Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1533/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6075 Działalność zawodowa w dziedzinie gospodarowania nieruchomościami
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 181 ust. 1-3, art. 182 ust. 2, art. 183 ust. 2
journal: Dz.U. 2004 nr 261 poz 2603
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Stukan-Pytlowany Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Dariusz Skupień (spr.) Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 23 października 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 marca 2011 r. sygn. akt I SA/Wa 1658/10 w sprawie ze skargi I. W. na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zastosowania kary dyscyplinarnej wobec pośrednika w obrocie nieruchomościami oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 marca 2011 r., sygn. akt I SA/Wa 1658/10 objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi I. W. na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie kary dyscyplinarnej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2009 r. oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w związku ze skargą [...] Stowarzyszenia Pośredników w Obrocie Nieruchomościami "L." z dnia [...] kwietnia 2008 r. na działalność pośrednika w obrocie nieruchomościami – I. W., Minister Infrastruktury pismem z dnia [...] maja 2008 r., skierował sprawę do Komisji Odpowiedzialności Zawodowej w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, czy I. W., wykonując czynności pośrednictwa, naruszyła w tym zakresie przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.), dalej jako u.g.n.

Komisja ustaliła, że I. W., będąc właścicielem biura nieruchomości "I." w S. utworzyła oddział swojej firmy w Z., w którym wszystkie czynności (nie tylko pomocnicze), wykonywał pracownik R. B., nieposiadający licencji zawodowej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Komisja uznała, że czynności pomocnicze mogą być wykonywane przez osoby nieposiadające licencji zawodowej, ale tylko pod bezpośrednim nadzorem pośrednika. W ocenie Komisji bezpośredni nadzór był natomiast niewykonalny, ze względu na brak fizycznej możliwości sprostania temu wymogowi, oraz fakt, że praca w dwóch oddziałach funkcjonujących w sposób dynamiczny, położonych w dwóch krańcach kraju była niemożliwa. Do akt załączono m.in.: kserokopię umowy pośrednictwa kupna/najmu nieruchomości z dnia [...] kwietnia 2008 r., podpisaną przez pośrednika I. W. oraz pracownika R. B., wizytówkę R. B., sugerującą w ocenie Stowarzyszenia, że posiada on licencje pośrednika w obrocie nieruchomościami, umowę o pracę zawarta pomiędzy firmą "I." I. W. a R. B. z dnia [...] kwietnia 2008 r. wraz z zakresem obowiązków, 10 ogłoszeń prasowych z Gazety Wyborczej z dodatku "DOM", świadczących w ocenie Komisji o aktywnej działalności oddziału firmy na terenie Z. W pkt 7 protokołu końcowego, Komisja Odpowiedzialności Zawodowej uznała, że zarzut dotyczący braku prawidłowego nadzoru nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze (art. 180 pkt 2 u.g.n.) został udokumentowany.

W oparciu o wynik przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, Minister Infrastruktury decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r., orzekł o zastosowaniu wobec I. W. – pośrednika w obrocie nieruchomościami kary dyscyplinarnej w postaci zawieszenia licencji zawodowej na 6 miesięcy.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r. I. W., wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Pismem z dnia 22 maja 2009 r., Minister Infrastruktury zwrócił się do Komisji Odpowiedzialności Zawodowej o ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sprawie z tytułu odpowiedzialności zawodowej I. W.

Komisja uznała, że I. W. naruszyła art. 179 ust. 5 i art. 180 ust. 2 u.g.n., ponieważ nie zapewniła, aby w oddziale firmy w Z. czynności pośrednictwa były wykonywane wyłącznie przez pośrednika w obrocie nieruchomościami, a ponadto nie sprawowała bezpośredniego nadzoru nad osobą wykonującą czynności pomocnicze w oddziale firmy w Z. W ocenie Komisji osoba ta faktycznie wykonywała czynności pośrednictwa. Komisja nie dała wiary wyjaśnieniom pośrednika, że jako jedyna osoba w firmie "I." posiadająca licencję zawodową w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, była w stanie jednocześnie wykonywać czynności pośrednictwa w biurach: s. i z., oddalonych od siebie o kilkaset kilometrów. Komisja uznała, że bezpośredni nadzór pośrednika w obrocie nieruchomościami nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze nie może być sprawowany za pośrednictwem telefonu czy internetu.

W oparciu o powyższe ustalenia Minister Infrastruktury decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2009 r. W uzasadnieniu decyzji wskazał na naruszenie przez I. W. art. 179 ust. 5 i art. 180 ust. 2 u.g.n. Podniósł, że charakter czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami wymaga od pośrednika osobistego bieżącego zaangażowania, nie tylko w zakresie sprawdzania dokumentów przedstawianych przez zamawiających, lecz także prezentowania ofert, udzielania różnorodnych informacji osobom zainteresowanym zawarciem transakcji, udziału w negocjacjach lub ich zorganizowania, bieżącego nadzorowania i kontrolowania czynności pomocniczych wykonywanych przez inne osoby, za których pracę pośrednik ponosi odpowiedzialność nie tylko zawodową. Dalej organ stwierdził że wina pośrednika w obrocie nieruchomościami nie ulega wątpliwości, a orzeczona kara dyscyplinarna jest adekwatna do stwierdzonej winy.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Infrastruktury złożyła I. W.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uzasadniając uwzględnienie skargi wskazał, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia miał brak uzasadnienia w decyzjach wyboru zastosowanej kary. Zgodnie z art. 183 ust. 2 u.g.n. wobec pośrednika mogą być orzeczone, z tytułu odpowiedzialności zawodowej, następujące kary dyscyplinarne: upomnienie, nagana, zawieszenie licencji zawodowej na okres od 3 miesięcy do 1 roku, pozbawienie licencji zawodowej z możliwością ponownego ubiegania się o jej nadanie, pozbawienie licencji zawodowej z możliwością ubiegania się o ponowne jej nadanie po upływie 3 lat od dnia pozbawienia. Swoboda organu co do wyboru rodzaju i rozmiaru kary nie może być jednak utożsamiana z dowolnością. W każdym zaś przypadku organ obowiązany jest przedstawić uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia co do sankcji dyscyplinarnej. W zaskarżonej decyzji organ stwierdził tylko, że kara jest adekwatna do stopnia winy.

Zdaniem Sądu, ani Komisja Odpowiedzialności Zawodowej, ani Minister Infrastruktury nie udowodnili, że chociaż jedna z umów pośrednictwa została podpisana tylko i wyłącznie przez pracownika R. B., z upoważnienia pośrednika (na taką możliwość wskazuje zakres obowiązków R. B.). Dołączona do skargi Stowarzyszenia kserokopia jednej z umów pośrednictwa z dnia z dnia [...] kwietnia 2008 r., podpisana jest bowiem przez R. B. oraz pośrednika I. W. Skarżąca konsekwentnie podkreślała, że każda czynność była z nią uzgadniana, a umowa zawierana przy jej obecności (jak twierdzi skarżąca zawarto ich cztery). W tym zakresie ani Komisja, ani organ nie udowodnili, że w oddziale firmy dochodziło do zawierania umów tylko poprzez R. B., z upoważnienia pośrednika. Organ nie przedstawił na tą okoliczność bezspornego dowodu. Ponadto w ocenie Sądu wizytówka, którą posługiwał się podczas wykonywanej pracy R. B. nie świadczy o tym, że to on posiada licencje pośrednika, a jedynie o tym, iż licencja ta należy do osoby prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "I.".

Z akt sprawy wynika, że pośrednik I. W. sprawowała nadzór nad trzema osobami wykonującymi czynności pomocnicze. Dwie osoby zatrudnione były w siedzibie firmy w S., jedna w Z. Według WSA w dobie ogólnie dostępnego internetu i telefonii komórkowej bezpośredni nadzór należy rozumieć szerzej niż dosłowne osobiste nadzorowanie każdego pracownika przez 8 godzin dziennie. Strona skarżąca konsekwentnie podtrzymywała, że w razie jej nieobecności w oddziale firmy w Z. prowadziła z pracownikiem rozmowy telefoniczne oraz utrzymywała kontakt poprzez internet. Przynajmniej raz w miesiącu, a w razie potrzeby częściej przyjeżdżała do Z., aby na miejscu wykonać czynności nadzoru. W ten sposób nadzorowała bezpośrednio pracę i wydawała konieczne dyspozycje dotyczące konkretnych spraw. Na okoliczność tych twierdzeń Komisja nie przeprowadziła stosownych wyjaśnień zaprzeczających tym okolicznościom.

Zdaniem Sądu Minister Infrastruktury nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym postępowanie przeprowadzone przez Komisję Odpowiedzialności Zawodowej, które nie wyjaśniło w sposób bezsporny okoliczności związanych z dwoma zarzuconymi skarżącej czynami, tj. niezapewnieniem, aby w oddziale firmy czynności pośrednictwa były wykonywane przez pośrednika oraz brakiem bezpośredniego nadzoru nad pracownikami, co stanowiło naruszenie art. 7, art. 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, Sąd I instancji orzekł powołując w podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), dalej jako: p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Minister Infrastruktury zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez:

1) błędne zastosowanie art. 195a ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 2 i art. 181 ust. 1-3 u.g.n. poprzez uznanie, że brak jest uzasadnienia w decyzjach wyboru zastosowanej kary;

2) błędną wykładnię art. 180 ust. 21 w zw. z art. 180 ust. 3 i 4 u.g.n. przez uznanie, że fakt zawarcia umowy pośrednictwa stanowi czynność pośrednictwa w obrocie nieruchomościami;

II. przepisów postępowania, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez uchylenie obydwu decyzji organu wynikające z błędnego uznania, że w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez uchylenie obydwu decyzji organu wynikające z błędnego uznania, że w sprawie doszło do innego naruszenia przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

3) art. 141 § 1 oraz art. 153 p.p.s.a. poprzez brak wskazania na czym polegało dostrzeżone przez Sąd naruszenia prawa materialnego oraz brak wytycznych w tym zakresie co do ponownego postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej Minister Infrastruktury stwierdził, że wymierzając karę dyscyplinarną w treści uchylonych decyzji wskazał, dlaczego kara zawieszenia licencji zawodowej na okres sześciu miesięcy była najwłaściwszą karą dyscyplinarną, jaką należało orzec wobec I. W. Przy wyborze kary wziął pod uwagę rodzaj i charakter naruszenia przepisów prawa przez pośrednika w obrocie nieruchomości. Szczególnie wskazał na aspekt prewencyjny zastosowanej kary stwierdzając, że: "W ocenie organu tylko taka kara będzie skuteczną przestrogą przed stosowaniem praktyki opisanej w (...) sprawie zarówno przez pośrednika I. W., jak i innych pośredników." Postępowanie I. W. zostało ocenione za bardzo szkodliwe dla środowiska zawodowego, jako wpływające negatywnie na wizerunek zawodu w społeczeństwie. Z decyzji organ wywiódł, że orzeczona kara dyscyplinarna, powinna spowodować, że I. W. przemyśli swoje dotychczasowe postępowanie i je zweryfikuje, uzupełni braki w znajomości przepisów prawa regulujących obrót nieruchomościami i funkcjonowanie zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami.

Nadto, według Ministra, do zadań organu nie powinno, co do zasady, należeć badanie czynności, które nie są czynnościami pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Odpowiedzialności zawodowej podlega pośrednik w obrocie nieruchomościami, który przy wykonywaniu czynności zawodowych, nie wypełnia obowiązków, o których mowa w art. 181 ust. 1 u.g.n. Skoro zatem sam fakt zawarcia umowy pośrednictwa nie jest czynnością pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, to nie można zarzucić organowi, że nie wyjaśnił okoliczności niepodpisania choćby jednej umowy pośrednictwa przez pośrednika w obrocie nieruchomościami I. W., skoro nie był do tego zobligowany.

Zdaniem organu, ze względu na uregulowania dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, nie jest możliwa taka sytuacja, że pośrednik przebywa kilkadziesiąt kilometrów od miejsca, w którym powinien osobiście wykonywać czynności pośrednictwa. Bezpośredni nadzór czynności pomocniczych jest niewykonalny, kiedy nie ma fizycznej możliwości sprostania temu wymogowi. Jednakże za najistotniejsze w sprawie Minister uznał nie tyle nadzorowanie pracy jednego oddziału, co zagadnienie osobistego wykonywania czynności pośrednictwa. Skoro I. W. będąc właścicielem biura nieruchomości "I." w S., otworzyła oddział firmy w Z., to w oddziale "I." czynności pośrednictwa były wykonywane tylko jeden dzień w miesiącu, a w pozostałe dni były wykonywane jedynie czynności pomocnicze przez pracowników biura. Przy czym czynności te były wykonywane pod nadzorem telefonicznym i internetowym pośrednika. Taka sytuacja jest fikcją i powoduje, że faktyczne czynności pośrednictwa wykonują osoby nieposiadające licencji zawodowej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, a więc w założeniu nieposiadające wystarczającej wiedzy. Interes klienta nie jest zatem chroniony ani zabezpieczony, a taki sens miało wprowadzenie licencji zawodowej.

Odnosząc się zaś do twierdzenia WSA, że wizytówka, która posługiwał się R. B. nie wskazuje, że posiada on licencję zawodową, lecz świadczy o tym, iż licencja ta należy do osoby prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "I.", organ stwierdził, że umieszczenie na wizytówce imienia i nazwiska pracownika "I." i podanie numeru licencji zawodowej (bez wskazania, że należy do I. W.) świadczy raczej o tym, że właśnie ten pracownik posiada licencję zawodową.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest więc weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania (por. H. Knysiak-Molczyk, Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Warszawa 2009, s. 238–240; wyrok NSA z dnia 15 lipca 2005 r., sygn. akt FSK 2706/04; wyrok NSA z dnia 13 lutego 2007 r., sygn. akt II FSK 329/06).

Nie stwierdzając wystąpienia w rozpoznawanej sprawie przesłanek określonych w przepisie § 2 art. 183 p.p.s.a., skutkujących nieważnością postępowania, kontrola kasacyjna zaskarżonego wyroku może być więc przeprowadzona w zakresie zdeterminowanym podstawami, na których została oparta skarga kasacyjna. W związku z tym, że w rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegać powinny zawarte skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej sformułowanych na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., wyjaśnić należy na wstępie, że z treści tego przepisu wynika, iż o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde naruszenie przez wojewódzki sąd administracyjny przepisów procesowych, ale jedynie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej. Ocena skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania może być więc dokonywana przez pryzmat tych spośród przepisów p.p.s.a., które w kontekście istoty sądowoadministracyjnej kontroli działalności administracji publicznej, determinowanej przepisem art. 1 p.u.s.a. w związku z art. 3 p.p.s.a., uzasadniałyby twierdzenie, że charakter i stopień ich naruszenia wyrażałby się w istnieniu potencjalnego istotnego wpływu tego naruszenia na treść zaskarżonego orzeczenia. Skuteczne wniesienie takich zarzutów wymaga zatem uprawdopodobnienia istnienia związku przyczynowego między podnoszonym w skardze kasacyjnej naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia.

W ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. strona skarżąca sformułowała wobec zaskarżonego wyroku Sądu I instancji szereg zarzutów naruszenia przepisów postępowania, spośród których jeden należało uznać za usprawiedliwiony.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi naruszanie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Nie stanowi prawidłowego określenia podstawy skargi kasacyjnej wskazanie jedynie przepisu regulującego sposób rozstrzygnięcia sprawy, a więc art. 145-151 p.p.s.a. Powyższe przepisy nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi, Sąd pierwszej instancji popełnia w fazie wcześniejszej niż etap orzekania, tj. w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Podstawą skargi kasacyjnej mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie.

Dla skuteczności zarzutu naruszenia przepisu określającego sposób rozstrzygnięcia sprawy sądowoadministracyjnej przez sąd pierwszej instancji, konieczne jest zatem naruszenie powyższego przepisu ze wskazanymi przepisami postępowania, które były zastosowane przez organ administracji publicznej, a sąd administracyjny - zdaniem skarżącego odmówił błędnej oceny działań tego organu i w efekcie niesłusznie oddalał lub uwzględniał skargę (H.Krysiak-Molczyk: cit., s. 247 oraz wskazane tam orzecznictwo NSA), wymóg ten w przypadku tego zarzutu nie został spełniony.

Naczelny Sąd Administracyjny za bezzasadny uznał także zarzut naruszenia art. 141 § 1 oraz art. 153 p.p.s.a. poprzez brak wskazania na czym polegało dostrzeżone przez Sąd naruszenie prawa materialnego oraz brak wytycznych w tym zakresie co do ponownego postępowania administracyjnego.

Przypomnieć należy, że art. 141 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż uzasadnienie wyroku sporządza się z urzędu w terminie czternastu dni od dnia ogłoszenia wyroku albo podpisania sentencji wyroku wydanego na posiedzeniu niejawnym.

W przedstawionym zarzucie jak również uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wskazano w jaki sposób Sąd pierwszej instancji naruszył wskazaną regulację. Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej wojewódzki sąd administracyjny nie naruszył także regulacji z art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którą ocena prawna i wskazanie co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia, albowiem wskazał brak w decyzjach uzasadnienia wyboru zastosowanej kary, zatem oczywistym jest usunięcie tej wady w nowych decyzjach.

Sąd pierwszej instancji przechodząc do oceny legalności zaskarżonej decyzji stwierdził, że decydujące znaczenia dla uchylenia jej oraz poprzedzającej ją decyzji był brak uzasadnienia w decyzjach, wyboru zastosowanej kary.

Zgodnie z art. 183 ust. 2 u.g.n., wobec pośrednika mogą być orzeczone, z tytułu odpowiedzialności zawodowej, następujące kary dyscyplinarne:1) upomnienia; 2) nagana; 3) zawieszenie licencji zawodowej na okres od 3 miesięcy do 1 roku; 4) pozbawienie licencji zawodowej z możliwością ponownego ubiegania się o jej nadanie; 5) pozbawienie licencji zawodowej z możliwością ubiegania się o ponowne jej nadanie po upływie 3 lat od dnia pozbawienia.

Sąd pierwszej instancji słusznie podkreślił, że swoboda organu co do wyboru rodzaju i rozmiaru kary nie może być utożsamiana z dowolnością. W każdym przypadku organ obowiązany jest przedstawić uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia co do sankcji dyscyplinarnej. W zaskarżonej decyzji organ stwierdził tylko, że kara jest "adekwatna do stopnia winy". We wniesionej skardze kasacyjnej podniesiono, iż przepisy dotyczące odpowiedzialności zawodowej pośredników w obrocie nieruchomościami (art. 183 u.g.u. w zw. z art. 181 ust. 1-3 i art. 182 ust. 2 u.g.n.) nie wskazują, jakie okoliczności należy uwzględnić przy zastosowaniu konkretnej kary dyscyplinarnej. Kwestia ta pozostawiona jest uznaniu organu orzekającego. To organ, na podstawie zebranego materiału dowodowego, wskazującego na uchybienia w pracy pośrednika w obrocie nieruchomościami, orzeka o zastosowaniu jednej z kar dyscyplinarnych. Ustosunkowując się do tych twierdzeń kasatora należy stwierdzić, że uprawnienie organu do zastosowania jednej z kar dyscyplinarnych wymienionych w art. 183 ust. 2 u.g.n., nie było przez Sąd pierwszej instancji kwestionowane, wynika ono bezpośrednio z przepisów. Nie można jednak podzielić poglądu, że nie istnieją żadne okoliczności jakimi należy się kierować przy wyborze kary. Prawo do wyboru przez organ kary nie może odbywać się w drodze dowolności, ale musi wskazywać jakimi okolicznościami kierował się organ przy wyborze konkretnej kary, co ma znaleźć odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji.

W rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że nie poddaje się kontroli decyzja, w której organ uzasadniając wybór kary, stwierdził, że "kara jest adekwatna do stopnia winy", chociażby z tego powodu, iż nie wskazał na rodzaj winy.

Wyróżniamy przecież winę umyślną oraz nieumyślną. Popełnienie czynu naruszającego obowiązki do których przestrzegania z mocy ustawy jest zobowiązany pośrednik, skutkujące nałożeniem kary dyscyplinarnej może być wynikiem winy nieumyślnej lub umyślnej w zamiarze bezpośrednim albo ewentualnym. W rozpoznawanej sprawie organ w uzasadnieniu nie wskazał dokonując wyboru kary, jaki rodzaj winy przyjął, chociaż się na winę powołał stwierdzając "kara jest adekwatna do stopnia winy". W przypadku decyzji w których występuje uznanie, istotnym jej elementem jest uzasadnienie. "W demokratycznym państwie prawa nie ma żadnej wątpliwości, że decyzje tzw. uznaniowe podlegają kontroli sądowej. Kontrola takich decyzji jest niezbędna dla eliminowania zjawisk dowolności działania lub nadużywania swobody decyzyjnej, a kontrola taka musi się opierać na uzasadnieniu. To właśnie w uzasadnieniu organ korzystający z luzu decyzyjnego ma wytłumaczyć dlaczego przyjął takie a nie inne rozwiązanie, spośród tych, które mu udostępnił ustawodawca (w rozpoznawanej sprawie luz dotyczył wyboru rodzaju kary dyscyplinarnej.) Tylko takie wytłumaczenie może przekonać sąd administracyjny pozbawiony własnego postępowania dowodowego, że granice uznania nie zostały przekroczone i że organ utrzymał się w ramach przyznanej mu dyskrecjonalności" (zob. J. Zimmermann, Znaczenie uzasadnienia rozstrzygnięcia organu administracji publicznej dla orzecznictwa sądowoadministracyjnego, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 5-6/2010 str. 517).

Podkreślić także należy, że określone w art. 183 ust. 2 u.g.n. kary dyscyplinarne mają charakter sankcji administracyjnej, albowiem niewykonanie obowiązków publicznoprawnych, w rozpoznawanej sprawie wskazanych w art. 181 u.g.n., prowadzi do wymuszenia ich realizacji poprzez zastosowanie przymusu państwowego, w tym przypadku sankcji represyjnej polegającej na spowodowaniu dolegliwości za przekroczenie normy prawnej (zob. szerzej. M.Kobak, R. Sawuła, Uwagi na tle stosowania sankcji administracyjnych, w: Sankcje administracyjne, pod red. M Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011 s.516-530).

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2009 r., P 66/07 w (OTK-A 2009, nr 5, poz. 65) m. in. stwierdził, że postępowanie administracyjne w sprawie odpowiedzialności doradców inwestycyjnych ma charakter represyjny, skoro utrata lub zawieszenie prawa do wykonania zawodu stanowi dolegliwość dla osób wykonujących ten zawód. Trybunał podkreślił, że rozdział II Konstytucji ma zastosowanie nie tylko do postępowania karnego sensu stricto, a zawarte w rozdziale gwarancje odnoszą się do "wszystkich postępowań represyjnych, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania lub jakiejś sankcji. W rezultacie Trybunał uznał, że w tych postępowaniach należy stosować odpowiednio art. 42 ust. 1 Konstytucji.

W literaturze podkreślano występowanie różnego rodzaju sankcji administracyjnych. "Można je podzielić na sankcje niepieniężne np. ograniczenie lub cofnięcie zezwolenia (pozwolenia, koncesji, licencji itp.), na podejmowanie określonych prawem czynności oraz sankcje pieniężne. Konstytucja nie zawiera norm, które wykluczałyby z góry możliwości stosowania sankcji obu typów. Wkraczanie w strefę praw i wolności jednostek jest przecież dozwolone. Nie może być jednak dowolne. Przede wszystkim zgodnie z zasadą praworządności, wyrażoną w art. 7 Konstytucji, wszystkie sankcje, niezależnie od ich rodzaju muszą mieć wyraźną, niebudzącą wątpliwości podstawę prawną (...). Warto w tym miejscu przypomnieć o ewentualnym odpowiednim stosowaniu art. 42 Konstytucji, wzmacniającym wnioski wynikające z analizy art. 7 (...). Istotne wnioski dotyczące stosowania sankcji różnego rodzaju i o różnych stopniach dolegliwości wynikają również z zasady proporcjonalności adresowanej zarówno do organów władzy państwowej stanowiących jak i stosujących prawo. Stopień dolegliwości sankcji określonej w ustawie powinien odpowiadać wadze i istotności niedopełnienia obowiązku przewidzianego przez prawo, zgodnie z postulatem współmierności. O wymogu proporcjonalnego działania powinny pamiętać również organy administracji publicznej stosujące prawo. W przypadku, gdy ustawa przewiduje do wyboru sankcje różnych rodzajów za dane naruszenie praw, organ powinien zastosować w decyzji taką sankcję, która pozostając skuteczną, nie będzie nadmierną" (tak A. Nałęcz, Sankcje administracyjne w świetle Konstytucji RP w: Sankcje administracyjne, pod red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011 s. 643-644).

W rozpoznawanej sprawie organ nie wskazał poza ogólnikowymi stwierdzeniami, dlaczego wybrał ten rodzaj kary, skutkujący brakiem możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Nie można natomiast podzielić poglądu Sądu dotyczącego dokonanej przez organ nieprawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że przyczyną decydującą o uchyleniu zaskarżonej decyzji przez Sąd I instancji, co wynika z jego uzasadnienia, był brak w decyzji uzasadnienia wyboru przez organ zastosowanej kary. W dalszej części rozważań Sąd jednak uznał, że przeprowadzone postępowanie nie potwierdziło braku sprawowania przez skarżącą bezpośredniego nadzoru, czyli w istocie zakwestionował popełnienie przez skarżącą czynu naruszającego obowiązki z art. 181 u.g.n. podlegającego odpowiedzialności zawodowej. W takim razie "decydujące znaczenie dla uchylenia" decyzji powinien mieć brak wykazania przez organy popełnienia przez skarżącą czynów naruszających regulacje z art. 181 u.g.n., a nie uzasadnienia organu w zakresie wyboru i rodzaju kary, albowiem kwestia zastosowania kary dyscyplinarnej wystąpi dopiero po ustaleniu czynu stanowiącego naruszenie obowiązków z art. 181 u.g.n. Wbrew zaprezentowanemu przez Sąd pierwszej instancji poglądowi, należy stwierdzić, że z przeprowadzonego przez organ postępowania wynika, iż skarżąca nie sprawowała bezpośredniego nadzoru nad R. B. Internet oraz telefonia komórkowa służą do bezpośredniego, szybkiego komunikowania się, nie można jednak za ich pomocą wykonywać bezpośredniego nadzoru.

Należy przyjąć, że bezpośredni nadzór z art. 180 ust 2 u.g.n. dla jego prawidłowego wykonania wymaga osobistej obecności, co umożliwia tylko stałe, bezpośrednie pilnowanie i kontrolowanie pracy osób, którymi się pośrednik posługuje (por. NSA w wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 152/10, dostępny w bazie orzeczeń na stronie internetowej www.nsa.gov.pl).

Takie rozumienie wykonywania bezpośredniego nadzoru wynika z istoty utworzenia pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, wymagającego uzyskania licencji zawodowej. Wprowadzenie jej nie miało przecież na celu utrudnienia prowadzenia działalności gospodarczej, ale ochronę osób które z takiego pośrednictwa korzystają.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zasadny był w tym zakresie zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. ,lecz uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny za bezzasadny uznał zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 195a ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 2 i art. 181 ust. 1-3 u.g.n., polegający zdaniem kasatora na ich błędnym zastosowaniu poprzez uznanie, że brak uzasadnienia w decyzjach wyboru zastosowanej kary.

Przede wszystkim zauważyć należy, że Sąd I instancji nie stwierdził naruszenia przez organ prawa materialnego. We wniesionej skardze kasacyjnej pogląd ten nie został skutecznie podważony. Wskazany zarzut i uzasadnienie skargi kasacyjnej odnoszą się natomiast do zakwestionowania przez Sąd I instancji uzasadnienia wydanej przez organ decyzji, w części odnoszącej się do wyboru zastosowanej kary. Jest to jednak materia regulowana przepisami postępowania tj. art. 107 § 3 k.p.a. a nie prawem materialnym.

Zasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego tj. art. 180 ust. 2 w zw. z art. 180 ust. 3 i 4 u.g.n. przez uznanie, że zawarcie umowy pośrednictwa stanowi czynność pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, lecz uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Art. 180 ust. 2 u.g.n. stanowi, że pośrednik wykonuje czynności, o których mowa w ust. 1, osobiście lub przy pomocy innych osób wykonujących czynności pomocnicze i działających pod jego bezpośrednim nadzorem, ponosząc za ich czynności odpowiedzialność zawodową określoną w ustawie. Zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa (zdanie pierwsze art. 180 ust. 3 u.g.n.). Powyższe regulacje wskazują, że umowa pośrednictwa określa jedynie zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, nie będąc przy tym czynnością pośrednictwa, nie było zatem konieczne, jak uznał Sąd I instancji aby organ przedłożył chociaż jedną umowę pośrednictwa podpisaną samodzielnie przez R. B.

Z ustalonego stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że skarżąca utworzyła oddział prowadzonej przez nią działalności gospodarczej pod firmą "I.", w którym czynności pośrednictwa były dokonywane przez osobę nieposiadającą licencji zawodowej, niebędącą także pod bezpośrednim nadzorem skarżącej.

Stanowiło to naruszenie przez skarżącą regulacji z art. 179 ust. 5 i art. 180 ust. 2 w zw. z art. 180 ust. 1 u.g.n.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji prawidłowo wyeliminował z obrotu prawnego decyzje organów obu instancji uznając, że zostały wydane z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie uzasadnienia wyboru rodzaju i rozmiaru kary dyscyplinarnej a uchybienie to wypełniło dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się w tym zakresie z oceną legalności decyzji dokonaną przez Sąd I instancji, niemniej nie podziela argumentacji zaprezentowanej w uzasadnieniu tego wyroku, w części dotyczącej braku wykazania przez organ, skarżącej naruszenia obowiązków skutkujących odpowiedzialnością zawodową. Wadliwość części uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie mogła mieć jednak wpływu na wynik postępowania kasacyjnego. Zgodnie z treścią art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. W orzecznictwie przyjmuje się, że orzeczenie odpowiada prawu mimo błędnego uzasadnienia jeżeli nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, rozstrzygnięcie nie uległoby zmianie (por. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., opubl. w: ONSAiWSA 2005/5/101, wyrok NSA z dnia 17 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 369/11, dostępny w bazie orzeczeń na stronie internetowej www.nsa.gov.pl).

W sytuacji gdy Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, ale wyraża w uzasadnieniu wyroku inną ocenę prawną niż Sąd I instancji, ocena NSA jest wiążąca dla organów administracyjnych oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04, opubl. w: ONSAiWSA 2005/15/101).

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

D. Skupień B. Stukan-Pytlowany J. Kabat-Rembelska