Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 270/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Urszula Wilk Asesor WSA Joanna Dąbrowska Protokolant ref. Katarzyna Rutkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r. sprawy ze skargi U. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i cofnięcia zezwolenia na działalność w zakresie tworzenia i zarządzania funduszami inwestycyjnymi oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "KNF", "organ") decyzją z 3 grudnia 2021 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 z późn. zm., dalej: "K.p.a."), art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 2059 z późn. zm., dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym"), art. 228 ust. 1c pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. Ic pkt 4 i w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 605 z późn. zm., dalej: "ustawa o funduszach inwestycyjnych"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 2217 z późn. zm.), po ponownym rozpatrzeniu sprawy na skutek wniosku złożonego przez [...]S.A. z siedzibą w W. (obecnie: [...] S.A. z siedzibą w W., dalej: "Strona", "Spółka", "Towarzystwo", "Skarżący") o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylił w części decyzję z 20 sierpnia 2019 r., sygn. [...], dotyczącej pkt 1 nakładającego na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5 000 000 zł, pkt 2 nakładającego na Spółkę karę pieniężną w wysokości 2 000 000 zł i pkt 3 cofającego Spółce zezwolenie, i w tym zakresie orzekł o:

1) nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 4 750 000 zł za naruszenie przez to towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez zarządzanie funduszami inwestycyjnymi: [...] (obecnie: [...]w likwidacji), [...], [...] (obecnie: [...] w likwidacji), [...] i [...], w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego oraz art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu to towarzystwo powierzyło zarządzanie portfelami inwestycyjnymi wyżej wymienionych funduszy,

2) nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 1 900 000 zł (słownie: miliona dziewięciuset tysięcy złotych) za naruszenie przez [...] (obecnie: [...]w likwidacji), [...], [...] (obecnie: [...] w likwidacji), [...] i [...] § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz. U. z 2007 r. Nr 249 poz. 1859 z późn.zm., dalej: "rozporządzenie w sprawie rachunkowości funduszy") w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2436, dalej "rozporządzenie z dnia 28 grudnia 2020 r.") oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów wyżej wymienionych funduszy,

3) cofnięciu Spółce zezwolenia udzielonego decyzją Komisji z 9 sierpnia 2010 r" (znak: [...]) na:

a) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzaniu tymi funduszami, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu unijnymi AFI, w tym wprowadzaniu ich do obrotu - za naruszenia, o których mowa w pkt 1 i 2,

b) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy zagranicznych, zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych - w związku z ustaleniem, że naruszenie, o którym mowa w pkt 1, jest rażące,

- w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję I instancji tj. w zakresie pkt 4 o nadaniu decyzji I instancji w zakresie punktu 3 rygoru natychmiastowej wykonalności i w zakresie pkt 5 o umorzeniu, na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., postępowania administracyjnego w zakresie naruszenia przez Spółkę art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie zarządzania [...] (obecnie: [...]).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z 27 lipca 2018 r. Komisji w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na Stronę. Postanowieniem z 10 maja 2019 r. Komisja rozszerzyła przedmiot postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie.

Komisja wyjaśniła, że przyczyną wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na Towarzystwo były ustalenia poczynione przez Komisję w trakcie wykonywania czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach od 22 marca 2018 r. do 18 września 2018 r., w zakresie działalności wykonywanej przez Towarzystwo.

Komisja opisała przebieg postępowania w obu instancjach, przytoczyła zarzuty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Komisja wyjaśniła, że ustaliła stan faktyczny obejmujący okoliczności zarządzania przez Towarzystwo Funduszami, w zakresie opisanych w decyzji 9 Transakcji przeprowadzanych w okresie od 30 czerwca 2017 r. do 30 grudnia 2017 r., oraz wycenę aktywów Funduszy wg stanu na dni 30 czerwca 2017 r., 30 września 2017 r. i 31 grudnia 2017 r.

Komisja wskazał, że postępowanie objęło swym zakresem przedmiotowym 6 funduszy inwestycyjnych zamkniętych zarządzanych przez Towarzystwo: [...] (aktualnie występujący pod nazwą [...]w likwidacji, dalej: "[...]"), [...](dalej: "[...]"), [...] (aktualnie występujący pod nazwą [...], dalej: "[...]"), [...] (aktualnie występujący pod nazwą [...] w likwidacji, dalej: "[...]" lub "[...]"), [...](dalej: [...]") i [...] (dalej: "[...]"), nazywane też ogólnie "Funduszami" albo "Funduszem" w odniesieniu odrębnie do każdego z ww. funduszy inwestycyjnych.

Komisja wyjaśniła, że okolicznością wspólną dla wymienionych Funduszy stało się powierzenie przez Towarzystwo, na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzania portfelem inwestycyjnym obejmującym sekurytyzowane wierzytelności poszczególnych Funduszy spółce [...] (dalej: "Zarządzający"), która uzyskała zezwolenie Komisji na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszu sekurytyzacyjnego na podstawie decyzji Komisji z 24 września 2012 r. i które zostało Zarządzającemu cofnięte decyzją z 30 października 2020 r.

Komisja wyjaśniła, że analiza przekazanych przez Towarzystwo w toku postępowania pierwszoinstancyjnego umów o zarządzanie portfelem inwestycyjnym obejmującym sekurytyzowane wierzytelności poszczególnych Funduszy, pozwala stwierdzić, iż konstrukcja oraz struktura poszczególnych umów o zarządzanie, w tym w szczególności w obszarze wzajemnych zobowiązań stron oraz sposobu ukształtowania współpracy pomiędzy Towarzystwem a Zarządzającym, pozostają, co do zasady, zbieżne. Podkreśliła, że postanowienia poszczególnych umów o zarządzanie przyznawały Towarzystwu uprawnienia w zakresie prowadzenia stałej oraz okresowej kontroli działalności wykonywanej przez Zarządzającego w ramach realizacji zawartych umów o zarządzanie. W zakresie w jakim byłoby to uzasadnione interesem uczestników poszczególnych Funduszy, Towarzystwo w każdym czasie uprawnione było do wydawania na piśmie wiążących poleceń Zarządzającemu w zakresie czynności powierzonych w drodze zawartych umów o zarządzanie.

Komisja dodała, że w treści każdej analizowanej umowy o zarządzanie portfelem sekurytyzowanych wierzytelności Funduszu pojawiały się wielokrotne odesłania do "Procedury zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami w [...] S.A." (dalej: "Procedura"), stanowiącej integralną część każdej z umów. Organ opisał cele i zasady działania Procedury.

Komisja wskazał, że na podstawie Protokołu Kontroli oraz materiałów przekazanych przez Towarzystwo w toku postępowania kontrolnego, włączonych do akt postępowania, ustalono, iż w ramach procesu inwestycyjnego poszczególnych Funduszy Zarządzający, przed przeprowadzeniem poszczególnych transakcji w imieniu Funduszy, przekazywał do Towarzystwa w celach informacyjnych, głównie za pośrednictwem poczty elektronicznej, dokumentację przedinwestycyjną, na którą składały się analiza przedinwestycyjna dotycząca pakietów wierzytelności będących przedmiotem planowanych transakcji nabycia pakietów oraz rekomendacje odpowiednio nabycia lub sprzedaży pakietów wierzytelności. Zgodnie z postanowieniami poszczególnych umów o zarządzanie, Towarzystwo mogło, w terminie jednego dnia roboczego od uzyskania niezbędnych informacji dotyczących planowanej transakcji, wyrazić sprzeciw wobec przeprowadzenia transakcji. Komisja wyjaśniła, że dokument określany jako "analiza przedinwestycyjna" w każdym zidentyfikowanym w trakcie postępowania przypadku stanowił jednostronicowy plik .pdf zawierający podstawowe informacje charakteryzujące dany pakiet (portfel) wierzytelności, przy czym przedmiotowy dokument nie identyfikował charakteryzowanego pakietu poprzez stosowane w ramach obsługi pakietów oznaczenie numeru pakietu, czy nazwę pakietu, które pozwalałyby na jednoznaczną identyfikację pakietu będącego przedmiotem przeprowadzonej analizy. Dokument określany jako "analiza przedinwestycyjna", jak wyjaśnił KNF, w każdym zidentyfikowanym w trakcie postępowania przypadku stanowił jednostronicowy plik .pdf zawierający podstawowe informacje charakteryzujące dany pakiet (portfel) wierzytelności, przy czym przedmiotowy dokument nie identyfikował charakteryzowanego pakietu poprzez stosowane w ramach obsługi pakietów oznaczenie numeru pakietu, czy nazwę pakietu, które pozwalałyby na jednoznaczną identyfikację pakietu będącego przedmiotem przeprowadzonej analizy. Dokument analizy przedinwestycyjnej każdorazowo zawierał, co do zasady, następujące informacje: nazwa i siedziba dłużnika; rodzaj wierzytelności; stan zadłużenia ogółem, w tym z tytułu kapitału, odsetek oraz innych należności ubocznych; zabezpieczenia wierzytelności; dotychczasowy sposób dochodzenia wierzytelności i stan jego zaawansowania (określenie statusu spraw - na etapie postępowania sądowego, powindykacyjny, w trakcie egzekucji, poegzekucyjny etc.); przewidywane zaspokojenie funduszu; informacja o przedawnieniu wierzytelności; weryfikacja limitów inwestycyjnych obrazujących maksymalne zaangażowanie inwestycji na jednego dłużnika; informacje o nieprawidłowościach formalno-prawnych dotyczących dokumentacji, z której wynikają wierzytelności; proponowana cena (wyrażona wartościowo oraz jako procent nominału wierzytelności wchodzących w skład portfela); inne istotne informacje; wynik oceny zgodności wierzytelności z polityką inwestycyjną funduszu, realizowaną w ramach portfela wierzytelności, do którego wierzytelność ma być nabywana; kopia opinii księgowej oraz opinii prawnej - jeżeli takie opinie były sporządzone na etapie analizy oraz wyceny wierzytelności; informacje o proponowanej wysokości wstępnej ceny ofertowej (cena ofertowa wyrażona wartościowo oraz jako procent nominału wierzytelności wchodzących w skład portfela).

Komisja wskazała następnie, że dokument "rekomendacji nabycia", przekazywany do Towarzystwa co do zasady drogą mailową w formie pliku .pdf i/lub w wersji papierowej jako podpisany przez Zarządzającego oryginał zatytułowany jako "Wycena portfela (...)", zawierał informacje odnośnie do wysokości rekomendowanej maksymalnej ceny zakupu portfela (wyrażonej wartościowo oraz jako procent wartości nominalnej wierzytelności wchodzących w skład portfela), kalkulację ceny, oraz charakterystykę portfela, przy czym portfel określony był w poszczególnych rekomendacjach poprzez wskazanie zbywcy i nabywcy w ramach planowanej transakcji. W części "Kalkulacja ceny" w poszczególnych dokumentach wskazywane były odpowiednio wartości prognozowanych, w odniesieniu do kolejnych 12-miesięcznych okresów obsługi portfeli, do 120 miesiąca włącznie, zdyskontowanych przepływów pieniężnych (XNPV) oraz poziom wewnętrznej stopy zwrotu (XIRR) w kolejnych okresach obsługi portfeli. Poszczególne dokumenty rekomendacji nabycia zawierały ponadto projekcję prognozowanych wartości kosztów windykacji i odzysków w ujęciu narastającym w odniesieniu do kolejnych 12- miesięcznych okresów obsługi portfeli, przy czym, co do zasady, w poszczególnych dokumentach wskazywano, że odzyski zostały oszacowane na podstawie benchmarku własnego. W części "Charakterystyka portfela" w poszczególnych rekomendacjach nabycia wskazywano podział spraw ze względu na saldo zadłużenia, wiek (przeterminowanie), status, rodzaj wierzytelności wchodzących w skład portfela, typ dłużnika, termin wymagalności, strukturę salda w podziale na kapitał, odsetki, koszty zastępstwa procesowego, koszty zastępstwa egzekucyjnego oraz pozostałe koszty i opłaty. W wyniku analizy struktury oraz zawartości merytorycznej rekomendacji nabycia przeprowadzonej w trakcie postępowania stwierdzono, iż rekomendacje w postaci przekazywanej do Towarzystwa zawierały wyłącznie syntetyczne informacje dotyczące charakterystyki i wyceny portfeli będących przedmiotem poszczególnych transakcji, stanowiące jedynie prezentację wyników przeprowadzonych przez Zarządzającego analiz, w tym w szczególności w zakresie kalkulacji cen nabycia poszczególnych portfeli. W tym zakresie, jak wskazała Komisja, dokumenty rekomendacji nabycia nie zawierały żadnych informacji w odniesieniu do przyjętych założeń, w tym w zakresie przyjętych portfeli referencyjnych, w oparciu o które oszacowane zostały zaprezentowane w poszczególnych dokumentach wartości odzysków i kosztów windykacji przyjęte do kalkulacji cen nabycia poszczególnych portfeli. Rekomendacje nabycia nie zawierały informacji pozwalających na ustalenie, w jaki sposób dokonano kalkulacji rekomendowanej ceny nabycia. Ponadto, w odniesieniu do portfeli będących przedmiotem obrotu na rynku wtórnym, w tym w szczególności w zakresie transakcji przeprowadzanych pomiędzy funduszami inwestycyjnymi, których organem było Towarzystwo i których portfele inwestycyjne obejmujące sekurytyzowane wierzytelności zarządzane były przez Zarządzajacego, rekomendacje nabycia sporządzone w związku z planowanymi transakcjami pomiędzy Funduszami, nie zawierały żadnych informacji w zakresie historycznych wyników portfeli będących przedmiotem planowanych transakcji, w tym w odniesieniu do historycznych wartości kosztów windykacji oraz przepływów pieniężnych, pomimo że niejednokrotnie portfele będące przedmiotem wyceny znajdowały się w obsłudze Zarządzającego w okresie przed dniem zawarcia poszczególnych transakcji.

Z kolei dokument "rekomendacji sprzedaży", jak wyjaśniła Komisja, przekazywany do Towarzystwa co do zasady drogą mailową w formie pliku .pdf i/lub w wersji papierowej, jako podpisany przez Zarządzającego oryginał zatytułowany jako "Rekomendacja sprzedaży pakietu wierzytelności (nazwą funduszu zbywającego)", zawierał informacje odnośnie do wysokości rekomendowanej minimalnej ceny sprzedaży portfela, wyniku na sprzedaży (kalkulacja księgowego wyniku na sprzedaży) wraz z krótkim uzasadnieniem zbycia portfela oraz charakterystyką, opisem pakietu i danymi do oferty. W części "Charakterystyka i opis Pakietu" poszczególne rekomendacje sprzedaży wskazywały łączną wartość nominalną sprzedawanych wierzytelności, z wyszczególnieniem kapitału, odsetek, kosztów zastępstwa procesowego, kosztów zastępstwa egzekucyjnego oraz pozostałych kosztów i opłat, natomiast w części "Dane do oferty", wskazywano łączną wartość nominalną sprzedawanych wierzytelności, liczbę dłużników, cenę zbycia wyrażoną w ujęciu wartościowym oraz jako procent łącznej wartości nominalnej sprzedawanych wierzytelności i średnie saldo zadłużenia. Zarazem rekomendacje sprzedaży pakietów wierzytelności przekazywane do Towarzystwa nie zawierały informacji identyfikujących portfel będący przedmiotem planowanej transakcji w zakresie, w jakim nie wskazywały oznaczenia numerycznego, ani nazwy pakietu stosowanych w ramach obsługi danego pakietu.

Komisja przedstawiając ustalony stan faktyczny sprawy szczegółowo opisała 9 transakcji: transakcję sprzedaży części pakietu wierzytelności nr [...] zawartą pomiędzy Funduszem [...] a Funduszem [...] ("Transakcja nr 1"), transakcję sprzedaży części pakietu wierzytelności nr [...] zawartą pomiędzy Funduszem [...] a Funduszem [...] ("Transakcja nr 2"), transakcję sprzedaży części pakietu wierzytelności nr [...], [...] zawartą pomiędzy Funduszem [...] a Funduszem [...] ("Transakcja nr 3"), transakcję sprzedaży portfeli wierzytelności nr [...], [...], [...], [...] zawartą pomiędzy Funduszem [...] a Funduszem [...] ("Transakcja nr 4"), transakcję sprzedaży pakietów wierzytelności nr [...] zawartą pomiędzy Funduszem [...]a Funduszem [...] ("Transakcja nr 5"), transakcję sprzedaży części pakietu wierzytelności nr [...] zawartą pomiędzy Funduszem [...] a Funduszem [...]("Transakcja nr 6"), transakcję sprzedaży pakietów wierzytelności nr [...], [...],zawartą pomiędzy Funduszem [...] a Funduszem [...] ("Transakcja nr 7"), transakcję sprzedaży pakietów wierzytelności nr [...] zawartą pomiędzy Funduszem [...] a Funduszem [...] ("Transakcja nr 8"), transakcje zawarte z Funduszem [..]i Funduszem [...] ("Transakcja nr 9").

Komisja w podsumowaniu modelu przeprowadzania Transakcji wskazała, że w przypadku dwóch transakcji (Transakcja nr 3 i 4) Towarzystwo, na podstawie rekomendacji nabycia dostarczonych przez Zarządzającego, samodzielnie podjęło decyzje inwestycyjne o nabyciu przez [...] aktywów, ponieważ w dacie zawarcia tych Transakcji, Zarządzajacy nie pełnił formalnie roli podmiotu, któremu Towarzystwo powierzyło zarządzanie portfelem inwestycyjnym tego Funduszu. Przedstawiając model działania, Komisja wskazał, że Zarządzający w ramach zarządzania portfelem wierzytelności Funduszu zobowiązany był do przedłożenia dokumentacji przedinwestycyjnej dotyczącej przeprowadzanej transakcji, natomiast Towarzystwo w terminie jednego dnia roboczego od uzyskania dokumentacji mogło zgłosić sprzeciw wobec przeprowadzenia transakcji, w przypadku gdy taka transakcja była niezgodna z polityką inwestycyjną funduszu, statutem, umową, przepisami prawa lub interesem uczestników. Na bazie analizy zawieranych pomiędzy Funduszami transakcji ustalono, iż pracownik Departamentu Zarządzania Aktywami zatrudniony w Towarzystwie, w Dziale Zarządzania Aktywami, odpowiedzialnym za merytoryczną analizę przesyłanej przez Zarządzającego dokumentacji inwestycyjnej, wyrażał brak sprzeciwu na zawarcie danej transakcji niezwłocznie po otrzymaniu korespondencji mailowej od Zarządzającego. Komisja wskazała, że w przypadku transakcji nabycia pakietu wierzytelności opisanej powyżej jako Transakcje: nr 1, nr 2, nr 6, nr 8 oraz nr 9 merytoryczna analiza dopuszczalności przeprowadzenia transakcji skutkująca brakiem sprzeciwu Dyrektora Departamentu Zarządzania Aktywami w Towarzystwie odnośnie do możliwości przeprowadzenia transakcji trwała w poszczególnych przypadkach od 2 do 55 minut. Nie ujawniono w toku prowadzonego postępowania przypadków zgłoszenia sprzeciwu przez Towarzystwo wobec zaplanowanej przez Zarządzającego transakcji. Komisja wskazała, że wyodrębnienia wierzytelności do zbycia w ramach poszczególnych transakcji dokonywał sam Zarządzający, a Towarzystwo nie posiadało w tym zakresie żadnych informacji pozwalających ustalić kryteria doboru wierzytelności do zbywanego pakietu, tym samym nie dokonywało weryfikacji modelu z przesłanych plików ,xlsm, ale bazowało na ostatecznych wynikach zawartych w rekomendacjach, przekazywanych przez Zarządzającego.

Komisja stwierdziła, że transakcje przebiegały według powtarzającego się schematu, wedle którego wynikająca z rekomendacji sprzedaży, sporządzonej przez Zarządzającego dla Funduszu zbywającego pakiet wierzytelności, rekomendowana minimalna cena sprzedaży ustalona była na identycznym poziomie co wartość maksymalnej ceny nabycia wynikającej z rekomendacji nabycia sporządzonej przez Zarządzającego dla Funduszu nabywającego pakiet wierzytelności. Po tak uzgodnionej cenie finalizowano następnie transakcję zbycia/nabycia pakietu wierzytelności, przy czym ustalona cena sprzedaży portfela znacząco przewyższała wartość godziwą pakietu wierzytelności będącego przedmiotem transakcji, stanowiąc w przypadku poszczególnych transakcji odpowiednio 465,16% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 1), 134,4% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 2), 175,38% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 3), 352,45% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 6), 127,81% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 7), 130% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 8). W przypadku Transakcji nr 5, cena nabycia portfeli w obrocie wtórym, w ramach transakcji dokonywanych pomiędzy zarządzanymi przez Zarządzajacego Funduszami, była o 70% wyższa aniżeli cena nabycia tych samych portfeli od pierwotnego wierzyciela, pomimo, iż rekomendacje sporządzone w związku z planowanymi transakcjami zawierały tę samą charakterystykę poszczególnych portfeli, a wyceny portfeli sporządzone zostały w odstępie zaledwie 15 dni.

Komisja wyjaśniła, że w przypadku Transakcji nr 4 oraz Transakcji nr 9 funduszem zbywającym był fundusz inwestycyjny zarządzany przez inne, aniżeli Spółka, towarzystwo funduszy inwestycyjnych i z uwagi na te ustalanie wyceny aktywów tych funduszy nie było przedmiotem prowadzonego postępowania.

Komisja stwierdziła, że nabywanie pakietów wierzytelności po cenie przewyższającej dotychczasową wartość godziwą wierzytelności prowadziło w konsekwencji do zwiększenia wartości aktywów zarówno Funduszu zbywającego, jak i Funduszu nabywającego, co następnie znajdowało odzwierciedlenie w wycenie aktywów Funduszy notowanej w kolejnych Dniach Wyceny oraz uzewnętrznianej w okresowych sprawozdaniach finansowych Funduszy.

Komisja stwierdziła, że Towarzystwo nie dysponowało szczegółowymi informacjami na temat danych analitycznych zawartych w sporządzanych przez Zarządzajacego raportach odnoszących się do poszczególnych portfeli wierzytelności, obejmujących m.in. zestawienie wpłat dokonanych przez dłużników, prognozowanych wartości odzysków, kosztów, przepływów pieniężnych. Dla Towarzystwa kluczowy był ostateczny wynik wyceny wierzytelności Funduszu sporządzony w oparciu o ww. dane. Towarzystwo przyjmowało a priori, iż materiał analityczny zawiera rzetelne dane.

Komisja dodała, że warunki zawieranych przez Fundusze umów uprawniały Fundusz nabywający do odroczenia terminu płatności przewidzianej zawartą umową, co pozawalało na osiągnięcie znacznie większej skali działalności, niż wynikałoby to z posiadanych zasobów kapitałowych.

Oceniając materiał dowodowy, na którym Komisja oparła swoje ustalenia faktyczne, organ wyjaśnił, że dał wiarę informacjom zawartym w Protokole Kontroli. Komisja dodała, że w trakcie postępowania wielokrotnie zwracała się do Towarzystwa o złożenie zeznań, w tym o przedstawienie dokumentów i informacji niezbędnych do wyjaśnienia sprawy. Towarzystwo zwykle po upływie wyznaczonego terminu, uprzednio o tym informując, składało obszerne wyjaśnienia i przekazywało dokumenty na potwierdzenie podnoszonych tez. Komisja wymieniła szczegółowo, który w szczególności materiał dowodowy przedstawiony przez Towarzystwo dotyczący Funduszy, uznała za wiarygodny.

Komisja wyjaśniła również, że na etapie postępowania drugoinstancyjnego uzupełniono dowody w sprawie o dokumenty przywoływane i będące podstawą ustaleń opisanych w Protokole Kontroli, tj. o: korespondencję prowadzoną pomiędzy zespołem kontrolującym a Towarzystwem w toku kontroli, rekomendacje przedinwestycyjne i dokumenty wyceny, zestawienia realizacji prognoz i zestawienia transakcji, umowy przelewu wierzytelności z załącznikami i późniejszymi porozumieniami / oświadczeniami do tych umów, wiadomości ze skrzynki e-mail pracowników Towarzystwa, sprawozdania kwartale Funduszu [...].

Komisja wskazał, że w zakresie sposobu wykonywania spoczywających na Towarzystwie obowiązków bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych Zarządzającemu czynności zarządzania portfelami sekurytyzowanych wierzytelności, Strona 17 października 2018 r. złożyła pisemne zeznania, które zdaniem Strony potwierdzają niezbicie, iż Towarzystwo sprawowało nadzór nad Zarządzającym w zgodzie z procedurami obowiązującymi w Towarzystwie, w sposób rzetelny i adekwatny do posiadanego w danym czasie stanu wiedzy na temat Zarządzającego i jego działalności. Do zeznań załączono kopie uchwał Zarządu Towarzystwa o powołaniu Komitetów Nadzorujących, kopie protokołów z posiedzeń Komitetów Nadzorujących z 2018 r. oraz Raport z działalności Komitetów Nadzorujących dla Funduszy zarządzanych przez [...] za rok 2017. Komisja szczegółowo odniosła się do twierdzeń Towarzystwa. Komisja odniosła się również do pisemnych zeznań Strony z 19 października 2020 r., jak również do wniosków dowodowych Strony.

Komisja uznała, że Towarzystwo w odniesieniu do czynności podejmowanych przez Zarządzającego w ramach zarządzania portfelami wierzytelności Funduszy przyjęło model postępowania przyznający Zarządzającemu pełną swobodę w zakresie kształtowania warunków transakcji zawieranych przez poszczególne Fundusze, w które Towarzystwo nie ingerowało, opierając się w tym zakresie na przekonaniu, co do profesjonalizmu podmiotu Zarządzającego. Tymczasem na gruncie obowiązujących przepisów prawa, w przypadku zlecenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu czynności związanych z działalnością prowadzoną przez Towarzystwo, bezwzględnym obowiązkiem Towarzystwa, jest bieżące nadzorowanie wykonywania powierzonych czynności, bez względu na podmiot je wykonujący.

Zdaniem Komisji, Towarzystwo nieprawidłowo wykonywało bieżący nadzór nad Zarządzającym. Towarzystwo nie weryfikowało sporządzanych przez Zarządzającego raportów rozliczenia wpłat w poszczególnych okresach obsługi portfeli wierzytelności wchodzących w skład aktywów Funduszy oraz nie podejmowało stosownych działań w zakresie weryfikacji stopnia realizacji zakładanych prognoz wartości odzysków, kosztów oraz przepływów pieniężnych dla portfeli wierzytelności Funduszy. Towarzystwo nie posiadało, ani też nie uznawało za zasadne posiadania szczegółowych informacji w przedmiocie modelowych założeń służących dokonywaniu wyceny portfeli wierzytelności oraz w zakresie wpływających na tę wycenę rozliczeń wpłat i rozliczeń poziomu realizacji prognozowanych odzysków, kosztów, jak również przepływów pieniężnych dla poszczególnych portfeli wierzytelności.

Zdaniem Komisji, Towarzystwo nie otrzymując od Zarządzającego kompletnej dokumentacji w zakresie identyfikacji portfeli będących przedmiotem planowanych transakcji, nie posiadało elementarnej wiedzy umożliwiającej przeprowadzenie jakiejkolwiek dalszej analizy parametrów portfeli wierzytelności. Zarządzający w sposób całkowicie arbitralny dzielił i/lub łączył poszczególne pakiety wierzytelności w "nowe" portfele wierzytelności, będące następnie przedmiotem zawieranych transakcji, a tak wykreowanym "nowym" portfelom nadawał nowe oznaczenia, co w żaden sposób nie było odzwierciedlone w przekazywanej Towarzystwu dokumentacji przedinwestycyjnej. Towarzystwo jednakże, rezygnując ze sprawowania realnej kontroli nad procesem zarządzania aktywami zgodziło się na traktowanie pakietów wierzytelności będących przedmiotem transakcji zawieranych na rynku wtórnym tak jak pakietów nabywanych na rynku pierwotnym, nie mających określonej historii spłat, która przecież była znana lub powinna być znana Towarzystwu, jako że przedmiotowe transakcje odbywały się w ramach aktywów Funduszy zarządzanych przez Towarzystwo.

Komisja w ramach prowadzonego postępowania zakwestionowała nabywanie aktywów do portfela inwestycyjnego funduszu w sytuacji, w której środki na ich nabycie nie były dostępne w chwili zawierania transakcji, zaś wysokość ustalonej ceny niejednokrotnie przekraczała tysiąckrotnie posiadane przez Fundusz aktywa.

Zdaniem Komisji, z analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika, iż Towarzystwo skoncentrowało się wyłącznie na obsłudze administracyjno-prawnej procesu zarządzania portfelami inwestycyjnymi obejmującymi sekurytyzowane wierzytelności Funduszy skupiając się na tym, aby dokumentacja inwestycyjna była kompletna pod względem formalnym, np. czy uzyskano stosowne zgody Zgromadzenia Inwestorów na przeprowadzenie transakcji.

Komisja zaznaczyła, że naruszenie przez Towarzystwo przepisu art. 45a ust. 4a oraz art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych miało rażącą postać, bowiem zaprzecza fundamentalnym i oczywistym obowiązkom podmiotu profesjonalnego, jakim jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Ustalone w toku postępowania nieprawidłowości dotyczyły pięciu Funduszy i nie były incydentalne lecz stanowiły świadomie wykonane sekwencje transakcji, służące realizacji strategii biznesowej Zarządzającego, realizowane w powtarzającym się schemacie. Rażący charakter naruszeń wynika również z akceptacji przez Towarzystwo wzajemnej relacji z Zarządzającym wyrażającej się w biernej postawie Towarzystwa. Rażący charakter naruszeń był podstawą sankcji w postaci cofnięcia Skarżącemu zezwolenia na wykonywanie działalności, o której mowa w art. 45 ust. 1 i ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Komisja odniosła się do zarzutów podniesionych przez Skarżącego we wniosku o ponowne rozpatrzenia sprawy, nie podzielając stanowiska Skarżącego.

Komisja przedstawiła również obszerne uzasadnienie nałożonych na Spółkę kar. Zmiana sytuacji finansowej Towarzystwa, wynikająca z aktualnych danych finansowych uzasadnia w ocenie Komisji zmniejszenie wysokości nałożonych kar pieniężnych.

Od powyższej decyzji Skarżący, reprezentowany przez adwokata, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego, a także o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 45a ust. 4a i art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawa o funduszach inwestycyjnych oraz art. 7a § 1 K.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez przyjęcie, iż zakres bieżącego nadzoru nad wykonywaniem czynności powierzonych zarządzającemu obejmuje czynności składające się w istocie na kierownictwo wobec podmiotu, któremu zlecono zarządzanie funduszami inwestycyjnymi, co stanowiło w szczególności rezultat rozstrzygnięcia wątpliwości co do treści normy prawnej na niekorzyść Skarżącego,

2) art. 3 ust. 1 ustawa o funduszach inwestycyjnych, poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, że w przypadku zawierania przez fundusz inwestycyjny transakcji z odroczonym terminem płatności, zaciągnięcie kredytu lub pożyczki bądź emisja obligacji w celu dokonania w przyszłości tej płatności powinno zostać uprawdopodobnione przez towarzystwo zarządzające danym funduszem w chwili zawierania takiej transakcji, a także powinno mieścić się w granicach limitów inwestycyjnych przewidzianych ustawą o funduszach inwestycyjnych,

3) art. 3 ust. 3 ustawa o funduszach inwestycyjnych, poprzez błędną wykładnię tego przepisu zakładającą, że naruszenie interesu uczestników funduszu inwestycyjnego należy rozpatrywać w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od celów gospodarczych tego uczestnika związanych z jego uczestnictwem w takim funduszu,

4) art. 77 § 1 i art. 78 § 1 w zw. z art. 7 i art. 8 § 1 w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji KNF z 20 sierpnia 2019 r. (sygn. DFF-ASI.456.1.2018.AS) na niepełnym materiale dowodowym, w szczególności poprzez ograniczenie go niemal wyłącznie do protokołu kontroli i niektórych dokumentów z postępowania kontrolnego oraz bezzasadną odmowę uwzględnienia wniosków dowodowych Skarżącego skutkującą brakiem wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy oraz uniemożliwieniem Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu,

5) art. 228 ust. 5 ustawa o funduszach inwestycyjnych w zw. z art. 108 § 1 kpa w zw. żart. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez przyjęcie, iż stan faktyczny i prawny przedmiotowej sprawy uzasadniał nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji KNF z 20 sierpnia 2019 r. (sygn. [...]) w części, w jakiej jej przedmiotem było cofnięcie Spółce zezwolenia udzielonego decyzją KNF z 9 sierpnia 2010 r. (znak: [...]) na wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzaniu tymi funduszami, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu unijnymi AFI oraz na wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy zagranicznych, zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupowaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych (dalej: "Zezwolenie"),

6) art. 228 ust. 1c pkt 2-4 w zw. z art. 228 ust. 4b ustawa o funduszach inwestycyjnych, poprzez nieuwzględnienie, przy wymierzaniu kary w postaci cofnięcia Zezwolenia oraz kar pieniężnych, wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść Strony oraz uwzględnienie okoliczności, które nie powinny mieć wpływu na wysokość wymierzonych kar,

7) art. 228 ust. 1c pkt 2-4 i art. 228 ust. 1d oraz art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawa o funduszach inwestycyjnych, poprzez ich zastosowanie w stanie faktycznym i przyjęcie, że okoliczności mające znaczenie dla rozpatrywanej przez KNF sprawy, uzasadniają zastosowanie sankcji, o których mowa w art. 228 ust. 1c pkt 2-4 ustawa o funduszach inwestycyjnych,

8) art. 77 § 1 w zw. z art. 7 i art. 8 § 1 K.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach faktycznych, polegających w szczególności na:

a) bezpodstawnym uznaniu przez organ, że nieprawidłowości w zakresie zarządzania funduszami inwestycyjnymi stwierdzone przez Komisję rzeczywiście miały miejsce,

b) przyjęciu przez organ, że Skarżący niewłaściwie wykonywał nadzór nad działalnością Zarządzającego,

c) przyjęciu przez organ, że Spółka świadomie dopuściła się nieprawidłowości przypisanych jej przez KNF,

d) przyjęciu przez organ, że Spółka osiągnęła korzyść ze stwierdzonych przez organ nieprawidłowości, której wysokość jest niemożliwa do ustalenia,

e) bezpodstawnym uznaniu, że Spółka nie współpracowała z Komisją w celu wyjaśnienia sprawy,

f) przyjęciu, że Spółka naruszała interes uczestników Funduszy.

W uzasadnieniu skargi Skarżący przedstawił argumentację popierającą zarzuty skargi wyjaśniając w pierwszej kolejności, że zaskarżona decyzja dotyczy działań związanych z powierzeniem przez Spółkę, na mocy art. 46 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzania portfelem inwestycyjnym obejmującym sekurytyzowane wierzytelności funduszy inwestycyjnych Zarządzającemu, który uzyskał zezwolenie KNF na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszu sekurytyzowanego na podstawie decyzji KNF z 24 września 2012 r. (znak: [...]). Spółka natomiast prowadziła działalność jako towarzystwo funduszy inwestycyjnych na podstawie decyzji KNF z 9 sierpnia 2010 r. Skarżący wyjaśnił, że zarządzał wyłącznie funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi. Ponadto wskazał, że Zarządzajacy był jedynym, posiadającym 100% certyfikatów inwestycyjnych, uczestnikiem następujących funduszy: [...], [...] oraz [...]. Jedynym uczestnikiem funduszy [...] (od 28 września 2017 r. do 30 kwietnia 2018 r.) oraz [...] (od 30 grudnia 2016 r. do 30 kwietnia 2018 r.) była spółka [...] sp. z o.o. sp. k., która była powiązana faktycznie i biznesowo z Zarządzajacym. Zarządzający następnie nabył wszystkie certyfikaty inwestycyjne funduszy [...] oraz [...] 30 kwietnia 2018 r. i stał się jedynym uczestnikiem tych funduszy, posiadającym 100% certyfikatów inwestycyjnych.

Skarżący wyjaśnił dalej, że zawarł z Zarządzającym umowy o zarządzanie portfelami inwestycyjnymi obejmującymi sekurytyzowane wierzytelności funduszy inwestycyjnych. Dodatkowo w odniesieniu do [...] oraz [...] współpraca pomiędzy Spółką a Zarządzającym regulowana była także dodatkowymi porozumieniami i umowami.

Skarżący zarzucił Komisji błędną interpretację pojęcia nadzoru nad wykonywanymi czynnościami, który organ pomylił, zdaniem Skarżącego, z rolą kierowniczą. W konsekwencji Komisja bezpodstawnie przyjęła, że Spółka powinna wykonywać wobec Zarządzającego czynności w rzeczywistości równoznaczne z funkcją kierowniczą, podczas gdy zakres funkcji nadzorcy jest znacznie węższy. Jednocześnie przyjęcie takiego stanowiska wypaczyło sens istnienia możliwości powierzenia zarządzania funduszem inwestycyjnym przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Ograniczono w ten sposób charakter działalności Zarządzającego do wykonywania przez niego wyłącznie czynności technicznych pod kierownictwem Towarzystwa, które odpowiada za wszystkie nieprawidłowości powstałe w toku czynności Zarządzającego. Skarżący podkreślił, że w przypadku relacji powstającej pomiędzy towarzystwem funduszy inwestycyjnych a podmiotem trzecim, któremu towarzystwo powierzyło wykonywanie określonych czynności - w tym przypadku czynności zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu inwestycyjnego - nie mamy do czynienia z powstaniem stosunku nadzoru scentralizowanego. Nie powstaje bowiem relacja, która nakazuje towarzystwu wykonywanie funkcji kierowniczej względem takiego podmiotu trzeciego. Wręcz przeciwnie - ustawa o funduszach inwestycyjnych w art. 45a ust. 4a nakazuje towarzystwu sprawowanie bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu powierzyło ono część swoich kompetencji w zakresie zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu inwestycyjnego. Nadzór sprawowany przez towarzystwo nad podmiotem Zarządzającym portfelem w sposób aktywny prowadziłby de facto do powstania stosunku kierownictwa, w którym to towarzystwo sprawowałoby bieżący zarząd nad aktywami funduszu inwestycyjnego, zarządzać którymi, zgodnie z zawartą umową, miał właśnie podmiot trzeci. Bezsprzecznie prowadziłoby to, zdaniem Skarżącego, do aberracji stosunku przewidzianego przez ustawodawcę w art. 46 ustawa o funduszach inwestycyjnych, a de facto sprawiłoby, że przewidziana wprost możliwość powierzenia działań podmiotowi trzeciemu utraciłaby jakikolwiek sens, skoro jej realizacja byłaby tożsama z wykonywanie tych czynności samodzielnie przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych. W przedmiotowej sprawie, jak podkreślił Skarżący, Towarzystwo powierzyło zarządzanie portfelami inwestycyjnymi Funduszy podmiotowi trzeciemu. Tym samym, przekazało mu de facto kierownictwo w zakresie podejmowania decyzji inwestycyjnych dotyczących aktywów zgromadzonych w funduszu. Podmiot ten sprawował czynny zarząd Funduszami. Na podstawie art. 45a ustawy o funduszach inwestycyjnych Skarżący zobowiązany był wyłącznie do sprawowania nadzoru nad podmiotem nie prowadzenia aktywnego zarządu aktywami Funduszu (a więc sprawowania roli kierowniczej). Co więcej, wobec zawartej umowy było to niecelowe.

Skarżący dodał, że miał pełne podstawy, aby być przekonanym co do profesjonalizmu podmiotu trzeciego, któremu powierzył zarządzanie Funduszami. Był to podmiot dysponujący odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, posiadał zezwolenie KNF na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszu sekurytyzacyjnego, o którym mowa w art. 192 ustawy o funduszach inwestycyjnych, był spółką publiczną oraz spełniał inne wymogi przewidziane obowiązującymi przepisami prawa, co zostało skontrolowane przez Skarżącą w związku z zawarciem umów o zarządzanie. Ponadto Zarządzający był podmiotem nadzorowanym, a Komisja nie formułowała zastrzeżeń co do jego działalności w okresie, w którym świadczył on omawiane usługi na rzecz Spółki, jak nawet już po tym, gdy Spółka powzięła informację o możliwych nieprawidłowościach w działalności Zarządzającego i poinformowała o nich KNF.

Zdaniem Skarżącego, KNF błędnie zinterpretowała zdecydowaną większość podejmowanych przez Spółkę działań i ewentualny brak działań Spółki, przyjmując, iż stanowiło to wyraz braku "nadzoru". Organ nie wskazał zatem, jakie to czynności mieszczą się w zakresie bieżącego nadzoru w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych. Z treści decyzji wynika natomiast, zdaniem Skarżącego, że w ocenie KNF Spółka nieprawidłowo wykonywała nadzór, gdyż doszło do powstania rzekomych nieprawidłowości zidentyfikowanych przez KNF. Oznacza to, że zdaniem Komisji, wystarczającym dowodem braku właściwego nadzoru ze strony Spółki nad wykonywaniem czynności zarządzania przez Zarządzającego jest powstanie nieprawidłowości. Skarżący podkreślił, że stanowisko organu nie uwzględnia zatem jakichkolwiek faktycznych czynności wykonywanych przez Spółkę w ramach sprawowanego nadzoru, jak i czynników uzasadniających taki a nie inny zakres nadzoru wykonywanego przez Skarżącego, a także okoliczności skutkujących brakiem faktycznego wpływu tego nadzoru na powstanie stwierdzonych przez Komisję rzekomych nieprawidłowości.

Skarżący dodał, że błędne stanowisko organu w odniesieniu do omawianej kwestii wynika także z pominięcia w rozważaniach przedstawionych w zaskarżonej decyzji zagadnienia celowego wprowadzania Spółki w błąd przez Zarządzającego. Okoliczność ta była podnoszona przez Spółkę w toku postępowania, a dla jej wykazania Skarżąca składała wnioski dowodowe, w szczególności dotyczące poszczególnych analiz działań operacyjnych na pakietach wierzytelności funduszy inwestycyjnych. Komisja jednak wszystkie te wnioski oddaliła, błędnie przyjmując, że nie mają one znaczenia dla sprawy.

Skarżący podniósł, że Komisji umknął również fakt, iż w porozumieniu z 27 maja 2019 r. zawartym przez Spółkę z Zarządzającym, Zarządzający zobowiązał się do pokrycia Spółce kosztu kar pieniężnych nałożonych na Spółkę w niniejszej sprawie. Zatem w świetle tego porozumienia podmiot ten uznał swoją odpowiedzialność za nieprawidłowości powstałe w toku wykonywania przez ten podmiot powierzonych mu przez Spółkę czynności zarządzania Funduszami inwestycyjnymi.

Zdaniem Skarżącego, organ błędnie uznał za dowód na niedostateczne wykonywanie przez Skarżącego nadzoru nad Zarządzającym fakt, iż - jak twierdzi KNF - "Zarządzający w sposób całkowicie arbitralny dzielił i/lub łączył poszczególne pakiety wierzytelności w >nowe< portfele wierzytelności, będące następnie przedmiotem zawieranych transakcji, a tak wykreowanym >nowym< portfelom nadawał nowe oznaczenia, co w żaden sposób nie było odzwierciedlone w przekazywanej Towarzystwu dokumentacji przedinwestycyjnej". Organ nie wyjaśnił konkretnie, na czym miały polegać operacje "dzielenia i/!ub łączenia" poszczególnych pakietów wierzytelności. Nie sposób też określić, co w istocie ma oznaczać zastosowany przez organ łącznik "i/lub" gdyż nie zostało to przez Komisję w ogóle wyjaśnione.

Skarżący nie podzielił poglądu organu, jakoby Spółka działała wbrew interesom uczestników, w sytuacji, w której jedynym uczestnikiem danego Funduszu był Zarządzający lub [...] Sp. z o.o. Sp.k. Skarżący wskazał, że Fundusze inwestycyjne, których działalności dotyczy niniejsze postępowanie, były funduszami dedykowanymi, utworzonymi specjalnie dla ich uczestnika, tj. Zarządzającego lub [...] Sp. z o.o. Sp.k. W przedmiotowym przypadku, fundusze inwestycyjne i ich aktywa nie stanowiły ekonomicznie odseparowanej od uczestnika, tj. Zarządzającego części, jak ma to miejsce w przypadku funduszy dedykowanych szerokiemu gronu inwestorów, będących klientami detalicznymi, tj. funduszy inwestycyjnych otwartych. Fundusze miały stanowić instrumenty służące prowadzeniu podstawowej działalności Zarządzającego, to jest działalności w zakresie windykacji wierzytelności. W tej sytuacji jak najbardziej uzasadnione było utożsamianie przez Spółkę działania Zarządzającego w zakresie zarządzania portfelami wierzytelności zgodnie z jego potrzebami gospodarczymi tj. działaniem w najlepiej pojętym interesie tego uczestnika funduszy. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że Skarżący działał z naruszeniem interesu uczestnika funduszy inwestycyjnych.

Nie jest także trafne stanowisko KNF, zdaniem Skarżącego, dotyczące dokonywania transakcji z odroczonym terminem zapłaty. Skarżący podkreślił, że art. 3 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zawiera definicję normatywną funduszu inwestycyjnego określającą wyłączny przedmiot działalności tej osoby prawnej. Bez względu na zastosowany rodzaj wykładni wskazanego przepisu nie można z niego wywieść, że w chwili zawierania transakcji z odroczonym terminem płatności fundusz inwestycyjny ma obowiązek uprawdopodobnienia dokonania płatności z tytułu tej transakcji w terminie. Odmienne stanowisko organu jest zatem sprzeczne z literalną wykładnią powołanego przepisu, jak również nie znajduje ono uzasadnienia w innych metodach wykładni.

Nieprawidłowe jest również, zdaniem Skarżącego, sformułowane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji twierdzenie, jakoby bez znaczenia dla sprawy pozostawał fakt, iż niezależne, wyspecjalizowane podmioty zewnętrze w postaci depozytariusza i audytora, nie zgłaszały zastrzeżeń do dokonywanych wycen czy też, szerzej, do działalności zarządzającego i samej Spółki.

Przytoczone wyżej okoliczności potwierdzają, zdaniem Skarżącego, iż działania Zarządzającego, miały charakter działań celowych, zamierzonych, prowadzonych na szeroką skalę i z wykorzystaniem wielu podmiotów, co przez długi czas uniemożliwiało wykrycie tego procederu nie tylko przez Spółkę, ale również przez wyspecjalizowane podmioty trzecie, jak i wreszcie sam organ.

Skarżący dodał, że Komisja zupełnie pominęła okoliczność, iż wskazane przez nią w zaskarżonej decyzji rzekome nieprawidłowości faktycznie wynikały z działań Zarządzającego, a nie Spółki tym bardziej brak jest podstaw do przyjęcia przez Komisję, że przypisane Spółce naruszenia miały charakter rażący.

Skarżący podniósł, że organ nie wyjaśnił przekonująco, dlaczego założenia przyjęte dla dokonywanych wycen były nieprawidłowe. Kwestionując prawidłowość wycen należy uwzględnić ich metodykę; dopiero na tej podstawie można ustalić, czy powstały w tym zakresie nieprawidłowości. Jeżeli zaś organ zakwestionował metodykę wycen portfeli wierzytelności, powinien przedstawić rzetelną analizę, wskazującą, jak powinna wyglądać poprawna wycena.

Ponadto, zdaniem Skarżącego, przedmiotem ustaleń organu powinno być także zweryfikowanie, czy Zarządzający posługiwał się prawidłowymi danymi koniecznymi do przeprowadzenia wyceny portfeli wierzytelności i prognoz w zakresie przyszłych odzysków z tych portfeli (jeżeli w świetle przyjętej metodyki wycen miały one znaczenie). Nie można bowiem , zdaniem Skarżącego oczekiwać, że Spółka powinna być w stanie przewidzieć przyszłe odzyski w sytuacji, w której ich poziom był uzależniony od nierzetelnych lub wręcz nieuczciwych działań Zarządzającego.

Skarżący podniósł następnie, że ustalenia faktyczne dokonane na etapie postępowania w I instancji zostały oparte w całości na włączonym do akt tego postępowania protokole kontroli. Część materiału dowodowego zebranego w toku kontroli została włączona do akt postępowania dopiero w postępowaniu w drugiej instancji. Komisja nie wskazała powodów niewłączenia pozostałych materiałów dowodowych zebranych w toku kontroli Spółki do akt postępowania w II instancji. Zdaniem Skarżącego, działalnie Komisji w I instancji polegające na ograniczeniu materiału dowodowego do protokołu kontroli i niedokonanie własnych ustaleń faktycznych, a jedynie powielenie ustaleń faktycznych zawartych w protokole kontroli nie może zostać uznane za przeprowadzenie postępowania dowodowego. Z kolei włączenie do akt postępowania materiału dowodowego w części na etapie postępowania w II instancji z jednoczesnym brakiem jego analizy i oparciem się ponownie jedynie na ustaleniach faktycznych poczynionych w ramach kontroli godzi w jedno z podstawowych praw Spółki jako strony postępowania administracyjnego, tj. prawo do rozpatrzenia sprawy administracyjnej w postępowaniu dwuinstancyjnym.

Skarżący podniósł, że organ odmówił przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu wnioskowanego przez Skarżącą (w tym w szczególności o włączenie do akt postępowania materiału dowodowego z postępowania sankcyjnego wobec Zarządzającego). Wskazał, że zarówno w toku kontroli, jak również w postępowaniu administracyjnym, Spółka wskazywała, że nie miała wiedzy, iż Zarządzający dokonuje zmian składu poszczególnych portfeli wierzytelności oraz, że stosuje zmiany w numerach identyfikujących te portfele ponieważ nie było to odzwierciedlane przez Zarządzającego w przekazywanej Skarżącej dokumentacji przedinwestycyjnej. Wskazane okoliczności były więc celowo pomijane przez Zarządzającego, tak by ograniczyć jego wiedzę w zakresie przedmiotu transakcji. Skarżący wskazał, że od kwietnia/maja 2018 r. był w posiadaniu elektronicznych kopii przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zarządzającego zbiorów danych (baz danych) dotyczących wszystkich pakietów wierzytelności oraz pojedynczych wierzytelności znajdujących się we wszystkich portfelach wierzytelności wchodzących w skład poszczególnych funduszy sekurytyzacyjnych, przy pomocy których Zarządzający prowadził działania windykacyjne. Analiza przedmiotowych baz danych umożliwiłaby jednoznaczne wskazanie, jakich operacji (w tym w szczególności w zakresie łączenia i dzielenia portfeli wierzytelności) dokonywał zarządzający. Komisja zaniechała jednak włączenia przedmiotowych baz danych do materiału dowodowego zarówno w postępowaniu w I i II instancji.

Skarżący dodał, że złożyła wnioski dowodowe zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości co do bezstronności członków Komisji, organ odmówił jednak uwzględnienia wniosków dowodowych w tym zakresie.

Skarżący podniósł, że wskazywane przez Spółkę dowody wskazywały na to, że sama Komisja nie kwestionowała prawidłowości działalności Zarządzającego, co miało znaczenie dla oceny stopnia odpowiedzialności Spółki za powstałe nieprawidłowości.

Zdaniem Skarżącego, organ nie uzasadnił przekonująco, z jakich względów uznał, że dalsze prowadzenie przez Skarżącą działalności na podstawie zezwolenia miałoby stanowić zagrożenie dla stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego oraz ważnego interesu uczestników tego rynku. Skarżący nie zgodził się również z tezą mającą uzasadniać nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, iż świadome i trwałe zaniechanie przez Skarżącego wywiązywania się ze swoich obowiązków świadczy o nagannej postawie Towarzystwa. Obie powyższe tezy, zdaniem Skarżącego, nie znajdują uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym, który odnosi się wyłącznie do 5 z 58 (pięćdziesięciu ośmiu) funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Spółkę i dotyczy absolutnie wyjątkowej sytuacji, w której Skarżący, podobnie jak wiele podmiotów na rynku, nawiązał relacje handlowe z podmiotem, który dopuszczał się naruszeń, wprowadzającym przy tym w sposób celowy towarzystwa funduszy inwestycyjnych (a przynajmniej Skarżącego) w błąd, oraz który był zarządzany przez osoby co do których dziś toczą się postępowania karne i które to osoby mogły dopuścić się przestępstw. W tym kontekście Spółka jest raczej jedną z wielu ofiar tej sytuacji niż jej sprawcą. W odniesieniu do zarządzania pozostałymi 53 funduszami inwestycyjnymi, KNF nie sformułowała jakichkolwiek zarzutów. Organ pominął okoliczność, że we wcześniejszym okresie ani Komisja, ani żaden z wyspecjalizowanych podmiotów trzecich (depozytariusz, audytor) nie zidentyfikował nieprawidłowości, które wymagałyby reakcje ze strony Skarżącego. Organ dokonał więc, zdaniem Skarżącego, oceny z perspektywy post factum, wymagając od Spółki niejako przewidywania przyszłości.

W zakresie wagi naruszenia, Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem organu, jakoby ustalone przez Komisję nieprawidłowości miały charakter rażący ponieważ że zarzuty stawiane Spółce dotyczą zdarzeń, które nie leżały w jej wyłącznej gestii. Proces inwestycyjny jako całość inicjowany jest przed podmiot Zarządzający i nadzorowany nie tylko przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, ale również przez depozytariusza, audytora i samą KNF. Szczególnie istotne zastrzeżenia, zdaniem Skarżącego, rodzi pominięcie przez Komisję okoliczności, iż Spółka była wprowadzana w błąd przez Zarządzającego i tym samym padła ofiarą nieuczciwego kontrahenta. Skarżący stwierdził, że w tym kontekście szczególnie rażące jest sugerowanie przez organ, jakoby naruszenia przypisywane Spółce miały charakter świadomy, tj. że Spółka dopuściła się ich celowo lub co najmniej zakładając możliwość ich wystąpienia.

Skarżący wskazał, że kara pieniężna w łącznej wysokości 6.650.000 zł jest karą, której Spółka nie jest w stanie ponieść w chwili obecnej bez znaczącego prawdopodobieństwa niewypłacalności. Skarżący bowiem wskutek wydania decyzji pierwszoinstacyjnej przestał osiągać przychody z działalności z uwagi na fakt, iż przedmiot działalności obejmujący zarządzanie funduszami inwestycyjnymi był jedynym przedmiotem działalności Spółki. Zdaniem Skarżącego, organ nie dokonał żadnej rzeczowej oceny sytuacji finansowej Spółki, skoro wymiar nałożonych na nią kar nie wykazuje żadnego związku z tą sytuacją, a wręcz stoi z nią w zupełnej sprzeczności.

Zdaniem Skarżącego, oczywistym jest, iż Skarżący nie odniosła żadnych korzyści w związku z zarzucanymi jemu naruszeniami, co stanowi istotną okoliczność przemawiającą za nałożeniem kar w łagodniejszym wymiarze.

Skarżący dodał, że twierdzenie, że Spółka "zwykle" uchybiała terminom wyznaczonym przez Komisję na złożenie zeznań nie znajduje żadnego oparcia w rzeczywistości i stanowi nadużycie organu. Spółka bowiem sporadycznie i nieznacznie przekraczała wyznaczony jej termin na złożenie zeznań, każdorazowo uzasadniając przyczynę opóźnienia. Spółka natomiast stale deklarowała pełną gotowość do współpracy z organem oraz dokładała wszelkich starań, aby udzielić pełnych i bezzwłocznych wyjaśnień w ramach prowadzonego postępowania, a także składała niezależne wyjaśnienia, które miały na celu wsparcie KNF w rzetelnej ocenie działań Skarżącego.

Odnośnie przesłanki uprzedniego naruszenia ustawy o funduszach inwestycyjnych, Skarżący podniósł, że decyzja, na którą powołuje się KNF została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 lutego 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2085/19), a uchylona nieprawomocnym wyrokiem decyzja nie może wywierać żadnych skutków prawnych.

Skarżący wskazał również działania jakie podjął w celu zapobieżenia powtórzenia się naruszeń.

Skarżący podniósł, że organ bezpodstawnie powołał jako okoliczność obciążającą Spółkę fakt braku rozwiązania umów zawartych z Zarządzającym już po wykryciu nieprawidłowości w działalności tego podmiotu. W tym zakresie Spółka wypełniała bowiem oczekiwania KNF.

Zdaniem Skarżącego, ze względu na sytuację finansową Spółki, kara nałożona na Spółkę, choć formalnie taka jak w przypadku [...] S.A., [...] S.A. oraz [...] (a następnie tylko minimalnie niższa), w rzeczywistości była dużo bardziej dolegliwa.

W odpowiedzi na skargę KNF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskrzonej decyzji.

W piśmie z 30 marca 2022 r. Skarżący odniósł się do argumentacji organu zawartej w odpowiedzi na skargę. Ponadto w piśmie z 18 kwietnia 2023 r. Skarżący przedstawił dodatkową argumentację powołując się na ostateczną decyzję KNF w sprawie Zarządzającego oraz na wyrok WSA w Warszawie w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1749/21.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób dający podstawy do ich uchylenia.

W niniejszej sprawie na Skarżącego zostały nałożone dwie kary pieniężne oraz zostało cofnięte zezwolenie, o którym mowa w art. 45 ust. 1 i ust 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych. Podstawę kar stanowi naruszenie przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez zarządzanie Funduszami wymienionymi w zaskarżonej decyzji, w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, za naruszenie art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu Towarzystwo powierzyło zarządzanie portfelami inwestycyjnymi tych Funduszy oraz za naruszenie przez te Fundusze § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2020 r. oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów tych Funduszy. Ponieważ Komisja uznała, że naruszenie przez Skarżącego art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, było rażące, cofnęła Skarżącemu zezwolenie o którym mowa w art. 45 ust. 1 i ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Zgodnie z art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, towarzystwo jest obowiązane prowadzić działalność w zakresie zarządzania specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi oraz funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, a także w najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, uczestników tych funduszy oraz klientów towarzystwa oraz w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego.

Jak wynika z art. 2 pkt 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych, ilekroć w ustawie jest mowa o towarzystwie - rozumie się przez to towarzystwo funduszy inwestycyjnych spółka akcyjna.

W świetle art. 45 ust. 1 i ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych, przedmiotem działalności towarzystwa jest wyłącznie tworzenie funduszy inwestycyjnych otwartych lub funduszy zagranicznych, zarządzanie nimi, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowanie ich wobec osób trzecich oraz zarządzanie zbiorczym portfelem papierów wartościowych (ust. 1). Za zezwoleniem Komisji towarzystwo może rozszerzyć przedmiot działalności o tworzenie specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzanie tymi funduszami, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowanie ich wobec osób trzecich oraz zarządzanie unijnymi AFI, w tym wprowadzanie ich do obrotu (ust. 1a).

Zgodnie z art. 45a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, z zastrzeżeniem art. 47 ust. 6 oraz z uwzględnieniem art. 75-82 rozporządzenia 231/2013, towarzystwo może, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie czynności związanych z działalnością prowadzoną przez to towarzystwo. Z art. 46 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych wynika, że w przypadku gdy towarzystwo zarządza funduszem inwestycyjnym, o którym mowa w art. 183 (fundusz sekurytyzacyjny), może zawrzeć umowę, o której mowa w art. 45a ust. 1, w zakresie zarządzania całością lub częścią portfela inwestycyjnego obejmującego pulę wierzytelności lub sekurytyzowane wierzytelności wyłącznie z podmiotem, o którym mowa w art. 192 (podmiot posiadający zezwolenie Komisji).

Jak natomiast wynika z art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, towarzystwo jest obowiązane do bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych czynności, bez względu na podmiot je wykonujący. W świetle zaś art. 45a ust. 4 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych, towarzystwo może zawrzeć umowę, o której mowa w ust. 1, jeżeli przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny umożliwi skuteczne nadzorowanie przez towarzystwo wykonywania powierzonych mu czynności oraz zarządzanie ryzykiem związanym z powierzeniem czynności, a towarzystwo posiada wiedzę umożliwiającą skuteczne nadzorowanie wykonywania powierzonych czynności i zarządzanie ryzykiem.

Zgodnie z art. 64 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, towarzystwo odpowiada wobec uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych oraz uczestników funduszu inwestycyjnego za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania zbiorczym portfelem papierów wartościowych lub funduszem i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków jest spowodowane okolicznościami, za które towarzystwo odpowiedzialności nie ponosi. Przy czym, w świetle art. 45a ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zawarcie umowy, o której mowa w ust. 1, nie zwalnia towarzystwa z odpowiedzialności, o której mowa w art. 64 ust. 1.

Ponadto, jak wynika z § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2020 r., aktywa funduszu wycenia się, a zobowiązania funduszu ustala się według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, z zastrzeżeniem § 25 ust. 1 pkt 1 oraz § 26-28. Zgodnie natomiast z § 25 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia, wartość składników lokat nienotowanych na aktywnym rynku innych niż wskazanych w pkt 1, czyli innych niż dłużne papiery wartościowe, wyznacza się, z zastrzeżeniem § 26 i 27, według wartości godziwej spełniającej warunki wiarygodności określone w § 30. Jak wynika zaś z § 30 ust. 1 omawianego rozporządzenia, za wiarygodnie oszacowaną wartość godziwą uznaje się wartość wyznaczoną poprzez: 1) oszacowanie wartości składnika lokat przez wyspecjalizowaną, niezależną jednostkę świadczącą tego rodzaju usługi, o ile możliwe jest rzetelne oszacowanie przez tę jednostkę przepływów pieniężnych związanych z tym składnikiem; 2) zastosowanie właściwego modelu wyceny składnika lokat, o ile wprowadzone do tego modelu dane wejściowe pochodzą z aktywnego rynku; 3) oszacowanie wartości składnika lokat za pomocą powszechnie uznanych metod estymacji; 4) oszacowanie wartości składnika lokat, dla którego nie istnieje aktywny rynek, na podstawie publicznie ogłoszonej na aktywnym rynku ceny nieróżniącego się istotnie składnika, w szczególności o podobnej konstrukcji prawnej i celu ekonomicznym.

Komisja nałożyła na Skarżącego kary na podstawie art. 228 ust. 1c pkt 2, pkt 3, pkt 4 w zw. z ust. 1d i ust. 2 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym do 29 listopada 2019 r., czyli przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2019 poz. 2217,), w związku z art. 37 tej ustawy.

Jak zatem wynika z powołanych przepisów, w przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego lub inwestorów unijnego AFI, Komisja może, w drodze decyzji: cofnąć zezwolenie, albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł, albo zastosować łącznie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 3 albo w pkt 2 i 3 (ust. 1c pkt 2, pkt 3 i pkt 4). W przypadku gdy naruszenie, o którym mowa w ust. 1c, jest rażące, Komisja wydając decyzję, o której mowa w ust. 1c pkt 2, może również cofnąć towarzystwu zezwolenie na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1 (ust. 1d). Art. 228 ust. 2 pkt 2 Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1c, jeżeli stwierdzi, że specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty lub fundusz inwestycyjny zamknięty narusza przepisy prawa, z wyłączeniem naruszenia przepisów art. 69-69b ustawy o ofercie publicznej, postanowienia statutu, prospektu informacyjnego lub warunki określone w zezwoleniu lub zgodzie Komisji, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu (ust. 2 pkt 2).

Komisja wymierzając kary w niniejszej sprawie uwzględniła wskazania określone w art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych, zgodnie z którym przy wymierzaniu kary za naruszenia, o których mowa w ust. 1, 1c, 2, 2b, 2e, 3 oraz 3a, Komisja bierze w szczególności pod uwagę: 1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania; 2) stopień odpowiedzialności podmiotu odpowiedzialnego za naruszenie; 3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; 4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, rozmiar szkody wyrządzonej uczestnikom funduszu inwestycyjnego, o ile takie korzyści, straty lub szkody można ustalić; 5) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia; 6) uprzednie naruszenia niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara; 7) środki podjęte po naruszeniu przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, aby zapobiec powtórzeniu się naruszenia.

W niniejszej sprawie Skarżący zarządzający Funduszami jako Towarzystwo, zawarł na podstawie art. 45a ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych z Zarządzającym umowy, w świetle których powierzył Zarządzającemu zarządzanie portfelami inwestycyjnymi obejmującymi sekurytyzowane wierzytelności poszczególnych Funduszy.

Osią sporu w niniejszej sprawie, jest kwestia czy Skarżący powierzając Zarządzającemu zarządzanie Funduszami na podstawie art. 45a ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, wypełnił następnie ciążące na nim obowiązki wobec Funduszy wynikające z art. 45a ust. 4a w zw. z art. 48 ust. 2a pkt 2 tej ustawy, a więc czy prawidłowo realizował obowiązek bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych Zarządzającemu czynności związanych z zarządzaniem Funduszami.

Analizując niniejszą sprawę, Sąd doszedł do wniosku, że Komisja poczyniła wyczerpujące w sprawie ustalenia faktyczne oraz przeprowadziły właściwą analizę stanu prawnego i subsumpcję dokonanych ustaleń do mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego stanowiących materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, uznając, że Skarżący jednak nie wypełnił w sposób prawidłowy obowiązków wynikających z art. 45a ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, związanych z zarządzaniem jako Towarzystwo Funduszami.

Wyjaśnienia wymaga, że sąd administracyjny nie ustala samodzielnie stanu faktycznego sprawy a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, jako ustalone z zachowaniem wymogów i reguł procedury administracyjnej, a które nie. W przedmiotowej sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez Komisję z zachowaniem wymogów i reguł procedury administracyjnej, znajdujące swój wyraz w znajdującym się na str. 22 – 46 zaskarżonej decyzji, opisie 9 transakcji z udziałem Funduszy zarządzanych przez Towarzystwo, których zarządzanie zostało powierzone Zarządzającemu.

Po dokonanej analizie przedmiotowej sprawy Sąd stwierdza, że Komisja nie naruszyła w niniejszej sprawie art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Należy przede wszystkim wskazać, że Komisja słusznie wyjaśniła, że art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, wskazuje na wzorce starannego działania, którymi towarzystwo powinno się kierować przez cały okres prowadzenia swojej działalności, także odnośnie sposobu, w jaki towarzystwo wykonuje swój obowiązek, o którym mowa w art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, a więc obowiązek bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych na podstawie art. 45a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzającemu czynności związanych z działalnością prowadzoną przez towarzystwo. Dlatego organ prawidłowo też przyjął, że brak realizacji przez Towarzystwo ustawowego obowiązku bieżącego nadzoru nad Zarządzającym, prowadzi do naruszenia wzorca prawidłowego wykonywania działalności przez Towarzystwo, i w konsekwencji do naruszenia przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych.

W ocenie Sądu, Komisja wykazała, że Towarzystwo nie wywiązało się w niniejszej sprawie z obowiązku bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych, Zarządzającemu czynności. Zostało to obszernie opisane w zaskarżonej decyzji i zdaniem Sądu, Komisja w swojej argumentacji wbrew stanowisku Skarżącego nie zrównała funkcji nadzorczych do których zobligowane był Towarzystwo względem Zarządzającego z funkcją kierowniczą. Organ dokładnie opisał jakie uprawnienia przysługiwały Towarzystwu względem Zarządzającego związane z obowiązkiem bezpośredniego nadzorowania, które zostały również uregulowane w umowach zawartych przez Towarzystwo z Zarządzającym, z których jednak Towarzystwo nie skorzystało, co Komisja w przekonywujący sposób wykazała.

Podkreślenia wymaga, że przedmiotem umów o zarządzanie objęto w szczególności postanowienia regulujące zakres wykonywanych przez Zarządzającego czynności w ramach zarządzania portfelami inwestycyjnymi Funduszy, postanowienia określające obowiązki informacyjne Zarządzającego wobec Towarzystwa, uprawnienia kontrolne Towarzystwa w zakresie wykonania umowy o zarządzanie, postanowienia regulujące zasady zapobiegania konfliktom interesów oraz odpowiedzialności stron umowy.

Do obowiązków Zarządzającego w ramach wykonywania wynikających z zawartych umów czynności zarządzania portfelami inwestycyjnymi obejmującymi sekurytyzowane wierzytelności Funduszy, należało prowadzenie procesu inwestycyjnego Funduszy w zakresie portfeli wierzytelności, w tym dokonywanie analiz rynkowych i wyszukiwanie aktywów, które mogły zostać nabyte do portfeli, przeprowadzanie analiz aktywów, a także nabywanie, obsługiwanie oraz zbywanie wierzytelności wchodzących w skład portfeli i reprezentowanie Funduszy w procesie inwestycyjnym. W ramach wykonywania czynności zarządzania portfelami inwestycyjnymi obejmującymi sekurytyzowane wierzytelności Funduszy, Zarządzajacy obowiązany był, na podstawie postanowień poszczególnych umów, do dokumentowania źródeł będących podstawą decyzji inwestycyjnych dotyczących portfeli wierzytelności, w tym w szczególności do przygotowania dokumentów strategii inwestycyjnej dotyczącej poszczególnych portfeli i przedłożenia ich do Towarzystwa. Zarządzający zobowiązany był przekazywać Towarzystwu w przewidzianych umowami terminach określone raporty i informacje, oprócz strategii inwestycyjnej dotyczącej konkretnych portfeli wierzytelności, także raport kwartalny z działań Zarządzającego, raport kosztów poniesionych z tytułu windykacji wierzytelności, raport-rozliczenie wpłat w okresie, prognozę wydatków, rozliczenie wydatków, listę wierzytelności oraz raporty bieżące dotyczące procesu inwestycyjnego i procesu zbycia wierzytelności, w tym analizy przedinwestycyjne.

Towarzystwu natomiast, postanowienia poszczególnych umów przyznawały uprawnienia w zakresie prowadzenia stałej oraz okresowej kontroli działalności wykonywanej przez Zarządzającego w ramach realizacji zawartych umów o zarządzanie. W zakresie w jakim byłoby to uzasadnione interesem uczestników poszczególnych Funduszy, Towarzystwo w każdym czasie uprawnione było do wydawania na piśmie wiążących poleceń Zarządzającemu w zakresie czynności powierzonych w drodze zawartych umów o zarządzanie. Zarządzający został zobowiązany do przekazywania Towarzystwu kompletu dokumentacji transakcyjnej w terminie 2 dni roboczych przez dniem przeprowadzenia transakcji. Towarzystwo w terminie do 1 dnia roboczego przed dniem planowanej transakcji mogło zwrócić się o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, które Zarządzający zobowiązany był przedłożyć przez przeprowadzeniem transakcji. Ponadto, Towarzystwo w terminie 1 dnia od uzyskania wszystkich niezbędnych informacji mogło zgłosić sprzeciw wobec przeprowadzenia transakcji. Stronie przysługiwały również kompetencje w zakresie kontroli wykonywania zawartych umów o zarządzanie. Towarzystwo było uprawnione do żądania od Zarządzającego wszelkich informacji i dokumentów związanych z wykonywaniem umów, w szczególności dokumentów i informacji niezbędnych do oceny ryzyka powierzonych czynności oraz do przeprowadzania stałej oraz okresowej kontroli działalności Zarządzającego. Tymczasem Towarzystwo nigdy nie zwróciło się do Zarządzającego z żądaniem udzielenia wyjaśnień w zakresie merytorycznej zawartości przedkładanych dokumentów.

Przeanalizowane przez Komisję dziewięć transakcji przebiegało według powtarzającego się schematu, zgodnie z którym wynikająca z rekomendacji sprzedaży, sporządzonej przez Zarządzającego dla Funduszu zbywającego pakiet wierzytelności, rekomendowana minimalna cena sprzedaży ustalona była na identycznym poziomie co wartość maksymalnej ceny nabycia wynikającej z rekomendacji nabycia sporządzonej przez Zarządzającego dla Funduszu nabywającego pakiet wierzytelności. Po tak uzgodnionej cenie finalizowano następnie transakcję zbycia/nabycia pakietu wierzytelności, przy czym ustalona cena sprzedaży portfela znacząco przewyższała wartość godziwą pakietu wierzytelności będącego przedmiotem transakcji, stanowiąc w przypadku poszczególnych transakcji odpowiednio 465,16% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 1), 134,4% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 2), 175,38% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 3), 352,45% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 6), 127,81% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 7), 130% wartości godziwej portfela (Transakcja nr 8). W przypadku Transakcji nr 5, cena nabycia portfeli w obrocie wtórnym, w ramach transakcji dokonywanych pomiędzy zarządzanymi przez Zarządzającego Funduszami, była o 70% wyższa aniżeli cena nabycia tych samych portfeli od pierwotnego wierzyciela, pomimo, iż rekomendacje sporządzone w związku z planowanymi transakcjami zawierały tę samą charakterystykę poszczególnych portfeli, a wyceny portfeli sporządzone zostały w odstępie zaledwie 15 dni.

Nabywanie pakietów wierzytelności po cenie przewyższającej dotychczasową wartość godziwą wierzytelności prowadziło w konsekwencji do zwiększenia wartości aktywów zarówno Funduszu zbywającego, jak i Funduszu nabywającego, co następnie znajdowało odzwierciedlenie w wycenie aktywów Funduszy notowanej w kolejnych dniach wyceny oraz uzewnętrznianej w okresowych sprawozdaniach finansowych Funduszy.

Komisja wykazała, że Towarzystwo nie dysponowało szczegółowymi informacjami na temat danych analitycznych zawartych w sporządzanych przez Zarządzającego raportach odnoszących się do poszczególnych portfeli wierzytelności, obejmujących m.in. zestawienie wpłat dokonanych przez dłużników, prognozowanych wartości odzysków, kosztów, przepływów pieniężnych, przyjmując, że materiał analityczny zawiera rzetelne dane. Towarzystwo akceptowało sytuację, w której model kalkulacji rekomendowanej ceny nabycia portfela wierzytelności wynikający z przesyłanej Towarzystwu dokumentacji przedinwestycyjnej był oparty na oszacowanych przez Zarządzającego, w odniesieniu do kolejnych okresów obsługi portfela, wartościach odzysków, kosztów windykacji i przepływów pieniężnych, abstrahując zarazem w całości od historycznych wyników danego portfela wierzytelności. Towarzystwo nie widziało zaś potrzeby weryfikacji proponowanej przez Zarządzającego kalkulacji ceny pakietów wierzytelności poprzez odniesienie się do realnych wartości odzysków osiągniętych na danym portfelu wierzytelności, pomimo, iż pakiety wierzytelności będące przedmiotem transakcji wchodziły w skład aktywów Funduszy, których organem było Towarzystwo. Towarzystwo natomiast, rezygnując ze sprawowania realnej kontroli nad procesem zarządzania aktywami zgodziło się na traktowanie pakietów wierzytelności będących przedmiotem transakcji zawieranych na rynku wtórnym tak jak pakietów nabywanych na rynku pierwotnym, nie mających określonej historii spłat, która była znana lub powinna być znana Towarzystwu.

Komisja opisała również sprzeczność wniosków płynących z przedstawianej przez Zarządzającego dokumentacji inwestycyjnej, na którą Towarzystwo, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, w żaden sposób nie reagowało. Z jednej strony mianowicie, zbywane portfele wierzytelności były w księgach rachunkowych Funduszu zbywającego wyceniane przed zawarciem transakcji poniżej ustalonej przez Zarządzającego ceny sprzedaży, która w rekomendacji sprzedaży była określana jako "wyższa od oczekiwanych przyszłych korzyści z posiadania tego portfela, które zostały oszacowane jako spodziewane przepływy pieniężne z posiadania praw do tego portfela", powodując tym samym korzystny wynik na sprzedaży dla Funduszu zbywającego. Z drugiej strony ten sam Zarządzający, który w rekomendacji sprzedaży szacował cenę sprzedaży portfela wierzytelności jako przewyższającą wartość przyszłych korzyści z posiadania tego portfela, w rekomendacji nabycia sporządzonej dla Funduszu nabywającego przedstawiał kalkulację ceny nabycia tego samego portfela wierzytelności, w oparciu o oczekiwaną korzystną stopę zwrotu z portfela wierzytelności, uzasadniając, iż cena nabycia będzie atrakcyjna z punktu widzenia Funduszu nabywającego.

W ocenie Sądu, Komisja wykazała, że ze zgromadzonych w toku postępowania rekomendacji przedinwestycyjnych wynikają oczywiste sprzeczności wskazujące na brak ich rzetelności i prawdziwości. Towarzystwo posiadało dokumentację transakcyjną, tj. zestawienia transakcji, umowy przelewu wierzytelności wraz z załącznikami czy wykazy poszczególnych wierzytelności wchodzących w skład przenoszonych pakietów wierzytelności, z których wynikała tożsamość pakietów wierzytelności będących przedmiotem poszczególnych transakcji. Towarzystwo jednak nie występowało do Zarządzającego w trybie nadzorczym o usunięcie nieprawidłowości ani nie zgłaszało sprzeciwów wobec planowanych przez Zarządzającego transakcji, pomimo, że miały one powtarzalny charakter i były przeprowadzane cyklicznie w okresie półrocznym, objętym kontrolą w niniejszej sprawie. Towarzystwo mogło m.in., w terminie jednego dnia roboczego od uzyskania niezbędnych informacji dotyczących planowanej transakcji, wyrazić sprzeciw wobec przeprowadzenia transakcji, Towarzystwo jednak zawsze niemal niezwłocznie wyrażało brak sprzeciwu na zawarcie danej transakcji. Towarzystwo bezkrytycznie polegało na decyzjach Zarządzającego, który sam dokonywał wyodrębnienia wierzytelności do zbycia w ramach poszczególnych transakcji, a Towarzystwo nie posiadało w tym zakresie żadnych informacji pozwalających ustalić kryteria doboru wierzytelności do zbywanego pakietu, bazując na ostatecznych wynikach zawartych w rekomendacjach, przekazywanych przez Zarządzającego. W istocie rzeczy Towarzystwo przyznało Zarządzającemu pełną swobodę w zakresie kształtowania warunków transakcji zawieranych przez poszczególne Fundusze, w które Towarzystwo nie ingerowało, opierając się w tym zakresie na przekonaniu, co do profesjonalizmu Zarządzającego. Sąd zgadza się ze stanowiskiem Komisji, że jest to równoznaczne z tym, że Towarzystwo nieprawidłowo wykonywało bieżący nadzór nad Zarządzającym, co też w konsekwencji doprowadziło do naruszenia wzorca prawidłowego wykonywania działalności przez Towarzystwo, określonego w art. 48 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Komisja wskazała także, że Towarzystwo uznało zakup pakietów wierzytelności z odroczonym terminem płatności za jedną z przyjętych strategii biznesowych Zarządzającego, zakładającą innowacyjne podejście do finansowania nabywania portfeli wierzytelności, pozwalające na osiągnięcie znacznie większej skali działalności, niż wynikałoby to z posiadanych zasobów kapitałowych. W przypadku transakcji zawieranych przez Zarządzającego w imieniu Funduszu [...] oraz Funduszu [...], Fundusze te na dzień zawarcia poszczególnych umów oraz realizacji transakcji nie dysponowały aktywami netto, w tym środkami pieniężnymi, które pozwalałyby na nabycie poszczególnych portfeli wierzytelności za ustaloną cenę sprzedaży, jak również w inny sposób przewidziany prawem, w ramach dopuszczalnych limitów określonych przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych, nie byłyby w stanie zapewnić odpowiedniego finansowania dłużnego, jak np. zaciągnięcie kredytu lub pożyczki bądź emisji obligacji, na potrzeby zaspokojenia zobowiązań powstałych w wyniku zawartych transakcji. Jednocześnie zawarte pomiędzy Funduszami umowy nabycia/zbycia poszczególnych portfeli wierzytelności przewidywały odroczony termin zapłaty ceny za nabywane aktywa, co przy braku zdolności Funduszu [...] oraz Funduszu [...] do regulowania zobowiązań Komisja słusznie zidentyfikowała jako działanie niezgodne z interesem uczestnika Funduszu zbywającego, tj. Funduszu [...] w odniesieniu do Transakcji nr 1, Transakcji nr 2, Transakcji nr 3, Transakcji nr 5 oraz Funduszu [...] i Funduszu [...] w odniesieniu odpowiednio do Transakcji nr 6 i Transakcji nr 7. Podkreślenia wymaga, że Fundusz [...]oraz Fundusz [...] posiadając znikomy poziom aktywów netto, jak i nie mogąc uprzednio zabezpieczyć w inny dopuszczalny przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych sposób zapłaty ceny ustalonej w transakcji, w granicach limitów inwestycyjnych przewidzianych w art. 152 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zawierały wielomilionowe umowy w przedmiocie nabycia składników lokat z terminem zapłaty ceny odroczonym w czasie. Środki pieniężne na nabycie pakietów wierzytelności nie były dostępne w chwili zawierania transakcji, zaś wysokości ustalonych cen sprzedaży niejednokrotnie przekraczały tysiąckrotnie posiadane przez Fundusz aktywa. Nawet ewentualne sfinansowanie nabycia pakietów wierzytelności ze środków pochodzących z kredytu, pożyczki czy emisji obligacji doprowadziłoby do przekroczenia przez Fundusze ustawowego limitu inwestycyjnego z art. 152 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Sąd zgadza się zatem ze stanowiskiem Komisji, że Towarzystwo nie dopełniło obowiązku działania zgodnie z wzorcem postępowania zdefiniowanym w art. 48 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, w zakresie, w jakim Fundusz [...] oraz Fundusz [...] nie pozyskały w drodze niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych lub w inny sposób przewidziany obowiązującymi przepisami prawa środków pieniężnych pozwalających na sfinansowanie nabycia wierzytelności, a czego wymagają przepisy art. 3 ust. 1 oraz art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem Skarżącego, że Komisja pominęła okoliczność, że Skarżący celowo był wprowadzany w błąd przez Zarządzającego co uniemożliwiło Towarzystwu zapobieżenie popełnionym przez Zarządzającego naruszeniom i, że w istocie Komisja obarcza Towarzystwo odpowiedzialnością za te naruszania. Komisja bowiem wskazywała na okoliczność, że Towarzystwo nie uzyskiwało prawidłowych danych od Zarządzającego, jednak odpowiedzialność Towarzystwa związana jest z faktem, że Towarzystwo nie podejmowało żadnych działań, mających na celu weryfikację sporządzanych przez Zarządzającego raportów rozliczenia wpłat w poszczególnych okresach obsługi portfeli wierzytelności wchodzących w skład aktywów Funduszy oraz nie podejmowało stosownych działań w zakresie weryfikacji stopnia realizacji zakładanych prognoz wartości odzysków, kosztów oraz przepływów pieniężnych dla portfeli wierzytelności Funduszy. Towarzystwo nie posiadało prawidłowych szczegółowych informacji od Zarządzającego, ale też nie podejmowało żadnych działań w celu ich pozyskania.

Sąd stwierdza, że nieuzasadnione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez Komisję art. 3 ust. 1 i ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie z tymi przepisami, w brzmieniu obowiązującym do 29 listopada 2019 r., fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (ust. 1). Fundusz inwestycyjny prowadzi działalność, ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, przestrzegając zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego określonych w ustawie (ust. 3).

Zdaniem Skarżącego z cyt. art. 3 ust. 1, zawierającego definicję normatywną funduszu inwestycyjnego określającą wyłączny przedmiot działalności tej osoby prawnej, nie można wywieść, że w chwili zawierania transakcji z odroczonym terminem płatności fundusz inwestycyjny ma obowiązek uprawdopodobnienia dokonania płatności z tytułu tej transakcji w terminie.

W ocenie Sądu, Komisja słusznie wskazała i obszernie uzasadniła w zaskarżonej decyzji, że Fundusze Skarżącego nabywały aktywa z odroczonym terminem płatności za cenę, której nie były w stanie pokryć ze środków pieniężnych zebranych od inwestorów, a także nie były w stanie ich pozyskać w sposób zgodny z prawem poprzez zawarcie umowy kredytowej lub emisję obligacji, ponieważ wysokość ustalonej ceny niejednokrotnie przekraczała tysiąckrotnie posiadane przez fundusz aktywa. Sąd stwierdza, że takie działanie na pewno nie mieści się w ramach podstawowych zasad działalności funduszy inwestycyjnych określonych w art. 3 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a Komisja słusznie uznała, że narusza ono omówione już przez Sąd, normy określone w art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Odnośnie natomiast argumentu Skarżącego, że fundusze inwestycyjne w niniejszej sprawie były dedykowane dla jedynego ich uczestnika, który jednocześnie był Zarządzającym, Komisja słusznie przyjęła, że Towarzystwo nie może zezwalać jakiemukolwiek uczestnikowi na wykorzystywanie konstrukcji funduszu inwestycyjnego zamkniętego do urzeczywistniania własnych celów gospodarczych i zawierania, pod postacią realizacji celu inwestycyjnego funduszu, transakcji motywowanych potrzebami ekonomicznymi uczestnika bądź grupy kapitałowej, do której należy uczestnik, wbrew obowiązującej regulacji prawnej wyznaczającej ramy działania takiego funduszu. W istocie rzeczy, akceptacja takiego działania, w ocenie Sądu, prowadzącego do naruszeń przepisów prawa, nie jest zgodna z interesem uczestników funduszy inwestycyjny, niezależnie od tego że ich uczestnikiem jest sam Zarządzający, którego metody działania prowadzą do naruszeń przepisów prawa.

Sąd doszedł do wniosku, że niezasadne są również zarzuty dotyczące naruszenia przez Komisję przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 i art. 78 § 1 w zw. z art. 7 i art. 8 § 1 w zw. z art. 10 § 1 K.p.a.

W ocenie Sądu zgromadzony materiał dowodowy potwierdza omówione powyżej naruszenia przepisów – art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy, wynikające w istocie rzeczy z braku właściwego bezpośredniego nadzoru and działaniami Zarządzającego. W dużej mierze ustalenia faktyczne oparte są na zapisach protokołu kontroli ale również do akt w postępowaniu drugoinstancyjnym załączono dokumenty zgromadzone w toku kontroli. Przyjęcie jako kluczowego materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu administracyjnym Protokołu Kontroli z kontroli przeprowadzonej u Skarżącego w dniach od 22 marca 2018 r. do 18 września 2018 r., w zakresie działalności wykonywanej przez Towarzystwo, nie oznacza, wbrew twierdzeniom Skarżącego, że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w sprawie. Komisja w ramach przedmiotowego postępowania administracyjnego poddała gruntownej analizie ustalenia kontroli utrwalone w Protokole Kontroli, Skarżący w toku postępowania miał prawo odniesienia się do ustaleń Komisji, przedstawiania wniosków i żądań. Komisja ponadto za wiarygodny materiał dowodowy uznała:

- umowy o zarządzanie portfelami inwestycyjnymi Funduszy wraz z załącznikami oraz aneksami i porozumieniami do tych umów,

- procedury wewnętrzne obowiązujące w Towarzystwie takie jak m.in.: Regulamin zarządzania konfliktami interesów w [...]S.A., Procedura monitorowania i bieżącej oceny jakości czynności wykonywanych przez podmioty, którym [...]S.A. powierzyło wykonywanie czynności związanych z prowadzoną przez nie działalnością, Procedura wyceny aktywów funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez w [...] S.A.,

- protokoły i uchwały ze Zgromadzeń Inwestorów Funduszy,

- w zakresie nadzoru nad Zarządzającym - zestawienie pism kierowanych przez Towarzystwo do Zarządzajacego - stan na 16 października 2018 r., korespondencja prowadzona w formie pisemnej pomiędzy Towarzystwem a Zarządzającym,

- notatkę z wizyty nadzorczej przedstawicieli Towarzystwa w siedzibie Zarządzającego 12 kwietnia 2018 r., agenda wizyty nadzorczo-kontrolnej u Zarządzającego 12 kwietnia 2018 r., agenda telekonferencji z Zarządzajacym - 5 kwietnia 2018 r.,

- Protokoły z posiedzeń Zespołu Zarządzania Kryzysowego w Towarzystwie za okres od kwietnia 2018 r. do sierpnia 2018 r.,

- uchwały Zarządu Towarzystwa w sprawie powołania Komitetów Nadzorujących dla Funduszy, protokoły z posiedzeń Komitetów Nadzorujących za okres od kwietnia 2018 r. do sierpnia 2018 r., raport z działalności Komitetów Nadzorujących Fundusze zarządzane przez Zarządzającego za rok 2017,

- zgody na powstanie konfliktu interesów i informacje o zarządzaniu nim wystawiane przez Zastępcę Inspektora Nadzoru w okresie od 10 marca 2017 r. do 10 kwietnia 2018 r.

Na etapie postępowania drugoinstancyjnego uzupełniono dowody w sprawie o dokumenty przywoływane i będące podstawą ustaleń opisanych w Protokole Kontroli, tj. o: korespondencję prowadzoną pomiędzy zespołem kontrolującym a Towarzystwem w toku kontroli, rekomendacje przedinwestycyjne i dokumenty wyceny, zestawienia realizacji prognoz i zestawienia transakcji, umowy przelewu wierzytelności z załącznikami i późniejszymi porozumieniami/oświadczeniami do tych umów, wiadomości ze skrzynki e-mail pracowników Towarzystwa, sprawozdania kwartale Funduszu [...]. Komisja więc wyjaśniła, że poszczególne rekomendacje sprzedaży/nabycia i dokumenty "analiz przedinwestycyjnych" zostały udostępnione przez Stronę w odpowiedzi na precyzyjne wezwania zespołu kontrolującego i w zakresie odnoszącym się do konkretnych transakcji, przeprowadzonych we wskazanych dniach i których przedmiotem były wskazane pakiety wierzytelności, co wynika z treści pism zespołu kontrolującego i Towarzystwa, włączonych do akt postępowania.

Na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego do akt sprawy zostały załączone skorygowane w maju 2018 r. sprawozdania finansowe za 4 kwartał 2016 r. Funduszu [...], Funduszu [...], Funduszu [...] oraz Funduszu [...]. Zatem na etapie ponownego rozpatrywania sprawy Komisja uzupełniła materiał dowodowy o nieskorygowane sprawozdania finansowe ww. Funduszy za 4 kwartał 2017 r., przekazane przez Towarzystwo Komisji na przełomie stycznia i lutego 2018 r. Ponadto na etapie postępowania drugoinstancyjnego zostały włączone do akt postępowania Raporty bieżące Funduszu [...] nr [...] i nr [...] dotyczące przekazania informacji o emisji certyfikatów nowej serii tego Funduszu i jej niedojściu do skutku.

Komisja odniosła się do wniosków dowodowych Skarżącego, w tym na 57 i 58 stronie zaskarżonej decyzji do wniosków dowodowych Skarżącego zmierzających do wyjaśnienia wątpliwości co do bezstronności dwojga członków Komisji, wyjaśniając w ocenie Sądu w sposób wyczerpujący podnoszone przez Skarżącego wątpliwości.

W ocenie Sądu Komisja zgromadziła wystarczający materiał dowodowy potwierdzający stwierdzone naruszenia w związku z czym Komisja miała podstawy do uznania, że wnioskowane przez Skarżącego dowody nie wpłyną na dokonanie odmiennych ustaleń. Dlatego też, odnośnie podnoszonego przez Skarżącego zaniechania przez Komisję włączenia do materiału dowodowego baz danych dotyczących wszystkich pakietów wierzytelności oraz pojedynczych wierzytelności znajdujących się we wszystkich portfelach wierzytelności wchodzących w skład poszczególnych funduszy sekurytyzacyjnych, przy pomocy których Zarządzający prowadził działania windykacyjne, celem wskazania, jakich operacji (w tym w szczególności w zakresie łączenia i dzielenia portfeli wierzytelności) dokonywał Zarządzający, należy zauważyć, że przedmiotem spornego postępowania administracyjnego było ustalenie, czy Skarżący sprawował prawidłowo bieżący nadzór nad wykonywaniem powierzonych Zarządzającemu czynności związanych z zarządzaniem Funduszami. W tym natomiast zakresie Komisja zgromadziła wyczerpujący materiał dowodowy pozwalający na dokładne wyjaśnienie tych okoliczności faktycznych sprawy.

Zdaniem Sądu, KNF w sposób właściwy przeprowadził postępowanie dowodowe, ustosunkowując się do wyjaśnień Strony a argumenty podane w uzasadnieniu poparte zostały materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania.

Sąd stwierdza w związku z tym, że Komisja dokładnie wyjaśniła okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wyczerpująco analizując cały materiał dowodowy sprawy dochodząc do prawidłowych ustaleń co do stwierdzonych w niniejszej sprawie nieprawidłowości w zakresie zarządzania przez Towarzystwo Funduszami inwestycyjnymi, poprzez niewłaściwie wykonywanie bieżącego nadzoru wykonywania powierzonych Zarządzającemu czynności. Skarżący podjął polemikę ze stanowiskiem organu, nie wykazał jednak, zdaniem Sądu, błędów w ustaleniach oraz wnioskach organu. Prawidłowe ustalenia oraz wyczerpujące wyjaśnienia tych ustaleń oraz podjętego rozstrzygnięcia znajdują swój wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odpowiadającemu wymogom art. 107 § 3 K.p.a. Komisja nie naruszyła zatem zasad prowadzenia postępowania administracyjnego, w tym zasady zaufania, zasady czynnego udziału strony w postępowaniu i zasady przekonywania.

W ocenie Sądu niezasadne są również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez Komisję art. 228 ust. 1c pkt 2-4, ust. 1d pkt 2, ust 2 pkt 2, ust. 4b i ust 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Sąd stwierdza, że organ dokładnie wyjaśnił dlaczego stwierdzone naruszenia przepisów prawa przez Towarzystwo uzasadniały nałożenie na Skarżącego dwóch kar pieniężnych a ich rażący charakter skutkował cofnięciem Towarzystwu Zezwolenia, a także uzasadnił wysokość nałożonych kar pieniężnych uwzględniając wszystkie ustawowe przesłanki uwzględniane przy wymiarze kary. Sąd nie dopatrzył się naruszeń w tym zakresie po stronie Komisji i zgadza się z argumentacją organu. Komisja słusznie zatem uznała, że naruszenie przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz przepisu art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych ma rażącą postać ze względu na wagę i skalę naruszenia oraz ze względu na to, że godzi ono w podstawowe obowiązki towarzystwa funduszy inwestycyjnych, stanowiące istotę funkcjonowania tego podmiotu prawa. Niezależnie od podnoszonego przez Skarżącego faktu, że stwierdzone naruszenie ww. przepisów dotyczy wyłącznie 5 z 58 funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo, Sąd zgadza się ze stanowiskiem Komisji, że zidentyfikowane nieprawidłowości dotyczące pięciu Funduszy nie stanowiły wyizolowanych przypadków lecz świadomie wykonane sekwencje transakcji w okresie kilku miesięcy od 30 czerwca do 30 grudnia 2017 r., służące realizacji strategii biznesowej Zarządzającego, realizowane długotrwale i w powtarzającym się schemacie. Towarzystwo natomiast w wyniku całkowicie biernej postawy przyzwoliło na dowolność Zarządzającego w zakresie sposobu realizacji umów o zarządzanie mimo, że umowy o zarządzanie zapewniały Towarzystwu pełen wachlarz mechanizmów służących do weryfikacji działalności Zarządzającego. W tym też – całkowicie biernej postawie – wyraża się rażący charakter naruszenia przez Skarżącego art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz przepisu art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, uzasadniający cofnięcie Skarżącemu Zezwolenia oraz nadanie w tym zakresie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Komisja wyjaśniła bowiem, że zidentyfikowane naruszenia uzasadniają ocenę, że Towarzystwo nie dawało rękojmi, że prowadzona w przyszłości działalność będzie staranna, profesjonalna i zgodna z interesem zarządzanych przez Stronę funduszy oraz, że będzie pozostawać w zgodzie z obowiązującym prawem.

Podkreślenia wymaga, że Komisja nie obarczyła Skarżącego odpowiedzialnością za naruszenia popełnione przez Zarządzającego, jak również nie pominęła okoliczności wprowadzania Skarżącego w błąd przez Zarządzającego, jak również w istocie nie nałożyła na Skarżącego kar za niewykrycie naruszeń popełnionych przez Zarządzającego. Komisja natomiast wykazała, że Towarzystwo nie dopełniło podstawowych i oczywistych obowiązków podporządkowując się całkowicie woli Zarządzającego. Towarzystwo w ogóle nie realizowało ciążących na nim obowiązków wykazując całkowitą bierność w zakresie w jaki powinno sprawować bieżący nadzór nad Zarządzającym i naruszenia związane z niewypełnieniem tych obowiązków, mające rażący charakter, stanowiły podstawę nałożonych kar. Organ prawidłowo ocenił wagę naruszeń, uwzględnił też sytuację finansową Skarżącego, dokonując jej szczegółowej analizy na stronach 170 – 172 zaskarżonej decyzji i przyjmując znaczne jej pogorszenie, ale słusznie wskazując, że nie jest to jedyna i kluczowa przesłanka nałożenia kary oraz, że kara musi być dolegliwa ze względu na cel sprawiedliwościowo-retrybutywny oraz prewencyjny. W tym też kontekście trudno zgodzić się ze znaczeniem jakie nadaje Skarżący pozostałym przesłankom uwzględnianym przy wymierzaniu kary, a więc: uwzględnieniu przez Komisję uprzedniego naruszenia przez Skarżącego przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, stwierdzonego w decyzji organu uchylonej nieprawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego, uznaniu jako obciążającej przesłanki uzyskanych korzyści lub unikniętych strat pomimo stwierdzenia, że nie jest możliwe ustalenie w niniejszej sprawie odniesionych przez Skarżącego korzyści lub unikniętych strat, czy też negatywnej ocenie gotowości współpracy Skarżącego z Komisją w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Tym bardziej, że Komisja wyjaśniła, że przesłanka dotycząca uzyskanych korzyści lub unikniętych strat, pomimo, że została uznana za obciążającą Towarzystwo, to na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy okoliczność ta nie wpłynęła negatywnie na wysokość kary wymierzanej w postępowaniu drugoinstancyjnym, ponieważ Komisja nie może wydać decyzji na niekorzyść odwołującej się Strony.

Wyjaśnienia też wymaga, że odniesienia do kar nałożonych na inne podmioty w innych postępowaniach nie mogą mieć wpływu na zaskarżone rozstrzygniecie ponieważ Sąd nie bada i nie ocenia okoliczności faktycznych oraz materiału dowodowego innych postępowań administracyjnych. Z tych samych względów również argumentacja przywoływanych przez Skarżącego wyroków WSA w Warszawie, wskazująca na braki proceduralne w innych postępowaniach nie może być wprost przeniesiona na niniejszą sprawę. Sąd dokonał kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji i doszedł do wniosku, że jest ona jednak zgodna z przepisami prawa i materialnego i procesowego.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329), orzekł, jak w sentencji wyroku.