Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1339/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Człowiekowska Sędziowie: Sędzia WSA Piotr Fronc Asesor WSA Anna Kopeć (spr.) Protokolant: sekretarz sądowy Anna Bubula po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 11 sierpnia 2023 r. znak WI-I.7840.4.20.2022.PI w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody Małopolskiego na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewoda Małopolski, decyzją z dnia 11 sierpnia 2023 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 80 ust. 1 pkt 2, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z 29 czerwca 2022 r., nr [...], o sprzeciwie wobec zamiaru wykonania robót budowlanych określonych jako deinstalowanie i instalowanie na obiekcie budowlanym antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej o numerze [...], teren inwestycji: działka nr [...] obr. [...] jedn. ewid. N. przy [...] w K..

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że zgodnie ze stanowiącym podstawę prawną decyzji organu I instancji art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego, organ administracji architektoniczno-budowlanej wnosi sprzeciw, jeżeli zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W uzasadnieniu skarżonej decyzji organ I instancji ocenił zaś, że zgłaszane zamierzenie budowlane nie zostało zwolnione z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie można w tym przypadku mówić o instalowaniu urządzenia na obiekcie budowlanym, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a) Prawa budowlanego ani też o remoncie budowli, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 2 lit. a) tej ustawy. Zgłaszane zamierzenie budowlane składa się bowiem z szeregu elementów, które nie funkcjonują oddzielnie tylko tworzą jedną całość w ramach jednej budowli - stacji bazowej. Zdaniem organu zgłaszane zamierzenie budowlane stanowi przebudowę istniejącej budowli - stacji bazowej.

Istniejąca stacja bazowa zlokalizowana jest na dachu bloku mieszkalnego ujętego w gminnej ewidencji zabytków oraz znajdującego się na terenie układu urbanistycznego Nowej Huty wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-1132 decyzją z dnia 30 grudnia 2004 r. Ponadto budynek ten leży na obszarze, na którym obowiązują zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Centrum Nowej Huty" przyjętego uchwałą Rady Miasta Krakowa nr XCII-1362-13 z dnia 04.12.2013 r.

W przedłożonej do zgłoszenia dokumentacji inwestor wskazał, że w skład instalacji radiokomunikacyjnej wchodzą:

< cztery istniejące antenowe konstrukcje wsporcze mocowane do ścian attykowych budynku na dachu budynku;

< trzy istniejące anteny sektorowe K742270 zainstalowane na antenowych konstrukcjach wsporczych,

< dwie istniejące anteny radioliniowe 0,3m zainstalowane na antenowej konstrukcji wsporczej,

< dziewięć istniejących urządzeń RRU mocowanych do ścian attykowych budynku na dachu budynku,

< trzy istniejące puste obudowy po urządzeniach RRU mocowane do ścian attykowych budynku na dachu budynku,

< istniejące urządzenia sterujące posadowione na ramie stalowej na dachu budynku,

< istniejąca skrzynka elektryczna TBSB mocowana do ramy stalowej,

< istniejące drabinki kablowe wraz z okablowaniem ułożone na dachu budynku.

W ramach instalacji przewiduje się następujący zakres prac:

< deinstalację trzech istniejących anten sektorowych K742270,

< deinstalację dwóch istniejących wsporników CUE DEE,

< deinstalację dziewięciu istniejących urządzeń RRU,

< deinstalację trzech istniejących pustych obudów po urządzeniach RRU,

< deinstalację części istniejącego okablowania,

< instalacje trzech anten sektorowych HWASI4518R14,

< instalacje trzech stojaków pod urządzenia RRU,

< instalacje dwunastu urządzeń RRU,

< instalację okablowania.

W dokumentacji projektowej wskazano szczegółowe (tabelaryczne) zestawienie parametrów anten sektorowych w stanie istniejącym, jak również w stanie projektowanym.

Z opisu inwestycji, jak również prezentowanych zestawień tabelarycznych w ocenie Wojewody wynika, że realizacja zgłaszanej inwestycji, zmieni parametry istniejącej stacji bazowej (zmiana azymutów).

Wojewoda stanął na stanowisku, że w przypadku omawianej inwestycji konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Ze zgłoszenia spółki wynika m.in., że jej zamierzeniem jest deinstalacja 3 anten sektorowych, a kolejno instalacja 3 innych anten sektorowych. Co istotne, w wyniku realizacji robót budowlanych objętych zgłoszeniem doszłoby do zmiany azymutów istniejącej stacji bazowej - jak wskazano w tabelarycznym zestawieniu anten sektorowych istniejących i projektowanych, istniejące anteny posiadają azymuty 30°, 150° i 260°, z kolei projektowane anteny sektorowe miałyby następujące azymuty 40°, 150°, 260°. W wyniku takich prac, nastąpi zmiana charakterystycznych parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu, tj. stacji bazowej. Podsumowując, organ odwoławczy stwierdził, że na kanwie zmiany przepisów w dalszym ciągu podkreślane jest przez orzecznictwo sądowoadministracyjne stanowisko, że jeśli zmieniają się parametry stacji to należy traktować to jako jej przebudowę, bądź rozbudowę a nie zainstalowanie urządzeń radiokomunikacyjnych. Dopuszczalna na zgłoszenie natomiast jest konserwacja stacji bazowej telefonii komórkowej (bez zmiany parametrów, bez ingerowania znacznego w konstrukcję nośną).

Na marginesie Wojewoda zaznaczył, że nawet gdyby przyjąć, że zgłoszone zamierzenie budowlane mieściłoby się w warunkach art. 29 Prawa budowlanego, to i tak przedłożone do zgłoszenia stanowisko Miejskiego Konserwatora Zabytków z 30 maja 2022 r., byłoby niewystarczające. Istniejąca stacja bazowa zlokalizowana jest bowiem na dachu bloku mieszkalnego ujętego w gminnej ewidencji zabytków oraz znajdującego się na terenie układu urbanistycznego Nowej Huty wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-1132 decyzja z dnia 30 grudnia 2004 r. Zgodnie z art. 29 ust. 7 pkt 2 Prawa budowlanego wykonywane robót budowlanych, określonych w art. 29 ust. 1 - 4 tej ustawy, na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga dokonania zgłoszenia - przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (art. 36 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Odmowa udzielenia pozwolenia konserwatorskiego blokuje realizację robót budowlanych. Brak pozwolenia właściwego organu konserwatorskiego stanowi zaś przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.

Podsumowując, Wojewoda stwierdził, że sporna inwestycja nie może zostać zrealizowana w trybie zgłoszenia, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego, a inwestor przed przystąpieniem do realizacji zamierzenia powinien uzyskać pozwolenie na budowę w formie decyzji administracyjnej. W związku z powyższym Prezydent Miasta Krakowa prawidłowo wniósł sprzeciw wobec zgłaszanej inwestycji, powołując się na art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego.

Skargę na powyższą decyzję wniosła P. sp. z o.o. w W., zarzucając jej:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. z uwagi na zastosowanie w sprawie i utrzymanie w mocy decyzji Prezydenta Miasta Krakowa przez organ II instancji, podczas gdy nie było podstawy do wniesienia sprzeciwu do zgłoszonych robót budowlanych;

2. art. 107 § 3 w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. z uwagi na nieodniesienie się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów spółki powołanych w odwołaniu od sprzeciwu, niewyjaśnienie treści przepisów uznanych za podstawę prawną wydanej decyzji przez organy obydwu instancji i niewyjaśnienie zasadności zastosowania ich w sprawie,

3. art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez niedokonanie istotnych ustaleń i niewyjaśnienie, a co najmniej niezawarcie tego w uzasadnieniu decyzji, w tym niewyjaśnienie w kontekście art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego, dlaczego zakres robót budowlanych zgłoszonych do realizacji nie mieści się w hipotezie tego przepisu i dowolne ustalenie, że inwestycja spółki stanowi przebudowę istniejącego obiektu budowlanego i w konsekwencji uznanie, że zgłoszone roboty budowlane wymagają uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę;

4. art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez niedokonanie istotnych ustaleń i niewyjaśnienie, a co najmniej niezawarcie tego w uzasadnieniu decyzji, w szczególności brakiem ustalenia i wyjaśnienia, dlaczego wykonanie robót budowlanych określonych jako instalowanie na obiekcie budowlanym w ramach zamontowanego tam urządzenia w postaci antenowej konstrukcji wsporczej oraz instalacji radiokomunikacyjnej: zainstalowanie trzech anten sektorowych (HW ASI4518R14) w miejsce trzech zdemontowanych anten sektorowych (K742270), zainstalowanie 12 sztuk urządzeń RRU wraz z trzema stojakami w miejsce 9 sztuk zdemontowanych urządzeń RRU wraz z trzema obudowami po tych urządzeniach, instalację okablowania oraz demontaż dwóch wsporników, na dachu budynku na [...] w K. - stanowi przebudowę istniejącej budowli tj. stacji bazowej i nie mieści się w pojęciu instalacji urządzeń w rozumieniu art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego;

5. art. 6 i 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organ II instancji na podstawie i w granicach prawa wyrażające się w utrzymaniu w mocy przez organ odwoławczy sprzeciwu organu I instancji mimo, że w sprawie brak jest przesłanek do jego wniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 6 Prawa budowlanego;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

6. art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez jego zastosowanie i wniesienie sprzeciwu, w sytuacji, gdy nie było podstaw do jego wniesienia w stosunku do robót budowlanych, których realizacja nie wymaga pozwolenia na budowę;

7. art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sprawie, a co za tym idzie przyjęcie, że wyjątkiem regulowanym w tym przepisie nie jest objęte instalowanie na obiekcie budowlanym antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnej, polegającej na zainstalowaniu, na istniejącej konstrukcji wsporczej, umieszczonej na dachu budynku na [...] w K., okablowania i trzech anten sektorowych (HW ASI4518R14) w miejsce trzech zdemontowanych anten sektorowych (K742270), 12 sztuk urządzeń RRU wraz z trzema stojakami w miejsce 9 sztuk zdemontowanych urządzeń RRU z trzema obudowami oraz demontaż dwóch zbędnych wsporników, pod urządzenia o wysokości nieprzekraczającej 3 m;

8. art. 3 pkt 1) i pkt 3 Prawa budowlanego poprzez zastosowanie w sprawie i błędne przyjęcie, że zgłoszone roboty budowlane stanowią odrębny obiekt budowlany w postaci budowli w rozumieniu przywołanej normy prawnej;

9. art. 29 ust. 4 pkt 3) lit. a w zw. z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię pojęcia "instalowania urządzeń" i przyjęcie, że należy je rozumieć jako instalowanie urządzeń budowlanych, a co za tym idzie stacja bazowa telefonii komórkowej nie mieści się w pojęciu "urządzeń budowlanych", gdyż nie jest elementem wyposażenia budynku, ani nie jest z tym budynkiem funkcjonalnie związana;

10. art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a w zw. z art. 29 ust. 7 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sprawie, podczas gdy wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości nieprzekraczającej 3 metrów na budynku ujętym w gminnej ewidencji zabytków oraz na obszarze układu urbanistycznego Nowej Huty, wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-1132, wymaga dokonania zgłoszenia zamiaru ich wykonania, a nie uzyskania pozwolenia na budowę, a nadto pominięcie przez organ II instancji, że skarżąca uzyskała akceptację Miejskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie pod względem konserwatorskim;

11. art. 3 pkt 6 i pkt 7a Prawa budowlanego poprzez jego zastosowanie i uznanie, że inwestycja stanowi "rozbudowę" bądź "przebudowę" istniejącego obiektu budowlanego, podczas gdy organy obu instancji powinny ją zakwalifikować jako wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, które to nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę.

Wobec podniesionych zarzutów spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Wojewody Małopolskiego oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta Krakowa, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentacje w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - kontrola sądowa działalności administracji publicznej sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji lub postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego, jak i przepisami proceduralnymi. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Dokonana według tak określonych kryteriów kontrola sądowa zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Ustalony przez organy stan faktyczny nie budzi zastrzeżeń, natomiast okolicznością sporną jest kwalifikacja opisanych w zgłoszeniu zamierzonych robót budowlanych oraz wykładnia art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego.

Sprzeciw od zgłoszenia oparto na przepisie art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego - przyjmując, że zgłaszane zamierzenie budowalne nie zostało zwolnione z konieczności uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, gdyż planowane roboty budowlane nie stanowią "instalowania", o jakim mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a ustawy, ani też remontu budowli (art. 29 ust. 3 pkt 2 lit. a).

Wykładnia pojęcia "instalacji" w omawianym kontekście była przedmiotem rozważań WSA w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2023 r., sygn. akt II SA/Kr 1266/23. Sąd rozpoznający sprawę niniejszą w tym zakresie podziela przedstawione tam wywody i wnioski, przyjmując je jako własne w sprawie niniejszej.

Rozważania rozpocząć należy od przytoczenia obowiązujących w Prawie budowlanym definicji ustawowych. I tak, w myśl art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 682) obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Stosownie do art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1213) przez "wyrób budowlany" należy rozumieć wyrób budowlany, o którym mowa w rozporządzenia Nr 305/2011. Według zaś art. 2 pkt 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG określenie "wyrób budowlany" oznacza każdy wyrób lub zestaw wyprodukowany i wprowadzony do obrotu w celu trwałego wbudowania w obiektach budowlanych lub ich częściach, którego właściwości wpływają na właściwości użytkowe obiektów budowlanych w stosunku do podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych (Dz. Urz. UE Nr L 88 z dnia 2011.04.04 s. 5), przy czym "obiekty budowlane" oznaczają budynki i budowle (art.2 pkt 3).

Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak obiekty przykładowo tam wymienione m.in. wolno stojące maszty antenowe. Natomiast ilekroć w ustawie jest mowa o urządzeniach budowlanych - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (art.3 pkt 9).

Zauważyć zatem należy, że rezultat wykonanych robót budowlanych tylko wtedy będzie odpowiadał pojęciu "budowli" w rozumieniu Prawa budowlanego, gdy wzniesiony zostanie z użyciem wyrobów budowlanych. Natomiast zamontowanie (instalacja) w istniejącym budynku poszczególnych elementów składających się na stację bazową nie polega wszakże na trwałym wbudowaniu w obiekcie budowlanym wyrobów, których właściwości wpływają na właściwości użytkowe obiektu budowlanego. Oznacza to, że stacja bazowa nie jest budowlą w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Konstatacja ta jest kompatybilna z treścią art.3 pkt 3 ustawy, w którym jako budowlę wymieniono jedynie wolno stojące maszty antenowe.

Stosownie do § 2 pkt 17 rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 26 maja 2023 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. z 2023 r. poz. 1040), wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, sformułowanie "telekomunikacyjny obiekt budowlany" oznacza telekomunikacyjną linię kablową, kanalizację kablową, antenowe konstrukcje wsporcze, kontenery telekomunikacyjne, podbudowę słupową dla telekomunikacyjnych linii kablowych, szafy i słupki telekomunikacyjne. Według § 2 pkt 1 rozporządzenia "antenowa konstrukcja wsporcza" to konstrukcja wsporcza anten, urządzeń radiowych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z nimi osprzętu i urządzeń zasilających, wolno stojąca albo posadowiona na istniejącym obiekcie budowlanym.

Podkreślić należy, że w poprzednim rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219 poz. 1864) w brzmieniu wprowadzonym rozporządzeniem z dnia 22 czerwca 2010 r., zmieniającym rozporządzenie z dniem 15 lipca 2010 r. (Dz. U. Nr 115 poz. 773), definicja telekomunikacyjnego obiektu budowlanego była inna. Telekomunikacyjny obiekt budowlany oznaczał bowiem linię kablową podziemną, linię kablową nadziemną, kanalizację kablową, kontenery telekomunikacyjne, szafy kablowe oraz wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe. Wolno stojący maszt antenowy oznaczał wolno stojącą konstrukcję wsporczą anten i urządzeń radiowych, z odciągami (§ 3 pkt 9), zaś wolno stojąca wieża antenowa oznaczała wolno stojącą konstrukcję wsporczą anten i urządzeń radiowych, bez odciągów (§ 3 pkt 13).

Stosownie do art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m.

Zastrzec przy tym należy, że pojęcie "urządzenia" wymienionego w tym przepisie nie jest tożsame z "urządzeniem budowlanym" zdefiniowanym w słowniczku ustawowym. Skoro ustawa posługuje się zarówno pojęciem "urządzenia", jak i "urządzenia budowlanego", to mają one znaczenia odrębne. Sformułowanie "urządzenie" jest pojęciem szerszym od "urządzenia budowlanego".

Zgodnie z art. 29 ust. 7 pkt 2 ustawy, w przypadku, kiedy ww. roboty budowlane wykonywane są na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Pojęcie "instalowanie" nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa budowlanego wśród prac stanowiących roboty budowlane (art. 3 pkt 7), jednakże ustawodawca posłużył się tym pojęciem, tworząc katalog robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. art. 29 ust. 3 pkt 3) i art. 29 ust. 4 pkt 3), które obejmują instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m, krat na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego, tablic i urządzeń reklamowych, z wyjątkiem reklam świetlnych i podświetlanych usytuowanych poza obszarem zabudowanym w rozumieniu przepisów o ruchu drogowym, wewnątrz i na zewnątrz użytkowanego budynku instalacji gazowych oraz mikroinstalacji biogazu rolniczego, a także pomp ciepła, wolno stojących kolektorów słonecznych, urządzeń fotowoltaicznych o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 50 kW. W stosunku do niektórych (art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a, b, d oraz art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a, b, d wskazano natomiast wyraźnie, że roboty polegające na instalowaniu wykonywane są na obiektach budowlanych lub nawet tylko na budynkach. Przyjąć zatem należy, że instalowanie stanowi roboty budowlane wykonywane na istniejących już obiektach, które służą za nośnik dla owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane. Tak więc również sformułowania użyte w art. 29 ust. 3 pkt 3 i art. 29 ust. 4 pkt 3 - "instalowanie urządzeń" - potwierdzają wniosek, że stacja bazowa nie stanowi "budowli", o której mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, tylko rodzaj urządzenia.

Dla dokonania prawidłowej wykładni art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego celowym będzie przypomnienie adekwatnych w kontrolowanej sprawie zmian tej ustawy.

Od dnia 24 grudnia 1997 r. (wejście w życie art. 29 ust. 2 pkt 9 dodanego przez art. 1 pkt 12 lit. b tiret trzecie ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. [Dz.U.97.111.726] zmieniającej ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) nie wymagało pozwolenia na budowę wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych (od dnia 11 lipca 2003 r. - art.29 ust. 2 pkt 15).

Z dniem 15 listopada 2008 r. zaczął obowiązywać przepis art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego (dodany przez art. 140 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko -Dz. U. Nr 199 poz. 1227), stanowiący że pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięcia mogące znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000.

Zaznaczyć też należy, że od dnia 20 lipca 2010 r., stosownie do art. 29 ust.3 zmienionego przez art. 2 ustawy dnia 21 maja 2010 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 119 poz. 804), pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Z dniem 17 lipca 2010 r. (wejście w życie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych [Dz. U. Nr 106 poz. 675] - tzw. Megaustawy), art. 29 ust. 2 pkt 15 otrzymał brzmienie: "Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". W uzasadnieniu do projektu tej zmiany podniesiono, że jej celem było doprecyzowanie dotychczasowego brzmienia przepisu, które w praktyce budziło wątpliwości interpretacyjne. W związku z tym, jednoznacznie przesądzono, że antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 (Druk Sejmu VI kadencji nr 2546).

Od dnia 19 września 2020 r. wszedł w życie przepis art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego, wprowadzony przez art. 1 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471) stanowiący: "Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m". Nowelizacja ta ostatecznie przesądziła, że roboty budowlane polegające na wymianie lub umieszczaniu na istniejących masztach nowych anten niewątpliwie kwalifikowane być powinny, w myśl art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego, jako wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu, nie zaś jako dokonanie przebudowy, czy też rozbudowy. Interpretacja aktualnie obowiązujących przepisów nie może nie uwzględniać kolejnych nowelizacji i nie może pomijać celu ich wprowadzenia - znoszenia barier inwestycyjnych w budowaniu systemu telekomunikacyjnego.

Nadto, z brzmienia tego przepisu wynika również, że począwszy od dnia 19 września 2020 r. również "instalowanie na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych", wymaga jedynie zgłoszenia, gdyż ustawodawca zrezygnował z wyodrębniania wolno stojących antenowych konstrukcji wsporczych (ich wykonywanie stanowiło budowę). Oznacza to, że począwszy od dnia 19 września 2020 r. wykonanie nowej stacji bazowej, obejmującej umieszczenie na budynku antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości powyżej 3 m - wymaga jedynie zgłoszenia.

Z powyższych rozważań jednoznacznie wyknika, że straciło aktualność dotychczasowe orzecznictwo, w którym wyrażano pogląd, że zamierzenie budowlane polegające na wykonaniu nośnika i zainstalowania na nim urządzeń obejmuje szerszy zakres robót niż tylko instalacja i wiąże się z już budową obiektu budowlanego (budowli), a więc z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (por. m.in. uzasadnienia do wyroków z dnia 25 listopada 2008 r. sygn. akt II OSK 1458/07; 15 maja 2009 r. sygn. akt II OSK 811/09; z dnia 16 czerwca 2009 r. sygn. akt II OSK 971/08, z dnia 17 listopada 2021, sygn. II OSK 3847/18, z dnia 11 lipca 2019 r., sygn. akt II OSK 2242/17; wyrok NSA z dnia 20 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 1161/17; wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1999/14; wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt II OSK 2400/11; wyrok NSA z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 1793/13; wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1224/14, z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. II OSK 1476/18).

Dodatkowo trzeba zauważyć, że sama stacja bazowa telefonii komórkowej w świetle przepisów Prawa ochrony środowiska jest ujmowana jako instalacja stanowiąca zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, emitujących pole elektromagnetyczne. Dlatego też zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie oznacza, że pracujące w ramach stacji bazowej urządzenia emitujące pole elektromagnetyczne są zwolnione z jakichkolwiek wymogów ochrony środowiska. Jak wynika z art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 2556), prowadzący instalację oraz użytkownik urządzenia emitującego pola elektromagnetyczne, które są stacjami elektroenergetycznymi lub napowietrznymi liniami elektroenergetycznymi o napięciu znamionowym nie niższym niż 110 kV, lub instalacjami radiokomunikacyjnymi, radionawigacyjnymi lub radiolokacyjnymi, emitującymi pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi nie mniej niż 15 W, emitującymi pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz, są obowiązani do wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku bezpośrednio przed rozpoczęciem użytkowania instalacji lub urządzenia oraz każdorazowo w przypadku zmiany warunków pracy instalacji lub urządzenia, w tym zmiany spowodowanej zmianami w wyposażeniu instalacji lub urządzenia, o ile zmiany te mogą mieć wpływ na zmianę poziomów pól elektromagnetycznych, których źródłem jest instalacja lub urządzenie.

Nadto, stosownie do art. 152 ustawy instalacja, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca negatywnie oddziaływać na środowisko, podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska, a zgłoszenie powinno zawierać sprawozdanie z wykonanych pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych, o których mowa w art. 122a ust. 1 pkt 1. W myśl § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia - zgłoszenia z uwagi na wytwarzanie pól elektromagnetycznych wymagają instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, których równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi nie mniej niż 15 W, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz.

Wskazać także należy, że na mocy § 1 pkt 1 lit. b oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1071 z dnia 2022.05.20) w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839) z dniem 4 czerwca 2022 r. uchylony został § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 pkt 8. Pierwszy z tych przepisów do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zaliczał instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosiła nie mniej niż 2000 W (w najmniejszej odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny), a drugi - do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zaliczał instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosiła nie mniej niż 15 W (w najmniejszej odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny).

Zgodnie z przepisem przejściowym rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. (§ 2) do przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia zmienianego, w przypadku zgłoszeń, o których mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy, stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego w § 1 w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem. Co więcej, postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczących przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 zmienianego rozporządzenia, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia umarza się (§ 3).

Powyższe oznacza, że instalacji radiokomunikacyjnych, w tym instalowania anten sektorowych i anten radioliniowych nie zalicza się już do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co w świetle art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko prowadzi do wniosku, że inwestycja taka nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że ze złożonego zgłoszenia wynika, że na budynku położonym na działce nr [...] na [...] w K. istnieje już stacja bazowa telefonii komórkowej. Na dachu budynku umiejscowiono 3 anteny sektorowe, które skarżąca zamierza zdeinstalować, a kolejno zainstalować 3 inne anteny sektorowe. W zamierzeniu wskazano również na deinstalację dwóch istniejących wsporników CUE DEE, dziewięciu istniejących urządzeń RRU, trzech istniejących pustych obudów po urządzeniach RRU, części istniejącego okablowania oraz jednocześnie instalacje trzech stojaków pod urządzenia RRU, dwunastu urządzeń RRU i okablowania.

Powyższe oznacza, że zamierzone roboty budowlane nie stanowią wykonania nowej stacji bazowej, ale modernizację dotychczasowego urządzenia, objętego hipotezą normy art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego.

W świetle wcześniejszych rozważań, nawet w sytuacji zgłoszenia zamiaru wykonania nowej stacji bazowej na budynku, zastosowanie znalazłby przepis art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego. Tak więc stanowisko organów, że skoro realizacja zgłaszanego zamierzenia zmieni parametry istniejącej stacji bazowej (zmiana azymutów), to dla przedmiotowej inwestycji konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę, jest niezasadne. W tym zakresie Sąd w całości podzielił rozważania zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 grudnia 2023 r., sygn. akt II SA/Kr 1266/23.

Natomiast odmiennie Sąd ocenił kwestię zajęcia stanowiska w sprawie przez Miejskiego Konserwatora Zabytków, wskutek czego za zasadne przyjęto uchylenie jedynie zaskarżonej decyzji i pozostawienie w obrocie prawnym poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W zaskarżonej decyzji Wojewoda stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że zgłoszone zamierzenie budowlane mieściłoby się w warunkach art. 29 Prawa budowlanego, to jednak przedłożone do zgłoszenia stanowisko Miejskiego Konserwatora Zabytków z 30 maja 2022 r. byłoby niewystarczające. Istniejąca stacja bazowa zlokalizowana jest bowiem na dachu bloku mieszkalnego ujętego w gminnej ewidencji zabytków oraz znajdującego się na terenie układu urbanistycznego Nowej Huty wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-1132, decyzja z dnia 30 grudnia 2004 r. Zgodnie z art. 29 ust. 7 pkt 2 Prawa budowlanego wykonywane robót budowlanych, określonych w art. 29 ust. 1 - 4 tej ustawy, na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga dokonania zgłoszenia - przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (art. 36 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami).

Należy zgodzić się, że dołączone do zgłoszenia stanowisko Miejskiego Konserwatora Zabytków (k. 3 akt administracyjnych organu I instancji) w formie tzw. "zwykłego pisma" nie jest wystarczające w okolicznościach niniejszej sprawy. Inwestor winien przedłożyć decyzję – pozwolenie konserwatorskie wydane przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. W konsekwencji, na mocy art. 29 ust. 7 pkt 2 Prawa budowlanego przedmiotowe roboty budowlane wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy stanowisko to wyraził jedynie na marginesie swoich rozważań, bowiem przyczyną wniesienia sprzeciwu od dokonanego w sprawie zgłoszenia było ustalenie, że zgłoszone roboty wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Uznając ten pogląd za błędny z powodów wyjaśnionych wcześniej Sąd uchylił decyzję organu II instancji. Jednocześnie - podzielając pogląd o konieczności uzyskania pozwolenia konserwatorskiego - Sąd nie uchylił decyzji organu I instancji, bowiem pociągałoby to za sobą dopuszczenie realizacji inwestycji bez uzyskania pozwolenia konserwatorskiego. Przedłożenie takiej decyzji w niniejszej sprawie będzie możliwe na etapie ponownego postępowania odwoławczego. Wojewoda Małopolski winien zobowiązać inwestora do dołączenia pozwolenia konserwatorskiego i rozważyć zawieszenie postępowania do czasu uzyskania takiego pozwolenia. Gdyby wojewódzki konserwator zabytków odmówił wydania pozwolenia, zasadne będzie utrzymanie w mocy decyzji o sprzeciwie od dokonanego zgłoszenia, natomiast jeśli inwestor pozwolenie takie dołączył, Wojewoda uchyli decyzję Prezydenta Miasta Krakowa o wniesieniu sprzeciwu od zgłoszenia i umorzy postępowanie.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy oprócz wyrażonej wyżej oceny prawnej, Wojewoda Małopolski weźmie pod uwagę, że w myśl art. 136 § 1 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (...).

Wobec powyższego, uznając, że organy dokonały wadliwej wykładni przepisu art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego, a także wobec deficytu postępowania w postaci niedostrzeżenia braku kompletności przedłożonej dokumentacji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Na zasądzone koszty w wysokości 997 zł składa się: kwota 500 zł tytułem uiszczonego przez skarżącą wpisu; kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia adwokata reprezentującego stronę skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 ze zm.) oraz kwota 17 zł tytułem uiszczonej przez pełnomocnika strony skarżącej opłaty skarbowej za złożony dokument pełnomocnictwa (art. 1 ust. 1 pkt. 2 w związku z cz. I.IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1827).