Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 324/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2023-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 4, ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90, art. 91, art. 2 ust. 3-5
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 189f § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Dnia 5 września 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędzia WSA Mirella Ławniczak Asesor sądowy WSA Piotr Ławrynowicz (sprawozdawca) Protokolant: Sekretarz sądowy Aleksandra Andrzejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 roku sprawy ze skargi S. C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 31 marca 2023 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi samoistnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 31 marca 2023 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (DIAS) po rozpatrzeniu odwołania S. C. od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego (NWUCS) z 22 grudnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wys. [...] zł w związku z ujawnieniem niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie E. nr [...] w lokalu, w którym strona prowadziła działalność usługową, będąc jego posiadaczem samoistnym, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Podstawę prawną ww. decyzji stanowiły przepisy:

- art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm., dalej: O.p.),

- art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., dalej: u.g.h.).

Decyzję wydano przyjmując następujący stan faktyczny i prawny.

Funkcjonariusze celno-skarbowi NUCS 13 marca 2018 r. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu przy u. [...] w P., w którym S. C. prowadził działalność gastronomiczną. Ujawniono i zatrzymano w lokalu podłączony do sieci automat do gier o nazwie E. nr [...] Oględziny zewnętrzne urządzenia wykazały, że jest on wyposażony m.in. w 2 ekrany do komunikacji z graczem, przyciski sterujące, wrzutnik monet i akceptor banknotów. Funkcjonariusze podejrzewając, że są na nim urządzane gry, o których mowa w u.g.h., na podstawie art. 211 Kodeksu postępowania karnego przeprowadzili eksperyment procesowy – odtworzenie możliwości gier na automacie. W wyniku eksperymentu potwierdzili, że gry oferowane na urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Eksperyment procesowy z gier oraz ustalenia z kontroli udokumentowano protokołem. Nadto przesłuchano obecną w lokalu barmankę – W. M. L..

NWUCS postanowieniem z 17.11.2022 r. wszczął z urzędu wobec S. C. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec posiadacza samoistnego ww. lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie E. nr [...]

W wyniku przeprowadzonego postępowania decyzją z 22 grudnia 2022 r. NUCS wymierzył stronie karę pieniężną w wys. [...] zł w związku z ujawnieniem niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie E. nr [...] w lokalu, w którym strona prowadziła działalność usługową, będąc jego posiadaczem samoistnym.

S. C. wniósł odwołanie od tej decyzji, zarzucając naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez uznanie, że w ww. lokalu prowadzonym przez stronę znajdował się niezarejestrowany automat do gier w sytuacji, w której zatrzymane urządzenie nie wyczerpuje znamion gier na automatach, w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy i wymaga uzyskania koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia,

- art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez uznanie, że E. nr [...] jest urządzeniem, na którym rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, w sytuacji, w której wynik gry w konkursie wiedzy rozgrywanym na urządzeniu zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu,

- art. 187 § 1 w zw. z art. 191 i art. 122 O.p. oraz art. 8 u.g.h. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i wykraczającą poza swobodną ocenę dowodów analizę zebranego materiału poprzez oparcie decyzji jedynie o eksperyment procesowy funkcjonariuszy celno-skarbowych, odmawiając wiarygodności i mocy dowodowej dowodom strony, w tym opinii technicznej sporządzonej przez Ośrodek [...] oraz opinii prawnej, skutkujące błędnym przyjęciem, że automat oferuje gry, które zawierają element losowości,

- art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego z przekroczeniem swobodnej oceny dowodów wobec braku powołania dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier w sytuacji, w której ocena, czy ww. automat jest urządzeniem o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości wymaga wiadomości specjalnych, przy nadaniu mocy dowodowej protokołowi z eksperymentu procesowego,

- art. 122 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej i niepodjęcie wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, aby odtworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Odwołując wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wniósł też o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:

- dr inż. M. D. i prof. dr hab. A. G. – na okoliczność stanu świadomości spółki co do charakteru urządzenia E. jako niepodlegającego po przepisy u.g.h., zlecenia przez spółkę sporządzenia opinii technicznej do ww. urządzenia wskazującej, że nie jest ono urządzeniem, o którym mowa w u.g.h., braku elementu losowości w ww. urządzeniu,

- D. R. – pełnomocnika sprawującego zarząd w spółce F. [...] oddział w Polsce na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry, bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu, braku zmiany oprogramowania urządzenia nr [...], uzyskania opinii technicznej dot. ww. urządzenia potwierdzającej, że urządzenie to nie podlega pod przepisy u.g.h.

Odwołujący wniósł też o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie automatów i urządzeń do gier w celu przeprowadzenia oględzin i badania przedmiotowego automatu na okoliczność, czy jest urządzeniem o charakterze losowym lub zawiera element losowości zgodnie z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., przebiegu konkursu wiedzy oferowanego przez ww. automat.

DIAS utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję (jak wskazano na wstępie) na wstępie przytoczył treść art. 3, art. 6 ust. 1, art. 5 ust. 1, art. 15 ust. 1a i n., art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h., by stwierdzić, że istotę sporu w sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organ, że przedmiotowe urządzenie oferuje gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazał, że z treści art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wynikają istotne cechy gier urządzanych na automatach, którymi są: organizowanie ich w celach komercyjnych, występujący w grach element losowości lub charakter losowy oraz opcjonalnie – możliwość wygranej pieniężnej lub rzeczowej. DIAS wskazał, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu gry oceniana z perspektywy grającego. Organ wyjaśnił, że pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. Inne podejście byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Dla uznania gdy za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). W sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi, należy uznać tak prowadzoną grę za losową, której wynik zależy od przypadku. Wystarczy zatem, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra ma charakter losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego.

DIAS zważył, że aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego. Przebieg gier na przedmiotowym automacie szczegółowo opisano w protokole eksperymentu procesowego z 13.03.2018 r. Funkcjonariusze w ramach eksperymentu rozegrali na automacie E. nr [...] szereg gier i stwierdzili, że: "Bez zasilenia urządzenia środkami finansowymi gra na nim nie była możliwa. Na ekranie wyświetlone były ikony z wyborem gier i "Kredyt", "Pytanie w Banku", "Wizualizacja wartości pytań", "INFO", "Zakończ grę Wypłać" i "Bank Pytań". Następnie wybrano jedną z gier o nazwie "[...]". Wówczas na głównym ekranie wyświetliła się tabela ewentualnych wygranych, a na dolnym ekranie wirtualne bębny w trzech liniach poziomych i w trzech liniach pionowych. Podczas eksperymentu ustalono, iż gra opiera się na ogólnym schemacie prezentowanym poniżej. Prowadzący eksperyment ustawił stawkę "Cena pytania" w wysokości 0,50 pkt. Licznik "Kredyt" wskazywał wtedy 0 punktów, licznik "Pytania w banku" wskazał wtedy 0 punktów. Kontrolujący dokonał więc zasilenia automatu dwiema monetami o nominale [...] PLN ([...] PLN), co spowodowało przyjęcie jej i przeliczenie na 10.00 punktów widoczne w polu "Kredyt". Następnie wyświetlił się Regulamin, który kontrolujący zatwierdził i następnie za pomocą przycisku "Pytanie" rozegrał jedną grę polegającą na obrocie wirtualnych bębnów z symbolami. Grający nie miał żadnego wpływu na przebieg gry – przycisk "Pytanie" w momencie obrotu jest nieaktywny. W wyniku korzystnego układu symboli w polach gry, gra zakończyła się wygraną 16.00 pkt kredytowych. W momencie zatrzymania bębnów ba ekranie gry wyświetliło się pytanie: "Czy żwacz, czepiec, księga, trawieniec to element żołądka krowy?", czas 5 min. oraz dwie ikony odpowiednio "Tak" i "Nie". Kontrolujący udzielił prawidłowej odpowiedzi na pytanie ("Tak"), co spowodowało wygraną i dopisanie kolejnych punktów wykupionych, za które rozgrywano kolejne gry. Na kolejne pytanie: "Czy latająca wiewiórka potrafi aktywnie latać?" odpowiedziano właściwie "Nie", mieszcząc się w czasie oraz w dodatkowym parametrze gry zręcznościowej (wirujące koło, podzielone na opcje tak/nie) – uzyskano na ekranie informację "Zła odpowiedź" – powyższe stanowi rozbieżność z informacjami zawartymi w regulaminie oraz opinii technicznej. Na kolejne pytanie: "Czy ropa naftowa jest głównym surowcem energetycznym Białorusi?", czas 10 sek. Oraz dwie ikony odpowiednio "Tak" i "Nie", kontrolujący nie udzielił odpowiedzi na pytanie, co spowodowało przegraną i kontynuował dalsze gry. Przy stanie 20.00 pkt w polu "kredyt" kontrolujący uzyskał korzystny układ symboli w jednej linii, co spowodowało, że w ikonie "Wartość Pytania" wyświetliła się wartość 4.00 pkt oraz pytanie o treści: "Czy Mieszko I ożenił się z Dobrawą" oraz dwie ikony odpowiednio "Tak" i "Nie". Kontrolujący nie udzielił odpowiedzi, co spowodowało przelanie wygranej 4.00 pkt do pola "Pytanie w Banku". Podczas kolejnych gier korzystny układ symboli w jednej linii, co spowodowało, że w ikonie "Wartość Pytania" wyświetliła się wartość 4.00 pkt oraz pytanie o treści: "Czy Hiszpania graniczy z Portugalią" oraz dwie ikony odpowiednio "Tak" i "Nie". Jednak tym razem specjalnie udzielono błędnej odpowiedzi (udzielono odpowiedzi "Nie"), co spowodowało przegranie wybranych punktów. Wykorzystano również opcję podglądu wartości kolejnego pytania – stwierdzono jednak, że o ile można podejrzeć jaka będzie wartość kolejnego pytania, to po wykorzystaniu tej opcji niemożliwa jest zmiana stawki za kolejną grę. Takie rozwiązanie nie pozwala na przyjęcie jakiejkolwiek taktyki gry i z punktu widzenia gracza jest nieprzydatna. Kontynuowano grę i przy stanie 10.00 pkt w widocznym polu "Kredyt" kontrolujący za pomocą ikony "Zakończ grę Wypłać" zrealizował wypłatę wygranej w wysokości [...] PLN. Podczas rozgrywanych szeregu gier stwierdzono, że wynik gry – ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli nie zależy od zręczności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do wciśnięcia przycisku "Pytanie", lecz od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie. Ponadto przeprowadzający eksperyment, jako potencjalny gracz nie ma możliwości w żaden sposób przewidzieć konfiguracji symboli jakie pojawią się na ekranie. Obrót symboli na wirtualnych bębnach jest jedynie wizualizacją dla zadawanych graczowi pytań, na które gracz wcześniej lub później musi odpowiedzieć aby zrealizować wygraną pieniężną lub kontynuować grę za wygrane punkty. Wytypowanie dobrej odpowiedzi powoduje dodanie punktów do pola "Kredyt", ominięcie pytania nie powoduje również utraty punktów. Stwierdzono uzależnienie ewentualnego wykorzystania wygranych punktów od wiedzy gracza. Dodatkowo stwierdzono, że element zręcznościowy pojawia się jedynie w wypadku wylosowania pytania o wartości stanowiącej 105% wypłaconej stawki, w wypadku pytania o wartości przewyższającą stawkę o więcej niż 105% nie pojawią się. Znając wszystkie odpowiedzi na zadawane pytania gracz może stracić (po pewnym czasie w zależności od zainwestowanych pieniędzy i stawki za udział w jednej grze) wszystkie punkty, bo urządzenie będzie losowało pytania o niższej wartości niż gracz inwestuje. Posiłkując się przykładem: "Dwóch graczy zasiliło urządzenie kwotą [...]PLN. Ustawili taką samą "cenę za pytanie" i zawsze udzielali prawidłowych odpowiedzi na zadane pytania. Jednakże jednemu z graczy urządzenie wylosowało tzw. pytania na poziomie 105% wpłaconej stawki, więc w każdej grze tracił zainwestowane środki i po kilkunastu grach nie mógł kontynuować gry. Drugi z graczy kilka razy wylosował pytania za wyższe kwoty niż zainwestowana stawka, więc przedłużał czas gry, mógł również grać na wyższych stawkach".

DIAS na podstawie ustaleń eksperymentu procesowego stwierdził, że skoro wygrana w grach na ww. automacie determinowana jest przez element losowości (nie zależy od zręczności gracza), to gry te mają charakter losowy i podlegają przepisom u.g.h. Bez wątpienia również organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. Automat posiadał akceptor banknotów i wrzutnik monet, a w celu rozegrania gry niezbędne było zasilenie automatu pieniędzmi. Nadto świadek W. M. L. zeznała (13.03.2018 r.), że: "Widziałam jak ludzie grają na automatach. Wiem, że trzeba do niego wrzucić pieniądze żeby wygrać. Sama na nim nigdy nie grałam, więc nie wiem w jaki sposób on działa, ale maszyna wypłaca pieniądze. Szef wytłumaczył mi, że gdyby automat się wyłączył, mam wyciągnąć wtyczkę z kontaktu i znowu ją włączyć (...). Do automatu przyjeżdżają różne osoby, głównie pan M. (...). Bierze monety i daje mi banknoty. Gdy skończą się pieniądze na wypłaty, dalej klientom karteczkę z pieczątką firmy, datą, kwotą, godziną i godnością danej osoby. Osoby te zgłaszają się później po odbiór wygranej. Słyszałam od córki szefa, że pieniądze na brakujące wypłaty przekazywane są przez M. do baru i klient odbiera je z baru. M. przyjeżdża kiedy maszyna się zepsuje lub do wymiany monet w automacie. Częstotliwość przyjazdu M. jest różna, w zależności od potrzeb, ale tak około raz w tygodniu." Na podstawie ww. zeznań DIAS stwierdził, że automat umożliwiał gry o wygrane pieniężne, ale również o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. w postaci dodatkowych punktów, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach. Wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej z poprzedniej gry.

Reasumując DIAS uznał, że to, iż wynik gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania urządzenia, nie podważa losowego charaktery tych gier. Nawet w sytuacji, gdy w grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itp. oraz elementy przypadkowe (losowość) narzucone przez program gry, uznać należy, że gra zawiera element losowości, który przesądza o tym, że jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. Automat był niezarejestrowany – nie posiadał numeru poświadczenia rejestracji dokonanego przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Lokal nie był kasynem gry, czy salonem gier na automatach, a zatem miejscem, w którym zgodnie z przepisami u.g.h. prowadzi się gry na automatach, które muszą być zarejestrowane. Słusznie więc NUCS wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie [...]zł.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. przez posiadacza samoistnego należy rozumieć podmiot, który jest właścicielem lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier. Aby wymierzyć posiadaczowi samoistnemu karę z tego tytułu musi być w lokalu prowadzona działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Przepis art. 89 ust. 4 pkt 1 u.g.h. nie uzależnia wymierzenia kary pieniężnej od faktu dokonywania przez posiadacza samoistnego lokalu jakichkolwiek czynności związanych z procederem nielegalnego urządzania gier na ujawnionych automatach. Zgodnie z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.), dalej: K.c., posiadaczem rzecz jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten kto nią faktycznie włada jako użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. Z materiału dowodowego wynika, iż strona wynajęła grunt przy ul. [...] w P. od [...] S.A. na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia 14.01.1997 r. i zainstalowała na nim pawilon zakupiony na podstawie umowy z 2.04.21996 r. z S. S.A. w P.. Na podstawie umowy najmu nr [...] z 20.05.2017 r. z właścicielem ww. automatu – spółką F. sp. z o.o. oddział w P. strona oddała w najem lokal użytkowy o pow. 21 m2 i umożliwiła zainstalowanie ww. urządzenia w swoim lokalu, otrzymując miesięcznie [...] zł czynszu. Zdaniem DIAS podnajęcie części powierzchni lokalu nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem, nad którym strona utraciła posiadanie samoistne. Wynajęta powierzchnia w dalszym ciągu pozostawała częścią składową całego lokalu, w którym strona prowadziła działalność gastronomiczną. Spółka F. sp. z o.o. poza wstawieniem automatu oraz jego niezbędnej obsługi nie prowadziła żadnej innej działalności w tym lokalu, ani też nie była jego posiadaczem. DIAS uznał więc, że strona była posiadaczem samoistnym przedmiotowego lokalu gastronomicznego i nie utraciła tego przymiotu przez wynajęcie ww. spółce 21m2 jego powierzchni, bowiem nie wynajęła lokalu gastronomicznego, ani jego wyodrębnionej fizycznie części stanowiącej nadal lokal gastronomiczny, handlowy lub usługowy. Nie ziściła się więc przesłanka wydania lokalu w posiadanie zależne, zwalniająca posiadacza samoistnego od sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Zdaniem DIAS niezasadny jest zarzut naruszenia przez NUCS art. 187 § 1 w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia jedynie o ustalenia eksperymentu procesowego. Bezpośredni eksperyment na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W oparciu o art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508 ze zm., dalej: u.KAS) funkcjonariusze celno-skarbowi otrzymali uprawnienia do przeprowadzania eksperymentu. Uprawnione było czynienie ustaleń co do charakteru danej gry w przedmiotowym postępowaniu, bowiem w zadaniach KAS mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. (art. 54 ust. 1 pkt 3 i 3a u.KAS). Ponadto eksperyment procesowy można przeprowadzić na podstawie art. 211 Kpk. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celno-skarbowi, którzy weszli do ww. lokalu uznali, że istnieje uzasadniony przypadek do przeprowadzenia gier kontrolnych (eksperymentu procesowego) na ww. automacie z uwagi na fakt, że lokal nie był miejscem, w którym ustawodawca dopuszcza urządzanie gier na automatach, a urządzenie przypominało automat, na którym urządza się gry w rozumieniu u.g.h. Skoro zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścił wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, to nie można umniejszać roli eksperymentu procesowego jako dowodu w sprawie, tym bardziej, że w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że eksperyment znacznie lepiej odzwierciedla przebieg gier na kontrolowanym urządzeniu, gdyż przeprowadzany jest w rzeczywistych warunkach jego funkcjonowania. Zdaniem DIAS organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego co znalazło wyraz w uzasadnieniu jego decyzji. Ponadto opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wniosku logiczne.

DIAS nie zgodził się z argumentacją o braku losowości w grach oferowanych na urządzeniu E., bowiem nawet w przypadku, gdy pytania pojawiające się w toku gier nie są losowane przez urządzenie, a pojawiają się sekwencyjnie, w określonej, przyjętej w algorytmie kolejności (a do każdego sekwencyjnie ułożonego pytania przypisana jest także jego wartość), to wynik gry uzależniony jest od sposobu zaprogramowania urządzenia. Wartość punktowa zadanego pytania jest więc z punktu widzenia gracza przypadkowa i niezależna od jego woli. Wpływu na wysokość potencjalnej wygranej nie ma również wiedza czy umiejętności grającego. Uzyskanie wyższej punktacji nie zależy więc od jakiejkolwiek aktywności grającego, poza pierwotnym wyborem funkcji "Pytanie". Automatyczne wyznaczanie punktacji za pytanie stanowi z punktu widzenia grającego element losowości. Tym samym gra, której wynik nie zależy od poczynań grającego, a od sposobu zaprogramowania urządzenia ma charakter losowy. Pojęcie to odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale i do sytuacji, w której wynik, gdy jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

DIAS uznał, że nawet jeśli pytania w toku gier na ww. automacie pojawiają się zgodnie z określonym algorytmem, to dla przeciętnego gracza przyjmują one charakter losowy, gdyż gracz nie jest w stanie przewidzieć, ani wpłynąć na to jakie pytanie (o wartości stawki 105% postawionej stawki, czy premiowane) i w jakiej kolejności zostaną mu zadane w toku gry. Nie zmieniłaby tego sytuacja, w której "wytrawni" gracze, posiadający nieprzeciętne umiejętności, byliby w stanie wpłynąć na wynik gry, gdyż losowy charakter gier należy oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza. W grach na tym urządzeniu element losowości występuje częściowo – na etapie obracania się bębnów, które mają wpływ na ustalenie wysokości ewentualnej wygranej, co stanowi podstawę gier. Nawet wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań nie przesądza o tym, iż gra nie ma charakteru gry losowej, a tym bardziej nie zawiera elementu losowości. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Wprowadzenie elementów dodatkowych np. wiedzy lub zręczności postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku.

Organ zwrócił uwagę, iż w toku eksperymentu procesowego stwierdzono , że: "Kolejne pytanie również pozostawiono bez odpowiedzi ponieważ długość pytania nie pozwoliło na odczytanie go w czasie 10 sekund (...)" co oznacza, że uzyskanie wygranej, nawet w przypadku gdyby gracz znał odpowiedź prawidłową, jest niemożliwe i może nastąpić jedynie losowo. W przypadku pojawiających się w ramach stawki o wartości 105% pytań o dłuższej treści, samo zapoznanie się z takim pytaniem może wymagać więcej czasu niż wspomniane 10 sekund przydzielone na udzielenie właściwej odpowiedzi. Zatem konieczność wykonania w ciągu wyznaczonego przez urządzenie czasu 10 sekund, następujących po sobie kolejno czynności tj. przeczytania ze zrozumieniem pytania wyświetlonego na urządzeniu, wyboru właściwej odpowiedzi oraz wykonania wspomnianego elementu zręcznościowego, przekracza możliwości psychofizyczne przeciętnego gracza, sprawiając jedynie pozory, że cokolwiek zależy od umiejętności grającego. W konsekwencji DIAS uznał, że przydzielenie przez urządzenie pytania o wartości 105% postawionej stawki, pomimo możliwej znajomości prawidłowej odpowiedzi na pojawiające się na ekranie pytanie, skutkuje utratą postawionej stawki.

DIAS uznał za niezasadny zarzut bezpodstawnego odmówienia wiarygodności i mocy dowodowej dokumentom przedłożonym przez stronę – opinii technicznej [...] oraz opinii prawnej prof. dr hab. B.. B. i prof. dr hab. M.. K. na okoliczność braku oferowania przez zatrzymane urządzenie gier zawierających element losowości. Zgodził się ze stanowiskiem NUCS, że przedstawione opinie nie stanowią wiarygodnego dowodu na tę okoliczność, albowiem stan faktyczny, do którego odniesiono się w tych opiniach w żaden sposób nie oddaje stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Nadto opinie sporządzono w innej dacie (25.09.2017 r. i 3.11.2017 r.) niż miało miejsce zatrzymanie spornego urządzenia i przeprowadzenie na nim eksperymentu procesowego (13.03.2018 r.). Ich ustalenia mogą być miarodajne jedynie na dzień dokonania badania, podczas gdy dla sprawy istotny był stan i funkcjonowanie automatu na dzień kontroli. W orzecznictwie sądów administracyjnych stwierdza się, że skoro tego typu opinie są opiniami prywatnymi i dotyczą urządzeń innych niż te, które poddano eksperymentowi, nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych. DIAS wskazał, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą oferować tożsamych gier. Mogą różnić się oprogramowaniem decydującym i sposobie ich działania i spełnianych funkcjach. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne, jak i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w niemałej skali praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Wobec tych zjawisk to eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter gry. Wydane we wrześniu i listopadzie 2017 r. opinie nie oddają sposobu wykorzystywania automatu. Pomimo załączenia przez stronę do akt sprawy potwierdzenia przez rzeczoznawcę zgodności urządzenia E. nr [...] z opinią z 25.09.2017 r. aktualne pozostaje stanowisko, że przedłożone opinie oraz dokumenty nie dotyczą urządzenia ujawnionego w kontrolowanym lokalu w stanie technicznym zastanym 13.03.2018 r.

W ocenie DIAS niezasadny jest zarzut zaniechania zebrania materiału dowodowego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier na okoliczność ustalenia charakteru losowego ww. urządzenia. Art. 197 § 1 O.p. pozostawia swobodę organowi podatkowemu w korzystaniu z tego środka dowodowego. Na organie prowadzącym postępowanie nie ciąży obowiązek nieograniczonego poszukiwania dowodów i dowodzenia wszystkich okoliczności sprawy, w tym wypadku tzw. logicznego i zręcznościowego charakteru gier prowadzonych na ujawnionym automacie, bowiem w postępowaniu dowiedziono, że zawierają one element losowości i spełniają przesłanki pozwalające zakwalifikować je jako gry, zgodnie z art. 2 u.g.h. Nie było więc konieczności powoływania biegłego.

S. C. wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na powyższą decyzję DIAS zarzucił naruszenie:

- przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

I. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wykraczającą poza swobodną ocenę dowodów analizę zebranego materiału i oparcie rozstrzygnięcia jedynie na podstawie eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych, a jednocześnie odmówienie wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez stronę opinii technicznej (ORiK SIMP-ZORPOT) oraz opinii prawnej, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego i przyjęciu, że zatrzymane urządzenie oferuje gry, które zawierają element losowości,

II. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przy przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów wobec braku powołania dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier, w sytuacji, w której ocena, czy zatrzymane urządzenie jest o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości wymaga wiadomości specjalnych, przy jednoczesnym nadaniu mocy dowodowej protokołowi z eksperymentu procesowego przeprowadzonemu przez funkcjonariuszy celno-skarbowych,

III. art. 122 w zw. z art. 188 i art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego nawet w podstawowym zakresie poprzez pominięcie przez organ II instancji wniosków dowodowych zgłoszonych w odwołaniu, których przedmiotem były okoliczności mające znaczenie dla sprawy oraz istotnie wpływające na jej wynik,

IV. art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej z naruszeniem przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania;

- prawa materialnego:

I. art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez uznanie, że strona jest posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat E. nr [...] do gier w sytuacji, w której urządzenie to nie jest urządzeniem podlegającym przepisom u.g.h. tj. nie wyczerpuje znamion gier na automatach, w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy,

II. art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez uznanie, że E. nr [...] jest urządzeniem, na którym rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości w sytuacji, w której gry w konkursie wiedzy rozgrywanym na tym urządzeniu zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi DIAS wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z 13 czerwca 2023 r. Sąd oddalił wniosek skarżącego o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie sądowej w dniu 5 września 2023 r. pełnomocnik skarżącego wniósł i wywiódł jak w skardze. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi powołując się na stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga jako niezasadną należało oddalić.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634), dalej: P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który w sprawie nie miał zastosowania. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że tak zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Materialnoprawną podstawę wydanych przez organy podatkowe decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165), jak prawidłowo przyjęły organy orzekające, w jej brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli w lokalu skarżącego.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Stosownie zaś do art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

W niniejszej sprawie bezsporne jest to, że w lokalu przy ul. [...] w P., w którym funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego dokonali kontroli 13 marca 2018 r. i ujawnili niezarejestrowane urządzenie do gier o nazwie E. nr [...], skarżący w chwili kontroli prowadził działalność gastronomiczno-handlową będąc posiadaczem samoistnym tegoż lokalu.

Nie jest również sporne, że skarżący nie posiadał na działalność w zakresie gier na automatach koncesji na kasyno gry (art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sporne zaś i kluczowe do rozstrzygnięcia jest, czy gry urządzane przez skarżącego w lokalu o nazwie "[...]" przy ul. [...] w P. stanowiły gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a zwłaszcza - czy prawidłowo ustalono ich losowy charakter.

Dla stwierdzenia odpowiedzialności administracyjnej skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., konieczne było również ustalenie, czy skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier. W ustalonym stanie faktycznym i obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu. Inna podstawa odpowiedzialności przewidziana jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Zgodnie z treścią tego artykułu karze pieniężnej podlega także urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Dla stwierdzenia w postępowaniu prowadzonym przez organy administracji celno-skarbowej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. odpowiedzialności administracyjnej nie jest konieczne ustalenie, czy skarżący był urządzającym gry hazardowe na spornych automatach. Jego odpowiedzialność opiera się na innej podstawie prawnej i faktycznej.

Zdaniem Sądu, dokonując ustaleń w tym zakresie w zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano, że wobec braku w u.g.h. legalnej definicji "posiadacza samoistnego lokalu", dla ustalenia znaczenia tego pojęcia należy odwołać się do treści art. 336 K.c., zgodnie z którym posiadaczem samoistnym rzeczy jest ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel. Zgromadzony materiał dowodowy pozwolił organom ustalić, że skarżący wynajął grunt przy ul. [...] w P. od spółki [...] S.A. (umowy najmu nr [...] z 14.01.1997 r.) i posadowił na nim pawilon o pow. 45m2 zakupiony na podstawie umowy zawartej S. "[...]" S.A. w P. w dniu 2.04.1996 r. Następnie w oparciu o umowę najmu nr [...] z 20.05.2017 r. ze spółką F. sp. z o.o. oddział w P. - właścicielem przedmiotowego automatu – skarżący oddał w najem lokal użytkowy o pow. 21 m2 i umożliwił zainstalowanie tego urządzenia w posiadanym przezeń lokalu, otrzymując miesięcznie [...] zł czynszu.

W tym stanie faktycznym w ocenie Sądu prawidłowo przyjął organ odwoławczy, że podnajęcie części powierzchni lokalu nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem, nad którym strona utraciła posiadanie samoistne. Wynajęta powierzchnia w dalszym ciągu pozostawała częścią składową całego lokalu, w którym strona prowadziła działalność gastronomiczną. Z kolei spółka F. sp. z o.o. poza wstawieniem automatu oraz jego niezbędną obsługą nie prowadziła innej działalności w omawianym lokalu, ani nie była jego posiadaczem.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt II GSK 967/20 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. wskazuje, że co do zasady podmiotem odpowiedzialnym za wskazane w przepisie czyny jest posiadacz samoistny lokalu, chyba że wykaże on, że lokal stał się przedmiotem posiadania zależnego. W takim przypadku odpowiedzialność zostaje "przeniesiona" na posiadacza zależnego lokalu. Z literalnego brzmienia przepisu wynika przy tym, że dla "zwolnienia" posiadacza samoistnego z odpowiedzialności na podstawie przywołanej regulacji konieczne jest, aby przedmiotem posiadania zależnego przez podmiot trzeci był lokal, nie zaś jego część (np. określona powierzchnia części lokalu). Przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako część powierzchni lokalu) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych tej niewyodrębnionej w osobny lokal części powierzchni lokalu.

W związku z powyższym DIAS prawidłowo przyjął, że S. C. był posiadaczem samoistnym przedmiotowego lokalu gastronomicznego i nie utracił tego przymiotu przez wynajęcie spółce F. sp. z o.o. 21m2 jego powierzchni, bowiem nie wynajęła lokalu gastronomicznego, ani jego wyodrębnionej fizycznie części stanowiącej nadal lokal gastronomiczny. W ten sposób nie spełniła się przesłanka wydania lokalu w posiadanie zależne właścicielowi automatu, zwalniająca posiadacza samoistnego (skarżącego) od sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Stosownie do tego prawidłowo organy ustaliły, że skarżący jako najemca lokalu, w którym prowadził działalność gastronomiczną był w dniu zatrzymania automatu i kontroli, tj. 13 marca 2018 r., posiadaczem samoistnym tego lokalu, a zatem spełniony został wymóg określony w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. Skarżący samodzielnie władał całym lokalem, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gier, umożliwiał dostęp do tego automatu w godzinach pracy lokalu i zabezpieczał zasilanie automatu w energię elektryczną. To wszystko świadczy o tym, że skarżący brał udział w stworzeniu warunków do jego funkcjonowania.

W rezultacie DIAS trafnie uznał, że zawarcie umowy najmu części lokalu ze spółką F. sp. z o.o. nie pozbawiło skarżącego przymiotu posiadacza samoistnego całego lokalu gastronomicznego i nie mogło spowodować zwolnienia go od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Kolejnym warunkiem, od spełnienia którego zależało przypisanie skarżącemu odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. było ustalenie przez organy, czy gry prowadzone na przedmiotowym automacie spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W ocenie Sądu w zakresie tym organy dokonały prawidłowych ustaleń, co uzasadniało zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W art. 23a u.g.h. określony natomiast został obowiązek rejestrowania automatów do gier.

W ocenie Sądu stosownie do powyższych regulacji w niniejszej sprawie organy obu instancji prawidłowo uznały, że automat umieszczony w lokalu objętym kontrolą umożliwia urządzanie gier, które wypełniają definicję opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Podzielić należy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko na tle art. 2 ust. 1 u.g.h., iż pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry - w szczególności - od przypadku, rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. np. wyroki NSA z: 17 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 119/18; z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4234/17; z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, publ.: jak wyżej). Całkowita lub - co istotne - częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok NSA z 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15, publ. j.w.).

Przedstawioną wyżej wykładnię - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść należy do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który dla kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia nie wymaga wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry (por. wyrok NSA z 25 maja 2022 r., sygn. akt II GSK 97/19 wydany w sprawie dot. urządzania gier na automatach typu E. , publ.: j.w.).

Jak wyczerpująco wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornym urządzeniu prowadzone były gry zawierające element losowości.

W ocenie Sądu prawidłowo - z zachowaniem reguł postępowania – DIAS wykazał, że przedmiotowe urządzenie E. nr [...] umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi naruszenia reguł procesowych wskazać należy, że przepisy O.p. określające zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny mają zapewniać zgodność ustaleń faktycznych z prawdą (art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.). Organy mają zatem obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podejmowanie przez organy kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki z art. 122 O.p. Przepis ten stanowi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy jedynie do momentu uzyskania pewności co do stanu faktycznego. Materiał dowodowy został na tyle rzetelnie zebrany, że pozwalał organom obu instancji na poczynienie ustaleń faktycznych, stąd zarzut co do jego niekompletności i naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów jest niezasadny.

Sąd uznaje, iż w pełni uprawnione było posłużenie się przez organy administracji skarbowej, w zakresie kluczowych ustaleń faktycznych co do charakteru zatrzymanego automatu i urządzanych na nim gier, dowodem z eksperymentu procesowego przeprowadzonego 13 marca 2018 r. przez funkcjonariuszy celno-skarbowych w ramach odrębnego postępowania o przestępstwo skarbowe (na podstawie art. 211 K.p.k. w zw. z art. 113 K.k.s.). Z akt wynika, że Trzeci Dział Kontroli Celno-Skarbowej Rynku Delegatury UCS w dniu 29 marca 2018 r. przekazał Działowi Postępowania Podatkowego UCS (k. 77 akt adm.) dokumenty z działań prowadzonych 13 marca 2018 r. w lokali "[...]" przy ul. [...] w P., z uwagi na ujawnienie urządzanie gier bez wymaganego zezwolenia, co stanowi naruszenie przepisów u.g.h. Przekazane akta zawierały: notatkę służbową funkcjonariuszy celno-skarbowych z 14.03.2018 r., protokół przeszukania, spis i opis rzeczy, pokwitowanie, opinie techniczne urządzenia E. z 6.07.2017 r. i z 13.10.2017 r., dokumentację fotograficzną urządzenia E. do opinii z 25.09.2017 r., umowę najmu nr [...] z 20.05.2017 r. z opinią techniczną z 13.12.2016r., protokoły przesłuchania świadków z pouczeniem, protokół oględzin, protokół eksperymentu procesowego i dokumentację fotograficzną. NUCS pozyskał również od [...] S.A. umowę najmu gruntu pod pawilon przy ul. [...] w P. oraz umowę sprzedaży pawilonu (k. 84-107 akt adm.).

Wskazać należy, że przepis art. 114b K.k.s. określał, że w razie uzasadnionej potrzeby akta sprawy można udostępnić, wydać z nich odpisy lub kopie także organom prowadzącym kontrolę podatkową, kontrolę celno-skarbową, postępowanie podatkowe, celne lub administracyjne, w zakresie niezbędnym do prawidłowego przeprowadzenia tej kontroli lub tego postępowania. W świetle powołanego przepisu uprawnione było, aby NUCS udostępnił do innego postępowania (administracyjnego) dowody zebrane w toku postępowania przygotowawczego o przestępstwo skarbowe. Z kolei przepis art. 181 O.p. upoważniał organ I instancji do uczynienia dowodami w postępowaniu administracyjnym w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. materiały zgromadzone w postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Wskazuje bowiem, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Przepis ten znajdował zastosowanie w oparciu o przepis art. 91 u.g.h., który stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

W świetle powyższego dopuszczalne było oparcie ustaleń w niniejszej sprawie o dowody zebrane w innym postępowaniu. Z powołanych przepisów jasno wynika, że takie działanie było zgodne z prawem i jednocześnie racjonalne. Oczywistym jest bowiem, że skoro NUCS, uprawniony do podejmowania czynności w postępowaniu przygotowawczym w sprawach o przestępstwo skarbowe, zbierze określony materiał dowodowy, to jeżeli istnieją ku temu przesłanki, nie tylko może, ale i powinien czynić z niego użytek również w postępowaniu administracyjnym, do którego prowadzenia jest właściwy.

Ustosunkowując się do zarzutu skargi naruszenia przepisów art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. i oparcie rozstrzygnięcia w sprawie jedynie o ustalenia przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych eksperymentu procesowego Sąd pragnie wskazać, że zgodnie z art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, będąc dodatkowo zobowiązanym do dopuszczenia wszystkich dowodów mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 181 § 1 O.p.), o ile jest to niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 O.p.). Organ podatkowy ponosi więc odpowiedzialność za przebieg i rezultat postępowania dowodowego, także w tym sensie, że według własnego uznania podejmuje decyzje w zakresie dopuszczenia jednych dowodów, a pominięcia innych dowodów, przy czym nie może dokonywać tego arbitralnie, mając obowiązek działać zgodnie z wyżej opisanymi zasadami postępowania (por. wyrok NSA z 25 maja 2022r., sygn. akt II GSK 97/19, publ.: http:orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu organy obu instancji przeprowadziły postępowanie dowodowe w celu wyjaśnienia istoty sprawy i dokonały oceny zgromadzonego materiału dowodowego w odniesieniu do ustawowych przesłanek warunkujących ustalenie w zakresie wystąpienia deliktu administracyjnego sankcjonowanego karą pieniężną.

Zważyć należy, iż zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W tym określeniu chodzi nie tylko o dokumenty, lecz także o wszystkie pozostałe dowody (materiały), które mogą się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie są sprzeczne z prawem. W ocenie Sądu przeprowadzona przez organ odwoławczy ocena wszelkich zebranych w sprawie dowodów jest logiczna i spójna, a z uwagi na wyczerpujące uzasadnienie zaskarżonej decyzji, nie nosi cech dowolności (art. 191 O.p.).

W ocenie Sądu argumentacja strony skarżącej ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami organu przez proste im zaprzeczenie. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające subiektywne przekonanie strony o innej niż przyjął organ doniosłości poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie. Organ dokonał oceny zebranych dowodów, odniósł się do każdego z nich we wzajemnej łączności ze sobą.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów powołanych w odwołaniu (z zeznań świadków, z opinii biegłego – k. 202 akt adm.) Sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 188 w zw. z art. 197 O.p. Oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów, co organ uczynił. DIAS szeroko wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego uwzględniony przez organ I instancji materiał dowodowy (nie tylko protokoły eksperymentu procesowego, ale i pozostałe dowody dołączone do niniejszej sprawy wymienione wyżej) w pełni uzasadniał odmówienie wiarygodności dowodom przedstawionym przez stronę i brak konieczności przeprowadzenia nowych dowodów.

Należy podkreślić, że nie istnieje nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym że gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają element logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. Nieprzeprowadzenie przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, jednoznacznie wskazujących na losowy charakter gier oferowanych na przedmiotowym urządzeniu.

Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga uzupełnienia. Zasadnie stwierdził, że jest on wystarczający, bez konieczności przedłużania postępowania. Zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 15 grudnia 2005 r. sygn. I FSK 391/05 i z 13 września 2012 r., sygn. II FSK 305/11). Zadaniem organu było ustalenie, czy gry na przedmiotowym urządzeniu E. nr [...] są grami na automatach, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające gromadząc materiał dowodowy, w tym zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami, a także dokumentację udostępnioną przez skarżącego.

W ocenie Sądu dokonana przez organ ocena dowodu w postaci eksperymentu procesowego odpowiada wymogom z art. 191 O.p. Z protokołu eksperymentu wynika, że na automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania wirtualnych bębnów przez urządzenie. Z przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, którego wnioski znalazły swoje odzwierciedlenie w sporządzonym protokole kontroli wynika, że gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny). Wartość punktowa pytań w grach urządzanych na tych automatach zależy wyłącznie od oprogramowania i jest z punktu widzenia gracza przypadkowa i niezależna od jego woli. Ewentualne poznanie wyniku gry może wiązać się wyłącznie z decyzją w zakresie kontynuowania gry lub odstąpienia od niej. Nawet jeśli pytania w toku gier pojawiają się zgodnie z określonym algorytmem (sekwencją) to dla przeciętnego gracza przyjmują one charakter losowy, gdyż gracz nie jest w stanie przewidzieć ani wpłynąć na to jakie pytania (o wartości 105% postawionej stawki czy premiowane) i w jakiej kolejności zostaną mu zadane.

Zważyć należy, że skarżący nie zgłaszał w toku postępowania istotnych zastrzeżeń co do prawidłowości i metodologii przeprowadzonego przez funkcjonariuszy NUCS eksperymentu procesowego i sporządzonego protokołu z tych czynności. Ograniczył się do przedstawienia własnych dowodów, które – jak podniósł – winny posiadać większą wartość dowodową niż ów eksperyment procesowy przeprowadzony na przedmiotowym urządzeniu uznanym za automat do gier. Tymczasem, jak trafnie dostrzegł DIAS, przedstawione przez skarżącego opinie (techniczna O. i prawna prof. dr hab. B. B. i prof. dr hab. M. K. na okoliczność braku oferowania przez zatrzymane urządzenie gier zawierających element losowości) pochodziły z okresu sprzed kilku miesięcy poprzedzających kontrolę w przedmiotowym lokalu i przeprowadzenie eksperymentu procesowego i innych dowodów (odpowiednio z 25.09.2017 r. i z 3.11.2017 r.). W związku z powyższym zawarte w nich tezy i ustalenia mogły być miarodajne na dzień dokonania badania, gdy tymczasem w niniejszej sprawie istotny był stan i sposób działania automatu na dzień kontroli. W orzecznictwie sądów administracyjnych stwierdza się, że skoro tego typu opinie są opiniami prywatnymi i dotyczą urządzeń innych niż te, które poddano eksperymentowi, nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych. Urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą oferować tożsamych gier, bowiem mogły być przeprogramowane (por. wyrok NSA z 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt II GSK 1023/20, publ. j.w.). Mogą zatem różnić się oprogramowaniem decydującym o metodologii ich działania i posiadanych funkcjach. W związku z powyższym eksperyment procesowy prowadzony przez funkcjonariuszy, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie – jak wskazał DIAS w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - pokazuje rzeczywisty charakter gier oferowanych na kontrolowanym w danym czasie automacie. Zatem również załączenie przez stronę do akt sprawy potwierdzenie przez rzeczoznawcę zgodności urządzenia E. nr [...] z opinią z 25.09.2017 r. nie oznacza, że opinie przedłożone przez stronę dotyczą urządzenia (o tożsamych cechach i funkcji) ujawnionego w kontrolowanym lokalu w stanie technicznym z dnia 13 marca 2018 r.

W ocenie Sądu zatem DIAS słusznie uznał, że dowód z eksperymentu przeprowadzany przez funkcjonariuszy celno-skarbowych zgodnie z art. 64 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 54 ust. 1 pkt 3 u.KAS przyczynia się do wyjaśnienia sprawy i jest przydatny dla wyjaśnienia istotnych jej okoliczności. Co więcej organ odwoławczy precyzyjnie, z benedyktyńską dokładnością, wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego kwalifikuje gry urządzane na spornym automacie E. nr [...] jako gry zawierające element losowości w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i dlaczego przyjął, że gry te są urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, jakoby wnioski płynące z przeprowadzonego eksperymentu procesowego były nielogiczne, a oferowane na nim gry stanowiły konkursy wiedzy, którego wyniki wyłącznie zależą od wiedzy i zręczności jego uczestnika. Skarżący podniósł, że funkcjonariusze przeprowadzający ów eksperyment z jednej strony wskazali, że funkcja "podgląd wartości następnego pytania" pozwala na podejrzenie jaka będzie wartość kolejnego pytania, jednak takie rozwiązanie w ich ocenie nie pozwala na przyjęcie jakiejkolwiek taktyki gry i jest to opcja nieprzydatna z punktu widzenia gracza. Tymczasem – jak podnosi skarżący – nie ma znaczenie ocena, czy gracz może przyjąć jakąkolwiek taktykę gry, czy jest to funkcja przydatna lub nieprzydatna. Skarżący zaznaczył, że zgodnie z u.g.h. kluczowa jest ocena, czy dane gry na danym urządzeniu zawierają element losowości lub gra sama w sobie ma charakter losowy. Kluczowa dla oceny urządzenia E. jest więc informacja dla gracza jaką wygraną może osiągnąć w kolejnym pytaniu po spełnieniu warunków Regulaminu tj. odpowiedzeniu poprawnie na pytanie oraz prawidłowym wykorzystaniu elementów zręczności. Ta zaś informacja – wskazuje skarżący – jak podali funkcjonariusze do protokołu eksperymentu procesowego, jest jasna dla gracza przed rozegraniem gry. Z tego skarżący wywodzi, że nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż w momencie zatrzymania bębnów na ekranie wyświetliło się pytanie, bowiem w pierwszej kolejności pojawia się pytanie, a następnie zatrzymują się symbole znaki na bębnach, które stanowią jedynie wizualizację do rozgrywanego konkursu wiedzy i nie mają wpływu na jego wynik.

Odnosząc się do powyższego Sąd przyjmuje argumentację DIAS zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśniającą, w oparciu o protokół omawianego eksperymentu procesowego, dlaczego gry oferowane na przedmiotowym automacie zawierają element losowości. Jeżeliby nawet przyjąć, że w przypadku, gdy pytania pojawiające się w toku gier nie są losowane przez urządzenie, a pojawiają się sekwencyjnie, w określonej, przyjętej w algorytmie kolejności (a do każdego sekwencyjnie ułożonego pytania przypisana jest także jego wartość), to wynik gry uzależniony jest od sposobu zaprogramowania urządzenia. Wartość punktowa zadanego pytania jest z punktu widzenia gracza przypadkowa i niezależna od jego woli. Wpływu na wysokość potencjalnej wygranej nie ma również wiedza czy umiejętności gracza. Oznacza to, że uzyskanie wyższej punktacji nie zależy od jakiejkolwiek aktywności gracza, poza pierwotnym wyborem funkcji "Pytanie". Owo automatyczne wyznaczanie punktacji za pytanie stanowi z punktu widzenia gracza element losowości. Zatem gra, której wynik nie zależy od poczynań gracza, a od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy. W tym zatem sensie, pojęcie losowego charakteru gry odnosi się również do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. W konsekwencji jeżeli nawet pytania w toku gier na spornym automacie E. pojawiają się zgodnie z określonym algorytmem, to dla przeciętnego gracza przyjmują one charakter losowy, gdyż nie jest on w stanie przewidzieć, ani wpłynąć na to jakie pytanie (o wartości stawki 105% postawionej stawki, czy premiowane) i w jakiej kolejności zostaną mu zadane w toku gry. Losowy charakter gier należy zaś oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza. W grach na przedmiotowym urządzeniu element losowości występuje częściowo – na etapie obracania się bębnów, które mają wpływ na ustalenie wysokości ewentualnej wygranej, co stanowi podstawę gier. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego, nawet wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań do gracza nie przesądza o tym, iż gra nie zawiera elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Jak słusznie stwierdził organ odwołąwczty wprowadzenie elementów dodatkowych do gry, jak np. wiedzy lub zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku.

Co istotne w toku eksperymentu procesowego stwierdzono, że "Kolejne pytanie również pozostawiono bez odpowiedzi ponieważ długość pytania nie pozwoliło na odczytanie go w czasie 10 sekund (...)". Takie ustalenie doprowadziło organ II instancji do trafnej konstatacji, że uzyskanie wygranej przez przeciętnego gracza, nawet w przypadku gdyby znał on odpowiedź prawidłową, jest niemożliwe i może nastąpić jedynie losowo. W przypadku pojawiających się w ramach stawki o wartości 105% pytań o dłuższej treści, samo zapoznanie się z takim pytaniem może wymagać więcej czasu niż owe 10 sekund przydzielone na udzielenie właściwej odpowiedzi. Tym samym konieczność wykonania w ciągu wyznaczonego przez urządzenie czasu 10 sekund, następujących po sobie kolejno czynności tj. przeczytania ze zrozumieniem pytania wyświetlonego na urządzeniu, wyboru właściwej odpowiedzi oraz wykonania wspomnianego elementu zręcznościowego, przekracza możliwości psychofizyczne przeciętnego gracza, sprawiając jedynie pozory, że cokolwiek zależy od jego umiejętności, zręczności i wiedzy. W konsekwencji zasadnym było uznanie przez organy orzekające, że przydzielenie przez urządzenie pytania o wartości 105% postawionej stawki, pomimo możliwej znajomości prawidłowej odpowiedzi na pojawiające się na ekranie pytanie, skutkuje utratą postawionej stawki.

Dodać należy, że wyniki eksperymentu jednoznacznie wskazały, że gry można było prowadzić bez zapoznania się z treścią Regulaminu, bez czytania pytań, a nawet bez udzielania na nie odpowiedzi. Oznacza to, że pytania nie stanowiły istotnego elementu w grach na automacie, co upodabnia go do każdego innego automatu hazardowego oferującego tzw. gry bębnowe. Okoliczność wprowadzenia do gry, na jednym z jego etapów, elementu wiedzy, nie może mieć decydującego znaczenia dla pozbawienia jej cech losowości, jeżeli jej ostateczny wynik nie jest determinowany legitymowaniem się przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzą (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji decydując w rezultacie o rozstrzygnięciu konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku, a więc od czynnika, na który uczestnik nie ma żadnego wpływu. Tworzy to bowiem jedynie pozory braku losowego charakteru gry (por. wyrok NSA z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, publ. j.w.).

W ocenie Sądu również prawidłowo organy ustaliły, że przedmiotowy automat umożliwiał gry o wygrane pieniężne i o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. w postaci dodatkowych punktów, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach. Wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej z poprzedniej gry. Taką funkcję posiadał zaś przedmiotowy automat, co ustalono w toku przeprowadzonego eksperymentu procesowego.

Stosownie zatem do dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń należy zgodzić się z organami, że gra na badanym automacie zawiera element losowości i wypełnia definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wiedza i zdolności grającego nie dają mu bowiem gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, a to wobec tego, że wartość punktowa zadanego pytania pojawiającego się w toku przeprowadzanych gier (sekwencyjnie) zależy wyłącznie od oprogramowania urządzenia do gier, a więc jest z punktu widzenia gracza przypadkowa i niezależna od jego woli, zręczności, czy wiedzy.

W konsekwencji, w świetle ujawnionych okoliczności, przedstawione ustalenia prawidłowo uznane zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. Odmienna, od oczekiwanej przez skarżącego, ocena materiału dowodowego dokonana przez organy administracji skarbowej i brak uwzględnienia w tym zakresie przedłożonych przez niego opinii i dokumentów, a także nieprzeprowadzenie wnioskowanych dowodów (z zeznań świadków i opinii biegłego), nie prowadziły przy tym do naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 191 O.p. Co istotne organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił przyczyny, dla których dowodom strony odmówił wiarygodności oraz podał powody, dla których nie uwzględnił wniosków dowodowym powołanych w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania ustaleń i oceny organów dokonanych na podstawie wyników przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie objętym niniejszym postępowaniem.

Reasumując, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów O.p., w tym zarzucanego przez skarżącego naruszenia art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był bezsporny i wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Wyniki eksperymentu i pozostałe zebrane w sprawie dowody, w tym zeznania świadka W. M. L. są bowiem wiarygodnym źródłem dowodowym. Uznać należy więc, że DIAS działając w granicach swobodnej oceny dowodów zasadnie zwolnił się z przeprowadzania dowodów wskazanych w odwołaniu. Na podstawie zebranych dowodów prawidłowo ustalono, że gry urządzane na spornym automacie spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a także, że istniały warunki do przypisanie skarżącemu deliktu administracyjnego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. i wymierzenia mu z tego tytułu - stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. - kary pieniężnej w kwocie [...]zł.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.