Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3932/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: Art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, art. 6 ust. 1  art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: Art. 187 § 1, art. 191, art. 192 ,art. 120, 121 § 1, art. 122
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółka jawna w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 388/17 w sprawie ze skargi [A] Spółka jawna w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Spółka jawna w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 2 sierpnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę [A] sp. j. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W wyniku przeprowadzonej w dniu 12 stycznia 2015 r. kontroli na należącej do spółki [A] stacji paliw zlokalizowanej w B. przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. stwierdzili obecność urządzenia do gier o nazwie Hotspot Platin ( bez numeru), podłączonego do sieci i gotowego do gry. W następstwie przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier funkcjonariusze stwierdzili, że gry urządzane na tym urządzeniu odpowiadają definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Na podstawie okazanej umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 26 maja 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącą spółką (wynajmującym), a P.K. prowadzącym działalność gospodarczą [...] w Z. (najemca) kontrolujący ustalili, że najemca w obrębie przedmiotu najmu wstawi 1 symulator zręcznościowo- czasowy w zamian za miesięczny czynsz, którego wysokość nie została określona w umowie. Przesłuchany w dniu kontroli, w charakterze świadka J.S. – pracownik stacji, oświadczył, że pan P. przyjeżdża do automatu średnio raz w tygodniu. Wyjaśnił także, że przedmiotowe urządzenie służy do gry i jest w ten sposób wykorzystywane. Nie jest w stanie powiedzieć ile osób dziennie korzysta z urządzenia. W sytuacji braku środków pieniężnych w urządzeniu jest zobowiązany do podania grającemu numeru telefonu do pana P., który to numer znajduje się na okazanej umowie. Pracownicy stacji nie włączają ani nie wyłączają urządzenia. Ponadto z protokołu przesłuchania świadka J.K. (jednego ze wspólników spółki) z dnia 5 lutego 2015 r. wynika, iż z tytułu zawartej umowy spółka miała otrzymywać wynagrodzenie rzędu 40-45% zysków z automatu. Świadek wyjaśnił, że nie dokonywał rozliczeń automatu, a z pozostawianych przez P.K. kartek wynikało zawsze, że na liczniku urządzenia wskazują, iż automat nie zarabia. Wyjaśnił także, że urządzenie stało w odrębnym pomieszczeniu o powierzchni około 1 m2, podłączone do prądu i dostępne przez całą dobę. Za prąd do zasilenia automatu płacił wynajmujący, a koszty te nie zostały zwrócone przez najemcę. Świadek zeznał także, że nie jest mu wiadomym czy automat przyjmował monety i banknoty oraz czy wypłacał wygrane. Natomiast z protokołu przesłuchania świadka J.D. – pracownika stacji, z dnia 6 lutego 2015 r. wynika, iż świadkowi nie jest wiadomo kto jest właścicielem urządzenia, jak i czy automat wypłacał wygrane. Obsługa stacji nie wykonywała żadnych czynności pry urządzeniu, jak i nie posiadała do niego kluczy. Pan K. nie pozastawiał żadnych pieniędzy na wygrane lub dla szefa. Zeznający w charakterze świadka w dniu 10 lutego 2015 r. pracownik stacji – M.M. wyjaśnił, że do urządzenia przyjeżdżał pan P. Wyjaśnił, że czasem z automatu wypadały pieniądze, ale nie wie w jakiej wysokości były wygrane. Zdarzało się, że z pomieszczenia z automatem przychodziły osoby i wymieniały monety na banknoty. Były to kwoty 20, 30 zł. W przypadku braku środków na wygrane w automacie świadek podawał graczom nr telefonu do pana P.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. wymierzył [A] sp. j. w K. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzja ta została utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Celnej w Łodzi decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w P., co do faktu urządzania przez spółkę gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Stwierdził, iż z przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu wynika jednoznacznie, że gry na przedmiotowym automacie posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto urządzenie to umożliwiało wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, bez konieczności wpłaty kolejnej stawki za grę, które to wygrane mogły zostać zamienione na wygrane pieniężne. Organ odwoławczy uznał też, że treść załączonej do akt sprawy kopii umowy najmu lokalu z dnia 26 maja 2014 r., oraz wyjaśnienia J.K. - jednego ze wspólników skarżącej spółki, z których wynika, iż spółka z tytułu zawartej umowy najmu miała otrzymywać wynagrodzenie rzędu 40-45% przychodów generowanych przez automat; fakt zapewnienia warunków do funkcjonowania automatu poprzez udostępnienie pomieszczenia, umożliwienie dostępności do urządzenia, zapewnienie dopływu energii elektrycznej i regulowanie rachunków za zużyty przez urządzenie prąd , jak również powiadamianie właściciela automatu o jego awarii lub braku środków na wypłatę wygranych, pozwalają na stwierdzenie, iż skarżąca spółka pełniła istotną rolę w zakresie organizowania gier na przedmiotowym automacie. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego należało uznać, iż skarżąca, nie legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, świadomie urządzała gry na automacie Hotspot Platin ( bez numeru) poza kasynem gry. Powyższe uzasadniało nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania, co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Organ odwoławczy wskazał nadto, że ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej powołanym przepisem, gdyż utrzymuje możliwość urządzania gier wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu. Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r., która nie wniosła zastrzeżeń.

Skargę na tę decyzję wniosła [A] sp. j. w K.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji uznał za prawidłową dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12..000 zł).

Sąd I instancji wskazał, że skarżąca nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby do urządzania takich gier na automatach w lokalu należącej do spółki stacji benzynowej.

W kwestii wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h. oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi powołując się na art. 269 § 1 p.p.s.a. skazał na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo uznały, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to ona była dysponentem lokalu, a podpisana w imieniu spółki przez osobę uprawnioną umowa najmu, miała na celu wystawienie urządzenia w miejscu publicznym i czerpania korzyści z jego użytkowania. Nie budziły także zastrzeżeń Sądu I instancji ustalenia organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

Odnosząc się do ustalenia podmiotu urządzającego gry, Sąd I instancji wskazał, że pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. W ocenie Sadu, z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie przedmiotowego automatu do gier, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści. W takiej sytuacji każda z tych osób (zarówno skarżąca jako podmiot udostępniający powierzchnię pod urządzenie, jak i właściciel urządzenia) może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi umowa zawarta pomiędzy skarżącą spółką, a P. K., miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Co prawda treść umowy nie zawierała wskazania, co do wysokości wynagrodzenia z tytułu najmu, jednakże jak wynika z wyjaśnień J.K. złożonych do protokołu przesłuchania świadka z dnia 5 lutego 2015 r., skarżąca tytułem wynagrodzenia miała otrzymywać około 40-45 % zysków generowanych przez urządzenie przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Podstawę dokonania zapłaty miała stanowić faktura VAT wystawiona przez wynajmującego. Uznać zatem należało, że skarżąca na podstawie zawartej umowy miała partycypować w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiągać korzyści nie tyle z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. Sąd I instancji stanął na stanowisku, że w tej sytuacji należy uznać, iż zezwolenie przez skarżącą na zainstalowanie automatu w lokalu mogło mieć bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów, a skarżąca jako dysponent lokalu otwartego 24 godziny na dobę miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Sąd stwierdził, że podmiotem urządzającym gry jest ten, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Skarżąca w zamian za umówiony czynsz, udostępniła lokal do zamontowania urządzenia, zapewniła dopływ energii elektrycznej koniecznej do jego funkcjonowania, a następnie umożliwiła dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy - wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Wobec powyższego, w ocenie Sądu I instancji organy zasadnie uznały, że skarżąca na równi z właścicielem urządzenia może zostać pociągnięta do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi nie podzielił nadto poglądu strony skarżącej, co do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r. Podkreślił, że przepisy wymienionej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w styczniu 2015 r. Nadto art. 4 tej ustawy, dotyczy wyłącznie legalnie działających podmiotów. W związku z tym, z normy zawartej w tym przepisie nie może skorzystać skarżąca, która wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełniła.

Skarga kasacyjna od tego wyroku została wywiedziona przez [A] sp. j. w K.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

Prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

Poprzez niewłaściwe zastosowanie:

Art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r, wobec czego nie mogą być stosowane;

Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca kasacyjnie może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała;

Art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. porzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

Poprzez błędną wykładnię:

Art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201), polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącej;

Art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

Fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

Poprzez pomięcie:

art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;

Przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. Art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącej wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 2 ust.3, art.4 ust.1 pkt 1 ppkt a, 6 ust.1. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru;

2. Art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżąca kasacyjnie z tego tytułu, iż wynajmowała jedynie powierzchnie lokalu, nie dysponowała, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzał urządzeniem a więc nie urządzała gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe z uwagi na zeznania świadków:

- M.M., wskazującego, iż przekazywał informacje o numerze telefonu do osoby, która wstawiła automat, podczas gdy nie wyjaśniono czy takie działanie wynikało z polecenia osób zatrudniających świadka czy z własnej inicjatywy, np. na podstawie odrębnej umowy, ponadto działania świadka były marginalne i potwierdzały, iż wynajmujący nie dokonywał żadnych dodatkowych czynności;

- J.S., wskazującego, iż przekazywał informacje o numerze telefonu do osoby, która wstawiła automat, podczas gdy nie wyjaśniono czy takie działanie wynikało z polecenia osób zatrudniających świadka czy z własnej inicjatywy, np. na podstawie odrębnej umowy, ponadto działania świadka były marginalne i potwierdzały, iż wynajmujący nie dokonywał żadnych dodatkowych czynności;

c. uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe z uwagi na zapis w umowie wskazujący cenę wynajmu w wysokości 40- 45 % zysków od działalności prowadzonej przez najemcę na zatrzymanym urządzeniu, co w ocenie Sądu mogło mieć bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów, a skarżąca jako dysponent miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom, podczas gdy w niniejszej sprawie ustalona kwota czynszu miała zapewnić godziwe wynagrodzenie najmu, brak jest dowodów na ostateczny sposób rozliczeń między stronami umowy, a ponadto zeznania świadków potwierdzają, iż skarżąca kasacyjnie nie miała żadnego wpływu na urządzanie gier lub pozyskiwanie klientów;

d. uznania, iż umowa najmu ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, podczas gdy brak jest podstaw do takiego twierdzenia, w szczególności umowa nie ma charakteru umowy nienazwanej, a umowy najmu - w tym zakresie ustalenia wskazujące na uzyskiwani procentu od utargu nie świadczy o nadaniu umowie innego charakteru niż wskazuje jej pozostała treść i forma.

Skarżąca kasacyjnie wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postepowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu I instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 §4 p.p.s.a. wskazać należy, że przepis ten wskazuje podstawowe elementy konstrukcyjne, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Zatem naruszenie tego przepisu może mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów, a także wówczas, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do przyjętego stanu faktycznego, a także gdy zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej z powodu wadliwości sporządzonego uzasadnienia (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Naruszenie to, w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia wymaga, że w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest możliwe kwestionowanie stanowiska Sądu I instancji w zakresie prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. wyroki NSA z 22 czerwca 2016r., sygn. akt I GSK 1821/14 i z 6 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 985/17, publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można zatem łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza uzasadnienie omawianego zarzutu.

Zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywód w sposób logiczny i jasny przedstawia stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W szczególności Sąd I instancji odniósł się do kwestii "techniczności" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisów u.g.h., które stanowiły podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Natomiast

niezgoda strony wnoszącej skargę kasacyjną na ocenę prawną Sądu I instancji wyrażoną w wyroku nie umożliwia jego skutecznego zakwestionowania z perspektywy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zauważyć w związku z tym należy, że część analityczna uzasadnienia pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu I instancji, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada zatem warunkom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe.

Zarzut ten wiąże się zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h przez jego niewłaściwe zastosowanie. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych, w wersji mającej zastosowanie w sprawie, nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Należy jednak podkreślić, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, LEX nr 2434143).

Wobec powyższego za trafne uznać należy stanowisko Sądu I instancji, że "urządzającym grę", jest podmiot, który podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatów, z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych,.

Mając na uwadze przedstawione wyżej, a niekwestionowane rozumienie "urządzającego gry" stwierdzić należy, że zaakceptowana przez Sąd I instancji ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie jest prawidłowa. Sąd I instancji za prawidłowe uznał bowiem ustalenie na podstawie zapisów umowy najmu, oraz zeznań świadków, że skarżąca zapewniając energię elektryczną na potrzeby eksploatacji zainstalowanego urządzenia oraz godząc się na ustalenie czynszu w wysokości 40-45 % zysków generowanych przez urządzenie przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia miała osiągać korzyści nie tyle z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. Sąd I instancji słusznie uznał też, że skarżąca jako dysponent lokalu otwartego 24 godziny na dobę miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Nadto z zeznań przesłuchanych jako świadków pracowników stacji J.S. i M.M. wynik, iż sytuacji braku środków pieniężnych w urządzeniu podawali oni grającemu numeru telefonu do pana P. (K.), który to numer znajduje się na umowie najmu. Trafnie zatem Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Łodzi zaakceptował ustalenie, że umowa zawarta pomiędzy skarżącą spółką, a P. K., miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, a tym samym skarżąca stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 u.g.h. Formułując ten zarzut, autor skargi kasacyjnej całkowicie pominął okoliczność podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), którą Sąd I instancji nie tylko prawidłowo zacytował w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także prawidłowo ją odczytał, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie tłumaczył już w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a).

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter techniczny. Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał już, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 tej ustawy, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. nie znajdował zastosowania do skarżącej, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, które miało polegać na uznaniu przez Sąd I instancji, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy – zdaniem skarżącej - pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. Zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony, jak też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mają przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r., sygn., akt II GSK 4080/16; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie analizowanego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono również, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z tego względu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., które miało polegać na wymierzeniu kary pieniężnej skarżącej.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 2700 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który prowadził sprawę w postępowaniu przed Sądem I instancji, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną oraz wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.