i materialnego. Sąd nie podziela także zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W ocenie Sądu organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 122, art. 187 i art. 191 O.p.

Z akt sprawy nie wynika, aby Skarżąca zgłaszała wniosek o przeprowadzenie dodatkowych dowodów w sprawie, w tym opinii biegłego. Jak zasadnie zauważył WSA w Gliwicach w wyroku z 19 sierpnia 2014 r. (III SA/Gl 453/14 - orzeczenie dostępne na: orzeczenia.nsa.gov.pl), organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. Tym samym zasadne było oparcie ustaleń między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej i opisanych w protokole sporządzonym podczas kontroli. Przeprowadzenie dowodu z protokołu oględzin, o którym mowa było dopuszczalne. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas oględzin, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 p. p. s. a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.