Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 574/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.A. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2514/19 w sprawie ze skargi A. S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzeni reklamy apteki oraz kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. S.A. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 17 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2514/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2019 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], ul. [...], prowadzonej przez A. S.A. we W. (dalej "skarżąca") ustalono, że apteka realizuje BONY W. jako formę zapłaty.

Decyzją z [...] grudnia 2017 r. Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał zaprzestania prowadzenia przez skarżącą reklamy apteki przez:

a) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "[...]",

b) wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej,

c) wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych

i nadał tej części decyzji rygor natychmiastowej wykonalności, a także nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł.

Decyzją z [...] września 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ wskazał, że w ramach programu lojalnościowego "[...]" wydawano i realizowano bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne. W aptece realizowano również transakcje z wykorzystaniem BONÓW [...]. Naruszało to zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm.; dalej "p.f.").

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Zdaniem Sądu przeprowadzone postępowanie potwierdziło fakt uczestnictwa przez aptekę prowadzoną przez skarżącą w programie lojalnościowym "[...]", co było nakierowane na zwiększenie sprzedaży produktów w aptece. Materiał dowodowy zebrany przez organ był wystarczający do uznania, że skarżąca (jej apteka) uczestniczy w określonym w decyzji terminie w programie lojalnościowym. Świadczą o tym dwa protokoły kontroli wraz z załączonymi do nich dokumentami, zwłaszcza fakturami sprzedaży, na których widnieje "Zapłacono BON [...]".

Sąd uznał, że reklamą apteki jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece konkretnych towarów lub skorzystania z określonych usług. Działania podejmowane w aptece skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w tej właśnie aptece miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów skarżącej jako podmiotu prowadzącego aptekę.

W ocenie WSA, adresatem zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Sam fakt uczestnictwa w programie naruszał zakaz wynikający z ww. przepisu. Wobec tego skarżąca, jako podmiot odpowiedzialny za prowadzenie apteki zgodnie z przepisami, ponosi pełną odpowiedzialność za reklamę.

Sąd zaakceptował również ustaloną przez organ wysokość kary, jako uwzględniającą okres naruszenia, jego stopień i to, że skarżąca była uprzednio ukarana za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

Zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2. naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie:

a) naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej "k.p.a."), co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasadzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 182 § 2 p.p.s.a., ponieważ skarżąca zrzekła się rozprawy, a o jej przeprowadzenie nie wniósł organ.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej, trzeba wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., II FPS 8/09, wyrok NSA z 25 października 2016r., I FSK 391/15).

Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich.

W ocenie NSA, nie ma racji skarżąca, że Sąd I instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd ten w zaskarżonym uzasadnieniu wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do charakteru programu lojalnościowego, w którym apteka prowadzona przez skarżącą uczestniczyła i co do okresu jego trwania. Wbrew twierdzeniom skarżącej, odniósł się również do kwestii tego, kto ponosi odpowiedzialność za reklamę apteki, odnosząc to stanowisko do faktów ustalonych w wyniku postępowania dowodowego.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji Sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 p.f. (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE).

Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uczestnictwo w programie lojalnościowym "[...]" stanowi reklamę, ponieważ program ten ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece.

Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex, wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17).

Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 1584/18).

Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 p.f. – przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota 1350 zł obejmuje wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.