Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 270/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184 ust. 1; art. 207;
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36; art. 143 ust. 1;
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Robert Hałabis Sędziowie: Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Asesor WSA Agnieszka Kosowska Protokolant: Asystent sędziego Katarzyna Sugier po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2023 r. sprawy ze skargi I. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 28 lutego 2023 r. nr BOD-II.431.17.2022.MWY w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 28 lutego 2023 r. Zarząd Województwa Lubelskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 rozpoznała odwołanie i utrzymała w mocy decyzję nr: OO.MM.40220/8/2019 Dyrektora Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie wydaną w dniu 3 czerwca 2022 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w kwocie 1 245 580,00 zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych, wypłaconego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 1: Badania i innowacje, Działanie 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, w ramach umowy z dnia 28 października 2016 r. o dofinansowanie projektu nr [...], pn. "Z. ".

Decyzja w przedmiocie zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi:

- od kwoty 889 700, 00 zł począwszy od dnia 8 marca 2017 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 355 880, 00 zł począwszy od dnia 28 czerwca 2017 r. do dnia zapłaty

w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji wydana została w sprawie, której stan faktyczny i prawny przedstawiał się następująco:

- Lubelska Agencja Wspierania Przedsiębiorczości w dniu 30 listopada 2015 r. ogłosiła konkurs nr RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/15 na dofinansowanie projektów w ramach Osi Priorytetowej 1: Badania i innowacje, Działania: 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020;

- I. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej jako "Strona" lub "Spółka") wzięła udział w tym postępowaniu konkursowym (w dniu 18 lutego 2016 r. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu);

- celem projektu miało być stworzenie laboratorium badawczego umożliwiającego świadczenie usług związanych m. in. z testowaniem: elementów obudowy górniczej (drewnianej i metalowej);

- we wniosku o dofinansowanie Strona podała, że całkowita wartość projektu wynosić będzie [...] zł; kwota [...]zł stanowić miała wydatki kwalifikowalne (łączna kwota dofinansowania - [...] zł);

- w dniu 17 października 2016 r. Strona przedłożyła oświadczenie o statusie małego-średniego przedsiębiorcy (MSP) wskazujące, że Strona jest małym przedsiębiorcą i pozostaje w stosunku powiazania z następującymi podmiotami: I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; P.

- wszystkie powiązane ze sobą podmioty należały do Klastra Fotoniki i Światłowodów (do którego należały również: P. , M. F. Sp. z o.o.,C. Sp. z o.o.);

- w dniu 28 października 2016 r. zawarto ze Stroną (reprezentowaną przez Prezesa Zarządu M. N.) umowę o dofinansowanie projektu nr [...];

- według postanowień umowy o dofinansowanie wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny jeśli spełniał m.in. następujące warunki: został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie; został dokonany w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego; został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;

- według § 12 ust. 1 umowy, obowiązkiem Strony było ponoszenie wydatków w sposób celowy i oszczędny z uwzględnieniem zasad określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (dalej jako u.f.p.) oraz przy zachowaniu zasady przejrzystości polegającej na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji (§ 12 ust. 2);

- stosownie do § 12 ust. 3 umowy, Strona zobowiązana była ponosić wydatki przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, co powinno przejawiać się w szczególności przez:

a) ustanowienie niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia;

b) ustanowienie i ujawnienie wobec potencjalnych oferentów procedur wyboru najkorzystniejszej oferty oraz stosowanie ustanowionych procedur w ten sam sposób wobec wszystkich oferentów;

c) ustanowienie terminów na złożenie ofert, umożliwiających wnikliwe zapoznanie się przez potencjalnych oferentów z treścią ogłoszenia oraz przygotowanie oferty;

- Strona zobowiązana była ponosić wydatki w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów, który (zgodnie z umową - istniałby wówczas, gdy bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty jest zagrożone m.in. z uwagi interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z oferentem (§12 ust. 5 umowy);

- w celu uniknięcia konfliktu interesów, podmiotom powiązanym kapitałowo lub osobowo ze Stroną, nie mogły być udzielane zamówienia (§12 ust. 6 umowy);

- pojęcie ww. powiązań zdefiniowano w §12 ust. 7 umowy;

- dniu 4 stycznia 2017 r. Spółka zamieściła ogłoszenie nr [...] dotyczące zamówienia na dostawę modułu do wykonywania optycznych pomiarów rozproszonych w symulowanych warunkach kopalnianych;

- w dniu 19 stycznia 2017 r. Spółka (w jej imieniu występował Prezes Zarządu M. N.) podpisała umowę z L. Sp. z o.o (Wykonawcą reprezentowanym przez Prezesa Zarządu W. W.) w przedmiocie dostarczenia (za wynagrodzeniem w kwocie 2 542 000,00 zł) działającego modułu czujnikowego do wykonywania optycznych pomiarów rozproszonych;

- w ww. umowie przewidziano m.in., iż dostawa podzespołów modułu oraz wypłata wynagrodzenia będzie odbywać się etapami (§1 ust. 6 oraz § 3 ust. 2); okres gwarancji na moduł ustalono na 60 miesięcy, licząc od podpisania protokołu końcowego przekazania (§1 ust. 10); Wykonawca zobowiązał się zapewnić nieodpłatny serwis; czas reakcji serwisowej określono na 24 godziny licząc od dnia zgłoszenia awarii lub usterki, awaria lub usterka powinna być usunięta w czasie 72 godzin od chwili jej stwierdzenia; w przypadku niemożności wykonania naprawy Wykonawca zobowiązany był dostarczyć Zamawiającemu sprawną część i usunąć awarię;

- z zapytania ofertowego wynikało, że termin składania ofert został wyznaczony na dzień 13 stycznia 2017 r.; na przygotowanie oferty Strona przewidziała 9 dni kalendarzowych (7 dni roboczych);

- zawarty w zapytaniu ofertowym podział modułu na podzespoły oraz elementy podzespołów był identyczny z podziałem przedstawionym w specyfikacji technicznej modułu oraz w ofercie sporządzonej przez F. Sp. z o.o., które to dokumenty Strona dołączyła do wniosku o dofinansowanie na etapie oceny wniosku;

- wymagania Spółki dotyczące realizacji ww. zamówienia dotyczyły m.in.:

a) wykonania montażu całego "modułu" i jego uruchomienia "we wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie Polski";

b) przeprowadzenia szkoleń z obsługi podzespołów w wymiarze 40 godzin;

c) zapewnienia pomocy technicznej w postaci całodobowej linii serwisowej w języku polskim przez cały okres gwarancji ;

d) świadczenia serwisu z dojazdem do Zamawiającego poniżej 24h od zgłoszenia;

e) dostarczenia i montażu sprzętu zastępczego o takich samych lub lepszych parametrach w czasie poniżej 72h licząc od zgłoszenia awarii ";

f) udzielenia gwarancji na okres minimum 60 miesięcy;

g) dostarczenia wraz z ofertą projektu modułu oraz poszczególnych podzespołów

h) przeprowadzenia prezentacji funkcjonalności podzespołów "modułu" zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami przedstawionymi w zapytaniu ofertowym sekcja;

i) dostarczenia instrukcji obsługi "modułu" określającej charakter, wygląd oraz zastosowanie poszczególnych podzespołów "modułu" oraz ich dane techniczne;

- w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła tylko jedna oferta, złożona przez L. Sp. z o.o z ceną 2.545.000,00 zł netto (3.126.660,00 zł brutto) identyczną z wartością projektu określoną w umowie o dofinansowanie i odpowiadającą kwocie wydatków kwalifikowalnych, a kwota brutto odpowiadała całkowitej wartości projektu;

- oferta L. Sp. z o.o. była równa z ceną wcześniejszej oferty F. Sp. o.o. z dnia 10 lutego 2016 r. (złożonej na etapie oceny wniosku o dofinansowanie);

- w dniu 27 lutego 2017 r. Spółka dokonała na rzecz L. Sp. z o.o. zapłaty zaliczki;

- wniosek Spółki o płatność za okres od 1 stycznia 2017 r. do 7 kwietnia 2017 r. na podstawie umowy z dnia 28 października 2016 r. został zweryfikowany pozytywnie i w dniu 8 marca 2017 r. LAWP wypłaciła dofinansowanie w kwocie [...]zł (k. 341 akt adm. Tom I);

- do wniosku Strona dołączyła m.in. faktury VAT dotyczące poniesionych wydatków wystawione przez L. Sp. z o.o.;

- wniosek Spółki o płatność za okres od 8 kwietnia 2017 r. do 5 maja 2017 r. został zweryfikowany pozytywnie i w dniu 28 czerwca 2017 r. LAWP wypłaciła dofinansowanie w kwocie 355 880, 00 zł (k. 480 akt adm. Tom I);

- do wspomnianego wniosku Strona dołączyła m.in. fakturę z dnia 2 maja 2017 r. na kwotę [...]zł wystawioną przez L. Sp. z o.o.;

- organ zawiadomił Spółkę o zamiarze przeprowadzenia kontroli w miejscu realizacji projektu (budynek E. przy ul. [...] w L.) w dniu 5 lipca 2017 r. (przedmiotem kontroli było m.in. sprawdzenie czy wydatki w ramach realizacji projektu zostały poniesione zgodnie z umową o dofinansowanie oraz czy procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzono w sposób prawidłowy):

- w trakcie kontroli Strona przedłożyła LAWP m.in. aneks do umowy z L. h Sp. z o.o. (zawarto go w dniu 9 maja 2017 r. przedłużając do dnia 27 sierpnia 2017 r. to jest o 89 dni – termin na dostawę modułu);

- LAWP poinformowała Stronę o zamiarze przeprowadzenia w dniu 26 września 2017 r. kolejnej kontroli na miejscu realizacji projektu z udziałem K. P., eksperta zewnętrznego powołanego przez organ;

- na podstawie wizji lokalnej, ekspert sporządził opinię w dniu 21 grudnia 2017 r. (k. 906-917 akt adm. Tom III), w której dokonano identyfikacji oraz wyceny urządzeń tworzących moduł;

- zdaniem eksperta, zasadnicza część tych urządzeń była urządzeniami dostępnymi na rynku (nie były to urządzenia budowane na zamówienie); część urządzeń dostarczonych Stronie nie spełniała wszystkich wymagań określonych w zapytaniu ofertowym;

- ekspert udzielił odpowiedzi na pytania, czy cena urządzeń i maszyn wynosząca łącznie 1.271.000,00 zł netto (wartość elementów modułu w fakturach VAT nr [...], [...], [...], [...] oraz [...]) odpowiadała wartości rynkowej w dniu zakupu; czy wartość całkowita urządzenia zawarta w ofercie wykonawcy, wynosząca 2.542.000,00 zł netto może odpowiadać wartości rynkowej tego typu urządzenia; czy dostarczone urządzenia są nowe;

- ekspert stwierdził, iż nominalna wartość elementów modułu, o których mowa w pierwszym z pytaniu wynosi łącznie 652.050,21 zł, co stanowi 51% wartości faktur VAT wymienionych w tym pytaniu, że całkowita wartość nominalna modułu wynosi 975.231,17 zł netto, że większość okazanych urządzeń jest nowa;

- ekspert zastrzegł jednak, iż ta wycena nie obejmuje kosztów usług będących przedmiotem zamówienia tj. 1) usługi montażu moduł i jego uruchomienia; 2) usług gwarancyjnych w okresie 5 lat (zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym tj. z obowiązkiem wykonywania napraw w ciągu 72h od zgłoszenia oraz zapewnienia całodobowej linii serwisowej); 3) szkoleń z obsługi modułu; 4) wykonania instrukcji obsługi modułu;

- koszt montażu i uruchomienia modułu ekspert oszacował na 30.000 zł netto zwracając przy tym uwagę, że w jego ocenie pojęcie "montaż" jest w tym wypadku mylące, ponieważ w ocenie eksperta "montaż" polegał na "rozłożeniu poszczególnych elementów, połączeniu ze sobą oraz zainstalowaniu oprogramowania i przetestowaniu prawidłowości działania poszczególnych elementów", elementy modułu nie są bowiem ze sobą trwale połączone tylko "luźno rozłożone w pomieszczeniu", a niektóre nie są w ogóle podłączone;

- zgodnie z ustaleniami eksperta istotnym elementem cenotwórczym były jednak usługi gwarancyjne w kształcie określonym w zapytaniu ofertowym (zasadnicze znaczenie w tym zakresie miały: a) okres gwarancji wynoszący 5 lat; b) obowiązek dokonania naprawy/wymiany uszkodzonego elementu w ciągu 72 godzin oraz c) obowiązek utrzymania całodobowej infolinii; ekspert stwierdził, iż producenci urządzeń tworzących moduł standardowo udzielają gwarancji na okres od roku do trzech lat; tylko niektórzy umożliwiają wykupienie rozszerzonej gwarancji" w okresie 5 lat; według eksperta koszt gwarancji 5-letniej stanowi 20% wartości urządzeń tj. 194.846,23 zł netto, zaś koszt usług gwarancyjnych związanych z obowiązkiem realizacji napraw w czasie 72 godzin - 954.003,34 zł netto);

- ekspert wskazał także na okoliczności mogące świadczyć preferencyjnym traktowaniu przez Stronę L. Sp. z o.o. (Spółka ta jest jedynym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Stronę, a także w trzech innych projektach grupy I. (I. Sp. z o.o., I. oraz I. Sp. z o.o.);

- beneficjenci wszystkich tych projektów są ze sobą powiązani;

- w dniu 24 stycznia 2018 r. LAWP sporządziła informację pokontrolną z opisem stwierdzonych nieprawidłowości (kontrolujący podzielili w całości ustalenia zawarte w opinii eksperta zewnętrznego);

- w odpowiedzi Strona wyjaśniła, że zgodnie z dokumentacją aplikacyjną projektu, regulaminem konkursu i całością dokumentów konkursowych, zakupiony został innowacyjny moduł pozwalający na świadczenie prac B+R, że Strona zrealizowała wszystkie cele konkursu, że dostawca w ramach zapytania ofertowego dostosował i dobrał urządzenia tak, aby spełnić funkcjonalności wskazane przez Zamawiającego w zapytaniu ofertowym, że dostawca modułu posiada "dostęp do wybitnych specjalistów" posiadających doświadczenie w opracowaniu układów pomiarowych i modułów, że dostawca ma doświadczenie w projektowaniu układów i modułów, że ma dostęp do najlepszej klasy sprzętu i elementów składowych docelowej aparatury, że ma możliwość bazowania na odpowiednich ekspertyzach w celu identyfikacji potencjalnych trudności związanych z konstrukcją i działaniem docelowego modułu, że ma możliwość kompleksowej realizacji zamówienia tj. konfiguracji sprzętu zgodnie z jego zastosowaniem i wymaganiami klienta, uruchomienia, serwisu i doradztwa w zakresie użytkowania aparatury, że L. Sp. z o.o. wycenia wartość sprzedawanego, innowacyjnego modułu biorąc pod uwagę nie tylko wartość składowych elementów, ale także "marżę, całość logistyki oraz ponoszone ryzyko";

- w odniesieniu do zastrzeżeń eksperta zewnętrznego, Strona podniosła, że podczas wizji lokalnej ekspert "nie wykazywał woli sprawdzenia stanu faktycznego parametrów i zrozumienia na czym polega funkcjonalność każdego z podzespołów oraz jakie są, jego faktyczne możliwości";

- Strona wskazała, że producenci urządzeń optoelektronicznych na swoich stronach w danych katalogowych podają wartości "typowe lub minimalne, a nie dokładne parametry właściwe dla konkretnego egzemplarza, które mogą się różnić w zależności od elementu;

- odnosząc się do faktu składania L. Sp. z o.o. ofert w innych postępowaniach przeprowadzanych przez podmioty grupy I. , Strona oświadczyła, że nie ma wpływu na realizację innych projektów niż projekt własny, nie ma też wpływu na to, w jakim terminie L. przygotuje i złoży ofertę;

- Strona nie zgodziła się z oceną eksperta dotyczącą niskiej wartości merytorycznej projektu "modułu", dołączonego do oferty L. ;

- zdaniem Strony, dostarczony moduł w pełni odpowiadał wymaganiom określonym w zapytaniu ofertowym, w kwestii dotyczącej wyceny "modułu" dokonanej przez eksperta Strona wskazała, iż ekspert nie brał pod uwagę modyfikacji wprowadzonych przez L. , wymagane usługi gwarancyjne nie mogły być uznawane za ponadstandardowe ponieważ w przypadku "modułu" nie istnieją żadne standardy rynkowe;

- w dniu 21 marca 2018 r. LAWP sporządziła ostateczną informację pokontrolną zwracając uwagę na fakt, iż w innych postępowaniach grupy I. dotyczących dostaw "modułów", Spółka L. była jedynym oferentem;

- Strona odniosła się do ustaleń zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej (podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko, zakwestionowała ustalenia dotyczące wystąpienia nieprawidłowości w projekcie, wystąpiła o wydanie ekspertyzy sporządzonej przez K. P.);

- w dniu 10 stycznia 2019 r. LAWP złożyła oświadczenie o rozwiązaniu umowy o dofinansowanie (w trybie natychmiastowym, bez wypowiedzenia) z uwagi na stwierdzone okoliczności podane w informacji pokontrolnej (LAWP zwróciła uwagę na podobieństwo stanu faktycznego zaistniałego w sprawie Strony, do spraw związanych z realizacją projektów podmiotów powiązanych ze Strona tj. spółek - I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., P. C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o. (projekty z Działania 1.3 RPO WL);

- ww. oświadczenie zawierało również wezwanie do zwrotu wypłaconego dofinansowanie w łącznej kwocie 1.245.580,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych;

- w piśmie z dnia 14 marca 2019 r. Strona poinformowała, iż nie dokona zwrotu wypłaconego dofinansowania, a także, że rozważy wystąpienie przeciwko LAWP oraz przeciwko ekspertowi zewnętrznemu z roszczeniami odszkodowawczymi;

- zakreślony Stronie termin zwrotu środków upłynął bezskutecznie wobec czego pismem z dnia 13 maja 2019 r. Strona została poinformowana o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania;

- pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Strona wystąpiła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania: P. M., K. P., M. N. (w charakterze strony) oraz T. N.;

- w dniu 24 czerwca 2019 r. Strona wystąpiła o dołączenie do akt sprawy: pisma Kierownika Oddziału Oceny Projektów (znak: [...]) wraz z opinią eksperta zewnętrznego, całości korespondencji prowadzonej pomiędzy LAWP, Dyrektorem Departamentu Zarządzania RPO Urzędu Marszałkowskiego w Lublinie dotyczącej projektu Strony, ewentualnych zawiadomień o popełnieniu przestępstwa dotyczących nieprawidłowości w projekcie Strony.

- postanowieniem z dnia 13 czerwca 2019 r. organ dopuścił dowód z zeznań świadków wnioskowanych przez Stronę tj. P. M., K. P. oraz T. N. (P. M. przesłuchano w dniu 15 lipca 2019 r., K. P. – w dniu 2 września 2019 r., T. N. – w dniu 2 września 2019 r.);

- kolejnym postanowieniem z dnia 4 września 2019 r. organ I instancji dopuścił dowód z: opinii eksperta zewnętrznego K. P. sporządzonej w trakcie oceny merytorycznej projektu nr [...] złożonego w konkursie nr [...], pisma Urzędu Marszałkowskiego z dnia listopada 2018 r. (w pozostałym zakresie organ nie uwzględnił wniosków dowodowych Strony zgłoszonych w dniu 24 czerwca 2019 r.);

- w zakresie dotyczącym opinii K. P. organ stwierdził, iż nie dotyczy ona projektu badanego w sprawie niniejszej i odnosi się ona do projektu Strony, zgłoszonego w konkursie [...]; w swojej opinii ekspert stwierdził na podstawie informacji podawanych przez Stronę, że niemożliwa jest wycena "modułu", którego koszt - jak to określono w opinii - "równie dobrze może być taki, jak przedstawił Wnioskodawca we wniosku o dofinansowanie, a równie dobrze może wynosić 20% tejże ceny"; jednocześnie ekspert zwrócił uwagę, iż określenie kupowanego "modułu" jako jednej pozycji wydatkowej ma charakter sztuczny;

- postanowieniem z dnia 4 października 2019 r. organ I dopuścił dowód z przesłuchania M. N. Prezesa Zarządu I. Sp. z o.o. (w charakterze strony);

- M. N. przesłuchany został w dniu 4 listopada 2019 r.;

- pismem z dnia 7 listopada 2019 r. pełnomocnik Strony wystąpił o przeprowadzenie dowodu z: zeznań K. P., M. N. (były Dyrektor LAWP) oraz R. T. (były zastępca Dyrektora LAWP); z dokumentacji LAWP dotyczącej wyłonienia K. P. jako eksperta w trakcie kontroli projektu Strony;

- postanowieniem z dnia 17 grudnia 2019 r. organ dopuścił dowód z zeznań K. P. i oddalił pozostałe wnioski dowodowe sformułowane w piśmie z dnia 7 listopada 2019 r. (K. P. przesłuchany został w dniu 18 lutego 2020 r.);

- w dniu 26 kwietnia 2022 r. pełnomocnik Strony wystąpił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ponownego przesłuchania "biegłego eksperta K. P." (we wniosku pełnomocnik podniósł, że w dniu pierwszego przesłuchania eksperta w dniu 18 lutego 2020 r. Strona nie była w posiadaniu istotnych dokumentów, kolorowego wydruku kompletnej opinii eksperta K. P. z dnia 21 grudnia 2017 r. ponieważ wydruk ten został doręczony Stronie w dniu 4 kwietnia 2020 r.);

- pełnomocnik Strony wniósł o udostępnienie "pełnej korespondencji pomiędzy LAWP a K. P. w okresie od ogłoszenia zapytania ofertowego do momentu ostatecznego wyboru oferty";

- postanowieniem z dnia 9 maja 2022 r. organ I dopuścił dowód z dokumentów obejmujących w szczególności dokumentacji dotyczącej projektów zgłoszonych przez podmioty grupy I. w konkursie [...], a także wydruki zapytań ofertowych publikowanych przez podmioty grupy I. na stronach portalu Baza Konkurencyjności w latach 2016 - 2021, których przedmiotem była dostawa lub najem urządzeń;

- LAWP zauważyła, że podmioty grupy I. w konkursie nr [...] zgłosiły łącznie (razem z projektem Strony) siedem projektów; że między wnioskami o dofinansowanie dotyczącymi projektów realizowanych przez podmioty grupy I. występowało wiele istotnych podobieństw, że przedmiotem każdego z projektów była dostawa "modułu" mającego realizować określone we wnioskach funkcjonalności badawcze z zakresu fotoniki, że we wszystkich projektach zakup "modułu" stanowił jedyny wydatek w projekcie, a "moduł" był określany przez każdego z wnioskodawców jako jeden środek trwały, że w wyjaśnieniach każdy z wnioskodawców oświadczył, iż zakupiony w ramach projektu Moduł zostanie zbudowany specjalnie na zlecenie Wnioskodawcy, że składane przez wnioskodawców specyfikacje techniczne we wszystkich przypadkach byty sporządzane według identycznego schematu, co w szczególności dotyczy specyficznego formułowania nazewnictwa poszczególnych podzespołów i ich elementów, że specyfikacje te zawsze stanowiły element wniosku o dofinansowanie, że oferty cenowe pochodziły od M. S.A. (3 projekty), C. Sp. z o.o. oraz F. Sp. z o.o. (po 2 projekty);

- organ I instancji stwierdził ponadto, że wszystkie zapytania ofertowe formułowały identyczne wymagania w następującym zakresie: miejsce dostawy: wskazane przez Zamawiającego miejsce na terenie Polski (bez konkretnego wskazania); termin realizacji zamówienia: 6 miesięcy od rozpoczęcia realizacji projektu (planowana data rozpoczęcia realizacji projektu 1 stycznia 2017 r.); warunki umowy oraz warunki zmiany umowy: do żadnego z zapytań nie dołączano wzoru umowy, ani nie określano warunków zmiany umowy; gwarancja: wymagano udzielenia gwarancji na okres 60 miesięcy; czas dojazdu serwisanta określono na poniżej 24 godzin, czas dostarczenia sprzętu zastępczego - 72 godzin od zgłoszenia; wykonawca miał również zapewnić całodobową linie serwisową w języku polskim; testy odbiorowe: w każdym z zapytań przewidziano przeprowadzenie określonych testów dostarczanych urządzeń; wymagano przeprowadzenia szkoleń w wymiarze 40 godzin /podzespół;

- we wszystkich postępowaniach beneficjenci otrzymali tylko jedną ofertę; niemal we wszystkich postępowaniach składana oferta pochodziła od L. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (jedynie w postępowaniu prowadzonym przez P. C. F. i Ś. oferentem była M. S.A.; za każdym razem oferta składana była na cenę identyczną z wartością "modułu" netto określoną we wniosku o dofinansowanie (całkowita wartość projektu wskazywana we wniosku stanowiła kwotę zakupu "modułu" brutto, z uwagi na niekwalifikowalność wydatków w zakresie dotyczącym podatku VAT, za koszty kwalifikowalne uznawana była cena nabycia "modułu" netto tj. bez podatku VAT); we wszystkich projektach w trakcie przeprowadzanych kontroli ustalono, że wartości ceny dostarczanych "modułów" istotnie odbiegają od ich wartości rynkowej; we wszystkich przypadkach stwierdzano również, iż przedmiotem dostaw nie były "moduły" rozumiane jako jedno urządzenie, lecz - co do zasady - zespoły gotowych urządzeń badawczo-pomiarowych;

- organ ustalił następnie, iż podmioty grupy I. brały udział także w innych konkursach ogłaszanych przez LAWP;

- w świetle analizy zapytań ofertowych publikowanych w portalu Baza Konkurencyjności przez podmioty należące do grupy I. , w okresie od 23 grudnia 2016 r. do 29 lipca 2021 r. podmioty te opublikowały ogłoszenia dotyczące łącznie co najmniej 60 postępowań, których przedmiotem były dostawy lub najem urządzeń, zamówienia te były udzielane w związku z realizacją kilkudziesięciu projektów współfinansowanych ze środków europejskich w ramach różnych programów operacyjnych tj. Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój (POIR) - 28 postępowań w 7 projektach; Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020 (RPMA) - 19 postępowań w 4 projektach; Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (RPLU) - 13 postępowań w 13 projektach;

- dalsza analiza informacji opublikowanych w portalu Baza Konkurencyjności pozwoliła ustalić, iż zamówienia, których dotyczyły wskazane wyżej postępowania zostały udzielone łącznie 6 podmiotom, tj. L. Sp. z o.o. (31 zamówień), P. C. F. i Ś. w L. (19 zamówień), P. Sp. z o.o. (4 zamówienia), I. Sp. z o.o. (3 zamówienia), M. S.A. (2 zamówienia) oraz C. D. P. (1 zamówienie);

- według ustaleń organu, spółka P. Sp. z o.o. jest spółką zależną P. C. F. i Ś.;

- organ stwierdził, iż spośród 60 zamówień 59 zostało udzielonych podmiotom powiązanym z grupą I. lub pozostającym w bliskich relacjach z tą grupą -(w szczególności poprzez członkostwo w Klastrze Fotoniki i Światłowodów);

- podmiotom powiązanym udzielono łącznie 57 z 60 zamówień (jedynymi wykonawcami nie pozostającymi w stosunku powiązania w ramach grupy I. była tylko M. S.A. oraz C. D. P.);

- organ I instancji dokonał analizy informacji dotyczących L. Sp. z o.o. na podstawie udostępnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz elektronicznym Repozytorium Dokumentów Finansowych i ustalił, że spółka ta została zarejestrowana w dniu 12 kwietnia 2016 r., a jej kapitał zakładowy to [...] zł, głównym udziałowcem był W. W. pełniący także funkcję Prezesa Zarządu (do 2019 r.), że z rachunku zysków i strat za 2016 r. wynika, iż spółka ta w tym okresie osiągnęła przychód ze sprzedaży towarów i materiałów w wysokości [...] zł netto i wypracowała zysk netto w kwocie [...]zł, że w dokumentach finansowych za rok 2017 r. (w szczególności w rachunku zysków i strat oraz z bilansu) L. Sp. z o.o. wykazała przychód ze sprzedaży - [...] zł oraz zysk netto - [...] zł, przy stanie środków pieniężnych w kasie i na rachunkach na koniec roku obrotowego - [...] zł, co oznaczało, że w porównaniu do 2016 r. spółka odnotowała wzrost przychodu na poziomie ok. [...] zł, co w sposób jednoznaczny należy wiązać z realizowaniem przez spółkę zamówień na rzecz podmiotów grupy I.;

- na podstawie faktur VAT dołączonych do wniosków o płatność w projektach realizowanych przez podmioty grupy I. w ramach Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) ustalono, iż w okresie od marca do czerwca 2017 r. L. Sp. z o.o. wystawiła na rzecz podmiotów grupy I. (I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. zo.o., I. Sp. z o.o.) faktury VAT na łączną sumę [...] zł, co stanowiło 70,50% łącznej sumy przychodów wykazanych w bilansie za 2017 r.;

- organ zastrzegł jednak, iż z informacji dostępnych w portalu Baza Konkurencyjności wynika, iż podmioty grupy I. w 2017 r. udzieliły L. Sp. z o.o. jeszcze pięciu zamówień w związku z projektami realizowanymi w ramach Działania 1.2. RPO WL, a także czterech zamówień dotyczących projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020;

- w ocenie organu, należało zatem przyjąć, iż faktyczny udział zamówień realizowanych na rzecz grupy I. w całym przychodzie L. Sp. z o.o. jest istotnie większy od tego, który wynika z wyliczenia wartości faktur VAT znajdujących się w dyspozycji organu;

- w świetle analizy faktur VAT wystawianych na rzecz L. Sp. z o.o. przez podmioty grupy I. tj. przez P. C. F. i Ś., I. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. w okresie od kwietnia do września 2017 r. i szczegółowego ich zestawienie, łączna suma tych faktur zamyka się kwotą [...]zł netto co stanowi ok. 63,6% całego przychodu L. Sp. z o.o. w 2017 r. i ok. 66 % łącznej sumy kosztów poniesionych w tym roku, większość faktur dotyczy usług polegających na opracowaniu dokumentacji technicznych modułów, przeprowadzania uruchamiania modułów, konsultacji w zakresie wdrożenia modułów, szkolenia w zakresie montażu, uruchomienia i utrzymania modułów, a także identyfikacji i doboru zakresu specjalistycznych usług i produktów z wykorzystaniem modułów;

- dalsza analiza faktur VAT, zdaniem organu, wykazała, iż zasadnicza większość z nich została wystawiona przez P. C. F. i Ś. (wartość netto tych faktur to kwota [...]zł); z rachunku zysków i strat P. C. F. i Ś. za 2017 r. wynika, iż w całym 2017 r. przychód tego podmiotu ze sprzedaży wyniósł [...] zł;

- w związku z powyższym udział faktur VAT wystawianych na rzecz L. Sp. z o.o. stanowił blisko 97,4% całego przychodu P. C. F. i Ś. osiągniętego w 2017 r., co oznacza, ze praktycznie cała działalność tego podmiotu związana była ze świadczeniem usług i dostaw na rzecz L. Sp. z o.o;

- w dniu 31 sierpnia 2018 r. LAWP zawiadomiła Prokuraturę o podejrzeniu popełnienia przestępstwa;

- postanowieniem z dnia 16 października 2018 r. Prokuratura wszczęła śledztwo w sprawie doprowadzenia LAWP w Lublinie wykonującej zadania związane z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego WL na lata 2014 - 2020 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju, do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ramach dofinasowania projektu nr [...], pn. "Z. " realizowanego przez I. Sp. z o.o., w kwocie [...]zł oraz usiłowania doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci płatności w kwocie [...]zł w ramach ww. projektu (punkt VI. postanowienia); w pozostałym zakresie wszczęte śledztwo dotyczyło innych Beneficjentów - I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., P. C. F. i Ś. – odpowiednio punkty I,II, III, IV, V, VII ww. postanowienia);

- postanowieniem z dnia 10 września 2021 r. Prokuratura przedstawiła M. N. zarzuty popełnienia w okresie od 18 lutego 2016 r. do 27 lipca 2017 r. - w ramach zorganizowanej grupy przestępczej – czynów zabronionych dotyczących wyłudzenia środków europejskich w łącznej wysokości nie mniejszej niż [...] zł w związku z realizacją projektów, których beneficjentami były I. Sp. z o.o. oraz powiązane z nią podmioty grupy I. , w tym także I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.;

- organ włączył do akt sprawy dowody zgromadzone w postępowaniu karnym w tym m.in. protokoły przesłuchania świadków tj.: W. W. - byłego wspólnika większościowego oraz byłego Prezesa Zarządu L. Sp. z o.o., M. K. - byłego pracownika L. Sp. z o.o., I. N. - byłej pracownicy L. Sp. z o.o., A. P. - byłego pracownika L. Sp. z o.o.; J. Z. - byłego pracownika podmiotów grupy I. , B. K. G. - byłej pracownicy podmiotów grupy I. , P. K. - byłego pracownika podmiotów grupy I. , A. M. – byłej pracownicy podmiotów z grupy I. , D. B. - pracownika I. Sp. z o.o., D. K. - byłego pracownika podmiotów grupy I. , M. K. - byłej pracownicy podmiotów grupy I. , M. Ł. - byłej pracownicy podmiotów grupy I. , A. G. - byłej pracownicy podmiotów grupy I. , R. B. - P. Zarządu I. Sp. z o.o. przesłuchanego w charakterze podejrzanego oraz M. N.;

- do akt włączono: postanowienie o wszczęciu śledztwa; faktury VAT dotyczące nabycia przez L. Sp. z o.o. urządzeń stanowiących elementy "modułu" i dostarczanych Stronie w ramach realizacji projektu; faktury VAT wystawione przez podmioty grupy I. oraz C. Sp. z o.o. na rzecz L. Sp. z o.o. w 2017 r.; protokół przeszukania, zatrzymania rzeczy oraz spis i opis rzeczy tj. urządzeń tworzących "moduł", opinię biegłego sporządzoną w trakcie postępowania, dokumentację zdjęciową wykonaną w trakcie oględzin (płyta CD-R oraz wydruki zdjęć, postanowienie o przedstawieniu zarzutów M. N.;

- uwzględniając zeznania i wyjaśnienia złożone w postępowaniu karnym przez wskazane wyżej osoby (W. W., M. K., I. N., A. P., J. Z., B. K. – G., P. , A. M., D. B., D. K., M. , M. Ł., A. G., R. B., M. N.) organ ustalił, że L. Sp. z o.o. nie była podmiotem samodzielnym, a faktyczną kontrolę nad tą Spółką sprawował T. N. (główny udziałowiec I. Sp. z o.o. - spółki dominującej w stosunku do pozostałych spółek I. );

- organ zważył również, iż w postępowaniu karnym sporządzona została opinia biegłego, dr hab. inż. K. P. w części dotyczącej projektu Strony (biegły dokonał ustaleń zbliżonych do ustaleń poczynionych przez eksperta LAWP, K. P.; biegły wskazał także, iż nie ma podstaw by sądzić, że większość podzespołów/ układów została w jakikolwiek sposób zmodyfikowana, że w przypadku elementów "modułu" nie występuje ulepszenie, polegające na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji powodujące, że wartość użytkowa zakupionych podzespołów, układów lub urządzeń po zakończeniu ulepszenia przewyższa posiadaną wartość użytkową w momencie zakupu, że w kwestii wyceny "modułu" właściwym podejściem przy ocenie rynkowej wartości "modułu" jest wykorzystanie informacji zawartych w opinii K. P.;

- uwzględniając całość zebranego materiału dowodowego organ ustalił, że działanie Strony - począwszy od etapu składania wniosku o dofinansowanie – było nakierowane na wprowadzenie LAWP w błąd co do rodzaju kupowanych urządzeń oraz ich wartości, że Strona przekazywała nieprawdziwe i nieścisłe informacje, a nawet ewidentnie sfabrykowane dokumenty, mające służyć w szczególności wykazaniu świadomie zawyżonej wartości nabywanego "modułu", że postępowanie w celu wyłonienia dostawcy "modułu" nie spełniało o elementarnych wymagań określonych w umowie o dofinansowanie, że warunki tegoż postępowania zostały bowiem ukształtowane w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu wykonawcom innym niż preferowany przez Stronę dostawca, wobec którego Strona nie stosowała rygorów określonych w zapytaniu ofertowym i z którym Strona uzgodniła wcześniej wszystkie kluczowe warunki realizacji przyszłego zamówienia, w tym również to, że istotne czynności związane z zamówieniem (wybór nabywanych urządzeń, ich montaż opracowanie dokumentacji) były podejmowane przez osoby będące pracownikami Strony lub spółek powiązanych ze Stroną;

- organ ustalił przy tym, iż działania Strony w opisanym wyżej zakresie odpowiadały działaniom pozostałych członków grupy I. realizujących projekty w ramach Działania 1.3 RPO WL (konkurs z 2015 r.), że w każdym z projektów tychże podmiotów dochodziło do praktycznie identycznych nieprawidłowości i można mówić o stosowaniu przez grupę I. jednakowego schematu, którego celem końcowym było nieuprawnione zawyżenie uzyskiwanego dofinansowania, że cel ten osiągany był przez dokonywanie zakupów urządzeń za ceny znacząco odbiegające od wartości rynkowych;

- organ wskazał, iż analiza dowodów zebranych w sprawie niniejszej pozwala stwierdzić, iż oświadczenie Strony dotyczące budowy "modułu" na zlecenie było oświadczeniem niezgodnym z prawdą, że użycie przez Stronę nazwy "moduł" nie wynikało z jakichkolwiek obowiązujących kanonów nazewnictwa, że przedmiotem projektu, nie był zakup jednego urządzenia, lecz grupy urządzeń, z których większość była urządzeniami seryjnymi (m.in. przenośnik transportowy - S. , reflektometr - L. [...], wielokanałowy rejestrator temperatury - [...] T. [...], sondy/czujniki temperaturowe - C. , komora grzewcza B. czy maszyna wytrzymałościowa Instron);

- zasadniczą część "podzespołów" stanowiły urządzenia seryjne (wyjątkiem była komora, wytworzona przez firmę E. , na zamówienie Strony);

- tezy o wprowadzaniu modyfikacji do urządzeń nie potwierdził zarówno ekspert LAWP (K. P.), jak i biegły powołany w postępowaniu karnym;

- organ zważył, iż L. Sp. z o.o. nie miał potencjału kadrowego oraz zaplecza technicznego pozwalającego na samodzielne modyfikowanie urządzeń; Spółka ta nie zatrudniała bowiem specjalistów, którzy mieliby wiedzę i doświadczenie umożliwiające dokonywanie takich czynności (spośród pracowników L. Sp. z o.o. tylko M. K. miał wykształcenie techniczne, niemniej – jak sam podawał - nie byt on specjalistą w zakresie dotyczącym nabywanych urządzeń tj. nie potrafił ich serwisować, ani zestawiać);

- zdaniem organu, z zeznań złożonych w postępowaniu karnym przez M. K., A. M., D. K. oraz M. K. wynika bezsprzecznie, iż to pracownicy podmiotów grupy I. faktycznie realizowali większość czynności w ramach zamówienia udzielonemu nominalnemu dostawcy tj. L. Sp. zo.o.;

- za wprowadzające w błąd należało uznać także przekazywane przez Stronę informacje dotyczące sposobu ustalenia wartości projektu, powoływanie się na własne doświadczenie, a także na ofertę cenową F. Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2016 r. złożoną na etapie oceny projektu, oszacowana wartość projektu podana przez Stronę we wniosku o dofinansowanie była identyczna z wyceną F. Sp. z o.o.; bez wątpienia oferta F. Sp. z o.o. miała potwierdzać prawidłowość oszacowania przez Stronę wartości projektu; biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, ta wycena nie może być obecnie uznawana za wiarygodną;

- w ocenie organu, nie można uznać, że Strona przypadkowo, czy w sposób niezamierzony nie ujawniała LAWP informacji dotyczących rzeczywistego charakteru "modułu", zaś podanie ewidentnie nieprawdziwej informacji dotyczącej budowy "modułu" na indywidualne zlecenie, a także przedstawienie nierzetelnej wyceny modułu oczywistym wskazuje na występujący ciąg czynności nakierowanych na uzyskanie konkretnego rezultatu tj. na uzyskanie dofinansowania o zawyżonej wysokości, a opisane wyżej zachowania Strony stanowią niewątpliwie nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/13;

- umyślność działania Strony pozwala również stwierdzić, iż nieprawidłowości te mają jednocześnie cechy nadużycia finansowego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 lit. a) Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzonej w dniu 26 lipca 1995 r. (Dz.U. z 2009 r, nr 208, poz. 1603);

- w ocenie organu, wystąpiły też inne nieprawidłowości związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia przeprowadzonym przez Stronę w sytuacji, kiedy wystąpił konflikt interesów w rozumieniu wynikającym z treści § 12 ust. 5 umowy o dofinansowanie;

- z oświadczeń samej Strony wynikało, że pozostawała ona z L. Sp. z o.o. w stosunku powiazania (L. Sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż udzielenie zamówienia temu wykonawcy było sprzeczne z zasadami wynikającymi z § 12 ust. 5 umowy o dofinansowanie);

- zdaniem organu, jednym z kluczowych środków służących blokowaniu dostępu do zamówienia było określanie zbyt krótkiego terminu składania ofert (umowa o dofinansowanie, w §12 ust. 3, wymagała, aby wydatki w projekcie były ponoszone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, co miało w szczególności następować poprzez ustanowienie terminów na złożenie ofert, umożliwiających wnikliwe zapoznanie się przez potencjalnych oferentów z treścią ogłoszenia oraz przygotowanie oferty; w §15 lit. f) Umowy o dofinasowanie wskazano, termin na składnie ofert w przypadku zamówień na dostawy powinien wynosić nie mniej niż 7 dni od publikacji ogłoszenia; zgodnie regułą wynikającą z §12 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, termin składania ofert powinien zostać dostosowany do danego zamówienia i powinien uwzględniać złożoność jego przedmiotu, a także czas konieczny na przygotowanie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego; termin, o którym mowa w §15 lit. f) Umowy o dofinansowanie jest terminem minimalnym tj. najkrótszym jaki zamawiający w ogóle może zastosować, nawet jeśli przedmiot zamówienia nie byłby skomplikowany, a oferta mogłaby zostać przygotowana przy minimalnym nakładzie czasu, zamawiający musiałby zastosować termin 7-dniowy i to nawet wówczas, gdy potencjalni wykonawcy byliby w stanie złożyć oferty w krótszym terminie, termin minimalny nie mógł zostać zastosowany ponieważ przedmiotem zamówienia była bowiem dostawa wyspecjalizowanych urządzeń opisanych dodatkowo przez Stronę w sposób utrudniający identyfikację ich rodzaju i przeznaczenia; Umowa o dofinansowanie wymagała, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzany w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, bez dyskryminacji żadnego z potencjalnych wykonawców, tymczasem analiza zapytania ofertowego pozwala jednak stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie był bowiem jednoznaczny i został przygotowany w sposób utrudniający złożenie oferty przez wykonawców uzyskujących wiedzę o zamówieniu wyłącznie z treści zapytania ofertowego; Strona dokonała opisu przedmiotu zamówienia w sposób wysoce specyficzny, nazewnictwo stosowane przez Stronę, jak i sama systematyka "modułu" odbiegały od stosowanych praktyk rynkowych;

- stosując tego rodzaju zabieg Strona realizowała kilka celów, z jednej strony chodziło o utrudnienie LAWP weryfikacji wartości "modułu" oraz jego charakteru, drugi cel dotyczył utrudnienia identyfikacji urządzeń będących przedmiotem zamówienia, co w połączeniu z innymi wymaganiami zapytania ofertowego miało zniechęcać wykonawców innych niż L. Sp. z o.o.;

- w zapytaniu ofertowym Strona określiła miejsce dostawy "modułu" podając, że ma to być "wskazane przez Zamawiającego miejsce na terenie Polski" (tymczasem w Regulaminie konkursu wymagano, aby projekty zgłaszane przez wnioskodawców byty realizowane na terenie województwa lubelskiego, a to oznacza, że takie wskazanie w zapytaniu ofertowym, iż miejscem dostawy może być dowolne miejsce na terenie Polski nie znajduje uzasadnienia);

- w ocenie organu, lokalizacja projektu miała wpływ na treść składanych ofert w sytuacji, kiedy Strona wprowadzała restrykcyjne wymagania dotyczące serwisu gwarancyjnego, w ramach którego wykonawca miał zapewnić dojazd serwisanta do miejsca montażu "modułu" w terminie poniżej 24 godzin od zgłoszenia;

- wymóg złożenia wraz z ofertą projektu "modułu" miał na celu wyłącznie zniechęcenie wykonawców innych niż L. Sp. z o.o. do złożenia oferty w postepowaniu, żaden z wykonawców (poza L. Sp. z o.o.) nie miał podstaw pozwalających przyjąć, że wymagania Strony spełni projekt w formie zbliżonej do projektu dołączonego do oferty L. Sp. z o.o. (działanie Strony w omawianym zakresie miało przy tym charakter celowy);

- blokujący miały wymagania Strony dotyczące gwarancji jakości (udzielenia gwarancji na okres 5 lat, czas dojazdu serwisanta był krótszy niż 24 godziny od zgłoszenia, a dostawa sprzętu zastępczego następowała w czasie nie dłuższym niż 72 godziny od zgłoszenia, zapewnienia przez wykonawcę całodobowej telefonicznej linii serwisowej w języku polskim);

- z wyjaśnień M. K. wynikało, że L. Sp. z o.o. nie miał zaplecza serwisowego, ani wykwalifikowanego personelu, przy pomocy których ten Wykonawca mógłby samodzielnie świadczyć usług serwisu urządzeń, nie mówiąc już o realizacji tego serwisu w terminach podanych w zapytaniu ofertowym, że L. Sp. z o.o. nie zapewniał całodobowej linii telefonicznej, a czynności wsparcia serwisowego – w pewnym zakresie - realizował on sam, co polegało jednak na przekazaniu zgłoszenia do właściwego serwisu dostawcy lub producenta urządzenia;

- organ zauważył ponadto, że zmiana umowy zawartej z L. Sp. z o.o., polegająca na przesunięciu terminu wykonania kontraktu, nastąpiła z naruszeniem warunków umowy o dofinansowanie (Strona nie przewidziała bowiem możliwości dokonywania istotnych zmian w umowie, a wydłużenie terminu jej wykonania o ponad połowę było zmianą istotną i korzystną dla wykonawcy, który uzyskał dodatkowy czas na wykonanie zamówienia, unikając tym samym ewentualnej odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy;

- w ocenie organu, istotny jest fakt, iż termin wykonania zamówienia wskazany w zapytaniu ofertowym był terminem stosunkowo krótkim (nie można wykluczyć, iż potencjalni wykonawcy podejmowali decyzję o rezygnacji z udziału w postępowaniu uznając, iż wyznaczony przez Stronę termin jest niemożliwy do dotrzymania zwłaszcza, iż w zapytaniu ofertowym nie przewidziano możliwości zmiany tegoż terminu; w świetle postanowień umowy oczywistym jest bowiem, iż zmiana umowy zawartej z dostawcą, byłaby możliwa jedynie wówczas, jeśli Strona w zapytaniu ofertowym określiłaby warunki dokonania tej zmiany;

- według organu, podobnie należało ocenić zastrzeżenie w umowie z L. Sp. z o.o. o możliwości dokonywania płatności częściowych; analiza zapytania ofertowego pozwala stwierdzić, iż w jego treści brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, iż tak dostawa "modułu", jak i zapłata wynagrodzenia będzie mogła następować częściami; Strona nie przewidywała możliwości dokonywania odbiorów częściowych; w zapytaniu wskazano jednak, iż warunkiem odbioru "modułu" będzie weryfikacja funkcjonalności polegająca na przeprowadzeniu procesów wymienionych w zapytaniu; zapytanie ofertowe wskazywało zatem na jeden rodzaj odbioru tj. na odbiór końcowy, czy też odbiór całego urządzenia; potencjalni wykonawcy nie mieli zatem podstaw pozwalających przyjąć, iż rozliczenie umowy będzie następowało w częściach, co wiązałby się przecież z koniecznością dokonywania częściowych odbiorów (czy przyjęcia urządzeń) bez przeprowadzania częściowych testów odbiorowych (o których w zapytaniu ofertowym nie ma mowy); Strona nie wskazywała tym bardziej żadnego harmonogramu dostaw oraz harmonogramu płatności; sposób dokonywania płatności jest elementem opisu przedmiotu zamówienia; przy wartości zamówienia informacje dotyczące zapłaty wynagrodzenia miały niewątpliwie charakter istotny; zastrzeżenie płatności jednorazowej wymaga bowiem od wykonawcy zapewnienia środków koniecznych na zakup wszystkich dostarczanych urządzeń, co dla niektórych podmiotów mogło być barierą w dostępie do zamówienia; dokonywanie płatności częściowych nie wymaga od wykonawcy kredytowania całej dostawy; jest to rozwiązanie bardziej korzystne dla wykonawcy świadczące o jego preferencyjnym potraktowaniu;

- organ uznał, iż nie zachodzi potrzeba przeprowadzania dowodu z opinii biegłego mającego w szczególności ustalać, czy poszczególne urządzenia mogą osiągać parametry wykraczające poza wartości podawane przez producentów urządzeń (dokonywanie takich ustaleń nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia i wpływałoby tylko na wydłużenie postępowania);

- zdaniem organu, jedna z najbardziej istotnych nieprawidłowości dotyczy nieuprawnionego zawyżenia wartości "modułu", którego zasadniczą część stanowiły urządzenia seryjne; powołany przez LAWP ekspert ustalił , iż realna wartość "modułu" wynosi [...] zł; uwzględniając dodatkowe usługi gwarancyjne wartość miała wynosić [...] zł netto; za niezgodne ze stanem rzeczywistym należało uznać twierdzenia Strony o możliwości dokonywania przez dostawcę bliżej nieokreślonych modyfikacji urządzeń, a to oznaczało, że Strona miała pełną świadomość, iż urządzenia nie były modyfikowane, a składanie oświadczeń o przeciwnej treści było celową próbą wprowadzenia LAWP w błąd;

- organ nie podzielił stanowiska Strony o rzekomym wliczaniu w cenę sprzedaży tzw. know-how dostawcy; okoliczności faktyczne wskazują, że ze strony dostawcy nie dochodziło do transferu żadnego know-how; nawet jeśli przyjąć, że montaż i konfiguracja urządzeń wymagały wiedzy specjalistycznej (co było podnoszone przez część osób przesłuchiwanych w postępowaniu karnym) to i tak czynności te były realizowane przez pracowników podmiotów grupy I. , a nie przez dostawcę;

- poprawność ustaleń eksperta co do wartości "modułu" potwierdza zestawienie przyjmowanych przez niego cen, z rzeczywistymi cenami zakupu urządzeń przez L. Sp. z o.o. wynikających z faktur VAT zabezpieczonych w postępowaniu karnym; w większości przypadków ceny ustalone przez eksperta były wyższe od rzeczywistych cen zakupu urządzeń; uwzględniając zaś ceny rzeczywiste wartość "modułu" była nawet niższa od ustalonej przez eksperta;

- organ ustalił, że L. Sp. z o.o. nie tylko nie realizowała serwisu gwarancyjnego, ale też nigdy nie planowała go wykonywać (przynajmniej według zasad określonych w zapytaniu ofertowym); tym samym koszt dodatkowych usług gwarancyjnych nie stanowił istotnego czynnika cenotwórczego; wydatek związany z tak ukształtowanymi wymaganiami dotyczącymi serwisu nie mógłby zostać uznany za racjonalny;

- w tych okoliczności organ stwierdził, iż prawidłowe są ustalenia dotyczące zawyżenia wartości projektów realizowanych przez podmioty grupy I. ; opisany wyżej mechanizm "zwrotnego transferu" środków dotyczył spółek grupy I. i L. Sp. z o.o.; dowody zgromadzone w sprawie świadczą, że we wszystkich projektach grupy, w tym także w projekcie realizowanym przez Stronę, stosowano identyczny schemat postępowania i mając na uwadze ustalenia poczynione przez eksperta, wystąpiły podstawy do oceny, że w przypadku Strony doszło do zawyżenia wartości projektu, co wskazuje, że zachowania Strony stanowią niewątpliwie nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/13, zaś umyślność działania Strony pozwala stwierdzić, iż nieprawidłowości te mają jednocześnie cechy nadużycia finansowego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 lit. a) Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzonej w dniu 26 lipca 1995 r.;

- organ przyjął, że we wszystkich omawianych projektach podmioty grupy I. powierzały obsługę procesu ubiegania się o dofinansowanie oraz realizacji projektu (co obejmowało w szczególności przygotowanie zapytań ofertowych oraz rozliczanie projektów) tej samej spółce tj. C. Sp. z o.o. (świadczyła także usługi obsługi księgowej na rzecz podmiotów grupy I. , a także (w początkowym okresie działalności) na rzecz L. Sp. z o.o.; koordynacja działania podmiotów grupy I. była szczególnie widoczna na etapie udzielania zamówień; ogłoszenia o zamówieniu w przypadku większości projektów z Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) były publikowane w dniu 23 grudnia 2016 r. (wyjątkiem było tylko zamówienie I. Sp. z o.o. opublikowane w dniu 4 stycznia 2017 r.); w projektach z Działania 1.2 wszystkie ogłoszenia opublikowano 16 czerwca 2017 r.; zapytania ofertowe były konstruowane w podobny sposób (podobna metoda opisu przedmiotu zamówienia, identyczne wymagania dotyczące gwarancji); we wszystkich postepowaniach poszczególne podmioty, w tym Strona otrzymywały jedną ofertę składaną w większości przypadków przez [...] Sp. z o.o., a w przypadku dwóch projektów realizowanych przez P. C. F. i Ś. - przez M. S.A.; w projektach realizowanych w ramach Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) wszystkie podmioty składały też wnioski o płatność w takich samych proporcjach w stosunku do całego dofinansowania tj. pierwsze wnioski na kwoty odpowiadające 50% dofinansowania, drugie - na kwoty odpowiadające 20% dofinansowania; we wszystkich postępowaniach dotyczących projektów z Działania 1.3 RPO WL (konkurs z 2015 r.) ceny ofertowe były identyczne z wartością "modułów" wskazywaną we wnioskach o dofinansowanie (które odpowiadały wartości projektów); prawidłowość ta występowała nie tylko w ofertach L. Sp. z o.o., ale także i w ofercie M. S.A. co oznacza, że nie wynikała ona z praktyki stosowanej przez danego dostawcy; we wszystkich projektach realizowanych przez grupę I. w ramach Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) wartość projektu, a także wartość złożonej oferty istotnie odbiegała od realnej wartości rynkowej dostarczanych urządzeń; zatem procedura udzielania zamówień przeprowadzona przez Stronę miała jedynie zewnętrzny pozór procedury konkurencyjnej; sam fakt opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w ogólnodostępnym portalu Baza Konkurencyjności nie wystarcza bowiem do uznania postępowania za procedurę spełniającą wymagania określone w umowie o dofinansowanie;

- organ uznał, iż stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają domaganie się zwrotu całego wypłaconego dofinansowania w świetle przepisu art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013 stanowiącego, że państwa członkowskie dokonując korekt finansowych biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze oraz unormowania zawartego w § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200);

- zdaniem organu, działania Strony miały charakter zamierzony i były elementem realizacji wcześniej przygotowanego schematu działania; udział Strony w realizacji tegoż schematu dotyczył nie tylko projektu Strony, ale także projektów realizowanych przez pozostałe podmioty grupy I. ; realizując ów schemat Strona co najmniej wielokrotnie podawała LAWP nieprawdziwe informacje, a także nieprawdziwe dokumenty;

- organ I instancji uznał, iż w sprawie niniejszej nie zachodzą podstawy do odstąpienia od reguły określonej w § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo, i wobec tego przyjął, że wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wartości całości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach zamówienia udzielonego L. Sp. z o.o.;

- zdaniem organu, korekta nie jest niewspółmierna w stosunku do wagi oraz charakteru stwierdzonych nieprawidłowości;

- Strona wniosła odwołanie kwestionując stanowisko LAWP zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego oraz prawa materialnego (Strona wniosła m. in. o dopuszczenie i przeprowadzenie w ramach procedury odwoławczej dowodów wnioskowanych w piśmie z dnia 25 maja 2022 r., których przeprowadzenia odmówiono w ramach procedowania przed organem I instancji oraz o przeprowadzenie na podstawie art. 89 k.p.a. rozprawy);

- zaskarżoną decyzją z dnia 28 lutego 2023 r. Zarząd Województwa Lubelskiego rozpatrzył odwołanie i utrzymał w mocy skontrolowane rozstrzygniecie LAWP argumentując m.in., że:

- brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Strony o uzupełniające przesłuchanie eksperta K. P. (postanowieniem z dnia 2 listopada 2022 r. rozpoznano ten wniosek); nie uwzględniono również wniosku dowodowego Strony dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego (opinia biegłego K. P. nie odbiega w sposób istotny od ustaleń poczynionych przez K. P.); podobnie oceniono wniosek Strony o przeprowadzenie opinii biegłego "w zakresie zgodności z prawem i wytycznymi procedury przyjętej przez Beneficjenta w ramach wyłonienia wykonawcy w postępowaniu ofertowym" (badanie zgodności zastosowanych procedur należy do kompetencji Instytucji Zarządzającej - art. 9 ust. 2 pkt 7 Ustawy wdrożeniowej, do przeprowadzenia tych czynności nie są wymagane informacje specjalne - art. 85 § 1 k.p.a., a to wyłącza możliwość powołania biegłego w celu sporządzenia opinii w tym przedmiocie); odmówiono przeprowadzenia rozprawy na podstawie art. 89 k.p.a. (z uwagi na brak przesłanek wymienionych w tym przepisie);

- w nawiązaniu do pisma Strony z dnia 9 listopada 2022 r. uzupełniającego odwołanie, w którym zarzucono m.in. brak zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w tym: a) nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania świadków wskazanych w pkt 12 lit a) postanowienia Dyrektora LAWP z dnia 9 maja 2022 r. którzy zostali przesłuchani w postępowaniu karnym, b) nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania przedstawicieli lub osób sporządzających ofertę z ramienia F. sp. z o.o., c) nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania przedstawicieli lub osób sporządzających oferty z ramienia P. sp. z o.o. i O. sp. z o.o., d) nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania przedstawicieli dostawcy modułu, tj. L. sp. z o.o. oraz zawartymi w tym piśmie wnioskami dowodowymi oraz w odpowiedzi na stanowisko Strony wyrażone w piśmie z dnia 28 listopada 2022 r. organ wskazał, że postanowieniem z dnia 2 lutego 2022 r. (prawidłowa data – 2 lutego 2023 r.), znak: [...] odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków zawnioskowanych przez Stronę; organ wskazał także, że postanowieniem z dnia 2 lutego 2022 r. (prawidłowa data – 2 lutego 2023 r.) odmówił przeprowadzenia dowodu z przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny fotoniki oraz biegłego w zakresie oceny zgodności z prawem i wytycznymi procedury przyjętej przez Beneficjenta w ramach wyłaniania wykonawcy w postępowaniu ofertowym; podał także, że postanowieniem z dnia 2 lutego 2022 r. (prawidłowa data – 2 lutego 2023 r.) dopuścił dowód z dokumentu w postaci Certyfikatu kalibracji i sprawdzenia złącz z dnia 19 maja 2017 r.;

- organ wyjaśnił dalej, że zgodnie z art. 207 ust. 12 pkt 2 u.f.p. od decyzji wydanej przez instytucje pośredniczącą lub wdrażającą (tu - LAWP) w przedmiocie zwrotu dofinansowania unijnego służyło odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym (do Zarządu Województwa Lubelskiego stosownie do art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej); w odwołaniu Strona co do zasady nie zakwestionowała wywodów prawnych podanych w uzasadnieniu decyzji LAWP ograniczając się do podważenia stanu faktycznego w zakresie w jakim dokonano oceny rzetelności i prawidłowości realizacji projektu oraz zachowania właściwych procedur;

- organ argumentował, że K. P. nie był biegłym powołanym przeprowadzonym postępowaniu, był natomiast ekspertem powołanym na etapie kontroli projektu (ekspert posiadał wiadomości specjalne, pozwalające mu dokonać identyfikacji oraz wyceny urządzeń wchodzących w skład "modułu") oraz posiadał status świadka w postępowaniu administracyjnym mającym na celu zweryfikowanie istnienia podstaw zwrotu dofinansowania wypłaconego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na podstawie umowy z dnia 28 października 2016 r. nr [...] o dofinansowanie realizacji spornego projektu;

- organ wyjaśnił, że fakt opiniowania przez eksperta projektu innego nr [...] realizowanego przez podmiot powiązany ze Stroną, nie oznacza, że wystąpiły podstawy do wyłączenia K. P. i uznania, że zachodzi "konflikt interesów" w rozumieniu podawanym przez Stronę i można mówić o stronniczości eksperta;

- organ stwierdził, że nie jest trafne stanowisko Strony o niedopuszczalności powołania K. P. jako eksperta w przedmiotowej sprawie w związku z brakiem posiadania przez niego kompetencji, doświadczenia i wiedzy specjalnej z zakresu fotoniki, górnictwa, automatyki, elektroniki czy też mechaniki; w tej materii organ podał, że moduł będący przedmiotem projektu stanowi w przeważającej części zbiór samodzielnych urządzeń, których specyfikację podają ich producenci i w tym stanie rzeczy nie było konieczne badanie granicznych parametrów urządzenia, skoro są one określone przez wytwórców, ustalenie tych parametrów sprowadza się do analizy opisów urządzenia i nie jest do tego potrzebna specjalistyczna wiedza z dziedzin wskazywanych przez Stronę, w sytuacji, kiedy dostarczono jej urządzenia w konfiguracji fabrycznej tj. urządzenia; w świetle zasad logicznego rozumowania oraz elementarnej racjonalności gospodarczej wykluczone jest, aby jakikolwiek dostawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nie działający w porozumieniu ze Stroną mógł konstruować ofertę dostawy "modułu" w oparciu o urządzenia posiadające parametry sprzeczne z dokumentacją producenta (zwłaszcza, iż na jej przygotowanie i złożenie - w tym opracowanie projektu "modułu" Strona wyznaczyła w zapytaniu ofertowym termin 9 dni);

- w ocenie organu odwoławczego, niezasadny był wniosek o ponowne przesłuchanie K. P. w toku niniejszego postępowania, w związku z brakiem możliwości zadania mu pytań z uwagi na brak pełnej treści sporządzonej przez niego ekspertyzy w toku przeprowadzonego przesłuchania, w sytuacji, kiedy, organ I instancji poddał te kwestię szczegółowej analizie, wskazującej, że twierdzenie Strony nie polega na prawdzie;

- w odpowiedzi na wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu fotoniki, w celu przeprowadzenia badania rzeczywistych parametrów "modułu" oraz jego ponownej wyceny organ wyjaśnił m.in., że w aktach sprawy znajduje się opinia biegłego sporządzona w postępowaniu karnym, autorstwa dr. hab. inż. K. P., pracownika naukowego P. W. - W. E. i T. I., który ustalił, iż modyfikacja części nabytych w ramach projektu urządzeń w ogóle nie była możliwa, a ponadto stwierdził, iż w większości przypadków dostarczone elementy składowe modułu nie odpowiadały opisom przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją, jak również ustalił, iż z dostarczonych elementów nie jest możliwa budowa środowiska badawczego ściśle odpowiadającego założeniom przyjętym we wniosku o dofinansowanie, a odnosząc się do kwestii wyceny "modułu" biegły uznał, że ekspertyza K. P. dokonuje tej wyceny w sposób prawidłowy;

- w ocenie organu odwoławczego, nie można kwestionować prawidłowości postanowienia LAWP z dnia 9 maja 2022 r. wydanego z powołaniem się na treść art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. ponieważ samo uzupełnienie akt postępowania o wskazane dokumenty (ich fizyczne włączenie do akt sprawy) oznacza włączenie tych dokumentów do materiału dowodowego sprawy i organ administracji jest uprawniony - a zarazem zobowiązany - do poczynienia ustaleń w oparciu o przedmiotowe dokumenty; poza tym wbrew twierdzeniu Strony, Kodeks postępowania administracyjnego nie zawiera przepisu formalizującego podejmowane przez organy z urzędu czynności włączania dowodów w postaci dokumentów do akt sprawy - w szczególności obowiązku formułowania tezy dowodowej w odniesieniu do każdego z dokumentów włączanych w poczet materiału dowodowego;

- powyższe oznacza, że organ I instancji prawidłowo zgromadził materiał dowodowy w sprawie, w tym zasadnie nie uwzględnił części wniosków dowodowych zgłoszonych przez Stronę; nie orzekł też o "odpowiedzialności zbiorowej" Strony bowiem prowadził ustalenia w szczególności w celu weryfikacji, czy Beneficjent udzielił zamówienia w projekcie podmiotowi powiązanemu z nim kapitałowo lub osobowo (udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu wprost zakazuje § 12 ust. 5 i 6 umowy o dofinansowanie); obowiązkiem Organu I instancji było poddanie analizie okoliczności mogących stanowić przejawy współpracy podmiotów, w tym dotyczących innych projektów, zwłaszcza, że projekty te miały zbliżony przedmiot (od strony technologicznej), były realizowane w tym samym czasie, przez podmioty powiązane ze Stroną zaś wykonawcą zamówienia w tych projektach był tożsamy podmiot (L. Sp. z o.o. w sześciu przypadkach, w jednym zaś M. S.A.);

- organ odwoławczy argumentował dalej, że częściowo zasadne są zarzuty - tyle tylko, że pozostają one bez wpływu na prawidłowość kwalifikacji prawnej zachowania Strony oraz bez wpływu na zakres obowiązku zwrotu dofinansowania - że wskazanie, iż M. S.A. złożył Stronie ofertę z dnia 3 lutego 2016 r. jest obiektywnie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy w sytuacji, kiedy autorem oferty datowanej na dzień 10 lutego 2016 r. była F. Sp. z o.o. (to ustalenie nosi znamiona oczywistej omyłki);

- wbrew twierdzeniu Strony, porównanie dwóch ofert datowanych na dzień 10 lutego 2016 r. złożonych Stronie oraz I. Sp. z o.o. przez F. Sp. z o.o. uprawniało organ I instancji do poczynienia ustaleń, iż występują pomiędzy nimi różnice mające znaczenie dla oceny ich wiarygodności; rzecz bowiem w tym jak wyjaśnił organ, że oferta datowana na dzień 10 lutego 2016 r., skierowana do I. Sp. z o.o. zawiera obok pieczęci imiennej i podpisu prezesa zarządu również pieczęć przedsiębiorcy, w które to pieczęci adres przedsiębiorcy został wskazany jako [...], [...]; jak trafnie ustalił organ I instancji, pieczęć rzekomo przystawiona najpóźniej w dniu 10 lutego 2016 r. wskazuje na dane adresowe oferenta, które stały się aktualne dopiero w dniu 17 czerwca 2016 r., po podjęciu uchwały w przedmiocie zmiany siedziby adresu tej spółki; zasadnie wskazuje Strona, iż w ofercie adresowanej do Strony analogicznej pieczęci nie umieszczono, niemniej jednak organ I instancji był uprawniony do tego, aby uwzględnić przedmiotowe różnice pomiędzy treścią ofert w analizie całokształtu okoliczności sprawy i w logicznym powiązaniu z innymi dowodami wyprowadzić z niej wnioski pozwalające zakwestionować wiarygodność ofert pochodzących od F. Sp. z o.o. – również tej skierowanej do Strony; ustalenie to jest tym bardziej trafne, iż organ I instancji nie poprzestał na porównaniu ofert pochodzących od F. Sp. zo.o.; organ bowiem ustalenie o jej niezgodności z prawdą wyprowadził ze znacznie szerszego zakresu ustaleń, dotyczących "wycen" składanych przez beneficjentów powiązanych ze Stroną; organ bowiem trafnie podkreśla, iż w dwóch innych projektach (złożonych przez I. Sp. z o.o. oraz I. Sp. z o.o.) wyceny dokonywała C. Sp. z o.o., która nie prowadzi działalności w obszarze dostaw aparatury badawczo rozwojowej, zaś jej prezes (K. P.) zeznała, iż dokonywała wyceny "w trakcie oceny projektu", podczas gdy rzekoma data sporządzenia tych ofert ujęta w treści ofert, przypadała przed terminem złożenia odpowiednich wniosków o dofinansowanie; z treści zeznań T. N. oraz T. T., dotyczących projektu złożonego przez I. . z o.o. wynikało, jakoby rozbicia "modułu" na poszczególne podzespoły dokonano w odpowiedzi na wezwanie LAWP (wystosowane w sierpniu 2016 r.), podczas gdy wycena M. S.A., która taki podział zawierała, nosiła datę przypadającą przed złożeniem wniosku o dofinansowanie; nie uszło uwagi organu I instancji, iż w projekcie realizowanym przez P. C. F. i Ś. została na etapie kontroli przedłożona "wycena" pochodząca od spółki N. Sp. z o.o., która rzekomo została sporządzona w dniu 25 stycznia 2016 r.; jednak jej wystawca w dniu 25 stycznia 2016 r. jeszcze nie istniał (został wpisany do rejestru w dniu 30 listopada 2016 r., a więc 10 miesięcy po rzekomym wystawieniu wyceny; uwzględniając powyższe, w pełni zasadna jest teza, iż oferta pochodząca od F. Sp. z o.o. kierowana do Strony nie poprzedzała, jak sugeruje to jej treść, daty złożenia przez Stronę wniosku o dofinansowanie, lecz została sporządzona już po złożeniu wniosku, reakcji na wezwanie LAWP, w celu "obrony" przyjętej we wniosku o dofinansowanie zawyżonej wyceny modułu;

- organ odwoławczy zauważył, że należy skorygować ustalenie zawarte na s. 138-139 zaskarżonej decyzji, w ten sposób, iż wskazuje, że faktury dotyczące opracowania dokumentacji modułów lub ich uruchomienia nie były wystawiane przez Stronę (jak błędnie ustalił Organ I instancji), ale przez podmiot powiązany ze Stroną - P. C. F. i Ś.; korekta ta w żadnym zakresie nie osłabia ustaleń dotyczących mechanizmu zawyżania wartości projektów, w tym projektu Strony, oraz istnienia uzgodnionego przez podmioty powiązane, w tym Stronę, mechanizmu powrotnego "transferu" zysków osiąganych przez L. Sp. z o.o. w ramach projektów realizowanych przez podmioty powiązane, w tym projektu Strony;

- dalej organ argumentował, że Strona bezspornie nie posiadała statusu podmiotu samodzielnego, lecz była powiązana w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu z szeregiem innych podmiotów gospodarczych; do tej grupy już na etapie ubiegania się o udzielenie dofinansowania Strona zaliczyła: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. I. Sp. z b.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.; podmioty te łączyły w szczególności osoby:

1) T. N. - P. Zarządu oraz większościowego wspólnika spółki I. Sp. z o.o., która to spóła jest z kolei większościowym wspólnikiem Strony, jak również I. , I. ., oraz I. Sp. z o.o.; aktualnie T. N. jest Prezesem Zarządu Strony, wpisanym do KRS na podstawie wpisu z dnia 6 grudnia 2022 r.

2) M. N. - Prezesa zarządu Strony w okresie ubiegania się o dofinansowanie Projektu i jego realizacji (wykreślonego z rejestru na podstawie wpisu z dnia 6 grudnia 2022 r.), zatrudnionego uprzednio w I. Sp. z o.o. (od 3 września 2012 r. do 31 października 2014 r. oraz pełniącego funkcję przewodniczącego Rady Fundacji w P. C. F. i Ś. (od listopada 2013 do roku 2015 - wykreślono wpisem z dnia 8 października 2015);

3) K. P. - większościowego wspólnika oraz prezesa zarządu spółki C. Sp. z o.o., należącej wspólnie ze Stroną oraz wszystkimi podmiotami powiązanymi do Klastra Fotoniki i Światłowodów oraz obsługującej proces realizacji projektu Strony oraz pozostałych podmiotów z grupy I. , jak również współpracującej równolegle z wybranym przez Stronę wykonawcą (L. Sp. z o.o.), w stosunku do którego w roku 2017 (do sierpnia 2017) spółka C. wystawiła faktury o łącznej wartości [...] zł netto, z tytułu usług określanych jako "przygotowanie rozliczenia końcowego"; dodatkowo K. P. pełniła funkcję prezesa zarządu P. C. F. i Ś. (wpisana w dniu 17 stycznia 2014 r.; wykreślona wpisem z dnia 14 lutego 2014);

- organ podniósł, że w ogłoszonym przez LAWP w roku 2015 konkursie nr [...] Strona oraz wszystkie wymienione powyżej podmioty z nią powiązane złożyły łącznie 7 projektów o łącznej wartości [...] zł i łącznej wartości wnioskowanego dofinansowania wynoszącej [...] zł; w odniesieniu do tych projektów zostały zawarte umowy o dofinansowanie i wypłacone dofinansowanie; oprócz tego Strona oraz podmioty z nią powiązane w ramach RPO WL ubiegały się o dofinansowanie wielu innych projektów, w ramach innych konkursów realizowanych przez LAWP; ścisłe relacje osobiste i gospodarcze ww. grupy powiązanych przedsiębiorstw, w skład której wchodziła Strona, obejmowały również L. Sp. z o.o., która następnie została wyłoniona jako wykonawca w 6 z 7 projektów złożonych przez członków grupy;

- organ zauważył, że Spółka L. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 12 kwietnia 2016 r., pomysłodawcami i inicjatorami powstania L. Sp. z o.o. był T. N. oraz K. P.; nazwę L. Sp. z o.o. wymyśliła K. P. oraz W. W.; W. W. negocjował wysokość swojego wynagrodzenia jako prezesa zarządu z T. N.; z T. N. uzgadniał rzeczywisty przedmiot działalności tej spółki (zakup i dostawa sprzętu na rzecz spółek T. N. - tj. na rzecz Strony i ww. podmiotów z nią powiązanych); W. W., pomimo, iż nominalnie był prezesem zarządu spółki, nie podejmował decyzji zarządczych w spółce, które były podejmowane przez T. N. i K. P.; dotyczy to:

1) procesu składania ofert w postępowaniach o udzielanie zamówień przez ww. podmioty powiązane - W. W. nie podejmował decyzji o treści składanych ofert i zawieranych umowach, jego rola ograniczała się do podpisywania dokumentów opracowanych przez C. Sp. z o.o.;

2) zatrudniania pracowników - T. N. osobiście prowadził postępowanie rekrutacyjne w odniesieniu do pracowników zatrudnianych przez L. Sp. z o.o., co dotyczy w szczególności M. K.;

3) sporządzania list sprzętu nabywanego przez L. Sp. z o.o. następnie dostarczanego w ramach projektów realizowanych przez Stroną oraz podmioty z nią powiązane - tym zajmowały się osoby zatrudniane przez podmioty grupy I. , zaś osoba zajmująca się zakupami w L. Sp. z o.o. (M. K.) otrzymywała od tych osób gotowe zestawienia sprzętu do zakupu;

4) dostępu do rachunku bankowego spółki - początkowo W. W. (nominalny właściciel i prezes zarządu spółki L.) nie miał dostępu do rachunku bankowego "własnej" spółki, lecz jego obsługą zajmowały się K. P. oraz M. A.;

5) realizacji zamówień uzyskiwanych na rzecz Strony i powiązanych z nią przedsiębiorstw - rola L. Sp. z o.o. ograniczała się do pośrednictwa w dostawach gotowych urządzeń : zakupu gotowych urządzeń, zaś ich montaż fizycznie wykonywali pracownicy podmiotów grupy I. , bez jakiegokolwiek udziału spółki L. (spółka L. nie zatrudniała osób mogących wykonać taki montaż); spółka L. nie posiadała jakiejkolwiek linii serwisowej ani zaplecza serwisowego;

- według organu, zbieżność kwot oferty L. Sp z o. o. z wartościami zawartymi we wniosku o dofinansowanie złożonym przez Stronę nie ograniczała się przy tym do etapu ubiegania się o zamówienie; z faktur wystawianych przez L. -Sp. z o.o., również cząstkowe wyceny poszczególnych pozycji w fakturach były zasadniczo identyczne ze szczegółowymi wartościami poszczególnych pozycji wskazywanymi w przedłożonej przez Stronę na etapie oceny projektu wyceny dokonanej przez F. Sp. z o.o.; w roku 2016 spółka L. wypracowała przychód netto ze sprzedaży towarów i materiałów w wysokości [...] zł netto i wypracowała zysk w kwocie [...]zł, natomiast w roku następnym, w którym zaczęła uzyskiwać i realizować zamówienia w ramach projektów realizowanych przez Stronę i podmioty z nią powiązane, spółka ta osiągnęła przychód - [...] zł i zysk w kwocie [...]zł; L. Sp. z o.o. został w roku 2017 "zwrotnie" obciążony przez C. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś. fakturami "zwrotnymi" w kwocie [...]zł netto, co stanowiło 63,6% przychodów L. Sp. z o.o. w roku 2017; obrót ze spółką L. Sp. z o.o. stanowił w roku 2017 - 97,4% przychodów P. C. F. i Ś. (podmiotu powiązanego ze Stroną);

- z powyższych ustaleń wynika, iż L. Sp. z o.o. nie byt podmiotem samodzielnym, podmiot został stworzony na potrzeby obsługi przedsiębiorstw Strony oraz podmiotów z nią powiązanych, zarządzanych przez T. N. i w praktyce pełnił taką właśnie rolę;

- organ odwoławczy stwierdził, że razi naiwnością założenie, przyjmowane przez Stronę w kierowanych do organu stanowiskach, że jakikolwiek "zewnętrzny" wykonawca, nie działający w porozumieniu ze Stroną, byłby w stanie w terminie 6 dni roboczych sporządzić projekt "modułu" (jak wskazuje Strona innowacyjnego i wysoce specjalistycznego), dokonać jego wyceny (a zatem dobrać urządzenia mające się nań składać) oraz sporządzić i złożyć Stronie oferty, mając dodatkowo na względzie rygorystyczne wymaganie określone w zamówieniu; efektem takich zabiegów Strony był rezultat przez nią oczekiwany, w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta pochodząca od L. Sp. z o.o.; w świetle reguł logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego zbieżność przedstawionych okoliczności nie może być dziełem przypadku - muszą one być natomiast kwalifikowane jako wyraz uzgodnionej strategii Strony oraz pozostałych powiązanych z nią beneficjentów konkursu nr [...], mającej na celu udzielenie zamówień w projektach uprzednio uzgodnionym podmiotom (L. Sp. z o.o. oraz M. S.A.); Strona przeprowadziła zatem w istocie pozorne postępowanie o udzielenie zamówienia, które obliczone było nie na rzeczywiste pozyskanie z rynku konkurencyjnych ofert od wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia, ale na "wybór" oraz zawarcie umowy z konkretnym preferowanym przez Stronę wykonawcą (L. Sp. z o.o.); uprzywilejowanie L. Sp. z o.o. przez Stronę nie ograniczało się przy tym do odpowiednio zniechęcającego sformułowania wymagań zapytania ofertowego, ale obejmowało również etap składania ofert a następnie realizacji zamówienia; jak trafnie wywiódł organ I instancji, z uwagi na treść zakazu zawartego w § 12 ust. 5 umowy o dofinansowanie, L. Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty pochodzącej od tego podmiotu, a następnie zawarcie z nim umowy, w ramach procedur realizacji projektu było niedopuszczalne; podmiot ten był bowiem, jak wyżej ustalono, podmiotem osobowo kapitałowo powiązanym z Zamawiającym, a zatem obiektywnie nie spełniał warunku, o którym mowa w treści zapytania ofertowego; Strona udzieliła L. Sp. z o.o. szeregu preferencji, nieprzewidzianych w zapytaniu ofertowym, bezpodstawnie wydłużając termin wykonania zamówienia oraz wyrażając zgodę na dokonanie na rzecz ww. wykonawcy płatności częściowych; gdyby efektem projektu miałoby w rzeczywistości być osobne urządzenie, wyprodukowane na zlecenie Strony, jego odbiór, potwierdzający zgodność z wymaganiami zapytania ofertowego, mógłby nastąpić dopiero po dostarczeniu wszystkich jego komponentów oraz wykonaniu przez wykonawcę urządzenia końcowego i na takim założeniu oparto warunki zapytania ofertowego "uzewnętrznione" potencjalnym wykonawcom, które jakichkolwiek płatności częściowych ani częściowych odbiorów nie przewidywały; po wyborze wykonawcy powiązanego sposób odbioru i płatności został dostosowany do rzeczywistego przedmiotu projektu (dostarczania w przeważającym zakresie gotowych, seryjnych urządzeń, których montaż był następnie wykonywany nie przez Wykonawcę, ale pracowników podmiotów należących do grupy I. ; wdrożenie mechanizmu częściowych płatności na rzecz L. Sp. z o. było mechanizmem niezbędnym do sukcesywnego transferowania uzyskiwanej przez L. Sp. z o.o. "nadwyżki" na rzecz P. C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o.; płatności częściowe na rzecz L. Sp. z o.o. (i powiązane z nimi cykliczne wypłaty dofinansowania na rzecz Strony) umożliwiały firmie L. dokonywanie następnie cyklicznych płatności na rzecz ww. podmiotów powiązanych ze Stroną, co organ I instancji trafnie wskazuje na synchronizację przez podmioty grupy I. procesu wystawiania wniosków o płatność (identyczne proporcje wnioskowanych płatności - 50% a następnie 20% wartości przyznanego dofinansowania przypadającego na dany projekt) oraz otrzymywania płatności z tytułu dofinansowania, z terminami wystawiania faktur w odniesieniu do L. Sp. z o.o. przez podmioty powiązane ze Stroną; preferencyjne traktowanie przez Stronę wykonawcy szeregu urządzeń, które nie spełniały wymagań zapytania ofertowego; niezgodności z wymaganiami zapytania ofertowego biegły ujął w swojej opinii określającej w odniesieniu do: 1) elementu "modułu" opisanego przez organ I instancji jako Podzespół A (s. 123-125 decyzji) nie tylko potwierdził stwierdzone w decyzji niezgodności dotyczące zasięgu układu oraz długości pracy baterii, ale ponadto wskazał, iż przeprowadzenie jakiejkolwiek samodzielnej modyfikacji tych urządzeń (tj. poza miejscem produkcji tych urządzeń) nie jest możliwe i w rzeczywistości nie było dokonywane; 2) elementu "modułu" opisanego przez Organ I instancji jako Podzespół C (s. 125-129 decyzji) biegły potwierdził brak spełnienia parametru w postaci zapewnienia odczytu z co najmniej 10 punktów pomiarowych, wskazując iż układ kontroli temperatury składa się jedynie z 9 czujników, zamiast z 10 (por. s. 20 opinii), a ponadto ustalił iż samodzielna modyfikacja takiego urządzenia poza miejscem jego produkcji nie jest możliwa i w rzeczywistości nie była dokonywana (s. 18-19 opinii); 3) elementu "modułu" opisanego przez organ I instancji jako P. D. (s. 129-131 decyzji) biegły potwierdził brak spełnienia parametru dotyczącego zakresu pomiaru zapylenia, który powinien wynosić powyżej 100 g/m3, zaś wynosił od 0-999pg (mikrogramów: 1000pg = 0,001g), a zatem 1/100.000 wymaganego zakresu (s. 20 opinii); 4) elementu "modułu" opisanego przez organ I instancji jako Podzespół E (s. 131 - 133 decyzji) biegły potwierdził brak spełnienia parametru dotyczącego liczby siłowników (s. 20 opinii);

- według organu, dowód załączony przez Stronę do pisma z dnia 28 listopada 2022 r. miał na celu wykazanie, iż urządzenie stanowiące układ U. było sprawne, a przez to do podważenia wyceny przyjętej przez eksperta K. P. (s. 14 pisma); organ I instancji nie poczynił ustalenia, że urządzenie to było niesprawne i wymagało kalibracji (s. 124-125 decyzji); kwestionując wycenę przyjętą przez eksperta, uszedł uwadze Strony fakt, iż ekspert wycenił przedmiotowe urządzenie na [...] zł, L. zakupił je za kwotę [...]zł i sprzedał je Stronie łącznie za [...] zł (i to bez wycenionego odpowiednio oprogramowania), aby zatem należycie uchwycić zasadniczą wadliwość logiczną w sposobie sformułowania przedmiotowego zarzutu: Strona eksponuje "pomyłkę" eksperta na kwotę [...]zł (różnica pomiędzy kwotą zakupu przez L. , a wyceny eksperta) i jednocześnie twierdzi (broniąc "rynkowości" wyceny "modułu" przez F. Sp. z o.o. powielonej przez L. Sp. z o.o.), iż rynkową ceną była zapłata za to samo urządzenie przez samą Stronę kwoty [...]zł (i to bez oprogramowania dostarczonego wraz urządzeniem, a zatem mieszczącego się w cenie zakupu zapłaconej przez L. Sp. z o.o. i w wycenie eksperta); taki zarzut nie może przynieść żadnej oczekiwanej przez Stronę korekty ustaleń faktycznych ani prawnych w sprawie; trafnie wskazuje organ I instancji, iż żaden z "zewnętrznych" wykonawców, niedziałających w porozumieniu ze Stroną nie mógłby racjonalnie zakładać, iż Strona dokonując odbioru przedmiotu zamówienia uzna urządzenia o radykalnie zaniżonych parametrach za spełniające wymagania postawione w zapytaniu ofertowym; żaden zatem z tych wykonawców, kierując się elementarnymi względami gospodarczej racjonalności, nie zdecydowałby się oprzeć swojej oferty o przedmiotowe urządzenia; ograniczenie to nie dotyczyło jednakże podmiotu działającego w porozumieniu ze Stroną i podmiotami z nią powiązanymi (L. Sp. z o.o.), któremu to podmiotowi urządzenia do zakupu wskazywali bezpośrednio pracownicy podmiotów grupy I. i który w rzeczywistości nie ponosił jakiegokolwiek ryzyka uznania dostarczonych urządzeń za niezgodne z zapytaniem ofertowym; trafne są ustalenia organu I instancji dotyczące nieprawidłowych działań towarzyszących procesowi składania wniosku o dofinansowanie oraz jego uzupełniania; na etapie ubiegania się o dofinansowanie Strona złożyła niezgodne z prawdą oświadczenie, iż moduł będzie budowany na indywidualne zlecenie Strony, podczas gdy przedmiotem Projektu nie był zakup jednego urządzenia, lecz grupy urządzeń, z których większość była urządzeniami seryjnymi, które dodatkowo nie były poddawane modyfikacjom skutkującym zmianą ich parametrów fabrycznych; sam proces szacowania przez Stronę przedmiotu projektu miał na celu wprowadzenie LAWP w błąd co do przedmiotu projektu;

- bardzo zbliżony sposób opisu przedmiotów projektów przez podmioty powiązane oraz udzielania odpowiedzi na wyjaśnienia LAWP (w szczególności w zakresie wyceny poszczególnych "modułów") nie pozostawia wątpliwości, iż sam sposób prezentowania przedmiotów projektów we wnioskach o dofinansowanie oraz udzielania odpowiedzi na pytania LAWP dotyczące uszczegółowienia ich przedmiotów i wyceny był procesem koordynowanym i uzgadnianym przez Stronę i pozostałych powiązanych z nią wnioskodawców w konkursie nr [...];

- wyceny poszczególnych "modułów" oraz zapewnienia o konieczności ich wybudowania na indywidualne zamówienie były składane przez Stronę oraz podmioty z nią powiązane na przełomie sierpnia i września 2016 r.; w dacie składania tych wycen i oświadczeń istniał już podmiot (L. Sp. z o.o.. - wpisany do rejestru, jak wyżej wskazano, w dniu 16 kwietnia 2016 r.), którego powołanie, jak ustalono powyżej, było realizacją uzgodnionej przez powiązanych wnioskodawców strategii utworzenia "własnego", kontrolowanego przez siebie przyszłego dostawcy urządzeń; w odstępie kilku miesięcy (w styczniu 2017 ), L. Sp. z o.o. złożył Stronie i innym podmiotom powiązanym łącznie 6 ofert, których kwoty (brutto i netto) były identyczne, jak wartości zawarte w ofertach przedkładanych na etapie oceny projektów; rzeczywista rola L. Sp. z o.o. ograniczała się wyłącznie do pełnienia roli pośrednika w zakupie urządzeń - firma ta ani nie dokonywała ich wyboru, ani też ich konfiguracji i montażu u Strony oraz pozostałych powiązanych z nią beneficjentów; nie opracowywała również dokumentacji towarzyszącej procesowi składania ofert oraz przekazania "modułu"; tym zajmowali się samodzielnie pracownicy grupy I. , zaś L. Sp. z o.o. był z tego tytułu obciążany przez podmioty powiązane ze Stroną wielomilionowymi kosztami; również z tych przyczyn nie jest zgodne z prawdą oświadczenie Strony, iż moduł miał być wykonany na jej indywidualne zamówienie - w rzeczywistości bowiem sposób realizacji projektu Strony i podmiotów z nią powiązanych wyglądał w ten sposób, iż L. Sp. z o.o. wyłącznie pośredniczył w zakupie urządzeń, zaś cały proces "koncepcyjny" dotyczący modułów (ich skład, dokumentacja oraz montaż) dokonywał się wewnątrz grupy powiązanych beneficjentów konkursu nr [...];

- faktury dokumentujące ceny, po których wykonawca (L. Sp. z o.o.) nabył szereg urządzeń, które potem zbył Stronie i porównanie tych cen z cenami sprzedaży, nie pozostawiają wątpliwości, iż wartość szeregu urządzeń została wielokrotnie przeszacowana i ich wartość "wyceniona" na etapie aplikowania, odzwierciedlona następnie przez L. Sp. z o.o. w ofercie i fakturach, jest istotnie zawyżona względem ich rzeczywistej wartości rynkowej, różnice w cenach zakupu przez L. Sp. z o.o. oraz ich późniejszej sprzedaży na rzecz Strony różnią się bowiem o rzędy wielkości (ceny sprzedaży na rzecz Strony są o setki, czy nawet tysiące procent wyższe od cen zakupu); niejednokrotnie również w fakturach wystawionych na rzecz I. Safety osobno wyceniano pozycje, które po stronie L. Sp. z o.o. miały charakter zagregowany;

- Strona pomija zarówno to, że wycena sporządzona przez eksperta K. P. ustala wartości korespondujące z wartościami wynikającymi z faktur zakupu wykonawcy (L. Sp. z o.o.), które niejednokrotnie są od nich wyższe, a zatem są w istocie korzystne dla Strony, jak i to, że adekwatność sposobu wyceny zastosowanego przez K. P. została potwierdzona w opinii biegłego K. P.;

- organ analizując poprawność wyceny "modułu" słusznie eksponuje, że rzeczywistymi elementami kosztotwórczymi nie mogły być ani koszty know-how oraz ich montażu lub szkoleń (gdyż ze strony L. Sp. o.o. jakiegokolwiek transferu know-how na rzecz Strony nie było, jak również Wykonawca nie wykonywał jakiegokolwiek montażu ani usług szkoleniowych na rzecz Strony), ani też koszty gwarancji (wykonawca nie posiadał kadry ani zaplecza zdolnego do świadczenia usług gwarancyjnych w zakresie objętym zapytaniem ofertowym i w rzeczywistości takiej gwarancji nie świadczył ani świadczyć nie zamierzał); na całokształt okoliczności sprawy dotyczących rzetelności i wyceny składają się również okoliczności dotyczące analogicznych wycen dokonywanych przez podmioty powiązane ze Stroną, wybrane do dofinansowania w Konkursie nr [...];

- w ocenie organu odwoławczego, analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwala ustalić, w jakim celu zostało dokonane przedmiotowe zawyżenie wartości i w jaki sposób zostało ono zdyskontowane przez grupę przedsiębiorstw powiązanych, w skład której wchodziła Strona; wnioskowana wartość dofinansowania jest każdorazowo pochodną wartości całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, mierzoną procentem wyznaczającym tzw. intensywność pomocy (§ 5 umowy o dofinansowanie - w przypadku Strony było to 70%), aby zatem zagwarantować sobie wysoką kwotę możliwego do uzyskania dofinansowania, Strona już na etapie aplikowania dążyła do odpowiednio wysokiego oznaczenia całkowitej wartości Projektu i kwoty jego wydatków kwalifikowalnych; w typowym przypadku beneficjent rzetelnie realizujący projekt, kierujący się racjonalnym rachunkiem ekonomicznym, dąży do tego, aby rzeczywiste wydatki kwalifikowalne projektu były na możliwie najniższym poziomie; w jego bezpośrednim interesie majątkowym leży bowiem, aby objęte projektem roboty, dostawy lub usługi pozyskać z rynku po możliwie najbardziej konkurencyjnej cenie; wówczas bowiem beneficjent angażuje w realizację projektu własne środki w odpowiednio niższym zakresie; Beneficjent ma bowiem obowiązek samodzielnie sfinansować różnicę pomiędzy całkowitą kwotą wydatków kwalifikowalnych a otrzymanym dofinansowaniem (w stanie faktycznym sprawy - 30% tych wydatków) oraz pokryć wszystkie wydatki niekwalifikowalne w projekcie, stanowiące różnicę pomiędzy całkowitą wartością projektu a kwotą wydatków kwalifikowalnych (§ 4 umowy o dofinansowanie); założenie o racjonalności gospodarczej i rynkowej adekwatności ponoszonych w projekcie wydatków upada w przypadku, gdy wedle zamiaru beneficjenta zamówienia w ramach projektu mają zostać powierzone z góry ustalonemu wykonawcy, po znacząco zawyżonych cenach, zaś wypracowana "nadwyżka" ma zostać zaabsorbowana bądź przez samego Beneficjenta, bądź przez podmioty pozostające z nim w ścisłych relacjach gospodarczych lub osobowych; wówczas bowiem beneficjent będzie dążył do celu przeciwnego - do tego, aby zakontraktować infrastrukturę projektu po cenach jak najwyższych, najlepiej równych kwotom założonym w budżecie projektu i tylko wówczas będzie mógł - przynajmniej od strony formalnej – wystąpić o wypłatę całości przyznanego mu dofinansowania, poprzez wewnętrzne uzgodnienia z wykonawcy oraz innymi podmiotami powiązanymi kapitałowo i osobowo beneficjent może wówczas podjąć próbę uniknięcia samodzielnego poniesienia rzeczywistych kosztów realizacji projektu (bo te w całości pokryje wypłacone dofinansowanie, a nawet może je przewyższyć), jak również dążyć do zatrzymania i przeznaczenia na inne cele, jako swoistej "nadwyżki" tej części dofinansowania, która nie została efektywnie spożytkowana na zakup infrastruktury w projekcie; stan faktyczny sprawy nie pozostawia wątpliwości, iż właśnie z takim zaplanowanym i wdrożonym mechanizmem mamy tu do czynienia; oferty firmy L. Sp. z o.o. były ofertami identycznymi z kwotami przewidzianymi w budżecie projektu Strony (oraz pozostałych powiązanych z nią podmiotów), co pozwalało tym podmiotom, od strony formalnej wystąpić o wypłatę całości dofinansowania przewidzianego w umowie o dofinansowanie; w rzeczywistości L. Sp. z o.o., działając pod kierownictwem tej grupy podmiotów, ponosił kilkukrotnie niższe koszty nabycia infrastruktury projektu (znacznie niższe nie tylko od całkowitej wartości projektu, ale także od kwoty przyznanego Stronie dofinansowania); tym sposobem L. Sp. z o.o. osiągał liczone w milionach złotych nadwyżki, wynikające z różnic pomiędzy kosztami zakupu a kwotami płaconymi przez Stronę i podmioty z nią powiązane i finansowanymi w ramach projektów; następnie nadwyżki te były "wewnętrznie" dystrybuowane pomiędzy podmiotami powiązanymi ze Stroną, jak wynika z Załącznika nr 2 do decyzji organu I instancji, I. Sp. z o.o., P. C. F. i Ś. oraz C. Sp. z o.o. wystawiły w roku 2017 w stosunku do L. Sp. z o.o. faktury na kwotę wynoszącą niemal 13 milionów złotych netto, zaś przedmiotem usług, jak wynika z treści tych faktur, było opracowywanie dokumentacji technicznej modułów oraz prowadzenie procedur ich uruchomienia, oraz prowadzenie szkoleń w zakresie montażu, uruchomienia i utrzymania modułów, wycenianie na kwoty (w odniesieniu do pojedynczych faktur) sięgające setek tysięcy złotych; w efekcie zysk L. Sp. z o.o. za rok 2017 został zredukowany do kwoty wynoszącej [...] zł, zaś P. C. F. i Ś.) podmiot powiązany ze Stroną osiągnął z tytułu "współpracy" z L. Sp z o.o. przychód [...] zł, co stanowiło 97,4% całego przychodu tego podmiotu w roku 2017;

- dalej organ odwoławczy argumentował, że pojęcie nieprawidłowości posiada definicję legalną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, zgodnie z którym "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

- organ wyjaśnił w nawiązaniu do poglądów prezentowanych w judykaturze, że dla ustalenia, iż dane naruszenie prawa stanowi nieprawidłowość , nie jest konieczne ani przesądzenie, iż w jego następstwie szkoda zaistniała, ani tym bardziej ustalenie jej wysokości; wystarczające jest natomiast, aby dane działanie lub zaniechanie beneficjenta prowadziło do możliwości powstania szkody, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego dla budżetu UE nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania danego zachowania jako nieprawidłowości; do przestanek nieprawidłowości nie należy natomiast wina beneficjenta czy też zła wiara beneficjenta - przestanki te mają charakter wyłącznie obiektywny, że restrykcyjne, obiektywne (oderwane od winy Beneficjenta) oraz oparte na konstrukcji szkody potencjalnej ujęcie przestanek nieprawidłowości stanowi wyraz zasady, iż Unia Europejska dąży do finansowania przedsięwzięć zrealizowanych w pełnej zgodności z prawem;

- organ stwierdził, że szczególną postacią nieprawidłowości, popełnianą z winy umyślnej, jest tzw. "nadużycie finansowe" (art. 72 lit. h oraz art. 125 ust. 4 lit. c rozporządzenia nr 1303/13); pojęcie to wyjaśnia Konwencja z dnia 26 lipca 1995 r. o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, ratyfikowana przez Rzeczpospolitą Polską; Konwencja ta w art. 1 ust. 1 określa pojęcie nadużycia finansowego naruszającego interesy finansowe Wspólnot Europejskich;

- organ wyjaśnił, że rażącym naruszeniem umowy o dofinansowanie, zgodnie z jej § 18, są w szczególności działania nakierowane na obejście ustanowionych zasad kwalifikowania wydatków lub tworzenie sztucznych warunków w celu wykazania wobec LAWP, że dany wydatek spełnia warunki kwalifikowalności; przedmiotowe postanowienie umowy stanowi emanację art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rady (UE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich; zgodnie z którym działania skierowane na pozyskanie korzyści w sposób sprzeczny z odpowiednimi celami prawa wspólnotowego mającymi zastosowanie w danym przypadku poprzez sztuczne stworzenie warunków w celu uzyskania tej korzyści, prowadzące do nieprzyznania lub wycofania korzyści; przedmiotowy stan rzeczy bezspornie mieści się w pojęciu nieprawidłowości, skutkującej zwrotem uzyskanego dofinansowania; w razie stwierdzenia, iż Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, obowiązkiem właściwej instytucji jest w każdym przypadku obciążenie Beneficjenta korektą finansową, polegającą na wycofaniu całości lub części dofinansowania; zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/13 państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; w krajowym porządku prawnym instrumentem prawnym służącym do odzyskiwania kwot objętych korektami finansowymi jest decyzja administracyjna, o której mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p.;

- umowa o dofinansowanie wymagała, aby wydatki w projekcie ponoszone były z zachowaniem określonych procedur, umowa obligowała Stronę do przedstawiania LAWP wiarygodnych informacji, niezbędnych do prowadzenia ustaleń, czy zostały spełnione warunki do przyznania pomocy; powyższe oznacza, że dążenie do zrealizowania celu projektu musi odbywać się w ściśle sformalizowanym trybie;

- organ odwoławczy stwierdził, że w judykaturze, celem przepisów o zamówieniach publicznych harmonizowanych na poziomie prawa unijnego (oraz zasad udzielania zamówień ustanowionych w umowie o dofinansowanie) jest z jednej strony dążenie do otrzymania przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a z drugiej, dążenie do zapewnienia transparentnego transferu na rynek środków publicznych, w szczególności z poszanowaniem zasady przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców; w celu urzeczywistnienia tych zasad w umowie o dofinansowanie przewidziano bezwzględny zakaz udzielania jakichkolwiek zamówień w projekcie na rzecz podmiotów powiązanych osobowo lub kapitałowo ze Stroną; umowa o dofinansowanie bezwzględnie zakazywała Stronie udzielania jakichkolwiek zamówień na rzecz podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo; ubiegając się o dofinansowanie w ramach Konkursu nr [...] Strona działała nie jako podmiot samodzielny, lecz w grupie podmiotów powiązanych, w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014; do tej grupy już na etapie ubiegania się o udzielenie dofinansowania Strona zaliczyła: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. I. Sp. z o.o., I. A. Sp z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.;

- w ocenie organu odwoławczego, skala przedmiotowych naruszeń i ich rezultat doprowadziło organ I instancji do trafnego przekonania, iż zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności miało w istocie na celu stworzenie zewnętrznego pozoru przeprowadzenia procedury konkurencyjnej w celu wyboru wykonawcy; w rzeczywistości bowiem wybór wykonawcy został przez Stronę dokonany jeszcze przed zamieszczeniem zapytania ofertowego, zaś jego kształt miał w praktyce uniemożliwić innym wykonawcom złożenie ofert, co się zresztą ostatecznie udało; charakter podporządkowania L. Sp. z o.o. i zakres jego rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia udzielonego przez Stronę (oraz pozostałych powiązanych z nią beneficjentów Konkursu nr [...]), polegający wyłącznie na pośrednictwie w zakupie urządzeń, z jednoczesnym pozostawieniem grupie powiązanych beneficjentów czynności w postaci doboru urządzeń tworzących moduł, sporządzania dokumentacji dotyczącej modułu oraz dokonania montażu zakupionych urządzeń i kwestii szkoleń, prowadzi do wniosku, iż "wydelegowanie" L. Sp. o.o. do udziału w postępowaniach, jako podmiotu rzekomo niepowiązanego, miało na celu ukrycie rzeczywistego udziału podmiotów powiązanych ze Stroną objętych jej oświadczeniem z dnia 7 października 2016 r.; Strona musiała zdawać sobie z tego sprawę – iż powierzenie P. C. F. i Ś. czy też I. Sp. z o.o. usług w postaci opracowania dokumentacji modułu, czy też jego montażu było wprost zabronione przez umowę o dofinansowanie (§ 12 ust. 5 i 6 umowy) i skutkowałoby odmową wypłaty dofinansowania; z tej właśnie przyczyny, pomimo, iż czynności te rzeczywiście wykonały osoby zatrudnione przez podmioty wchodzące w skład powiązanych beneficjentów Konkursu nr [...], ukrycie tego faktu było możliwe jedynie poprzez zaangażowanie w proces realizacji zamówienia jako jego wykonawcy podmiotu rzekomo niepowiązanego kapitałowo ani osobowo ze Stroną; w tej właśnie roli, w ramach uzgodnionego przez grupę podmiotów powiązanych podziału ról, wystąpił L. Sp. z o.o.; Strona zatem, angażując L. Sp. z o.o. w realizacji zamówienia zmierzała do obejścia zakazu udzielania zamówień na rzecz podmiotów powiązanych osobowo i kapitałowo, co oznacza tworzenie przez nią "sztucznych warunków" w celu uzyskania dofinansowania, w sposób sprzeczny z celami prawa wspólnotowego, a zatem w celu obejścia reguł kwalifikowania wydatków określonych w umowie o dofinansowanie; zachowanie Strony polegające na złożeniu niezgodnych z prawdą oświadczeń dotyczących charakteru projektu oraz jego wartości na etapie ubiegania się o dofinansowanie ma charakter "tworzenia sztucznych warunków" w celu uzyskania dofinansowania; było ono bowiem ukierunkowane na "sztuczne" - zawyżone - ustalenie wartości projektu na poziomie znacznie wyższym, niż uzasadniała to rzeczywista rynkowa wartość infrastruktury projektu, a pośrednio na umożliwienie Stronie, po zawarciu umowy o dofinansowanie, uzyskania wyższego dofinansowania, niż potrzebne do sfinansowania projektu; wystąpienie powyższych nieprawidłowości nakładało na organ I instancji obowiązek obciążenia Strony korektą finansowa (art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/13 oraz art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej), polegający na wycofaniu całości lub części dofinansowania pochodzącego z budżetu UE, w oparciu o wskazane tam kryteria; organ I instancji uznał, że w stanie faktycznym sprawy korekta musi polegać na wycofaniu całości przyznanego Stronie dofinansowania, bez możliwości jakiegokolwiek miarkowania jej wysokości i w tej materii organ I instancji przeprowadził szczegółowy wywód trafnie odwołując się do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200), w wersji obowiązującej w dacie wszczęcia przez Stronę postępowania o udzielenie zamówienia dochodząc do wniosku, iż jakiekolwiek obniżenie wysokości korekty byłoby w stanie faktycznym sprawy nieuzasadnione;

- organ odwoławczy wyjaśnił dalej, że rozważając wagę i charakter popełnionych przez Stronę nieprawidłowości wskazać należy, iż obejmują one zarówno proces ubiegania się o dofinansowanie, jak i proces realizacji projektu; Strona konsekwentnie - oraz w ramach strategii realizowanej zgodnie pozostałymi powiązanymi z nią beneficjentami Konkursu nr [...], podjęła skoordynowane działania zmierzające najpierw do zawyżenia wartości projektu, następnie do udzielenia jedynego zamówienia na rzecz podmiotu powiązanego osobowo i kapitałowo ze Stroną, zaś finalnie do zdyskontowania wygospodarowanej "nadwyżki" przez tę grupę powiązanych beneficjentów, narzędziem do realizacji tego ostatniego etapu był "zwrotny" transfer nadwyżek wygospodarowanych przez L. Sp. z o.o. z powrotem do grupy powiązanych beneficjentów, zaś narzędziem tego transferu były wielomilionowe faktury wystawiane na rzecz L. Sp. z o.o. przez P. C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o.; były to zatem nieprawidłowości o najpoważniejszym możliwym charakterze i wadze, charakteryzujące się dodatkowo przesłanką umyślności, co nadaje im charakter nadużyć finansowych; zatem waga i charakter popełnionych przez Stronę nieprawidłowości, jak również ich liczba kategorycznie sprzeciwia się jakiemukolwiek obniżaniu wartości korekty finansowej; stratą poniesioną przez budżet UE (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) jest zaś dofinansowanie wypłacone na poczet sfinansowania zamówienia udzielonego przez Stronę, w kwocie [...]zł, które to zamówienie finalnie okazało się zaprzeczeniem zasady przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców; trafnie organ I instancji zwraca przy tym uwagę, iż § 10 ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju nie stanowi przeszkody do tego, aby organ we własnym zakresie zakwalifikował nieprawidłowość jako nadużycie finansowe i wyprowadził z tego faktu skutki prawne; wykładnia sugerująca istnienie takiej przeszkody pozostawałaby zresztą w oczywistej sprzeczności z normą art. 72 lit. h oraz art. 125 ust. 4 lit. c rozporządzenia 1303/13, które wprost nakładają na Instytucję Zarządzającą obowiązek wykrywania i korygowania nadużyć finansowych; przepis § 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju oznacza tylko tyle, że jeżeli nadużycie finansowe lub celowe uprzywilejowanie jednego z wykonawców jest stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną, obniżenie stawki korekty finansowej nie jest wówczas w ogóle dopuszczalne; poza przypadkiem opisanym w tym przepisie organ kwestię popełnienia przez Stronę nadużycia finansowego rozważa, analizując wagę i charakter popełnionego uchybienia, co organ I instancji uczynił;

- organ odwoławczy zauważył, że Strona domagając się miarkowania korekty finansowej w niniejszej sprawie, nie dostrzega, jak się wydaje, jak niezwykle wysoką wagę ustawodawca przywiązuje do przejrzystości, transparentności i konkurencyjności zamówień udzielanych w ramach projektów finansowanych z budżetu Unii Europejskiej; wyrazem tej wagi są stawki korekt finansowych za nieprawidłowości stanowiące naruszenie tych zasad, przewidziane w Załączniku do ww. Rozporządzenia; przykładowo, zgodnie z poz. 11 powołanego Załącznika, udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu kapitałowo lub osobowo oznacza każdorazowo obowiązek obciążenia beneficjenta korektą w wysokości 100% dofinansowania przyznanego na sfinansowanie zamówienia, bez jakiejkolwiek możliwości jej obniżenia; gdyby w realiach niniejszej sprawy nieprawidłowość polegała wyłącznie na udzieleniu przez Stronę zamówienia na rzecz L. Sp. z o.o., z pominięciem wszystkich innych nieprawidłowości; Strona już z tej racji byłaby zobowiązana do zwrotu całości otrzymanego dofinansowania; wskazana stawka korekty (100%) jest wyrazem wagi, jaką ustawodawca przywiązuje do zakazu udzielania dofinansowania na rzecz podmiotów powiązanych; o jakimkolwiek miarkowaniu wysokości korekty nie może być mowy tym bardziej wówczas, gdy popełnione nieprawidłowości swoim zakresem obejmują nie tylko fakt udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu, ale dodatkowo dotyczy etapu ubiegania się o dofinansowanie, formułowania zapytania ofertowego oraz etapu realizacji tego zamówienia, a dodatkowo stanowią wyraz uzgodnionej przez Stronę i innych powiązanych z nią beneficjentów Konkursu [...] skoordynowanej strategii działania; ponadto korektą w wysokości 100 % wartości wydatków kwalifikowalnych, z możliwością jej obniżenia do 25% zagrożone jest uchybienie polegające na niedopełnieniu obowiązku zapytania ofertowego na stronie internetowej ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, dla zamówień o wartości równej lub wyższej, niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.;

- organ odwoławczy wskazał, że nagromadzenie uchybień dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia oraz realizacji zamówienia implikuje wniosek, iż przeprowadzone przez Stronę "postępowanie" zmierzające do "wyboru" wykonawcy miało w swych założeniach celowe stworzenie jedynie zewnętrznego pozoru postępowania konkurencyjnego - zachowanie tego pozoru przez Stronę było bowiem konieczne z uwagi na wymagania wynikające z umowy o dofinansowanie wynikające w szczególności z § 12 ust. 1-3 oraz § 14 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie; takie uchybienie, przekreślające istotę postępowania konkurencyjnego i jego cel, musi być kwalifikowane na równi z uchybieniem polegającym na braku upublicznienia jakiegokolwiek zapytania ofertowego; zgodnie bowiem z § 6 ww. Rozporządzenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w Załączniku nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych; trafne jest zatem ustalenie organu I instancji, iż w stanie faktycznym sprawy popełniono dwie nieprawidłowości, dla których Załącznik do ww. Rozporządzenia przewiduje stawkę w wysokości 100 %;

- w podsumowaniu organ odwoławczy stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy brak jest podstaw do jakiegokolwiek obniżenia wysokości korekty finansowej i wobec tego argumentacja Strony w przedmiotowym zakresie kwalifikuje się jako oczywiście bezzasadna.

W skardze do WSA w Lublinie I. zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

1. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym w szczególności:

1) brak prawidłowego wprowadzenia do materiału dowodowego dokumentów i materiałów (w szczególności dowodów zgromadzonych w postępowaniu karnym) objętych postanowieniem Dyrektora LAWP z dnia 9 maja 2022 r. o uzupełnieniu akt postępowania, poprzez brak wydania postanowienia w przedmiocie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z wymienionych w postanowieniu dokumentów i materiałów wraz ze wskazaniem oznaczenia faktów podlegających stwierdzeniu (tez dowodowych) oraz środków dowodowych dotyczących każdej z tez dowodowych, co skutkowało dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych i wydaniem decyzji w oparciu o dokumenty i materiały, które nie stanowiły dowodów w sprawie,

2) brak przeprowadzenia dowodu z materiałów z postępowania karnego toczącego się przed Prokuraturą Okręgową w Lublinie pod sygnaturą PO III [...] zgromadzonych od dnia 10 maja 2022 r. do dnia wydania decyzji ostatecznej i tym samym wydanie decyzji w oparciu o niepełny materiał dowodowy,

3) brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków i podejrzanych wskazanych w pkt 13 lit a) postanowienia Dyrektora LAWP z dnia 9 maja 2022 r., które to osoby zostały przesłuchane wyłącznie w postępowaniu karnym, które nie toczyło się w sprawie Skarżącej, i których zeznania zostały uznane przez organ za jeden z kluczowych dowodów w sprawie,

4) brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania przedstawicieli lub osób sporządzających oferty z ramienia F. sp. z o.o.,

5) brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania przedstawicieli lub osób sporządzających oferty z ramienia P. sp. z o.o. i O. o.o.,

6) brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania przedstawicieli dostawcy Modułu, tj. L. sp. z o.o.,

7) brak zadawania świadkom i samej Skarżącej jako stronie postępowania w toku prowadzonych przez organ I instancji przesłuchania, jakichkolwiek pytań odnośnie zarzucanego Skarżącej w decyzji rzekomego zakupu Modułu od podmiotu powiązanego, co świadczy o niepodjęciu przez organ działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,

8) brak przeprowadzenia dowodu z dokumentów załączonych do protokołu przesłuchania W. W. z dnia 28 września 2020 r. w postępowaniu karnym w charakterze świadka, pomimo tego, że z treści tego protokołu wynika, ze świadek przedłożył w trakcie przesłuchania szereg dokumentów, które zostały załączone do protokołu z przesłuchania, co oznacza, że powinny stanowić jego integralną całość,

9) brak przeprowadzenia dowodu z materiałów z postępowania karnego w postaci protokołu z przesłuchania M. P., T. N. i K. P., pomimo iż zgodnie z wiedzą Skarżącej osoby te składały zeznania w postępowaniu karnym, zaś zeznania świadków i podejrzanych zapożyczone do niniejszego postępowania wskazują na to, że M. P., T. N. i K. P. mogli posiadać informacje istotne dla sprawy,

2. naruszenie art. 81 k.p.a. , poprzez wydanie decyzji w sytuacji, gdy organ I instancji nie wydał prawidłowego postanowienia dowodowego w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z dokumentów zapożyczonych z postępowania karnego, czym uniemożliwił Skarżącej wypowiedzenie się co do przeprowadzonych dowodów z dokumentów zapożyczonych z postępowania karnego, uznając jednocześnie za udowodnione tymi dowodami istotne okoliczności faktyczne sprawy - co podtrzymał organ odwoławczy,

3. naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. , poprzez brak zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy w związku z zapożyczaniem dokumentów i materiałów z trwającego postępowania karnego, rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji w postępowaniu administracyjnym zależało od uprzedniego prawomocnego zakończenia postępowania karnego,

4. naruszenie art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. , poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu fotoniki, który dokonałby weryfikacji prawidłowości działania Modułu poprzez faktyczną pracę na włączonym Module, pomimo złożonego przez Skarżącą w tym przedmiocie wniosku dowodowego, w tym wniosku dowodowego zawartego w odwołaniu od decyzji organu I instancji i pomimo tego, że przedmiotem dowodu były okoliczności mające istotne znaczenie dla sprawy - co skutkowało błędnym przyjęciem przez organ, że Moduł nie spełniał wymagań z zapytania ofertowego a jego wartość była zawyżona,

5. naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. , poprzez brak przeprowadzenia z urzędu dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny maszyn, urządzeń i technologii informatycznych posiadającego wiedzę i kompetencje w zakresie wyceny know-how i technologii pomimo tego, iż organ odwoławczy sam uznał wprost, że w niniejszym postępowaniu administracyjnym istniała konieczność pozyskania wiadomości specjalnych z tej dziedziny - co skutkowało błędnym przyjęciem przez organ, ze wartość Modułu została zawyżona przez Skarżącą,

6. naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę udowodnienia poszczególnych okoliczności sprawy, poprzez:

1) uznanie za wiarygodne zeznań złożonych w postępowaniu karnym przez świadków: W. W., M. K., I. N., A. P., J. Z., B. K. - G., P. K., A. M., D. B., D. K., M. K., M. Ł., A. G. i R. B. oraz wyciągnięcie z treści tych zeznań wniosków z nich niewynikających i dokonanie błędnych ustaleń stanu faktycznego, że:

- I. sp. z o.o. udzieliła zamówienia podmiotowi powiązanemu z nią kapitałowo lub osobowo czego wprost zakazuje § 12 ust. 5 i 6 umowy o dofinansowanie,

- I. sp. z o.o. zakupiła urządzenie od wykonawcy osobiście i kapitałowo powiązanego z nią (str. 79 skarżonej decyzji),

- I. sp. z o.o. w ramach udzielanych zamówień dążyła do tego, by zamówienie w ramach Projektu uzyskała L. sp. z o.o.,

- działania podejmowane przez I. sp. z o.o. w zakresie uzyskania dofinansowania, wyłonienia wykonawcy oraz realizacji Projektu były realizowane w ramach uzgodnionego przez grupę podmiotów powiązanych podziału ról,

- I. sp. z o.o. złożyła wobec LAWP niezgodne z prawdą oświadczenia, iż moduł zostanie zbudowany specjalnie na jej zlecenie oraz podała nieprawdziwe informacje dotyczące sposobu ustalenia wartości Projektu,

- I. sp. z o.o. konsekwentnie, oraz w ramach strategii realizowanej zgodnie pozostałymi powiązanymi z nią beneficjentami Konkurs podjęła skoordynowane działania zmierzające najpierw do zawyżenia wartości Projektu, następnie do udzielenia jedynego zamówienia w Projekcie na rzecz podmiotu powiązanego osobowo i kapitałowo ze Stroną, zaś finalnie do zdyskontowania wygospodarowanej "nadwyżki" przez tę grupę powiązanych beneficjentów (str. 113 skarżonej decyzji),

- L. sp. z o.o. był podmiotem powiązanym z I. sp. z o.o.,

- L. sp. z o.o. w toku postępowania uzyskał od I. sp. z o.o. szereg preferencji, w celu zmaksymalizowania jego szans na uzyskanie zamówienia, w ramach wyłaniania wykonawcy doszło do ustaleniu nieracjonalnie krótkiego terminu składania ofert,

- I. sp. z o.o. w zapytaniu ofertowym zawarta niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i zniechęcające warunki realizacji zamówienia,

- I. sp. z o.o. w ramach realizacji Projektu, w okresie po wyłonieniu wykonawcy dokonała nieuprawnionej, niezgodnej z § 15 lit. i umowy o dofinansowanie, zmiany pierwotnych warunków realizacji zamówienia, poprzez dopuszczenie płatności częściowych, wydłużenie terminu wykonania zamówienia oraz przyjęcie infrastruktury projektu, która częściowo nie spełniała wymagań postawionych przez Stronę w zapytaniu ofertowym,

- doszło do zawyżenia wartości "modułu", które zostało dokonane jeszcze przed złożeniem wniosku o dofinansowanie,

- zbieżności jakie Organ wychwycił w działaniach poszczególnych spółek, które uzyskały dofinansowania nie była przypadkowa i stanowi wyraz skoordynowanej strategii przyjętej przez I. sp. z o.o. i powiązanych z nią beneficjentów, polegającej na maksymalnym utrudnieniu innym wykonawcom, niż z góry uzgodnieni dostępu do zamówienia,

- wybór wykonawcy został przez I. sp. z o.o. dokonany jeszcze przed zamieszczeniem zapytania ofertowego,

- W. W., pomimo iż nominalnie był prezesem L. sp. z o.o., nie podejmował jakichkolwiek decyzji zarządczych w spółce, które rzeczywiście były podejmowane przez T. N. i K. P.,

- działanie I. począwszy od etapu składania wniosku o dofinansowanie było umyślnie nakierowane na wprowadzenie LAWP w błąd co do rodzaju kupowanych urządzeń oraz ich wartości,

- pracownicy "podmiotów grupy I. " realizowali większość czynności w ramach zamówienia udzielonemu nominalnemu dostawcy, t. sp. z o.o.,

- Skarżąca była "spółką T. N." (str. 87 skarżonej decyzji),

- L. sp. z o.o. nie była podmiotem samodzielnym (str. 88 skarżonej decyzji],

- bieżąca działalność L. sp. z o.o. podlegała ścisłej kontroli i nadzorowi ze strony "przedsiębiorstw Strony" oraz podmiotów z nią powiązanych (str. 88-89 skarżonej decyzji), co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

2) uznanie za wiarygodną opinii dr hab. inż. K. P. – biegłego powołanego w postępowaniu karnym niedotyczącym Skarżącej (biegły powołany w postępowaniu toczącym się przed Prokuraturą Okręgową w Lublinie pod sygn. akt [...]) i dokonanie na jej podstawie błędnych ustaleń że moduł nie spełniał wymogów określonych przez stronę ani wynikających z zapytania ofertowego, a jego wartość została zawyżona - co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

3) uznanie za wiarygodną opinii świadka K. P. powołanego przez organ I instancji jako eksperta w postępowaniu kontrolnym i występującego w postępowaniu administracyjnym w charakterze świadka (nie biegłego) oraz dokonanie na jej podstawie błędnych ustaleń (w tym ustaleń wymagających wiadomości specjalnych), że moduł nie spełniał wymogów określonych przez stronę ani wynikających z zapytania ofertowego, a jego wartość została zawyżona - co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

4) uznanie za niewiarygodne zeznań świadków: P. M., K. P., T. N. i zeznał M. N. złożonych w charakterze strony - złożonych w postępowaniu administracyjnym przed organem I instancji i w konsekwencji brak dokonania na ich podstawie ustaleń stanu faktycznego sprawy, podczas gdy zeznania te byty spójne, logiczne i opierały się na wiedzy świadków – co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

5) uznanie za niewiarygodną ofertę F. sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2016 r. skierowaną do Skarżącej i w konsekwencji brak dokonania na jej podstawie ustaleń stanu faktycznego sprawy, podczas gdy z treści tego dokumentu wprost wynika data jego sporządzenia, która jest wcześniejsza niż data złożenia przez Skarżącą wniosku o dofinansowanie projektu i brak jest w sprawie dowodów lub okoliczności, które mogłyby skutkować ustaleniem przez organ, że data znajdująca się na dokumencie nie jest faktyczną data sporządzenia tego dokumentu - co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

6) uznanie za niewiarygodne ofert przedstawionych przez O. d.o.o. oraz P. sp. z o.o. i w konsekwencji brak dokonania na ich podstawie ustaleń stanu faktycznego sprawy, podczas gdy wyceny zawarte w tych ofertach nie musiały przedstawiać sposobu kalkulacji ceny ani przyjmowanych wartości poszczególnych elementów Modułu, a ponadto organ I instancji miał możliwość zgłaszania zastrzeżeń co do ww. ofert już na etapie ich składania przez Skarżącą (zostały one złożone już na etapie zgłaszania zastrzeżeń do wniosków pokontrolnych), jednakże nie zakwestionował wówczas ich poprawności czy rzetelności, ani nie skierował dodatkowych pytań do ww. podmiotów - co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

7) zinterpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść Skarżącej, co stanowiło oczywiste naruszenie kodeksowej zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony, a w rezultacie doprowadziło do wydania skarżonej decyzji zwrotowej,

8) nieprawidłowe uznanie, iż przeprowadzone przez Skarżącą postępowanie w celu wyłonienia dostawcy modułu nie spełniało wymagań określonych w umowie o dofinansowanie, podczas gdy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z umową o dofinansowanie, z zachowaniem wskazanych w niej terminów, warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w sposób niedyskryminacyjny i nienaruszający zasady konkurencyjności, a ponadto sam LAWP na etapie przekazywania Skarżącej zaliczek (części dofinansowania) w Projekcie i weryfikacji przeprowadzonego postępowania, nie zakwestionował wydatku na Moduł co było jednoznaczne z tym, ze LAWP uznał, iż nastąpił on zgodnie z procedurami,

7. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. , poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. winien był w całości uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji,

8. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w konsekwencji brak jednoznacznego wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, co uniemożliwia Skarżącej właściwe zapoznanie się z motywami działania organu, zrozumienie tych motywów, a w rezultacie ustosunkowanie się do nich w rzeczowy i wyczerpujący sposób,

9. naruszenie art. 107 § 1 pkt 6 i §3 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art. 11 k.p.a. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 1-2 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p.") poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania decyzji w mocy polegające na braku uzasadnienia prawnego w zakresie wyjaśnienia podstaw zastosowania w skarżonej decyzji kwalifikacji prawnej z art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, t.j.:

1. naruszenie art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 60 pkt 6 w związku z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niezastosowanie, wskutek czego Zarząd Województwa Lubelskiego błędnie orzekł o obowiązku zwrotu kwoty 1 245 580,00 wraz z odsetkami, pomimo, że od końca roku, w którym nastąpiło przekazanie środków (2017 r.), do dnia doręczenia decyzji upłynęło 5 lat, a tym samym obowiązek zwrotu wskazanej kwoty uległ przedawnieniu,

2. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie wobec uznania przez organ, że Skarżąca wykorzystała przyznane jej dofinansowanie na realizację Projektu niezgodnie z przeznaczeniem tych środków i z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz z poczynionych ustaleń stanu faktycznego takie wnioski nie wynikają, a co za tym idzie - ww. przepis nie powinien zostać zastosowany i nie powinien zostać orzeczony wobec Skarżącej zwrot przyznanego jej dofinansowania na realizację Projektu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych,

3. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w zw. z § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, poprzez ich niezastosowanie, skutkujące tym, że organ nie dokonał oceny możliwości i prawidłowego zastosowania korekty finansowej, w przypadku gdy możliwe jest precyzyjne wskazanie kwoty wydatków Skarżącej poniesionych według organu nieprawidłowo (chociażby na podstawie opinii eksperta K. P., którą to, niezależnie od podnoszonego w tym miejscu zarzutu, Skarżąca kwestionuje), a zatem ewentualna wartość korekty finansowej winna być równa wartości przewyższającej wydatki Skarżącej stwierdzone przez organ jako rzeczywiście i prawidłowo poniesione w Projekcie,

4. naruszenie art. 3 ust. 3 Załącznika nr I do Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (dalej: Rozporządzenie 651/2014), poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, że:

a) Skarżąca ubiegając się o dofinansowanie w ramach Konkursu nr [...] i realizując Projekt działała nie jako podmiot samodzielny, lecz w grupie podmiotów powiązanych, w skład której to grupy wchodzić miałyby: I. sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. sp. z o.o., I. sp. z o.o., I. sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.,

b) relacje osobiste i gospodarcze ww. grupy podmiotów powiązanych obejmowały L. sp. z o.o., która była dostawcą modułu w Projekcie;

5. naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. oraz art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacji podatkowej w związku z art. 35 § 3 k.p.a. , poprzez ich błędne zastosowanie i działanie na niekorzyść Beneficjenta, z uwagi na nie wyłączenie naliczania odsetek po upływie miesiąca, od dnia otrzymania odwołania Skarżącej przez organ odwoławczy, w związku z przekroczeniem terminów załatwienia sprawy przez organ I instancji oraz organ odwoławczy.

Spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014 - 2020 z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. BOD-II.431.17.2022.MWY) w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i umorzenie postępowania na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. ;

2. uchylenie przez Sąd na podstawie art. 135 p.p.s.a. decyzji organu I instancji w całości;

3. zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 §2 p.p.s.a.;

4.dopuszczenie i przeprowadzenie w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodu uzupełniającego z dokumentu - prywatnej opinii sporządzonej przez specjalistę posiadającego odpowiednią wiedzę i doświadczenie, której przedmiotem jest wycena Modułu poprzez określenie wartości w pełni funkcjonalnego Modułu według metodologii właściwej i adekwatnej do przedmiotu opinii - na wykazanie faktu, iż wartość Modułu była rynkowa zaś metodologia wyceny Modułu przyjęta przez eksperta K. P. i biegłego dr hab. Inż. K. P. była nieprawidłowa i nieadekwatna.

Organ wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 8 sierpnia 2023 r. zatytułowanym "Replika na odpowiedź na skargę (k.142 – akt sąd.) Spółka podniosła m.in., że:

- organ nie rozumie pozycji Spółki w postępowaniu karnym, w którym przeprowadzono wiele dowodów nie dotyczących w ogóle Skarżącej;

- należało przesłuchać w postępowaniu administracyjnym te osoby, które składały już wyjaśnienia w postępowaniu karnym;

- treść ofert pochodzących od F. sp. z o.o., P. sp. z o.o. oraz O. d.o.o. stanowi jeden z istotnych elementów składających się na przedmiot sporu, w sytuacji, gdy organ zarzucił Stronie składanie nierzetelnych dokumentów;

- załączniki do protokołu z przesłuchania W. W. stanowiły integralną całość protokołu i powinny być w tej sytuacji dołączone do akt;

- konieczne było powołanie wykwalifikowanego biegłego w celu zbadania modułu i dokonania jego wyceny;

- nie można utożsamiać Spółki z C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o. i spółkami powiązanymi;

- miała i posiada nadal relacje biznesowe z P. C. F. i Ś., I. sp. z o.o., czy też z L. sp. z o.o.;

- prowadzi swoje działania w obszarze fotoniki, co sprawia, że współpraca biznesowa z podmiotami trzecimi działającymi w tym samym obszarze jest całkowicie naturalna i biznesowo uzasadniona;

- złożenie oświadczenia z dnia 17 października 2016 r. o statusie MSP było wynikiem dopytywania się przez LAWP;

- organ powinien był skupić się na powiązaniach między Spółka i Wykonawcą, zamiast tego zastosował nieuzasadnioną piętrową konstrukcję powiazania.

W kolejnym piśmie z dnia 11 października 2023 r. Spółka podtrzymała sformułowane dotychczas zarzuty o wadliwości zaskarżonej decyzji.

Sąd zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, dalej jako: "p.p.s.a"), polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a zatem kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd uchyla bowiem zaskarżoną decyzję tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Żadna z powyższych podstaw wzruszenia zaskarżonej decyzji w sprawie niniejszej nie wystąpiła. Nie było też jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Lubelskiego – Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 utrzymująca w mocy decyzję nr: OO.MM.40220/8/2019 Dyrektora Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie z dnia 3 czerwca 2022 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w kwocie 1 245 580,00 zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych, wypłaconego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 1: Badania i innowacje, Działanie 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, w ramach umowy z dnia 28 października 2016 r. o dofinansowanie projektu nr [...], pn. "Z. ".

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do oceny, czy skarżąca Spółka naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie, a jeżeli tak, to czy wobec tego zachodziła podstawa do rozwiązania z nią umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji podstawa do zwrotu środków przekazanych jej na realizację projektu jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm. , dalej jako: "ustawa o finansach publicznych" lub "u.f.p.").

Mając na uwadze istotę sporu pomiędzy stronami, szczegółowego omówienia wymagały regulacje prawne zamieszczone zarówno w przepisach UE, jak i krajowych mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie. W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego państw członkowskich. Ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającym rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE Seria L z dnia 20 grudnia 2013 r. nr 347, str. 320 ze zm., dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013").

Zgodnie z art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013, odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Użyte w powołanym wyżej przepisie pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

W krajowym porządku prawnym aktem prawnym, który określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej lat 2014-2020 jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, ze zm., dalej jako "ustawa wdrożeniowa"). Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, instytucją zarządzającą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej, do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych.

Nie ulega zatem wątpliwości, że Zarząd Województwa Lubelskiego jako Instytucja Zarządzająca wykonująca zadania związane z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 jest odpowiedzialny nie tylko za realizację tego programu, ale też za odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi w związku z nałożeniem korekt finansowych.

Zgodnie z unormowaniem art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Stosownie do art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków (pkt 1) lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (pkt 2), w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 9).

Według zaś art. 184 ust. 1 u.f.p., pod pojęciem procedur, których naruszenie, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2, stanowi podstawę zwrotu dofinansowania, należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej oraz inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Naruszenie procedur, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie należy rozumieć szeroko, poprzez naruszenie zarówno przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym rozporządzenia nr 1303/2013), postanowień Regulaminu konkursu, postanowień umowy o dofinansowanie i Wytycznych, będących dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Za równoznaczne z naruszeniem tych innych procedur uznać z kolei trzeba przede wszystkim naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi bowiem uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem zaś "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia określonej sprawy. Wobec tego "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p., oznaczać będą także reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Zaznaczyć przy tym należy, że w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta dofinasowania. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Potencjalny beneficjent ma tym samym możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Umowa o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem, reguluje natomiast również procedurę realizacji projektu. Procedura ta mieści się w pojęciu określonym w art. 184 u.f.p., gdyż nadanie mu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone w przypadku naruszenia procedury realizacji projektu, w tym braku jego zrealizowania zgodnie z warunkami umowy.

Przechodząc do szczegółowych rozważań trzeba przypomnieć, że Lubelska Agencja Wspierania Przedsiębiorczości w dniu 30 listopada 2015 r. ogłosiła konkurs nr RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/15 na dofinansowanie projektów w ramach Osi Priorytetowej 1: Badania i innowacje, Działania: 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, I. Sp. z o.o. wzięła udział w tym postępowaniu konkursowym (w dniu 18 lutego 2016 r. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu, którego celem projektu miało być stworzenie laboratorium badawczego umożliwiającego świadczenie usług związanych m. in. z testowaniem: elementów obudowy górniczej (drewnianej i metalowej). We wniosku o dofinansowanie Strona podała parametry finansowe projektu o wartości 3.126.660,00 zł i kwocie 2.542.000,00 zł stanowiącej wydatki kwalifikowalne. W dniu 17 października 2016 r. Strona przedłożyła oświadczenie o statusie małego-średniego przedsiębiorcy (MSP) wskazujące, że Strona jest małym przedsiębiorcą i pozostaje w stosunku powiazania z innymi podmiotami: I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.. W dniu 28 października 2016 r. LAWP zawarła ze Stroną umowę o dofinansowanie projektu nr [...] Według jej generalnych postanowień, wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny jeśli spełniał m.in. następujące warunki: został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie; został dokonany w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego; został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Według § 12 ust. 1 umowy, obowiązkiem Strony było ponoszenie wydatków w sposób celowy i oszczędny z uwzględnieniem zasad określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych oraz przy zachowaniu zasady przejrzystości polegającej na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji (§ 12 ust. 2). W dalszej kolejności przewidziano (§ 12 ust. 3 umowy), że Spółka zobowiązana była wydatkować środki finansowe przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, co powinno przejawiać się w szczególności przez: a) ustanowienie niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia; b) ustanowienie i ujawnienie wobec potencjalnych oferentów procedur wyboru najkorzystniejszej oferty oraz stosowanie ustanowionych procedur w ten sam sposób wobec wszystkich oferentów; c) ustanowienie terminów na złożenie ofert, umożliwiających wnikliwe zapoznanie się przez potencjalnych oferentów z treścią ogłoszenia oraz przygotowanie oferty. Strona zobowiązana była ponosić wydatki w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów. Taki konflikt występuje, gdy bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty jest zagrożone przykładowo z uwagi interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z oferentem (§12 ust. 5 umowy). Podmiotom powiązanym kapitałowo lub osobowo Spółka nie mogła udzielić zamówienia (na co jednoznacznie wskazywał §12 ust. 6 umowy). Strony umowy zdefiniowały pojęcie powiązań kapitałowo-osobowych w § 12 ust. 7.

W odpowiedzi na ogłoszenie Spółki z dnia 4 stycznia 2017 r. opublikowane w portalu Baza Konkurencyjności dotyczące zamówienia na dostawę modułu do wykonywania optycznych pomiarów rozproszonych w symulowanych warunkach kopalnianych i zapytanie ofertowe wskazujące na termin składania ofert, wyznaczony na dzień 13 stycznia 2017 r. ofertę złożyła firma L. Sp. z o.o. Z tym Wykonawcą w dniu 19 stycznia 2017 r. Spółka podpisała umowę w przedmiocie dostarczenia (za wynagrodzeniem w kwocie 2 542 000,00 zł) działającego modułu czujnikowego wykonywania optycznych pomiarów rozproszonych. W tejże umowie przewidziano m.in., iż dostawa podzespołów modułu oraz wypłata wynagrodzenia będzie odbywać się etapami (§1 ust. 6 oraz § 3 ust. 2) z okresem gwarancji modułu wynoszącym 60 miesięcy, licząc od podpisania protokołu końcowego przekazania (§1 ust. 10). Wybrany Wykonawca zobowiązał się zapewnić nieodpłatny serwis. Czas reakcji serwisowej określono na 24 godziny licząc od dnia zgłoszenia awarii lub usterki. Awaria lub usterka powinna być usunięta w czasie 72 godzin od chwili jej stwierdzenia. W przypadku niemożności wykonania naprawy Wykonawca zobowiązany był dostarczyć Zamawiającemu sprawną część i usunąć awarię.

Spółka uznała, że Wykonawca spełniał jej wysokie wymagania dotyczące realizacji zamówienia dotyczące: wykonania montażu całego "modułu" i jego uruchomienia "we wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie Polski"; przeprowadzenia szkoleń z obsługi podzespołów w wymiarze 40 godzin, zapewnienia pomocy technicznej w postaci całodobowej linii serwisowej w języku polskim przez cały okres gwarancji, świadczenia serwisu z dojazdem do Zamawiającego poniżej 24h od zgłoszenia, dostarczenia i montażu sprzętu zastępczego o takich samych lub lepszych parametrach w czasie poniżej 72 godzin licząc od zgłoszenia awarii, udzielenia gwarancji na okres minimum 60 miesięcy, dostarczenia wraz z ofertą projektu modułu oraz poszczególnych podzespołów, przeprowadzenia prezentacji funkcjonalności podzespołów "modułu" zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami przedstawionymi w zapytaniu ofertowym sekcja, dostarczenia instrukcji obsługi modułu określającej charakter, wygląd oraz zastosowanie poszczególnych podzespołów modułu oraz ich dane techniczne.

Nie jest sporne, że w dniu 27 lutego 2017 r. Spółka dokonała na rzecz L. Sp. z o.o. zapłaty zaliczki. Wniosek Spółki o płatność za okres od 1 stycznia 2017 r. do 7 kwietnia 2017 r. na podstawie umowy z dnia 28 października 2016 r. został zweryfikowany pozytywnie i w dniu 8 marca 2017 r. LAWP wypłaciła dofinansowanie w kwocie 889.700, 00 zł (k. 341 akt adm. Tom I). Do wniosku Strona dołączyła m.in. faktury VAT dotyczące poniesionych wydatków wystawione przez L. Sp. z o.o. Wniosek Spółki o płatność za okres od 8 kwietnia 2017 r. do 5 maja 2017 r. został zweryfikowany pozytywnie i w dniu 28 czerwca 2017 r. LAWP wypłaciła dofinansowanie w kwocie 355 880, 00 zł (k. 480 akt adm. Tom I). Do wniosku Strona dołączyła m.in. fakturę z dnia 2 maja 2017 r. na kwotę 1 271 000,00 zł wystawioną przez L. Sp. z o.o. Aneks do umowy z L. Sp. z o.o. (zawarty w dniu 9 maja 2017 r. przedłużał do dnia 27 sierpnia 2017 r. termin na dostawę modułu). W tych okolicznościach LAWP poinformował Stronę o zamiarze przeprowadzenia w dniu 26 września 2017 r. kontroli na miejscu realizacji projektu z udziałem K. P., eksperta zewnętrznego. Wyniki tej kontroli oraz dalszych czynności wyjaśniających podjętych przez LAWP wskazywały na wystąpienie istotnych nieprawidłowości uzasadniających rozwiązanie umowy o dofinansowanie projektu w trybie natychmiastowym oraz stanowiących podstawę do żądania zwrotu wypłaconego dofinansowania. Stanowisko to zostało zaakceptowane w - kwestionowanej przez Spółkę - decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 28 lutego 2023 r.

Zdaniem składu orzekającego WSA w Lublinie, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Zawiera ona bardzo szczegółowe uzasadnienie przedstawiające prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy wynikający i mający pełne odzwierciedlenie w obszernie zgromadzonym i prawidłowo ocenionym przez Zarząd Województwa Lubelskiego materiale dowodowym. Nie wystąpiły też usprawiedliwione podstawy do jego uzupełnienia w zakresie wskazanym w pkt I. 1. 3-9 skargi (strona 2 i 3).

Wbrew stanowisku Spółki, prawidłowe wprowadzenie do materiału dowodowego dokumentów i materiałów (w szczególności dowodów zgromadzonych w postępowaniu karnym) objętych postanowieniem Dyrektora LAWP z dnia 9 maja 2022 r. o uzupełnieniu akt postępowania, nie wymagało wydania formalnego postanowienia w przedmiocie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z wymienionych w postanowieniu dokumentów i materiałów wraz ze wskazaniem oznaczenia faktów podlegających stwierdzeniu (tez dowodowych) oraz środków dowodowych dotyczących każdej z tez dowodowych. Postępowanie dowodowe w świetle przepisów k.p.a. nie jest tak sformalizowane, jak to wywodzi Strona.

W świetle dyspozycji art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód trzeba dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia danej sprawy administracyjnej, a nie jest sprzeczne z prawem.

Jak wyjaśnia NSA wyroku z dnia 17 lutego 2022 r. sygn. II OSK 531/19, dopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego, a nie jest sprzeczne z prawem oznacza, że mogą to być m.in. dokumenty, zeznania świadków, oględziny czy też opinie biegłych, a więc także dowody wytworzone poza prowadzonym danym postępowaniem administracyjnym, że dopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego, a nie jest sprzeczne z prawem, umożliwia bowiem realizację zasady prawdy obiektywnej.

Na otwarty katalog dowodów w postępowaniu administracyjnym zwrócono też uwagę w wyroku z dnia 8 lipca 2021 r. sygn. II GSK 1336/18, w którym zaprezentowano dodatkowo, że nie ma obowiązku przeprowadzenia określonego rodzaju dowodu.

Powyższe oznacza, że materiały (i dowody) zgromadzone przez LAWP w toku wcześniej prowadzonego postępowania wyjaśniającego mogło być procesowo wykorzystane w postępowaniu administracyjnym dotyczącym nałożenia korekty finansowej. Rzeczą organu jest wykorzystać wszelkie dostępne środki dowodowe, co jednak w realiach rozpoznawanej sprawy, nie mogło prowadzić do wniosku, że obowiązkiem LAWP, a przede wszystkim rzeczą Zarządu Województwa Lubelskiego było sięgnąć do dodatkowych dowodów pozyskanych w postępowaniu karnym prowadzonym przez Prokuraturę po dniu 10 maja 2022 r. W tej materii Spółka podnosi ogólnikową argumentację, że w dniu 28 lutego 2023 r. (to jest w dacie orzekania w sprawie) Zarząd Województwa Lubelskiego nie dysponował pełnym materiałem dowodowym, który mógł w okresie 9 miesięcy zostać uzupełniony i w związku z tym organ ten nie miał wiedzy, czy opinia K. P. nie została uzupełniona oraz czy biegły został przesłuchany w postępowaniu karnym. Stanowisko Spółki należy potraktować jako przejaw nieskutecznej polemiki prowadzonej z organem odwoławczym oraz LAWP, której zarzucono – zdaniem Sądu bezpodstawnie – arbitralne dobranie materiału dowodowego. To, że Strona nie uczestniczy w postępowaniu karnym, nie powodowało, że nie mogła ona zgłaszać w postępowaniu administracyjnym dowodów, będących przeciwwagą dla dowodów "zapożyczonych" z postępowania karnego. Stronie zapewniono możliwość czynnego udziału w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym i "obszerność" materiału włączonego przez LAWP do tego postępowania, nie oznacza, że z naruszeniem przepisu art. 77 § 2 k.p.a. określającego, że organ może w każdym stadium postępowania zmienić, uzupełnić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu, rozstrzygnął w przedmiocie korekty finansowej.

Organ administracji publicznej był obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.). Organ uczynił zadość temu obowiązkowi, co znalazło odzwierciedlenie w wyjątkowo szczegółowym uzasadnieniu rozstrzygnięcia omawiającym i analizującym zgromadzone dowody. Należy pamiętać, że po pierwsze, przepis art. 77 § 1 k.p.a. nie nakłada na organ obowiązku zebrania "hipotetycznego" materiału dowodowego, a po drugie, że zakres postępowania dowodowego uzależniony jest głównie od przesłanek materialnoprawnych regulujących podstawę do nałożenia na stronę postępowania konkretnego obowiązku.

Zaskarżona decyzja nie narusza przepisów normujących instytucję przedawnienia, w tym art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 60 pkt 6 w związku z art. 67 ust. 1 u.f.p.. Spółka zarzuca w tym zakresie, że Zarząd Województwa Lubelskiego błędnie orzekł o obowiązku zwrotu kwoty 1 245 580,00 wraz z odsetkami, pomimo tego, że od końca roku, w którym nastąpiło przekazanie środków (to jest w roku 2017), do dnia doręczenia decyzji orzekającej o zwrocie dofinansowania upłynęło 5 lat. Wbrew stanowisku Spółki, sam upływ czasu (tu – 5 lat) nie może być podstawą do oceny o wadliwości zaskarżonej decyzji. Należy wyjaśnić, odnosząc się do zarzutu skargi o przedawnieniu obowiązku zwrotu wskazanej w decyzji kwoty uległ przedawnieniu, że do oceny przedawnienia obowiązku zwrotu dofinansowania znajduje zastosowanie przede wszystkim art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, w myśl którego – okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

Powyższe oznacza, że normy prawa unijnego określają datę graniczną, do której przedawnienie zobowiązań nie może nastąpić oraz ustanawiają szczególną regulację instytucji przedawnienia. W przypadku programów wieloletnich – a do takich należy RPO WL na lata 20014-2020 – do przedawnienia nie może dojść wcześniej niż z chwilą zakończenia programu. Oznacza to, że w każdym przypadku niezależnie od początkowego dnia biegu terminu przedawnienia końcowy termin przedawnienia nie może być wcześniejszy niż dzień zamknięcia programu. W dacie orzekania przez Zarząd Województwa Lubelskiego programu tego jeszcze nie zamknięto.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dominującym jest pogląd, że to normy prawa unijnego określają datę graniczną, do której przedawnienie zobowiązań nie może nastąpić oraz ustanawiają szczególną regulację instytucji przedawnienia na tle finansowania programów wieloletnich finansowanych ze środków unijnych (por. wyroki NSA z: 16 października 2019 r., sygn. akt I GSK 1537/18; 26 listopada 2020 r., sygn. akt I GSK 379/18)

W wyroku TSUE z dnia 15 czerwca 2017 r. w sprawie C-436/15 wskazano, że "program wieloletni" uznaje się za "ostatecznie zakończony" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia 2988/95 w dniu przewidzianym na zakończenie tego programu, zgodnie z przepisami, które go normują.

Należy także pamiętać, że ramach przeprowadzonego postępowania w sprawie stwierdzonych nieprawidłowości w dniu 10 stycznia 2019 r. LAWP złożyła oświadczenie o rozwiązaniu umowy o dofinansowanie z uwagi na stwierdzone okoliczności podane w informacji pokontrolnej oraz wezwała Spółkę do dobrowolnego zwrotu wypłaconego dofinansowanie w łącznej kwocie 1.245.580,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Wobec sprzeciwu Spółki wyrażonego w piśmie z dnia 14 marca 2019 r. organ zobowiązany był do wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania, o czym zawiadomiono Stronę. Powyższe czynności organu niewątpliwie należą działań, które w świetle przepisów rozporządzenia 2988/95 powodują przerwanie okresu przedawnienia.

Zasadnie argumentował organ, że Strona nie posiadała statusu podmiotu samodzielnego, lecz była powiązana, w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, z innymi podmiotami.

W świetle art. 1 cyt. Załącznika, za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą.

Według art. 3 ust. 1, przedsiębiorstwo samodzielne oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3.

Przedsiębiorstwa partnerskie oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie (art. 3 ust. 2). Przepis ten dalej określa, że przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem: a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR; b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk; c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego; d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000.

Z art. 3 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że:

- przedsiębiorstwa powiązane to przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków: a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka; b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa; c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki; d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie;

- wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/ akcjonariuszy;

- przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane;

- przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych;

- za rynek pokrewny uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego.

W myśl art. 3 ust. 5, przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego. W zdaniu ostatnim wspomniany przepis stanowi, że oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych.

Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzeczeniach sądów administracyjnych, mając na uwadze relacje powiązań i istotę udzielenia pomocy, podmioty funkcjonujące w ramach grupy formalnie odrębnych jednostek gospodarczych, w których wstępują stosowne korelacje czy to na tle osobowym, logistycznym, transportowym, wspólnych klientów, czy pokrewnego rynku, należy traktować jako jedną całość (zob. wyrok TSUE z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie C-110/13 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 sierpnia 2020 r., sygn. akt I GSK 772/20).

Powyższe oznacza, że prawidłowym jest stanowisko organu, że przepis art. 3 ust. 3 nie wymaga przy tym, aby porozumienie zawarte pomiędzy przedsiębiorstwami pozwalające taki wpływ wywierać zostało w jakikolwiek sposób sformalizowane, że porozumienie takie z istoty rzeczy ma odformalizowany charakter, przejawiający się w poszczególnych postaciach oddziaływań jednego przedsiębiorstwa na drugie, że przedsiębiorstwa poddane dominującemu wpływowi i taki wpływ wywierające na potrzeby realizacji projektów finansowanych w oparciu o przepisy o pomocy publicznej nie mogą być uznawane jako odrębne przedsiębiorstwa, lecz powinny być traktowane jako jeden organizm gospodarczy.

Z akt sprawy wynika, że na etapie udzielenia dofinansowania Spółka podała, że jest przedsiębiorstwem powiązanym z: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.. Podmioty te były powiązane poprzez osoby: T. N. - P. Zarządu oraz większościowego wspólnika I. Sp. z o.o., która była większościowym wspólnikiem w skarżącej Spółce; aktualnie T. N. pełni funkcję Prezesem Zarządu Spółki I. , M. N. - Prezesa w tejże Spółce w czasie ubiegania się o dofinansowanie projektu i jego realizacji, K. P. - większościowego wspólnika oraz Prezesa Zarządu C. Sp. z o.o., należącej ze Stroną oraz wszystkimi podmiotami powiązanymi do Klastra Fotoniki i Światłowodów oraz obsługującej proces realizacji projektu Strony oraz pozostałych podmiotów. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego widoczny jest wpływ I. Sp. z o.o. na Wykonawcę - L. Sp. z o.o., z którym skarżąca Spółka podpisała umowę z dnia 19 stycznia 2017 r. na dostawę modułu. Preferencyjne traktowanie Wykonawcy znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W dniu 27 lutego 2017 r. Spółka przekazała na rzecz Wykonawcy kwotę 40 200, 00 zł tytułem zaliczki na podstawie faktury zaliczkowej z dnia 27 lutego 2017 r. [...] (k. 1065 akt adm. Tom. III). W imieniu Spółki M. N. dokonywał – bez uwag - odbiorów częściowych tworzonego środka trwałego w postaci modułu czujnikowego do wykonywania optycznych pomiarów rozproszonych. Miało to miejsce w dniach – 14,15,29 marca 2017 r. oraz 5 i 6 kwietnia 2017 r. (odpowiednio – k. 1055, k. 1051, k. 1059, k. 1047, k. 1043 akt adm. Tom. III). Każdy protokół odbioru częściowego został podpisany przez M. K., działającego w imieniu Wykonawcy. Potwierdzeniem uprzywilejowanego traktowania Wykonawcy było podpisanie aneksu do umowy. Aneks do umowy z L. Sp. z o.o. zawarto go w dniu 9 maja 2017 r. przedłużając tym samym do dnia 27 sierpnia 2017 r. termin na dostawę modułu (k. 3128 akt adm. Tom VII).

T. N. wskazał m.in., że jest właścicielem I. Sp. z o.o., że koordynuje i zarządza całą grupą I. . M. N. podał m.in., że przygotowanie zapytania ofertowego Strona zleciła C. Sp. z o.o. K. P. wyjaśniła, m. in., że była zaangażowana w realizację projektu skarżącej Spółki, że zakres merytorycznego zapytania ofertowego był kopią wniosku o dofinansowanie i gdyby na etapie składania oferty zażądała szczegółowego projektu, to żadna oferta by nie wpłynęła. W. W. wyjaśnił, że propozycja założenia spółki L. pochodziła od K. P., a przedmiot działalności zawiązywanej spółki był omawiany z T. N., który decydował w istocie o wielu sprawach.

Należy zatem podzielić prawidłowość stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji, że L. Sp. z o.o. była podana dominującemu wpływowi I. Sp. z o.o., że L. Sp. z o.o. nie była podmiotem działającym samodzielnie na rynku, ale przedsiębiorstwem powiązanym z I. Sp. z o.o., a przez to powiązanym ze skarżącą Spółką, która zleciła Wykonawcy (L. Sp. z o.o.) dostawę modułu.

W tym stanie rzeczy niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 oraz zarzut wadliwej interpretacji postanowień umowy o dofinansowanie w części odnoszącej się do definicji powiązania. Podobnie należy ocenić zarzut o stosowaniu przez organ "piętrowej" konstrukcji powiązania oraz o "zbiorowej" odpowiedzialności Spółki, w sytuacji, kiedy z akt sprawy wynikało, po pierwsze, że to sama Strona wskazała, że jest powiązana z: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. , po drugie, że w konkursie ogłoszonym przez LAWP w roku 2015 Strona oraz podmioty powiązane złożyły 7 projektów, po trzecie, że L. Sp. z o.o. złożyła oferty w 6 z 7 postępowań, po czwarte, że wartość oferty brutto oferty L. Sp. z o.o. była identyczna z całkowitą wartością projektów wskazanych we wniosku o dofinansowanie i po piąte, że L. Sp. z o.o. został w roku 2017 obciążony fakturami przez C. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś., po szóste, że w Klastrze Fotoniki i Światłowodów razem z P. C. F. i Ś. współpracują m.in: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., F. sp. z o.o. oraz I. Sp. z o.o. (k.2761- 2759 akt adm. Tom VI).

W odpowiedzi na zarzut dotyczący przedawnienia obowiązku zwrotu dotacji, wymaga wyjaśnienia, że zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku (art. 70 § 1 O.p.). Przepis art. 67 ust. 1 u.f.p. określa, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 i 803) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.).

Według art. 60 u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności następujące dochody budżetu państwa, dochody budżetu jednostki samorządu terytorialnego albo przychody państwowych funduszy celowych: 1) kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie; 2) należności z tytułu gwarancji i poręczeń udzielonych przez Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego; 3) wpłaty nadwyżek środków obrotowych samorządowych zakładów budżetowych; 4) wpłaty nadwyżek środków finansowych agencji wykonawczych; 5) wpłaty środków z tytułu rozliczeń realizacji programów przedakcesyjnych; 6) należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności; 6a) należności z tytułu grzywien nałożonych w drodze mandatu karnego w postępowaniu w sprawach o wykroczenia oraz w postępowaniu w sprawach o wykroczenia skarbowe; 7) dochody pobierane przez państwowe i samorządowe jednostki budżetowe na podstawie odrębnych ustaw; 8) pobrane przez jednostkę samorządu terytorialnego dochody związane z realizacją zadań z zakresu administracji rządowej oraz innych zadań zleconych jednostkom samorządu terytorialnego odrębnymi ustawami i nieodprowadzone na rachunek dochodów budżetu państwa.

W niniejszej sprawie spór dotyczy zwrotu należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich (zatem należności, o których mowa w art. 60 punkt 6 u.f.p.). Do tych należności – w rozumieniu u.f.p. – zaliczyć trzeba także odsetki.

W orzecznictwie sygnalizuje się, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowi przepis art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. i pomimo tego, że ta ustawa nie zawiera regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich i pomimo stosownego odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej, jej przepisy nie znajdują zastosowania, z uwagi na uregulowanie szczególne, tj. art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 (zob. wyrok NSA z dnia 28 lipca 2023 r. sygn. I GSK 1680/19).

W świetle powyższych rozważań nieusprawiedliwiony jest zarzut o naruszeniu art. 70 § 1 O.p.

Nieskuteczny okazał się zarzut, że z naruszeniem art. 80 k.p.a. i ustanowioną tym przepisem zasadę swobodnej oceny dowodów, uznano za wiarygodne zeznania świadków: W. W., M. K., I. N., A. P., J. Z., B. K. - G., P. K., A. M., D. B., D. K., M. K., M. Ł., A. G. i R. B.. Ustalenie organu, że I. sp. z o.o. udzieliła zamówienia podmiotowi powiązanemu z nią kapitałowo lub osobowo (czego wprost zakazywał § 12 ust. 5 i 6 umowy o dofinansowanie), a następnie zakupiła moduł od Wykonawcy osobiście i kapitałowo powiązanego z Zamawiającym, zostało dokonane nie tylko na podstawie wyjaśnień wskazanych wyżej osób. W tej materii organ poddał analizie cały zebrany materiał dowodowy (w tym dokumentację finansową – księgową w postaci faktur) i rozpatrzył wszystkie dowody w ich wzajemnym powiązaniu. Kwestia powiązań została wyraźnie podniesiona już w opinii K. P. (k. 655 akt adm. Tom II), co organ miał na uwadze, ale nie tylko, skoro poddał szczegółowej analizie umowę w przedmiocie dostawy modułu z odniesieniem się do treści zapytania ofertowego z dnia 4 stycznia 2017 r. Poza tym organ z przytoczeniem danych finansowych (wynikających z rachunku zysków i strat) wyjaśnił logicznie mechanizm transferu środków finansowych pomiędzy podmiotami powiązanymi. Taki transfer byłby niemożliwy bez udowodnionych relacji - o charakterze powiązań - między przedsiębiorstwami wystawiającymi faktury. Na ich podstawie dokonywano płatności. Powtarzanie szczegółowych wywodów organu w tym zakresie byłoby czynnością zupełnie zbędną.

Zawyżenie wartości spornego modułu potwierdza jednoznacznie wspomniana opinia K. P. z dnia 21 grudnia 2017 r., w której ekspert zakwestionował wartość rynkową przedmiotu zamówienia. Sporządzona przez biegłego dr hab. inż. K. P., opinia w części dotyczącej projektu Spółki zawierała ustalenia podobne zbliżonych do zastrzeżeń eksperta K. P.. Biegły wskazał m.in., że większość podzespołów/układów nie została w jakikolwiek sposób zmodyfikowana oraz że w przypadku elementów modułu nie występuje ulepszenie, polegające na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji powodujące powiększeniem wartości użytkowa zakupionych podzespołów. Biegły stwierdził, że w kwestii wyceny modułu właściwym podejściem przy analizie rynkowej wartości przedmiotu zmówienia jest wykorzystanie informacji zawartych w opinii K. P..

Wiarygodności opinii K. P. (opinii sporządzonej w postępowaniu karnym) Spółka skutecznie nie podważyła. Wyjaśnienia złożone w dniu 2 września 2019 r. przez T. N., podającego m.in., że z wykształcenia jest fizykiem i ekspertem takich instytucji jak Komisja Europejska, NCBiR, PARP, nie stanowiły wystarczającego dowodu o niewłaściwym sporządzeniu opinii przez K. P.. Oświadczenie T. N. o tym, że sporny moduł jest prototypem i jego wartość należy ustalać tak jak za prototyp, a nie jak za seryjnie produkowane urządzenie oraz że cena zakupu była racjonalna (k. 843 akt adm. Tom II) pozostaje w sprzeczności z ustaleniem prawidłowym ustaleniem organu, że przedmiotem projektu, nie był zakup jednego urządzenia, lecz grupy urządzeń, z których większość była urządzeniami seryjnymi (poza komorą wytworzoną na zamówienie Strony). Poza tym w sytuacji, kiedy ekspert wycenia urządzenie (E. F. 1 P. M. F. 720 12C. 23B.) na 15.000 zł i L. Sp. z o.o. kupuje je za kwotę 27.000 zł, a następnie sprzedaje skarżącej Spółce za 255.000 zł, trudno mówić o racjonalności takiego wydatku. Zatem zarzut, że organ bezpodstawnie uznał za niewiarygodne wyjaśnienia T. N., okazał się nieskuteczny. Podobna uwaga dotyczy niewłaściwej oceny wyjaśnień Prezesa I. M. N. , który w dniu 4 listopada 2019 r. stwierdził wprost, że strona formalna przygotowania ofertowego została zlecona spółce C. i "niemerytorycznie" polegał na tejże spółce (k. 873 akt adm. Tom II). K. P. P. Spółki C. przyznała w dniu 2 września 2019 r., że była odpowiedzialna za realizację projektu skarżącej Spółki i brała udział w przygotowaniu postępowania ofertowego w przedmiocie dostarczenia modułu (k. 850 akt adm. Tom II). W dniu 15 lipca 2019 r. P. M., Kierownik Pracowni Technologii Światłowodów UMCS w Lublinie podczas przesłuchania podał m.in., że w ramach modułu były układy - zapewniające optyczne pomiary, odwzorowujące środowisko kopalniane, umożliwiające kontrolę wilgotności i zapylenia. Świadek wyjaśnił, że widział całkowicie funkcjonalne moduły, ale nie ma wiedzy "kopalnianej" i nie może się wypowiedzieć na temat wartości rynkowej urządzenia, jak również, że nie posiada szczegółowej wiedzy odnośnie seryjnej produkcji urządzenia (k. 817- 819 akt adm. Tom II). W ocenie Spółki wyjaśnienia tych osób są spójne, logiczne i opierały się na wiedzy świadków. Wbrew stanowisku Strony, treść wyjaśnień składanych przez ww. osoby, nie była wystarczająca do poczynienia odmiennych ustaleń, od tych które przyjął organ za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na zarzut, że organ niewłaściwie ocenił uznając za niewiarygodną ofertę F. sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2016 r. w sprawie wstępnej wyceny modułu należy wyjaśnić, że organ prawidłowo wskazał - po korekcie ustaleń LAWP – i w powiazaniu z innymi dowodami uznał, że przedmiotowa oferta nie poprzedzała, jak sugeruje to jej treść, daty złożenia przez Stronę wniosku o dofinansowanie, lecz została sporządzona już po złożeniu wniosku, w reakcji na wezwanie LAWP, w celu "obrony" przyjętej we wniosku o dofinansowanie zawyżonej wyceny "modułu". Jak wynika z akt sprawy w dniu 18 lutego 2016 r. Spółka złożyła wniosek o dofinansowanie projektu.

Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania przedstawiciela z ramienia F. sp. z o.o. w celu ustalenia okoliczności dotyczących dokładnej daty sporządzenia oferty - w realiach rozpoznawanej sprawy, nie było czynnością konieczną, wbrew stanowisku Spółki. Skierowana do niej oferta była ofertą wstępną – autorstwa Wiceprezesa Zarządu R. K. - z całkowita ceną wynoszącą 2 542 000, 00 zł (k. 512 akt adm. Tom I) i dotyczącą modułu czujnikowego wykonywania optycznych pomiarów rozproszonych w symulowanych warunkach kopalnianych. Tymczasem oferta F. sp. z o.o. – autorstwa Prezesa Zarządu J. K. - adresowana do I. Sp. z o.o. (k.1943 i 1939 akt adm. Tom V) dotyczyła modułu systemu symulującego warunki gazociągu do testowania czujników światłowodowych nowej generacji. To dodatkowo przemawiało za prawidłowością stanowiska organu, który zwrócił uwagę m.in. na rozbieżności w obu ofertach pochodzących od F. sp. z o.o. w kwestii nowych danych adresowych (aktualnych dopiero od dnia 17 czerwca 2016 r.). Postanowieniem z dnia 2 lutego 2023 r. organ odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania przedstawicieli P. sp. z o.o. i O. d. o.o. (podmiotów sporządzających oferty adresowanych do skarżącej Spółki). Jest to czynność niewadliwa. Należy wskazać, że oferta P. sp. z o.o. z ceną netto 3 150 000, 00 zł datowana jest na dzień 30 października 2017 r. Oferta O. d. o.o. – sporządzona w języku angielskim – zawierająca datę 17 października 2017 r. proponowała cenę wynoszącą 890 000 EUR. Oferty te skarżąca Spółka przedstawiła organowi dopiero w dniu 2 marca 2018 r., a zatem na etapie dokonywania czynności kontrolnych przez LAWP. W sytuacji, kiedy w dniu 19 stycznia 2017 r. doszło do zawarcia przez Spółkę umowy z Wykonawcą, wiarygodność tych ofert staje się wątpliwa jako dowodu mającego potwierdzać okoliczność, że nie doszło do zawyżenia wartości przedmiotu ww. umowy. Uzupełnienie materiału dowodowego w drodze przesłuchania przedstawicieli P. sp. z o.o. i O. d. o.o. nie było uzasadnione, zwłaszcza, że organ dysponował już wystarczającym materiałem dowodowym, zaś Stronie zależało, co wynika z treści skargi, na uzyskaniu informacji - poprzez przesłuchanie – wskazujących sposób kalkulacji ceny oraz przyjętych wartości poszczególnych elementów modułu.

Nieskuteczny jest zarzut, że uchybieniem proceduralnym organu było zaniechanie przesłuchania przedstawiciela Wykonawcy (L. Sp. z o.o.) pomimo złożonego w tej sprawie wniosku. Zawnioskowany dowód, zdaniem Spółki, pozwoliłby uzyskać bezpośrednio informacje w kwestii relacji i współpracy Wykonawcy ze Stroną w związku z zakupem modułu na potrzeby projektu.

W rozpoznawanej sprawie organ dysponował materiałem dowodowym w postaci protokołów z przesłuchania W. W. oraz innych osób będących pracownikami L. Sp. z o.o. Dowody te przeprowadzone w postępowaniu karnym zaliczono do dowodów w postępowaniu administracyjnym.

Ponowne przesłuchiwanie przedstawicieli L. Sp. z o.o. tylko po to, aby Stronie umożliwić zadawanie pytań, czego nie mogła uczynić w postępowaniu karnym, prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania administracyjnego.

Organ dysponował opinią eksperta z dnia 21 grudnia 2017 r. wypowiadająca się w kwestii, czy cena urządzeń i maszyn wynosząca łącznie [...] zł netto (wartość elementów modułu w fakturach VAT nr [...], [...], [...], [...] oraz [...] – wystawionych przez L. Sp. z o.o.) odpowiadała wartości rynkowej, a ponadto opinią biegłego sądowego dr hab. inż. K. P..

W tych okolicznościach przeprowadzenie dowodu z opinii "wykwalifikowanego" biegłego w celu zbadania modułu i dokonania jego wyceny byłoby nieuzasadnione w świetle reguł określonych przepisami k.p.a.

Podnieść w tym miejscu należy, że zasadą jest, że wnioski dowodowe strony i żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.). Organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy (art. 78 § 2 k.p.a.).

W judykaturze sygnalizuje się, że uprawnienie strony do zgłoszenia żądania przeprowadzenia dowodu podlega ograniczeniom i organ powinien każdorazowo rozważyć żądanie przeprowadzenia dowodu z uwagi na celowość i konieczność zapewnienia szybkości postępowania, zwłaszcza, gdy nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za zakwestionowaniem dotychczasowych ustaleń, że uwzględnienie żądania strony zależy więc od tego, czy wnioskowany dowód może przyczynić się do dokładniejszego wyjaśnienia sprawy, a nie powoduje wyłącznie przedłużenia postępowania (tak WSA w Warszawie w wyroku z dnia 9 grudnia 2022 r. sygn. VI SA/Wa 2210/22).

Nie jest sporne, że Strona zobowiązana była ponosić wydatki w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów. Bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty zostało jednak zagrożone bowiem doszło do sfinansowania wydatków w sytuacji, kiedy udzielono wcześniej zamówienia L. Sp. z o.o., podmiotowi powiązanemu (w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 oraz § 12 ust. 7 umowy o dofinansowanie). W myśl jej § 12 ust. 6, w celu uniknięcia konfliktu interesów, podmiotom powiązanym kapitałowo lub osobowo ze Stroną, nie mogły być udzielane zamówienia. W tych okolicznościach organ zasadnie podkreślił, że był to bezwzględny zakaz udzielania przez Stronę udzielania jakichkolwiek zamówień na rzecz podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo. Z powyższych rozważań wynika, że L. Sp. z o.o. nie był podmiotem samodzielnym i został stworzony na potrzeby obsługi przedsiębiorstw Strony oraz podmiotów z nią powiązanych, co podniósł organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, argumentując prawidłowo, że jakikolwiek "zewnętrzny" wykonawca, nie działający w porozumieniu ze Stroną, byłby w stanie w terminie 6 dni roboczych sporządzić projekt "modułu" , dokonać jego wyceny, oraz sporządzić i złożyć Stronie ofertę, mając dodatkowo na względzie bardzo rygorystyczne wymagania podane w zamówieniu. Stąd wniosek organu, że Spółka przeprowadziła zatem pozorne postępowanie o udzielenie zamówienia, które nie zmierzało w istocie do pozyskania z rynku konkurencyjnych ofert, zasługiwał w pełni na akceptację, podobnie zresztą jak i wyrażona ocena o wystąpieniu w sprawie nie tylko nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/13, ale również o stworzeniu sztucznych warunków do uzyskania pomocy, a to pozwalało nawet na ocenę o nadużyciu finansowym, o którym mowa w art. 1 ust. 1 lit. a) Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzonej w dniu 26 lipca 1995 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 208, poz. 1603). W myśl tego przepisu, do celów Konwencji, nadużycia finansowe naruszające interesy finansowe Wspólnot Europejskich polegają na: a) w odniesieniu do wydatków, jakimkolwiek umyślnym działaniu lub zaniechaniu dotyczącym:

- wykorzystania lub przedstawienia fałszywych, nieścisłych lub niekompletnych oświadczeń lub dokumentów, które ma na celu sprzeniewierzenie lub bezprawne zatrzymanie środków z budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez, Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu,

- nieujawnienia informacji z naruszeniem szczególnego obowiązku, w tym samym celu,

- niewłaściwego wykorzystania takich środków do celów innych niż te, na które zostały pierwotnie przyznane.

Umyślny charakter działania lub zaniechania, określonego w ustępie 1 i 3 może zostać wywnioskowany na podstawie obiektywnych, faktycznych okoliczności (art. 1 ust. 4 Konwencji) .

W tych warunkach organ słusznie akcentuje, że L. Sp. z o.o. uzyskał jedyne zamówienia w sześciu z siedmiu projektów objętych umowami o dofinansowanie (w tym w projekcie Strony) i w celu zobiektywizowania okolicznościach faktycznych postanowieniem z dnia 9 maja 2022 r. przeprowadza dowód z dokumentów obejmujących w szczególności dokumentacje dotyczącą projektów zgłoszonych przez podmioty grupy I. w konkursie [...] oraz wydruki zapytań ofertowych publikowanych przez podmioty tej grupy na stronach portalu Baza Konkurencyjności w latach 2016 – 2021.

W ocenie WSA w Lublinie, działanie Spółki wyrządziło szkodę w budżecie UE, gdyż ubiegała się ona o dofinansowanie projektu, które otrzymała, na pokrycie wydatku, o którym nie sposób powiedzieć, że był to kwalifikowalny koszt w świetle obowiązujących zasad, przewidzianych m.in. w umowie o dofinansowanie, podlegał sfinansowaniu ze środków unijnych. Według postanowień tejże umowy, wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny jeśli spełniał poniższe warunki: został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie; został dokonany w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego; został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Zachodzą więc podstawy do uznania, że w grę wchodzi modelowy przykład szkody w budżecie unijnym, wywołanej zachowaniem Spółki i jej czynnościami podjętym zarówno na etapie ubiegania się o przyznanie pomocy finansowej (składania wniosku o dofinansowanie projektu), jak i jego realizacji. Umowa z Wykonawcą (k. 3141-3242 akt adm. Tom VIII) przewidywała, że moduł będzie dostarczony w całości do dnia 31 maja 2017 r. (§ 1 ust. 4). Strony umowy uzgodniły, że dostawa podzespołów modułu odbywać się będzie etapami oraz dopuściły możliwość wypłacenia części wynagrodzenia.

Prawidłowe jest stanowisko organu, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w przypadku wystąpienia poważnych nieprawidłowości i istotnego naruszenia obowiązujących procedur przy składaniu wniosku o dofinansowanie oraz przy realizacji projektu, nie ma możliwości miarkowania wysokości korekty finansowej i w związku z tym korekta powinna dotyczyć całego dofinansowania przyznanego Beneficjentowi. Zaskarżone rozstrzygnięcie wydano po przeanalizowaniu charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości stosownie do dyspozycji § 3 ust. 2 cyt. rozporządzenia i zgodnie z jego § 4 określającym, że w przypadku gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia - wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie. Według § 3 ust. 1 cyt. rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stwierdzona waga nieprawidłowości o charakterze poważnym nie pozwalała organowi na obniżenie wartości korekty finansowej, co zostało należycie uzasadnione w zaskarżonej decyzji. Wykładnia § 4 zaproponowana przez Spółkę opiera się na niezasadnym założeniu, że rzeczą organu było dokonać korekty mając na uwadze wartość projektu – 1 298 077,40 zł (według opinii biegłego) polegającej na "konsumowaniu" różnicy pomiędzy wyceną modułu przyjętą w trakcie postępowania, a pobranym przez dofinansowaniem. Spółka pomija zarówno to, że w świetle § 5 ust. 1 nie można zmniejszyć korekty, ponieważ skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej nie są ani pośrednie, ani trudne do oszacowania, jak i treść § 10 cyt. rozporządzenia. Z tego przepisu wynika, że w ogóle nie jest możliwe obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. oraz art. 54 § 1 pkt 3 O.p. w związku z art. 35 § 3 k.p.a., należy wyjaśnić w pierwszej kolejności, że organ odwoławczy nie orzekał w przedmiocie wyłączenia naliczania odsetek za zwłokę w uregulowaniu należności. Organ rozstrzygnął sprawę na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. regulującego postępowanie w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich i określającego, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Organ odwoławczy skontrolował i ocenił, że decyzja LAWP wydana podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-2 u.f.p. jest rozstrzygnięciem prawidłowym i dlatego w oparciu o treść art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał je w mocy. Zgodnie z art. 207 ust. 12 pkt 2 u.f.p. od decyzji wydanej przez instytucję pośredniczącą lub wdrażającą w przedmiocie zwrotu dofinansowania unijnego służy odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej. Decyzja z dnia 3 czerwca 2022 r. została wydana przez LAWP, która pełni funkcję Instytucji Pośredniczącej w realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020. Zarząd Województwa Lubelskiego - Instytucja Zarządzająca RPO WL - jako organ odwoławczy był uprawniony do rozpatrzenia odwołania wniesionego przez Spółkę i rozpoznania sprawy zwrotu dofinansowania.

Bezspornym jest w sprawie, że w dniu 8 marca 2017 r. oraz w dniu 28 czerwca 2017 r. wypłacono Spółce dofinansowanie w kwotach wynoszących odpowiednio - 889 700, 00 zł oraz 355 880, 00 zł. Naliczanie odsetek, liczonych od dnia przekazania środków finansowych jest więc czynnością usprawiedliwioną (art. 207 ust. 1 u.f.p.) i dlatego, ani decyzji LAWP z dnia 3 czerwca 2022 r., ani decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 28 lutego 2023 r. nie sposób ocenić jako rozstrzygnięć wadliwych. Po drugie, trzeba zauważyć, że art. 67 nie zawiera jednostki redakcyjnej w postaci ust. 1 pkt 1, Po trzecie, należy stwierdzić, że instytucję wyłączenia naliczania odsetek za zwłokę w zapłacie należności podatkowych uregulowano w art. 54 § 1 pkt 1- 8 O.p. Odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3 (art. 54 § 1 pkt 3 O.p.). Ostatnio wspomniany przepis zawiera dodatkowe odesłanie. Organ odwoławczy nie stosował art. 54 § 1 pkt 3 O.p., a zatem nie mógł naruszyć tego przepisu. Organ nie stosował również art. 67 ust. 2 u.f.p. Przepis ten stanowi, że do spraw dotyczących administracyjnych kar pieniężnych stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Organ nie orzekał o administracyjnej karze pieniężnej, ale w przedmiocie korekty finansowej.

Terminy załatwiania spraw podatkowych w postępowaniu odwoławczym zostały określone w art. 139 § 3. O.p. przewidującym, że załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę lub strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy.

Terminy załatwiania spraw administracyjnych ustawodawca określa w art. 35 k.p.a. Załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, zaś w postępowaniu odwoławczym - w ciągu miesiąca od dnia otrzymania odwołania (art. 35 § 3).

W związku z przekroczeniem terminów załatwienia sprawy przez LAWP w uzasadnieniu orzeczenia organ ten jednoznacznie wskazał z powołaniem się na treść art. 54 § 7 O.p., że z okresu naliczania odsetek wyłączony jest okres od dnia 13 maja 2019 r. do dnia doręczenia decyzji. Jednocześnie organ podniósł, że to Strona ma obowiązek samodzielnego obliczenia łącznej sumy odsetek na dzień dokonania płatności. Wspomniany przepis (54 § 7 O.p.) przewiduje, że odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

W tych warunkach nieskuteczny okazał się zarzut o działaniu na niekorzyść Strony poprzez nie wyłączenie naliczania odsetek po upływie miesiąca od dnia otrzymania odwołania od decyzji LAWP.

Okoliczność, że postanowieniem z dnia 16 października 2018 r. Prokuratura wszczęła śledztwo w sprawie doprowadzenia LAWP w Lublinie wykonującej zadania związane z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego WL na lata 2014 - 2020 współfinansowanego Europejskiego Funduszu Rozwoju, do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ramach dofinasowania dofinansowanie projektu nr [...], pn. "Z. " realizowanego przez I. Sp. z o.o., w kwocie 1 245 580 zł oraz usiłowania doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci płatności w kwocie 533 820 zł w ramach ww. projektu (punkt VI. postanowienia), nie uzasadnia zapatrywania, że organ powinien był zawiesić postępowanie na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Przepis ten określa, że organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

W orzecznictwie ugruntowanym jest pogląd, że pojęcie "zagadnienia wstępnego" odnosi się do sytuacji, w której rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy administracyjnej uzależnione jest od wcześniejszego rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które ze swej istoty należy do kompetencji innego organu lub sądu i jest koniecznym warunkiem wydania decyzji przez organ administracji (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. II SA/Lu 531/23).

Merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy zwrotu dotacji – w świetle przywołanych wcześniej przepisów prawa, w tym ustawy o finansach publicznych oraz ustawy wdrożeniowej - nie jest w żadnej mierze uzależnione od sposobu zakończenia postępowania karnego. Przepis art. 207 u.f.p. nie uzależnia wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu dotacji, w sytuacji, kiedy doszło do naruszenia obowiązujących procedur, od wszczęcia postępowania karnego, przedstawienia w tym postępowaniu określonej osobie zarzutu popełnienia czynu zabronionego, czy też od końcowego załatwienia tegoż postępowania. Decyzja w przedmiocie korekty finansowej może być wydana w przypadku, kiedy postępowanie karne nie zostało w ogóle wszczęte. Zagadnienie prejudycjalne nie wystąpiło w skontrolowanym postępowaniu administracyjnym. Zatem wbrew zapatrywaniu Spółki, rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji w postępowaniu administracyjnym nie zależało od uprzedniego prawomocnego zakończenia postępowania karnego.

Podobnie należało ocenić wniosek Strony o zawieszenie postępowania sądowoadmistracyjnego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 września 2018 r. sygn. I OSK 2668/16 wyjaśnił, że rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej zależy od wyniku innego postępowania, jeżeli rozstrzygnięcie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy będącej przedmiotem pierwszego postępowania i rozumienie kwestii prejudycjalnej zakłada istnienie ścisłego związku między sprawą rozpoznawaną w postępowaniu przed sądem administracyjnym, a kwestią będąca przedmiotem postępowania prejudycjalnego, że związek ten polega na tym, że rozstrzygniecie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej i związek postępowań, o których mowa w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. musi być bezpośredni, bo wtedy zależą one od siebie i postępowanie w sprawie prejudykatu musi wyprzedzać postępowanie główne.

W sytuacji zatem, kiedy kwestią prejudycjalną jest wyłącznie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne do sformułowania stanowiska, czy zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, w rozpoznawanej sprawie nie występuje bezpośredni związek pomiędzy postępowaniem zakończonym nałożeniem obowiązku zwrotu dotacji, a postępowaniem karnym obecnie prowadzonym przez Prokuraturę.

Stosownie do art. 125 § pkt 2 p.p.s.a. Sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli ujawni się czyn, którego ustalenie w drodze karnej lub dyscyplinarnej mogłoby wywrzeć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej.

Ustawodawca statuuje w tym przepisie fakultatywne przyczyny zawieszenia postępowania z urzędu.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu dofinansowania jest postępowaniem autonomicznym, co oznacza, że wynik postępowania karnego nie przesądza o braku ewentualnej odpowiedzialności, czy braku podstaw do dochodzenia przez LAWP zwrotu środków finansowych wraz z należnymi odsetkami, nawet w sytuacji, kiedy organ ten korzystał z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu karnym. W tym zakresie bez znaczenia jest więc okoliczność, że M. N. (byłemu Prezesowi Zarządu I. Sp. z o.o. w okresie składania wniosku o dofinansowanie projektu i jego realizacji) przedstawiono zarzuty w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę.

Zawieszenie postępowania uzasadnione jest wtedy, jeżeli ustalenie czynu (przestępstwa) w drodze karnej mogłoby wywrzeć wpływ na rozstrzygnięcie sprawie i rozstrzygnięcie sprawy karnej musi być istotne z punktu widzenia realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego oraz powinno mieć bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania (tak NSA w postanowieniu z dnia 6 listopada 2007 r. sygn. II OSK 1501/07).

Z tych względów przedmiotowy wniosek został oddalony w trakcie rozprawy.

Ubocznie należy podnieść, że w myśl art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W sprawie niniejszej Spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii specjalistycznej w przedmiocie wartości w pełni funkcjonalnego modułu, informując jednocześnie, że przedstawi ją niezwłocznie po jej sporządzeniu i przekazaniu przez eksperta. Takiej opinii, mającej odzwierciedlać aktualną wartość rynkową spornego modułu i podważającej prawidłowość (adekwatność) metodologii wyceny dokonanej przez K. P. i K. P., nie przedłożyła jednak Sądowi. Dołączono natomiast do skargi inny dokument w postaci raportu z wyceny – ustalenia wartości rynkowej technologii z dnia 14 stycznia 2021 r. – dotyczącej wartości rynkowej licencji technologii wytwarzania mikrostrukturalnego światłowodu wielordzeniowego, wnoszonej do spółki celowej dla potrzeb transakcyjnych I. Sp. z o.o. z siedzibą w O. .

Przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. nie może służyć do kwestionowania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza, ani do ustalania stanu faktycznego sprawy przed sądem administracyjnym (tak NSA w wyroku z dnia 12 lipca 2023 r. sygn. I OSK 890/20). W związku z tym uzupełniające postępowanie dowodowe nie mogło zostać przeprowadzone z powodu braku przesłanek określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. a także z uwagi na konieczność oczekiwania na przedłożenie opinii przez skarżącą Spółkę.

W świetle powyższych rozważań nieusprawiedliwione okazały się zarzuty podniesione w skardze, jak również w replice Spółki z dnia 8 sierpnia 2023 r. oraz w jej dodatkowym piśmie z dnia 11 października 2023 r.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.