Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1267/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 i ust. 2, art. 14 ust. 1.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 29 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. z siedzibą w B.-B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 5 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 472/16 w sprawie ze skarg G. Spółki z o.o. z siedzibą w B.-B. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od G. Spółki z o.o. z siedzibą w B.-B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 472/16 oddalił skargi G. sp. z o.o. z siedzibą w B.-B. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie; dalej: Dyrektor) z [...] lutego 2016 r. nr [...] oraz z [...] lipca 2016r. nr [...], nr [...],

nr [...], nr [...] w przedmiocie kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę wyrokowania następujące ustalenia.

Zaskarżonymi decyzjami Dyrektor utrzymał w mocy decyzje organów pierwszej instancji wydane: [...] lipca 2015 r. nr [...] (sygn. akt

II SA/Rz 472/16) oraz [...] czerwca 2015 r. o nr: [...] (sygn. akt II SA/Rz 1284/16), [...] (sygn. akt II SA/Rz 1285/16), [...] (sygn. akt II SA/Rz 1286/16), [...] (sygn. akt II SA/Rz 1287/16). Decyzjami tymi organy pierwszej instancji wymierzyły Spółce na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., Dz. U. z 2018 r. poz. 165 z późn. zm.; dalej: "u.g.h."), kary pieniężne 12.000zł – każdą decyzją – za urządzanie gier na pięciu będących własnością Spółki, niezarejestrowanych automatach do gier: HOT SPOT ADMIRAL nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...], GAMINATOR "42" nr [...], CASINO GAMES nr [...], EMOTION GAMES nr [...] poza kasynem gry, tj. w S. G. przy ul. Ż. [...] w D. oraz w S. G. przy ul. O. [...] w K.. Podstawą nałożenia kar był zgromadzony w tych sprawach przez funkcjonariuszy celnych materiał dowodowy, z którego wynika, że opisane w ww. decyzjach automaty to urządzenia elektroniczne umożliwiające rozgrywanie gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gry na nich były urządzane w celach komercyjnych, urządzenia oferowały wygrane rzeczowe oraz wygrane pieniężne, a Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.). W tych okolicznościach, we wszystkich zaskarżonych decyzjach, Dyrektor uznał Spółkę za podmiot urządzający gry losowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.(do niej należały automaty i zostały zainstalowane w w salonach gier) i nałożył kary w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skargach na powyższe rozstrzygnięcia Spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonych decyzji, umorzenia postępowań i zasądzenia kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor wnosił o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko zajęte w sprawach.

Podjętym na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. postanowieniem WSA w Rzeszowie, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369; dalej: "p.p.s.a.") połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ze skarg Spółki na opisane wyżej decyzje Dyrektora, zarejestrowane pod sygnaturami: II SA/Rz 472/16, II SA/Rz 1284/16, II SA/Rz 1285/16, II SA/Rz 1286/16, II SA/Rz 1287/16 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, i prowadzenia pod sygn. II SA/Rz 472/16.

Następnie, opisanym na wstępie wyrokiem oddalił wszystkie skargi, uznając zaskarżone decyzje za zgodne z prawem.

Sąd za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Zdaniem sądu organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów, wydanej na podstawie

art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że sporne urządzenia są automatami do gier hazardowych. Sąd podzielił stanowisko organów, że Spółka była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (była właścicielem zajętych automatów oraz prowadzącym lokal w Krośnie) na automatach do gier losowych, w myśl art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w obu skontrolowanych lokalach, nie będących kasynami gier. Sąd stwierdził, że w sprawie nie ma wątpliwości, że skarżąca była dysponentem spornych urządzeń i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Skoro zaś trafnie organy obu instancji przyjęły, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automatach poza kasynem gry, to prawidłowe było nałożenie na nią kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odwołując się natomiast do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016r. nr 5, poz. 73; dostępnej też: orzeczenia.nsa.gov.pl) i aprobując wyrażone w niej stanowisko NSA, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37; obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535; dalej: "dyrektywa 98/34/WE") oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia, zgłoszonego w sprawach o sygn. akt: II SA/Rz 1284/16, II SA/Rz 1285/16, II SA/Rz 1286/16 i II SA/Rz 1287/16, wniosku o zawieszenie postępowania sądowego ze względu na toczącą się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) sprawę C-303/15. Sąd dodał, że wyrokiem z 13 października 2016 r., w sprawie C-303/15, który zapadł w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r., TSUE uznał, że art. 6 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających notyfikacji.

Dwaj pełnomocnicy Spółki wnieśli - niezależnie od siebie i w różnych terminach - oddzielne pisma procesowe, które przy tym identycznie zatytułowali: "Skarga kasacyjna". Pierwsze z datą "23 lutego 2017 r.", z datą oddania w polskiej placówce operatora pocztowego - 25 lutego 2017 r. i datą wypływu do Sądu - 1 marca 2017 r., sporządził adwokat. Wniesienie pisma nastąpiło w terminie na wniesienie skargi kasacyjnej, przewidzianego w art. 177 § 1 w zw. z art. 83 § 1-3 p.p.s.a., gdyż pełnomocnik je wnoszący, odpis wyroku WSA z uzasadnieniem odebrał 27 stycznia 2017 r.

Z kolei drugie pismo procesowe w tym samym przedmiocie opatrzone datą "27 lutego 2017 r." z datą oddania w polskiej placówce operatora pocztowego - 27 lutego 2017 r. i wypływu do Sądu - 1 marca 2017 r., sporządził radca prawny. Tak wniesione pismo dochowywało także terminu na wniesienie skargi kasacyjnej, przewidzianego w art. 177 § 1 w zw. z art. 83 § 1-3 p.p.s.a. Odpis wyroku z uzasadnieniem został doręczony temu pełnomocnikowi 26 stycznia 2017 r. i termin na złożenie skargi kasacyjnej upływałby 25 lutego 2017 r., zgodnie z treścią art. 177 § 1 w zw. z art. 81 § 1 – 3 p.p.s.a. Jednakże dzień 25 lutego 2017 r. wypadał w sobotę, dlatego na mocy art. 83 § 2 p.p.s.a. termin na wniesienie skargi kasacyjnej upływał w tym przypadku w dniu następnym po dniach wolnych czyli w poniedziałek 27 lutego 2017 r.

Należało więc przyjąć, że kluczowe z punktu widzenia skargi kasacyjnej sformułowanie przez pełnomocników skarżącej podstaw kasacyjnych w stosunku do wyroku Sądu pierwszej instancji nastąpiło w dwóch pismach procesowych. Oba z nich zostały złożone z zachowaniem terminu przewidzianego do wniesienia skargi kasacyjnej. Nie oznaczało to jednak, że wpłynęły dwie skargi kasacyjne tej samej strony, czyli skarżącej. Należało potraktować, że wpłynęła jedna skarga kasacyjna, którą tylko finalnie tworzyły łącznie dwa pisma procesowe, dając obraz jej zakresu i podstaw zaskarżenia oraz wniosków (por. wyroki NSA z: 17 lipca 2012 r., sygn. akt I GSK 1398/11, 29 maja 2018 r., sygn. akt I FSK 1136/16). Od wyroku sądu pierwszej instancji przysługuje bowiem skarga kasacyjna, którą może wnieść każdy z uprawnionych podmiotów, wymienionych w art. 173 § 2 p.p.s.a., ale żadnemu z nich nie przysługuje prawo do wniesienia więcej niż jednej skargi kasacyjnej na to samo orzeczenie. Skarg kasacyjnych może zatem być kilka w danej sprawie, ale wyłącznie wtedy, gdy z uprawnienia do złożenia tego rodzaju środka zaskarżenia skorzysta więcej niż jeden podmiot. Zatem, w świetle art. 173-177a p.p.s.a. przyjmować trzeba, że jeśli w terminie do wniesienia skargi kasacyjnej uprawniony podmiot prawidłowo wniósł już pismo procesowe stanowiące skargę kasacyjną, to kolejne pismo lub pisma procesowe tego samego podmiotu składane z zachowaniem terminu do wniesienia owej skargi i zawierające wszystkie lub niektóre elementy dla niej właściwe należy traktować jako uzupełnienie lub modyfikację ostatecznej treści uprzednio już złożonej skargi kasacyjnej, zwłaszcza w zakresie dopuszczalnego jeszcze w tym czasie przytoczenia podstaw kasacyjnych, a nie jako samodzielny środek zaskarżenia (por. wyrok NSA o sygn. I FSK 1136/16). Skład orzekający w pełni akceptuje ten pogląd.

Wobec powyższego należało stwierdzić, że wyrok Sądu pierwszej instancji został zaskarżony w całości jedną skargą kasacyjną. Wniesiono w niej o jego uchylenie i rozpoznanie sprawy na rozprawie, i uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Pełnomocnicy skarżącej łącznie zarzucili:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1. rażące naruszenie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokami: z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo, z 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97, Erich Ciota, z 9 września 2003 r. w sprawie C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi; w związku z wykładnią zawartą w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła konsekwencje nienotyfikowania norm o "technicznym" charakterze, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h., a których zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego założenia o braku podstaw do przyjęcia samodzielnego obowiązku niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez organ oraz następczo przez Sąd z powodu braku ich notyfikacji;

3. rażące naruszenie art. 120 Ordynacji Podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia :

4. naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu siedmiu sędziów NSA, sygn. akt II GPS 1/16, podjętą, mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE. Opisane uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

5. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust, 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym art 14 ust 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów. W skardze kasacyjnej zawnioskowano także, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – sankcji za naruszenie technicznego, więc niestosowalnego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie w odpowiedzi na skargę kasacyjną (na odpowiedź tę składały się również dwa pisma procesowe z 29 marca 2017, w których odrębnie ustosunkowano się do pism procesowych sporządzonych przez dwóch pełnomocników skarżącej, zatytułowanych "Skarga kasacyjna") wniósł o oddalenie tej skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna Spółki nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.

Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 (w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 definiujących pojęcie "usług" i zasad ich dotyczących, gdyż pkt 11 odnosi się do usług) dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów. Jednocześnie autor skargi kasacyjnej wskazywał na brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów kasacyjnych, których komplementarny charakter pozwala na ich łączną ocenę, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego. W wyroku z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252 (pkt 40) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej, zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE. Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości jego prawna kompetencja (ustanowiona w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach (art. 183 § 1 p.p.s.a.) (por. wyroki NSA: z 18 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 267 TFUE. W wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) Trybunał Sprawiedliwości nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. Poza tym sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE. Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był pkt 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.". TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. Skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uchwale II GPS 1/16. Przywołaną uchwałą II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., nie dostrzegając również podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. Dlatego zignorowanie, tak uchwały, jak i wypowiedzi sądu pierwszej instancji wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4771/16).

Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii. Z przywołanych powodów zarzuty opisane w petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p. czy zarzut bezpodstawnego oddalenia skargi oparty na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w powiązaniu z omawianymi przepisami u.g.h. i dyrektywy 98/34/WE, należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 z późn. zm.). Zasądzona kwota 5400 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, a który sporządził i wniósł w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną (pkt 2 sentencji).