Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 142/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2023-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 4 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 180 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 54 ust. 1, art. 64 ust. 1 pkt 3 i 14
journal: Dz.U. 2018 poz 508
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie Sędzia WSA Beata Kozicka Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant st. insp. sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. sprawy ze skargi R. H. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 2 marca 2022 r., nr 1601-IOA.4246.42.2021.7 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu ujawnienia w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi skarga R. H. (zwanego dalej skarżącym lub stroną), reprezentowanego przez pełnomocnika - adwokata M. K., na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu (dalej w skrócie: "DIAS") z dnia 2 marca 2022 r., nr 1601.IOA.4246.42.2021.7, którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z dnia 2 listopada 2021 r. o nałożeniu na stronę skarżącą kary pieniężnej w wysokości 300.000 zł z tytułu ujawnienia w S. położnym w G. przy ulicy [...] trzech niezarejestrowanych automatów do gier o nazwie [...] (bez numeru), [...] nr [...] oraz [...] nr [...].

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 7 lutego 2019 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w S. położnym w G. przy ulicy [...] , w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. Ze sporządzonego na powyższą okoliczność protokołu kontroli o numerze [...] wynika, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się trzy automaty do gier posiadające oznaczenie indywidualne, tj. [...] (bez numeru), [...] nr [...] oraz [...] nr [...], które w momencie rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry. Funkcjonariusze dokonali oględzin tych automatów oraz przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gier. Wykonywane czynności utrwalono w formie nagrania, które posłużyło następnie do sporządzenia protokołu. Kontrolę w lokalu dokonano w obecności E. D. zatrudnionej w charakterze sprzedawcy.

W dniu 16 kwietnia 2020 r. została sporządzona opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C., sygn. akt [...], która potwierdziła, że gry prowadzone na trzech wspomnianych automatach do gier spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165, z późn. zm.; na dzień wydania zaskarżonej decyzji - Dz. U. z 2020 r. poz. 2094, z późn. zm.), zwanej dalej u.g.h.

Postanowieniem z dnia 17 sierpnia 2021 r. Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, zaś decyzją z dnia 2 listopada 2021 r., nr 388000-COP.4246.52.2021.PW, nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 300.000 zł z tytułu ujawnienia w S. położnym w G. przy ulicy [...] trzech - opisanych wyżej - niezarejestrowanych automatów do gier. Rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540, z późn. zm.), zwanej w skrócie: O.p., oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 23a ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 u.g.h. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji przedstawił stan faktyczny sprawy i odnotował m.in., że w stosunku do ujawnionych w trakcie kontroli trzech automatów do gier nie stwierdzono wymaganego poświadczenia rejestracji urządzeń ani numerów rejestracji, które powinny być na nich umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie. Wskazał też, że w kwestii odpowiedniej kwalifikacji automatów uzyskał opinię biegłego sądowego – R. R. z dnia 16 kwietnia 2020 r. Następnie przytoczył i omówił mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych, wyjaśniając, że dla uznania gry za "grę na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. konieczne jest spełnienie łącznie trzech przesłanek: gra musi być prowadzona na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym lub odpowiadać zasadom gier na automatach urządzanym przez sieć Internet; gra musi toczyć się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym na uwadze należy mieć definicję określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h.; gra musi zawierać element losowości, czyli element przypadku, od którego w szczególności zależy wynik. Dodatkowo przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. rozszerza katalog gier na automatach, uznając za nie również gry, w których nie są przewidziane wygrane pieniężne lub rzeczowe, także w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h., ale urządzający organizuje je w celach komercyjnych, a gra ma charakter losowy. Natomiast gra posiada element losowości, gdy nie można przewidzieć rezultatu gry, który uzależniony jest od przypadkowości w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Podkreślił organ, że zgodnie z art. 23a ust. 1 i ust. 2 u.g.h. automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Rejestracja automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji i jest dokonywana na okres 6 lat. W świetle zaś art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, a jej wysokość - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. - wynosi 100 tysięcy złotych od każdego automatu. Przechodząc do okoliczności rozpoznawanej sprawy, stwierdził organ na podstawie przeprowadzonego eksperymentu (szczegółowo opisanego) oraz w oparciu o uzyskaną opinię biegłego sądowego, że gry urządzane na ww. urządzeniach miały charakter losowy, ponieważ osoba przeprowadzająca gry nie miała wpływu na ich wynik. Ponadto automaty te były uzależnione od dopływu prądu elektrycznego, co zostało dowiedzione przez funkcjonariuszy przeprowadzających oględziny tych urządzeń, a zatem wykazano, że automaty te były urządzeniami elektrycznymi. Dodatkowo w wyniku gier przeprowadzanych na ocenianych automatach można było uzyskać wygrane punktowe, które przeliczone wedle odpowiedniego przelicznika mogły zostać wypłacone w postaci pieniężnej, tj. stanowiły wygrane pieniężne, lub też za uzyskane punkty można było przeprowadzić kolejne gry bez konieczności wpłaty za udział w grze, co z kolei zgodne jest z definicją wygranej rzeczowej. Zatem, w przekonaniu organu, w sposób jednoznaczny dowiedziono, że badane urządzenia umożliwiły rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a uzyskany wynik przez gracza nie zależy od jego umiejętności czy zręczności. Wskazał też organ pierwszej instancji, że kontrolujący rozgrywający grę kontrolną, nie znając odpowiedzi na pytanie pojawiające się po każdej grze, mógł na to pytanie nie odpowiadać, albowiem po przejściu do BANKU PYTAŃ istniała możliwość zamiany wszystkich pytań na jedno oraz włączenie opcji KOŁO RATUNKOWE - co skutkowało wskazaniem przez automat prawidłowej odpowiedzi. W ten sposób można było pominąć element znajomości odpowiedzi na pytanie i oprzeć swoją wygraną jedynie o element losowości, który towarzyszył każdemu losowaniu na bębnach. Akcentował organ, że hazardowy charakter gier na przedmiotowych automatach został potwierdzony w opinii biegłego sądowego, który stwierdził, iż wprowadzenie do gier losowych dodatkowych elementów, np. pytań, ma na celu tylko teoretycznie zmienić charakter urządzenia. Gracz nie musi znać odpowiedzi na pytania. W trakcie gry gracz może pomijać odpowiedzi na pytania, żeby później zamienić wszystkie pytania na jedno pytanie i skorzystać z podpowiedzi - prawidłowej odpowiedzi na pytanie wskazane przez automat. Podniósł również organ pierwszej instancji, że w odniesieniu do przedmiotowych automatów nie stwierdzono w miejscu ich eksploatacji poświadczenia rejestracji urządzenia ani numeru rejestracji, który winien znajdować się na urządzeniu. W dalszej kolejności stwierdził, że w kontrolowanym lokalu w dniu przeprowadzenia czynności kontrolnych prowadzona była przez skarżącego działalność handlowa - sprzedaż detaliczna wyrobów tytoniowych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach (przeważająca działalność gospodarcza). Powyższe potwierdza informacja z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP (dalej w skrócie: CEIDG), z której wynika, że od 1 lutego 2006 r. skarżący prowadzi działalność gospodarczą w G. przy ulicy [...]. Ponadto z umowy najmu lokalu z dnia 20 lipca 2016 r. zawartej przez G. w G. z R. H. jako najemcą, jak również aneksu do tej umowy z dnia 1 września 2018 r., wynika, że R. H. był posiadaczem zależnym tego lokalu. Zgodnie bowiem z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740, z późn. zm. - dalej K.c.) posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią włada jako użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Z przedłożonej umowy najmu lokalu z dnia 20 lipca 2016 r. wynika ponadto, że obiekt ten był własnością wynajmującego, tj. G. w G. i nadawał się do prowadzenia działalności gospodarczej (§ 3 umowy), zaś najemca – R. H. oświadczył, że cały obiekt był przeznaczony na prowadzenie działalności we własnym imieniu. Odnosząc się natomiast do wniosku strony o umorzenie postępowania, organ wyjaśnił, że udostępnienie przez R. H. nieodpłatnie ojcu – M. H. części wynajmowanej powierzchni w tym sklepie, którą w dalszej kolejności jego ojciec wynajął dalszemu najemcy, tj. spółce S.1 s.r.o. z Czech, nie ogranicza odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza zależnego lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowane automaty do gier. Posiadacz zależny nie traci bowiem posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie. Tym samym odpowiedzialność za obecność automatów do gier w lokalu, w którym była prowadzona działalność o charakterze gastronomicznym nadal spoczywa na skarżącym, prowadzącym tę działalność i będącym posiadaczem zależnym lokalu. Przy czym - jak podkreślił organ - odpowiedzialność skarżącego nie dotyczy urządzania gier hazardowych, albowiem urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia a posiadanie lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowane automaty do gier, to dwa odrębne naruszenia znajdujące swoje usankcjonowanie w dwóch odrębnych przepisach ustawy. Naruszenie będące przedmiotem niniejszego postępowania znajduje swoje unormowanie w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zaś urządzanie gier hazardowych w art. 89 ust. 1 pkt 1 bądź pkt 2 u.g.h. Dostrzegł również organ, że skarżący był osobą decydującą w sprawach dotyczących prowadzenia sklepu, jego urządzenia, wyposażenia i asortymentu oraz sprawował faktyczne władztwo nad spornym urządzeniem. Powyższe potwierdziła podczas przesłuchania pracownica lokalu, zatrudniona przez skarżącego, która oświadczyła m.in., że w sytuacji, gdy któraś z maszyn nie wypłaciła pełnej wygranej informowała o tym fakcie skarżącego, który zajmował się maszynami. Reasumując, organ stwierdził, że zostały spełnione wszystkie przesłanki dotyczące nałożenia kary pieniężnej, wynikające z art. 89 ust. 4 pkt 3 w związku z ust. 1 pkt 3 u.g.h. Wyjaśnił nadto, że w sprawie nie znalazł zastosowania przepis art. 189f § 1 pkt 1 i 2 K.p.a.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił organowi naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. polegające na błędnej wykładni tego przepisu oraz przyjęciu, że skarżący jako posiadacz zależny lokalu podlega odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, gdy ujawnione w toku kontroli automaty do gier znajdowały się w części lokalu przekazanej na podstawie umowy spółce S.1 s.r.o. Spółka z o.o. w P. przez ojca odwołującego się – M. H. w posiadanie zależne, co do której części lokalu odwołujący wyzbył się władztwa i nie prowadzi na niej działalności gospodarczej;

- art. 187 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. polegające na zaniechaniu rozpatrzenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące błędnym i nieuprawnionym wymierzeniem kary skarżącemu jako posiadaczowi zależnemu przedmiotowego lokalu w sytuacji, gdy przekazał on w dalsze posiadanie zależne część lokalu, na której umieszczone zostały sporne automaty;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. przez dokonanie bezpodstawnej kwalifikacji charakteru gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach oraz błędne założenie, że opinia biegłego R. R., na której organ pierwszej instancji oparł swoją decyzję, została sporządzona bez przeprowadzania eksperymentu procesowego przez biegłego, a także w sytuacji, gdy opina ta nie zawiera odpowiedzi na wszystkie pytania zawarte w postanowieniu o powołaniu biegłego, a zatem jest niepełna;

- art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. przez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na wnioskach zawartych w protokole kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy, którzy nie posiadali wiedzy specjalistycznej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru gier urządzanych na spornych urządzeniach, nie zidentyfikowali rodzaju zainstalowanego na nim oprogramowania, ani też nie ujawnili numeru seryjnego twardego dysku oraz wartości sumy kontrolnej;

- art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508, z późn. zm.; na dzień wydania zaskarżonej decyzji - Dz. U. z 2021 r. poz. 422, z późn. zm.), dalej zwanej u.k.a.s., przez oparcie ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji na protokole z eksperymentu procesowego, pomimo braku dowodów na zgodność tego eksperymentu z art. 180 O.p.;

- art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez zastosowanie sankcji administracyjnej wobec podmiotu, który był najemcą lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych, podczas gdy przepis art. 5 ust. 1 u.g.h. obejmuje monopolem państwa prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry, a faktycznie Totalizator Sportowy S.A. nie wykonuje tego monopolu, wobec czego przepisy sankcjonujące ustanowienie tego monopolu nie mają zastosowania.

Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto domagał się przeprowadzenia rozprawy w postępowaniu odwoławczym, przesłuchania w charakterze świadka biegłego sądowego oraz udostępnienia skarżącemu zapisu eksperymentu procesowego przeprowadzonego na zatrzymanych urządzeniach oraz dokumentacji zdjęciowej z przeprowadzonych czynności.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 2 marca 2022 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli w przedmiotowym lokalu, tj. 7 lutego 2019 r., oraz wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Następnie organ przytoczył brzmienie przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie oraz podzielił ocenę organu pierwszej instancji w zakresie kwalifikacji przedmiotowych urządzeń jako spełniających definicje zawarte w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż w zainstalowanych na spornych automatach grach wystąpiły dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych oraz element losowości. Zaznaczył, że wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie nie przesądza automatycznie, że gra nie ma charakteru gry losowej. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, DIAS stwierdził, że ustalony - na podstawie eksperymentu z dnia 7 lutego 2019 r. i opinii biegłego z dnia 16 kwietnia 2020 r. - przebieg gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach, oceniony zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wyklucza uznanie automatów za urządzenia niehazardowe, w których wynik gier zależy jedynie od zręczności, zdolności, umiejętności czy wiedzy gracza. Wręcz przeciwnie, z materiału filmowego przeprowadzonego eksperymentu procesowego na wszystkich trzech automatach oraz sporządzonego na jego podstawie protokołu z dnia 26 lutego 2019 r. wynika, że są one urządzeniami elektronicznymi, które oferują gry zawierające element losowości. W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że warunkiem uruchomienia każdego z automatów było ich zakredytowanie wybraną kwotą pieniężną, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier, co - zdaniem organu - świadczy o komercyjnym charakterze gier. Kontynuując opis czynności dowodowej, DIAS wskazał, że przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanych urządzeniach wymagało wciśnięcia przycisku START, wprawiającego w ruch bębny, które obracały się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymywały się w momencie niezależnym od gracza i bez jego udziału, zatem grający nie miał żadnego wpływu na wybór symboli na bębnach w taki sposób, aby uzyskać układ skutkujący wygraną. Jednocześnie na ekranie pojawiało się pytanie i możliwość wyboru odpowiedzi (TAK lub NIE), niemniej - jak podkreślił - żeby kontynuować grę nie było konieczności odpowiadania na te pytania. Pytania nie stanowiły więc elementu istotnego w grach na automacie, a gracz miał możliwość prowadzenia gier w taki sam sposób, jak na każdym innym automacie hazardowym oferującym tzw. gry bębnowe. Udzielenie odpowiedzi na pytanie było jedynie wymogiem dokonania wypłaty wygranej pieniężnej, jednak zebrane pytania w każdej chwili można było zamienić na jedno pytanie o tej samej wartości bądź kilka pytań łatwiejszych, a także "ubezpieczyć się" od nieprawidłowej odpowiedzi. Wedle organu odwoławczego eksperyment wykazał, że gry można było prowadzić bez zapoznania się z treścią Regulaminu, bez czytania pytań i bez udzielania na nie odpowiedzi. Co więcej, kolejne gry można przeprowadzać jeszcze przed upływem czasu wyznaczonego na udzielenie odpowiedzi na poprzednie pytanie. Funkcjonariusz przeprowadzający eksperyment uzyskiwał wygrywające układy symboli na bębnach i otrzymywał wartości punktowe, zapisywane w liczniku WARTOŚĆ, mimo że nie udzielał odpowiedzi na kolejno wyświetlane pytania. W ocenie organu odwoławczego powyższy mechanizm działania automatów skutkuje przyjęciem, że umożliwiają one przeprowadzanie gier o charakterze komercyjnym oraz losowym, gdyż układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. DIAS zaznaczył, że uzyskane w grach punkty mogą być następnie wykorzystane do przedłużenia gry bądź rozpoczęcia nowej gry. W konsekwencji uznał, że rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji było prawidłowe, bowiem przedmiotowe urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Okoliczność tę potwierdziła opinia biegłego, w której stwierdzono, że gry na kontrolowanym urządzeniu miały charakter losowy, bowiem grający nie miał wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Uzyskany wynik nie zależał więc od umiejętności (zręczności) grającego. Dostrzegł organ, że wprowadzenie dodatkowych elementów w postaci pytań ma na celu teoretycznie zmienić charakter urządzeń, jednak gracz nie musiał znać odpowiedzi na pytania, gdyż w trakcie gry mógł je pomijać. Podkreślił nadto, że badane urządzenia służyły do celów komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie przez grającego gotówką, które umożliwiało rozgrywanie zawierających element losowości gier o wygrane pieniężne (wypłata wygranej) i wygrane rzeczowe (wykonywanie kolejnych gier za wygrane punkty).

Odnosząc się do zarzutów odwołania, za niezasadne DIAS uznał kwestionowanie przez stronę opinii, która została sporządzona na podstawie dokonanych oględzin zewnętrznych automatów, oględzin wewnętrznych, jak również w oparciu o wykonane eksperymenty procesowe oraz przeprowadzone pełne badania automatów z identycznym oprogramowaniem. W związku z tym, bezpodstawne - jego zdaniem - były zarzuty dotyczące naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188 i art. 190 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. Podobnie bezpodstawne było kwestionowanie wartości eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, ponieważ wystąpił uzasadniony przypadek upoważniający do wykonania tej czynności. W tym zakresie organ odwoławczy argumentował jeszcze, że ustawodawca przyznał funkcjonariuszom samodzielne uprawnienie do odtworzenia możliwości gry na automacie i nie zawarł żadnych dodatkowych warunków, od których uprawnienie to miałoby być uzależnione. Podkreślił, że przepisy u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu ustawy. Stwierdzenie, że w danym przypadku cechy te występują nie wymaga zaś specjalistycznej wiedzy, a kwalifikacje funkcjonariuszy są w tym względzie wystarczające. Wyjaśnił też DIAS, że przeprowadzenie eksperymentu procesowego polega na przeprowadzeniu gier kontrolnych, stąd nieuprawniony jest zarzut, że funkcjonariusze nie zbadali oprogramowania automatów i nie ustalili wartości sum kontrolnych i numerów seryjnych twardych dysków. Następnie podkreślił, że S. położony w G. przy ulicy [...] nie posiadał statusu kasyna gry, a ujawnione w nim 7 lutego 2019 r. trzy automaty do gier nie były zarejestrowane przez właściwy organ, zgodnie z art. 23a u.g.h. Ponadto podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że strona jest posiadaczem zależnym lokalu i wobec niej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Tłumaczył, że posiadaczem rzeczy jest m.in. ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. Na podstawie umowy najmu lokalu z dnia 20 lipca 2016 r. i aneksu z dnia 1 września 2018 r. strona była posiadaczem zależnym lokalu o powierzchni 70 m2, położnego w G. przy ul. [...]. W tym lokalu R. H. prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży detalicznej artykułów spożywczych i przemysłowych (według CEIDG), czyli działalność handlową. Natomiast z wyjaśnień M. H. - ojca R. H., udzielonych 7 lutego 2019 r. wynika, że R. H. na podstawie ustnej umowy oddał w najem M. H. część powierzchni użytkowej tego lokalu. Następnie M. H. zawarł 1 sierpnia 2018 r. umowę najmu 2 m2 lokalu ze spółką S.1. Jednakże, jak zauważył organ odwoławczy, w wyniku wynajęcia części powierzchni lokalu S. w G. nie został podzielony na część, w której prowadzona była działalność handlowa i część, w której urządzane były gry na automatach, z osobnym wejściem. Automaty do gier znajdowały się we wspólnej przestrzeni, w której prowadzona była jednocześnie działalność handlowa i były ogólnodostępne dla klientów sklepu. Dowodził też organ odwoławczy, że posiadacz zależny lokalu nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne części tego lokalu, zaś wynajęcie niewydzielonego fragmentu powierzchni sklepu nie zmieniło charakteru tej powierzchni. Dostrzegł również, że faktyczną obsługę automatów sprawował R. H., z kolei dostęp do urządzeń był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa. Prowadząc sklep, strona decydowała o godzinach otwarcia lokalu, a tym samym o umożliwieniu dostępu do automatów. Ponadto zasilała automaty w energię elektryczną, pozwalając na niezakłóconą ich pracę oraz udostępniała internet niezbędny do ich prawidłowego działania. Możliwość gry na automatach wymagała, by w lokalu cały czas przebywał skarżący albo jego pracownik. Stąd za chybiony organ uznał zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. oraz art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że spełniona została dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., w związku z czym strona podlega karze pieniężnej w kwocie 300.000 zł zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 56 TFUE, zauważył DIAS, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony związanymi z nimi niebezpieczeństwami zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. Gry hazardowe stwarzają zagrożenie dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają, a szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne oraz finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Zaakcentował, że brak należytej dynamiki w działaniach państwa w otwieraniu salonów gier nie uprawnia innych podmiotów do podejmowania działań, które w świetle obowiązujących przepisów jednoznacznie są zabronione. W konkluzjach rozstrzygnięcia podał, że wobec braku jednolitości orzecznictwa co do stosowania przepisów działu IVa K.p.a. w sprawie kar nakładanych na podstawie przepisów u.g.h., dokonał oceny przesłanek do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej i uznał, że one nie zachodzą.

W wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skardze na powyższą decyzję skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżący jako posiadacz zależny lokalu o nazwie S. położony w G. przy ulicy [...], w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, podlega odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, w której:

- przedmiotowe urządzenia znajdowały w części lokalu przekazanej na podstawie umowy przez ojca skarżącego spółce S.1 s.r.o. Spółka z o.o. z siedzibą w P. w posiadanie zależne, co do której to części lokalu skarżący wyzbył się władztwa i nie prowadził na niej działalności handlowej,

- skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia;

2) art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przez zaniechanie rozpatrzenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące błędnym i nieuprawnionym zastosowaniem w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., polegającym na:

- pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie mu kary pieniężnej w kwocie 300.000 zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary administracyjnej, a to wobec stwierdzenia, że skarżący jako posiadacz zależny przekazał nieodpłatnie część lokalu swojemu ojcu, który to na podstawie umowy przekazał je w dalsze posiadanie zależne S.1 s.r.o. Spółka z o. o. z siedzibą w P.,

- braku ustalenia podmiotu urządzającego w dniu 7 lutego 2019 r. w przedmiotowym lokalu gry na urządzeniach: [...] (bez numeru), [...] nr [...] oraz [...] nr [...];

3) art. 122 w zw. z art. 200a O.p. przez nieprzeprowadzenie rozprawy w postępowaniu odwoławczym w sytuacji, w której przeprowadzenie rozprawy było niezbędne do wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez skarżącego, a przede wszystkim przesłuchania w charakterze świadka biegłego sądowego mgr inż. R. R. na okoliczność sporządzonej opinii;

4) przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. przez dokonanie bezpodstawnej kwalifikacji charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu oraz "błędne założenie, że opinia biegłego R. R., na której organ oparł swoją decyzję, została sporządzona bez przeprowadzania eksperymentu procesowego przez biegłego, a także opinia ta nie zawiera odpowiedzi na wszystkie pytania zawarte w postanowieniu o powołaniu biegłego, a zatem jest niepełna";

5) art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. przez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na wnioskach zawartych w protokole kontroli przeprowadzonej w dniu 7 lutego 2019 r. przez funkcjonariuszy, którzy nie posiadali wiedzy specjalistycznej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru gier urządzanych na spornym urządzeniu oraz nie dokonali identyfikacji rodzaju zainstalowanego oprogramowania, nie ujawnili numeru seryjnego twardego dysku oraz wartości sumy kontrolnej;

6) art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 64 ust. 1 pkt 14 u.k.a.s. przez oparcie ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na zgodność tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

7) przepisu prawa materialnego, tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 5 ust. 1 i 1c u.g.h. przez zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej wobec podmiotu, który był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., zastrzegające monopol państwa w zakresie urządzania gier na automatach w salonach gier, w tym art. 5 ust. 1 przywołanej ustawy, z uwagi na faktyczne niewykonywanie tego monopolu przez spółkę Totalizator Sportowy S.A. z siedzibą w Warszawie nie osiągnęły zakładanych celów, dla których hipotetycznie mogło być uzasadnione naruszenie traktatowych swobód, w tym swobody przedsiębiorczości (usług), i w konsekwencji ustanowienie monopolu państwowego na urządzanie gier na automatach w salonach gier, wobec czego przepisy sankcjonujące naruszenie tego monopolu nie mają zastosowania.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania. Domagał się również wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi, odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, uszczegółowił i uzasadnił stawiane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Uznając zarzuty skarżącego za niezasadne, powielił stanowisko zaprezentowane w decyzji, w tym odnośnie do tego, że podjęcie szeregu umów pomiędzy różnymi podmiotami co do części lokalu nie spowodowało, iż ta część pomieszczenia stała się samodzielnym lokalem. Dostęp do automatów był bowiem możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, w którym skarżący prowadził działalność handlową, gdyż automaty znajdowały się we wspólnej przestrzeni lokalu, naprzeciw wejścia do sklepu, pomiędzy stojakami i zamrażarką. Wynajęta powierzchnia nie miała charakteru lokalu samodzielnego, ponieważ stanowiła część składową lokalu.

Postanowieniem z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt II SPP/Op 30/22, starszy referendarz sądowy zwolnił skarżącego od uiszczenia części wpisu sądowego od skargi w wysokości 1.000 zł, zaś w pozostałym zakresie oddalił wniosek. Postanowienie to zostało utrzymane w mocy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu postanowieniem z dnia 16 grudnia 2022 r.

Postanowieniem z dnia 13 lutego 2023 r., sygn. akt II SA/Op 142/22, Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259, z późn. zm.), dalej zwanej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który w sprawie nie miał zastosowania.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że akty te nie zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa. Zdaniem Sądu postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przed przedstawieniem przyczyn, które zadecydowały o takiej ocenie Sądu, odnotować należy, że przedmiotem oceny w rozpoznawanej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 2 marca 2022 r., którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z dnia 2 listopada 2021 r. nakładającą na skarżącego karę pieniężną w kwocie 300.000 złotych z tytułu ujawnienia w lokalu o nazwie S., znajdującym się w G. przy ul. [...], niezarejestrowanych automatów do gier o nazwie [...] (bez nazwy), [...] numer [...] oraz [...] numer [...]. Materialnoprawną podstawę wydanych przez organy aktów stanowiły przepisy cyt. wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nadal zwanej w skrócie: "u.g.h." - w jej brzmieniu (jak prawidłowo przyjęły organy) obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli w lokalu skarżącego.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Stosownie zaś do art. 89 ust. 4 pkt 3 ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

W pierwszej kolejności wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celno-Skarbowej wskazanej wyżej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie, czy skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier. W obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma bowiem samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu, nie zaś urządzanie na tym automacie gier. W tym zakresie, zdaniem Sądu, organy dokonały wyczerpującej oceny i prawidłowo ustaliły, że skarżący jako najemca lokalu na podstawie umowy najmu tego lokalu z dnia 20 lipca 2016 r. i aneksu do umowy z dnia 1 września 2018 r., w którym prowadził działalność handlową, był posiadaczem zależnym lokalu, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Nie można bowiem uznać, jak tego oczekuje strona skarżąca, że wskutek zawarcia ustnej, nieodpłatnej umowy użyczenia części lokalu M. H. (ojcu skarżącego), który następnie wynajął ten fragment powierzchni lokalu dalszemu podmiotowi, skarżący utracił status posiadacza zależnego. Słusznie dostrzegł organ odwoławczy, że automaty nie znajdowały się w jakiejś wyodrębnionej, niezależnej części lokalu, natomiast skarżący samodzielnie władał całym lokalem, w którym ujawniono przedmiotowe automaty do gier, umożliwiał dostęp do tych automatów w godzinach pracy sklepu i zabezpieczał zasilanie automatów w energię elektryczną oraz w Internet. To wszystko świadczy o tym, że skarżący brał udział w stworzeniu warunków do zapewnienia prawidłowej możliwości ich funkcjonowania. Ponadto z zeznań świadka E. D. - pracownicy sklepu z dnia 7 lutego 2019 r. wynika, że w przypadku problemów z funkcjonowaniem automatów powiadamiała o powyższym skarżącego. W tym zakresie wskazać należy, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 K.c. - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok SN z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/93, dostępny w Systemie Informacji Prawnej LEX pod nr 78220). Oddanie zatem przez skarżącego swojemu ojcu w bezpłatne użyczenie części lokalu nie spowodowało, że ta część pomieszczenia stała się samodzielnym lokalem, lecz w dalszym ciągu pozostawała ona częścią składową całego lokalu, w którym prowadzony był S., którym władał skarżący. Jak trafnie zauważył organ odwoławczy, aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu (tak: WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2019 r, sygn. akt V SA/Wa 1222/18, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Tak więc zasadnie przyjęły organy, że zawarcie ustnie nieodpłatnej umowy użyczenia z ojcem skarżącego, który następnie zawarł umowę najmu części tego lokalu (pow. 2 m²) ze spółką z Czech, nie pozbawiło skarżącego przymiotu posiadacza zależnego całego lokalu handlowego i nie mogło spowodować zwolnienia go od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Natomiast dla ustalenia odpowiedzialności na podstawie powyższego przepisu nie ma znaczenia, kto jest faktycznym właścicielem automatów do gier, ponieważ okolicznością decydującą dla wymierzenia przedmiotowej kary jest ustalenie, że skarżący użytkował lokal, w którym znajdował się niezarejestrowany automat. Podobnie dla przypisania omawianej odpowiedzialności bez znaczenia pozostaje kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na spornym automacie. Na akceptację zasługuje zatem dokonana przez orzekające organy analiza umów i wyrażone na tej podstawie stanowisko co do uznania skarżącego za posiadacza zależnego.

Wobec powyższego Sąd nie dopatrzył się, wbrew twierdzeniom skarżącego, błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.h.g. przez brak przyjęcia, że skarżący wyzbył się władztwa nad częścią lokalu i nie prowadził na niej działalności handlowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo omówiono określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przesłankę dotyczącą prawa do tego lokalu, a mianowicie to, że skarżący był posiadaczem zależnym tego lokalu jako jego najemca, na podstawie umowy z dnia 20 lipca 2016 r. i aneksu do tej umowy z dnia 1 września 2018 r.

Kolejnym warunkiem, od spełnienia którego zależało przypisanie skarżącemu odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., było ustalenie przez organy, czy gry prowadzone na przedmiotowych automatach spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że automaty umieszczone w lokalu objętym kontrolą umożliwiają urządzane gier, które wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na badanych urządzeniach prowadzone były gry spełniające kryteria określone tymi przepisami. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach których przeprowadzono eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gry na automacie, wykazano, iż przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na tych urządzeniach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Z ustaleń organów wynika, że warunkiem aktywności automatów była konieczność zakredytowania ich odpowiednią kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymywał punkty kredytowe przeznaczone na prowadzenie gier. Przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanych urządzeniach wymagało wciśnięcia przycisku "Start" wprawiającego w ruch bębny, które obracały się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymywały się w momencie niezależnym od gracza i bez jego udziału, zatem grający nie miał żadnego wpływu na wybór symboli na bębnach w taki sposób, aby uzyskać układ skutkujący wygraną. Podkreślić również trzeba, że wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celno-skarbowe znajdują wsparcie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, gdzie stwierdza się, iż cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ustalenia z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu znalazły także potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – R. R. z dnia 16 kwietnia 2020 r., nr [...], wydanej odnośnie do przedmiotowych automatów. Z opinii tej wynika, że badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Ponadto służyły one do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Wedle biegłego gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Dowód ten był czytelny i jasny w swojej formie. Wyciągnięte wnioski były przekonujące i wystarczające do stwierdzenia, że gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny i losowy. Ustalenia odnośnie do losowego charakteru gier na podstawie przeprowadzonego eksperymentu dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli (w zastanym momencie) i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej oceniać należy charakter gier. Poza tym trafnie organy dostrzegły, że w trakcie gry na urządzeniach pojawiały się pytania i możliwość wyboru odpowiedzi, jednak od odpowiedzi na pytania nie zależała możliwość kontynuowania gry.

W świetle dokonanych ustaleń Sąd zgodził się z organami, że gry zainstalowane na badanych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Natomiast odmienna od oczekiwanej przez skarżącego ocena materiału dowodowego dokonana przez orzekające organy nie stanowi o naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 191 O.p.

Dodać jeszcze trzeba, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, iż przedmiotowe automaty zostały umieszczone w lokalu niebędącym kasynem gry oraz - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 23a u.g.h. - nie zostały zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego. Poza tym skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przedstawione wyżej ustalenia prawidłowo uznane więc zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Przy czym należy podkreślić, że ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego.

Z kolei w zakresie prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego Sąd nie podzielił prezentowanego przez skarżącego stanowiska, że organy naruszyły przepisy O.p. Odnośnie do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszystkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania decyzji.

Na podstawie art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 u.g.h. stanowi, że przepisy O.p. stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie zaś z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania, w tym okoliczności ujawnionych w protokole z przeprowadzonego eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanych automatach oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Kontrola ta została przeprowadzona w oparciu o przepisy ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, a jej podstawę stanowił art. 54 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celno-Skarbową polega na sprawdzeniu przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h., a także zgodności tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem (pkt 3), jak również w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych (pkt 3a). Stosownie do tej regulacji odnotować zatem trzeba, że kontrolą z dnia 7 lutego 2019 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie.

Natomiast podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatu i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 64 ust. 1 pkt 3 i pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w przepisie zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia, że gry odbywają się na urządzeniu, które nie zostało zarejestrowane, oraz znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy krajowej administracji skarbowej również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy tej administracji. Dowód ten najlepiej odzwierciedla stan automatów oraz charakter przeprowadzanych na nich gier i ich możliwości, które są uzależnione od konkretnego oprogramowania.

Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 O.p., niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Co ważne, żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie art. 180 § 1 O.p. należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. W przekonaniu Sądu, brak jest także podstaw do kwestionowania wartości dowodowej tej opinii. Została ona bowiem sporządzona na podstawie oględzin spornych automatów oraz analizy gry przeprowadzonej przez funkcjonariuszy. Podsumowując powyższe, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia wskazanych przepisów O.p. W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, wbrew twierdzeniom skarżącego, był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Ponadto Sąd za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i w tym zakresie podzielił pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA, że brak jest podstaw do uznania, iż art. 89 u.gh. ma charakter przepisu ograniczającego swobodę świadczenia usług w rozumieniu art. 56 TFUE (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 482/18). Sąd zgodził się też ze stanowiskiem organu odwoławczego, że ewentualny brak należytej dynamiki w działaniach Państwa i nierealizowanie w ramach monopolu państwa przez Totalizator Sportowy zadań określonych ustawą nie uprawnia innych podmiotów do podejmowania działań, które w świetle obowiązujących przepisów są jednoznacznie zabronione.

Reasumując, skoro kontrola kwestionowanych decyzji potwierdziła, że zaistniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 ustawy, to Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celno-skarbowe w sposób niewadliwy nałożyły na skarżącego karę pieniężną w wysokości 300.000 zł. Poza tym Sąd nie dostrzegł z urzędu wad postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na treść zapadłych w sprawie rozstrzygnięć.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.