Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 645/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7,77,80,107 par. 3
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2006 nr 227 poz 1658
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 645/23 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 sierpnia 2023 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Bogusław Wolas (spr.), Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Protokolant: st. sekr. sąd. Renata Trojnar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 roku, sprawy ze skargi S. w K., na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego, z dnia 14 grudnia 2017 roku Nr FE-I.3160.23.6.2016, w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej, , uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 6400 zł (sześć tysięcy czterysta, złotych),


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 29 listopada 2016r znak FE- 1.3160.23.5.2016, wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" zobowiązał beneficjenta – S. w K. (strona skarżąca) do zwrotu części dofinansowania w kwocie 83 170,75 zł raz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (IŻ MRPO) na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013. Orzeczono, że zwrot środków zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Organ wskazał w uzasadnieniu, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. została zawarta między IZ MRPO a Szpitalem umowa o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "[...]", zmieniona następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015 r. oraz z dnia 3 grudnia 2015 r. Na podstawie umowy środki europejskie zostały wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 września 2014 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 października 2015 r.

IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych. W toku kontroli projektu dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "[...]", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: [...]. W dniu 8 sierpnia 2014 r., zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej jako: BZP) pod numerem [...] - 2014. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęły trzy oferty, spośród których najkorzystniejszą złożyła M. z siedzibą w O. Z wykonawcą została zawarta w dniu 8 września 2014 r. umowa nr [...] na kwotę 440 000,52 zł. Zgodnie z treścią pierwszej, roboczej wersji Informacji Pokontrolnej przedmiotowego projektu z dnia 29 grudnia 2015 r. nr FE- 11.44.78.2015 (akta adm., s. 229 - 262) w toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia procedury udzielania zamówienia publicznego). IZ MRPO uznała, iż wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi istotną zmianę i nie znajduje się ona w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez zamawiającego w SIWZ. Dokonanie takiej zmiany mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty.

Stwierdzone podczas kontroli naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (wysokość korekty 25% - Tabela nr 2, pkt 26) spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z taryfikatorem - dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków o dofinansowanie projektu". Korekta została nałożona na podstawie taryfikatora obowiązującego od 1 czerwca 2014 r. gdyż kontrola postępowań w ramach ww. projektu rozpoczęta została po tej dacie (data wpływu dokumentacji 30 czerwca 2015 r ). Zgodnie z taryfikatorem korekta za wskazane uchybienie wynosi 25% bez możliwości obniżenia. IZ MRPO zobligowana powyższymi instrukcjami wymierzyła korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...]. Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

S. w K. zwrócił się w terminie z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucił w nim naruszenie:

art. 7, 77 § 1 i 80 k p a. polegające na niewyczerpującym zgromadzeniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności poprzez:

pominięcie okoliczności, iż termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] nie stanowił kryterium oceny ofert,

nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do beneficjenta nie wpłynęły w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych żadne wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności nie wpłynęły wnioski o przedłużenie przewidzianego terminu reakcji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie określonych w Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia,

pominięcie okoliczności, że w trakcie realizacji umowy [...] obejmującej ocieplenie stropów i ścian m in. w budynku nr [...], beneficjent rozpoczął remont konserwatorski dachu budynku nr [...], który wymusił chwilowe wstrzymanie realizacji umowy [...], co było okolicznością obiektywną, niezależną od wykonawcy oraz niemożliwą do przewidzenia na etapie składania ofert w postępowaniu przetargowym nr [...],

nieuwzględnienie złego stanu terenu wokół budynków [...], [...] i [...] jako obiektywnej, niezależnej od wykonawcy oraz niemożliwej do przewidzenia na etapie składania ofert okoliczności zmuszającej beneficjenta do zmiany terminu realizacji umowy [...];

art. 8, 11 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające beneficjentowi dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, polegające na niewyjaśnieniu na podstawie jakich przesłanek organ przyjął, iż przedłużenie terminu realizacji zamówienia o 61 dni kalendarzowych stanowiło istotną zmianę umowy, która mogłaby zmienić krąg potencjalnych wykonawców przystępujących do przetargu;

art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów administracji publicznej polegający na dokonywaniu przez organ odmiennej oceny zgodności z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych identycznych zapisów umownych przewidujących możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia;

art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zmiana umowy [...] zawartej przez beneficjenta z przedsiębiorcą P. M. polegająca na przedłużeniu o 61 dni kalendarzowych pierwotnego terminu realizacji zamówienia była zmianą istotną oraz została dokonana z naruszeniem regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych;

art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych uniemożliwiały Beneficjentowi i wykonawcy przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy [...] o 61 dni kalendarzowych.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie., nadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentu w postaci umowy [...] oraz z przesłuchania W. P. - Inspektora Nadzoru ds. Budowlanych S. w K. - na okoliczność braku możliwości przewidzenia wpływu warunków atmosferycznych na podłoże wokół budynków objętych umową [...] i wystąpienia obiektywnych, niezależnych od wykonawcy oraz niemożliwych do przewidzenia przesłanek decydujących o konieczności przedłużenia terminu realizacji umowy.

Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 14 grudnia 2017 r., znak FE- 1.3160.23.6.2016 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną.

Organ podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym zmiana terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zwrócono przy tym uwagę m. in. na szeroki zakres ilościowy zamawianych robót oraz stosunkowo krótki pierwotny termin realizacji. Zarząd Województwa wskazał, że termin realizacji zamówienia jest jednym z najistotniejszych czynników, kształtujących krąg wykonawców. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał nie mogli podjąć się jego wykonania w terminie pierwotnym, ale mogliby to uczynić w terminie przedłużonym.

Organ uznał też, że warunki zmiany umowy, określone przez Szpital były sformułowane zbyt ogólnie, co mogło wywoływać problemy interpretacyjne i nie spełniało wymogów art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczności zmiany istotnych warunków zamówienia powinny być opisane dokładnie, a przyczyny ewentualnej zmiany winny wynikać wprost z zamówienia. Organ wskazał też, że wbrew twierdzeniom strony zarówno postępowanie dotyczące pozwolenia konserwatorskiego, jak i postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę nie były długotrwałe. Podmiot, podejmujący się realizacji zamówienia (który miał te pozwolenia uzyskać) winien się był liczyć z tym, że uzyskanie obu pozwoleń łącznie może zająć ok. czterech miesięcy. Nie można zatem uznać, że ok. dwa miesiące przez terminem zakończenia prac zaistniała przesłanka, której nie można było wcześniej przewidzieć.

Zarząd uznał dalej, że zarówno konieczność rozpoczęcia remontu konserwatorskiego, jak i zły stan nieutwardzonego gruntu wokół budynków były Szpitalowi znane wcześniej, zatem nie stanowiły okoliczności niemożliwych do przewidzenia.

Organ zaznaczył również, że strona nie może się powoływać na fakt, iż w jakiś element dokumentacji przetargowej w innym postępowaniu o zamówienie publiczne był inaczej oceniany przez IZ MRPO. Ocena danego zapisu odnoszona jest do specyfiki zamówienia, jego uwarunkowań, konkretnych okoliczności. Fakt, że wdanym wypadku organ uznał przedłużenie terminu za zmianę nieistotną nie przesądza, że w innym ocena będzie identyczna.

We wniesionej w terminie skardze S. w K. zarzuciła naruszenie:

- art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu dokonania wszechstronnej oceny i analizy zebranego materiału dowodowego, w szczególności: poprzez przyjęcie, że wprowadzona aneksem zmiana umowy stanowiła istotną zmianę jej postanowień, a możliwość dokonania zmiany i warunki jej wprowadzenia nie zostały skonkretyzowane w dokumentacji postępowania przetargowego; dowolną ocenę zeznań świadka W. P. i przyjęcie, że konieczność wstrzymania prac z powodu nieodpowiedniego stanu podłoża była możliwa do przewidzenia na etapie składania ofert; ustalenie, że skarżący nie konkretyzując warunków zmiany umowy oraz dwukrotnie przedłużając termin jej realizacji naruszył umowę o dofinansowanie; ustalenie i nałożenie kary finansowej bez uzyskania orzeczenia sądu powszechnego, unieważniającego dokonane zmiany umowy; nieuwzględnienie, że po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu nie wpłynęły żadne wnioski o wyjaśnienie SIWZ;

art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i obarczenie skarżącego skutkami zaniechania organu, polegającego na niedokonaniu weryfikacji, czy czynności beneficjenta przed podjęciem decyzji o wyborze zadania do dofinansowania i podpisaniem umowy o dofinansowanie były zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych, co narusza zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa;

art. 8 i art. 11 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie przez organ odmiennej oceny odnośnie zgodności z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych identycznych zapisów umownych, regulujących zasady zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia publicznego, które to zapisy były stosowane przez stronę skarżącą we wszystkich specyfikacjach i umowach podpisanych z wykonawcami, a dotyczących realizacji zadań objętych umową o dofinansowanie, a nadto nienależyte wykorzystanie w zaskarżonej decyzji zasadności przesłanek, leżących u podstaw takiego rozstrzygnięcia;

art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię, polegającą na pominięciu uprawnienia zamawiającego do wprowadzenia zmiany, zmierzającej do najlepszego i najkorzystniejszego dysponowania środkami publicznymi, przyjęciu, że wskazane przez beneficjenta warunki, umożliwiające zmianę umowy w zakresie terminu realizacji zostały sformułowane w sposób zbyt ogólny;

art. 144 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez niezastosowanie i uznanie, że skarżący dokonał zmiany treści umowy w sposób sprzeczny z art. 144 ust. 1 ustawy, pomimo braku unieważnienia przez sąd powszechny zmiany umowy;

art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że strona skarżąca wykorzystała środki europejskie z naruszeniem procedur, określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co skutkowało ustaleniem i nałożeniem na skarżącego korekty finansowej oraz wydaniem decyzji, zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania;

art. 60 lit. a rozporządzenia 1083/2006 przez błędną wykładnię i przyjęcie, że organ na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie nie jest zobowiązany do zbadania zgodności z prawem operacji rozpoczętej przed złożeniem wniosku o dofinansowanie i podpisaniem umowy o dofinansowanie, skutkujące postawieniem zarzutu realizacji zamówienia z naruszeniem krajowych procedur, podczas gdy przyznanie dofinansowania jest jednoznaczne ze stwierdzeniem prawidłowości takiej operacji;

- art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 przez błędną wykładnię i obarczenie strony skutkami finansowymi zarzucanego naruszenia, podczas gdy wobec nieprzeprowadzenia kontroli zamówień publicznych przed przyznaniem dofinansowania organ winien ponieść konsekwencje nieprawidłowości, zarzucanych stronie;

rozdziału 6.2, podrozdział 2 pkt 1 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 poprzez ich niezastosowanie, skutkujące przerzuceniem na stronę skarżącą konsekwencji zaniechać organu;

art. 5 w zw. z art. 65 k.c. w zw. z § 20 pkt 2 umowy o dofinansowanie przez niezastosowanie, skutkujące obciążeniem beneficjenta skutkami zarzucanych naruszeń, które wystąpiły przed podpisaniem przez strony umowy o dofinansowanie, a zatem przed zobowiązaniem się strony skarżącej do respektowania Prawa zamówień publicznych pod rygorem zwrotu dofinansowania oraz przed powstaniem po stronie organu uprawnienia do żądania od strony skarżącej zwrotu środków europejskich;

art. 67 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 O.p. przez niezastosowanie, skutkujące zobowiązaniem strony skarżącej do zapłaty odsetek także za okres opóźnienia w wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Na podstawie powyższych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, rozważenie uchylenia także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarga zawierała nadto wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów, w znacznej mierze zalegających w aktach sprawy (decyzji w innych sprawach, ogłoszenia o zamówieniu, umowy nr [...], aneksu do tej umowy) na okoliczność sposobu określenia warunków zmiany umowy, przedłużenia terminu realizacji umowy oraz wskazanej w aneksie podstawy prawnej przedłużenia).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 28 sierpnia 2018 r., I SA/Kr 277/18,oddalił skargę w przedmiotowej sprawie.

W wyniku skargi kasacyjnej strony skarżącej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 19 kwietnia 2023 r., I GSK 491/19, uchylił zaskarżone orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu sądowi. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia NSA zwróciło uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. Ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju z 2006 r. jest wyłączną kompetencją instytucji zarządzającej. Reasumując, w przypadku naruszenia zasady konkurencyjności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania mającego na celu udzielenia zamówienia istnieją podstawy do zobowiązania do zwrotu środków, przy czym w niniejszej sprawie winno to nastąpić przez pryzmat przepisów ustawy o polityce rozwoju z 2006 r., z wyłączeniem ustawy o polityce spójności z 2014 r. Z kolei przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się do badania, czy organ administracji wydając zaskarżony akt nie naruszył prawa. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności naruszających prawo i przez to mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. - Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, zwanej dalej: "p.p.s.a.") lub też wystąpiło naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia jej nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Stosownie zaś do treści art. 134 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Zaakcentowania wymaga, że sąd orzekający jest związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku NSA z 19 kwietnia 2023 r., I GSK 491/19, a stan faktyczny i przepisy prawa nie uległy zmianie. NSA stwierdziło, że wobec uznania zasadności zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia ustawy o polityce spójności z 2014 r. przedwczesnym jest wypowiedzenie się co do pozostałych zarzutów obrazy prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz art. 60 lit. a) i art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponownego rozważenia wymaga, czy w niniejszej sprawie zaistniała potencjalna możliwość wystąpienia szkody w budżecie unijnym, przez pryzmat nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, którą może stanowić potencjalne zagrożenie powstaniem szkody, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Nadto wskazano, że w przypadku naruszenia zasady konkurencyjności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania mającego na celu udzielenia zamówienia istnieją podstawy do zobowiązania do zwrotu środków, przy czym w niniejszej sprawie winno to nastąpić przez pryzmat przepisów ustawy o polityce rozwoju z 2006 r., z wyłączeniem ustawy o polityce spójności z 2014 r., a przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta.

Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy zatem oceny czy zasadnie Zarząd Województwa Małopolskiego domaga się do strony skarżącej zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 83 170,75 zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą MRPO nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez skarżącego. W ocenie organu beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p., co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i tym samym stanowi podstawę do zwrotu środków przez skarżącego, w wymiarze ustalonym zgodnie z pkt 26 Tabeli nr 2 zawartej w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE (dalej jako "Taryfikator"). Zdaniem zaś skarżącego w ramach postępowania przetargowego numer: [...] skarżący przewidział w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ możliwość zmiany umowy w zakresie terminów realizacji przedmiotu umowy m.in. w przypadku, gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych bądź zmiana taka stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju z 2006 r. stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Z kolei stosownie do art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Jak wynika z akt sprawy, 28 kwietnia 2015 r. została zawarta między IZ a Szpitalem umowa o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Umowa została zmieniona aneksami z 20 sierpnia 2015 r. i z 3 grudnia 2015 r., poprzez wydłużenie okresu jej realizacji o 61 dni. Na podstawie umowy środki europejskie zostały wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. IZ uznała, iż wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi istotną zmianę i nie znajduje się w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez zamawiającego. Stwierdzone podczas kontroli naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako: "p.z.p "), poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z taryfikatorem - dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków o dofinansowanie projektu" (wg taryfikatora obowiązującego od 1 czerwca 2014 r. - 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową). Jako podstawę wymierzenia korekty organ powołał przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.2006.210.25 ze zm. - dalej jako: "rozporządzenie nr 1083/2006"). W motywach rozstrzygnięcia podkreślono, że termin realizacji zamówienia jest jednym z najistotniejszych czynników, kształtujących krąg wykonawców i za prawdopodobne uznano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał nie mogli podjąć się jego wykonania w terminie pierwotnym, ale mogliby to uczynić w terminie przedłużonym.

W ocenie Sądu powyższa argumentacja organu nie może odnieść zamierzonego skutku. Kierując się wiążącymi wskazaniami NSA, Sąd zauważa, że przedłużenie terminu zostało przewidziane już w ramach postępowania przetargowego numer: [...]. Skarżący przewidział w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ możliwość zmiany umowy w zakresie terminów realizacji przedmiotu umowy m.in. w przypadku, gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych bądź zmiana taka stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty. W ocenie Sądu w postępowaniu przetargowym zostały zatem wskazane konkretne okoliczności, które następnie stały się podstawą podpisania Aneksu nr 2 do Umowy skutkującego przedłużeniem terminu realizacji zadania. Z ustalonego przez organ stanu faktycznego wynika bowiem, że rzeczywiście wystąpiły podnoszone przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego przyczyny przedłużenia na dzień 20 maja 2015 r. terminu wykonania Umowy w postaci: 1) konieczności realizacji remontu konserwatorskiego dachu budynku [...] jeszcze przed wykonaniem ocieplenia stropu tegoż budynku, ponieważ wcześniejsze ocieplenie stropu groziłoby jego późniejszą częściową rozbiórką przy rozpoczęciu pracy remontowych dachu, a także nieuniknione byłoby uszkodzenie wykonanych wcześniej przy ociepleniu stropu płyt wiórowo - cementowych; 2) niewłaściwego stanu nieutwardzonego terenu przy budynkach [...], [...], [...], co w przypadku wprowadzenia przez wykonawcę podnośnika koszykowego - którego zastosowanie było jedynym sposobem ocieplenia stopu i ścian nad poddaszem użytkowym we wskazanych obiektach - skutkowałoby zniszczeniem terenu przyległego do ww. budynków, w których zlokalizowane były oddziały szpitalne. Zatem konsekwencje, które musiałby ponieść skarżący w przypadku nieprzedłużenia terminu realizacji Umowy, a tym samym zezwolenia wykonawcy na kontynuowanie prac, byłyby następujące: 1) zniszczenie wcześniejszej wykonanego ocieplenia stropu budynku nr [...] w trakcie późniejszej realizacji robót polegających na remoncie konserwatorskim dachu tegoż obiektu; 2) konieczność poniesienia kosztów rewitalizacji terenu wokół budynków [...], [...], [...], który uległby zniszczeniu na skutek użycia podnośnika koszykowego przy ociepleniu stropu i ścian we wskazanych budynkach. Zatem z uwagi na powyższe, przywołane okoliczności przedłużenie terminu realizacji było konieczne i stanowiło realizację przez skarżącego zobowiązania do wykonania zadania objętego Umową o dofinansowanie z dochowaniem należytej staranności, a w szczególności ponosząc wydatki celowo, racjonalnie, rzetelnie i oszczędnie (§ 4 ust. 3 Umowy o dofinansowanie).

Należy także zauważyć, że umowa o dofinansowanie pomiędzy Instytucją zarządzająca a S. w K. została zawarta w dniu 28 kwietnia 2015 r. W dacie tej nie tylko zawarta już była umowa z Wykonawcą z dnia 8 września 2014 r, o której była mowa wyżej, ale także oba aneksy z dnia 30 stycznia 2015 r i 8 kwietnia 2015 r. , którymi przedłużono czas realizacji inwestycji. W chwili zatem, gdy udzielono dofinansowania projektu Instytucja Zarządzająca wiedziała już nie tylko o postanowieniach umowy z Wykonawcą, które przewidywały możliwość przedłużenia czasu realizacji inwestycji, ale także o aneksach w wyniku których faktycznie skorzystano z możliwości przedłużenie terminu realizacji umowy.

Na gruncie przepisów mających zastosowanie do realizacji projektów w ramach perspektywy finansowej na lata 2007 - 2014 utrwalił się w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta, narusza - wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa - zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a.). W świetle tej zasady, uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił on wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, którego sporne warunki zostały już ustalone.

Czyniąc zadość wskazaniom NSA, rozważenia wymaga również, czy w niniejszej sprawie zaistniała potencjalna możliwość wystąpienia szkody w budżecie unijnym, przez pryzmat nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która może stanowić potencjalne zagrożenie powstaniem szkody, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Organ nie wykazał w żaden sposób tej okoliczności, a stwierdzenie w motywach rozstrzygnięcia, że termin realizacji zamówienia jest jednym z najistotniejszych czynników, kształtujących krąg wykonawców i za prawdopodobne uznano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał nie mogli podjąć się jego wykonania w terminie pierwotnym, ale mogliby to uczynić w terminie przedłużonym, jest absolutnie niewystarczające do przyjęcia za wykazaną powyższej okoliczności. Organ uznał więc za prawdopodobne, że inni wykonawcy, nie zgłosili się z powodu braku możliwości dotrzymania terminu pierwotnego. Tymczasem ustalił bezsprzecznie, że w sprawie zaszły okoliczności niedające się przewidzieć na etapie zawierania umowy. Skarżący dotrzymał przedłużonego terminu wykonania umowy. Bardziej zatem uprawnione jest stwierdzenie, że inni wykonawcy napotkaliby dokładnie te same przeszkody w realizacji zadania, bowiem mają one charakter obiektywny i zewnętrzny. Organ wskazywał wyłącznie na niedotrzymanie przez skarżącego terminu pierwotnego realizacji zadania jako istotnego warunku umowy, jednakże nie wykazał jakie konkretnie szkody spowodowało to naruszenie, czy może stanowić potencjalne zagrożenie powstaniem szkody w budżecie unijnym, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku w rozumieniu wyżej przywołanych przepisów. Samo stwierdzenie naruszenia ujętego w taryfikatorze nie powoduje automatycznie skutku w postaci korekty finansowej i jest skorelowane ze skutkami jakie wywołało w budżecie unijnym.

Zatem zarzuty obrazy prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz art. 60 lit. a) i art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 okazały się w pełni uzasadnione.

Za uzasadnione uznano również zarzuty naruszenia prawa procesowego: a to art. 7, 77, 80, 107 § 3 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu dokonania wszechstronnej oceny i analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności poprzez: przyjęcie, że wprowadzona Aneksem nr 2 zmiana stanowiła istotną zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty i w konsekwencji stanowiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, podczas kiedy do naruszenia wskazanej umowy mogło dojść dopiero po jej podpisaniu, nie zaś przez działania czy zaniechania skarżącego mające miejsce przed jej zawarciem; nienależyte wyjaśnienie w zaskarżonej decyzji zasadności przesłanek leżących u podstaw takiego rozstrzygnięcia organu. W ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy uprawnione jest stwierdzenie, że organ nie działał na podstawie obowiązujących przepisów prawa (powinien działać w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a o polityce rozwoju z 2006 r.), nie dokładając należytej staranności w ustaleniu stanu faktycznego oraz w zebraniu i rozpatrzeniu w sposób wyczerpujący, jak i rzetelny materiału dowodowego.

Ponownie rozpatrując sprawę organ weźmie pod uwagę

W tym stanie sprawy, Sąd uchylił zaskarżone decyzje organu II i I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono zgodnie z art. 200, art. 205 § 2 w zw. z art. 209 p.p.s.a. Na koszty postępowania złożyły się: uiszczony wpis od skargi; koszty zastępstwa procesowego w kwocie określone na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265) i opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa.

-----------------------

Sygn. akt I SA/Kr 645/23

2

Sygn. akt I SA/Kr 645/23