Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 16/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 4
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska Sędzia WSA Kazimierz Maczewski Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Zienkowicz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu [...] r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], wydaną po rozpoznaniu odwołania A. S. (dalej: "strona", "skarżąca") od decyzji Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S.

z dnia [...] r. nr [...], którą wymierzono stronie będącej posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa karę pieniężną w wysokości [...] zł, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

w S. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Z akt administracyjnych sprawy wynika następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Z. Urzędu Celno- Skarbowego przeprowadzili czynności procesowe w lokalu, w którym znajdował się sklep spożywczo - przemysłowy usytuowany w S. i w toku których stwierdzili obecność automatu do gier o nazwie S. . Automat był włączony do prądu i gotowy do prowadzenia gier. Z powyższych czynności sporządzony został protokół zatrzymania oraz protokół z oględzin rzeczy – zewnętrzne.

Ponadto funkcjonariusze w drodze eksperymentu, przeprowadzili czynności odtworzenia gier na ww automacie, które zostały zarejestrowane przy pomocy urządzenia nagrywającego i opisane w protokole z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości gry na automatach. Ponadto w dniu [...] r. dokonano dodatkowych oględzin wewnętrznych zatrzymanych automatów w pomieszczeniach Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S., na okoliczność czego sporządzono Protokół .

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary określonej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2018 r., poz. 165, ze zm.) dalej zw: "u.g.h.". Jednocześnie postanowieniem z tej samej daty, włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności procesowych oraz postępowania przygotowawczego.

Po poinformowaniu strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania i zakończeniu postępowania, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł, której podlega jako posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier: S. i w którym prowadzona była działalność handlowa.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, strona wniosła do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej odwołanie od ww. decyzji, w którym zarzuciła naruszenie:

1. art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że automat do gier o nazwie S. nr [...] jest automatem zawierającym grę z elementami losowości, w sytuacji gdy zebrany materiał dowodowy był niewystarczający dla ustalenia powyższej okoliczności,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że strona jest posiadaczem samoistnym powierzchni, na której znajdował się zatrzymany automat do gier o nazwie S. nr [...], w sytuacji gdy przedmiotowa powierzchnia została wydzierżawiona innemu podmiotowi,

3. art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1904, ze zm.) - dalej: "k.p.k" w zw. z art. 74 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 308 § 1 k.p.k. poprzez jego błędne zastosowanie, tj. przyjęcie, że dokonanie eksperymentu na automacie do gier o nazwie S. [...] było możliwe jako czynność niecierpiąca zwłoki,

4. art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.

z 2019 r., poz. 900 ze zm., zw. dalej: "O.p.") poprzez jego niezastosowanie

i niepowołanie biegłego, w sytuacji gdy konieczne było posiadanie wiadomości specjalnych celem ustalenia, czy automat do gier o nazwie S. nr [...] jest automatem zawierającym grę z elementem losowości,

5. art. 120 i 122 O.p. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na wynik postępowania,

6. art. 187 § 1 i art. 191 O.p. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego, przejawiającej się w stwierdzeniu, że dowód z eksperymentu jest lepszym dowodem niż inne.

Z uwagi na powyższe zarzuty, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Postanowieniem z dnia [...] r. włączono do prowadzonego postępowania odwoławczego płytę DVD-R z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automacie w dniu [...] r.

Z kolei postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zawiadomił o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia [...] r., pełnomocnik ponowił stanowisko co do konieczności powołania w sprawie biegłego jak również zakwestionował przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ II instancji wyjaśnił, że z brzmienia przytoczonych i przeanalizowanych przepisów prawa (art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 5 ust. 1 i ust. 2, art. 6, art. 9 ust. 1, 14 ust. 1, art. 15j ust. 2, art. 23a ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.) wynika, iż w kontekście wymierzenia w drodze decyzji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., istotnym zagadnieniem jest ustalenie czy: 1. dane urządzenie oferuje gry na automatach w rozumieniu ustawy,

2. automat jest zarejestrowany, 3. osoba, we władaniu której znajduje się lokal posiada status posiadacza zależnego lokalu, 4. czy lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego, 5. w lokalu, w którym znajdował się automat, prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Zaistnienie w sposób łączny ww. warunków skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że w świetle przepisu art. 2 ust.3 u.g.h. - grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2. są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3. zawierają element losowości.

W niniejszej sprawie, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatu oraz oględziny wewnętrzne automatu oraz eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu możliwości gry na automacie, który został utrwalony za pomocą urządzenia nagrywającego i także opisany w protokole. Twierdzenia strony kwestionujące wartość dowodową eksperymentu organ odwoławczy uznał za nieuzasadnione. Zdaniem organu stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanym urządzeniu nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić.

Analizując zatem spełnienie pierwszej przesłanki, w wyniku oględzin zewnętrznych organ stwierdził, że automat wyposażony jest w dwa monitory, wrzutnik monet i akceptory banknotów, a na panelu sterowania umieszczone są przyciski. W wyniku oględzin wnętrza automatów organ stwierdził, że w automacie znajduje się płyta logiczna, zasilacz oraz gniazdo włączników - wszystko połączone wiązkami przewodów. Wewnątrz automatu widoczne są także tyły monitorów, tył akceptora banknotów i wrzutnika monet. Przebieg eksperymentu wskazuje, że automat oferuje dostęp do 5 gier.

Zdaniem organu II instancji wynik oględzin automatu potwierdził, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Drugą przesłanką wymagającą udowodnienia jest to, że gry na przedmiotowym urządzeniu są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Z treści protokołu wynika, że w ramach przeprowadzonego eksperymentu zostało wykazane, iż przedmiotowy automat wypłaca wygrane pieniężne. Na automacie można uzyskać również wygrane rzeczowe w postaci możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym gry na przedmiotowym automacie są rozgrywane o wygrane rzeczowe jak i pieniężne.

Po trzecie, organ II instancji zbadał czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, ewentualnie posiadają charakter losowy. Stwierdził, że gdy zachodzi nieprzewidywalność rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli przesądzają o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Nieprzewidywalność wyniku/rezultatu oznacza, że osiągnięcie danego wyniku nie jest uzależnione od gracza.

Zdaniem organu II instancji przeprowadzony w sprawie eksperyment potwierdził, że wirtualne bębny wirują z taką prędkością, że gracz nie ma możliwości rozpoznania symboli na bębnach i zatrzymania ich w układzie wygrywającym, a tym samym nie ma wpływu na przebieg gry, prędkość poruszania się bębnów czyni niemożliwym dostrzeżenie symboli, a próba zatrzymania każdego z bębnów przez gracza oznacza w rzeczywistości niekontrolowane, przypadkowe dotykanie monitora na symbolu, a nie kontrolowaną czynność zależną od jego zręczności. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Bowiem szybkość poruszających się symboli na bębnach, krótki czas na ich zatrzymanie, rozmyte wizerunki na bębnach, różna prędkość poruszających się bębnów nie pozwalają graczowi na kontrolowaną czynność zależną od jego zręczności, tym bardziej, że następuje zwłoka w zatrzymaniu symboli, jaka powstaje od momentu naciśnięcia ekranu dotykowego lub przycisku STOP, do faktycznego zatrzymania pola z symbolami.

Organ uznał więc, że w grze nie występuje żaden element zręcznościowy gry (zręczność gracza ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku STOP), a rezultat tej gry jest nieprzewidywalny dla grającego, bowiem zależy od zainstalowanego oprogramowania, tym samym gra ma charakter losowy.

Organ stwierdził ponadto, że grami na automatach są gry organizowane w celach komercyjnych. Oznacza to, że dostęp do gier jest odpłatny a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku, a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że w celu przeprowadzenia gry na przedmiotowym automacie niezbędne jest zasilenie automatu banknotami lub monetami. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki

(w przypadku braku wygranej) lub zwiększa o wysokość wygranej (w razie jej uzyskania). Ponadto ogólna dostępność akceptora banknotów i wrzutnika monet, potwierdziła, że gry na automacie prowadzone były w celach komercyjnych.

Podsumowując organ II instancji stwierdził, że zatrzymany automat do gier oferował, gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. gry na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, mające charakter losowy oraz organizowane w celach komercyjnych.

Organ II instancji wskazał, że zarzuty strony dotyczące sposobu przeprowadzenia eksperymentu na automacie S. przez funkcjonariuszy celno- skarbowych i możliwości wydania zaskarżonej decyzji na podstawie protokołu

z tego eksperymentu nie zasługują na uwzględnienie, a przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte i przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem oraz ogólnymi zasadami postępowania. Odnosząc się natomiast do ujawnionych podczas czynności procesowych dokumentów w postaci - opinii technicznej nt. zestawu instalacyjnego

z oprogramowanie ". sporządzonej przez Instytut Elektrotechniki, Oddział Technologii i Materiałoznawstwa Elektrotechnicznego we W. oraz regulaminu korzystania z urządzenia zręcznościowego "K. organ II instancji wskazał, że zapisy zawarte w powyższych dokumentach nie odnoszą się wprost do działania zatrzymanego automatu. Wobec powyższego, jedyną podstawą ustalenia charakteru prowadzonych na zatrzymanym automacie gier był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy w dniu dokonania czynności w lokalu sklep spożywczo- przemysłowy.

Organ wskazał przy tym, że możliwość wykorzystania w prowadzonym postępowaniu podatkowym materiałów zgromadzonych w toku postępowania przygotowawczego została wskazana w art. 181 O.p.

W ocenie organu II instancji, brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku postępowania organu I instancji.

Organ II instancji wskazał, że zajęty w toku postępowania automat nie był zarejestrowany. Na tej podstawie uznał, iż spełniony został kolejny warunek, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. Dodatkowo wskazał, że tylko podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry i spółki wykonujące monopol państwa w zakresie gier na automatach w salonach gier, uprawnione są do eksploatowania automatów do gier po zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego i one też zobowiązane są do złożenia wniosku o zarejestrowanie automatów.

Organ poddał również analizie charakter posiadania przez stronę ww. lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat. Podkreślił, że ponieważ u.g.h. nie zawiera definicji ani posiadacza samoistnego, ani zależnego, zastosowanie znajdują regulacje K.c., tj. art. 336 K.c. W tym zakresie odwołał się do materiału dowodowego, zgodnie z którym na dzień ujawnienia automatów strona była posiadaczem samoistnym lokalu. Uwzględniając powyższe organ II instancji stwierdził, że strona była faktycznym i jedynym współwłaścicielem użytkującym przedmiotowy lokal spośród współwłaścicieli (współwłasność z E. M. S. ) i to ona faktycznie użytkowała lokal na cele działalności handlowej. Pomimo zawarcia umowy o wynajęcie niewielkiego fragmentu powierzchni lokalu ( tj. 6 m 2), służył on stronie do prowadzenia działalności handlowej. Organ uznał też, że wynajęcie przez stronę (posiadacza samoistnego) niewielkiej powierzchni ww. lokalu kontrahentowi (posiadaczowi zależnemu) nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności strony. Przedmiotem posiadania zależnego ma być bowiem "cały lokal" a nie wydzielona jego część. W przypadku, gdy wyłącznie część lokalu jest przedmiotem posiadania zależnego, lokal jako całość nadal jest przedmiotem posiadania samoistnego. Na tej podstawie strona jako posiadacz samoistny ww. lokalu podlegała karze pieniężnej.

Kolejny spełniony przez stronę warunek nałożenia kary pieniężnej, to prowadzenie w lokalu, w którym został zatrzymany automat, działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej. Jak wynika z okoliczności sprawy, w chwili ujawnienia automatu, strona prowadziła pod adresem S. działalność handlową. Był to sklep spożywczo- przemysłowy, co wynika z treści notatki służbowej z dnia [...] r. Potwierdza to również dokumentacja fotograficzna oraz nagranie utrwalone na płycie DVD.plik [...]

Końcowo organ II instancji stwierdził, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., tj. gry urządzane na zajętym automacie były grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.; automat nie był zarejestrowany; Strona była posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się automat do gier; w lokalu prowadzona była działalność handlowa.

W skardze do Sądu, Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła narusz enie:

1) art. 122 w zw. z art. 121 § 1 zw. z art. 125 §1 w zw. z art. 197 O.p. polegające na nieuwzględnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia: art. 211 k.p.k. w zw. z art. 74 § 2 k.p.k. i w zw. z art. 308 § 1 k.p.k., a także art. 197, art. 120 i 122 O.p., co doprowadziło do błędnego przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że gry na zabezpieczonym automacie do gier mają charakter losowy;

2) art. 187 § 1 O.p. polegające na nieprawidłowej i fragmentarycznej analizie materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji błędne uznanie, że w sprawie zachodzą przesłanki uzasadniające orzeczenie wobec Skarżącej kary na gruncie art. 89 ust. 4 pkt 4 u.g.h.;

3) art. 2 ust.3 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że automat do gier o nazwie S. nr [...] jest automatem zawierającym grę z elementami losowości, w sytuacji, gdy zebrany materiał dowodowy był niewystarczający dla ustalenia powyższej okoliczności,

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Skarżąca jest posiadaczem samoistnym powierzchni, na której znajdował się zatrzymany automat do gier, w sytuacji, w której powierzchnia ta została wydzierżawiona innemu podmiotowi.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadzała się do ustalenia tego, czy

w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy celne nałożyły na skarżącą będącą posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się niezarejstrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa, karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Zaskarżając decyzję, skarżąca podniosła zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących prawa procesowego, bowiem kontroli zastosowanego w sprawie przepisu prawa materialnego należy dokonać dopiero wówczas, gdy Sąd dojdzie do przekonania, że organ przeprowadził postępowanie podatkowe zgodnie z przepisami tego postępowania a zatem, gdy dokonane przez organ ustalenia nie były wadliwe, albo nie zostały skutecznie podważone przez stronę postępowania.

Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 121 § 1, art. 122, art. 125 § 1, art. art. 187 § 1, art. 197 O.p. W ocenie Sądu, konfrontacja zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji pozwoliła stwierdzić, że wskazane zarzuty nie są zasadne. Wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z przepisami O.p. Zgodnie bowiem z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 122 O.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Na podstawie art. 125 § 1 O.p., organy podatkowe powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Zgodnie natomiast z art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Uzupełnieniem powyższej zasady jest art. 180 § 1 O.p. zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W ocenie Sądu organy nie naruszyły w niniejszej sprawie ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że [...] r. funkcjonariusze celno-skarbowi przeprowadzili czynności kontrolne

w lokalu w którym znajdował się sklep spożywczo-przemysłowy podczas których ujawnili automat o nazwie S. nr [...] (włączony do prądu

i gotowy do gry), którego ogólne cechy konstrukcyjne oraz wygląd zewnętrzny wskazywały, że może być automatem do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. W celu ustalenia zasad działania ujawnionego automatu do gier kontrolujący przeprowadzili na automacie eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier, który został zarejstrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i opisany w protokole

z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości gry z dnia [...] r. i utrwalony na płycie DVD oraz dokonali jego oględzin zewnętrznych i wewnętrznych, co również odzwierciedlono zostało w protokołach. Podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił przepis art. 211 K.p.k., zgodnie z którym, w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Zatem przeprowadzony w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gra na przedmiotowym automacie nie dawała uczestnikowi żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów. Jak ustalono, bębny wirują z taką prędkością, że gracz nie ma możliwości rozpoznania symboli na bębnach i zatrzymania ich w układzie wygrywającym, a tym samym nie ma wpływu na przebieg gry. Prędkość poruszania się bębnów czyni niemożliwym dostrzeżenie symboli, a próba zatrzymania każdego z bębnów przez gracza oznacza w rzeczywistości niekontrolowane, przypadkowe dotykanie monitora na symbolu, a nie kontrolowaną czynność zależną od jego zręczności. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną.

Należy zatem stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie w sposób jednoznaczny ustalono, że gra na spornym urządzeniu zawiera element losowości, a grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza. Wynik gry jest zatem całkowicie nieprzewidywalny dla grającego.

Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3 października 2006 r., sygn. akt IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20 czerwca 1988 r., sygn. akt I KR 174/88, OSNKW 1988/11-12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są: podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018, do art. 211).

Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza samoistnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela także prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, CBOSA).

W ocenie Sądu, organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. Funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami - powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy K.p.k., K.k. i K.k.s. - a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego, bowiem przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 K.k.s., tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. W myśl art. 113 § 1 K.k.s., w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy K.k.s. nie stanowią inaczej.Należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód dotyczący oceny zebranych dowodów był w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. W opinii Sądu, argumentacja skarżącej ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów, poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom.

Nieuzasadnione były więc wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wspomnieć należy, że w przypadku naruszenia tego rodzaju przepisów sąd ma możliwość uchylenia decyzji jedynie w przypadku, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

W myśl art. 5 u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych, gry telebingo oraz gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa (ust. 1). Monopol państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry jest wykonywany w salonach gier na automatach (ust. 1c). Wykonywanie monopolu państwa należy do Prezesa Rady Ministrów, który tworzy w tym celu jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. (...) (ust. 2).

Stosownie do art. 9 ust. 1 u.g.h., warunkiem urządzania gier objętych monopolem państwa jest zatwierdzenie ich regulaminu, w tym jego każdorazowej zmiany, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

W myśl art. 32 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Sąd wskazuje, że konsekwencje prawne naruszenia powyższych ustawowych warunków uregulowano w Rozdziale 10. omawianej ustawy, zatytułowanym: "Kary pieniężne". Stosownie więc do art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi [...] zł od każdego automatu. W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy Sąd wskazuje, że bezspornie skarżącej jako posiadaczowi samoistnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, i w którym prowadzona była działalność handlowa, wymierzono karę pieniężną w wysokości [...] zł. Taki stan stwierdzono w czasie ww. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., gdy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w przedmiotowym lokalu jeden gotowy do eksploatacji automat, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. W toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatu zewnętrzne i wewnętrzne) i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na okoliczność dokonanych czynności sporządzony został protokół oględzin rzeczy zewnętrznych z [...] r., protokół oględzin rzeczy wewnętrznych z [...] r., protokół zatrzymania rzeczy z [...] r., a także protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry z [...] r. wraz z płytą DVD-R na której zarejestrowano eksperyment procesowy - które stosownym postanowieniem zostały włączone do akt rozpoznawanej sprawy.

Ponadto organy dokonały szczegółowych i szeroko opisanych w wydanych decyzjach ustaleń w zakresie faktu i charakteru posiadania ww. lokalu, w tym w szczególności informacje pozyskane od UG, a także dokumenty dotyczące posiadania ww. lokalu, tj. kopię umowy najmu z [...] r. zawartej pomiędzy skarżącą, jako wynajmującą, a kontrahentem jako najemcą, zgodnie z którą kontrahent najął od skarżącej 6 m2 powierzchni ww. lokalu.

W ocenie Sądu z powyższych dowodów, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że [...] r. w lokalu (sklepie spożywczo-przemysłowym prowadzonym przez skarżącą) funkcjonariusze organu I instancji ujawnili automat do gier, włączony do prądu i gotowy do gry. Niesporne jest przy tym, że lokal Skarżącej nie był kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie był salonem gier na automatach, które jest jedynym dozwolonym prawem miejscem, w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa. Dla ustalenia charakteru technicznego zatrzymanych urządzeń, funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier. Na podstawie tego eksperymentu zasadnie organy uznały, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier losowych wg definicji zawartej w ww. przepisach u.g.h.

Z akt administracyjnych sprawy wynikało zatem, że w toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu bezspornie ustalono cechy automatu, tj. że urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, że można na nim prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze wygrane punkty), że gry urządzane na automacie zawierają element losowości. Nie budzi też wątpliwości komercyjny charakter tych gier, o czym świadczy też fakt ujawnienia w automacie pieniędzy. Ponadto, przedmiotowy automat do gier był eksploatowany w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie był zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h.

W związku z tym, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że organizowanie gier na ww. automacie było niezgodne z warunkami ustalonymi w u.g.h.

Przechodząc do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. ust. 4 pkt 3 u.g.h., Sąd i w tym zakresie uznał rozstrzygnięcie organów za prawidłowe.

Przypomnieć zatem należy, że karze takiej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego – w tym bowiem przypadku karze podlega posiadacz zależny lokalu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej okoliczności związanych z przedmiotowym lokalem, przy ustaleniu, że w lokalu tym Skarżąca prowadzi działalność handlową, że lokal ten stanowi jej własność.

Wprawdzie na podstawie umowy z [...] r. skarżąca wynajęła kontrahentowi 6 m2 powierzchni tego lokalu, to jednak zasadnie organ II instancji uznał, że przez ten fakt skarżąca nie utraciła przymiotu posiadacza samoistnego omawianego lokalu, w którym umieszczono automat do gier. Organ przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiego stanowiska, które Sąd w pełni zaakceptował.

Sąd zwraca uwagę na dokonaną z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmianę przepisów u.g.h., m.in. rozszerzając katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Podmiotami tymi stali się (m.in.): osoba posiadająca tytuł prawny do lokalu, czy też podmiot faktycznie władający lokalem. Potrzebę dokonania takich zmian przedstawiono w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawy, zawartym w druku nr 795 z 1 sierpnia 2016 r. Wskazano w nim właśnie, że: "Projekt przewiduje rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Katalog ten został rozszerzony o podmioty urządzające gry hazardowe z naruszeniem udzielonej koncesji lub zezwolenia, właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe, (...) podmioty kierujące działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajdują się automaty do gier (...)".

W uzasadnieniu zmian wyjaśniono też, że rozszerzenie katalogu podmiotów którym będzie można nałożyć administracyjną karę pieniężna jest podyktowane tym, iż: "Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawmy do lokalu. (...) np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach". Zamiarem ustawodawcy było wprowadzenie możliwości automatycznego nałożenia administracyjnej kary pieniężnej m.in. na podmiot faktycznie władający lokalem, w którym zastano automaty do gier pod warunkiem, że władający lokalem prowadzi w nim działalność gastronomiczną, handlową lub usługową - w tym przypadku nie ciąży już na organach obowiązek dowodzenia "urządzania" gier na automatach.

Odnosząc się do zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. - który nakłada na organ obowiązek wymierzenia posiadaczowi samoistnemu lokalu kary pieniężnej - zastrzeżenia "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego", uznać należy, że przedmiotem takiego posiadania zależnego ma być "cały lokal" a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni – jak w rozpoznawanej sprawie. Wprawdzie przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "lokalu", jednak niewątpliwie poprzez odwołanie się tu do uregulowań prawa cywilnego, lokal jest "rzeczą", a zatem budynkiem lub wyodrębnioną fizycznie (przegrodami budowlanymi) jego częścią. Używając tego pojęcia (lokal) w przepisach u.g.h. ustawodawca dookreślił, że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Nie powinno więc też budzić wątpliwości, że taki lokal stanowi budynek lub jego wyodrębnioną w ww. sposób część. Lokal taki nie traci więc tego charakteru – wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza, w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (podnajmie, użyczy) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Posiadacz lokalu (samoistny albo zależny) w takiej sytuacji nie utraci więc ‘posiadania lokalu", w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza. Zgodnie bowiem z art. 336 K.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji (por. nieprawomocny wyrok WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 5/20).

Tym samym, skoro niesporne jest w sprawie, że skarżąca była posiadaczem samoistnym przedmiotowego lokalu handlowego, to nie utraciła tego przymiotu przez wynajęcie innej osobie 6 m2 powierzchni lokalu, bowiem nie wynajęła lokalu handlowego ani jego wyodrębnionej fizycznie części, stanowiącej nadal lokal handlowy. Skarżąca nadal więc pozostała samoistnym posiadaczem lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa, nie została zatem spełniona ww. ustawowa przesłanka wydania tego lokalu w posiadanie zależne, zwalniająca posiadacza samoistnego od sankcji, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Z kolei fakt, że zajęte urządzenie do gier stało w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu i nie było w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowej, z której korzystali klienci lokalu, nie pozwala na stwierdzenie, że najemca tej powierzchni lokalu samodzielnie władał lokalem.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd uznał, że to skarżąca jako posiadacz samoistny lokalu, podlega omawianej karze pieniężnej.

Reasumując, przeprowadzona w sprawie kontrola zaskarżonej decyzji w zakresie podniesionych w skardze zarzutów oraz przesłanek wziętych przez sąd pod uwagę z urzędu, w tym co do podstawy wymiaru podatku (art. 134 § 1 p.p.s.a.), wykazała, że decyzja ta jest zgodna z prawem, nie narusza bowiem ani przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić.

Powołane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.