Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 51/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2024-02-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6550
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, 8, 9 pkt. 1, art. 184 ust. 1art. 5 ust. 1 pkt 2, 3.
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Asesor WSA Andrzej Mącznik (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2024 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa W.-I. "H."sp. z o.o. w O. na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 29 listopada 2023 r. nr 308/23 w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego (RPOWŚ) na lata 2014-2020 ("zarząd", "organ", "Instytucja Zarządzająca") decyzją z 29 listopada 2023 r., nr 308/23 utrzymał w mocy decyzję własną z 15 marca 2023 r., nr 230/23 określającą P. W.-I. "H." Spółka z o.o. z siedzibą w O. ("spółka", "Beneficjent", "skarżąca") przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zwany dalej "EFRR" w łącznej wysokości 1.886.866,61 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, z tytułu zwrotu całości dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr RPSW.01.02.00-26-0019/18-00 zawartej 17 grudnia 2018 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych w celu wdrożenia innowacyjnej usługi tamponowania pustek poeksploatacyjnych za pomocą hydromieszaniny w ramach inteligentnej specjalizacji zasobooszczędne budownictwo oraz zrównoważony rozwój energetyczny", dalej "umowa o dofinansowanie".

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Zarząd 29 maja 2018 r. ogłosił jednoetapowy konkurs zamknięty na składanie wniosków o dofinansowanie projektów ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020 w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Działania 1.2 Badania i rozwój w sektorze świętokrzyskiej przedsiębiorczości. Projekty Badawczo-Rozwojowe Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020.

Nabór wniosków o dofinansowanie ustalono na okres od 29 czerwca 2018 r. do 4 września 2018 r. Do konkursu przystąpiła spółka, składając 13 sierpnia 2018 r. wniosek o dofinansowanie projektu na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości 7.388.008,39 zł.

W wyniku przeprowadzonej oceny formalnej i merytorycznej, wniosek o dofinansowanie został zakwalifikowany do wsparcia w ramach Działania 1.2 w kwocie dofinansowania w wysokości 4.717.166,53 zł.

Następnie zarząd zawarł 17 grudnia 2018 r. ze spółką umowę o dofinansowanie projektu na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości 4.717.166,53 zł. Termin realizacji projektu został ustalony od 1 grudnia 2018 r. do 31 sierpnia 2021 r. Z mocy prawa termin zakończenia realizacji projektu został wydłużony do 29 listopada 2021 r.

Organ podkreślił, że spółka podpisując ww. umowę o dofinansowanie została poinformowana, że zobowiązana jest do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o zapisy wytycznych horyzontalnych oraz zgodnie z procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

W oparciu o zatwierdzony w dniu 12 grudnia 2019 r. wniosek o płatność pośrednią nr RPSW.01.02.00-26-0019/18-005 Instytucja Zarządzająca w dniu 20 grudnia 2019 r. przekazała Beneficjentowi wnioskowaną płatność zaliczkową w kwocie środków EFRR: 1 886 866,61 zł. Beneficjent ww. zaliczkę rozliczył we wnioskach o płatność nr RPSW.01.02.00-26-0019/18-006, RPSW.01.02.00-26-0019/18-007, RPSW.01.02.00-26-0019/18-008, RPSW.01.02.00-26-0019/18009 oraz we wniosku o płatność nr RPSW.01.02.00-26-0019/18-012.

Wniosek o płatność nr RPSW.01.02.00-26-0019/18-012 był jednocześnie wnioskiem rozliczającym zaliczkę oraz wnioskiem refundacyjnym.

W trakcie realizacji projektu Beneficjent wnioskował o wprowadzenie zmian w projekcie.

W piśmie z 10 czerwca 2019 r. Beneficjent zwrócił się z prośbą o umożliwienie wprowadzenia zmian w projekcie dotyczących terminu rozpoczęcia i zakończenia projektu, formy rozliczenia nabytych środków trwałych oraz formy rozliczenia kosztów zarządzania projektem. Wprowadzenie ww. zmiany miało się wiązać ze zmianą terminu realizacji projektu z 01.12.2018 r. - 31.08.2021 r. na okres 01.07.2019 r. - 31.03.2022 r. Dodatkowo Beneficjent zwrócił się z prośbą o umożliwienie wprowadzenia zmian w kadrze zaangażowanej w zarządzanie projektem. Powyższe zmiany miały w efekcie umożliwić prawidłową realizację projektu, w tym osiągnięcie zakładanych wskaźników produktu i rezultatu oraz zmaksymalizować szanse osiągnięcia zakładanych kamieni milowych poszczególnych etapów oraz celów projektu. Instytucja Zarządzająca wyraziła zgodę na zmianę formy odpłatnego korzystania z aparatury pod warunkiem, że przedmiotowa zmiana nie wpłynie na wysokość wydatków kwalifikowalnych oraz kwotę dofinansowania. Przychyliła się również do prośby związanej ze zmianą formy rozliczenia kategorii kosztów zarządzania, wskazując jednocześnie na konieczność przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności. Nie wyraziła natomiast zgody na zmianę terminu rozpoczęcia realizacji projektu ze względu na przekazaną Beneficjentowi pierwszą płatność zaliczkową, a także na zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, który przypadał na 31 sierpnia 2021 r., uznając ją za przedwczesną. W piśmie z 14 stycznia 2020 r. Beneficjent zwrócił się z prośbą o umożliwienie wprowadzenia zmian w kadrze badawczej oddelegowanej do przedmiotowego projektu. Instytucja Zarządzająca ponownie wyraziła zgodę na proponowaną zmianę, zaznaczając jednocześnie, że kwota wydatków kwalifikowalnych oraz kwota dofinansowania nie może ulec zmianie w porównaniu do kwoty uwzględnionej w umowie o dofinansowanie, a zatem w przypadku zwiększenia wynagrodzenia kadry B+R wydatki przekraczające wartość kosztów kwalifikowalnych będą stanowiły wydatek niekwalifikowalny. W dniu 30 czerwca 2020 r. Beneficjent przekazał zaktualizowany Plan prac badawczo - rozwojowych realizowanych w ramach projektu w związku z wystąpieniem nieścisłości pomiędzy kadrą zatrudnioną do realizacji projektu uwzględnioną w punkcie IV.2 Kadra naukowo-badawcza zaangażowana w projekt, a kadrą uwzględnioną w punkcie VI. Budżet projektu.

Ponadto, w piśmie z 28 września 2020 r. zwrócił się z prośbą o dodanie nowej lokalizacji prowadzenia projektu tj. miejscowości Staszów oraz wyrażenia zgody na przesunięcie terminu realizacji projektu. W trakcie realizacji projektu władze miasta i gminy Staszów zwróciły się bowiem z zapytaniem, czy tamponowanie pustek poeksploatacyjnych może mieć zastosowanie do tamponowania pustek krasowych celem przywrócenia wartości urbanistycznych miasta. Po uzyskaniu pozytywnej odpowiedzi od Akademii Górniczo - Hutniczej w Krakowie podpisany został z władzami miasta list intencyjny, na mocy którego Beneficjent miał podjąć starania prowadzące do podjęcia badań w zakresie zastosowania tej technologii. W odniesieniu do wydłużenia terminu realizacji projektu, Beneficjent wskazał na panującą pandemię COVID-19, co wiązało się z szeregiem ograniczeń w funkcjonowaniu gospodarki, a także spowodowało wprowadzenie przez Beneficjenta m.in. rotacyjnych przerw pracowników, ograniczenie liczby pracowników na zmianie, ograniczenie liczby pracowników w środkach transportu. Wobec tego dynamizm pracy w realizacji projektu został zahamowany o prawie 50% i zasadnym miało być, w jego opinii, wydłużenie realizacji projektu do końca 2023 r. Dodatkowo pismem z 12 października 2020 r. Beneficjent zwrócił się z kolejną prośbą o możliwość wprowadzenia zmian w kadrze badawczej oddelegowanej do projektu. W odpowiedzi na powyższe pisma Instytucja Zarządzająca przychyliła się do prośby o zmianę lokalizacji projektu pod warunkiem, że nowe miejsce jest odpowiednie do realizacji działań zaplanowanych do realizacji, a także osiągnięcia celów oraz wskaźników założonych w projekcie. Wyraziła również zgodę na zmiany w kadrze badawczej. Nie wyraziła jednak zgody na zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, biorąc pod uwagę sytuację panującą w kraju i na świecie, uznając prośbę za przedwczesną. W dniu 3 grudnia 2020 r. Beneficjent przekazał zaktualizowany Plan prac badawczo - rozwojowych realizowanych w ramach projektu uwzględniający dodanie dodatkowego miejsca prowadzenia badań na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej w S..

Instytucja Zarządzająca dokonała czterech kontroli realizowanego projektu.

W wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej w miejscu realizacji projektu w dniu 5 marca 2021 r. oraz na dokumentacji w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach 30 kwietnia - 31 maja 2021 r. stwierdzono, że w zakresie rzeczowym projekt na dzień przeprowadzonej kontroli był realizowany zgodnie z umową o dofinansowanie. Zespół Kontrolny potwierdził zachowanie ciągłości prac rozwojowych dotyczących nieciągłości w obrębie złoża i nakładu oraz zasobności złoża zlokalizowanych na terenie kopalni w O., a także ponadplanowo na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej w S.. Mając na uwadze, że Beneficjent powinien zakończyć etap I projektu do 30 czerwca 2021 r. , w którego skład wchodziły m.in. odwierty pionowych otworów, które do dnia kontroli nie zostały wykonane, Instytucja Zarządzająca zaleciła uznanie w przyszłości wszelkich wydatków kwalifikowalnych ponoszonych w ramach etapu I po dacie 30 czerwca 2021 r. za koszty niekwalifikowalne. Ponadto, wziąwszy pod uwagę stopień realizacji projektu oraz terminy realizacji zamówień wskazanych w ogłoszeniach zamieszczonych w bazie konkurencyjności, (które zostały przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności), Instytucja Zarządzająca zaleciła w przyszłości uznanie za niekwalifikowalne wydatków związanych z realizacją projektu w przypadku ponoszenia wydatków w ramach umów, gdzie okres realizacji umowy wykracza poza okres realizacji projektu, poniesionych po tym terminie.

W wyniku tej kontroli Instytucja Zarządzająca potwierdziła poprawność przeprowadzanych postępowań przetargowych, jednakże zaleciła w przyszłości uznanie za niekwalifikowalne wydatków związanych z realizacją projektu w przypadku ponoszenia wydatków w ramach umów, gdzie okres realizacji umowy wykracza poza okres realizacji projektu, poniesionych po tym terminie.

W wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej w miejscu realizacji projektu w dniu 14 grudnia 2021 r. oraz dodatkowo na przekazanych dokumentach do 5 kwietnia 2022 r., Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie § 12 ust 1 umowy o dofinansowanie poprzez niezastosowanie się przez Beneficjenta do zapisów § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e), f) oraz g) Wytycznych kwalifikowalności wydatków, ponieważ Beneficjent nie wykonał odwiertów pionowych zgodnie z technologią wiercenia i tłoczenia, nie prowadził tamponowania hydromieszaniny do otworów badawczych oraz oddelegowywał personel projektu do prac niezwiązanych z projektem.

Jednym z pierwszych działań zaplanowanych w projekcie było zlecenie podwykonawcy usługi badań i sporządzenia z niej dokumentacji sejsmicznej do wykonania otworów do zatłaczania. Postępowanie na wybór wykonawcy ww. usługi zostało wszczęte w dniu 13 marca 2020 r., tj. po 468 dniach od dnia rozpoczęcia realizacji projektu, co zdaniem Zespołu Kontrolnego przyczyniło się do znacznego opóźnienia w realizacji projektu, a w konsekwencji do niezrealizowania projektu w ustalonym terminie. Zlecenie zostało udzielone 17 kwietnia 2020 r. poprzez zawarcie umowy z Akademią Górniczo - Hutniczą w Krakowie. Przedmiotem umowy było wykonanie dwóch badań sejsmicznych, tj. przed tłoczeniem w celu określenia pustek oraz po zakończeniu tamponowania z czasem realizacji do 31 lipca 2021 r. Zespół Kontrolny ustalił, że podwykonawca w terminie wykonał tylko jedno badanie sejsmiczne przed tłoczeniem. Następnie 29 lipca 2021 r. strony umowy podpisały aneks zmieniający termin realizacji przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2022 r., uzasadniając powstałe opóźnienie pandemią SARS-CoV-2. Zespół kontrolny zwrócił uwagę również, że nowy termin realizacji zamówienia wykraczał poza obowiązujący na dzień kontroli okres realizacji projektu.

Zespół Kontrolny stwierdził, że przedłożone przez Beneficjenta wyjaśnienia i dokumenty nie pozwalały uznać, że tak znaczne opóźnienie (17 miesięcy) jest efektem panującej pandemii. Beneficjent przedstawił pismo podwykonawcy z 17 czerwca 2020 r., wraz z zarządzeniem Nr 32/2020 Rektora Akademii Górniczo - Hutniczej w Krakowie z 26 maja 2020 r. w sprawie działalności uczelni, z którego wynikało, że badania zostały wstrzymane najprawdopodobniej jedynie do jesieni z uwagi na wstrzymanie wszelkich wyjazdów służbowych pracowników uczelni. Zespół Kontrolny stwierdził, że przedłożone przez Beneficjenta dokumenty nie pozwalały uznać, że tak znaczne opóźnienie realizacji zamówienia jest efektem panującej pandemii SARS-Cov-2, ze względu na pozyskane przez Zespół Kontrolny zarządzenie nr 56/2021 Rektora Akademii Górniczo - Hutniczej w Krakowie z 23 września 2021 r. w sprawie działalności uczelni, które dopuszczało wyjazdy służbowe pracowników uczelni od 1 października 2021 r. Beneficjent pomimo pisemnego wezwania do przedłożenia pełnej korespondencji prowadzonej w ramach umowy z podwykonawcą, nie dokonał tego tłumacząc to tym, że "PWI Hydrowiert Sp. z o.o. ze względu na charakter wykonywanej działalności jest w ciągłym kontakcie z Akademią Górniczo - Hutniczą w Krakowie, dlatego też m. in. nie ma możliwości przedłożenia pełnej korespondencji do kontroli".

W trakcie przeprowadzonych oględzin Zespół Kontrolny stwierdził wykonanie czterech odwiertów w rejonie Zakładu Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w S., jednak przedmiotowe otwory zostały wykonane niezgodnie z technologią wiercenia i zatłaczania. Stwierdzono, że wykonane cztery otwory muszą być znacznie płytsze niż to deklarował Beneficjent w planie prac badawczo- rozwojowych, czego potwierdzeniem miało być zestawienie faktycznie dostarczonych rur z przyjętymi założeniami w projekcie, zgodnie z którymi na wykonanie czterech otworów o założonej głębokości należało przeznaczać łącznie 240 metrów rury fi 323,9 i 560 metrów rury 7 5/8 cala, tymczasem Beneficjent wykonał cztery otwory dysponując jedynie 60 metrami rury fi 323,9 oraz 140 metrami rury 7 5/8; Beneficjent rozliczył w projekcie dwa razy więcej cementu Portland niż wynikałoby z przyjętych proporcji, czego potwierdzeniem ma być zestawienie faktycznie dostarczonych rur, które miały być poddane cementacji w stosunku do ilości przyjętego cementu; Beneficjent rozliczył w projekcie dwa razy więcej Betonpolu oraz PolifiX LV, niż wynikałoby z przyjętych proporcji czego potwierdzeniem ma być zestawienie ilości faktycznie dostarczonych rur w stosunku do ilości przekazanego Betonpolu oraz PolifiX LV; do wykonania otworów nie zużyto w ogóle chlorku wapnia oraz barytu; dostarczona ilość głowic zabezpieczających (sztuk 2) uniemożliwiała zatłaczanie hydromieszaniny i odbiór wody ze wszystkich otworów.

Beneficjent w trakcie kontroli przedłożył raport z badań nad spoiwem oraz poinformował, że opracowano recepturę innowacyjnego produktu do uszczelnień hydromieszaniny, który posiada określone właściwości fizykochemiczne, jednak Zespół Kontrolny na podstawie przekazanej dokumentacji nie był w stanie ustalić, jakie osoby pracowały nad ww. recepturą oraz dokładnie w jakim miejscu prowadzono badania. Dodatkowo, w trakcie prowadzonych oględzin 14 grudnia 2021 r. nie stwierdzono prowadzenia tamponowania hydromieszaniny do otworów badawczych, które według sprawozdania z prowadzonych prac miało odbywać się od listopada 2021 r. Beneficjent w trakcie oględzin poinformował, że 14 grudnia 2021 r. personel badawczy pracował przy pompie, ale uległa ona awarii i udano się po części zamienne. Zespół Kontrolny przekazane informacje o prowadzeniu zatłaczania uznał za nierzetelne, ze względu na fakt, że w miejscu gdzie miało odbywać się zatłaczanie nie było sprężarki, która miała być wykorzystywana zarówno w procesie otrzymywania hydromieszaniny, jak i w procesie zatłaczania. Ponadto nie stwierdzono w ogóle materiałów, z których miała być sporządzana hydromieszanina do zatłaczania. Beneficjent w piśmie z 31 maja 2022 r., wskazał, że technologia wierceń wykonywanych w rejonie Zakładu Energetyki Cieplnej różni się od technologii wierceń na terenie kopalni O.. Różnice te polegają na głębokości wierceń oraz braku ciśnienia złożowego. Wobec tego ilość niektórych materiałów, jakie zostały wykorzystane na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej jest mniejsza, niż na terenie kopalni O., zjawiska kresowe występują na głębokości 40 m, co zostało potwierdzone badaniami sejsmicznymi i dlatego ilość użytych rur była mniejsza oraz zbędne było używanie chlorku wapnia i barytu. Ponadto wiercenia mające na celu tamponowanie zjawisk kresowych nie mają ciśnienia złożowego, co powoduje, że nie ma potrzeby pracy w ruchu ciągłym, ponieważ nie następuje tu utrata otworów tłocznych. Dodatkowo Beneficjent wskazał, że kontrola odbyła się na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej, gdzie kontrolujący błędnie przyjęli technologię do wierceń mających na celu tamponowanie pustek poeksploatacyjnych. Z kolei fakt zastania dwóch głowic w trakcie kontroli wynika z tego, że pozostałe dwie zostały uszkodzone w wyniku warunków atmosferycznych. Pozostałe materiały tj. rury, cement, chlorek wapnia, baryt oraz olej napędowy zostały wykorzystane na terenie kopalni O.. Wobec tego otwory zostały wykonane zgodnie z zapisami planu B+R. W odniesieniu do przekazanego raportu z badań nad spoiwem, Beneficjent wskazał, że raport podpisany jest przez spółkę, co wskazuje, że jest jego autorem, a realizacja zadania była w miejscu wskazanym w planie B+R. W odniesieniu do tamponowania hydromieszaniny do otworów badawczych Beneficjent wskazał, że w momencie kontroli trwały prace remontowe pompy płuczkowej. Nastąpiła awaria w związku z warunkami atmosferycznymi. Na placu znajdowały się materiały do sporządzania hydromieszanin, a sprężarka znajdowała się w O., gdzie została przetransportowana celem przeglądu okresowego. Ponadto Beneficjent stwierdził, że Zespół Kontrolny nie mógł zaobserwować fazy tłoczenia, gdyż jest to proces złożony i długotrwały.

W odpowiedzi na powyższe Instytucja Zarządzająca w piśmie z 20 czerwca 2022 r. podtrzymała swoje ustalenia, ponieważ w zaktualizowanym planie prac badawczo – rozwojowych przekazanym Instytucji Zarządzającej już po zakończeniu wykonywania otworów na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej w S. wskazano, że wiercenie pionowe otworów miało odbyć się w takiej samej technologii, jak na terenie kopalni w O.. Odnosząc się natomiast do wyjaśnień w zakresie głowic zabezpieczających, Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta, że zgodnie z protokołami odbioru Beneficjent odebrał od Wykonawcy łącznie 2 sztuki, a prokurent obecny w trakcie czynności kontrolnych nie informował o żadnym uszkodzeniu głowic zabezpieczających. W odniesieniu do otrzymania spoiwa Instytucja Zarządzająca wskazała, że Beneficjent był zobowiązany do wskazania konkretnych osób, które stoją za opracowaniem receptury, czego nadal nie uczynił, natomiast odpowiedź Beneficjenta co do miejsca opracowania receptury wskazuje nadal na kilka miejsc, a wniesione zastrzeżenia nie pozwalają na wszystkie ich ustalenie. W odniesieniu do zastosowania spoiwa do wypełniania pustek Zespół Kontrolny zwrócił uwagę, że w trakcie czynności kontrolnych był tylko informowany o awarii pompy. Osoba obecna w trakcie oględzin nie wskazywała na inne braki w urządzeniach oraz nie wspominała o żadnych przeglądach okresowych. Natomiast ustalenia w zakresie braku na placu materiałów do zatłaczania, potwierdza dokumentacja fotograficzna.

W odniesieniu do wydatków poniesionych na wynagrodzenie zespołu badawczego Zespół Kontrolny stwierdził, że przedmiotowe wydatki poniesione zostały z naruszeniem § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e), f), i g) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W ocenie Zespołu Kontrolnego nie można uznać za wydatki kwalifikowalne wydatków ponoszonych na wynagrodzenie personelu badawczego w sytuacji, gdzie każde wystawione świadectwo pracy pracownikowi zaangażowanemu do projektu wskazuje, że przez cały okres trwania zatrudnienia do projektu wykonywali oni pracę niezwiązaną z projektem. Dodatkowo nie można uznać tych wydatków za kwalifikowalne w sytuacji, gdy zakres rzeczowy projektu nie jest realizowany zgodnie z postanowieniami wniosku o dofinansowanie. Ponadto, na podstawie przedstawionych przez Beneficjenta dokumentów oraz złożonych wyjaśnień nie sposób było określić, w jakim okresie wykonywana była praca, ile osób faktycznie było zaangażowanych do projektu oraz w jakim wymiarze czasu ją wykonywali. Odnosząc się do powyższego, Beneficjent w piśmie z 31 maja 2022 r., wskazał, że personel badawczy wykonywał prace zgodnie z planem B+R, czego efektem są osiągnięte cele badawcze. Zespół badawczy nie wykonywał raportów zmianowych, gdyż nie było konieczności ich wykonywania z uwagi na technologię wierceń. Umowy o pracę zostały zawarte w czasie, kiedy Beneficjent nie zakładał realizacji projektu na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej w S., tylko na terenie kopalni siarki w O.. Zlecenie pracowników wykonania prac na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej w S. nie wymagało aneksu umowy o pracę, świadectwo pracy odzwierciedla treść umowy o pracę, tj. miejsce wykonywania pracy jako kopalnia siarki O.. Dla każdego personelu były wypełniane karty czasu pracy w systemie SL2014. Beneficjent podtrzymał swoje stanowisko, że rozpisanie prac z podziałem na jednego pracownika jest niemożliwe, gdyż wiercenie i zatłaczanie hydromieszaniny to praca zespołowa i cała załoga bierze udział w różnych etapach wiercenia i zatłaczania. W odpowiedzi na powyższe Instytucja Zarządzająca w piśmie z 20 czerwca 2022 r. wskazała, że wyjaśnienia Beneficjenta w zakresie świadectw nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji projektowej. Beneficjent każdorazowo w dokumentach oddelegowujących pracowników do pracy wskazywał, że prace będą oni wykonywać tylko na terenie K. S. w O.. Poza tym w świadectwach pracy wskazano również na jakim stanowisku będzie wykonywana praca. Instytucja Zarządzającą nie podzieliła uzasadnienia Beneficjenta w zakresie odstąpienia przez personel badawczy od prowadzenia raportów zmian, a także w zakresie braku możliwości przekazania szczegółowych informacji związanych z pracą personelu badawczego.

Pismem z 18 stycznia 2023 r. Instytucja Zarządzająca rozwiązała umowę o dofinansowanie projektu z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia liczonego od dnia otrzymania niniejszego pisma. Beneficjent odebrał pismo 3 marca 2023 r., zatem rozwiązanie umowy o dofinansowanie stało się skuteczne 3 kwietnia 2023 r.

Wobec braku zwrotu ww. środków organ wszczął postępowanie administracyjne, a następnie 15 marca 2023 r. wydał decyzję nr 230/23 z określającą spółce przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości: 1.886.866,61 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz termin od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Organ podkreślił, że w stanie faktycznym sprawy bezspornym pozostaje fakt niezrealizowania projektu w terminie przewidzianym umową o dofinansowanie, co spowodowało nieosiągnięcie celów i rezultatów wskazanych we wniosku o dofinansowanie. W związku z tym naruszone zostały postanowienia umowy o dofinansowanie, co z kolei oznacza naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Różnica w wartości wydatków kwalifikowalnych w chwili podjęcia decyzji o dofinansowaniu rzeczonego projektu jest istotna w obszarze celowości poniesienia tych wydatków, a to z kolei ma bezpośredni wpływ na budżet Unii Europejskiej, ponieważ środki będące różnicą wydatków sprzed i po zmianach potencjalnie mogły mieć inne i efektywniejsze przeznaczenie. W analizowanej sprawie Beneficjent obciążył budżet Unii Europejskiej środkami EFRR w kwocie 1.886.866,61zł, które nie doprowadziły do realizacji założonych celów projektu. Odnosząc się do dokumentów, które zostały przedłożone za pismem z 24 lutego 2023 r., Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, że opracowanie AGH w Krakowie z 30 maja 2022 r., znajduje się już w aktach przedmiotowej sprawy. Zostało przekazane Instytucji Zarządzającej za pismem z 31 maja 2022 r. i stanowi materiał dowodowy niniejszej sprawy. W odniesieniu do raportu kwartalnego nr 2/2022 r. z dnia 8 lipca 2022 r., notatki z dnia 31 maja 2022 r. oraz pisma Grupy Azoty z dnia 31 maja 2022 r. stwierdziła, że przedmiotowe dokumenty zostały okazane Instytucji Zarządzającej dopiero za pismem z dnia 24 lutego 2023 r. Niemniej jednak ww. dokumenty nie wnoszą niczego nowego w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. Potwierdziły bowiem ustalenia Instytucji Zarządzającej o braku zrealizowania projektu do 29 listopada 2021 r.

Spółka nie zgadzając się z decyzją, złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ wyjaśnił, co dokładnie było celem projektu i co było mierzalnym efektem poszczególnych etapów realizacji projektu.

Zgodnie z zapisami planu prac badawczo rozwojowych - Budżet projektu - ogółem Beneficjent wskazał w ramach kategorii kosztów Inne - wynajem środków trwałych maszyn i urządzeń, że koszty najmu maszyn i urządzeń obejmowały: wiertnicę, sprężarkę i pompę zatłaczającą. Wymienione maszyny i urządzenia miały posłużyć do prowadzenia badań na zatłaczanie na pobór prób siarki w celu oznaczenia popiołów i miały stanowić niezbędne zaplecze badawcze do projektu. Ponadto Beneficjent wskazał, że w kosztach kwalifikowalnych projektu (badania przemysłowe) uwzględniono wyłącznie te koszty najmu, które spłacane będą w okresie wykorzystywania urządzeń w badaniach przemysłowych projektu (w okresie od 1 grudnia 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.). Łączny koszt kwalifikowalny środków trwałych miał wynieść 4.198.000,00 zł.

Organ odniósł się do zarzutów strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wskazał, że zakończenie realizacji projektu oznacza wykonanie pełnego zakresu rzeczowego projektu zgodnie z umową, harmonogramem rzeczowo-finansowym projektu oraz rzetelne udokumentowanie dostaw towarów i usług fakturami oraz innymi dokumentami potwierdzającymi zgodność realizacji projektu z warunkami umowy, a także zrealizowanie przez Beneficjenta pełnego zakresu finansowego projektu, co oznacza zrealizowanie przez Beneficjenta wszystkich płatności w ramach projektu, tj. poniesienie wydatków i pozyskanie dokumentów stanowiących podstawę uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem w ramach projektu. Zakończenie realizacji projektu kończy złożenie wniosku o płatność końcową. Wyjaśnił, że częściowa realizacja projektu pod względem rzeczowym nie stanowi o wykorzystaniu środków zgodnie z celem projektu, istotne jest bowiem osiągnięcie wszystkich celów projektu będących efektem projektu. Dla organu nie ulega żadnej wątpliwości, że w terminie realizacji projektu zrealizowana została jedynie część zaplanowanych w ramach inwestycji prac, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że nie zostały osiągnięte cele projektu określone we wniosku o dofinansowanie. Ponadto, kontrola doraźna przeprowadzona już po zakończeniu terminu realizacji projektu wykazała szereg nieprawidłowości, których dopuścił się Beneficjent, realizując projekt. W pierwotnej wersji projekt miał być realizowany na terenie K. S. w O.. Rozpoczęcie realizacji projektu zostało ustalone na 1 grudnia 2018 r. W dniu 28 grudnia 2018 r. została Beneficjentowi wypłacona pierwsza płatność zaliczkowa w wysokości 1 886 866,61 zł, wobec czego późniejszy wniosek Beneficjenta o zmianę terminu rozpoczęcia realizacji projektu nie mógł zostać rozpatrzony przez Instytucję Zarządzającą pozytywnie. Po roku od wypłaty ww. zaliczki Beneficjent zwrócił środki na rachunek Instytucji Zarządzającej wobec czego należało stwierdzić, że w tym okresie projekt nie był realizowany. Kolejna zaliczka w takiej samej wysokości została wypłacona Beneficjentowi 20 grudnia 2019 r. Pierwszym etapem do zrealizowania w ramach projektu było przeprowadzenie badań sejsmicznych, których podwykonawcą zgodnie z umową z 17 kwietnia 2020 r. była Akademia Górniczo - Hutnicza w K.. Brak przeprowadzonych badań sejsmicznych uniemożliwiał przejście do kolejnego etapu projektu. Niezrozumiałym dla organu było wszczęcie postępowania na wybór wykonawcy badań sejsmicznych dopiero w marcu 2020 r., zwłaszcza, że od lipca 2018 r. Beneficjent posiadał list intencyjny, w którym to późniejszy wykonawca deklarował wykonanie usługi oraz zawnioskował o wypłatę pierwszej transzy środków w formie zaliczki na realizację projektu, która została mu wypłacona. Ponadto w marcu 2020 r. podpisał umowy na wynajem sprzętu, który miał być wykorzystywany w ramach prac wiertniczych (urządzenie wiertnicze, sprężarka oraz pompa) na warunkach określonych w umowie, pomimo braku badań sejsmicznych, które jak sam podkreślał Beneficjent, były podstawą rozpoczęcia prac wiertniczych, a następnie przedstawił te wydatki do rozliczenia. Instytucja Zarządzająca zwróciła również uwagę, że pomimo braku jej zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu, Beneficjent z własnej inicjatywy zawarł ww. umowy na okres wykraczający poza okres realizacji projektu, tj. na okres 24 miesięcy od dnia dostarczenia przedmiotu najmu. Wobec tego wydatki poniesione na najem sprzętu po okresie realizacji projektu nie mogły zostać rozliczone jako wydatki kwalifikowalne. Takie działanie Beneficjenta z punku widzenia zapisów umowy o dofinansowanie było, zdaniem organu, niedopuszczalne. Dodatkowo, biorąc pod uwagę, że Beneficjent do 31 maja 2021 r. nie przeprowadził żadnego z 4 zaplanowanych odwiertów, wynajem ww. urządzeń w tym okresie był bezcelowy i nieracjonalny z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych. Beneficjent podjął decyzję o podpisaniu przedmiotowych umów, nie mając podpisanej umowy na wykonanie badań sejsmicznych. W trakcie realizacji projektu Beneficjent wprowadził do projektu drugą lokalizację, gdzie miał być realizowany projekt, tj. teren Zakładu Energetyki Cieplnej w S.. Proponując wprowadzenie drugiej lokalizacji, Beneficjent zawnioskował o zmianę terminu realizacji projektu do końca 2023 r., na co Instytucja Zarządzająca nie wyraziła zgody, a pomimo tego Beneficjent zdecydował się na realizację projektu również na terenie Zakładu Energetyki Cieplnej w S. na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie. Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego i finansowego projektu w terminie określonym w umowie o dofinansowanie, którego nie dotrzymał. Wobec zarzutów dotyczących braku zgody Instytucji Zarządzającej o przedłużeniu realizacji projektu, zaznaczyła ona, że począwszy od spotkania z Beneficjentem 10 lutego 2021 r. oraz biorąc pod uwagę dalszą korespondencję, przedstawiła Beneficjentowi warunki ewentualnego wydłużenia terminu zakończenia realizacji projektu. Beneficjent był kilkukrotnie informowany, że ostateczna decyzja co do zmiany terminu zakończenia realizacji projektu będzie uzależniona od wyników kontroli doraźnej. W związku z ustaleniami poczynionymi w trakcie kontroli doraźnej wskazującymi na nieprawidłowości, których dopuścił się Beneficjent, realizując projekt oraz w związku z uznaniem wszystkich wydatków poniesionych w ramach realizacji projektu za niekwalifikowalne, brak było podstaw do wydłużenia terminu zakończenia realizacji projektu. Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że obszernie wykazała na stronach od 53 do 57 decyzji nr 230/23 przyczyny braku zgody na wydłużenie terminu realizacji. Beneficjent był kilkukrotnie informowany, że ostateczna decyzja co do zmiany terminu zakończenia realizacji projektu będzie uzależniona od wyników kontroli doraźnej. W związku z ustaleniami poczynionymi w trakcie kontroli doraźnej wskazującymi na nieprawidłowości, których dopuścił się sam Beneficjent realizując projekt oraz w związku z uznaniem wszystkich wydatków poniesionych w ramach realizacji projektu za niekwalifikowalne, brak było podstaw do wydłużenia terminu zakończenia realizacji projektu.

Wskazując podstawę prawną, Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że wydłużenie o 90 dni zakończenia terminu realizacji projektu nastąpiło z mocy ustawy i nie wymagało aneksu do umowy o dofinansowanie. Wyjaśniła, że od kwietnia 2020 r. Beneficjent dysponował urządzeniem wiertniczym, sprężarką oraz pompą, które miały być wykorzystywane podczas odwiertów. Dodatkowo od kwietnia 2020 r. dysponował również mieszalnikami do wytwarzania hydromieszaniny. Również w kwietniu 2020 r. podpisał umowę na sprzedaż i dostawę materiałów do wykonywania otworów do zatłaczania hydromieszaniny. Ponadto w październiku 2020 r. podpisał umowę na sprzedaż i dostawę materiałów do wykonania 3 otworów do zatłaczania hydromieszaniny. Dostawy miały odbywać cyklicznie, według potrzeb Beneficjenta. Na potrzeby realizacji projektu Beneficjent dysponował również personelem badawczym, który miał być odpowiedzialny za wszelkie prace w ramach realizowanego projektu. Organ stwierdził, że pandemia COVID-19 nie miała wpływu na realizacje ww. umów. Wyjaśnił, że Beneficjent w swojej korespondencji wielokrotnie podkreślał, że opóźnienia w przeprowadzeniu badań sejsmicznych były wynikiem pandemii COVID-19, wobec czego ewentualny wpływ tej pandemii na realizację projektu należy rozpatrywać w kontekście umowy na realizację badań sejsmicznych.

Zdaniem organu Beneficjent nie wykazał żadnej z przesłanek opisanych w art. 6 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Ponieważ Beneficjent twierdzi, że zrealizował projekt w całości i osiągnął kamienie milowe to zastosowanie rozwiązań przewidzianych w art. 6 ww .ustawy nie byłoby możliwe.

Organ wskazał, że w trakcie kontroli doraźnej przedmiotowego projektu zostały również zweryfikowane pod kątem przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych: umowa na dostawę materiałów do wykonania 3 otworów do zatłaczania oraz umowa na wykonanie usługi badań i dokumentacji sejsmicznej poprzedzających i dokumentujących wykonanie otworów do zatłaczania hydromieszaniny. W ramach postępowania na dostawę materiałów do wykonywania otworów do zatłaczania opis przedmiotu zamówienia był niedokładny i mógł uniemożliwić potencjalnym wykonawcom pełne określenie przedmiotu zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zapytaniu ofertowym Zamawiający nie wskazał, że zamawiany asortyment dotyczy wykonania jednego otworu, a oferty należy składać w stosunku do wszystkich. Zdaniem organu Beneficjent naruszył zapisy sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Niewystarczający lub nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013. Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

W ocenie Instytucji Zarządzającej Beneficjent dokonał istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy badań sejsmicznych bez zachowania przesłanek, o których mowa w sekcji 6.5.2. pkt. 20 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, ponieważ 29 lipca 2021 r. został zawarty aneks do umowy wydłużający termin realizacji przedmiotu zamówienia z 31 lipca 2021 na 31 grudnia 2022 r. tj. o 17 miesięcy (a tym samym o 110%).

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie z tytułu nie zastosowania się przez Beneficjenta do zapisów § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e). f) i g) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Beneficjent nie realizował projektu zgodnie ze złożonym wnioskiem. tj. nie wykonał odwiertów pionowych zgodnie z technologią wiercenia i tłoczenia, nie prowadzi tamponowania hydromieszaniny do otworów badawczych oraz oddelegował personel projektu do prac nie związanych z projektem. Dodatkowo doszło również do naruszenia podrozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami opisywania przedmiotu zamówienia w postępowaniu na materiały do wykonania 3 otworów do zatłaczania oraz poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w postępowaniu, którego przedmiotem była usługa badań i sporządzenia z niej dokumentacji sejsmicznej do wykonania otworów do zatłaczania.

organ wyjaśnił, że szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego. Takie zdefiniowanie nieprawidłowości sprawia, że niezrealizowanie celów projektu musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 11303/2013. W niniejszej sprawie w tych więc kategoriach należało, zdaniem organu, potraktować nieosiągnięcie celów projektu, a zatem niezrealizowanie projektu należy uznać za szkodę całości wydatkowanych środków (szkoda realna), gdyż decydującym kryterium kwalifikowalności jest zgodność wydatków z celami projektu, harmonogramem jego realizacji i obowiązującymi w tym zakresie procedurami i nie ma tu znaczenia charakter projektu. Zauważył, że cały projekt oraz założone jego cele należy traktować kompleksowo, co w konsekwencji skutkuje zastosowaniem sankcji, obejmujących zwrot całości pobranych i niewłaściwie (niezgodnie z procedurami) wykorzystanych środków. Brak jest podstaw prawnych do różnicowania środków w ramach tej samej procedury na część wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane. W analizowanej sprawie Beneficjent obciążył budżet Unii Europejskiej środkami EFRR w kwocie 1.886.866,61zł, które nie doprowadziły do realizacji założonych celów projektu. Instytucja Zarządzająca wskazała, że w przypadku stwierdzenia, że projekt jest realizowany niezgodnie z jego założeniami i w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami, nie ma możliwości uznania za kwalifikowalne wydatków, które są niezgodne z zapisami zawartymi w umowie o dofinansowanie. Każdy projekt dofinansowany ze środków UE musi być realizowany zgodnie z wszelkimi postanowieniami zawartymi w umowie o dofinansowanie. Jest to zasada od której nie ma odstępstw.

Organ przeprowadził dowód z opinii J. S. celem ponownej weryfikacji dokumentów dotyczących zrealizowania projektu i osiągnięcia wskaźników założonych w projekcie.

W dniu 15 listopada 2023 r. pełnomocnik skarżącej zapoznał się z dokumentami stanowiącymi materiał dowodowy w sprawie.

W piśmie z 15 listopada 2023 r. skarżąca spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 15 K.p.a. poprzez powołanie biegłego w postępowaniu w II, a nie w I instancji. Zdaniem spółki orzekając w II instancji, organ odwoławczy powinien wyeliminować w sposób kasatoryjny decyzję wydaną w pierwszej instancji. Organ powinien przeprowadzić dowód w sprawie w ramach postępowania administracyjnego w I instancji. W ocenie spółki wyznaczony przez organ 7 – dniowy termin na zapoznanie się i wypowiedzenie co do treści opinii powoduje, że jest to niemożliwe, w związku z tym termin wydania decyzji powinien zostać wydłużony. Na sporządzenie odpowiednich zarzutów potrzebny jest czas odpowiedni do tego, w jakim biegły przygotował opinię.

Spółka złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji. Zarzuciła naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 w zw. z ust. 9 pkt 2 w zw. z art. 52a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818, dalej: "ustawa wdrożeniowa") oraz art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE z 20.12.2013 seria L 347, s. 320 i n. ze zm., dalej: "rozporządzenie 1303/2013") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a również zupełne pominięcie art. 5 i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145,1495, z 2020 r. poz. 875, dalej: "K.c.") prowadzące do stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości i z tego tytułu żądania zwrotu środków wykorzystanych na jego realizację, gdy tymczasem do nieprawidłowości o jakiej mowa wart. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w projekcie nie doszło, bowiem zaszły w nim (w projekcie) stan nie wynikał z działania lub zaniechania Beneficjenta,

2. (z ostrożności procesowej, gdyby zarzuty nr 1 nie został uznany za trafny) art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1758, dalej jako: "specustawa") poprzez błędne zastosowanie prowadzące do przyjęcia, że w projekcie doszło do nieprawidłowości, za którą finansową odpowiedzialność powinien ponieść Beneficjent, a to ze względu na okoliczność, iż art. 5 ust. 1 i 2 specustawy nie znajduje swojego zastosowania do realiów projektu, gdy tymczasem ze względu na okoliczność, iż wystąpienie nieprawidłowości było bezpośrednim skutkiem pandemii choroby zakaźnej COVID-19, a nieprawidłowości tej Beneficjent (działając z należytą staranności) nie mógł zapobiec, korygowanie wydatków (korygowanie nieprawidłowości) nastąpić powinno przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej,

3. (z ostrożności procesowej, gdyby zarzuty nr 1 i 2 nie zostały uznane za trafne) art. 22 ust. 7 akapit 3 rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego niezastosowanie prowadzące do przyjęcia, że zachodzi uzasadniona podstawa do odzyskania od Beneficjenta środków z dofinansowania unijnego na rzecz realizacji projektu, gdy tymczasem z przepisu tego wynika, że brak jest podstawy do dokonania korekty finansowej dofinansowania, jeżeli nieosiągnięcie celów projektu wiąże się z działaniem siły wyższej, a z jej (siły wyższej) działaniem Beneficjent miał do czynienia w toku realizacji projektu, bowiem powyższe nie prowadziło do jakiegokolwiek uszczerbku finansowego dla budżetu ogólnego UE, w tym również na zasadach ryzyka,

4. art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez organ w zaskarżonej decyzji, że wystąpiła podstawa prawna do żądania od Beneficjenta zwrotu środków z dofinansowania unijnego na realizację projektu, gdy tymczasem występujące naruszenia umowy o dofinansowanie, ze względu na zaszłe okoliczności faktyczne, nie uprawniają organu do żądania od Beneficjenta zwrotu środków – Beneficjent nie powinien być zobligowany do zwrotu środków, w sytuacji w której zrealizował projekt i osiągnął wymagane jego rezultaty, niemniej po terminie określonym w umowie o dofinansowanie,

5. (z ostrożności procesowej, gdyby zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 nie zostały uznane za trafne) art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 2 pkt 36 w zw. z art 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 2 pkt 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (dalej: "rozporządzenie 2988/95") poprzez zupełne pominięcie zasady proporcjonalności oraz żądanie zwrotu środków w rażąco nadmiernej kwocie,

6. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 10 § 1, art. 15, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 79 § 1 i 2 oraz art. 107 § 3 kpa, poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, w tym w szczególności:

- nieuwzględnienie okoliczności, iż Beneficjent nie zrealizował projektu w terminie ze względu na wystąpienie pandemii choroby zakaźnej COVID-19,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż Beneficjent zrealizowałby projekt w całości i w terminie, gdyby nie nieuzasadniona odmowa wydłużenia terminu realizacji projektu przez Zarząd Województwa Świętokrzyskiego – odmowa wydłużenia realizacji projektu doprowadziła do sytuacji, w której Beneficjent zrealizował projekt w całości oraz osiągnął jego wymagane rezultaty – przy tym po terminie (w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie Beneficjent zrealizował część projektu),

- dowolne stwierdzenie, że w sytuacji, w której Beneficjent zrealizował całość projektu oraz osiągnął wymagane rezultaty związane z jego realizacją, niemniej po terminie określonym w umowie o dofinansowanie (część projektu Beneficjent zrealizował w terminie realizacji przewidzianym w umowie o dofinasowanie) zachodzi podstawa do żądania zwrotu całości dofinansowania,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż na skutek realizacji projektu, w tym osiągnięcia jego rezultatów Beneficjent wprowadził do swojej oferty nowy produkt (usługę tamponowania pustek poeksploatacyjnych),

- naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, a to poprzez powołanie biegłego w II instancji postępowania administracyjnego,

- powołanie biegłego, którego specjalność zupełnie nie odpowiada zakresowi przedmiotowemu sprawy, w tym realizowanemu przez Beneficjenta projektowi,

- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w sposób naruszający przepisy postępowania, w tym niepoinformowanie Beneficjenta o przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, a w konsekwencji uniemożliwienie zadawania pytań biegłemu oraz udzielania wyjaśnień.

Wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu – pisma dr hab. inż. J. D., prof. AGH z 8 grudnia 2023 r. (wraz z załącznikami) stanowiącego stanowisko wobec opinii biegłego, a to na fakt, iż Beneficjent poprawnie zrealizował projekt oraz osiągnął zakładane jego rezultaty.

W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że zrealizowała zakres rzeczowy projektu oraz osiągnęła jego rezultaty (niemniej po terminie przewidzianym w umowie o dofinansowanie). Potwierdzeniem tego są załączone do akt administracyjnych i sądowych dokumenty. Kwestionowała prawidłowość opinii biegłego, sporządzonej w toku postępowania przed organem odwoławczym.

Podkreśliła, że gdyby nawet uznać, że wpływ choroby zakaźnej COVID-19 na realizację projektu nie pozwala na skuteczne powołanie się przez Beneficjenta na art. 5 ust. 1 i 2 specustawy, względnie art. 22 ust. 7 akapit 3 rozporządzenia 1303/2013, to bezsprzecznie projekt był realizowany w okresie, w którym miała miejsce pandemia choroby zakaźnej, co niewątpliwie niekorzystnie wpłynęło na jego realizację.

Skarżąca stwierdziła, że nie było tak, że organ od razu stanowczo odmawiał wyrażenia zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu. Organ najpierw uznał wniosek o wydłużenie terminu za przedwczesny (nie za nieuazasadniony), a następnie odmówił.

W tych okolicznościach organ powinien dochować lojalności kontraktowej i wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu, zaś odmowa wydłużenia terminu stanowiła nadużycie prawa, o jakim mowa w art. 5 K.c.

Zdaniem spółki nie doszło w sprawie do zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Realizacja projektu po terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie nastąpiła nie z jej winy. Żądanie zwrotu środków w sytuacji, gdy zrealizowała projekt, w tym osiągnęła jego rezultaty (kamienie milowe), jedynie po terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie, jest nieadekwatne do wagi i charakteru ewentualnie stwierdzonej nieprawidłowości.

Wskazała ponadto, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Organ pierwszej instancji nie powołał biegłego, tym samym uznał, że w sprawie nie są niezbędne wiadomości specjalne. "Sprawa" nie uległa zmianie, a zatem powołując biegłego w drugiej instancji postępowania administracyjnego, organ uznał, że w sprawie niezbędne są wiadomości specjalne, które nie były niezbędne, gdy sprawa rozpoznawana była w pierwszej instancji. Nie informując Beneficjenta o powołaniu biegłego, organ uniemożliwił stronie wzięcie udziału w przeprowadzeniu dowodu, w tym uniemożliwił zadawanie pytań biegłemu oraz składanie wyjaśnień, co jest jedną z podstawowych gwarancji procesowych strony. Nie wydłużając terminu rozpoznania sprawy i wydając zaskarżoną decyzję, organ uniemożliwił skarżącej ustosunkowanie się do opinii biegłego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz o oddalenie wniosku dowodowego jako nieprzydatnego do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

Na rozprawie 29 lutego 2024 r. Sąd przeprowadził dowód z dokumentu z 8 grudnia 2023 r. wraz z załącznikami, opisany w skardze (karta 6).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492; ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634; ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który dotyczy interpretacji podatkowych i który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, sąd w składzie orzekającym nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa krajowego lub unijnego, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z 29 listopada 2023 r. utrzymująca w mocy decyzję własną z 15 marca 2023 r., nr [...] określającą P. W.-I. "H." Spółka z o.o. z siedzibą w O. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego zwany dalej "EFRR" w łącznej wysokości 1.886.866,61 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, z tytułu zwrotu całości dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr RPSW.01.02.00-26-0019/18-00 zawartej 17 grudnia 2018 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych w celu wdrożenia innowacyjnej usługi tamponowania pustek poeksploatacyjnych za pomocą hydromieszaniny w ramach inteligentnej specjalizacji zasobooszczędne budownictwo oraz zrównoważony rozwój energetyczny".

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły m.in. przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270; ze zm.) dalej jako: u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.).

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.).

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że inne procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 pkt 2 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a instytucją zarządzającą projektem, jak również regulamin konkursu (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 173/19; dostępny w CBOSA na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych, przy czym wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., powinno być rozumiane szeroko.

W prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie zaakceptowanego wniosku o dofinansowanie i dalej umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu.

Stanowisko, zgodnie z którym naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, łączącej beneficjenta z instytucją stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., jest już ugruntowane w orzecznictwie – por. wyroki NSA: z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16; z 11 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 207/21; z 3 czerwca 2022 r., sygn. akt I GSK 872/19 oraz wyroki WSA: w Gliwicach z 18 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 718/17, LEX nr 2436019;w Opolu z 16 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Op 388/20; dostępne w CBOSA na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższy pogląd sąd rozpoznający sprawę w pełni podziela.

W związku z powyższym, to m.in. umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego wraz z zaakceptowanym wnioskiem o dofinansowanie, dokumenty programowe, regulamin konkursu są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich.

Wyjaśnić również trzeba, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia.

Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Artykuł 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy bowiem interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, zgodnie z którym nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Pojęcie "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE dotyczących art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE L 312 z 23.12.1995 r., s.1 ze zm.) i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, ze zm.), których brzmienie jest analogiczne do brzmienia art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Jude?ul Neam? i Jude?ul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale ?i Administra?iei Publice, (ECLI:EU:C:2016:360) TSUE wskazał, że pojęcie "nieprawidłowości" należy interpretować szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii – "(...) ponieważ działania sporne w sprawach w postępowaniu głównym skorzystały z finansowania Unii, działania te należą do zakresu zastosowania prawa Unii.

Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii" (pkt 37). Pod pojęciem szkody w budżecie Unii należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą, jak i potencjalną, stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).

Wobec powyższego należy stwierdzić, że każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie europejskich środków, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia 1303/2013 - obowiązek dokonania m.in. korekt finansowych i wszczęcia procedur zmierzających do odzyskania środków unijnych.

Wyżej wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 1013/19; dostępny w CBOSA na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stwierdzenie przy tym wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15; dostępny w CBOSA na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe na grunt kontrolowanej sprawy należy wskazać, że w przekonaniu sądu, organ prawidłowo ustalił, że Beneficjent nie zrealizował pełnego zakresu rzeczowego projektu zgodnie z założeniami ujętymi we wniosku o dofinansowanie, planie B+R i w terminie określonym w umowie o dofinansowanie, a tym samym nie osiągnął zamierzonego i opisanego w dokumentacji projektowej celu projektu, wyrażonego wskaźnikami produktu i rezultatu.

Sąd stwierdza, że w realiach sprawy doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur w postaci postanowień umowy – tj. § 7 ust. 1 i 2, § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez niezastosowanie się przez skarżącą do treści § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e), f) oraz g) oraz 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Do naruszeń doszło w wyniku zaniechań spółki, które finalnie doprowadziły do niewykonania projektu w założonym w umowie terminie.

Naruszenia spełniają definicje nieprawidłowości, a ich skutkiem było powstanie uszczerbku finansowego w budżecie Unii.

Przypomnieć trzeba, że celem projektu było prowadzenie badań, które miały posłużyć do wdrożenia innowacyjnej usługi, tj. tamponowania pustek poeksploatacyjnych za pomocą hydromieszaniny stanowiącej nowy produkt wytworzony ze zużytej płuczki wiertniczej, wapna poreakcyjnego (produkt uboczny z uzdatniania wody technologicznei), popiołów ze spalania biomasy, MPŻ i reagipsu z odsiarczania spalin - poprzez zatłaczanie. Prace prowadzone w ramach projektu miały posłużyć opracowaniu, przetestowaniu i wdrożeniu nowej metody tamponowania pustek poeksploatacyjnych. Ponadto prowadzenie prac miało posłużyć do opracowania technologii polegającej na zastosowaniu specjalnie opracowanej hydromieszaniny. Powyższe przyczynić się miało do zniwelowania negatywnego wpływu działań górniczych na środowisko. Dodatkowo projekt miał mieć pozytywny wpływ na wzrost zatrudnienia (trzy etaty badawcze). W ramach zadania I - prace rozwojowe etap I w zakresie VI poziomu gotowości technologicznej zaplanowane zostało zrealizowanie badań składających się z następujących działań: prognozowanie na podstawie wyników badań sejsmicznych nieciągłości w obrębie złoża i nakładu oraz zasobności złoża, wiercenie pionowe otworów do złoża siarki, otrzymanie spoiwa oraz zastosowanie spoiwa do wypełniania pustek poeksploatacyjnych w złożu siarki. Czas trwania zadania obejmował 31 miesięcy (od 1 grudnia 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.). W ramach zadania Il - prace rozwojowe etap I w zakresie VI poziomu gotowości technologicznej zaplanowane zostało zrealizowanie badań składających się z następujących działań: wykonanie badań sejsmicznych w aspekcie kontroli skuteczności zatłaczania oraz pobór prób siarki w celu oznaczenia popiołów. Czas trwania zadania obejmował 2 miesiące (od 1 lipca 2021 r. do 31 sierpnia 2021 r.). Rezultaty projektu miały być następujące:

1/Opracowanie technologii umożliwiającej przemysłowe wykorzystanie produktów ubocznych z elektrowni oraz kopalni siarki do wypełniania pustek eksploatacyjnych w złożu siarki,

2/Opracowanie receptury spoiw — hydromieszanin dostosowanych do potrzeb górotworu, w którym istnieje konieczność uszczelnienia pustki,

3/Wprowadzenie nowego pod względem technologicznym produktu - usługi do ofert firmy,

4/Zmniejszenie zasięgu i skali wpływów powierzchniowych otworowej eksploatacji siarki poprzez wypełnienie pustek poeksploatacyjnych powstałych w złożu siarki,

5/Sterowanie rozpływem wody w złożu i rozwojem strefy wytopu siarki,

6/Gospodarcze wykorzystanie płuczki i uciążliwych, pokopalnianych i poelektronicmych produktów ubocznych do tamponowania złoża.

Badania miały być prowadzone na terenie K. S. O. oraz Zakładu Energetyki Cieplnej w S.. W celu wdrożenia nowej technologii i w efekcie nowego produktu Beneficjent wskazał działania kluczowe, które miały zostać podjęte w ramach przygotowania do wdrożenia. W ramach Etapu I badań miało być prognozowanie na podstawie wyników badań sejsmicznych nieciągłości w obrębie złoża i nakładu oraz zasobności złoża i zjawisk kresowych, wiercenie pionowego otworu do złoża siarki wraz z uzbrojeniem, otrzymywanie spoiwa, zastosowanie spoiwa. Każdy proces wiercenia pionowego do złóż siarki miał być wykonany na podstawie przewiertów pionowych. W ramach zadania zaplanowano wykonanie po 4 odwierty do złoża siarki w K. S. "O." oraz w rejonie Zakładu Energetyki Cieplnej w S. Sp. z o.o.: 3 odwierty tłoczone, a 1 odwiert służyć miał do odbioru wody złożowej. Proces wiercenia otworów miał się składać z wskazanych etapów. Kamieniem milowym etapu badań przemysłowych miał być raport z badań sejsmicznych, receptura spoiwa z produktów ubocznych poelektrownianych i pokopalnianych, technologia iniekcji hydromieszaniny do złoża siarki i pustek kresowych. Efektami realizacji etapu miały być:

- dokumentacja z badań sejsmicznych,

- uzyskanie otworów o określonych parametrach,

- zbrojenie otworów w rury ekspoatacyjne wodne, siarkowe, powietrzne,

- montaż więźby rurowej o odpowiedniej średnicy,

- opracowanie receptury hydromieszaniny,

- opracowanie technologii zatłaczania spoiwa w górotworze.

W ramach Etapu II badań miało nastąpić wykonanie badań sejsmicznych w aspekcie kontroli skuteczności zatłaczania, pobór prób siarki w celu oznaczenia popiołów. Kamieniem milowym etapu badań rozwojowych miał być raport potwierdzający skuteczność zatłaczania. Dokument miał zawierać informacje z pomiarów sejsmicznych o lokalizacji stref nieciągłości w złożu i nadkładzie będące strefami uprzywilejowanymi dla przepływu wód.

Mierzalnym efektem kamienia milowego miało być potwierdzenia zakończenia badań związanych z walidacją, optymalizacją i weryfikacją docelową technologii tamponowania pustek poeksploatacyjnych.

W terminie realizacji projektu zrealizowana została jedynie część zaplanowanych zadań i prac, co potwierdza również w skardze i dołączonej do niej opinii J. D., sama skarżąca spółka. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że nie zostały osiągnięte cele projektu określone we wniosku o dofinansowanie i umowie o dofinansowanie.

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego zawarł 17 grudnia

2018 r. z Przedsiębiorstwem Wiertniczo – Inżynieryjnym HYDROWIERT sp. z o.o. jako Beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości 4.717.166,53 zł. Termin realizacji projektu został ustalony od 1 grudnia 2018 r. do 31 sierpnia 2021 r.

Ze względu na treść art. 13 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych termin realizacji projektu został przedłużony o 90 dni, upływał zatem 29 listopada 2021 r.

Z treści § 1 pkt 34 umowy o dofinansowanie wynika, że zakończenie realizacji projektu oznacza sytuację, w której spełnione są dwa kryteria kumulatywnie: wszystkie działania związane z realizacją projektu zostały faktycznie wykonane (żadna dalsza czynność nie jest wymagana do zakończenia projektu); wszystkie wydatki założone w projekcie zostały poniesione przez Beneficjenta (żadne dalsze płatności nie będą już ponoszone).

Zgodnie z treścią § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie dotyczącym wydatkowania środków publicznych, wytycznymi, a także procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu, o których mowa w § 7 umowy w trakcie realizacji projektu oraz w okresie jego trwałości.

Z treści § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie wynika natomiast, że Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu w sposób, który zapewni osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu zakładanych we wniosku o dofinansowanie w trakcie realizacji oraz w okresie trwałości projektu. Natomiast w ust. 2 tego paragrafu wskazano, że brak osiągnięcia zakładanych wskaźników w przypadku nie osiągnięcia celu projektu będzie skutkował obowiązkiem zwrotu całości dofinansowania.

Z kolei § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie wprowadzał dla Beneficjenta obowiązek stosowania Prawa zamówień publicznych oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu. Z podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e), f), g) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (Ocena kwalifikowalności wydatku) wynika, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu; wydatek, który jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu; wydatek dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Stosownie do podrozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (Zasada konkurencyjności) przedmiot zamówienia powinien być między innymi opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zdaniem sądu materiał dowodowy sprawy, w tym dokumentacja projektowa, umowa o dofinansowanie, korespondencja z Beneficjentem, wyniki przeprowadzonych kontroli (kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach 8 - 12 lutego 2021 r. oraz na dodatkowo dostarczonej dokumentacji w dniach 30 kwietnia - 31 maja 2021 r.; kontroli doraźnej przeprowadzonej w miejscu realizacji projektu w dniu 5 marca 2021 r.; kontroli przeprowadzonej na dokumentach w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach 30 sierpnia – 3 września 2021 r. oraz na dodatkowo dostarczonej dokumentacji w dniu 1 października 2021 r.; kontroli doraźnej przeprowadzonej w miejscu realizacji projektu w dniu 14 grudnia 2021 r. oraz dodatkowo na przekazanych dokumentach do 5 kwietnia 2022 r.), informacja pokontrolna z 16 czerwca 2021 r., informacja pokontrolna z 5 lipca 2021 r., informacja pokontrolna z 1 października 2021 r., informacja pokontrolna z 20 czerwca 2022 r., Errata do tej informacji obejmująca kontrolą okres od 1 grudnia 2018 r. do 14 grudnia 2021 r., opinia biegłego J. S., treść skargi wraz z załącznikami w pełni potwierdza dokonane przez organ ustalenie o braku realizacji projektu zgodnie z wnioskiem i umową o dofinansowanie.

W wyniku przeprowadzonej w dniu 5 marca 2021 r. kontroli stwierdzono, że spółka nie wykonała wiercenia pionowych otworów, a zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym zawartym we wniosku spółka miała zakończyć do 30 czerwca 2021 r. etap I, w skład którego wchodziło wykonanie tych odwiertów. Ujawniono też, że nie zostały zainicjowane prace rozwojowe w ramach założonego do realizacji etapu 2 w zakresie VI poziomu gotowości technologicznej polegające na wykonaniu badań sejsmicznych. Następnie stwierdzono, że również do 31 maja 2021 r. spółka nie przeprowadziła żadnego odwiertu pionowego. Wykazano niezrealizowanie kluczowych wskaźników projektu, między innymi niewprowadzenie innowacji procesowych i produktowych. W trakcie oględzin w dniu 14 grudnia 2021 r. Zespół Kontrolny stwierdził wykonanie czterech odwiertów w rejonie Zakładu Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w S., uznając je za wykonane niezgodnie z technologią wiercenia i zatłaczania albowiem prace nie odbywały się w ruchu ciągłym 24h, a otwory do zatłaczania zostały wykonane niezgodnie z zapisami planu prac badawczo – rozwojowych.

W zadeklarowanym przez samą spółkę czasie (do 30 czerwca 2021 r.) nie doszło do zakończenia prac rozwojowych etap 1 w zakresie VI poziomu gotowości technologicznej.

Jak wynikało bowiem z pisma spółki z 29 lipca 2021 r. wpływ na terminową realizację zadań w ramach projektu wywarła pandemia SARS-CoV-2. Siła wyższa spowodowała, że główny podwykonawca – Akademia Górniczo – Hutnicza w Krakowie nie mogła wywiązać się z terminów zawartych w umowie na wykonanie badań sejsmicznych.

W przekonaniu sądu brak realizacji projektu zgodnie z przyjętymi założeniami przedstawionymi we wniosku oraz planie prac badawczo – rozwojowych był wynikiem postępowania Beneficjenta, za które ponosi on pełną odpowiedzialność.

Założenie organu dotyczące nierealizowania projektu zgodnie z dokumentacją projektową w obowiązującym terminie (do 29 listopada 2021 r.), w tym nieosiągnięcie kamienia milowego projektu – nieosiągnięcie celu projektu (etapu I) w przyjętym przez spółkę terminie – do 30 czerwca 2021 r. zostało ponad wszelką wątpliwość przez organ udowodnione.

Zasadnie, zdaniem sądu, organ przyjął, że w okresie od grudnia 2018 r. do marca 2020 r. skarżąca nie dokonywała czynności zmierzających do realizacji projektu. Istotne znaczenie dla niezrealizowania projektu w terminie miało, w ocenie sądu, zbyt późne wyłonienie wykonawcy usługi badań i sporządzenia dokumentacji sejsmicznej. Tym samym sąd podziela ocenę organu i Zespołu Kontrolnego, że to spółka przyczyniła się do znacznych opóźnień w realizacji projektu, a w konsekwencji do niezrealizowania projektu w ustalonym terminie. Z akt sprawy wynika, że umowa z Akademią Górniczo – Hutniczą w Krakowie została podpisana przez skarżącą 17 kwietnia 2020 r. Wszczęcie postępowania na wybór tego wykonawcy nastąpiło dopiero 13 marca 2020 r., tj. po 468 dniach od dnia rozpoczęcia realizacji projektu. W świetle założeń projektu to te badania były podstawą do prowadzenia dalszych prac w projekcie. Termin realizacji tej umowy został określony na 31 lipca 2021 r. Niezrealizowanie przedmiotu umowy w tym terminie było podstawą do zawarcia 29 lipca 2021 r. aneksu do umowy określającego nowy termin realizacji przedmiotu zamówienia na 31 grudnia 2022 r. (przekraczający termin realizacji projektu).

Brak realizacji projektu w założonych terminach niewątpliwie skutkuje naruszeniem § 3 ust. 1, § 5 ust. 1, § 7 ust. 1 w zw. z § 1 pkt 34 umowy o dofinansowanie.

Okoliczności tej nie kwestionuje skarżąca, jednak podnosi, że powyższe było wynikiem nielojalności kontraktowej organu oraz pandemii wirusa COVID-19, do czego sąd odniesie się szczegółowo w dalszej części uzasadnienia.

Z pisma samej skarżącej z 5 września 2023 r. wynika, że zakończenie projektu nastąpiło w maju 2022 r. Potwierdza to również raport J. D. i K. C. sporządzony 30 maja 2022 r. z wykonania badań sejsmicznych wraz z interpretacją celem stwierdzenia wypełnienia hydromieszaniną pustek w górotworze. Z załączonej do skargi opinii J. D. (z której sąd przeprowadził dowód) wynikają z kolei okresy realizacji badań. Etap 1 badań dotyczący miejsca – S., O. został zrealizowany w okresie od 14 do 18 lutego 2021 r., etap 2 realizowany w S. został wykonany w okresie od 17 do 19 marca 2022 r., etap 1 w O. został zrealizowany w okresie od 25 do 26 marca 2022 r., a etap 2 w O. – w okresie od 25 do 26 maja 2022 r.

Z powyższego wynika zatem niewątpliwie, że tylko Etap 1 badań dotyczący miejsca – S., O. został zrealizowany w terminie realizacji projektu.

Ponadto słusznie zauważył organ, że badania sejsmiczne w części "a" odbyły się w lutym 2021 r., pomimo panującej pandemii.

Zatem sąd nie ma wątpliwości, że do nieprawidłowości w wykonaniu projektu doprowadziło postępowanie samego Beneficjenta, który nie podjął odpowiednich czynności w celu realizacji projektu z należytą starannością i zmierzających do osiągnięcia celu projektu oraz założonych wskaźników produktu i rezultatu.

Podkreślenia przy tym wymaga, że przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne. Wiąże się jednak z szeregiem obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu. Korzystanie ze środków publicznych zawsze wiąże się z wyższymi wymaganiami co do ich wydatkowania, w sposób celowy i oszczędny.

Dlatego też sąd stoi na stanowisku, że skarżąca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zaakceptowanego i finansowanego ze środków publicznych projektu.

Zaznaczyć trzeba, że umowa o dofinansowanie nie jest umową starannego działania, ale jest umową celową, tj. skarżąca otrzymała środki na realizację konkretnego celu, którym jest zrealizowanie projektu.

W kontekście powyższego wadliwie spółka podnosi, że nie doszło do nieprawidłowości, albowiem stan realizacji projektu nie wynikał jej z działania lub zaniechania. Dodaje przy tym, że nie wywiązała się z obowiązków wynikających z umowy nie z własnej winy, lecz było to wynikiem nielojalności kontraktowej organu, który nie godził się na przesunięcia terminu realizacji projektu m.in. z powodu pandemii. Sama zaś pandemia COVID-19 stanowiła siłę wyższą, a jej wystąpienie było niezależne od strony.

Zdaniem sądu argumentacja ta stanowi próbę przerzucenia odpowiedzialności za własne zaniechania na organ. Zarzucając Instytucji Zarządzającej brak lojalności kontraktowej, jak i decyzyjności, skarżąca pomija własne zaniedbania, świadczące o braku staranności i racjonalności w realizacji projektu.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na opieszałość skarżącej w realizacji projektu i ponawiane wnioski o przedłużenie realizacji projektu. Wniosek taki zawarła już w piśmie z 10 czerwca 2019 r. Wniosek ten dotyczył wydłużenia realizacji projektu do 31 marca 2022 r. w sytuacji, gdy planowo miał się on zakończyć 31 sierpnia 2021 r. Wnioski o przedłużenie terminu realizacji projektu spółka zawarła też między innymi w: piśmie z 28 września 2020 r. (z prośbą o wydłużenie realizacji projektu do końca 2023 r.), piśmie z 29 lipca 2021 r. (z propozycją wydłużenia realizacji projektu do końca 2023 r.), piśmie z 31 marca 2022 r. (z prośbą o wydłużenie etapu I projektu do 15 maja 2022 r.), piśmie z 7 kwietnia 2022 r. (z prośbą o wydłużenie etapu I projektu do 15 maja 2022 r.).

Nie może także ujść uwadze, że organ prowadził ze skarżącą rozmowy, organizował spotkania oraz każdorazowo reagował na składane przez nią pisma, zajmując stanowisko w zakresie żądań spółki. Przedmiotem rozmów było również przedłużenie terminu realizacji projektu. Sąd nie postrzega natomiast w kategoriach nielojalności kontraktowej postawy organu, który uzależniał decyzję co do nowej daty realizacji projektu od aktualizacji wniosku o dofinansowanie, planu B+R, przedstawienia racjonalnego, ścisłego harmonogramu wykonywania poszczególnych zaplanowanych prac w obu lokalizacjach wraz z opisem sposobów, jaki spółka podejmie w celu zapobiegania opóźnieniom w pracach, a także wyników kontroli. Świadczy o tym chociażby treść pisma organu z 4 sierpnia 2021 r.

Zaniechanie terminowej realizacji projektu niewątpliwie obciąża spółkę, która – wbrew założeniom w dokumentacji projektowej – nie zapewniła sprawnej realizacji projektu. To zachowania skarżącej przejawiające się stopniem zaawansowania realizacji projektu wywołały słuszną obawę organu co do prawidłowości realizowania projektu oraz perspektyw osiągnięcia celu projektu.

Wbrew stanowisku zawartemu w skardze – organ nie miał obowiązku uwzględniać żądań strony w zakresie przedłużenia terminu realizacji projektu. Zdaniem sądu zasadnie organ uzależnił możliwość przychylenia się do wniosku spółki od złożenia prawidłowej dokumentacji projektowej oraz realnego wykazania stanu zaawansowania realizacji projektu. Powyższe było wynikiem postępowania samego Beneficjenta, które nasuwało uzasadnioną wątpliwość co do terminowości, rzetelności i rzeczywistości podejmowanych w ramach projektu działań.

Jako organ czuwający nad celowym wykorzystywaniem przyznanych środków, obowiązkiem Instytucji Zarządzającej była ocena perspektyw realizacji projektu. Analiza postępowania Beneficjenta, który nie zrealizował etapu I projektu w założonym terminie, nie realizował zadań zgodnie z wnioskiem i planem prac badawczo – rozwojowych, dopuszczał się niejednokrotnie nieuzasadnionych zaniechań w realizacji zadeklarowanych czynności doprowadziła Instytucję Zarządzającą do prawidłowej oceny, że przesunięcie terminu realizacji projektu byłoby niecelowe. Stąd brak zmiany umowy na wniosek skarżącej w zakresie wydłużenia terminu realizacji projektu należy uznać za właściwy.

Mając na uwadze powyższe, jako niezasadne należy ocenić zarzuty skargi opisane w punktach 1 i 4 skargi.

Mimo braku zarzutów skargi co do pozostałych ustaleń organu w zakresie nieprawidłowości, sąd z urzędu stwierdza, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, prawidłowa była ocena organu w zakresie wydatków na wynagrodzenia personelu badawczego, wydatków poniesionych na wynagrodzenia zespołu zarządzającego projektem, wydatków poniesionych na najem urządzenia wiertniczego, sprężarki, pompy uznająca je za naruszające postanowienia § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e), f) i g) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Właściwa była także, zdaniem sądu, ocena organu w zakresie wydatków poniesionych przez spółkę z tytułu dostawy materiałów do wykonywania 3 otworów do zatłaczania. Przedmiot zamówienia obejmował rury, centralizatory, głowicę zabezpieczającą i gryzery. Analiza opisu przedmiotu zamówienia dawała podstawę do uznania, że opis ten został dokonany w sposób sprzeczny z zasadą konkurencyjności opisaną w podrozdziale 6.5.2. pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Sprzeczne z ww. Wytycznymi było również, w ocenie sądu, dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w postępowaniu, którego przedmiotem była usługa badań i sporządzania z niej dokumentacji sejsmicznej do wykonania otworów do zatłaczania.

Zdaniem sądu nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 i 2 specustawy. Zarzut ten skarżąca podnosi wskazując, że wystąpienie nieprawidłowości w sprawie było bezpośrednim skutkiem pandemii COVID-19. Beneficjent nie wywiązał się zatem z obowiązków nie z własnej winy, ale ze względu na okoliczności, na które nie miał wpływu i których nie mógł przezwyciężyć, ani im zapobiec pomimo staranności. Nieprawidłowość nie jest zatem wynikiem działania, czy zaniechania spółki.

Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić.

W myśl ww. przepisu, w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna jest bezpośrednim skutkiem wystąpienia COVID-19, a beneficjent wykaże, że pomimo dochowania należytej staranności nie był w stanie zapobiec wystąpieniu tej nieprawidłowości, korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości (ust 1). W przypadku, o którym mowa w ust. 1, przepisów art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nie stosuje się.

Zastosowanie tego przepisu możliwe jest więc w sytuacji łącznego zaistnienia dwóch okoliczności – pierwszej wskazującej na bezpośredni wpływ pandemii COVID-19 na zaistniałą nieprawidłowość, drugiej – dopełnieniem przez Beneficjenta aktów należytej staranności w celu zapobieżenia wystąpienia nieprawidłowości.

Należy przy tym wyjaśnić, że za bezpośredni skutek wystąpienia COVID-19 można uznać jedynie takie zdarzenia, które zostały wprost wywołane przez tę chorobę.

W hipotezie przepisu nie mieszczą się natomiast sytuacje, gdy zaniechania podmiotów skutkujące nieprawidłowością wynikają ze środków administracyjnych związanych z epidemią, takich jak zamknięcie granic, niefunkcjonowanie władz publicznych, czy przyjęcie innych obostrzeń o charakterze generalnym, wpływających na działania podmiotów zaangażowanych w realizację projektu.

Odpowiedzialność państwa jest również wyłączona, jeśli beneficjent nie podjął działań zapobiegających wystąpieniu nieprawidłowości. Postępowanie beneficjenta jest w tym zakresie oceniane przez pryzmat należytej staranności. Można przyjąć, że beneficjent jest zobowiązany podjąć wszelkie dostępne i rozsądne środki, wiążące się nawet ze wzrostem kosztów projektu, zapobiegające skutkom prowadzącym do nieprawidłowości COVID-19. Może to obejmować m.in. dodatkowe wyposażenie osób zaangażowanych w projekt w środki ochronne, czy zapewnienie sobie świadczeń zastępczych lub alternatywnych w przypadku niewykonywania umów niezbędnych do realizacji projektu.

Ocena, czy w swoim postępowaniu beneficjent wykazał się należytą starannością powinna mieć, co do zasady, charakter zobiektywizowany odnoszący się jednocześnie do indywidualnych okoliczności danej sprawy.

W przypadku beneficjentów prowadzących działalność gospodarczą może to oznaczać przyjęcie wyższych standardów staranności, uwzględniających zawodowy charakter aktywności gospodarczej.

Przekładając powyższe na realia kontrolowanej sprawy podnieść należy, że skarżąca nie wykazała jakoby niezrealizowanie projektu w ustalonym terminie było bezpośrednim skutkiem pandemii COVID-19, jak również brak jest dowodów na podjęcie przez Beneficjenta jakichkolwiek aktów staranności związanych z zapobieżeniem wystąpienia nieprawidłowości.

Przede wszystkim należy podkreślić, że do zawarcia umowy na realizację projektu doszło w grudniu 2018 roku. Do marca 2020 r., czyli przez co najmniej 14 miesięcy stan epidemii (zagrożenia epidemicznego) nie obowiązywał. Zawierając umowę, sam Beneficjent określił termin realizacji etapu I zadania 1 od 1 grudnia 2018 r. do 30 listopada 2021 r. Zatem do realizacji etapu I miało dojść w okresie, w którym przez większą część jego trwania stan epidemii nie występował.

Znamiennym jest także, że w omawianym zakresie spółka przywoływała ogólnie, hasłowo okoliczność stanu epidemii, w szczególności w korespondencji dotyczącej zmiany terminu realizacji projektu, wskazując na wywołane tym stanem utrudnienia dla całej gospodarki.

W piśmie z 28 września 2020 r. spółka podniosła, ze stan epidemii drastycznie zmienił realia prowadzonej działalności gospodarczej, a gospodarka gwałtownie zahamowała. Podała również, że pandemia odcisnęła piętno głównie na sektorze usług. Nadto wymogi sanitarne i charakterystyka wirusa skutkują ograniczeniem wydajności pracowników biorących udział w projekcie. Powołano się także na regulacje Grupy Azoty S.A. wydane w związku z zapobieganiem rozprzestrzenianiu się wirusa, zakładające rotacyjne przerwy pracowników oraz ograniczenie ich liczby na zmianie oraz wymogi właściciela terenu gdzie prowadzone są prace badawcze, również ograniczające liczbę pracowników na terenie kopalni i wprowadzające wymogi sanitarne.

W kolejnych pismach podała, że stwierdzono problemy o charakterze epidemiologicznym zawiązane z koniecznością zachowania dystansów, autoizolacji, stosowania zaleceń w zakresie przeciwdziałania rozprzestrzeniania się wirusa. Wskazywała również, że główny podwykonawca – Akademia Górniczo – Hutnicza w K. nie mógł się wywiązać z terminów zawartych w umowie na wykonanie badań sejsmicznych z uwagi na wystąpienie siły wyższej (pandemii COVID-19). W piśmie z 13 marca 2022 r. wskazała zaś, że wydłużający się proces badań sejsmicznych na terenie kopalni w O. spowodowany był siłą wyższą, warunkami pogodowymi i terenowymi, problemami natury technicznej, technologicznej oraz zasadami realizacji prac zleconych przez ww. podwykonawcę.

Powyżej wymienione przyczyny opóźnień realizacji projektu spółka powtórzyła w piśmie z 7 kwietnia 2022 r. i 8 lipca 2022 r.

Analiza powyższej korespondencji prowadzi do wniosku, że skarżąca przywołuje stan epidemii, wskazując na ogólne jej konsekwencje jak spowolnienie gospodarki, czy konieczność zachowania wymogów zapobiegających rozprzestrzenianiu się wirusa. Jedyną konkretną argumentacją było wstrzymanie wyjazdów służbowych pracowników podwykonawcy. Wynika to także wprost z § 1 pkt 4 lit. b zarządzenia Nr 32/2020 z dnia 26 maja 2020 r. Rektora Akademii Górniczo – Hutniczej w K. w sprawie stanu działalności Uczelni od 1 czerwca 2020 r., zgodnie z którym w okresie objętym zarządzeniem obowiązują zakazy wyjazdów służbowych pracowników, doktorantów i studentów na obszarze kraju i poza granice [...], z wyłączeniem tych, na które zgodę wyraził właściwy prorektor lub kanclerz w sprawach dotyczących utrzymania Uczelni. Realizację powyższego zarządzenia potwierdza treść pisma z 17 czerwca 2020 r. autorstwa J. D. skierowanego do skarżącej informującego o przełożeniu badań na późniejszy termin.

Zdaniem sądu nie można przyjąć w realiach sprawy, że spółka wykazała jakoby niezrealizowanie projektu w terminie nastąpiło z powodu pandemii COVID-19. Organ unaocznił bowiem, że w okresie od grudnia 2018 r. do marca 2020 r. skarżąca nie dokonywała czynności zmierzających do realizacji projektu. Ponadto część badań (w ramach Etapu I w S. i O.) odbyło się w lutym 2021 r., a więc w trakcie pandemii COVID-19.

Brak wykazania przez skarżącą realnego – bezpośredniego wpływu stanu pandemii na realizację projektu oraz brak udokumentowania podjętych aktów staranności w celu zniwelowania negatywnych skutków tego stanu na podjęte zobowiązanie czyni podniesiony w punkcie 2 skargi zarzut naruszenia art. 5 ust 1 i 2 specustawy niezasadnym.

W powyższym kontekście nie może odnieść spodziewanego skutku także zarzut spółki dotyczący naruszenia wymienionych w punkcie 6 skargi przepisów postępowania administracyjnego poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenia w tym nieuwzględnienie okoliczności bezpośredniego wpływu zdarzeń siły wyższej – pandemii [...] na brak realizacji projektu w wymaganym terminie. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym korespondencja spółki jednoznacznie bowiem potwierdzają brak rzeczywistego, bezpośredniego wpływu pandemii COVID-19 na realizację projektu.

W postępowaniu administracyjnym organ zebrał kompletny materiał dowodowy, który następnie swobodnie ocenił dochodząc do prawidłowych wniosków, że niewywiązanie się przez Beneficjenta z postanowień umowy było wynikiem jego działań i zaniechań, nie zaś nadzwyczajnych okoliczności, czy nielojalności kontraktowej organu.

Ponadto, w ocenie sądu, w toku postępowania administracyjnego zebrany został materiał dowodowy umożliwiający jego ocenę przez zarząd, który posiadał uprawnienie do skorzystania, w przypadku wątpliwości, z możliwości przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 K.p.a. Warunkiem koniecznym dopuszczalności wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. jest stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny przez organ drugiej instancji. W sytuacji więc, gdy uprawniony podmiot – spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten sam organ, zadaniem organu odwoławczego było ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego obowiązkiem organu drugiej instancji jest ponowna ocena całego zebranego materiału dowodowego, ewentualnie jego uzupełnienie, gdyż dokonuje on po raz drugi rozstrzygnięcia w całości tej samej sprawy, a nie jedynie oceny prawidłowości postępowania przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji. W konsekwencji, w sytuacji gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 K.p.a., to również ewentualne braki dowodowe nie mogą, co do zasady, stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Dopiero gdy wykazane zostanie, że prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 K.p.a. okaże się niewystarczające, można uchylić zaskarżoną decyzję oraz przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji (tak też NSA w wyroku z 27 lipca 2023 r., sygn. akt I OSK 1436/23; dostępny w CBOSA na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Z kolei przepis art. 79 § 1 K.p.a. należy rozumieć w ten sposób, że stronę należy zawiadomić o miejscu i terminie przedstawienia przez biegłego opinii. Jeżeli opinia została sporządzona na piśmie, to chodzi o miejsce i termin składania przez biegłego ustnych wyjaśnień odnośnie opinii sporządzonej na piśmie (tak NSA w wyroku z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2722/12; dostępny w CBOSA na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl). W kontekście zarzutów skargi należy podkreślić, że ustalenia biegłego J. S. zawarte w jego opinii nie są jedynym dowodem dotyczącym oceny realizacji projektu. Potwierdzają jedynie dotychczasowe ustalenia organu. Bazują na dokumentach zgromadzonych w aktach sprawy, zatem znanych skarżącej. Istotą tej opinii było samodzielne, bez udziału strony i organu, przygotowanie i opracowanie opinii. Sporządzenie opinii i czynności z tym związane nie są czynnościami dowodowymi w rozumieniu K.p.a. Dowodem w sprawie jest sama opinia biegłego. Odnosząc się wprost do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. zauważyć wypada, że w niniejszej sprawie organ drugiej instancji pismem z 25 sierpnia 2023 r. zawiadomił spółkę o wysokim stopniu skomplikowania sprawy oraz powołaniu biegłego i w związku z tym o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy – do 30 listopada 2023 r. Następnie pismem z 27 października 2023 r. zawiadomił ją w trybie art. 10 § 1 K.p.a., że został przygotowany materiał dowodowy niezbędny do ponownego rozpatrzenia sprawy oraz pouczył o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i zebranym materiałem dowodowym oraz o możliwości wypowiedzenia się co do tego materiału i zgłoszeniu żądań w zakreślonym przez organ terminie 7 dni od daty doręczenia zawiadomienia. W piśmie z 15 listopada 2023 r. skarżąca stwierdziła, że powołanie biegłego nie mieści się w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego, a tym samym narusza przewidzianą w art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania. Dodała, że wypowiedzenie się co do treści opinii w terminie 7 dni nie jest możliwe, że na sporządzenie zarzutów potrzebny jest czas odpowiedni do tego, w jakim biegły przygotował opinię.

W ocenie sądu strona skarżąca miała zapewnioną możliwość zapoznania się ze sporządzoną opinią, zgłoszenia swoich uwag do tej opinii, jak też zgłoszenia ewentualnych żądań, czy wniosków dowodowych, w tym wniosku o przesłuchanie biegłego, z których to możliwości nie skorzystała. Nie jest nim bowiem w szczególności ogólna, pozbawiona konkretnych żądań, ocena postępowania organu. Tym samym nie są zasadne pozostałe zarzuty z punktu 6 skargi.

W sprawie – wbrew argumentacji skargi – nie znajdzie również zastosowania art. 22 ust. 7 akapit 3 rozporządzenia 1303/2013, zgodnie z którym korekt finansowych nie stosuje się, jeżeli nieosiągnięcie celów końcowych jest spowodowane wpływem czynników społeczno-gospodarczych i środowiskowych, istotnych zmian w warunkach gospodarczych i środowiskowych w danym państwie członkowskim, bądź działaniem siły wyższej mającej poważny wpływ na wdrażanie tych priorytetów.

Należy bowiem zauważyć, że adresatem tego przepisu jest Komisja Europejska. Akapit 1art 22 ust 7 rozporządzenia stanowi bowiem, że jeżeli Komisja ustali na podstawie analizy końcowego sprawozdania z wdrażania programu, że osiągnięcie celów końcowych wyrażonych w ramach wykonania za pomocą wyłącznie wskaźników finansowych, wskaźników produktu i kluczowych etapów wdrażania zakończyło się poważnym niepowodzeniem, które było spowodowane wyraźnie zidentyfikowanymi słabościami wdrożeniowymi zgłoszonymi uprzednio przez Komisję zgodnie z art. 50 ust. 8 w następstwie bliskich konsultacji z danym państwem członkowskim, a państwo to nie podjęło koniecznych działań naprawczych, Komisja może, niezależnie od przepisów art. 85, zastosować korekty finansowe w odniesieniu do tych priorytetów, zgodnie z przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy.

Przytoczony w skardze fragment przepisu należy interpretować mając na względzie brzmienie całej jednostki redakcyjnej, ta natomiast dowodzi, że nie obejmuje on wskazań konkretnego działania dla Instytucji Zarządzającej.

Tym samym nie mógł zostać uwzględniony sformułowany w skardze zarzut jego naruszenia przez organ.

Skarżąca oprotestowuje też działanie organu, który określając kwotę zwrotu dofinansowania pominął zupełnie zasadę proporcjonalności i w konsekwencji zażądał zwrotu kwoty w rażąco nadmiernej wysokości. Zdaniem spółki doszło w tym względzie do naruszenia przez organ art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p., art. 2 pkt 36 w zw. z art 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 2 pkt 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95.

Zdaniem sądu w realiach sprawy orzekając o obowiązku zwrotu pełnej kwoty otrzymanego uprzednio dofinansowania organ nie naruszył zasady proporcjonalności. W sprawie ponad wszelką wątpliwość wykazano, że spółka nie zrealizowała projektu w określonym w umowie terminie, przedłużonym następnie do 29 listopada 2021 r. Cel projektu nie został osiągnięty, nie osiągnięto też zakładanych w projekcie wskaźników produktu i rezultatu w terminie realizacji projektu.

Zgodnie z § 7 ust. 2 umowy o dofinansowanie brak osiągnięcia zakładanych wskaźników w przypadku nie osiągnięcia celu projektu będzie skutkował obowiązkiem zwrotu całości dofinansowania. Natomiast w myśl § 25 ust. 3 umowy o dofinansowanie, jej rozwiązanie z wymienionych powodów (w tym realizacji projektu niezgodnie z umową) skutkuje obowiązkiem zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W ustalonych okolicznościach sprawy konieczny był zatem zwrot całości otrzymanego dofinansowania, gdyż wszystkie dotychczas sfinansowane wydatki w ramach projektu należało uznać za nieuzasadnione z punktu widzenia finansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Projekt stanowi bowiem nierozerwalną całość i musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie w przyjętym terminie. Dopiero wówczas można uznać kwalifikowalność wydatków. Środki unijne nie mają bowiem służyć samej realizacji zadeklarowanych badań, ale osiągnięciu określonych celów – tu: wdrożenia innowacyjnej usługi.

Spółka określiła cel i rezultat projektu jako prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych w celu wdrożenia innowacyjnej usługi tamponowania pustek poeksploatacyjnych za pomocą hydromieszaniny.

Prowadzenie prac badawczo – rozwojowych miało na celu opracowanie innowacji procesowej technologii tamponowania złóż siarki oraz wolnych przestrzeni powstałych wskutek zjawisk krasowych spoiwem – hydromieszaniną powstałą z produktów ubocznych z elektrowni oraz kopalni siarki. Spółka nie zrealizowała założeń i celów projektu, nie osiągnęła zakładanych wskaźników w terminie realizacji projektu.

Pomimo tego, że spółka deklarowała postęp, a następnie realizację projektu, miało to miejsce po terminie zakończenia realizacji projektu wynikającego z umowy o dofinansowanie. Wbrew treści skargi nie można zatem przyjąć, jakoby Beneficjent osiągnął kamienie milowe projektu oraz oceniać wpływu tej okoliczności na zastosowanie bądź niezastosowanie zasady proporcjonalności. W świetle okoliczności sprawy oraz treści § 7 ust. 2 i § 25 ust. 3 umowy o dofinansowanie nie można też uznać, że żądanie zwrotu środków jest działaniem nieadekwatnym do wagi i charakteru ewentualnie stwierdzonej nieprawidłowości.

Dlatego zasadne było żądanie zwrotu całości otrzymanej kwoty dofinansowania.

Mając na względzie powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.