Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1683/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Joanna Salachna sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. S.S.E. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 453/19 w sprawie ze skargi P. S.S. E. Sp. z o.o. w G. na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 22 listopada 2018 r., nr 13/2018 w przedmiocie zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjna; 2. zasądza od P. S. S. E. Sp. z o.o. w G. na rzecz Zarządu Województwa Pomorskiego 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 17 kwietnia 2019r., sygn. akt I SA/Gd 453/19 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm, obecnie: Dz.U. z 2023r., poz. 259 dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę P. S. S. E. Spółki z o.o. z siedzibą w S. (dalej też: "strona", "skarżąca", "PSSE Sp. z o.o.", "PSSE", "Spółka") na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego (dalej też: "ZWP", "Zarząd", "organ") z 22 listopada 2018r., nr 13/2018 w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania, ewentualnie w przypadku stwierdzenia, iż istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, o uchylenie ww. wyroku w całości i wydanie wyroku reformatoryjnego, tj. uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Pomorskiego z 22 listopada 2018r., nr DPR- MN. 433.165.2016, EOD: 67195/11/2018,. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 8 k.p.a oraz art. 9 k.p.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy uwzględnienie skargi było uzasadnione ze względu na naruszenie przez organ administracyjny przepisów postępowania, gdyż postępowanie prowadzone było w sposób dyskredytujący zaufanie uczestników postępowania do organów państwa i podważający obowiązek czuwania przez organy nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody, a które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w konsekwencji skutkowały oddaleniem przez WSA skargi.

II. Naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasad demokratycznego państwa prawnego, tj. zasady zaufania jednostki do państwa i tym samym przyjęcie, że PSSE Sp. z o.o. zobowiązana była do zastosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "p.z.p.") w czasie realizowania zamówień w 2009r., podczas gdy: a) w czasie realizowania zamówień (2009r.) oraz w czasie składania wniosków o płatności Instytucja Zarządzająca RPO WP uznawał stanowisko PSSE Sp. z o.o., iż nie jest ona podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy p.z.p., a dopiero w dniu 22 marca 2010r. zwróciła się do Biura Radców Prawnych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego o wydanie opinii w sprawie podlegania przez PSSE Sp. z o.o. ustawie prawo zamówień publicznych. Analiza w/w biura wykazała, iż PSSE Sp. z o.o. zobowiązana jest do stosowania ustawy p.z.p. Jednakże po przedstawieniu stanowiska Ministra Gospodarki, iż PSSE Sp. z o.o. nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania prawa zamówień publicznych oraz po podtrzymaniu tego stanowiska przez Urząd Skarbowy w Gdańsku, Instytucja Zarządzająca uznała, iż PSSE Sp. z o.o. nie jest podmiotem podlegającym p.z.p. i w piśmie skierowanym do ARP wyraziła zgodę na dalsze procedowanie projektów w zakresie wniosków o płatność, b) do czasu wystąpienia przez Dyrekcję Generalną ds. Polityki Regionalnej Komisji Europejskiej pismem z 11 października 2013r. Instytucja Zarządzająca RPO WP, mimo istnienia od kwietnia 2010r. rozbieżności w zakresie podlegania przez PSSE Sp. z o.o. ustawie prawo zamówień publicznych, refundowała projekt oraz wypłacała Spółce środki finansowe, c) skarżąca pozyskała oraz przekazała Instytucji Zarządzającej stanowisko Ministra Gospodarki, który potwierdził po raz kolejny, iż status specjalnych stref ekonomicznych w Polsce nie zobowiązuje ich do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych (pismo z 8 października 2012r.), tym samym PSSE Sp. z o.o. nie powinna być obciążana negatywnymi konsekwencjami prawnymi w sytuacji, gdy organ władzy publicznej (odpowiedzialny za funkcjonowanie specjalnych stref ekonomicznych) nieustannie i konsekwentnie podtrzymywał stanowisko, iż skarżąca nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p., również stanowisko takie prezentował Urząd Skarbowy w Gdańsku, jak również takie stanowisko prezentowała sama Instytucja Zarządzająca RPO WP;

2) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z 28 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że PSSE Sp. z o.o. jest podmiotem o którym mowa w zaskarżonym przepisie, gdyż: strona prowadzi działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym za czym przemawia okoliczność, iż tylko skarżąca może udzielać na terenie P. S. S. E. zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej, jest zależna od swoich instytucjonalnych akcjonariuszy, przy działalności skarżąca wykorzystuje środki pomocowe UE, podczas gdy w momencie powstania skarżącej jej celem nie było zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, strona działa w warunkach konkurencji i uzyskuje zlecenia w wyniku uczestnictwa w konkurencyjnych postępowaniach, celem działalności Spółki jest zysk, który następnie przypada wspólnikom proporcjonalnie do posiadanych udziałów (§ 8 ust. 5 umowy), a wszystkie przedsięwzięcia podejmowane przez Spółkę z założenia mają być rentowne, strona ponosi samodzielnie ryzyko związane ze swoją działalnością, działalność strony nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie, a jedynie wykorzystuje środki finansowe z UE przy realizacji projektów;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację programu były wykorzystane przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, gdyż PSSE Sp. z o.o. przy wyborze wykonawców nie była zobowiązana do stosowania prawa zamówień publicznych, jednakże zastosowała procedurę gwarantującą konkurencyjność i przejrzystość postępowania, a które to okoliczności zostały wykazane zgodnie z § 12 ust. 8-10 umowy o dofinansowanie projektu;

4) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. poprzez błędną wykładnię i stwierdzenie, iż zarzucane PSSE Sp. z o.o. naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wyżej wskazanego przepisu;

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. poprzez: a) określenie kwoty środków podlegających zwrotowi mimo niewystąpienia szkody w budżecie ogólnym zarówno w znaczeniu potencjonalnym, jak i realnym oraz określenie kwoty środków przypadających zwrotowi w wysokości wynikającej z "Taryfikatora", podczas gdy w niniejszej sprawie zasadnym byłoby ewentualne zastosowanie metody dyferencyjnej, która pozwoliłaby na wykazanie, iż w związku z zarzucanymi stronie naruszeniami budżet UE nie poniósł żadnej szkody, gdyż PSSE Sp. z o.o. przeprowadziła procedurę gwarantującej konkurencyjność i przejrzystość postępowania, a wydatkowane środki były zasadne oraz celowe, b) określenie kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie "Taryfikatora" w sytuacji, gdy istniały okoliczności, które uzasadniały miarkowanie korekty, takie jak niejasność przepisów, rozbieżność stanowisk organów oraz instytucji, co do obowiązku stosowania przez specjalne strefy ekonomiczne p.z.p., brak winy PSSE Sp. z o.o., przeprowadzenie przez PSSE Sp. z o.o. procedury gwarantującej konkurencyjność i przejrzystość postępowania, celowość oraz zasadność wydatkowanych środków.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 193 zd. 2 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji oraz Sąd I instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że to na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie zresztą przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków jak i zakresu zaskarżenia (por. wyrok NSA z 26 marca 2014r., sygn. akt I GSK 1047/12, LEX nr 1487688 oraz wyrok NSA z 29 sierpnia 2012r., sygn. akt I FSK 1560/11, LEX nr 1218337).

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, co do zasady rozpoznaniu w pierwszej kolejności podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego generalnie można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z 27 czerwca 2012r., II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z 26 marca 2010r., II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

Zaznaczyć przy tym należy, że mogące mieć wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, jako podstawa kasacyjna, dotyczy postępowania przed Sądem administracyjnym, a nie postępowania przed organami administracji publicznej, których działanie jest przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z 25 maja 2004r., sygn. akt FSK 81/04, LEX nr 129865).

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 2 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Natomiast zgodnie z art. 8 k.p.a. organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Zgodnie zaś z art. 9 k.p.a. organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek.

Pomimo, że z treści art. 9 k.p.a. wynika, iż przepis ten ma zastosowanie w toku postępowania administracyjnego, nie można przyjąć, że udzielanie przez organ administracyjny informacji jednostkom poza toczącym się postępowaniem pozostaje absolutnie bez wpływu na sytuację prawną takiej jednostki. Powołane wyżej pisma pochodzące od organów administracji publicznej miały niewątpliwie charakter informacyjny. Na ich podstawie skarżąca została utwierdzona w przekonaniu, że nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Nie ulega wątpliwości, ze udzielanie informacji przez organy państwa powiązane jest w polskiej doktrynie z zasadą zaufania do organów władzy (zob. J. Łętowski, Zasada zaufania w stosunkach między obywatelem i administracją (w:) Państwo, Prawo, Obywatel. Zbiór studiów dla uczczenia 60 - lecia urodzin i 40-lecia pracy naukowej Profesora Adama Łopatki, red. J. Łętowski, W. Sokolewicz, Ossolineum 1989).

W każdej sytuacji informowania jednostki o jej sytuacji prawnej organ administracyjny powinien mieć na względzie to, że adresat takiej informacji nie powinien być narażony na niekorzystne konsekwencje związane z wadliwością informacji. W nauce wskazuje się, że skoro na administracji spoczywa obowiązek udzielania informacji, tak by jednostka nie ponosiła negatywnych konsekwencji, to tym bardziej informacje te powinny być na tyle rzetelne i wiarygodne, by one same nie stały się źródłem takiej szkody. Ponadto administracja udzielając określonych informacji wywołuje u jednostki pewne subiektywne oczekiwania, że informacje te są prawdziwe, rzetelne i godne zaufania. Oczekiwanie to jest wiązane przede wszystkim z pochodzeniem od samej administracji (J. Lemańska, Uzasadnione oczekiwania w perspektywie prawa krajowego i regulacji europejskich, Warszawa 2016, s. 148).

Zauważyć również należy, że z art. 8 k.p.a. wynika, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie nie tylko do organu administracyjnego prowadzącego to postępowanie, ale do władzy publicznej. Z art. 2 Konstytucji RP wynika zasada zaufania jednostki do państwa. Z zasady tej wywodzi się dyrektywa lojalności państwa wobec jednostki. Zasada ta stanowi przeszkodę dla obciążenia jednostki konsekwencjami wadliwych działań organów administracji publicznej o charakterze informacyjnym. W świetle powołanej zasady organy administracyjne nie mogą na jednostkę przerzucać negatywnych konsekwencji zarówno własnych działań i zaniechań jak też działań i zaniechań innych organów administracji publicznej. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 marca 2019r., sygn., akt V SA/Wa 1572/18).

Wskazać należy, że w dacie udzielenia zamówienia w obrocie prawnym nie było aktu normatywnego, który zwalniał specjalne strefy ekonomiczne, w tym skarżącą, z obowiązku stosowania p.z.p. Istotnie skarżąca wskazała m.in. na stanowisko Ministra Gospodarki (pismo podmiotu założycielskiego i nadzorującego działalność specjalnych stref ekonomicznych z 8 października 2012r.), który stwierdził, że brak podstaw stosowania m.in. przez skarżącą przepisów p.z.p. Natomiast w odpowiedzi na interpelację poselską nr 9388 (pismo z 12 października 2012r.), Minister Gospodarki wyjaśnił, że wobec niejasności uregulowania tej kwestii w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, podmioty takie jak skarżąca mogły na zasadzie pomocniczości zastosować przepisy tej ustawy.

Należy zauważyć, że na moment zawierania umów tj, 4 czerwca, 6, 27 i 31 sierpnia oraz 20 października 2009r. strona miała pełną świadomość rozbieżnych poglądów w sprawie stosowania przepisów ustawy p.z.p. przez specjalne strefy ekonomiczne i mimo wszystko nie zachowała szczególnej ostrożności w tym zakresie i nie stosowała przepisów p.z.p. w zakresie, w jakim ta ustawa miała zastosowywanie do skarżącej. Podkreślić również należy, że Minister Gospodarki nie jest właściwym organem do interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych. Takim właściwym organem jest niewątpliwie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który jest centralnym organem administracji rządowej właściwym do interpretacji przepisów dotyczących zamówień publicznych, w zakresie określonym ustawą p.z.p.

W powyższym kontekście skarżąca nie powinna przyjmować stanowiska Ministra Gospodarki. Organy administracji publicznej winny przestrzegać swojej właściwości przy interpretacji przepisów prawa. Brak przestrzegania właściwości może prowadzić do naruszenia zasadą praworządności (art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji RP). Przepisy te zobowiązują organy administracji do czuwania nad tym, by prowadzone przez nie postępowania, jak i wydane rozstrzygnięcia, były zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym. Minister Gospodarki będący podmiotem założycielskim i nadzorującym działalność specjalnych stref ekonomicznych ma bowiem jedynie kompetencje do nadzoru działalności specjalnych stref. Natomiast pozbawiony jest kompetencji do orzekania w sprawie stwierdzenia, czy dany podmiot zobowiązany jest do stosowania przepisów p.z.p. Skarżąca może i powinna działać w zaufaniu do działań organów państwa, ale tylko w zakresie ich kompetencji nałożonej ustawami. Skarżąca nie zwróciła się Prezesa UZP z oficjalnym wnioskiem o rozstrzygnięcie jej wątpliwości w zakresie obowiązku stosowania przepisów p.z.p.

Nie wykluczając możliwości zastosowania art. 8 k.p.a., w realiach niniejszej sprawy należy uznać, iż nie może on stanowić podstawy do uwzględnienia skargi kasacyjnej.

W związku z tym zarzut naruszenia art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP jest całkowicie nieuzasadniony

Tym samym za niezasadne należy uznać zarzuty wskazane w pkt I. petitum skargi kasacyjnej i powiązane z nimi zarzuty naruszenia prawa materialnego wskazane w pkt I. i pkt II. ppkt. 1) a)-c) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są zarzuty wskazane w pkt II. ppkt 2) - 5) petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia łączne ich rozpoznanie.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50%, lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Z ustaleń znajdujących odzwierciedlenie w zgromadzonym przez organ materiale dowodowym wynika, że wspólnikami skarżącej Spółki są: Skarb Państwa - 225.225 udziałów, Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. - 90.000 udziałów, Województwo Pomorskie - 16.000 udziałów, Gmina Miasta Gdańsk - 12.714 udziałów, Województwo Kujawsko-Pomorskie - 11.000 udziałów, Gmina Miasta Tczew - 7.378 udziałów, Gmina Miasta Stargard - 7.000 udziałów, Gmina Miasta Kwidzyn - 3.532 udziałów, Gmina Miasta Malbork- 1.320 udziałów, Gmina Chojnice - 857 udziałów, Gmina Człuchów - 517 udziałów, Gmina - Miasto i Gmina Sztum - 413 udziałów.

Jednocześnie skarżącej powierzono, jako zarządzającemu P. S. S. E. udzielanie w imieniu ministra właściwego do spraw gospodarki zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie strefy. Skarżąca nie działa zatem w naturalnych warunkach konkurencyjnych, gdyż tylko jej przysługują szczególne kompetencje ustawowe, sytuujące ją poprzez wydawanie takich zezwoleń w pozycji monopolistycznej wobec podmiotów prawa prywatnego w obszarze P. S. S. E. Realizując ustawowe zadania podmioty zarządzające strefami wpływają na sytuacje prywatnych inwestorów, co z kolei wpływa na uzyskiwany przez te podmioty dochód. Trudno zatem mówić, że skarżąca jest obarczona normalnym ryzykiem gospodarczym.

Ponadto skarżąca jest zależna od swoich instytucjonalnych akcjonariuszy, tym bardziej, że podmioty te łączą wzajemne umowy i sieć funkcjonalnych powiązań i oddziaływań. Dodatkowo skarżąca wykorzystuje przy swojej działalności środki finansowe pochodzenia publicznego, czyli środki pomocowe UE. Środki te mają pochodzenie publiczne także pomimo zachowania trybu przetargowego w celu wyłonienia podmiotu do obsługi tych środków.

Nie można także, jak trafnie podnosi organ odwoławczy, pominąć zapisu art. 8 ust. 1 ustawy o strefach, w którym ustawodawca nakazał wręcz podmiotom zarządzającym specjalnymi strefami ekonomicznymi prowadzenie działań zmierzających do rozwoju działalności gospodarczej prowadzonej na terenie strefy zgodnie z przepisami prawa, czyli także zgodnie z ustawą p.z.p. i zasadą konkurencyjności.

Mając na uwadze powyższe, prowadzona przez skarżącą działalność mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jakkolwiek nie stanowi działalności użyteczności publicznej, ponieważ (co wynika z przytoczonych przepisów) zarządzaniem i realizowaniem celów stref zajmują się Spółki zarządzające, które ustanowione są w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Co za tym idzie mają obowiązek udzielać zamówień zgodnie z prawem zamówień publicznych.

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji przytoczył adekwatne dla potrzeb tej sprawy orzeczenia ETS. Na tle orzecznictwa ETS należy przyjąć, że pojęcie "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" powinno być interpretowane w szerokim ujęciu. Przykładowo w sprawie Manessman (C - 44/96) ETS zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza charakter powierzonych mu zadań - powiązanie z działalnością państwa. Do dorobku orzecznictwa należy m.in. wskazanie, że podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego. Podmiot rzeczywiście zaspokajający takie potrzeby i ponoszący za to odpowiedzialność będzie zamawiającym nawet, jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (C-373/00, Adolf Truley). ETS wskazał także, że nie ma znaczenia dla stosowania przepisów dyrektyw, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wreszcie, dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Interesującym przykładem, z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, na co trafnie wskazano w zaskarżonym wyroku, może być także orzeczenie w sprawie C-18/01, w którym Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu. Jak przyjmuje się w polskim piśmiennictwie naukowym: "Konsekwentnie, wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" (por. A, Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, "Finanse Komunalne" 2007, nr 4, s. 49 i n.; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. (por.: wyrok NSA z 24 listopada 2017r., II GSK 2228/15 - dostępne w internecie).

Tym samym należy uznać, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 3 ust.1 pkt 3 p.z.p. i właściwie zastosował ten przepis w realiach rozpoznawanej sprawy.

W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przez Sąd I instancji okazał się być nieuzasadniony.

W konsekwencji WSA za prawidłowe uznał stanowisko organu, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, przez którą rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji: naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W przedmiotowej sprawie skarżąca poniosła wydatki z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., do stosowania których była zobligowana, narażając budżet UE na straty. Zgodnie z przytoczoną definicją szkoda nie musi być rzeczywista, wystarczy tylko potencjalna. Nie istnieje konieczność wykazywania wystąpienia szkody, aby domagać się zwrotu dofinansowania w związku z naruszeniem przez beneficjenta przepisów prawa, umowy oraz Wytycznych obowiązujących w ramach Programu. Wskazane naruszenia, jak trafnie zauważa organ bezsprzecznie mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Dopuszczenie do postępowania większej ilości oferentów mogłoby bowiem spowodować złożenie oferty tańszej. Stwierdzenie nieprawidłowości, bez względu na przyczyny ich powstania obligowało organ do nałożenia korekt finansowych, a bez znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy pozostaje podnoszona w skardze niejasność przepisów, rozbieżność stanowisk organów oraz instytucji co do obowiązku stosowania przez podmioty zarządzające specjalnymi strefami ekonomicznymi przepisów ustawy p.z.p.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a), § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r., poz. 265).